Tomo III

LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho

TOMO III JURISDICCIÓN Y CONTROL CONSTITUCIONAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 438 Coordinadora académica: Elvia Lucía Flores Ávalos Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Núñez Edición: Doris Adriana Torres Rodríguez Formación en computadora: José Antonio Bautista Sánchez Diseño de portada: Laura Ivonne Sánchez Zúñiga

LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho EDUARDO FERRER MAC-GREGOR ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA Coordinadores

TOMO III JURISDICCIÓN Y CONTROL CONSTITUCIONAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO INSTITUTO MEXICANO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL MARCIAL PONS MÉXICO, 2008

Primera edición: 2008 DR © 2008. Universidad Nacional Autónoma de México INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 978-970-32-5375-3 (obra completa) ISBN 978-970-32-5378-4 (tomo III)

CONTENIDO Prólogo. Héctor Fix-Zamudio y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Héctor FIX-FIERRO Prefacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eduardo FERRER MAC-GREGOR Arturo ZALDÍVAR LELO DE LARREA

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Semblanza del maestro Héctor Fix-Zamudio . . . . . . . . . . . XXXV Eduardo FERRER MAC-GREGOR CAPÍTULO V JUSTICIA Y CONTROL CONSTITUCIONAL

Argüição de descumprimento de preceito fundamental (Sua doutrina em face de uma situação concreta) . . . . . . . . . . . . . José Afonso DA SILVA Aspectos de la justicia constitucional en Guatemala . . . . . . . . Mario AGUIRRE GODOY

3 23

Del control político al control constitucional: el principio de legalidad penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gilbert ARMIJO

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Breves consideraciones jurídicas y filosóficas sobre la justicia constitucional en México al iniciar el siglo XXI . . . . . . . . . Juan Federico ARRIOLA

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CONTENIDO

La justicia constitucional en México: algunas ideas en torno a su consolidación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Manlio Fabio CASARÍN LEÓN

99

Eguaglianza e ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alfonso CELOTTO

123

Justicia constitucional y derechos humanos . . . . . . . . . . . . . Roberto CUÉLLAR M. Nuevas variaciones sobre el tema cultural de la justicia constitucional en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rafael ESTRADA MICHEL

139

155

La justicia constitucional en Guatemala . . . . . . . . . . . . . . . Jorge Mario GARCÍA LAGUARDIA

175

La protección del orden constitucional . . . . . . . . . . . . . . . Mara GÓMEZ PÉREZ

197

Titularidad y legitimación ante la jurisdicción constitucional. Una perspectiva comparada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tania GROPPI

227

Una consolidada apertura en el control judicial de constitucionalidad argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ricardo HARO

257

La jurisdicción constitucional. Estudio de macrocomparación . . . María del Pilar HERNÁNDEZ La aceptación de un moderno sistema de protección de derechos humanos por la justicia constitucional en Eslovenia . . . . . . . Arne Marjan MAV„I„

273

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CONTENIDO

La justicia constitucional chilena después de la reforma de 2005 (notas sobre la inaplicabilidad de las leyes y el recurso de protección) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Enrique NAVARRO BELTRÁN Figuras emblemáticas de la justicia constitucional en Venezuela . . Mariolga QUINTERO TIRADO Alberto BLANCO-URIBE QUINTERO

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351

La jurisdicción constitucional en Chile (después de la reforma de 2005 de la ley fundamental) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lautaro RÍOS ÁLVAREZ

385

La jurisdicción constitucional en la República de Panamá (necesidad de un Código Procesal Constitucional) . . . . . . . . . . . Sebastián RODRÍGUEZ ROBLES

423

El control de constitucionalidad en el arbitraje . . . . . . . . . . . Jorge A. ROJAS

441

Control jurisdiccional y discrecionalidad administrativa. Por qué juzgar no es administrar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . José ROLDÁN XOPA

463

La giustizia costituzionale italiana tra finzione e realtà, ovverosia tra esibizione della “diffusione” e vocazione all “accentramento” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antonio RUGGERI

483

La indefensión jurisdiccional del Poder Constituyente y la destrucción de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carlos RUIZ MIGUEL

515

El proceso integrador del control de constitucionalidad en Colombia (fragmentos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Luis Carlos SÁCHICA APONTE

553

X

CONTENIDO

Justicia constitucional y amparo en Paraguay . . . . . . . . . . . . Jorge SILVERO SALGUEIRO

575

Sobre la jurisdicción constitucional en Argentina . . . . . . . . . . Gustavo A. SZARANGOWICZ Sebastián D. TOLEDO

591

El control constitucional de los reglamentos parlamentarios . . . . Francisco TORTOLERO CERVANTES

637

La justicia constitucional en el Uruguay. Coordinación de los principios de separación de poderes y sometimiento de toda la normativa a la Constitución. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Leslie VAN ROMPAEY La jurisdicción constitucional en el Perú . . . . . . . . . . . . . . Fernando VIDAL RAMÍREZ

669 687

CAPÍTULO VI CONTROL DIFUSO

Lo confuso del control difuso de la Constitución. Propuesta de interpretación del artículo 133 constitucional . . . . . . . . . . . José de Jesús GUDIÑO PELAYO

699

El control difuso de la constitucionalidad en Venezuela: el estado actual de la cuestión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . José Vicente HARO GARCÍA

733

El artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como instrumento de interpretación constitucional de jueces de legalidad (posible aproximación a un control difuso de la constitucionalidad de carácter legítimo en México) . . . Olga SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS

765

CONTENIDO

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CAPÍTULO VII CONTROL CONSTITUCIONAL LOCAL

Articulación de los medios de control de la constitucionalidad nacionales y locales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rafael COELLO CETINA La garantía jurisdiccional del municipio en España y México. Estudio comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pedro TORRES ESTRADA Michael NÚÑEZ TORRES

783

893

La autonomía del municipio y su defensa constitucional en México y España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Salvador VALENCIA CARMONA

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Sumario general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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PRÓLOGO HÉCTOR FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS DE LA UNAM* Apenas hay palabras para expresar el orgullo que significa para mí —como hijo, como discípulo, como jurista mexicano, y como sucesor del homenajeado en la dirección del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM— escribir unas palabras de presentación para esta obra que debe considerarse excepcional por muchos motivos, lo que el lector descubrirá fácilmente. Tampoco las hay para describir la gran dificultad que significa este empeño, que fácilmente puede fracasar en mi caso, por exceso o por defecto, en la ponderación de los méritos académicos y personales de Héctor Fix-Zamudio y de todo lo que le debe nuestro Instituto. Ésa es una tarea que otros habrán de realizar con mejor fortuna. Por ello, deseo intentar una reflexión distinta, que estoy seguro que él mismo aprobaría, pues siempre ha insistido en que sus méritos son compartidos. Me pregunto entonces lo siguiente: ¿cuáles son los factores “estructurales” y “culturales”, y no solamente personales o circunstanciales, que ayudan a explicar por qué Héctor Fix-Zamudio representa mejor que nadie los valores académicos y éticos que cultiva el Instituto de Investigaciones Jurídicas? Y ¿por qué su figura y el Instituto han llegado a tener la influencia y el prestigio del que gozan actualmente en el mundo jurídico-político de México e Iberoamérica, principalmente? En un interesante y provocador ensayo sobre la profesión jurídica mexicana y lo que llaman sus “estrategias internacionales”, dos sociólogos del derecho, Yves Dezalay y Byrant Garth, identifican al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (IIJ) como una institución forma* Agradezco los benevolentes y útiles comentarios de Jacqueline Martínez, Sergio López-Ayllón y Juan Vega.

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da por académicos que, por carecer de capital político y social, decidieron invertir en el “derecho puro”, es decir, en la revaloración del derecho como elemento autónomo del Estado, a partir de una concepción más técnica, abierta e internacional de los estudios jurídicos.1 Dezalay y Garth señalan que Héctor Fix-Zamudio es la “figura clave” en el Instituto, y dicen de él lo siguiente: Durante su periodo como director, el IIJ pasó de ser un pequeño centro a la sombra de la Facultad de Derecho de la UNAM a convertirse en una institución académica independiente y con más prestigio… Fix-Zamudio no provenía de una familia rica o bien relacionada; en cambio, decidió invertir plenamente en las ideas de la investigación jurídica de tiempo completo, la selección meritocrática y la apertura hacia los enfoques del exterior. Todavía activo en el IIJ, Fix-Zamudio mismo dio el tono y guió con el ejemplo, logrando considerable reconocimiento por su obra académica, especialmente en el campo del amparo.2

Más adelante, Dezalay y Garth señalan que varios miembros del IIJ, pertenecientes a una nueva generación, se incorporaron al gobierno en distintos momentos: …el Instituto de Investigaciones Jurídicas había utilizado su producción académica para incrementar su prestigio relativo, y su estatus de elite contribuyó a atraer a algunos de los más talentosos y ambiciosos estudiantes de derecho, e incluso a algunos de los mejor relacionados… Sin embargo, en contraste con Héctor Fix-Zamudio, una nueva generación se ha aprovechado de los fenómenos internacionales y sus inversiones en el derecho para desarrollar una nueva política del derecho dentro de la elite gobernante del Estado.3

Con independencia de que se comparta o no la visión que tienen Dezalay y Garth de las “estrategias” de los académicos del Instituto para in1 Dezalay, Yves y Bryant G. Garth, “De elite dividida a profesión cosmopolita. Los abogados y las estrategias internacionales en la construcción de la autonomía del derecho en México”, en Fix-Fierro, Héctor (ed.), Del gobierno de los abogados al imperio de las leyes. Estudios sociojurídicos sobre educación y profesión jurídicas en el México contemporáneo, México, UNAM, 2006, pp. 206 y ss. (la versión original de este ensayo se publicó en 1995 como documento de trabajo de la American Bar Foundation). 2 Ibidem, p. 207. 3 Ibidem, p. 228.

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fluir en la política del derecho, subsiste el hecho de que muchos de sus miembros, antiguos y actuales, han participado en la construcción y la reforma de algunas de las más importantes instituciones jurídicas del Estado mexicano a partir de la década de los ochenta. Resulta evidente que este hecho no se puede explicar únicamente por los méritos personales de los participantes, así como tampoco por las relaciones personales o políticas que hayan tenido con el grupo gobernante respectivo. Sin embargo, Dezalay y Garth sí apuntan a la interrelación de algunos de los factores explicativos, y sobre ellos conviene hacer una reflexión más amplia. Dezalay y Garth sitúan en la gestión de Héctor Fix-Zamudio como director del IIJ (1966-1978) el inicio de la profesionalización de la investigación jurídica. En efecto, hasta mediados de la década de los sesenta no existía en nuestro país una carrera académica institucionalizada en el campo del derecho. Había muy pocos profesores de tiempo completo en las escuelas y facultades de derecho, por lo que los autores de los libros y manuales jurídicos más conocidos o prestigiados eran casi siempre profesores que tenían despacho propio o laboraban en alguna institución del sector público. Por tanto, no existía propiamente una carrera académica con dedicación exclusiva, porque la inversión que requería el “derecho puro” era de muy largo plazo y muy incierta, mucho más que ahora, en que las condiciones que la hacen posible han mejorado notablemente. Varios factores institucionales y circunstanciales contribuyeron a la profesionalización de la investigación jurídica en el IIJ. En primer lugar, la autonomía del IIJ respecto de la Facultad de Derecho, que se reconoció en 1948, fue un elemento crucial. Hasta el día de hoy la investigación jurídica no ha logrado institucionalizarse ni profesionalizarse plenamente en nuestro país. En las escuelas de derecho, tanto públicas como privadas, la investigación es escasa, ya sea porque en general no se considera una actividad “rentable” y útil, o bien, porque los profesores de tiempo completo (los “profesores-investigadores”) son absorbidos casi totalmente por las actividades docentes. En segundo lugar, durante el rectorado del doctor Ignacio Chávez (1961-1966) se inició en la Universidad Nacional un programa de formación del personal académico, programa que continuó bajo el rectorado del ingeniero Javier Barrios Sierra (1966-1970). Este programa permitió

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el ingreso al IIJ de varios jóvenes becarios, muchos de los cuales realizaron posteriormente estudios de posgrado en el extranjero. Para todos ellos, Héctor Fix-Zamudio es, y sigue siendo, “El Maestro Fix”, con independencia de que hayan sido sus discípulos directos. A la distancia, resulta claro que esos jóvenes investigadores no conformaron simplemente un grupo de edades próximas, sino una verdadera generación —la primera generación como tal del Instituto— que compartía, y en mucho comparte todavía, una misma idea de la investigación y de las tareas de la política jurídica, en gran medida bajo el ejemplo y guía del Maestro Fix.4 Y si bien muchos de ellos desempeñaron importantes funciones públicas en las décadas siguientes, varios han regresado a la vida académica en el IIJ. No hay duda de que debemos al Maestro Fix y a esa generación la creación del fuerte sentido de comunidad y pertenencia que caracteriza al Instituto y que comparten las nuevas generaciones, a pesar del considerable crecimiento de la planta académica en estos años.5 En tercer lugar, una clave del éxito del Instituto radica en la continuidad. En un país donde la vida de las instituciones es todavía bastante precaria, en parte porque existe escasa continuidad en los programas y las políticas institucionales, el Instituto destaca por haber mantenido una 4 En una perspectiva sociológica, el concepto de “generación” tiene varios significados. Uno de ellos, que se remonta a Wilhelm Dilthey y Karl Mannheim, designa a un grupo que comparte una “posición” socio-histórica similar, lo que trae consigo una cierta identidad del pensamiento, la acción y el sentimiento. Así, las generaciones, o grupos dentro de ellas, pueden conformar en cierto modo actores colectivos en el acontecer sociohistórico. Véase Majce, Gerhard, voz “Generation” en Endruweit, Günter y Gisela Trommmsdorff (eds.), Wörterbuch der Soziologie, Stuttgart, Enke-dtv, 1989, vol. 1, pp. 233 y 234. En el caso de esta primera generación del IIJ que nos ocupa, quedaría por explorar si sus integrantes pretendían lograr objetivos de cambio jurídico-institucional, y las razones por las que pensaban que podrían lograrlo a través de la labor académica. 5 Así lo revela una encuesta realizada en febrero de 2007 entre los investigadores del Instituto. A la pregunta “¿Qué tanto se siente usted parte de la comunidad del Instituto de Investigaciones Jurídicas?”, 79.9% contestó que “mucho” y 16.3% que “algo”. Curiosamente, fue más elevado el porcentaje de quienes dijeron sentirse “parte de la UNAM” (95.1%), pero eso quizá pueda explicarse por el hecho de que es más fácil identificarse con un ente abstracto, y sobre todo, porque la pregunta no se refería a la “comunidad” de la Universidad. Respecto al crecimiento de la planta académica, en 1966 había solamente cuatro investigadores de tiempo completo. En 1980 ya eran 26; en 2000, el número se había elevado a 71, y en la actualidad son más de 90. Véase XL aniversario del Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, UNAM, 1980 e Instituto de Investigaciones Jurídicas. Sexagésimo aniversario, México, UNAM, 2000.

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misma orientación general de su quehacer. La continuidad no se refleja exclusiva, ni siquiera primordialmente, en el crecimiento constante de la planta académica, del número de eventos académicos y de títulos publicados. Sin duda esto ha ocurrido y de manera muy notable,6 pero ello se debe, en parte al menos, a los procesos naturales de crecimiento de la sociedad y, por tanto, de los recursos dedicados a la educación superior. El valor más profundo de la continuidad radica sobre todo en la posibilidad de realizar proyectos de largo aliento, así como en la de innovar y construir sobre la base de lo existente.7 La continuidad y el creciente prestigio de una carrera en la investigación jurídica han sido, en cuarto término, un elemento que favorece la renovación generacional. Después de esa primera generación, entre mediados de la década de los ochenta y mediados de los noventa ingresó en el Instituto una nueva generación, y en estos momentos está incorporándose otra más. Cada una de estas generaciones se ha caracterizado por una formación cada vez más sólida y amplia, con estudios en distintos países del extranjero (España, Italia, Francia, Alemania, principalmente), lo que ha permitido la considerable ampliación de las redes y los contactos académicos del Instituto, dentro y fuera del país.8

6 Véanse los informes anuales de labores del director del IIJ, publicados a partir de 1980 en el Boletín Mexicano de Derecho Comparado (consultables en www.bibliojuridica.org). 7 Menciono como ejemplos de tales proyectos, entre otros, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada (1985, con 19 ediciones hasta 2006), el Diccionario Jurídico Mexicano (1982, dos ediciones y numerosas reimpresiones), la Enciclopedia Jurídica Mexicana (2002) y la Latinoamericana (2006), y los Derechos del pueblo mexicano (obra patrocinada por la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, también con varias ediciones). 8 Esta actividad de expansión se ha manifestado, sobre todo, en la celebración de numerosos convenios de colaboración con instituciones nacionales y extranjeras, mediante los cuales se acuerdan diversas formas de cooperación académica, como la realización de congresos y otros eventos, la publicación de revistas y libros en coedición, la elaboración de estudios y análisis jurídicos, la impartición de diplomados y cursos de maestría y doctorado, etcétera. En relación con lo anterior, resulta indispensable mencionar que la fundación del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional en México en 1975, así como el hecho de que la presidencia la han ocupado dos juristas mexicanos —Héctor Fix-Zamudio y Jorge Carpizo— y de que su sede se encuentra en el propio IIJ, ha resultado crucial para cimentar el prestigio académico del IIJ en el continente americano y en Europa occidental.

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Hemos dicho que Dezalay y Garth insisten en la importancia de que en el Instituto se haya cultivado lo que ellos llaman el “derecho puro”, o “autónomo”, a partir de una visión más abierta e internacional de los estudios jurídicos. En realidad, ésta ha sido la vocación explícita del Instituto —que nació en 1940 con el nombre de Instituto de Derecho Comparado de México—, pues sus fundadores pretendían contribuir al perfeccionamiento del orden jurídico nacional a través del método comparativo. Esta visión, que puede parecer evidente en la actualidad, no lo era de ningún modo entonces en aquel tiempo, no sólo por las considerables dificultades de acceso al derecho extranjero, sino porque en el medio jurídico mexicano se iba introduciendo un creciente nacionalismo —reflejo del clima nacionalista imperante en el país— que propiciaba su aislamiento frente al exterior. Quizá no sea casualidad que haya sido un distinguido profesor español, don Felipe Sánchez Román, a quien se debe la iniciativa directa de fundar el Instituto, pero las autoridades de la entonces Escuela Nacional de Jurisprudencia sabían de la importancia que tenía contar con un instituto de estudios jurídicos de esta naturaleza y, sobre todo, estaban conscientes del avance del “nacionalismo jurídico” y sus peligros. En su discurso con motivo de la inauguración del Instituto el 7 de mayo de 1940, don Manuel Gual Vidal, director de la Escuela, señaló que la fundación del Instituto estaba referida “a la situación de México en el continente, a nuestras relaciones de espíritu, de idioma y de tradiciones jurídicas, y por otra parte, al hecho, también comprobado y doloroso, de que México se haya venido apartando cada vez más de las corrientes de ese derecho”.9 Y continuó diciendo: México, sin concurrir a los congresos que en Sudamérica se han celebrado; México, sin hacer estudios de derecho comparado, como no sea por el esfuerzo individual y personal de algunos estudiosos de la materia; México, que a pesar de tener el mérito de ser cabeza en este movimiento, ha abandonado hoy el movimiento mismo. Y lo encontramos totalmente aislado, sin conocer la legislación de otros países con los que nos liga la tradición jurídica, desorientado por las diversas influencias que han sufrido esos países. Es, pues, propósito definido y concreto del Instituto de Derecho Comparado de México, hacer una revisión de esos problemas, estudiar 9 Véase “Discurso del Lic. Manuel Gual Vidal, Director de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, en la inauguración del Instituto de Derecho Comparado de México el 7 de mayo de 1940”, en Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto (ed.), XXV Aniversario del Instituto de Derecho Comparado de México (1940-1965), México, UNAM, 1965, p. 140.

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el derecho de otros países, pero especialmente del continente americano, con la tendencia, nada más la tendencia… de llegar a la unificación, en cada una de sus materias, del derecho americano.10

Puede decirse que, entre los investigadores del Instituto, fue Héctor Fix-Zamudio quien mejor recibió, de manos de su maestro más cercano y querido, don Niceto Alcalá-Zamora y Castillo (1906-1985), y quien más profundizó, desde sus primeros trabajos, esta herencia fundacional, misma que muy pronto lo puso en contradicción con los juristas que rechazaban las “teorías jurídicas extranjerizantes” que se cultivaban en el Instituto. Entre ellos destaca don Ignacio Burgoa Orihuela, quien era un reconocido profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM y autor de un prestigioso manual sobre el juicio de amparo mexicano.11 No se trataba de una mera diferencia de criterio jurídico, de la dilucidación de teorías jurídicas “correctas” o “falsas”, sino de una visión particular sobre el derecho y los estudios jurídicos mismos, y quizá en ello haya influido la mayor o menor distancia de los participantes frente al establishment jurídico-gubernamental de entonces. En todo caso, los comparatistas del Instituto no creían estar haciendo nada extraordinario, pues simplemente consideraban que había que tomar en cuenta los avances generales de la ciencia jurídica para entender mejor el derecho nacional. Después de todo, los creadores de las instituciones jurídicas nacionales más importantes habían sido juristas profundamente interesados en las experiencias de otras latitudes, y ellos mismos estaban conscientes de estar adaptando lo que creían mejor de esas experiencias para la solución de los problemas nacionales. Se entiende, por ello, que los representantes del nacionalismo jurídico hayan percibido como muy incómoda una actitud intelectual que, por ser meramente académica y no ideológica, constituía una crítica demoledora de los mitos y prejuicios que sostenían. 10 Idem. El licenciado Gual Vidal insistió en su discurso en que la fundación del Instituto pretendía contribuir también a la unificación del derecho nacional, igualmente a través de los estudios comparados. 11 La reacción del profesor Burgoa, expresada, sin decir nombres, en el prólogo a su obra más conocida, resulta tanto más explicable, por cuanto Héctor Fix-Zamudio proponía —desde su tesis de licenciatura (1955), intitulada La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana. Ensayo de una estructuración procesal del amparo, y recogida más tarde en su libro El juicio de amparo, México, Porrúa, 1964— utilizar los conceptos de la teoría general del proceso —elaborada principalmente por juristas alemanes, italianos y españoles— para abordar la más nacional de las instituciones jurídicas mexicanas.

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Irónicamente, ha sido esa herencia “extranjerizante” la que ha contribuido, con el tiempo, a hacer de Héctor Fix-Zamudio el estudioso de las instituciones jurídicas mexicanas, como el juicio de amparo, más conocido en el extranjero, y del Instituto de Investigaciones Jurídicas, un participante relevante en los procesos de reforma jurídica nacional. Fue en el Instituto donde se empezaron a estudiar, y de manera principal por el propio Maestro Fix, algunas de las instituciones que estaban teniendo gran desarrollo en el extranjero durante la segunda posguerra, como el ombudsman, el consejo de la judicatura, y los tribunales constitucionales,12 las que más tarde se incorporarían en el derecho mexicano cuando se advirtió que resultaban imprescindibles para la renovación de la vida pública del país. Todos los elementos anteriores, como ya se dijo, no son suficientes para entender por qué varios miembros del Instituto tuvieron un destacado papel en la preparación y elaboración de algunas de las reformas más importantes de las décadas de los ochenta y noventa. Además de las capacidades individuales y las relaciones personales que pudieron haber influido, se requiere un contexto social y político que explique la necesidad del cambio jurídico e institucional. En efecto, a partir de 1982 y con más fuerza en la década de los noventa, se produce una profunda transformación de las normas e instituciones del derecho mexicano, como consecuencia de la necesidad de encauzar, acompañar y consolidar jurídicamente la liberalización y la apertura de la economía mexicana, así como el proceso de democratización política.13 Pero no se trataba de dar simplemente “forma jurídica” a los cambios políticos y económicos, sino que en este proceso el derecho empezó a asumir nuevas funciones de regulación y legitimación, hasta el punto en que puede hablarse del surgimiento de un nuevo modelo o paradigma de derecho, y de una verdadera 12 En todos estos temas tiene Héctor Fix-Zamudio importantes obras precursoras en la doctrina mexicana, que se remontan a la década de los sesenta. 13 De la amplia bibliografía que existe sobre los cambios jurídicos de estos años véase, desde una perspectiva más sociojurídica, López-Ayllón, Sergio, Las transformaciones del sistema jurídico mexicano. La encrucijada entre tradición y modernidad, México, UNAM, 1997; López-Ayllón, Sergio y Fix-Fierro, Héctor “«¡Tan cerca, tan lejos!» Estado de derecho y cambio jurídico en México (1970-2000)”, en Fix-Fierro, Héctor et al. (eds.), Culturas jurídicas latinas de Europa y América en tiempos de globalización, México, UNAM, 2003, pp. 503-603. Véase también Cossío Díaz, José Ramón, Cambio social y cambio jurídico, México, ITAM-Miguel Ángel Porrúa, 2001.

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“transición jurídica”, para calificar al proceso que le da origen y al contexto en el que se desarrolla.14 Cabe preguntarse ahora si la intervención de Héctor Fix-Zamudio y de otros miembros del Instituto en el proceso de cambio jurídico han tenido alguna orientación en particular, o si carece de un claro hilo conductor. Considérese, en este sentido, que los integrantes del Instituto participaron en la creación, reforma o desarrollo, entre otras, de las siguientes instituciones: la Defensoría de los Derechos Universitarios de la UNAM (1985); la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (1990); el Tribunal Federal Electoral (1990, ahora Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación); el Tribunal Superior Agrario (1992); la Suprema Corte de Justicia de la Nación (1987 y 1994) y el Consejo de la Judicatura Federal (1994); el Instituto Federal Electoral (1990); el Instituto Federal de Acceso a la Información (2002); el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (2004). Además, varios miembros (o ex miembros) del Instituto han intervenido en otros importantes proyectos de reformas constitucionales y legales (incluyendo los más recientes), tanto federales como de algunas entidades federativas, entre las que destacan varias en materia de procuración e impartición de justicia (como la introducción de los “juicios orales”). La mayoría de las instituciones y reformas mencionadas tienen un elemento en común: los derechos humanos en un sentido amplio.15 Inde14 Sobre el concepto de transición en el campo del derecho, véase Fix-Fierro, Héctor y López-Ayllón, Sergio, “Legitimidad contra legalidad. Los dilemas de la transición jurídica y el Estado de derecho en México”, Política y Gobierno, México, vol. VIII, núm. 2, segundo semestre de 2001, pp. 347-393, y “Cambio jurídico y autonomía del derecho: un modelo de la transición jurídica en México”, en Caballero Juárez, José Antonio y Serna de la Garza, José María (eds.), Transición y Estado de derecho en México, México, UNAM, 2002, pp. 95-137. Véanse también los demás ensayos reunidos en este último volumen, así como en González, María del Refugio y López-Ayllón, Sergio (coords.), Transiciones y diseños institucionales, México, UNAM, 1999. 15 En un sentido general, quizá habría que agregar aquí la democracia, pero se trata de un concepto menos unívoco, respecto del cual seguramente habría menos consenso entre los miembros del Instituto en cuanto a sus modalidades y alcances concretos. Por ello, me concentro en el eje de los derechos humanos, considerando que su defensa incluye la promoción de la democracia. En cuanto a otros campos distintos de los derechos humanos, conviene mencionar que dos antiguos miembros del Instituto ejercieron importantes responsabilidades como asesores jurídicos en las negociaciones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, entre México, los Estados Unidos y Canadá (1991-1993), pero en general el IIJ ha te-

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pendientemente de la necesidad “objetiva” de estudiar y promover estos derechos en el mundo contemporáneo, ante la naturaleza del régimen político entonces imperante, pero también debido a los ancestrales rezagos del país en la materia, en la elección de los derechos humanos, como instrumento de la política jurídica, radica una decisión estratégica (consciente o no) de gran fuerza y legitimidad, no sólo porque ese discurso es capaz de desarmar preventivamente cualquier resistencia política directa (¿quién puede estar abiertamente en contra de los derechos humanos?), sino también porque se trata de figuras que naturalmente están insertas en un contexto más amplio que el del Estado-nación.16 Como ya se ha señalado, tanto desde la perspectiva de los derechos humanos como desde el punto de vista del proceso más amplio de transición jurídica en México, el derecho acrecienta su relevancia no sólo como instrumento de la regulación social (en particular de la económica), sino también como factor de la legitimidad política. Ante el desgaste de los viejos modelos políticos (el presidencialismo), el sistema jurídico parece ofrecer una nueva legitimidad, caracterizada por la despolitización y la racionalización de los conflictos, así como por la imparcialidad de sus decisiones. En términos weberianos, se trata de la legitimidad que genera la legalidad (aunque deba ser una legalidad no puramente formal). Esto permite entender por qué la justicia en general, y los jueces y tribunales en particular, asumen una nueva relevancia en el nuevo modelo de derecho.17 Lo anterior requiere todavía un elemento más de explicación. Puesto que la transición jurídica mexicana no se produjo mediante ruptura, hay necesidad de legitimar internamente al nuevo derecho, sobre todo ante los antiguos operadores jurídicos, que tienen que entenderlo y aplicarlo en un contexto social más exigente. Es por ello que se recurre a la doctrina, cuya función es la de explorar y vincular al orden jurídico positivo con modelos filosóficos y teóricos más amplios, pero también a las capanido una orientación menos fuerte hacia los temas económicos y, en general, del derecho privado. 16 Esta es una de las razones por las que Dezalay y Garth hablan de “estrategias internacionales”. 17 Sobre la legitimidad que ofrece el derecho en un contexto de transición, veáse Fix-Fierro, Héctor y López-Ayllón, Sergio, “Legitimidad contra legalidad. Los dilemas de la transición jurídica y el Estado de derecho en México”, Política y Gobierno, cit., nota 14.

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cidades operativas de los juristas académicos, pues ellos no sólo se han apropiado de esos nuevos modelos, sino que ofrecen la ventaja —la legitimidad, en una palabra— de estar desvinculados de los intereses creados y las prácticas habituales del viejo sistema. Es en este contexto que se revela, en todas sus dimensiones, la importancia de la profesionalización y la institucionalización de la investigación jurídica que se ha logrado en el IIJ. En su lenguaje, tomado fundamentalmente de la sociología de Pierre Bourdieu (1930-2002), Dezalay y Garth dirían que, en el marco de los imperativos económicos y políticos que impone la globalización, el capital académico se transforma en capital jurídico-político, el que otorga tanta mayor influencia a sus detentadores cuanto más deseado es por una elite que desespera por recuperar, a través del derecho, parte de la legitimidad perdida. Quiero terminar estas líneas en un tono más personal, que sólo puede ser de gratitud hacia Héctor Fix-Zamudio. Lo que el Instituto, la ciencia jurídica mexicana y la vida institucional del país le deben, se refleja, aunque pálidamente, en los párrafos anteriores. Él ha sido ejemplo constante y guía certera para todos nosotros; ha sido, en suma, el ancla de las generaciones del Instituto. La lista particular de lo que yo debo agradecerle, en cambio, es mucho más larga, pero para ello me faltan, y me sobran nuevamente, las palabras. Porque en mi vida yo he cosechado mucho de lo que no he sembrado, le pido ahora, con emoción, que reciba este homenaje como parte de la cosecha de lo que ha sembrado durante más de cincuenta años, y que todos deseamos que sean muchos más. Héctor FIX-FIERRO*

* Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

PREFACIO En el año de 1956 aparecen los primeros trabajos de Héctor Fix-Zamudio: “Derecho procesal constitucional”,1 “La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana”,2 “El proceso constitucional”,3 “Estructura procesal del amparo”4 y “La aportación de Piero Calamandrei al derecho procesal constitucional”.5 En octubre de ese mismo año ingresó al entonces Instituto de Derecho Comparado (hoy de Investigaciones Jurídicas) de la Universidad Nacional Autónoma de México. A cincuenta años de distancia se advierte la trascendencia de aquellas primeras publicaciones que representan el inicio de una brillante carrera académica. Y es por ello que en el año de 2006 comentamos con el doctor Diego Valadés, en aquel momento director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, la conveniencia de conmemorar las bodas de oro académicas del maestro Fix-Zamudio. El doctor Valadés no sólo acogió con beneplácito la idea sino que nos encomendó la delicada labor de la coordinación del proyecto, que luego respaldó con entusiasmo el actual director de ese Instituto, el doctor Héctor Fix-Fierro. Se decidió que la obra homenaje tuviera como eje temático al derecho procesal constitucional, debido a que esa disciplina ha constituido una de sus preocupaciones fundamentales desde sus primeros ensayos y por representar su principal forjador en los últimos cincuenta años. Así, la presente obra se suma a los dos homenajes anteriores. El primero, publicado por el propio Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM en 1988, conmemorando sus treinta años de investigación en las ciencias ju1 La Justicia, t. XXVII, núms. 309 y 310, enero y febrero de 1956, pp. 12300-12313 y 12361-12364. 2 Foro de México, núm. XXXV, febrero de 1956, pp. 3-12. 3 La Justicia, núm. 317, t. XXVII, septiembre de 1956, pp. 12625-12636. 4 La Justicia, núm. 318, t. XXVII, octubre de 1956, pp. 12706-12712. 5 Revista de la Facultad de Derecho de México, t. VI, núm. 24, octubre-diciembre de 1956, pp. 191-211.

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rídicas;6 y el segundo, publicado una década después, en 1998, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en reconocimiento a su destacada trayectoria en esa jurisdicción internacional. 7 La labor de convocatoria y de recepción de los trabajos no fue sencilla. En principio se tuvo en consideración una lista inicial de los juristas más cercanos al doctor Fix-Zamudio, que nos proporcionó gentilmente la señora Evangelina Suárez, su eficiente secretaria de hace casi veinte años. Posteriormente la lista fue creciendo de manera importante debido a los muchos juristas que deseaban participar y que se enteraron del proyecto. El resultado es el que el lector tiene en sus manos; la participación de más de cuatrocientos juristas a nivel mundial, en la que se unen académicos, profesores, jueces, servidores públicos, discípulos y condiscípulos de varias generaciones, lo que permite un enfoque plural y amplio de la materia central de la obra y también de otras disciplinas jurídicas. Para mayor claridad sistemática, la obra se divide en doce tomos, distribuidos en cuarenta y seis capítulos, referidos en su mayoría a las temáticas de estudio de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional en su concepción amplia. De esta forma, la obra se compone de los siguientes tomos y capítulos: TOMO I: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Capítulo I: Teoría general del derecho procesal constitucional TOMO II: TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA Capítulo II: Tribunales, cortes y salas constitucionales Capítulo III: Tribunal Constitucional y jurisdicción ordinaria Capítulo IV: Tribunales constitucionales y democracia TOMO III: JURISDICCIÓN Y CONTROL CONSTITUCIONAL Capítulo V: Justicia y control constitucional 6 Estudios en homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio, en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas, México, UNAM, III ts., 1988. 7 Liber amicorum: Héctor Fix Zamudio, San José, Corte Interamericana de Derechos Humanos, II ts., 1998.

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Capítulo VI: Control difuso Capítulo VII: Control constitucional local TOMO IV: DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELA CONSTITUCIONAL Capítulo VIII: Derechos fundamentales y jurisdicción constitucional Capítulo IX: Protección horizontal de los derechos fundamentales Capítulo X: Protección jurisdiccional de los derechos sociales Capítulo XI: Bloque de constitucionalidad TOMO V: JUEZ Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL Capítulo XII: Juez constitucional Capítulo XIII: Sentencia constitucional Capítulo XIV: Jurisprudencia y precedente constitucional TOMO VI: INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIÓN ELECTORAL Capítulo XV: Interpretación y argumentación constitucional Capítulo XVI: Interpretación constitucional y derecho internacional Capítulo XVII: Jurisdicción constitucional electoral TOMO VII: PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD Capítulo XVIII: Hábeas corpus Capítulo XIX: Amparo Capítulo XX: Hábeas data y protección de datos personales Capítulo XXI: Ombudsman y procedimiento de investigación de la Suprema Corte TOMO VIII: PROCESOS CONSTITUCIONALES ORGÁNICOS Capítulo XXII: Control constitucional de leyes Capítulo XXIII: Conflictos entre poderes y órganos del Estado Capítulo XXIV: Inconstitucionalidad por omisión legislativa Capítulo XXV: Juicio político y fuero parlamentario Capítulo XXVI: Control jurisdiccional de la reforma constitucional Capítulo XXVII: Responsabilidad patrimonial del Estado

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TOMO IX: DERECHOS HUMANOS Y TRIBUNALES INTERNACIONALES Capítulo XXVIII: Derecho internacional y jurisdicción constitucional transnacional Capítulo XXIX: Corte Interamericana de Derechos Humanos Capítulo XXX: Tribunal Europeo de Derechos Humanos Capítulo XXXI: Corte Penal Internacional Capítulo XXXII: Corte Internacional de Justicia TOMO X: TUTELA JUDICIAL Y DERECHO PROCESAL Capítulo XXXIII: Debido proceso y tutela judicial Capítulo XXXIV: Actualidad procesal Capítulo XXXV: Prueba Capítulo XXXVI: Derecho procesal civil internacional TOMO XI: JUSTICIA, FEDERALISMO Y DERECHO CONSTITUCIONAL Capítulo XXXVII: Administración y procuración de justicia Capítulo XXXVIII: Estado federal y autonómico Capítulo XXXIX: Actualidad constitucional TOMO XII: MINISTERIO PÚBLICO, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y ACTUALIDAD JURÍDICA

Capítulo XL: Ministerio Público y derecho penal Capítulo XLI: Derecho (contencioso) administrativo Capítulo XLII: Derecho de la información Capítulo XLIII: Derecho fiscal Capítulo XLIV: Derecho indígena Capítulo XLV: Derecho laboral Capítulo XLVI: Derecho privado, informática y telecomunicaciones Previamente a estos cuarenta y seis capítulos, en el tomo I aparece una breve semblanza y el curriculum vitae del doctor Fix-Zamudio. Asimismo, se incorpora un capítulo denominado Epistolario, que contiene setenta y cuatro “cartas” que escribieron para esta emotiva ocasión los juristas y discípulos cercanos al Maestro.

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A continuación señalamos los cuatrocientos treinta y tres juristas, de treinta y siete nacionalidades que participan en la obra, por orden alfabético de países y autores: ALEMANIA: Rainer Grote, Peter Häberle, Mathias Herdegen, Norbert Lösing, Dieter Nohlen, Nicolas Nohlen y Hans-Peter Schneider. ANDORRA: Antoni López Montanya. ARGENTINA: Víctor Abramovich, Alberto Alvarado Velloso, Karina Ansolabehere, Roland Arazi, Víctor Bazán, Roberto Omar Berizonce, Pedro J. Bertolino, Mario Cámpora, Walter F. Carnota, Juan Cianciardo, Christian Courtis, Alberto Ricardo Dalla Vía, Diego A. Dolabjian, Edgardo Alberto Donna, Enrique Falcón, Gustavo Ferreyra, Lucas Giardelli, Osvaldo Alfredo Gozaíni, Ricardo Haro, Juan Carlos Hitters, Adelina Loianno, Gualberto Lucas Sosa, Pablo Manili, Antonio María Hernández, Augusto M. Morello, Eduardo Oteiza, Jorge Walter Peyrano, Oscar Puccinelli, Humberto Quiroga Lavié, Guido Risso, Adolfo Armando Rivas, Jorge A. Rojas, Néstor Pedro Sagüés, María Sofía Sagüés, Gustavo Szarangowicz, Sebastián Diego Toledo, Fernando Toller, Carlos Vallefín, Jorge Reinaldo Vanossi, Alejandro C. Verdaguer, Rodolfo L. Vigo, Eugenio Raúl Zaffaroni y Alberto Zuppi. BÉLGICA: Marcel Storme. BOLIVIA: Jorge Asbun, René Baldivieso Guzmán y José Antonio Rivera Santivañez. BRASIL: José Afonso da Silva, José Carlos Barbosa Moreira, Paulo Bonavides, Antônio Augusto Cançado Trindade, Ivo Dantas, Paulo Roberto de Gouvêa Medina, Ada Pellegrini Grinover y André Ramos Tavares. CABO VERDE: Jorge Carlos Fonseca. COLOMBIA: Jaime Araujo Rentería, Ramiro Bejarano Guzmán, Mario Cajas Sarria, Jaime Córdoba Triviño, Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Ana Giacomette Ferrer, Diana Guarnizo, José Gregorio Hernández Galindo, Alexei Julio Estrada, Diego López Medina, Hernán Alejandro Olano García, Julio César Ortiz Gutiérrez, Néstor Osuna Patiño, Jairo Parra Quijano, Carlos Restrepo Piedrahita, Ernesto Rey

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Cantor, Luis Carlos Sáchica Aponte, Ma. Auxiliadora Solano Monge, Juan Carlos Upegui Mejía y Rodrigo Uprimny. COSTA RICA: Gilbert Armijo, Sergio Artavia B., Rubén Hernández Valle, Ernesto Jinesta L., Luis Paulino Mora Mora, Luis Fernando Solano Carrera y Manuel E. Ventura Robles. CUBA: Beatriz Bernal Gómez y Andry Matilla Correa. CHILE: Andrés Bordalí Salamanca, José Luis Cea Egaña, Juan Colombo Campbell, Cecilia Medina Quiroga, Enrique Navarro Beltrán, Humberto Nogueira Alcalá, Miguel Otero Lathrop, Diego Palomo, Marisol Peña Torres, Hugo Pereira Anabalón, Lautaro Ríos Álvarez y Francisco Zúñiga. ECUADOR: Hernán Salgado Pesantes y Santiago Efraín Velázquez Coello. EL SALVADOR: Enrique Anaya, Roberto Cuéllar M., Florentín Meléndez y Manuel Montecinos. ESPAÑA: Eliseo Ajá, Miguel Ángel Alegre Martínez, José Almagro Nosete, Manuel Aragón Reyes, Pedro Aragoneses Alonso, Rafael de Asís Roig, Manuel Atienza, Lorena Bachmaier Winter, Mónica Beltrán Gaos, Juan María Bilbao Ubillos, José Bonet Navarro, Joaquín Brage Camazano, Lorenzo M. Bujosa Vadell, Rafael Bustos Gisbert, Raúl Canosa Usera, Marc Carrillo, José Luis Cascajo Castro, Faustino Cordón Moreno, Luis M. Cruz, Pedro Cruz Villalón, Isabel Davara F. de Marcos, Miguel Ángel Davara Rodríguez, Francisco Javier Díaz Revorio, José Julio Fernández Rodríguez, Francisco Fernández Segado, Víctor Ferreres Comella, Ángela Figueruelo Burrieza, Eduardo García de Enterría, Marina Gascón Abellán, Vicente Gimeno Sendra, Jesús María González García, Jesús González Pérez, Pablo Gutiérrez de Cabiedes Hidalgo de Caviedes, Jorge Lozano Miralles, Rafael Márquez Piñero, Augusto Martín de la Vega, Fernando Martín Díz, José Martín Ostos, Juan Montero Aroca, Pablo Morenilla, Víctor Moreno Catena, Julio Muerza Esparza, Andrés de la Oliva Santos, Andrés Ollero, Emilio Pajares Montolío, Luciano Parejo Alfonso, Antonio-Enrique Pérez Luño, Javier Pérez Royo, Pablo Pérez Tremps, Joan Picó I Junoy, Luis Prieto Sanchís, Francisco Ramos Méndez, Fernando Rey Martínez, Juan Luis Requejo Pagés, Miguel Revenga Sánchez, Pedro Rivas, Sonia Rodríguez Jiménez, Patricia Rodrí-

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guez-Patrón, Fdo. Francisco Rubio Llorente, Carlos Ruiz Miguel, Pedro Serna, Javier Tajadura Tejada, Isabel Tapia Fernández, Antonio Torres del Moral, José Luis Vázquez Sotelo, Pedro de Vega y Carlos Vidal Prado. ESLOVENIA: Arne Marjan Mav…èi…. ESTADOS UNIDOS: Martín Shapiro y Robert F. Williams. FRANCIA: Jean-Claude Colliard. GRECIA: Konstantinos D. Kerameus. GUATEMALA: Mario Aguirre Godoy, Larry Andrade-Abularach, Mauro Chacón Dorado y Jorge Mario García Laguardia. HONDURAS: Francisco Daniel Gómez Bueso. INGLATERRA: John Anthony Jolowicz. ISRAEL: Stephen Goldstein. ITALIA: Italo Augusto Andolina, Paolo Biavati, Michelangelo Bovero, Federico Carpi, Alfonso Celotto, Sergio Chiarloni, Giuseppe de Vergottini, Luigi Ferrajoli, Tania Groppi, Paolo Grossi, Pierfrancesco Grossi, Ricardo Guastini, Luca Mezzetti, Marco Olivetti, Lucio Pegoraro, Alessandro Pizzorusso, Giancarlo Rolla, Roberto Romboli, Antonio Ruggeri, Michele Taruffo, Vincenzo Vigoritti y Gustavo Zagrebelsky. LITUANIA: Egidijus Jarašiûnas y Stasys Sta…èiokas. MACAU: Paulo Cardinal. MÉXICO: Juan Manuel Acuña, Jorge Adame Goddard, Horacio Aguilar Álvarez de Alba, Miguel de Jesús Alvarado Esquivel, Emilio Álvarez Icaza Longoria, Walter Arellano Hobelsberger, Gonzalo Armienta Calderón, Juan Federico Arriola, Elisur Arteaga Nava, César Astudillo, Carlos Báez Silva, Daniel A. Barceló Rojas, Arturo Bárcena Zubieta, Manuel Barquín Á., José Barragán Barragán, Luis de la Barreda Solórzano, Manuel Becerra Ramírez, Adriana Berrueco García, Ingrid Brena Sesma, Luis Broderman Ferrer, Rodolfo Bucio Estrada, Néstor de Buen Lozano, José Antonio Caballero, José Luis Caballero Ochoa, Enrique Cáceres Nieto, Miguel Carbonell, Jaime Cárdenas, Jorge Ulises Carmona Tinoco, Jorge Carpizo, Constancio Carrasco Daza, Manlio Fabio Casarín León, Milton Emilio Castellanos Goût,

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Juventino V. Castro y Castro, Cynthia Chanut Esperón, David Cienfuegos, Germán Cisneros Farías, Rafael Coello Cetina, Víctor Manuel Collí Ek, Lorenzo Córdova Vianello, Edgar Corzo Sosa, José Ramón Cossío Díaz, José de Jesús Covarrubias Dueñas, Óscar Cruz Barney, Osmar Armando Cruz Quiroz, Francisco José De Andrea S., Enrique Díaz Aranda, José Hugo Augusto Díaz-Estúa Avelino, Luis Díaz Müller, Juan Díaz Romero, Javier Dondé Matute, Ma. Macarita Elizondo Gasperín, Miguel Eraña Sánchez, Rafael Estrada Michel, Jorge Fernández Ruiz, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Héctor Fix-Fierro, Imer B. Flores, José Fernando Franco González Salas, Flavio Galván Rivera, José Gamas Torruco, Máximo Gámiz Parral, Marco César García Bueno, Gumesindo García Morelos, Sergio García Ramírez, José Alfredo García Solís, Paula María García-Villegas Sánchez-Cordero, Raymundo Gil Rendón, Mara Gómez Pérez, Alonso Gómez Robledo, Genaro David Góngora Pimentel, Juan Luis González Alcántara y Carrancá, Carlos González Blanco, Héctor González Chévez, Jorge Alberto González Galván, Nuria González Martín, Manuel González Oropeza, Raúl González Schmal, José de Jesús Gudiño Pelayo, Juan Carlos Gutiérrez, Rodrigo Gutiérrez, Juan de Dios Gutiérrez Baylón, Iván Carlo Gutiérrez Zapata, Manuel L. Hallivis Pelayo, Ma. del Pilar Hernández, María Amparo Hernández Chong Cuy, Alfonso Herrera García, Carla Huerta, Francisco Ibarra Palafox, Olga Islas de González Mariscal, Alfredo Islas Colín, Patricia Kurczyn Villalobos, Mauricio Lara Guadarrama, Leoncio Lara Sáenz, José Manuel Lastra Lastra, Gerardo Laveaga, Andrés Lira González, Sergio López-Ayllón, Miguel Alejandro López Olvera, Margarita Beatriz Luna Ramos, Ana Laura Magaloni Kerpel, Daniel Márquez, Raúl Márquez Romero, Fabiola Martínez Ramírez, Edgardo Martínez Rojas, Mario Melgar Adalid, Ricardo Méndez Silva, Jorge Meza Pérez, Javier Mijangos y González, Gonzalo Moctezuma Barragán, César de Jesús Molina, Cecilia Mora-Donatto, Carlos A. Morales-Paulín, Jorge Nader Kuri, José Ramón Narváez, Carlos F. Natarén, César Nava Escudero, Salvador Olimpo Nava Gomar, Santiago Nieto Castillo, Alfonso Oñate, Jorge R. Ordóñez E., José Emilio Rolando Ordóñez Cifuentes, Lina Ornelas Núñez, J. Jesús Orozco Henríquez, José Ovalle Favela, Ruperto Patiño Manffer, Raúl Pérez Johnston, Valeriano Pérez Maldonado, Carlos Pérez Vázquez, Raúl

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Plascencia Villanueva, José Luis Prado Maillard, Elvia Arcelia Quintana Adriano, Alejandro Quijano Álvarez, Karla I. Quintana Osuna, Emilio Rabasa Gamboa, Laura M. Rangel Hernández, Gabriela Ríos Granados, José Roldán Xopa, Alberto Saíd, Pedro Salazar Ugarte, Javier Saldaña, Luis Gerardo Samaniego Santamaría, Alfredo Sánchez Castañeda, Olga Sánchez Cordero de García Villegas, Rubén Sánchez Gil, Ulises Schmill, Ricardo J. Sepúlveda I., José Ma. Serna de la Garza, Fernando Serrano Migallón, Dora María Sierra Madero, Juan Carlos Silva Adaya, Fernando Silva García, José Luis Soberanes Fernández, Humberto Suárez Camacho, Evangelina Suárez Estrada, Julio Téllez Valdés, Karla Beatriz Templos Núñez, Rodolfo Terrazas Salgado, Pedro Torres Estrada, Francisco Tortolero Cervantes, José Juan Trejo Orduña, Jean Claude Tron Petit, Gonzalo Uribarri Carpintero, Diego Valadés, Clemente Valdés, Salvador Valencia Carmona, Sergio Armando Valls Hernández, Francisco Vázquez-Gómez Bisogno, Rodolfo Vázquez, Juan Vega Gómez, Ernesto Villanueva, Jorge Witker y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. NICARAGUA: Iván Escobar Fornos y Francisco Rosales Arguello. PANAMÁ: Arturo Hoyos y Sebastián Rodríguez Robles. PARAGUAY: Jorge Silvero Salgueiro. PERÚ: Samuel B. Abad Yupanqui, Ernesto Blume Fortini, Edgar Carpio Marcos, Susana Ynes Castañeda Otsu, Luis Castillo Córdova, Jorge Danós Ordóñez, Francisco Eguiguren Praeli, Eloy Espinosa-Saldaña Barrera, Gerardo Eto Cruz, Domingo García Belaunde, Diego García Sayán, Víctor García Toma, Carlos Hakansson Nieto, César Landa, Juan Monroy Gálvez, José F. Palomino Manchego, Carlos Parodi Remón, Elvito A. Rodríguez Domínguez y Fernando Vidal Ramírez. POLONIA: Krystian Complak. PORTUGAL: Jorge Miranda. REPÚBLICA DEMOCRÁTICA DEL CONGO: Jean Cadet Odimba. REPÚBLICA DOMINICANA: Eduardo Jorge Prats y Olivo A. Rodríguez Huertas. SUDÁFRICA: Wouter L. de Vos.

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URUGUAY: Augusto Durán Martínez, Eduardo G. Esteva Gallicchio, Jaime Greif, Héctor Gros Espiell, Ángel Landoni Sosa y Leslie Van Rompaey. VENEZUELA: Alirio Abreu Burelli, Carlos Ayala Corao, Alberto Baumeister Toledo, Alberto Blanco-Uribe Quintero, Allan R. Brewer Carías, Jesús M. Casal H., José Vicente Haro García, Ricardo Henríquez La Roche, Michael Núñez Torres y Mariolga Quintero Tirado. Como podrá advertir el lector, se trata de un esfuerzo colectivo a nivel mundial. La calidad y cantidad de los trabajos sólo pudo haberse logrado por la autoridad moral e intelectual del convocante, que tanto ha contribuido al desarrollo del derecho público de nuestro tiempo y especialmente a la consolidación de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. A nombre del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, de la editorial Marcial Pons y del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, agradecemos a cada autor su entusiasta colaboración. Con profunda admiración y cariño la comunidad jurídica internacional se une para honrar a uno de los juristas de habla hispana más querido, respetado y reconocido en el mundo, con motivo de sus cincuenta años (1956-2006) de continua y fructífera labor intelectual. ¡Enhorabuena Maestro Héctor Fix-Zamudio! Eduardo FERRER MAC-GREGOR Arturo ZALDÍVAR LELO DE LARREA Ciudad de México, Primavera de 2008

SEMBLANZA DEL MAESTRO HÉCTOR FIX-ZAMUDIO Eduardo FERRER MAC-GREGOR Héctor Fix-Zamudio nació en el centro histórico de la ciudad de México el 4 de septiembre de 1924. Su abuelo paterno, Lucien Fix, llegó de Francia en el siglo XIX. Es el primer hijo del matrimonio de don Felipe Fix y Ruiz de Velasco originario de Cuernavaca, Morelos, y doña Ana María Zamudio Cantú, que procedía de Ciudad Victoria, Tamaulipas. Sus hermanos menores se llamaron Graciela, Jorge y René. Le sobrevive su hermana Margarita, con quien mantiene una estrecha relación. Estudió principalmente en escuelas públicas. La primaria la realizó en dos instituciones: una anexa a la Normal de Maestros y otra denominada República de Brasil. La secundaria en la Escuela Secundaria número 4: Moisés Sáenz, ubicada en Santa María la Ribera, en pleno centro de la ciudad de México. En esa época tuvo como maestros a José Calvo (literatura española), Ofelia Garza de del Castillo (español) y Carlos Pellicer (historia universal), que influyeron en su formación humanista. El bachillerato lo cursó en la Escuela Nacional Preparatoria en el Antiguo Colegio de San Ildefonso, también en el centro histórico de la ciudad de México (1940-1942). Fue en esa época donde definió su clara vocación por la historia y el derecho, al optar por el bachillerato en el área de “Humanidades”. Influyeron sensiblemente en su formación Erasmo Castellanos Quinto (literatura universal), Joaquín Ramírez Cabañas (historia), Hilario Medina (historia universal), Agustín Yáñez (literatura), Adolfo Menéndez Samará (introducción a la filosofía) y Juan Sánchez Navarro (introducción a la historia del derecho). Estudió derecho en la Escuela Nacional de Jurisprudencia (hoy Facultad de Derecho) de la UNAM (1942-1949). Entre sus maestros figuran juristas de la talla de Juan Sánchez Navarro y Peón (introducción al estudio del derecho), Javier de Cervantes (derecho romano), José Castillo XXXV

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Larrañaga (derecho procesal), Mario de la Cueva (teoría del Estado), Manuel Marván (derecho del trabajo), José Campillo Sáinz (derecho del trabajo), José Castro Estrada (derecho administrativo), Leopoldo Aguilar (derecho civil), Salvador Azuela (derecho constitucional), Antonio Martínez Báez (derecho constitucional), Antonio Carrillo Flores (derecho administrativo) y Vicente Peniche López (juicio de amparo). Desde estudiante afloró su predilección por el estudio del juicio de amparo, asistiendo como oyente a las clases impartidas por Alfonso Noriega Cantú. Se tituló con mención honorífica el 18 de enero de 1956, con la tesis denominada La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana. Ensayo de una estructuración procesal del amparo, que había concluido en 1955. El jurado del examen estuvo integrado por Lucio Cabrera Acevedo, José Castillo Larrañaga, Mariano Azuela Rivera y Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Dedicó cinco años a la elaboración de este trabajo, que fue dirigido por los procesalistas José Castillo Larrañaga y Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Este último jurista español, radicado por más de treinta años en México (1946-1976), influyó en su dedicación a la investigación y docencia. Fix-Zamudio se convirtió en uno de sus principales discípulos dentro de la honda escuela que forjó. Su inicial trabajo tuvo una gran repercusión en los años siguientes. Lo publicó parcialmente en diversas revistas en ese mismo año (1956) y luego de manera íntegra como parte de su primer libro: El juicio de amparo (México, Porrúa, 1964). Constituye, por una parte, el primer estudio sistemático sobre la ciencia del derecho procesal constitucional como disciplina jurídico procesal. Por la otra, inicia la etapa que él mismo denomina como de “reivindicación procesal del amparo”, entendiendo que la máxima institución procesal mexicana debía estudiarse fundamentalmente como proceso constitucional y no sólo como institución política. En 1960 casó con María Cristina Fierro González, originaria de la ciudad de México. Compañera inseparable que durante cuarenta y tres años apoyó su trayectoria en funciones judiciales y como investigador jurídico. Tuvieron cuatro hijos: Héctor Felipe, María Cristina, Carlos Enrique e Imelda; y seis nietos: Valentina, Fabián, Markel, Verena, Adrián y Héctor Daniel. Su familia ha representado un estímulo permanente de aliento en sus labores académicas. Su primogénito, Héctor Fix- Fierro, siguiendo los

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pasos de su padre, es un reconocido investigador y actualmente director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Realizó sus estudios de posgrado en la División de Estudios Superiores de la Facultad de Derecho de la propia UNAM (1964-1965), obteniendo el grado de doctor el 1o. de marzo de 1972, con la mención Magna Cum Laude. El jurado estuvo integrado por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, en calidad de director, Luis Recaséns Siches, Alfonso Noriega Cantú, Antonio Carrillo Flores y Antonio Martínez Báez. Su tesis de grado fue ampliada en los años siguientes y publicada en España con el nombre de La protección procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales (Madrid, Civitas, 1982). Su actividad profesional se ha bifurcado en dos senderos: la función judicial y la actividad académica. Han sido sus dos “vocaciones”, como él mismo lo ha señalado. Siendo estudiante laboró durante breve tiempo en una notaría e ingresó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 8 de junio de 1945, como auxiliar en la Secretaría de Acuerdos de la Segunda Sala. Durante diecinueve años laboró en el Poder Judicial de la Federación, ocupando diversos cargos judiciales: actuario con funciones de secretario de Juzgado de Distrito (1957), secretario de Tribunal Colegiado de Circuito (1956-1957), hasta secretario de Estudio y Cuenta adscrito al Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (1958-1964). Renunció el 30 de julio de 1964 para dedicarse de tiempo completo a la enseñanza e investigación jurídicas. Esa decisión vocacional marcó su futuro académico, que ha mantenido a pesar de ofrecimientos en varias ocasiones para ocupar el cargo de ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ingresó como investigador por contrato al Instituto de Derecho Comparado (hoy de Investigaciones Jurídicas) en octubre de 1956 y de tiempo completo en agosto de 1964. Fue director de ese Instituto por doce años (1966-1978) y designado investigador emérito del mismo por el Consejo Universitario en 1987. Ha sido miembro del Sistema Nacional de Investigadores (SNI) desde su creación en 1984, e investigador emérito del mismo sistema desde 1996. Como universitario ha tenido una destacada participación en momentos difíciles de la UNAM, al redactar las bases jurídicas que llevaron a superar el conflicto laboral de 1972. Contribuyó a los festejos de la autonomía universitaria en 1979 y a la creación de la Defensoría de los Dere-

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chos Universitarios en 1985. Formó parte de la Junta de Gobierno de la UNAM (1981-1988). Ha sido profesor de la asignatura Juicio de Amparo en su alma mater, la Facultad de Derecho de la UNAM, durante treinta y dos años ininterrumpidos (1964-1996). Además de impartir cátedra en la División de Estudios de Posgrado de la misma Facultad (1966-1994), ha impartido cursos y participado en numerosos congresos y seminarios en universidades nacionales y del extranjero. Es miembro de un importante número de asociaciones científicas nacionales e internacionales, destacando la Academia Mexicana de Ciencias; El Colegio Nacional; la Academia Internacional de Derecho Comparado; la Asociación Internacional de Derecho Procesal; la Unión de Profesores para el Estudio del Derecho Procesal Internacional; la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas de Argentina; el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (presidente honorario desde 2003) y el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, del cual fue Presidente titular (1975-1992) y actualmente presidente honorario vitalicio (desde 1992). Entre sus principales premios y distinciones destacan: el Premio de la Academia de la Investigación Científica (1963); el Premio Nacional de Historia, Ciencias Sociales y Filosofía (1982); el Premio Internacional conferido por la UNESCO sobre la enseñanza de los derechos humanos (1986); la Medalla al Mérito Universitario en el campo de la investigación (1990); el Premio Universidad Nacional en Investigación en Ciencias Sociales (1992); el Premio Nacional de Jurisprudencia, otorgado por la Barra Mexicana, Colegio de Abogados (1994); la Medalla Belisario Domínguez, otorgada por el Senado de la República (2002), y el Premio Internacional “Justicia en el Mundo” otorgado por la Unión Internacional de Magistrados (Madrid, 2004). Ha recibido el doctorado Honoris Causa por la Universidad de Sevilla, España (1984); la Universidad de Colima, México (1992); la Universidad Externado de Colombia (1998); la Pontificia Universidad Católica de Perú (2001); la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla (2002); la Universidad Complutense de Madrid (2003); la Universidad Los Andes en Huancayo, Perú (2007), y el Centro de Investigación y Desarrollo del Estado de Michoacán (2007).

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Durante más de cincuenta años sus investigaciones, siempre caracterizadas por la utilización del método histórico comparativo, se han centrado en tres ejes fundamentales: el derecho procesal, el derecho constitucional y los derechos humanos. De manera particular, representa el principal forjador de una nueva disciplina jurídica que se encuentra en la actualidad en pleno desarrollo: la ciencia del derecho procesal constitucional, que da nombre precisamente a la presente obra colectiva en su honor y en la que participan más de cuatrocientos juristas de treinta y siete nacionalidades. Tiene más de cuatrocientas publicaciones, entre las que figuran libros, artículos, ensayos monográficos, traducciones, prólogos y presentaciones, en el ámbito nacional como internacional. Autor de más de veinte libros: Tres estudios sobre el mandato de seguridad brasileño (et al., 1963); El juicio de amparo (1964); Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional. 1940-1965 (1968); Constitución y proceso civil en Latinoamérica (1974); Los tribunales constitucionales y los derechos humanos (1980, 2a. ed., 1985); Metodología, docencia e investigación jurídicas (1981, 13a. ed., 2006); La protección jurídica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales (1982); Introducción a la justicia administrativa en el ordenamiento mexicano (1983); Latinoamérica: Constitución, proceso y derechos humanos (1988); Protección jurídica de los derechos humanos. Estudios comparativos (1991, 2a. ed., 1999); Derecho procesal (con José Ovalle Favela, 1991, 2a. ed., 1993); Ensayos sobre el derecho de amparo (1993, 3a. ed., 2003); Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos (1993, 2a. ed., 2001); Comentarios a la Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (1995); El Poder Judicial en el ordenamiento mexicano (con José Ramón Cossío, 1996, 3a. reimp., 2003); El consejo de la judicatura (con Héctor Fix-Fierro, 1996); México y la declaración de derechos humanos (coord., 1999); México y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2a. ed., 1999); Derecho constitucional mexicano y comparado (con Salvador Valencia Carmona, 1999, 5a. ed., 2007); Introducción al derecho procesal constitucional (2002); Función constitucional del Ministerio Público. Tres ensayos y un epílogo (2004); Estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano (1994, 3a. ed., 2005); y El derecho de amparo en el mundo (coord. con Eduardo Ferrer Mac-Gregor, 2006).

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En el ámbito internacional destacó como juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1986-1998), siendo su presidente durante dos periodos consecutivos (1990-93 y 1995-97); y miembro de la Subcomisión para la Prevención de Discriminaciones y la Protección de Minorías de la ONU (suplente desde 1988 y titular 1998-2001), en Ginebra, Suiza. El maestro Héctor Fix-Zamudio tiene innumerables discípulos entre los cuales se encuentran los principales juristas de nuestro país. Su escuela se ha extendido allende las fronteras y su pensamiento está presente en los cambios legislativos, jurisprudenciales e institucionales de Latinoamérica. Es considerado en la actualidad el jurista mexicano más reconocido en el mundo y uno de los humanistas iberoamericanos de mayor influencia, querido y respetado, en el derecho público de nuestro tiempo.

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (SUA DOUTRINA EM FACE DE UMA SITUAÇÃO CONCRETA) José AFONSO DA SILVA* SUMARIO: I. Relevância do tema. II. Descumprimento de preceitos fundamentais. Cabimento da ação. III. Dispositivos argüidos e razões da argüição. IV. Função legislativa e o princípio da razoabilidade da lei. V. Conclusão.

I. RELEVÂNCIA DO TEMA1 1. A sede constitucional do tema está no art. 102, § 1, da Constituição de 1988, que assim dispõe: “A argüição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciado pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei”. Ver-se-á que estamos diante de um caso especial de ação constitucional que, uma vez proposta, gera um tipo de processo constitucional. Significa isso que se trata de um instituto de direito processual constitucional. O texto fará considerações teóricas sobre a argüição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição, como meio adequado de apreciar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de dispositivos legas, ilustrando essas considerações com a análise de artigos questionados da Lei complementar 101, de 4.5.2000. Só depois desse estudo prévio é que estaremos aptos a responder sinteticamente aos quesitos apresentados. * Profesor de Derecho constitucional, Brasil. 1 Texto organizado em homenagem para figurar num livro em homenagem ao Dr. Héctor Fix-Zamudio, em comemoração ao seus 50 anos de investigar jurídico e porque foi ele um sistematizador do direito processual constitucional.

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II. DESCUMPRIMENTO DE PRECEITOS FUNDAMENTAIS. CABIMENTO DA AÇÃO 2. Preceitos fundamentais são aqueles que conformam a essência de um conjunto normativo constitucional. São aqueles que conferem identidade à Constituição. Diferenciam dos demais preceitos constitucionais por sua importância, o que se dá em virtude dos valores que encampam e de sua relevância para o desenvolvimento ulterior de todo o Direito.2 Como anota Celso Bastos e Alexis Vargas, tem-se que “[a] Constituição, ao referir-se a preceitos fundamentais, demonstra o papel que o veículo processual visa cumprir, que é o de proteger a Nação das situações que violentam aquilo que lhe é mais sagrado, e que há de mais valoroso no seu sistema jurídico. Não é a lesão a qualquer norma formalmente constitucional que poderá ensejar a argüição. Haverão de ser levados em conta os preceitos maiores da Carta Política, que, por não estarem definidos na legislação em comento, demandarão um trabalho doutrinário e jurisprudencial”.3 3. O descumprimento de preceito fundamental pode dar-se de diversas maneiras. Certamente que a inconstitucionalidade de leis e atos normativos constitui uma forma de descumprimento da Constituição ou de qualquer de seus princípios ou preceitos. Cármen Lúcia Antunes Rocha o afirmou com todas as letras:

Consiste a inconstitucionalidade no descumprimento da Constituição, vale dizer, no cometimento de um ato contrário a ela. Pode este ato vir do poder público, manifestando-se em qualquer de suas funções e o agravo tem, então, um tratamento específico, e pode vir do particular, hipótese em que a senda para a sua impugnação será definida em situação diversa daquela primeira. Entretanto, ambas são reprimíveis, pois em qualquer delas terá havido descompasso jurídico no acatamento obrigatório à Constituição.4

4. Mas o descumprimento não se confunde com a pura inconstitucionalidade. Se o constituinte utilizou termos diversos é porque devem refe2 Cfr. Ramos Tavares, André, Tratado da argüição de preceito fundamental, pp. 121, 123, 124 e 134. 3 “Argüição de descumprimento de preceito fundamental”, Revista de Direito Constitucional e Internacional, p. 69, apud Ramos Tavares, André, op. cit., nota anterior, p. 123. 4 Cfr. Constituição e constitucionalidade, pp. 99 e 100.

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rir-se a fenômenos também diferentes. Primeiro, porque o descumprimento, para o fim da argüição prevista no § 1 do art. 102 da Constituição e na Lei 9.882, de 3.12.1999, se refere à violação de preceitos fundamentais decorrentes da Constituição, enquanto a inconstitucionalidade constitui uma forma de violação de qualquer preceito ou princípio constitucional. A lei só admite o descumprimento de preceito fundamental por atos do poder público (art. 1). Atos do poder público podem ser normativos ou simplesmente materiais. Ora, é importante observar esse aspecto, porque a ação direta de inconstitucionalidade só é cabível contra lei ou ato normativo federal ou estadual (CF, art. 101, I, “a”). O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente decidido que não cabe ação direta de inconstitucionalidade contra lei de efeito concreto, entendendo que só é cabível contra lei normativa. 5. Pois bem, a argüição de descumprimento de preceito fundamental não está subordinada a essa orientação. Se um ato concreto, como uma lei de efeito concreto, descumpre preceito fundamental decorrente da Constituição, aí se compõe o pressuposto essencial de cabimento da argüição. A respeito disso, lembra André Ramos Tavares: ficam superados os empecilhos levantados até agora pelo Supremo Tribunal com a introdução da argüição de descumprimento. “Não mais será preciso forçar construções jurídicas, realizar verdadeiros ‘malabarismos mentais’, para fins de considerar legislativos certos atos de cunho material, só para que possam ser objeto de apreciação concentrada pelo Supremo sem quebrantar os princípios por este adotados”. 5 6. Como se vai ver adiante, os dispositivos impugnados, nesta oportunidade, têm nítido caráter material, nada mais concreto do que uma regra que reparte verba orçamentária entre órgãos estatais, ainda que estejam dispondo também para o futuro. Desmostrar-se-á em seguida que esses dispositivos (art. 18 e 20 da Lei de Responsabilidade Fiscal) ofendem preceitos fundamentais da Constituição: o princípio federalista com desrespeito à autonomia dos Estados e Municípios (arts. 1, 18, 25, 29, 29A e 30), o princípios de divisão de poderes com desrespeito à autonomia dos Poderes Judiciário e Legislativo (arts. 2, 51, IV, 52, XIII, e 99), o princípio do devido processo legal no que concerne ao princípio da razoabilidade que nele se contém (art. 5, LIV), indiretamente o princípio da não vinculação da receita, e ainda desrespeita o preceito do art. 169, com re5

Op. cit., p. 195.

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percussão no princípio da acessibilidade à Jurisdição (art. 5, XXXV), como se está sentindo em São Paulo. 7. Ora, se tais preceitos fundamentais são vulnerados por dispositivos concretos de uma lei, nada mais apropriado para impugnar a sua validade do que a argüição de descuprimento de preceito fundamental, mais do que a própria ação direta de inconstitucionalidade que pode esbarrar no entendimento de que não é ela meio adequado para aferir de inconstitucionalidade de regras concreta. Significa isso que estão presentes os pressupostos do cabimento da ação, segundo a lei (art. 1) : a) para evitar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do poder público; b) para reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do poder público; c) quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional; d) inexistência de outro meio eficaz para sanar a lesividade. 8. Este último requisito merece atenção. O art. 4, § 1, da Lei 9 882/99, é que o exige ao declarar que não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Tem-se chamado a isso de princípio da subsidiariedade. É preciso interpretar essa regra conforme a Constituição, sob pena de se anular uma ação constitucional por via de um requisito simplesmente legal. Isso porque as leis processuais sempre oferecem meios para a invocação do Poder Judiciário em qualquer hipótese. Por isso, não é feliz a idéia de que se trata de subsidiariedade. A Constituição não pode ter querido estabelecer um mecanismo apenas subsidiário para uma missão tão relevante qual seja proteger seus preceitos fundamentais. Ao contrário, a Constituição entendeu necessário preordenar um instituto próprio e adequado para o fim de argüir descumprimento de preceito fundamental. Para tal fim, essa é a ação apropriada e não outra, pouco importa se encontrem no sistema outras ações que possam gerar o mesmo resultado. Nesse sentido, a argüição é via principal, não podendo estar sujeita a princípio da subsidiariedade. A exigência legal, para não se anular o mandamento constitucional, tem que ser entendida em face do sistema da Constituição e da própria lei. E pode até ser que, antes de ser subsidiária, a argüição seja o remédio adequado e que, por isso, afasta os demais. Mais do que isso, porque se trata de meio autônomo para alcançar o fim posto a ele pela Constituição. É preciso ter em mente que o § 1 do art. 102 da Constituição só autorizou a lei a dar a forma. É isso que quer dizer “na forma da lei”. A lei, portanto, não está autorizada a ingressar no conteúdo do dispositivo constitucional, menos ainda para impor li-

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mites que a própria Constituição não admitiu. Já escrevi a respeitos dos limites das leis integrativas da Constituição em texto que vem a calhar: “convém não olvidar que essas leis são puramente complementares das normas constitucionais. Não podem, portanto, distorcer o sentido do preceito complementado, mudando o sentido da constituição. Isso desbordaria de sua competência, e implicaria verdadeira mutação constitucional por via indireta. A doutrina não tem dúvida em declarar que absolutamente não é lícito à lei complementar, seja de que tipo for, procurar fixar o sentido ou o alcance duvidoso do texto constitucional, dando-lhe determinada interpretação. Não existe interpretação autêntica da constituição. Lei que o pretendesse efetivamente estaria emendando o estatuto político, e isso só é possível atendendo-se às regras expressas para tanto.”6 Em suma, lei integrativa não pode inovar a norma integrada, criando empecilho à sua eficácia. 9. Em verdade, o Supremo Tribunal Federal vem tentando ajustar a compreensão da norma a uma interpretação conforme a Constituição. Contudo, ainda se apega ao princípio da subsidiariedade, dando a este certo relevo. Merece, no entanto, referir ao seguinte entendimento expendido pelo Min. Celso de Mello, em despacho preliminar na ADPF 17-AP: É claro que a mera possibilidade de utilização de outros meios processuais não basta, só por si, para justificar a invocação do princípio da subsidiariedade, pois, para que esse postulado possa legitimamente incidir, revelar-se-á essencial que os instrumentos disponíveis mostrem-se aptos a sanar, de modo eficaz, a situação de lesividade. Isso significa, portanto, que o princípio da subsidiariedade não pode – e não deve – ser invocado para impedir o exercício da ação constitucional de argüição de descumprimento de preceito fundamental, eis que esse instrumento está vocacionado a viabilizar, numa dimensão estritamente objetiva, a realização jurisdicional de direitos básicos, de valores essenciais e de preceitos fundamentais contemplados no texto da Constituição da República. Se assim não se entendesse, a indevida aplicação do princípio da subsidiariedade poderia afetar a utilização dessa relevantíssima ação de índole constitucional, o que representaria, em última análise, a inaceitável frustração do sistema de proteção, instituído na carta política, de valores essenciais, de preceitos fundamentais e de direitos básicos, com grave comprometimento da própria efetividade da Constituição. 6

Minha Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 230, citando sob nota 7, Meirelles Teixeira, J. H., Curso de direito constitucional, p. 362.

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Perfeito. Falou o constitucionalista sensível aos valores essenciais da Constituição. Pena que ainda insista tanto no princípio da subsidiariedade, que, no fundo, não se compadece com a doutrina sustentada na decisão. O Eminente Magistrado não poderia, de ofício, reconhecer a inconstitucionalidade do § 1 do art. 4 da Lei 9.882/1999; vislumbra-se, contudo, data venia, no seu despacho, certa inconformidade com a regra limitadora. O apego ao princípio da subsidiariedade, no caso, tem, além do mais, o inconveniente de oferecer uma visão abstrata, a dizer: você entrou com a argüição; não há nenhuma outra ação proposta; mas isso não importa, porque existe a ação popular ou a ação direta de inconstitucionalidade que você poderia ter utilizado; por isso, indefiro a argüição. Esse é um efeito danoso dessa doutrina da subsidiariedade, que afasta o conhecimento de uma ação apropriada porque, em abstrato, existe outra que poderia ter sido usada. Nem se sabe ainda se a outra é, de verdade, eficaz, porque, a priori, não se pode admitir uma eficácia real de uma medida ainda não proposta, e, mesmo que esteja proposta, cumpre verificar se ocorre ou não tal eficácia. Assim já decidiu, ao que entendi, o Min. Maurício Corrêa, Rel. da ADPF-10/Al, na qual ele concedeu a medida liminar, apesar de existir a ADI n. 2.231-9/DF, afirmando: idente, contudo, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e o fundado receio de que, anates do julgamento deste processo, ocorra grave lesão ao direito do requerente, em virtude das ordens de pagamento e de seqüestro de verbas públicas, desestabilizando-se as finanças do Estado de Alagoas.

Se o texto do § 1 do art. 4 teve mesmo a intenção de transpor para o sistema brasileiro o princípio da subsidiariedade do sistema alemão e do espanhol,7 o intento é frustrado porque esbarra com outro tipo de previsão constitucional. O direito constitucional alemão tem norma autorizativa para tanto. De fato, o recurso constitucional está previsto no art. 93, 1, 4a, mas o art. 94, 2, declara que a lei de organização do Tribunal Constitucional e do processo perante ele poderá “impor como condição para os processos constitucionais que previamente se tenha esgotado as vias legais e prever um processo especial de aceitação do processo”. Isso não 7

Parece que assim entende Gilmar Mendes, conforme referência de André Ramos Tavares, se bem entendi, op. cit., nota 2, pp. 241 e 242, e nota 485.

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existe na Constituição brasileira em relação à argüição de descumprimento de preceito fundamental. O recurso de amparo do direito espanhol é bem diferente da argüição, porque se aproxima do mandado de segurança. Demais, a Constituição espanhola admite o amparo nos casos e formas que a lei estabeleça. Vale dizer, a lei está autorizada a indicar não só a forma (processo) mas também os casos de seu cabimento. O nosso art. 102, § 1, só autoriza a lei a dispor sobre a forma da argüição, não sobre casos de seu cabimento. Isso tudo está a mostrar que o princípio da subsidiariedade não foi acolhido pelo nosso direito constitucional em relação à argüição de que me ocupo aqui. Logo, se não se der ao art. 4, § 1o., uma interpretação conforme a Constituição, consoante se indicará abaixo, não há como fugir da sua inconstitucionalidade. 10. A interpretação conforme a Constituição, ao contrário de entender a disposição legal como restritiva, a concebe como ampliativa e abrangente de situações outras para as quais não existe remédio constitucional algum (infringência de preceito fundamental, p. ex., por particulares). É o que parece entender também André Ramos Tavares, quando escreve: “A interpretação válida da Lei só pode ser encontrada no sentido de considerar ter o legislador pretendido propiciar o cabimento da argüição também em todos os demais casos em que o descumprimento de preceito constitucional fundamental não possa ser sanado por não encontrar via adequada”.8 Mais adiante, considera o art. 4, § 1, em causa, não como uma regra de limitação, mas de abertura de outras vias possíveis. É o que se extrai da seguinte passagem de seu magistério: 1o. do art. 4o. deve ser compreendido dentro da sistemática da Lei, o certo será, partindo das hipóteses já traçadas pelo art. 1, absorver outras hipóteses por via da incidência da regra de abertura do § 1 do art. 49 Não se deve considerar, pois, o referido parágrafo como uma regra de exceção à regra do art. 1 Se assim fosse o § 1 do art. 4 deveria estar inserido no próprio art. 1 De concluir, pois, que o dispositivo controvertido traz uma regra de abertura e não uma limitação. Assim, reconhecendo a autonomia da ar8

Op. cit., p. 242. No original, há uma inversão por erro de digitação por certo. Lá está “§ 4 do art. 1”. Ora, é nítido que a referência é ao § 1º do art. 4, até porque o art. 1 da lei não tem § 4o. Apenas parágrafo único. Por isso, me pareceu lícito corrigir, na citação, o equívoco. 9

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güição, por força do art. 1o. da Lei e, acima de tudo, por força das normas constitucionais aplicáveis à hipótese, infere-se que o art. 4º ainda possibilita o cabimento da argüição em hipóteses diversas, quando não houver outro meio eficaz de sanar a lesividade.10

11. Enfim, como se vê, em certas situações, como se disse acima, o remédio apropriado é ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental, ainda que outro, como a ação direta de inconstitucionalidade, possa eventualmente ser cabível, ou mesmo já ter sido proposta. No caso, em apreço, pela natureza concreta dos dispositivos atacados, sem dúvida nenhuma o meio adequado é a argüição, pois a ação direta de inconstitucionalidade corre o risco de ser afastada por entender o Tribunal que não se trata de ato normativo. Por isso, mesmo que haja, como no caso há, ações direta de inconstitucionalidade (ADIs. 2365-9, 2241-5, 2238) visando a declaração de inconstitucionalidade de alguns dos dispositivos argüidos, sua eficácia se revela duvidosa, E se há dúvida sobre a eficácia de remédio utilizado, isso é suficiente para demonstrar que o disposto no § 1 do art. 4 da lei não pode ser obstáculo ao conhecimento e julgamento da argüição, com a devida vênia (independentemente de ser ele declarado inconstitucional, ou não), até porque a interposição daquelas ações não tiveram força para impedir os efeitos concretos da violação contida nos dispositivos impugnados. Além do mais, ao que me consta, o objeto daquelas ações eram mais restritos do que o objeto desta argüição, que abrange parte do art. 18 e o art. 20, incs. I, a , b e d; II, a, b, c e d, e III, a e b, e § 1o., enquanto outras impugnações, ao que me consta, se restringiram ao art. 20, II, b. III. DISPOSITIVOS ARGÜIDOS E RAZÕES DA ARGÜIÇÃO 12. A matriz constitucional dos dispositivos impugnados é o art. 169 da Constituição, que estatui: “A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar”. Essa foi especialmente a razão por que a Lei de Responsabilidade Fiscal veio em forma de lei complementar: Lei complementar 101, de 4.5.2000, porque boa parte de seus dispositivos não contém a matéria 10

Op. cit., p. 244.

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que requeresse lei com essa qualificação, mas lei ordinária de normas gerais de direito financeiro com base no art. 24, I e II.. Os arts. 21 a 23 da referida lei tratam de matéria de lei complementar, de acordo com o transcrito art. 169. Interessa aqui apenas os arts. 18 e 20, embora seja o art. 19 que mais de perto contém a definição dos limites da despesa com pessoal que o dispositivo constitucional determina sejam estabelecidos por lei complementar. Esse art. 19 está, de fato, afinado com o mandamento constitucional, quando declara que para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida que vêm discriminados nos seus incisos e parágrafos. 13. Leis complementares são leis infraconstitucionais, por isso “sua validade afere-se segundo o princípio da compatibilidade vertical, como qualquer outra lei. Por isso estão sujeitas ao controle de constitucionalidade, como outra lei qualquer. Sua função é de mera complementariedade, disso não podem desbordar. Nem se há de servir delas para interpretar a Constituição ou qualquer de suas normas”.11 Pontes de Miranda foi claro quanto a esse ponto, concluindo: Se, ao redigir alguma lei complementar, o Congresso Nacional invadiu a esfera jurídica da Constituição de 1967, ou de alguma das emendas constitucionais, a regra jurídica é nula, ou o elemento da regra jurídica, que ofendeu o sistema, é nulo, por ofensa à Constituição – o que tem grande relevância no tocante ao recurso extraordinário, à decretação de inconstitucionalidade e outras legitimações ativas.12

Os arts. 18, em parte, e algumas disposições do art. 20 da citada lei complementar foi além das balizas do art. 169 da Constituição. 14. Vejamos, primeiramente, o art. 18. Diz ele no caput: “Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandato eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder...”. 11 Cfr. Silva, José Afonso da, Aplicabilidade das normas constitucionais, 5a. ed., p. 245. 12 Cfr. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. III/140.

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Não é necessário transcrever mais, porque o que se quer questionar é a introdução das despesas com pensionistas. Lembra bem Diogo de Figueiredo Moreira Neto: Como se pode observar, ao acrescentar a categoria de pensionistas, esse conceito infraconstitucional se ampliou em relação à sua matriz constitucional, pois que esta se refere, acertadamente, apenas a pessoa ativo e inativo... Como os pensionistas [adita o autor] não estão a serviço de entidades públicas nem nele se aposentaram, as pensões referidas no art. 18, caput, não podem ser computadas para efeito de estabelecimento de limites de gastos com pessoal.13

De fato, pensionistas não integram o conceito de pessoal da Administração pública, por isso as despesas com pensões não são despesas com pessoal, tanto que na classificação orçamentária da despesa os dois tipos estão codificados diferentemente, embora sejam ambos despesas correntes. As despesas de pessoal (código 3.1.1.0.00) são classificadas como Despesas de Custeio, incluindo pessoal civil, militar e obrigações patronais, enquanto as despesas com pensionistas são classificas como Transferências Correntes a pessoas (código 3.2.5.0.00). 14 Essa é aparentemente uma violação constitucional de menor significação. Quando, porém, a questão é imposta por lei federal aos Estados e Municípios a violação tem repercussão não muito pequena. Possivelmente o grave problema que vem ocorrendo no Poder Judiciário de São Paulo não tivesse a amplitude que está tendo se a enorme despesa com os pensionistas da Instituição não estivesse onerando seu orçamento e, especialmente, os 6% que a lei lhe destina. 15. A questão cresce de importância com as determinações do art. 20 da lei em tela. Diz ele: Art. 20. A repartição dos limites globais do art. 19 não poderá exceder os seguintes percentuais: I – na esfera federal; a) 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas 13 14

Cfr. Considerações sobre a lei de responsabilidade fiscal, p. 169. Cfr. Lei 4.320/64, art. 13.

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b) 6% (seis por cento) para o Judiciário; c) 40,9% (quarenta inteiros e nove décimos por cento) para o Executivo, destacando-se 3% (três por cento) para as despesas com pessoal decorrentes do que dispõe os incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituição e o art. 31 da Emenda Constitucional nº 19, repartidos de forma proporcional à média das despesas relativas a cada um destes dispositivos, em percentual da receita corrente líquida, verificadas nos três exercícios financeiros imediatamente anteriores ao da publicação desta Lei Complementar; d) 0,6% ( seis décimos por cento) para o Ministério Público da União; I – na esfera estadual; a) 3% (três por cento) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas; b) 6% (seis por cento) para o Judiciário; c) 49 (quarenta e nove por cento) para o Executivo; d) 2% (dois por cento) para o Ministério Público dos Estados; III – na esfera municipal: a) 6% (seis por cento) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas do Município, quando houver; b) 54 % (cinqüenta e quatro por cento) para o Executivo. § 1º Nos Poderes Legislativo e Judiciário de cada esfera, os limites serão repartidos ente seus órgãos de forma proporcional à média das despesas com pessoal, em percentual da receita corrente líquida, verificadas nos três exercícios financeiros imediatamente anteriores ao da publicação desta Lei Complementar.

16. O art. 169 da Constituição não autoriza a lei complementar a fazer a repartição que foi feita pelo art. 20 citado. Nesse sentido, só por aí, a lei já desborda da matriz constitucional que a fundamenta. Se o dispositivo constitucional autorizasse essa interferência na esfera de outros Poderes ou em outras esferas governamentais da Federação, nada haveria a objetar. A lei, no art. 20, I, a e b e d, quebra a autonomia dos Poderes Legislativo e Judiciário da União. Isso vale também em relação ao Ministério Público Federal a que também se reconhece autonomia administrativa e financeira limitada apenas à observação da lei de diretrizes orçamentárias (art. 127, §§ 2 e 3, da CF). 17. Assim é que o art. 51, IV, dá autonomia à Câmara dos Deputados para a administração de seu pessoal, inclusive a fixação de remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, não em outra lei; igual disposição existe para o Senado Federal (art. 52, XIII). Essas regras são fundamentais ao sistema constitucional, por-

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que definem regras da autonomia do Poder Legislativo, como desdobramento do princípio da divisão de Poderes (art. 2), que tem, na independência e harmonia dos Poderes, seu núcleo conceitual. Esses dispositivos, sem sombra de dúvida, albergam preceitos fundamentais cujo descumprimento, por lei ou por qualquer outra forma, dá ensejo ao cabimento da ação de argüição prevista no § 1 do art. 102 da Constituição, segundo seu processo estatuído na Lei 9.882/1999. 18. Igual ofensa se contém no art. 20, I, b, em relação ao Judiciário, a que o art. 96 da Constituição atribui autonomia para a administração de seu pessoal, com a única determinação de obediência ao art. 169, parágrafo único, na redação originária da Constituição e § 1 da redação dada pela EC-19/98. Reforça essa autonomia de fixação da despesa de seu pessoal a previsão de autonomia orçamentária constante do art. 99, §§ 1 e 2, tudo isso com o objetivo de conferir eficácia real à independência que lhe confere o princípio da divisão de Poderes (art. 2). Assim também em relação ao Ministério Público estadual (art. 127 da CF) 19. O art. 20, II e III, é ainda mais agressivo a preceitos fundamentais decorrentes da Constituição, porque, com ele, a lei penetra no íntimo da organização das Unidades Federadas e dos Municípios, violando, no primeiro momento, o princípio federativo pelo desrespeito à autonomia dessas entidades da Federação e, num segundo passo, penetrando na intimidade dos Poderes estaduais, decidindo sobre assuntos que integram, por inteiro, a autonomia constitucional que lhes garantem o art. 25, que confere aos Estados a sua capacidade auto-organizativa mediante a Constituição e leis que adotarem, enquanto o art. 29, 29A e 30 firmam a autonomia dos Municípios, no que interessa aqui, especialmente o inc. III do art. 30, ao conferir-lhe poder autônomo para aplicar suas rendas. Todos esses preceitos encontram sua base no princípio federativo insculpido no art. 1 e na organização político-administrativa da República prevista no art. 18 que embasam a autonomia dessas entidades, nos termos da Constituição. Ora, os termos da Constituição não admite a invasão dessas autonomias a título de determinar o que cada Poder da organização dos Estados e dos Municípios pode gastar, porque essa é uma questão de estrita competência da capacidade financeira dessas entidades. O art. 169, como se disse antes, não autoriza essa invasão. Apenas previu que lei complementar fixasse os limites da despesa com pessoal ativo e inativo. Isso foi feito, corretamente, pelo art. 19 da lei questionada. O que o art. 20, inc. II e III e seu § 1o. acrescentaram, é demasia que ultrapassa a autorização constitucional,

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com ofensa não só ao princípio federativo mas também ao princípio da divisão dos Poderes estaduais e municipais. Acrescente-se que o art. 99 da Constituição confere autonomia administrativa e financeira ao Poder Judiciário, especificando, no § 1o., que “os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias” e, no seu § 2o., que “o encaminhamento da proposta, ouvidos os outros tribunais interessados, compete: II - “no âmbito dos Estados e no do Distrito Federal e Territórios, aos Presidentes dos Tribunais de Justiça, com a aprovação dos respectivos tribunais”. Estatui-se que a proposta orçamentária dos Tribunais estaduais só fica sujeita aos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias. Como pode uma lei federal, ainda que lei complementar, descumprir um tal mandamento constitucional? A ilegitimidade é evidente. São preceitos estruturais do sistema adotado pela Constituição, portanto, preceitos fundamentais que devem ser protegidos e defendidos pela interposição da argüição de descumprimento de preceito fundamental. 20. Agrava ainda mais essas ofensas a adoção do regime de competência na apuração da despesa do pessoal. Dir-se-á que a Constituição não optou nem pelo regime de caixa nem pelo regime de competência. Regime de caixa se dá quando a apuração da despesa pública em consonância com o exercício financeiro que coincide com o ano civil; quer dizer, no regime de caixa as despesas empenhadas pertencem ao exercício financeiro, que a Lei 4.320/64, art. 34, define como sendo coincidente com o ano civil. No regime de competência, a apuração da despesa não coincide com o exercício financeiro. Pois bem, para a apuração da despesa total de pessoal, a Lei complementar 101/2000, no art. 18, § 2, adotou expressamente o regime de competência, ao declarar que a despesa total com pessoal será apurada somando-se a realizada no mês em referência com as dos onze imediatamente anteriores. A Constituição não escolheu diretamente o regime da despesa, mas estatuiu no art. 165, § 9, que cabe à lei complementar dispor sobre o exercício financeiro, a vigência, os prazos, a elaboração e a organização do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentária e da lei orçamentária anual. Essa matéria já é regulada pela Lei 4.320/64, que agora só pode ser modificada pela lei complementar prevista naquele dispositivo constitucional. Isso significa que ela foi recebida pela Constituição, porque harmonizada com suas normas e princípios, e recebida com a qualidade de lei complementar, a que os

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Estados e Municípios são obrigados a respeitar. Aí é que está o complicador, porque as regras técnico-burocráticas de repartição dos percentuais constantes no art. 20, II e III, que são proporcionais aos percentuais da despesa total estabelecida no art. 19, não coincidem com o exercício financeiro (ano civil) a que a lei de diretrizes orçamentárias e a lei orçamentária estadual e municipal são obrigadas a atender. Se isso não é inconstitucional, certamente agrava a inconstitucionalidade do art. 20, II e III. 21. Finalmente, para concluir esse aspecto da questão, é de lembrar o princípio orçamentário da não vinculação de receitas, bem expresso no art. 167, IV, da Constituição, segundo o qual é vedada a vinculação de receita de impostos a órgãos, fundo ou despesas. Não se há de impressionar a indicação de que só se veda a vinculação de impostos, porque, em verdade, quando a Lei complementar 101/2000, no art. 20, reparte, entre órgãos, percentuais da despesas global previstos no art. 19, na verdade está vinculando parte da receita corrente, que é receita de tributos, basicamente de impostos, à despesa desses órgãos com o pessoal. Mas essa é uma inconstitucionalidade implícita, mas, assim mesmo, é uma forma de descumprimento de princípio constitucional. IV. FUNÇÃO LEGISLATIVA E O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE DA LEI

22. A esse propósito limitar-me-ei a sintetizar texto que produzi em outro parecer sobre as preocupações doutrinárias modernas a respeito dos limites da lei em face do princípio da razoabilidade, porque tem pertinência aqui o que foi dito naquela oportunidade. 23. A função legislativa consiste na edição de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurídica, denominas leis, e cabe ao Poder Legislativo em cada órbita de governo da estrutura federativa, na conformidade da distribuição constitucional de competências. Decorre ela do princípio da especialização funcional, que, juntamente com a independência orgânica, fundamenta a divisão de poderes que foi sempre um princípio fundamental do ordenamento constitucional brasileiro. O que se extrai dessas breves considerações é que não há função de poder ilimitada. A função legislativa, como a executiva e a jurisdicional, está sujeita a limites. E quando o ato respectivo é produzido sem observância desses limites, torna-se arbitrário e inválido. Os limites são formais ou

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substanciais. Formais quando o órgão criador do ato legislativo, executivo/administrativo ou judicial/jurisdicional não observa as regras de competência e, assim, invade campo de outro órgão. Substanciais quando o conteúdo do ato se contrapõe ao conteúdo de princípio ou norma constitucional. Significa isso que a lei, embora seja o ato oficial de maior realce na vida política e ato discricionário por excelência (porque de conformação política), está também sujeita a limites. Já Carlos Esposito, pelos anos de 1934, no seu clássico livro sobre a validade das leis, doutrinou amplamente sobre os limites da lei, dizendo mesmo que não há lei que, por natureza, se subtraia a limites, ou, por natureza, seja a eles submetida, mas qualquer lei pode ser subordinada a limites; e o determinar, em concreto, se isso ocorre, e em que medida, depende do exame das disposições de direito positivo que regulam a espécie fática, e não da inclusão do ato na categoria das leis formais ou materiais.15 E aqui não se quer tratar da tradicional forma de inconstitucionalidade das leis, questão sobejamente conhecida... Quer-se aqui demonstrar que a lei pode ser ilegítima e inválida porque desviou dos fins postos à função legislativa em casos específicos.16

É de lembrar que o Poder Legislativo, excepcionalmente, produz lei não geral e não abstrata, mas individual e de efeito concreto, como é o caso que me ocupa neste parecer. É nesse âmbito que mais fácil se verifica o desvio do Poder Legislativo. Primeiro, porque já é, em certo sentido, um desvio da função legislativa a produção de leis concretas [no todo ou em parte, acrescente-se agora]; segundo, porque é, nesse caso, que o legislador mais habitualmente comete abusos e proteção individual, que requerem correção pelo Poder Judiciário, especialmente porque fere o princípio da razoabilidade que encontra seu fundamento no princípio constitucional do devido processo legal, como veremos mais adiante.17

24. Quer-se aqui, em verdade, mostrar que a lei pode ser ilegítima e inválida por ofensa ao princípio da razoabilidade. Implícito na Consti15

Cfr. La validità delle legge, 1934, p. 154. Cfr. “O princípio da razoabilidade da lei. Limites da função legislativa”, parecer, RDP 220/345. 17 Ibidem, p. 347. 16

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tuição Federal, deduzido especialmente dos princípios da moralidade, da igualdade e do devido processo legal... o princípio da razoabilidade (às vezes, também chamado de princípio da proporcionalidade) ganha, dia-a-dia, força de relevância no estudo do direito público em geral... e que hoje não se concebe apenas como uma regra de contenção e de validade só do ato administrativo. Pois existem preceitos constitucionais em que a razoabilidade se converte no parâmetro por excelência do exame da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de atos e normas.18 San Thiago Danas explorou o tema exatamente em relação ao problema das leis arbitrárias: “O problema da lei arbitrária, que reúne formalmente todos os elementos da lei, mas fere a consciência jurídica pelo tratamento absurdo ou caprichoso que impõe a certos casos, determinados em gênero ou espécie, tem constituído, em todos os sistemas de direito constitucional, um problema de grande dificuldade teórica e de relevante interesse prático”.19 Como se vê, situa ele o problema no âmbito do direito constitucional. Observa ele que o problema se apresenta especialmente em relação às leis especiais, leis pelas quais o Poder Legislativo resolve criar para um gênero de casos, ou mesmo para casos concretos determinados, uma norma especial, diferente da que rege os casos gerais, diferenciação que, não raro, se sente ser arbitrária, e que os princípios do direito se insurgem contra o seu reconhecimento e aplicação, e logo põe ele a questão de saber qual o critério que permite distinguir a lei arbitrária da lei especial justificada e, admitido um tal critério, se ele autoriza o Poder Judiciário a recusar aplicação à lei arbitrária.20 Todo o seu texto está voltado para a resposta positiva a essa indagação. 25. É palmar que a repartição de percentuais de despesa entre órgãos dos Poderes como fez o art. 20 da Lei complementar 101/2000 é arbitrária. Não se fundamenta em nenhum critério razoável. O que mais demonstra essa irrazoabilidade é que se conferiu ao Poder Judiciário de São Paulo apenas 6%, quando antes dela ele já utilizava 7%. É arbitrário destinar o mesmo percentual igualmente para o Poder Judiciário federal e todos os Poderes Judiciários dos Estados. É arbitrário, porque amarra o futuro do 18

Cfr. José Afonso da Silva, parecer cit. Cfr. “Igualdade perante a lei e due process of law”, Problemas de direito positivo, 1953, p. 37. 20 Idem. Em José Afonso da Silva, parecer e loc. cits. 19

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Judiciário a um percentual que hoje mal dá para cobrir as despesas vigentes, sem levar em conta as necessidades futuras, especialmente porque o Poder Judiciário, na medida mesma em que o povo desperta para a defesa de seus direitos, tem necessidade de ampliar seus quadros de pessoa a fim de abrir amplo acesso à Justiça pela cidadania. Arbitrário, porque num certo momento o percentual distribuído ao Executivo pode ser excessivo, enquanto os outros Poderes necessitam mais recursos para seu pessoal. Enfim, a proporcionalidade estabelecida é arbitrária e não leva em consideração diversos fatores que influem na distribuição de recursos orçamentário nas diferentes esferas governamentais. Não se pense que, estabelecendo percentuais que indicam proporções, se está atendendo o princípio jurídica da proporcionalidade (outro nome do princípio da razoabilidade), pois fixar proporções iguais, mediante percentuais, para situações díspares o mesmo é que contravir aquele princípio. 26. Põe-se em destaque a questão do Judiciário, porque exatamente foi, em relação a ele, que a arbitrariedade da lei gerou conseqüências danosa à prestação da jurisdição. É de palmar evidência que a prestação de serviços judiciários é mais do que serviço público (artigo 5, inciso XXXV da CF), porque é verdadeiro dever jurídico do Estado Democrático de Direito (artigo 1 da CF). Regra infraconstitucional que negue direta ou indiretamente o acesso à Jurisdição, ou inviabilize-a concretamente, retirando-lhe a possibilidade de prover cargos públicos anteriormente dimensionados é de inconstitucionalidade cristalina (artigo 96, I, “c”, “d”, “c”, “e”). Foi exatamente o que ocorreu com o Poder Judiciário paulista, situação que somente ficou evidenciada e comprovada com o agravamento no movimento grevista. Se a eficácia do artigo 20, inciso II, letra “b” da Lei de Responsabilidade Fiscal tem o condão de paralisar os serviços judiciários do Estado economicamente mais forte da federação brasileira, tal fato é indicativo seguro que ela é causa de deterioração de serviço público essencial e privativo do Estado, resultado esse que agride nosso sistema constitucional e que, portanto, não pode prosperar. Aliás, em pronunciamento recente, o Eminente Min. Costa Lei, Presidente do STJ, afirmou que o pleno funcionamento de todo o Poder Judiciário está comprometido com essa lei, e reconhece que o quadro é grave e que o Judiciário não pode se omitir (Notícia do Superior Tribunal de Justiça, 9.11.01, Internet).

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V. CONCLUSÃO 27. A pretensão deste texto era mostrar, em face de uma controvérsia concreta, o cabimento da ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental, independentemente de haver ações de inconstitucionalidade versando parte do mesmo objeto; primeiro porque o objeto proposta para a ação de argüição era mais amplo; segundo, porque as partes seriam completamente diferentes, ainda que se pretendia tratar-se de dois tipos de processos objetivos. 28. Por outro lado, o texto também pretendeu demonstrar que os dispositivos questionados da Lei complementar 101/2000 (chamada Lei de Responsabilidade Fiscal) dontinham evidente violações de preceitos fundamentais da Constituição, tais como o princípio federativo pela interferência na esfera da autonomia dos Estados e dos Municíios (CF, arts. 1, 18, 25, 29, 29ª e 30, especialmente 30, III), o princípio da divisão de Poderes e da autonomia dos Poderes Legislativo e Judiciário (CF, arts. 2, 51, IV, 52, XIII, 96, I, 99, §§1 e 2), além de violar o próprio art.169 que é a matriza daqueles dispositivos, porque vão além das balizas por ele traçadas ao legislador complementar. Vulneram igualment o art. 5, LIV, da Constituição, na medida em que se reconhece que nele se alberga o princípio da razoabilidade e na medida em que protege o devido processo legal. São preceitos estruturais do sistema constitucional brasileiro, cuja proteção foi confiada exatamente a essa ação constitucional a que se deu o nome de argüição de descumprimento de preceito fundamental -ADPF. 29. Por outro lado, o texto também quis mostrar que o §1 do art. 4 da Lei 9.882/1999 (que regula o processo da ADPF), literalmente considerado como adoção do princípio da subsidiariedade é ilegítimo, porque importa criar obstáculo, constitucionalmente não previsto, ao cabimento da argüição de descumprimento de preceito fundamental. Ele não pode ser entendido como uma condição de procedibilidade, porque esta nada tem a ver com subsidiariedade. No entanto, uma interpretação conforme a Constituição, não só pode salvá-lo da eiva de inconstitucional, como até elevá-lo à condição de meio de abertura de novas possibilidades de aplicação da norma constitucional do art. 102, §1, da Constituição. Mas, entendido como princípio da subsidiariedade, o dispositivo é indubitavelmente inconstitucional. Caracteriza-se mesmo como uma forma de des-

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cumprimento de preceito fundamental da Constituição, porque, no sistema, o preceito do art. 102, §1, assume esse valor. 30. Demais o texto procurou mostrar também que ADPF é um meio direto de argüir inconstitucionalidades, ainda que apenas de preceitos fundamentais, inclusive em situações de descabimento de ação direta de inconstitucionalidade, porque esta só pode ser intentada de lei ou ato normativo federal, tendo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmado a orientação de que uma lei ou ato legislativo ou administrativo de efeito concreto não pode ser objeto de ADI, enquanto a ADPF não está submetida a essas limitações.

ASPECTOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA Mario AGUIRRE GODOY* SUMARIO: I. Justicia constitucional. II. La Constitución de 1985. III. La Corte de Constitucionalidad. IV. Inconstitucionalidad de leyes. V. Inconstitucionalidad en casos concretos. VI. Casos especiales. VII. Defensa del orden constitucional: golpe de Estado. VIII. Concepto de privilegios y derechos adquiridos: sentencia del 13 de agosto de 2003.

I. JUSTICIA CONSTITUCIONAL Cuando hemos escrito sobre el tema de la justicia constitucional, comenzamos aludiendo al enfoque que suele hacerse estudiando los derechos fundamentales que se consagran en las Constituciones políticas y los instrumentos adecuados para darles efectividad. Por la abreviada extensión de este trabajo, tendré que hacer un enfoque panorámico de cómo se regula esta materia actualmente en Guatemala y de los puntos más sobresalientes que se refieren a los derechos inherentes a la persona humana. Pero, de entrada, tenemos que advertir lo que expresa nuestra Constitución vigente (de 1985), sobre que los derechos y garantías que otorga la Constitución no excluyen otros que aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana (artículo 44,) o sea, los llamados derechos y garantías implícitos.1 * Doctor en derecho de la que fue Universidad Central de Madrid; vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 1 Este tema ya ha sido esclarecido en trabajos de muchos autores que no vamos a citar aquí, pero sí mencionaremos a uno de ellos, para que se aprecie que desde hace muchos años se tiene interés en la materia. Se trata precisamente del que escribió Fix-Zamudio, Héctor, “Protección procesal de las garantías individuales en América Latina”, Revista

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Estimamos que sí puede hablarse de justicia constitucional, que es precisamente aquella encargada del examen y de la satisfacción de pretensiones apoyadas en normas de derecho constitucional y por llegarse a la culminación con una sentencia ejecutable (de condena), sin perjuicio de otras sentencias que tengan un contenido meramente declarativo o constitutivo. No debemos olvidar también el aspecto cautelar, por las medidas que pueden dictarse cuando se trata de prevenir daños a las personas y a los bienes, mientras se dicta la sentencia definitiva. Esto ha llevado a que se estudien diferenciativamente varias clases de los llamados procesos constitucionales. Pero el campo de esta materia se ha ido extendiendo notablemente, desde lo que es puramente proceso con los tradicionales conceptos de demandante y demandado, hasta lo que constituye lo más importante que su contenido y finalidad, como lo es la defensa del orden constitucional o de la Constitución, base de todo el sistema jurídico, político y social. Aquí es donde encontramos instituciones históricas como son el habeas corpus, garantía típica de la libertad y de la seguridad de las personas.2 También el proceso de amparo, que ya está perfectamente diferenciado del habeas corpus y del proceso para la declaración de inconstitucionalidad de las leyes.3 El autor guatemalteco Jorge Mario García Laguardia, quien ha tratado todos estos temas, hace una resumida historia constitucional hasta llegar a la vigente (de 1985), y señala que en la penúltima Constitución (la de 1965), en la parte que se refiere a la Corte de Constitucionalidad (artículos 262 a 265), “se recoge por primera vez en nuestra historia un nuevo sistema de control de la constitucionalidad, esta vez concentrado, principal y de alcance general”.4 Iberoamericana de Derecho Procesal, núm. 3, 1967, p. 15, presentado en la IV Jornada Latinoamericana de Derecho Procesal, que tuvo lugar en Venezuela en marzo y abril de 1967. Por su importancia también se publicó en el Boletín del Colegio de Abogados de Guatemala, núms. 1 y 2, 1967. 2 Véase en cuanto a su origen en Guatemala, Aguirre Godoy, Mario, Derecho procesal civil, Guatemala, Centro Editorial Vile, 2006 (reimpresión de la primera edición), vol. 1, t. II, pp. 451 y ss. 3 Ibidem, pp. 458 y ss. También en la publicación del Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Derecho procesal constitucional, 3a. ed., México, Porrúa, 2002, t. II, pp. 1489 y ss. 4 García Laguardia, Jorge Mario, Política y Constitución en Guatemala. La Constitución de 1985, Guatemala, Serviprensa Centroamericanas, 1993, p. 42.

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II. LA CONSTITUCIÓN DE 1985 La vigente Constitución Política de la República de Guatemala fue decretada por la Asamblea Nacional Constituyente el 31 de mayo de 1985. Entró en vigor el 14 de enero de 1986, según el artículo 21 de las Disposiciones Transitorias y Finales, salvo algunos artículos de estas disposiciones que cobraron vigencia el 1o. de junio de 1985. Fue objeto de reformas en conformidad con el Acuerdo del Congreso de la República núm. 18-93, del 17 de noviembre de 1993 y la consulta popular respectiva. También tiene carácter constitucional el Decreto núm. 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, o sea la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, que entró en vigencia el 14 de enero de 1986, el cual no ha sufrido ninguna modificación Es significativo y trascendente cómo los diputados constituyentes comenzaron la redacción de la Constitución. Lo hicieron de esta manera: INVOCANDO EL NOMBRE DE DIOS Nosotros los representantes del pueblo de Guatemala, electos libre y democráticamente, reunidos en Asamblea Nacional Constituyente, con el fin de organizar jurídica y políticamente al Estado, afirmando la primacía de la persona humana como sujeto y fin del orden social; reconociendo a la familia como génesis primario y fundamental de los valores espirituales y morales de la sociedad y, al Estado, como responsable de la promoción del bien común, de la consolidación del régimen de legalidad, justicia, igualdad, libertad y paz; inspirados en los ideales de nuestros antepasados y recogiendo nuestras tradiciones y herencia cultural; decididos a impulsar la plena vigencia de los derechos humanos dentro de un orden institucional estable, permanente y popular, donde gobernados y gobernantes procedan con absoluto apego al derecho. SOLEMNEMENTE DECRETAMOS, SANCIONAMOS Y PROMULGAMOS LA SIGUIENTE CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA.

En la edición que tomamos de referencia5 se destaca un párrafo de una de las primeras sentencias dictada el 17 de septiembre de 1986, que dice: El preámbulo de la Constitución contiene una declaración de principios por la que se expresan los valores que los constituyentes plasmaron en el 5 En la edición que hizo la Corte de Constitucionalidad de la Constitución Política de la República de Guatemala (aplicada en fallos de la Corte de Constitucionalidad), Guatemala, Serviprensa Centroamericanas, 2001, pp. 17 y 18.

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texto, siendo además una invocación que solemniza el mandato recibido y el acto de promulgación de la carta fundamental. Tiene gran significación en orden a las motivaciones constituyentes, pero en sí no contiene una norma positiva ni menos sustituye la obvia interpretación de disposiciones claras. Podría, eso sí, tomando en cuenta su importancia constituir fuente de interpretación ante dudas serias sobre alcance de un precepto constitucional... Si bien pone énfasis en la primacía de la persona humana, esto no significa que esté inspirada en los principios del individualismo y que, por consiguiente, tienda a vedar la intervención estatal, en lo que considere que protege a la comunidad social y desarrolle los principios de seguridad y justicia a que se refiere el mismo preámbulo.

Nuestra Constitución regula todas las materias en ocho títulos, los que, cuando corresponde, los divide en capítulos y éstos en secciones. Aquí mencionaremos solamente los nombres de los títulos, ya que más adelante al tratar otros tópicos nos referiremos concretamente a los artículos que sean pertinentes. Se regula en ellos lo siguiente: en el título I. Persona humana, fines y deberes del Estado. Título II. Derechos humanos. Título III. El Estado. Título IV. Poder público. Título V. Estructura y organización del Estado. Título VI. Garantías constitucionales y defensa del orden constitucional. Título VII. Reformas a la Constitución. Título VIII. Disposiciones transitorias y finales. Principio básico de la supremacía constitucional Hay varios artículos en la Constitución vigente que apoyan nuestro sistema constitucional. Ya antes mencionamos el párrafo primero del artículo 44, relativo a las garantías implícitas. Pero en el tercer párrafo del mismo se expresa: “Serán nulas ipso jure las leyes y las disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la Constitución garantiza”. Hay jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad en cuanto a este importante párrafo. Citamos para el caso la consideración que se hace en uno de ellos: Uno de los principios fundamentales que informa el derecho guatemalteco, es el de supremacía constitucional, que implica que en la cúspide del ordenamiento jurídico está la Constitución y ésta como ley suprema, es vinculante para gobernantes y gobernados a efecto de lograr la consolidación del Estado constitucional de derecho. La superlegalidad constitucional se

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reconoce, con absoluta precisión, en tres artículos de la Constitución Política de la República: el 44... el 175... y el 204.6

En el artículo 175 la Constitución establece: “Ninguna ley podrá contrariar las disposiciones de la Constitución. Las leyes que violen o tergiversen los mandatos constitucionales son nulas ipso jure”. Por su parte, el artículo 204, que se refiere a las condiciones esenciales de la administración de justicia, claramente, expresa: “Los tribunales de justicia en toda resolución o sentencia observarán obligadamente el principio de que la Constitución prevalece sobre cualquier ley o tratado”. Sin embargo, debemos hacer mención del artículo 46 de la Constitución que dispone: “Preeminencia del derecho internacional. Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno”. En cuanto a esta disposición, se ha presentado la discusión de qué se entiende por “derecho interno” y si éste comprende a la propia Constitución. La Corte de Constitucionalidad ha tomado posición en esta situación, citamos, a título de ejemplo, las siguientes consideraciones de la Corte: ... esta Corte estima conveniente definir su posición al respecto. Para ello del principio hermenéutico de que la Constitución debe interpretarse como un conjunto armónico, en el significado de que cada parte debe determinarse en forma acorde con las restantes, que ninguna disposición debe ser considerada aisladamente y que debe preferirse la conclusión que armonice y no la que coloque en pugna a las distintas cláusulas del texto. En primer término, el hecho de que la Constitución haya establecido esa supremacía sobre el derecho interno debe entenderse como su reconocimiento a la evolución que en materia de derechos humanos se ha dado y tiene que ir dando, pero su jerarquización es la de ingresar al ordenamiento jurídico con carácter de norma constitucional que concuerde con su conjunto, pero nunca con potestad reformadora y menos derogatoria de sus preceptos por la eventualidad de entrar en contradicción con normas de la propia Constitución, y este ingreso se daría no por vía de su artículo 46, sino —en consonancia con el artículo 2 de la Convención— por la del primer párrafo del 44 constitucional... El artículo 46 jerarquiza tales derechos humanos 6 Ibidem, p. 52. Gaceta núm. 31, p. 7, expediente núm. 330-92, sentencia del 1o. de febrero de 1994.

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con rango superior a la legislación ordinaria, pero no puede reconocérsele ninguna superioridad sobre la Constitución, porque si tales derechos, en el caso de serlo, guardan armonía con la misma, entonces su ingreso al sistema normativo no tiene problema, pero si entraren en contradicción con la carta magna, su efecto sería modificador o derogatorio, lo cual provocaría conflicto con las cláusulas de la misma que garantizan su rigidez y superioridad y con la disposición que únicamente el poder constituyente o el referendo popular, según el caso, tienen facultad reformadora de la Constitución. (Artículos 44, párrafo tercero, 175, párrafo primero, 204, 277, 278, 279, 280 y 281 de la Constitución Política). Por otro lado, la pretensión de preeminencia sobre la Constitución tendría sentido si la norma convencional entrase en contravención con la primera, puesto que la compatibilidad no ofrece problemas a la luz de lo establecido en el artículo 44 constitucional, pero resulta que el poder público guatemalteco está limitado a ejercer sus funciones dentro del marco de la Constitución, por lo que no podría concurrir al perfeccionamiento de un convenio o un tratado internacional que la contravenga.7

Es importante para tener claras las ideas sobre los aspectos que estamos tratando respecto del derecho interno y la posible jerarquización en el ordenamiento de las leyes o tratados que los contemplan, la cita que hace García Laguardia del trabajo que elaboró Héctor Gross Espiell: Los tratados sobre derechos humanos, en Guatemala, continúan situados bajo la Constitución, pero tienen preeminencia sobre la ley ordinaria y el resto del derecho interno. De tal modo, el orden jerárquico sería: 1) Constitución; 2) tratados ratificados sobre derechos humanos; 3) tratados ratificados sobre las restantes materias y leyes ordinarias; 4) el resto del orden normativo interno, en la posición que resulta del sistema constitucional y administrativo guatemalteco.8

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Constitución Política de la República de Guatemala..., cit., nota 5, pp. 53 y 54. Menciona la Gaceta núm. 18, expediente núm. 280-90, sentencia del 19 de octubre de 1990, p. 99. 8 García Laguardia, Jorge Mario, op. cit., nota 4, p. 59; Gross Espiell, Héctor, “Los tratados sobre derechos humanos y el derecho interno”, en Fix-Zamudio, Héctor, Estudios en homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio, en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1988. Véase también sobre este particular, Villagrán Kramer, Francisco, Derecho de los tratados, 2a. ed., Guatemala, F. y G. editores, 2003, pp. 213, 214 y 215.

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III. LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD Como ya expresamos antes, en la Constitución de 1965 sí se incluyó la Corte de Constitucionalidad con la atribución específica, según el artículo 263, de conocer de los recursos que se interpusieran contra leyes o disposiciones gubernativas de carácter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad. Ahora bien, esta Corte no tenía carácter permanente y el artículo 262 establecía: “La Corte de Constitucionalidad se integrará por doce miembros en la forma siguiente: el presidente y cuatro magistrados de la Corte Suprema de Justicia designados por la misma, y los demás por sorteo global que practicará la Corte Suprema de Justicia entre los magistrados de la Corte de Apelaciones y de lo Contencioso-Administrativo”. Actualmente la situación ha cambiado con la Constitución vigente de 1985. El artículo 268 dice: Función esencial de la Corte de Constitucionalidad. La Corte de Constitucionalidad es un tribunal permanente de jurisdicción privativa, cuya función esencial es la defensa del orden constitucional, actúa como tribunal colegiado con independencia de los demás organismos del Estado y ejerce funciones específicas que le asigna la Constitución y la ley específica de la materia. La independencia económica de la Corte de Constitucionalidad, será garantizada con un porcentaje de los ingresos que correspondan al Organismo Judicial.

La ley específica a que se refiere esta disposición es el Decreto núm. 1-86 emitido por la Asamblea Nacional Constituyente o sea la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, que entró en vigencia el 14 de enero de 1986 y no ha sufrido ninguna modificación. A esta Ley nos referiremos en lo sucesivo por el número del Decreto. Es importante indicar que el artículo 91 de esta Ley constitucional dispuso lo siguiente: “Para las situaciones no previstas en la presente ley, se aplicarán las disposiciones reglamentarias que la Corte de Constitucionalidad promulgará y publicará en el Diario Oficial”. Así lo ha hecho en efecto y uno de los acuerdos más importantes es el Acuerdo núm. 4-89, que estableció las “Disposiciones reglamentarias y complementarias núm. 1-89”. Según el artículo 269 de la Constitución, la Corte de Constitucionalidad se integra con cinco magistrados titulares, cada uno de los cuales

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tendrá su respectivo suplente. Cuando conozca de asuntos de inconstitucionalidad en contra de la Corte Suprema de Justicia, el Congreso de la República, el presidente o el vicepresidente de la República, el número de sus integrantes se elevará a siete, escogiéndose los otros dos magistrados por sorteo de entre los suplentes. Los magistrados durarán en sus funciones cinco años y serán designados de la siguiente forma: a) un magistrado por el pleno de la Corte Suprema de Justicia; b) un magistrado por el pleno del Congreso de la República; c) un magistrado por el presidente de la República en Consejo de Ministros; d) un magistrado por el Consejo Superior Universitario de la Universidad de San Carlos de Guatemala, y e) un magistrado por la Asamblea del Colegio de Abogados. Agrega esta disposición que simultáneamente con la designación del titular se hará la del representante suplente, ante el Congreso de la República; y que la instalación de la Corte de Constitucionalidad se hará efectiva noventa días después que la del Congreso de la República. La Constitución establece, en el artículo 270, los requisitos para ser magistrado de la Corte de Constitucionalidad. Éstos son: a) ser guatemalteco de origen; b) ser abogado colegiado; c) ser de reconocida honorabilidad; y d) tener por lo menos quince años de graduación profesional. Agrega la misma disposición constitucional que los magistrados de la Corte gozarán de las mismas prerrogativas e inmunidades que los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. En cuanto a quien preside la Corte, la Constitución establece que la presidencia será desempeñada por los mismos magistrados titulares que la integran, en forma rotativa, en periodo de un año, comenzando por el mayor de edad y siguiendo en orden descendente de edades (artículo 271). Es importante que mencionemos las funciones que la Constitución le atribuye a la Corte. Las especifica así: a) conocer en única instancia las impugnaciones interpuestas contra leyes o disposiciones de carácter general, objetadas parcial o totalmente de inconstitucionalidad; b) conocer en única instancia en calidad de Tribunal Extraordinario de Amparo en las acciones de amparo interpuestas en contra del Congreso de la República, la Corte Suprema de Justicia, el presidente y el vicepresidente de la República; c) conocer en apelación de todos los amparos interpuestos ante cualquiera de los tribunales de justicia. Si la apelación fuere en contra de una resolución de amparo de la Corte Suprema de Justicia, la Corte de Constitucionalidad se ampliará con dos vocales en la forma prevista en el artículo 268; d) conocer en apelación de todas las impugnaciones en contra de las

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leyes objetadas de inconstitucionalidad en casos concretos, en cualquier juicio, en casación, o en los casos contemplados en la ley de la materia; e) emitir opinión sobre la constitucionalidad de los tratados, convenios y proyectos de ley, a solicitud de cualquiera de los organismos del Estado; f) conocer y resolver lo relativo a cualquier conflicto de jurisdicción en materia de constitucionalidad; g) compilar la doctrina y principios constitucionales que se vayan sentando con motivo de las resoluciones de amparo y de inconstitucionalidad de las leyes, manteniendo al día el boletín o gaceta jurisprudencial; h) emitir opinión sobre la inconstitucionalidad de las leyes vetadas por el Ejecutivo alegando inconstitucionalidad, e i) actuar, opinar, dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su competencia establecidos en la Constitución de la República. IV. INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES Se puede afirmar que en Guatemala existe un sistema de contralor constitucional jurisdiccional con características propias. Repetimos aquí los conceptos expresados por Alejandro Maldonado Aguirre, quien a la fecha que esto se escribe (9 de abril de 2007), desempeña el cargo de presidente de la Corte de Constitucionalidad.9 Dice Maldonado Aguirre que el sistema concentrado tiene sus antecedentes en el derecho europeo continental, implica la existencia de un tribunal constitucional independiente con competencia para declarar, con efectos frente a todos (erga omnes) la expulsión del ordenamiento jurídico de la norma que contravenga a la ley de ley o sea la Constitución. El sistema difuso tiene sus especiales características en el derecho angloamericano que con el stare decisis permite el control de constitucionalidad por vía de un caso concreto que pueden resolver los tribunales ordinarios, pero que eventualmente puede llegar al Tribunal Supremo de la Unión y se forma la jurisprudencia normativa y vinculante. Luego precisa “El sistema guatemalteco es concentrado en cuanto a la acción de inconstitucionalidad general, en cuyo caso, de pronunciarse declarándola con lugar, el fallo es obligante y tiene efectos de legislador negativo, pues expulsa del ordenamiento a la ley o norma declarados en contravención de la Constitución”. 9 Los tomamos del prólogo que escribió al libro de Luis Felipe Sáenz Juárez, Inconstitucionalidad de leyes en casos concretos en Guatemala, Guatemala, Talleres Gráficos de Serviprensa, 2004, pp. 19, 20 y 21.

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Pero agrega: “asume la forma difusa al atribuir competencia a los tribunales ordinarios de primera instancia, de apelaciones y de casación para conocer de la acción, excepción o incidente y hacer la declaratoria correspondiente”. De modo que terminaría en difuso, si el caso no fuese apelado, porque de impugnarse, los autos son elevados a la Corte de Constitucionalidad que resuelve en definitiva, tornándose de esa manera en concentrado. Con todo lo expuesto se aprecia con claridad que el sistema guatemalteco en esta materia se le puede calificar como un sistema mixto. 1. Inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y disposiciones de carácter general En los casos comprendidos en estas situaciones se habla en nuestro sistema impugnativo de “inconstitucionalidad directa “ y se puede ejercitar incluso mediante “acción popular”, alegándose vicio total o parcial, según el caso, en planteamiento directo ante la Corte de Constitucionalidad. La ley específica de la materia, o sea, el Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, que antes mencionamos, establece que la legitimación activa para plantear la inconstitucionalidad de leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general la tienen: a) la Junta Directiva del Colegio de Abogados; b) el Ministerio Público a través del procurador general de la nación; c) el procurador de los Derechos Humanos en contra de leyes, reglamentos y disposiciones de carácter general que afecten intereses de su competencia, y d) cualquier persona con el auxilio de tres abogados colegiados activos (artículo 134). Hacemos una digresión para indicar que una de las instituciones novedosas que trae la Constitución de 1985 es la creación de la figura del procurador de los Derechos Humanos (ombudsman). Está contemplada en el artículo 274 de la Constitución como un comisionado del Congreso de la República para la defensa de los derechos humanos que la Constitución garantiza, y además tiene facultades para supervisar la administración; ejerce su cargo por un periodo de cinco años, y deberá rendir un informe anual al pleno del Congreso con el que se relacionará a través de la Comisión de Derechos Humanos del mismo. Es una institución que ha operado satisfactoriamente en nuestro sistema. Sus atribuciones están determinadas en el artículo 275 de la Constitución y entre ellas está la de

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promover acciones o recursos, judiciales o administrativos, en los casos en que sea procedente. La Comisión de Derechos Humanos del Congreso, formada por un diputado por cada partido político representado en el correspondiente periodo, propone al Congreso tres candidatos para la elección del procurador, quien debe reunir las calidades de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y gozará de las mismas inmunidades y prerrogativas de los diputados al Congreso (artículo 273). 10 Mencionaremos algunos artículos importantes en cuanto a la tramitación de esta clase de acciones. Así, en cuanto a los requisitos de la solicitud, dispone la ley que se haga por escrito, que contenga en lo aplicable los requisitos de toda primera solicitud, conforme las leyes procesales comunes, expresando en forma razonada y clara los motivos jurídicos en que descansa la impugnación. En el caso de omisión de requisitos no se rechaza la petición in limini litis, sino que la Corte ordenará al interponente suplirlos dentro del tercer día (artículos 135 y 136). La Corte tiene facultad para decretar la suspensión provisional, de oficio y sin formar artículo, dentro de los ocho días siguientes a la interposición, de las normas impugnadas si, a su juicio, la inconstitucionalidad fuere notoria y susceptible de causar gravámenes irreparables. Esta suspensión tendrá efecto general y se publicará en el Diario Oficial al día siguiente de haberse decretado. En caso de no disponerse la suspensión provisional o, en su caso decretada ésta, se dará audiencia por quince días comunes al Ministerio Público y a cualesquiera autoridades o entidades que la Corte estime pertinente, transcurridos los cuales, se haya evacuado o no la audiencia, de oficio se señalará día y hora para la vista dentro del término de veinte días. La vista será pública si lo pidiere el interponente o el Ministerio Público. La sentencia deberá pronunciarse dentro de los veinte días siguientes al de la vista. Pero, también se establece que la Corte deberá dictar sentencia dentro del término de dos meses a partir de la fecha en que se haya interpuesto la inconstitucionalidad. Estas regulaciones en cuanto al trámite están previstas en los artículos 135 a 139 del Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, pero debe decirse que los plazos para el dictado de sentencia no se cumplen, ge10 La Procuraduría de Derechos Humanos inició en enero del 1990 la publicación Cuadernos de Derechos Humanos. De esta colección véase Balsells Tojo, Édgar Alfredo, “El procurador de los derechos humanos”, núm. 1-90.

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neralmente, debido no sólo a la complejidad de algunos casos que llegan al conocimiento de la Corte, sino por el volumen de trabajo que tiene. En lo que respecta a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, según los planteamientos hechos, se establece que cuando la Corte declare la inconstitucionalidad total de una ley, reglamento o disposición de carácter general, éstas quedarán sin vigencia, y si la inconstitucionalidad fuere parcial, quedará sin vigencia en la parte que se declare inconstitucional. En ambos casos, dejarán de surtir efecto desde el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial (artículo 140). En el caso de que se hubiese acordado la suspensión provisional prevista en el artículo 138, a la cual ya aludimos, los efectos del fallo se retrotraerán a la fecha en que se publicó la suspensión (artículo 141). En materia de recursos contra la sentencia definitiva y contra los autos que se hubiesen dictado al acordarse la suspensión provisional cuando proceda con base en el artículo 138 que hemos citado, el artículo 142 del Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente establece que no cabrá ningún recurso. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el artículo 147 del anterior Decreto mencionado permite que contra las sentencias y autos dictados en materia de inconstitucionalidad se puede pedir aclaración o ampliación, y para ese efecto remite a los artículos 70 y 71 de la ley específica. Conforme a éstos, cuando los conceptos de un auto o de una sentencia sean obscuros, ambiguos o contradictorios podrá pedirse que se aclaren; y si hubiese omitido resolver alguno de los puntos sobre los que versare la acción, podrá solicitarse la ampliación. Estas peticiones deberán pedirse dentro de las veinticuatro horas siguientes de notificado el auto o sentencia, y el tribunal deberá resolverlos sin más trámite dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes. Estas disposiciones se encuentran en la ley mencionada cuando regula el proceso constitucional de amparo, pero son aplicables por la remisión que hace la misma ley, en cuanto a la materia que estamos tratando. 2. Naturaleza de la sentencia Recordamos la discusión que ha habido sobre la naturaleza de la sentencia que dicte la Corte, cuando se pronuncia sobre una acción de inconstitucionalidad directa, planteada en el tipo de proceso constitucional

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que hemos estado comentando. Pensamos que su naturaleza es declarativa, por cuanto que constata el vicio de inconstitucionalidad (total o parcial). Ahora, en lo que respecta a sus efectos en el tiempo, obviamente cada derecho positivo debe resolver lo pertinente. En Guatemala produce efectos ex tunc únicamente cuando se ha decretado la suspensión provisional de la ley, reglamento o disposición de carácter general, y hasta la fecha en que se ordenó dicha suspensión. Pero, en cuanto a los demás casos, la sentencia es constitutiva en el sentido de que sus efectos se producen ex nunc. Así lo confirman los artículos 140 y 142 del Decreto 1-86 de la Asamblea Constituyente, que hemos citado anteriormente. V. INCONSTITUCIONALIDAD EN CASOS CONCRETOS Para el desarrollo de esta materia, como corresponde al propósito de este trabajo, comenzamos con lo que establece la Constitución Política de la República de Guatemala, que en su artículo 266 dice que en casos concretos, en todo proceso de cualquier competencia o jurisdicción, en cualquier instancia y en casación y hasta antes de dictarse sentencia, las partes podrán plantear como acción, excepción o incidente, la inconstitucionalidad total o parcial de una ley y que el tribunal deberá pronunciarse al respecto. Sobre esta materia algunos autores nacionales han planteado aspectos importantes. Citamos para el caso el trabajo de Luis Felipe Sáenz Juárez, quien en su libro Inconstitucionalidad de leyes en casos concretos en Guatemala11 dice: Debemos poner atención ahora al tipo de leyes que pueden impugnarse mediante la inconstitucionalidad indirecta, que por regla general lo son aquellas que las partes han citado en apoyo de sus pretensiones dentro del litigio al que el juez o tribunal debe dar solución, dentro de las que pueden incluirse las de carácter sustantivo, reglamentario —en materia administrativa— y procesal.

Advierte que es requisito necesario que la ley atacada tenga vigencia al momento de plantearse la acción y que ella o la disposición impugnada no haya sufrido modificación o se haya derogado, sin descartar que 11

Sáenz Juárez, Luis Felipe, op. cit., nota 9, p. 61.

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estos últimos supuestos puedan haber ocurrido con posterioridad a la promoción de la acción. En la ley específica, o sea el Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, hay importantes normas que deseamos mencionar, dadas las distintas vías en que puede plantearse la inconstitucionalidad en casos concretos. Una de esas normas es la relativa a la competencia. Según el artículo 120 de la ley citada, la persona a quien afecte directamente la inconstitucionalidad de una ley puede plantearla ante el tribunal que corresponda según la materia. El tribunal asume el carácter de tribunal constitucional. Ahora bien, esta disposición excluye a los juzgados menores. Por eso dice que si se planteare la inconstitucionalidad en un proceso seguido ante un juzgado menor, éste se inhibirá inmediatamente de seguir conociendo y enviará los autos al superior jerárquico que conocerá de la inconstitucionalidad en primera instancia. La ley prevé varias situaciones, que pueden suscitar alguna complejidad en el trámite. No la hay si el planteamiento de la inconstitucionalidad se formula como única pretensión. En estos casos, interpuesta la demanda, el tribunal dará audiencia al Ministerio Público y a las partes por el término de nueve días. Vencido este término podrá celebrarse vista pública, si alguna de las partes lo pidiere. El tribunal resolverá dentro de los tres días siguientes. La resolución será apelable ante la Corte de Constitucionalidad (artículo 121). Pero si la acción de inconstitucionalidad se plantea con otras pretensiones dentro del mismo proceso, el tribunal correrá audiencia como se estipula para la anterior situación. Vencido el plazo, hayan o no comparecido las partes, dentro de tercero día, dictará auto resolviendo exclusivamente la pretensión de inconstitucionalidad (artículo 122). Pero como tanto la Constitución (artículo 266) como el Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente (artículo 116) permiten el planteamiento de inconstitucionalidad en casos concretos, como excepción o incidente, en el proceso de que se trate, debemos explicar esta situación. La finalidad del planteamiento siempre es la misma, o sea, que se declare la inaplicabilidad de las normas impugnadas. El artículo 123 de la ley específica dice: “En casos concretos, las partes podrán plantear, como excepción o en incidente, la inconstitucionalidad de una ley que hubiere sido citada como apoyo de derecho en la demanda, en la contestación o que de cualquier otro modo resulte del trámite de un juicio, debiendo el tribunal pronunciarse al respecto”. Si esto ocurriere el tribunal tramitará la excepción o el incidente en cuerda

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separada, dará audiencia a las partes y al Ministerio Público por el término de nueve días y haya sido o no evacuada la audiencia, resolverá respecto de la inconstitucionalidad en auto razonado dentro del término de los tres días siguientes (artículo 124). También puede ocurrir que si se utiliza la vía de la excepción, cuando proceda, se planteen otras excepciones, las cuales se tramitarán según la naturaleza del proceso. Si entre las excepciones interpuestas se hallaren la de incompetencia o compromiso (arbitral), éstas deberán ser resueltas previamente en ese orden. En su oportunidad, el tribunal competente deberá resolver la de inconstitucionalidad dentro del término establecido en el artículo 124 mencionado anteriormente. Las excepciones restantes serán resueltas al quedar firme lo relativo a la inconstitucionalidad (artículo 125). Dispone también la ley que el proceso se suspenderá desde el momento en que el tribunal de primera instancia dicte el auto que resuelva lo relativo a la inconstitucionalidad, hasta que el mismo cause ejecutoria. El tribunal podrá seguir conociendo de ciertos asuntos y para ello remite a los casos contemplados en el artículo 129, que son los aplicables cuando hay apelación, y por consiguiente se encuentra en suspenso la jurisdicción del tribunal, como son, por ejemplo, de los incidentes que se tramiten en pieza separada, de lo relativo a bienes embargados, su conservación y custodia, de su venta, si hubiere peligro de pérdida o deterioro y de lo relacionado con las providencias cautelares. También del desistimiento del recurso de apelación que pudo haberse interpuesto, si no se hubiesen elevado los autos a la Corte de Constitucionalidad. (Artículo 126). En los casos en que se desee plantear apelación para que conozca la Corte de Constitucionalidad, el recurso debe interponerse contra lo resuelto, dentro del tercer día, de manera razonada. El trámite es relativamente sencillo: una vez recibidos los autos en la Corte, ésta señala de oficio, día y hora para la vista dentro de un término que no podrá exceder de nueve días. La vista será pública si lo pidiere alguna de las partes. La sentencia deberá dictarse dentro de los seis días siguientes a la vista (artículos 127 y 130). Puede suceder que el tribunal que conoce de la inconstitucionalidad se niegue a conceder el recurso de apelación, procediendo éste. En tal caso, la parte que se tenga por agraviada, puede ocurrir de hecho a la Corte de Constitucionalidad, dentro de los tres días siguientes de notificada la denegatoria, pidiendo se le conceda el recurso. La Corte remitirá original el ocurso al tribunal inferior para que informe dentro de veinticuatro horas.

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Con vista del informe declarará si es o no apelable la providencia de la que se denegó la apelación. Si lo estima necesario para dictar esta resolución, puede pedir los autos originales. Si resuelve que es apelable la resolución, necesariamente tiene que pedir los autos originales para llevar a cabo el trámite de la apelación, que ya hemos descrito. Por el contrario, si considera que no es apelable la providencia, declara sin lugar el ocurso, ordena que se archiven las diligencias e impone al recurrente una multa de cincuenta quetzales (artículo 132). Como comentario a esta disposición, debemos señalar que si no se contemplara en la ley específica el llamado ocurso de hecho, se daría la posibilidad de que las inconstitucionalidades resueltas en primera instancia quedaran en definitiva firmes por la actuación del tribunal que conoce y no por la de la Corte de Constitucionalidad. VI. CASOS ESPECIALES 1. Inconstitucionalidad de una ley en casación Está regulada en el artículo 117 de la ley específica, Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, en estos términos: La inconstitucionalidad de una ley podrá plantearse en casación hasta antes de dictarse sentencia. En este caso la Corte Suprema de Justicia, agotado el trámite de la inconstitucionalidad y previamente a resolver la casación, se pronunciará sobre la inconstitucionalidad en auto razonado. Si la resolución fuere apelada, remitirá los autos a la Corte de Constitucionalidad. También podrá plantearse la inconstitucionalidad como motivación del recurso y en ese caso es de obligado conocimiento.

Aquí es conveniente que hagamos algunas observaciones sobre nuestra práctica forense, dado el carácter especial de la casación, calificado como recurso extraordinario. Como en la regulación del recurso de casación civil en Guatemala no se introduce el concepto de “excepción”, las partes plantean la inconstitucionalidad en el caso concreto como “incidente”, obviamente antes de dictarse sentencia. Agotado el trámite de la inconstitucionalidad y previamente a resolver la casación, la Corte Suprema de Justicia se pronunciará sobre la inconstitucionalidad en auto razonado. Esta resolución puede ser apelada y entonces los autos se remiten a la Corte de Constitucionalidad.

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Pero como la ley también expresa que puede plantearse la inconstitucionalidad como motivación del recurso, en esa situación la interposición debe hacerse basándose en uno de los motivos de fondo que contempla la ley procesal civil, para los efectos de obtener la inaplicación de la norma impugnada por vicio de inconstitucionalidad, en el caso concreto. Si se opta por esta vía no cabrá recurso de apelación ante la Corte de Constitucionalidad por no estar contemplado este recurso contra los fallos de casación en nuestro régimen procesal civil. 2. Inconstitucionalidad de una ley en lo administrativo Está regulada en el artículo 118 de la ley específica, en estos términos: Cuando en casos concretos se aplicaren leyes o reglamentos inconstitucionales en actuaciones administrativas que por su naturaleza tuvieren validez aparente y no fueren motivo de amparo, el afectado se limitará a señalarlo durante el proceso administrativo correspondiente. En estos casos la inconstitucionalidad deberá plantearse en lo contencioso administrativo dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que causó estado la resolución y se tramitará conforme al procedimiento de inconstitucionalidad de una ley en caso concreto. Sin embargo, también podrá plantearse la inconstitucionalidad en el recurso de casación en la forma que establece el artículo anterior, si no hubiere sido planteada en lo contencioso administrativo.

3. Inconstitucionalidad de una ley en el ramo laboral Para el ramo laboral, cuyos tribunales pertenecen a la jurisdicción privativa y están sujetos a una regulación específica contenida en el Código de Trabajo o sea el Decreto número 1441 del Congreso, tanto en su parte sustantiva como adjetiva, el planteamiento de inconstitucionalidad indirecta está sujeta a algunas variantes. La ley especial que hemos estado explicando en esta parte de nuestro trabajo, o sea, el Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, incluyó las disposiciones que están contenidas en un artículo de redacción breve que es el 119, que dice: “En el ramo laboral, además de la norma general aplicable a todo juicio, cuando la inconstitucionalidad de una ley fuere planteada durante un proceso con motivo de un conflicto colectivo de trabajo, se resolverá por el tribunal de trabajo correspondiente”.

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Este artículo no es lo suficientemente claro cuando dice que es procedente la norma general aplicable a todo juicio, con lo cual se está refiriendo a lo preceptuado en el artículo 266 de la Constitución, que repite en lo esencial el artículo 116 del Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, porque debemos recordar que en la rama laboral no hay recurso de casación y porque también hace una excepción en cuanto a los conflictos colectivos de trabajo, que tienen un régimen especial. El autor Luis Felipe Sáenz Juárez, a quien ya hemos citado en este trabajo, sostiene que en los juicios ordinarios de trabajo se puede plantear la inconstitucionalidad indirecta de manera tal en cualquiera de las audiencias, como excepción o incidente, en cuyo caso y luego de concluida la audiencia, el tribunal habrá de abrir la cuerda separada para su debate y pronunciamiento, pero advierte que también podrá plantearse en forma independiente por vía incidental. Ahora, en lo que respecta a los conflictos colectivos de trabajo, cuyo trámite y decisión se transfieren a los tribunales de Conciliación y Arbitraje que establece el artículo 293 del Código de Trabajo, tales tribunales, por su naturaleza, no pueden emitir un pronunciamiento en ese sentido. Entonces, si se plantea inconstitucionalidad indirecta en éstos, en su opinión, deben ser resueltos por los tribunales de trabajo —primera instancia o de alzada— y no por los de conciliación y arbitraje.12 VII. DEFENSA DEL ORDEN CONSTITUCIONAL : GOLPE DE ESTADO Hemos considerado interesante incluir en este trabajo algunos criterios de la Corte de Constitucionalidad sobre casos resueltos en materia de inconstitucionalidad general. Nos referimos primero a un sonado caso de ruptura del orden constitucional guatemalteco. Citaremos la nota explicativa del propio presidente de la Corte, en ese entonces, abogado Epaminondas González Dubón, distinguido profesional del derecho, que posteriormente, cuando aún estaba en la Presidencia, fue vilmente asesinado el 1o. de abril de 1994, en circunstancias que jamás fueron esclarecidas para determinar su carácter político o de criminalidad común.13 12

Sáenz Juárez, Luis Felipe, op. cit., nota 9, pp. 103 y 104. Los conceptos que se transcriben corresponden a la nota explicativa que escribió el abogado Epaminondas González Dubón y que aparece en la Gaceta Jurisprudencial de la Corte de Constitucionalidad, abril-junio de 1993, p. 1. 13

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El 25 de mayo de 1993, el presidente de la República, Jorge Serrano Elías, emitió un decreto mediante el cual dejó sin efecto 40 artículos de la Constitución, disolvió el Congreso de la República, se atribuyó la facultad legislativa y destituyó la Corte Suprema de Justicia. También pretendió disolver la Corte de Constitucionalidad Ese mismo día la Corte de Constitucionalidad declaró inconstitucional el referido decreto y todos los actos que del mismo se derivaran, dejándolos sin ningún efecto jurídico y ordenó que esa sentencia se publicara en el Diario Oficial. El 31 de mayo, la Corte dictó un auto en que se requirió al ministro de la Defensa para que se prestara el auxilio necesario a efecto que la sentencia se publicara en el diario oficial y que dicho fallo fuera cumplido por el Organismo Ejecutivo. El siguiente día, el ejército comunicó a la Corte que se cumpliría con las órdenes contenidas en las resoluciones emanadas de este alto tribunal. El presidente Serrano optó por abandonar el cargo. El vicepresidente, Gustavo Espina Salguero, quien participó en el golpe de Estado, pretendió asumir la Presidencia de la República no obstante el rechazo del pueblo. La actitud del vicepresidente complicó la crisis. El 4 de junio, la Corte de Constitucionalidad dictó la resolución que declaró que el vicepresidente se encontraba inhabilitado para continuar en el ejercicio de ese cargo y para optar al de presidente de la República. En consecuencia, el Congreso debía de proceder conforme la Constitución, a designar al presidente. Se fijó el plazo de 24 horas para que dicho organismo cumpliera la resolución. En su oportunidad, se debía de designar vicepresidente de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución. El 5 de junio, el Congreso eligió al nuevo presidente de la República. Con las oportunas decisiones de la Corte se logró restablecer el orden constitucional transgredido (quizá único caso en el mundo), con lo que cumplió la misión esencial del alto tribunal de defender la Constitución. La reunión ad hoc de Ministros de Relaciones Exteriores de Estados Americanos, en su resolución del 8 de junio de 1993, dice en el punto 3: “Tomar nota con satisfacción que la crisis política en dicho país se ha solucionado pacífica y soberanamente en estricto apego a los procedimientos constitucionales y legales y en acatamiento a los fallos emitidos por la Corte de Constitucionalidad”. Veamos ahora el camino que recorrió la Corte de Constitucionalidad en esos difíciles momentos.

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1. Sentencia del 25 de mayo de 1993 (inconstitucionalidad general) La Corte, tomando en cuenta los antecedentes antes relacionados, dijo en el primer considerando de la sentencia: Esta Corte ha declarado en reiteradas oportunidades que uno de los principios fundamentales que informan al derecho guatemalteco es el de supremacía constitucional, que implica que en la cúspide del ordenamiento jurídico está la Constitución y ésta, como ley suprema, es vinculante para gobernantes y gobernados a efecto de lograr la existencia y consolidación del Estado constitucional de derecho. La superlegalidad constitucional se reconoce con precisión absoluta, en terminantes normas de la Constitución, a saber: el artículo 44 que dice “serán nulas ipso jure las leyes y disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la Constitución garantiza”; el 175 establece: “Ninguna ley podrá contrariar las disposiciones de la Constitución” y las “que violen o tergiversen los mandatos constitucionales serán nulas ipso jure” y el 204 preceptúa: “Los tribunales de justicia en toda resolución o sentencia observarán obligadamente el principio de que la Constitución de la República prevalece sobre cualquier ley o tratado”.

Otro principio básico del régimen constitucional es el de legalidad. El artículo 152 de la Constitución contiene el principio general de la sujeción de los órganos del Estado, al derecho. Preceptúa esa norma que el ejercicio del poder, que proviene del pueblo, está sujeto a las limitaciones señaladas por la Constitución y la ley, o sea que se establece un sistema de atribuciones expresas para los órganos del poder público. Para la efectividad de esos dos principios —el de supremacía y el de legalidad— se establecen las garantías contraloras de los actos contrarios al derecho. Entre los medios jurídicos por los que se asegura la superlegalidad de las normas fundamentales que rigen la vida de la República, se encuentra la inconstitucionalidad de las leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general que contengan vicio total o parcial de inconstitucionalidad.

Finalmente, en este importante primer considerando la Corte expresó: Esta Corte ha declarado que conforme al artículo 267 de la Constitución, el control de constitucionalidad no se limita a la ley estricto sensu, como

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producto de la potestad legislativa del Congreso de la República, sino que también comprende las disposiciones de carácter general que dicte el Organismo Ejecutivo, así como las demás reglas que emitan las instituciones públicas, lo que trae aparejada como consecuencia, la invalidez de las normas y disposiciones emitidas por el poder público que contraríen lo dispuesto en la ley fundamental (sentencia del 24 de marzo de 1992). Para hacer efectiva esa garantía, la Constitución, en el artículo 268, otorga a esta Corte la función esencial de la defensa del orden constitucional. Cuando los actos del orden público se realizan fuera de la competencia prevista en la Constitución, es procedente poner en funcionamiento la actividad de la justicia constitucional a fin de asegurar el régimen de derecho. El artículo 272, inciso i, de la Constitución asigna a esta Corte la función de “actuar, opinar, dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su competencia establecidos en la Constitución” y la actividad principal de este tribunal es la defensa de la Constitución.

Sentadas esas premisas, la Corte, en su segundo considerando, dijo en forma categórica: En el Decreto que contiene las “normas temporales de gobierno”, el presidente de la República deja sin vigencia disposiciones contenidas en la Constitución Política, lo que constituye un acto contrario al régimen constitucional por cuanto que para reformar, modificar o suprimir normas constitucionales la propia Constitución establece los mecanismos legales para hacerlo y, en todo caso, no corresponde esa función al presidente, sino que es facultad exclusiva de una Asamblea Nacional Constituyente o, para determinada reforma, mediante la mayoría calificada del Congreso de la República y la subsiguiente ratificación mediante consulta popular. Conforme el artículo 152 de la Constitución, el ejercicio está sujeto a las limitaciones señaladas por la propia Constitución y ninguna persona, sector del pueblo, fuerza armada o política puede arrogarse su ejercicio.

Luego alude en su tercer considerando, en lo que respecta a la supresión del Congreso de la República, que el artículo 157 de la Constitución establece que la “potestad legislativa corresponde al Congreso de la República integrado por diputados electos directamente por el pueblo en sufragio universal, por el sistema de lista nacional y distritos electorales”. En la Gaceta de la Corte, de la cual tomamos este fallo, se comete el error al citar el artículo 162 para indicar que los diputados durarán en sus funciones cinco años. La referencia correcta debe ser al mencionado ar-

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tículo 157, que establece que el periodo respectivo es de cuatro años, pudiendo ser reelectos. Luego concluye la Corte, en este aspecto, así: “En consecuencia, la decisión de suprimir al mencionado organismo del Estado, es un acto contrario a la normatividad constitucional”. Termina este tercer considerando con este párrafo: De la misma manera, la Constitución Política regula en el título IV, capítulo IV, la organización y funcionamiento del Organismo Judicial y, entre las garantías de este Organismo figura su independencia funcional y la no remoción de los magistrados y jueces, salvo los casos establecidos en la ley. La Constitución determina la forma en que se designan los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y fija para el desempeño de sus atribuciones un periodo de seis (sic) (son cinco) años (artículos 203, 205 y 215 de la Constitución). La Constitución no atribuye al presidente de la República la facultad de nombrar ni destituir jueces y magistrados, por lo que la decisión que se analiza es contraria a las disposiciones contenidas en las normas fundamentales que rigen la vida de la República.

Llegamos al cuarto y último considerando de la sentencia, en el cual la Corte dijo: Los actos realizados por el presidente de la República antes referidos y los actos que de ellos se deriven, no sólo transgreden determinados artículos constitucionales, sino que representan el rompimiento del orden constitucional, situación que no puede pasar inadvertida para esta Corte cuya función esencial es la defensa del orden constitucional. Consecuentemente, procede declarar que los actos realizados por el presidente de la República adolecen de nulidad ipso jure y, por lo tanto, carecen de toda validez jurídica, por lo que es imperativo para este Tribunal hacer la declaratoria correspondiente y dejar sin efecto aquellas disposiciones, restableciendo así el orden jurídico quebrantado.

Fundamentó la Corte su sentencia en los artículos que se han mencionado anteriormente y, en los que a continuación mencionamos, los cuales no vamos a comentar por la naturaleza de este trabajo, pero que pueden servir de guía para los que tengan interés en consultarlos. Éstos son: 138, 140, 153, 154, 156, 165, 171, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 183, inciso a), 214, 223, 268, 269, 272, 276, 277, 278, 279, 280, 281 de la Constitución Política de la Republica; 21 de las disposiciones transitorias y finales de la propia Constitución.

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En la parte decisoria, que en la redacción de las sentencias se concreta en el “por tanto”, la Corte resolvió: I) declarar inconstitucional el decreto que contiene las “normas temporales de gobierno” emitido por el presidente de la República del 25 de mayo de 1993, disposiciones que quedan sin vigencia y dejan de surtir efecto. II) Publíquese esta sentencia en el Diario Oficial. III) Notifíquese. 2. Auto del 31 de mayo de 1993 El proceso iniciado por la Corte para restaurar el orden constitucional continuó con otra resolución que dictó el 31 de mayo de 1993. En ésta dijo: De conformidad con el artículo 185 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, las decisiones de esta Corte vinculan al poder público y órganos del Estado, y tienen plenos efectos frente a todos. En concordancia con esa norma, el artículo 78 de la citada Ley —aplicable a los casos de inconstitucionalidad— determina que la desobediencia, retardo u oposición a una resolución dictada en un proceso de amparo de parte de un funcionario o empleado del Estado y sus instituciones descentralizadas y autónomas es causa legal de destitución, además de las otras sanciones establecidas en las leyes, y el artículo 79 de la misma Ley establece responsabilidades penales.

Complementó lo anterior la Corte, fundándose en el artículo 55 de la ley específica, en cuanto a que para la debida ejecución de lo resuelto el Tribunal podrá librar órdenes y mandamientos a autoridades, funcionarios o empleados de la administración pública o personas obligadas, precepto que está en armonía con el primer párrafo del artículo 203 de la Constitución que ordena que los organismos del Estado deberán prestar a los tribunales el auxilio que requieran para el cumplimiento de sus resoluciones y que igual obligación tienen los particulares. En esta misma resolución, ante las dificultades que encontró la Corte para la ejecución de su sentencia consideró: En el caso concreto se establece que el presidente de la República ha seguido actuando en evidente inobservancia de la sentencia y hasta en las oficinas del diario oficial se han negado a recibir la referida sentencia para su publicación, lo que constituye desobediencia y oposición a las decisiones emanadas de esta Corte, lo que trae aparejada las responsabilidades

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consiguientes. En consecuencia, procede requerir de los ministros de Gobernación y de la Defensa el auxilio necesario para que la sentencia antes mencionada sea publicada inmediatamente en el Diario Oficial y se haga cumplir por dichos funcionarios.

Por ello, basándose en las leyes citadas y en los artículos: 2o., 140, 141, 152, 156, 183, inciso 1o., 268, 272, inciso i, de la Constitución Política de la República; 21 de las disposiciones transitorias y finales de la propia Constitución; 1o., 2o., 3o., 5o., 6o., 7o., 32, 144, 146, 149, 163 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; 9o. y 57 de la Ley del Organismo Judicial, en el “por tanto”, resolvió: I) se requiere a los ministros de Gobernación y de la Defensa para que presten el auxilio que sea necesario, a efectos de que la sentencia dictada por esta Corte el 25de mayo de1993, se publique en el Diario Oficial y sea debidamente cumplida por el Organismo Ejecutivo; II) para el efecto remítase copia certificada tanto de la sentencia como de este auto a los ministros antes nombrados; III) notifíquese al Ministerio Público. 3. Auto del 4 de junio de 1993 Todavía hubo más actuaciones de la Corte. Emitió en el expediente 225-93 que recogía todas las diligencias, la resolución del 4 de junio de 1993, que puede estimarse que fue la que puso punto final a este proceso constitucional. La Corte en sus considerandos hizo relación de lo actuado. Indicó que el ejército de Guatemala prestó el auxilio requerido y el fallo fue publicado en el Diario Oficial. Que a su vez, el ministro de la Defensa manifestó que como consecuencia de la decisión del ejército de cumplir con lo resuelto por la Corte de Constitucionalidad, el presidente de la República, ingeniero Jorge Antonio Serrano Elías, optó por abandonar el cargo. Advirtió que para restablecer el orden constitucional, todos los organismos del Estado deben volver a funcionar de conformidad con las prescripciones de la Constitución y que a esa fecha, se habían reiniciado las actividades de la Corte Suprema de Justicia, y que el Congreso de la República estaba en posibilidad jurídica de reiniciar su labor parlamentaria. Dijo la Corte en un importante párrafo: La estructura del Organismo Ejecutivo también fue seriamente alterada con la emisión del Decreto declarado inconstitucional, porque el presiden-

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te de la República asumió las facultades legislativas arrogándose funciones que no le correspondían de acuerdo con la Constitución, lo que significa que dicho Organismo ha actuado de facto desde el veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y tres, por lo que, en cumplimiento de la sentencia emitida por esta Corte en esa misma fecha, dicho Organismo debe, también, estar integrado y funcionar de conformidad con lo prescrito por la Constitución. Sobre este aspecto debe considerarse que el ex presidente de la República, ingeniero Jorge Antonio Serrano Elías, al haber emitido (el) decreto de referencia, ejecutando actos posteriores en observancia del mismo y seguidamente abandonado el cargo, consumó un típico golpe de Estado, por lo que no puede optar al citado cargo de conformidad con el artículo 186 inciso a de la Constitución que preceptúa: “No podrán optar al cargo de presidente o vicepresidente de la República: a) el caudillo ni los jefes de un golpe de Estado, revolución armada o movimiento similar, que haya alterado el orden constitucional, ni quienes como consecuencia de tales hechos asuman la Jefatura de Gobierno”. Ante la ausencia definitiva del presidente de la República, ahora que se ha iniciado el proceso de retorno a la Constitucionalidad, procede determinar quién debe sustituirlo.

Luego continúa la Corte refiriéndose al procedimiento de sustitución: En principio, de conformidad con el artículo 189 de la Constitución, en caso de falta absoluta del presidente, lo sustituirá el vicepresidente. Esta Corte advierte que el actual vicepresidente señor Gustavo Adolfo Espina Salguero, actuó durante el lapso que duró el golpe de Estado propiciado por el presidente y participó notoriamente en los actos ilegítimos realizados por el Organismo Ejecutivo —entre otros, en el acto en que se dio posesión a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia designados por el Gobierno de facto— con lo cual su situación se subsume en la prescripción contenida en el citado artículo 186, inciso a, de la Constitución Política, lo que trae aparejada la consecuencia de que no puede optar al cargo de presidente de la República. En todo caso, el vicepresidente tiene corresponsabilidad política con el presidente, por cuando que el artículo 191, inciso c, de la Constitución establece entre las funciones del vicepresidente, “coadyuvar con el presidente de la República, en la dirección de la política general del gobierno y ser corresponsable de ellas”.14 De las actuaciones del vicepresidente en un régimen que alteró el orden constitucional, dimana la 14 Aclaramos que la última frase que dice “y ser corresponsable de ellas”, no aparece en el texto de la vigente Constitución de 1985, que fue reformado por el artículo 19 del Acuerdo Legislativo número 18-93, previa consulta popular.

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consecuencia de que se encuentra inhabilitado para continuar en el ejercicio de la Vicepresidencia y para optar al cargo de presidente de la República.

En sus últimas apreciaciones la Corte dijo: De acuerdo con lo considerado ha surgido en la vida de la República el hecho de la falta absoluta de presidente y vicepresidente, que es uno de los supuestos previstos en el artículo 189, in fine, de la Constitución, que ordena que en caso de falta permanente de presidente y vicepresidente, completará el periodo presidencial la persona que designe el Congreso de la República con el voto favorable de las dos terceras partes del total de diputados. En esa virtud, para completar el proceso de retorno a la institucionalidad quebrantada, procede que el Congreso de la República se reúna en el plazo que se indica en la parte resolutiva de este auto y designe a la persona que debe desempeñar el cargo de presidente de la República hasta la terminación del periodo constitucional. Debe proceder también a designar al vicepresidente de conformidad con lo preceptuado por el artículo 192 de la Constitución.

Fundándose en las leyes citadas y en los artículos 140, 141, 152, 154, 157, 165 incisos b, d, f, k, 182, 183 inciso a, 268, 272, inciso i, de la Constitución Política de la República; 21 de las disposiciones transitorias y finales de la propia Constitución; 55, 142, 144, 163, inciso i, y 185 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, dictó la parte resolutiva. Se trata entonces del “por tanto” del auto, con el que finalizó su actuación la Corte: La Corte de Constitucionalidad, con base en lo considerado y leyes citadas, en ejecución de la sentencia dictada por esta Corte el veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y tres, resuelve: I) el Organismo Ejecutivo debe estructurarse y funcionar de conformidad con lo previsto en la Constitución Política de la República; II) ante la falta absoluta de presidente y vicepresidente de la República debe proceder: a) a designar a la persona que desempeñe el cargo de presidente de la República. Para el efecto se fija el plazo de veinticuatro horas a fin de que dicho Organismo cumpla con esta resolución; b) en su oportunidad designe al vicepresidente de la República conforme lo que dispone la Constitución Política; III) las personas que se designen como presidente y vicepresidente ejercerán los

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cargos hasta completar el actual periodo constitucional; IV) notifíquese al Congreso de la República, al Ministerio Público y al Ministerio de la Defensa.

En este caso histórico puede apreciarse que la Corte de Constitucionalidad cumplió plenamente con su función, en cuanto a la defensa de la Constitución y al restablecimiento del régimen institucional y jurídico del país. En efecto, por Decreto 15-93 del Congreso de la República, del 5 de junio de 1993, se declara la vacancia del cargo de presidente de la República por abandono del mismo por Jorge Antonio Serrano Elías e igualmente de la Vicepresidencia, por inhabilitación de Gustavo Adolfo Espina Salguero. Este Decreto se publicó en el diario oficial el 9 de junio de 1993. En la misma fecha, 5 de junio de 1993, el Congreso de la República emitió el Decreto número 16-93, por el cual declara electo presidente de la República al ciudadano Ramiro de León Carpio, para el periodo que finalizaba el 14 de enero de 1996, el que también fue publicado en el diario oficial el 9 de junio de 1993. Finalmente, diremos que el Congreso de la República emitió el 18 de junio de 1993 el Decreto número 23-93, por el cual declara electo vicepresidente de la República de Guatemala al ciudadano Arturo Herbruger Asturias, para el mismo periodo. Dicho Decreto fue publicado en el diario oficial el 23 de junio de 1993. Estos dos ilustres compatriotas, que ahora recordamos, desempeñaron satisfactoriamente sus cargos y sólo lamentamos que, a la fecha, ambos ya fallecieron. VIII. CONCEPTO DE PRIVILEGIOS Y DERECHOS ADQUIRIDOS: SENTENCIA DEL 13 DE AGOSTO DE 2003

Vamos a mencionar, un caso muy singular por la forma en que resolvió la Corte. El caso se trató acumulando varios expedientes ( números 825-2000; 1305-2000 y 1342-2000). Es importante citarlo porque por la emisión del Decreto número 44-2000 del Congreso de la República, o sea, la Ley de Supresión de Privilegios y Beneficios Fiscales, de Ampliación de la Base Imponible y de la Regularización Tributaria, se afectaron los derechos del gremio de abogados y notarios de Guatemala, fue que el Colegio que los representa planteó una acción de inconstitucionalidad parcial de los artículos 21 y 23 del mencionado Decreto 44-2000 del

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Congreso. También lo hicieron otros dos grupos de abogados y por ello se formaron tres expedientes, los cuales fueron acumulados para dictar sentencia. Al Colegio de Abogados y Notarios se le afectaba por suprimir un ingreso del cuatro por ciento que luego se mencionará. Los argumentos del Colegio fueron así: a) El Congreso de la República emitió el Decreto 44-2000, Ley de Supresión de Privilegios y Beneficios Fiscales, de Ampliación de la Base Imponible, y de Regularización Tributaria, el que en su artículo 21 reformó el artículo 28 del Decreto 37-92 del Congreso de la República —Ley del Impuesto de Timbres Fiscales y de Papel Sellado Especial para Protocolos—, suprimiendo el último párrafo de dicha norma, que establecía “... Adicionalmente, el Ministerio de Finanzas Públicas por el conducto correspondiente pagará en efectivo, un cuatro por ciento sobre el monto de cada adquisición efectuada por los Notarios que se entregará directamente al Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, con destino exclusivo a financiar sus planes de pensiones, jubilaciones, montepíos y otras prestaciones a favor de los colegiados, y los comprobantes que se extiendan a la Dirección como constancia del pago de la comisión a que se refiere este artículo, no están afectos al impuesto de timbres fiscales; b) la norma impugnada que derogó el párrafo anterior suprime derechos adquiridos por los notarios que han sido incorporados a su patrimonio, afectándose al Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala al no incrementarse su fondo de pensiones, pues dicha supresión vulnera el artículo 44 de la Constitución Política de la República de Guatemala, que dispone la nulidad ipso jure de las leyes o disposiciones que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la misma garantiza; c) la norma impugnada viola el artículo 81 segundo párrafo de la Constitución, que resguarda los derechos adquiridos por el ejercicio de las profesiones acreditadas por títulos profesionales, los cuales también abarcan derechos como las prestaciones en general, las cuales fueron afectadas por dicha norma. Solicitó que se declarara la inconstitucionalidad del artículo 21 del Decreto 44-2000 del Congreso de la República, que reformó el artículo 28 del Decreto 37-92 del Congreso de la República”.

Las otras acciones también se referían a este punto, lógicamente, por ser miembros del Colegio. Pero, además, porque el Decreto antes indicado, en el artículo 23, suprimió el artículo 45 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, referente a que podía utilizarse timbres fiscales para satisfacer

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dicho impuesto en los testimonios de las escrituras públicas, cuando fuera procedente, lo cual también perjudicaba al Colegio en su patrimonio porque dejaba de percibir el cuatro por ciento antes mencionado. El texto de la norma impugnada, artículo 21 del Decreto 44-2000, también reconocía al notario una comisión del diez por ciento, cuando sean colegiados activos y realizaran, entre otras, las operaciones de adquisición de lotes de papel sellado especial para protocolos y timbres fiscales y en el pago en efectivo del impuesto cuando intervinieran en la autorización de documentos que contengan actos y contratos gravados con el impuesto de timbres fiscales. Estos ingresos desaparecieron con las reformas de los artículos citados, al emitirse el Decreto 44-2000 del Congreso. En las audiencias que se corrieron con motivo de las acciones de inconstitucionalidad parcial interpuestas, tanto el procurador general de la nación como el Ministerio Público estuvieron de acuerdo con que las acciones de inconstitucionalidad procedían. La Superintendencia de Administración Tributaria estaba en desacuerdo. La Corte de Constitucionalidad en una extensa sentencia analizó el concepto de derecho adquirido, que afirmó lo tenían tanto el Colegio de Abogados y Notarios como sus agremiados, para concluir que no constituían privilegios, que es a lo que se refiere el Decreto 44-2000 del Congreso, y, por lo tanto, esos derechos no podían ser afectados. Dijo la Corte: El derecho adquirido es aquel que por haber cumplido con todos los presupuestos de hecho para su consolidación, resulta incorporado definitivamente al patrimonio de su titular, según la ley vigente que le acredita existencia. Es en atención a estas situaciones consolidadas que los principios de seguridad y certeza jurídica imponen al ordenamiento legal observar que los derechos, adquiridos al amparo de una ley, deben ser respetados por la nueva legislación, y no pueden ser afectados mediante la aplicación retroactiva de esta última. Tal mandato es recogido en la Constitución Política de la República (artículo 15), y en los artículos 7o. (que dispone que “que la ley no tiene efecto retroactivo ni modifica derechos adquiridos”) y 36, literales a), c y f de la Ley del Organismo Judicial. La obligación a que se refieren los accionantes, contiene en esencia los siguientes presupuestos: a) una adquisición de especies fiscales (timbres fiscales y papel sellado especial para protocolos); b) dicha adquisición debía hacerse por profesionales que ejercen la función notarial; c) el Ministe-

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rio de Finanzas Públicas debía pagar en efectivo al Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, un cuatro por ciento sobre el monto de cada adquisición efectuada por los notarios (vinculum iuris); y d) el monto pagado debía destinarse por el citado Colegio Profesional a financiar sus planes de pensiones, jubilaciones, montepíos y otras prestaciones a favor de sus colegiados.

También dijo la Corte: Tomando en cuenta los presupuestos anteriores, no requiere mayor esfuerzo intelectivo determinar que la obligación antes citada no puede constituir un privilegio fiscal, pues en la misma no se está liberando sujeto pasivo alguno del tributo, del cumplimiento de una carga tributaria, sino más bien la obligación tiene como origen el pago previo de un impuesto que se da, ya sea al adquirir timbres fiscales para satisfacer el mismo, o bien, adquirir papel sellado especial para protocolos, para realizar una función notarial. De ahí que por no constituir privilegio fiscal alguno dicha obligación no le sean aplicables a ella los conceptos de “exención”, “exoneración”, “deducción”, “elusión” (propios del derecho tributario), y “competencia desleal”, que es lo que en resumen se pretendió evitar al emitirse el Decreto 44-2000 del Congreso de la República. Dentro de los intereses que el texto constitucional impone al Estado se encuentran aquéllos denominados “colectivos”, que se traducen en la obligación de proteger a la persona y a su familia, garantizar a los habitantes de la República (entre otros) su desarrollo integral y beneficiarse del progreso científico y tecnológico de la nación, mediante el adecuado conocimiento de la realidad y cultura nacional y universal, y promover la ciencia y la tecnología como bases fundamentales del desarrollo nacional; todo ello para lograr alcanzar el fin supremo del Estado: la realización del bien común. De manera que si por medio de legislación, el Estado asume la obligación de coadyuvar con un particular (sea una persona individual o jurídica) a la realización del bienestar colectivo, dicha legislación resulta ser fuente originaria de derechos que al consolidarse, crean situaciones que forman parte del patrimonio jurídico de esta colectividad y no pueden ser afectados por legislación posterior, pues ello equivaldría a negar el reconocimiento de estos derechos y afectar posiciones jurídicas constituidas. De ahí que se haya considerado anteriormente por esta Corte que “El derecho adquirido existe cuando se consolida una facultad, un beneficio o una relación en el ámbito de la esfera jurídica de una persona”. (Sentencia del 26 de julio de 1991; expediente 364-90; Gaceta 20).

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Si se toma en cuenta que la propia Constitución prohíbe la afectación de derechos adquiridos por el ejercicio de profesiones acreditadas, y que estos derechos se consolidan previo cumplimiento de ciertas obligaciones (la colegiación profesional, entre ellas) puede concluirse que la obligación que por medio de una ley asumió el Estado en ejercicio de su potestad soberana de legislar, coadyuvando con el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala para el cumplimiento de sus fines, ha pasado a integrar el patrimonio jurídico del citado colegio profesional (que como persona jurídica es un ente sujeto de derechos y obligaciones), pues el propio imperium que genera el pago de la obligación tributaria es lo que origina la consolidación de la posición jurídica adquirida por dicha institución gremial, misma que no puede ser afectada o suprimida ni por legislación posterior, ni en fraude de ley, lo que de ocurrir, configuraría un vicio de inconstitucionalidad en el acto legislativo o gubernamental que así lo acuerde, al conllevar implícita una violación de lo dispuesto en los artículos 44, 81 y 175 de la Constitución.

Así llegó la Corte a un resultado muy especial, porque no obstante que declaró sin lugar las acciones de inconstitucionalidad parcial de los artículos 21 y 23 del Decreto 44-2000 del Congreso de la República, sin embargo, mantuvo vigentes los derechos del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala y los de sus miembros. Lo dijo en el “por tanto” de esta manera: La Corte de Constitucionalidad, con base en lo considerado y leyes citadas declara: I) sin lugar las acciones de inconstitucionalidad parcial planteadas contra los artículos 21 y 23 del Decreto 44-2000 del Congreso de la República, que contiene la Ley de Supresión de Privilegios y Beneficios Fiscales, de Ampliación de la Base Imponible y de Regularización Tributaria; II) para la positividad del derecho que se preserva por este fallo, debe entenderse que en los casos en los que la ley requiera intervención notarial para la formalización de contratos, en los que se debe satisfacer el impuesto al valor agregado, dicho impuesto puede satisfacerse adhiriendo en los testimonios de las escrituras públicas respectivas timbres fiscales, devengándose con motivo de la adquisición de dichas especies la comisión del 10 por ciento del valor de las mismas por parte del adquirente; adicionalmente el Ministerio de Finanzas Públicas por el conducto correspondiente pagará en efectivo al Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala un cuatro por ciento por cada adquisición de timbres fiscales hecha por los notarios, misma que se entregará directamente a la institución mencionada,

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con destino exclusivo para financiar sus planes de prestaciones, jubilaciones, montepíos y otras prestaciones a favor de sus colegiados. III) Ordena tanto a la Superintendencia de Administración Tributaria como al Ministerio de Finanzas Públicas, determinar para su posterior pago, el importe del cuatro por ciento de la comisión que le corresponde al Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, como consecuencia de adquisiciones de especies fiscales y papel sellado especial para protocolos realizada por los notarios, para cuyo efecto deben observar, no sólo la norma que se impugnó, sino los párrafos conducentes del artículo 28 del Decreto 37-92 y 45 del Decreto 27-92 antes de su reforma y de lo dispuesto en el artículo 24 del Reglamento de la Ley del Impuesto de Timbres Fiscales y Papel Sellado Especial para Protocolos contenido en el acuerdo gubernativo 737-92 del veintisiete de agosto de mil novecientos noventa y dos; disposiciones que no pueden estimarse derogadas por las razones en este fallo consideradas, obligación que dichas autoridades deben hacer efectivas inmediatamente, y, las demás, conforme se vayan produciendo, a partir de la fecha en que reciban certificación de esta sentencia. IV) Notifíquese el fallo a las personas e instituciones indicadas en el Considerando VII de esta sentencia, y certifíquese lo resuelto al Ministerio de Finanzas Públicas y a la Superintendencia de Administración Tributaria. V) No hay condena en costas ni se impone multa a los abogados auxiliantes. VI) Publíquese el presente fallo en el Diario Oficial. VII) Notifíquese.15

Como se comprenderá, este fallo de la Corte de Constitucionalidad es de importancia indiscutible para el gremio de abogados y notarios de Guatemala, porque permitió mantener vigentes los derechos adquiridos del Colegio y los de sus miembros, sin perjudicar el régimen económico de previsión social que tiene instituido.

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El fallo fue publicado en el Diario Oficial, t. CCLXXII, núm. 71, 10 de octubre de

DEL CONTROL POLÍTICO AL CONTROL CONSTITUCIONAL: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL* Gilbert ARMIJO** SUMARIO: I. Introducción. II. El control de legalidad como fin político-criminal. III. Fundamento político-constitucional del principio de legalidad penal. IV. El contenido esencial del principio de legalidad. V. Técnicas legislativas tendientes a vaciar el contenido esencial del principio de legalidad. VI. El valor vinculante erga omnes de la jurisprudencia constitucional. VII. Conclusión. VIII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN Por medio de este trabajo quiero compartir algunas inquietudes sobre el fundamento político-criminal y jurídico-constitucional del principio de legalidad en materia penal, sin que esto sea una única alternativa o se considere excluyente cualquier otra explicación del fenómeno. Nuestro interés es realizar una primera aproximación a la discusión. II. EL CONTROL DE LEGALIDAD COMO FIN POLÍTICO-CRIMINAL Sin adentrarnos en una reconstrucción histórica, podemos afirmar que el principio de legalidad y la prohibición de analogía de la ley penal co* El presente artículo se basa en la ponencia presentada en el encuentro sobre “Temas claves de la Constitución a sus cincuenta años de vigencia”, organizado por el Colegio de Abogados de Costa Rica, y que ha sido actualizada en homenaje al maestro Héctor Fix-Zamudio. ** Magistrado en la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.

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mo garantía y límite de la libertad sólo queda elaborado con el pensamiento iluminista, y con su vertiente del enciclopedismo (Francia) que se traslada rápidamente a toda la sociedad occidental. Este principio lo encontramos definido a través del aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine previa lege penale. En otras palabras, no hay crimen, ni se puede aplicar una pena, sin una ley penal previa que así lo establezca. Lo expuesto constituye una auténtica garantía de las libertades individuales.1 Se basa en la necesidad de seguridad jurídica y la libertad del individuo. Está orientado a determinar el ámbito de lo ilícito, con incidencia de no aplicar en forma analógica la ley penal. Lleva implícita la necesidad de no dar efecto retroactivo a la ley penal más severa. 1. La defensa del ciudadano vs. la arbitrariedad El principio de legalidad surge como reacción a las prácticas preilustradas presididas por la analogía y la costumbre en la aplicación de la ley. Sobre este aspecto, Hassemer nos recuerda que: En la época del derecho natural, el legislador penal tenía realmente que preocupase poco por la justicia de sus leyes: para justificar el derecho positivo bastaba que éste coincidiera con el derecho natural, con el buen derecho antiguo. Para la teoría del derecho natural, el legislador no tenía que fundamentar su derecho, sino deducirlo. La Ilustración debilitó la posición del legislador de un modo importante, al elevar las exigencias de legitimación y cambiar su cualidad. La crítica del conocimiento demostró que los preceptos del derecho natural en todo caso no pueden ser trasvasados sin más, desde el cielo (en el que quizá se encuentran) al suelo del derecho positivo sin dañarlos o modificarlos. El cielo queda desde ahora mudo. 2 1 Desde los años setenta, los penalistas ven en este principio algo más que una garantía penal. Para un gran sector “el principio de legalidad” hoy es, ante todo, un postulado de “garantía”, que según Jescheck compone la “parte formal” del principio del Estado de derecho. Mejor sería entender que, bajo un aspecto exterior formal, late una íntima referencia material al Estado de derecho. La constatación del cumplimiento por la ley positiva de los enunciados del principio de legalidad es, como indica en España, Rodríguez Murillo y ratifica Muñoz Conde, “piedra de toque para comprobar se respetan o no las exigencias de un Estado de derecho” precisa determinación que constituye la insustituible garantía de seguridad política para los derechos fundamentales de la persona, cuyo logro representa para un Estado de derecho una verdadera exigencia ética. Quintano Olivares, G., Represión penal y Estado de derecho, Barcelona, Dirosa, 1976, p. 52. 2 Hassemer, W., Fundamentos de derecho penal, Barcelona, Bosch, 1984, p. 312.

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Como resultado de estas ideas, así como del trabajo de Cesare Beccaria (De los delitos y de las penas), se introduce el principio de legalidad en las primeras Constituciones y en los códigos penales: en la Petition of Rights americana de 1774 (artículo 8o.);3 en la Declaración de Maryland (artículo 15)4 en las enmiendas V, VI y VII de la Constitución de los Estados Unidos de 1787, en los artículos 5o., 7o.5 y 8o.6 de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre de 1789, 11 y 20 del Código Prusiano de 1794, el artículo 4o. del Códe Pénal francés de 1810, en donde encontramos definido el principio de legalidad de la siguiente manera: “Ninguna contravención, ningún delito, ningún crimen, puede ser castigado con penas que no estuviesen establecidas por la ley antes de que fuesen cometidos”, supuestos que se repiten posteriormente en otras muchas legislaciones. El juicio que subyace en estas primeras declaraciones constitucionales y legislativas es el de la protección del ciudadano contra la arbitrariedad. Se establece que sólo una ley general y abstracta, dictada con las garantías de objetividad que brinda el procedimiento legislativo puede darle vida a la ley penal. Será a partir de este momento que el derecho penal, debido a la especial intensidad de sus sanciones, pero, sobre todo, debido a la estigmatización directa e indirecta que produce un fallo condenatorio, va a estar presidido por el principio nullum crimen, nulla poena sine lege (acuñado por Johann Anselm von Feuerbach). Por otro lado, será Binding,7 en 1885, el que le dará al principio de legalidad, su doble fundamento político y jurídico. La concepción política tiene sus bases en la teoría de la división de poderes de Montesquieu: sólo el Poder Legislativo puede, en exclusiva, tipificar una conducta como delito. Los jueces deben sólo juzgar el caso concreto, ya que si interpre3 “Artículo 8o.: ... Ningún hombre sea privado de su libertad, excepto por la ley del país o el juicio de sus pares”. 4 Es la primera que hace referencia expresa a la prohibición de retroactividad, al exponer que: “las leyes retrospectivas que castiguen hechos cometidos antes de la existencia de tales leyes, y declaradas criminales sólo por ellas, son opresivas, injustas e incompatibles con la libertad, por lo tanto no debiera hacerse ninguna ley ex post facto”. 5 El artículo 7o. señalaba: “Ningún hombre puede ser acusado, arrestado ni detenido sino en los casos determinados por la ley y según las formas que ella prescribe”. 6 El artículo 8o. disponía: “La ley no debe establecer más que las penas estricta y evidentemente necesaria, y ninguno puede ser sancionado más que en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada”. 7 Bindig, K., Handbuch des Strafrechts, Leipzig, 1885, pp. 20 y ss.

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taran desvirtuarían la voluntad del pueblo expresada en la ley penal. Surge así que las prohibiciones de analogía y de la utilización del derecho consuetudinario responden al principio político de que este campo está reservado para el legislador. No ocurre lo mismo con el principio de retroactividad, pues en todo caso, el juez aplica al pasado la ley penal más favorable emitida por el parlamento. Aunque hoy día se cuestiona la fórmula del doble fundamento político y jurídico del principio de legalidad, los influyentes estudios que le han dado base obligan a examinar, aún de manera breve su incidencia sobre el control constitucional. 2. La crisis del principio de legalidad o la ineficacia del control constitucional en la primera parte del siglo XX Durante la primera parte del siglo XX se produce una profunda crisis del principio de legalidad desde el punto de vista del control constitucional. Esta aseveración puede resultar excesiva, en la actualidad, pero responde al desarrollo constitucional del derecho continental. Ciertamente, para la doctrina dominante es un hecho incuestionable que la Constitución es la norma fundamental que da validez a todo el orden jurídico del Estado.8 También damos por cierto que, conforme enseñó García de Enterría, la Constitución es una norma y como tal produce efectos jurídicos.9 Tampoco cuestionamos las enseñanzas de Hans Kelsen y su Teoría 8 Para Monroy Cabra, de esta afirmación se desprenden las siguientes consecuencias: “La primera es que la violación de la Constitución por la ley conlleva la inconstitucionalidad de ésta. La segunda consecuencia es que la Constitución como auténtica norma jurídica es directamente aplicable en materia de derechos y libertades. La tercera consecuencia es la interpretación de todas las normas jurídicas conforme a la Constitución. La cuarta consecuencia es que como norma suprema vincula a los poderes públicos. La quinta consecuencia es la derogatoria de todas las normas contrarias a la Constitución y la inconstitucionalidad sobreviviente de las normas anteriores a la Constitución. La sexta consecuencia es que la Constitución no sólo es norma suprema, sino norma delimitadora del sistema de fuentes del derecho. A lo anterior hay que agregar la dimensión axiológica de la Constitución, que tiene unos principios y valores que permiten la adaptación de la Constitución a las nuevas realidades del país. La fuente primera del todo el derecho es, en el Estado constitucional, la Constitución y no la ley”. Monroy Cabra, M. G., “Concepto de Constitución”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, México, Konrad Adenauer, 2005, t. I, p. 28. 9 Para García de Enterría “... la Constitución, por una parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra, establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y de derechos fundamentales, así como los objetivos positi-

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pura del derecho, donde se nos expone que el orden jurídico debe ser acorde con la ley constitucional y no debe sublevarse contra ella. La Constitución es suprema y hay imperatividad en la prohibición de hacer lo contrario, o de dejar de hacer lo que prescribe.10 No obstante, en el periodo anterior a la Segunda Guerra Mundial, la Constitución era sólo el fundamento programático de los derechos fundamentales de los países bajo la órbita del derecho continental. Básicamente, existían tres supuestos que impedían la eficacia de la Constitución. A. Falta de sujeción del legislador a la Constitución Así, por ejemplo, en la Alemania nazi,11 mediante la Ley del 28 de julio de 1935 se sustituyó el principio de legalidad que consagraba el artículo 2o. del Código Penal de 1871, por la siguiente norma: “Será castigado quien cometa un hecho que la ley declare punible o que sea merecedor de castigo según el concepto fundamental de una ley penal y según el sano sentimiento del pueblo. Si contra el hecho no encuentra inmediata aplicación ninguna ley penal, el hecho se castigará sobre la base de aquella ley penal cuyo concepto fundamental mejor se le adapte” (cursivas nuestras).12 Sin embargo, esta corriente no era sólo el resultado de una filosofía política determinada. Ferrajoli nos recuerda que en su momento, éste fue un movimiento que afectó a Europa entera y fue ampliamente compartida por la cultura jurídica de principios del siglo XX, desde el positivismo al iuspositivismo. Eugenio Florian, en su momento exclamó: “Queremos la retroactividad sobre los hechos para los que la ley nueva vos y las prestaciones que el poder deber cumplir en beneficio de la comunidad. En todos esos contenidos la Constitución se presenta como un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de la soberanía, en su función constituyente, preceptos dirigidos tanto a los diversos órganos del poder por la propia Constitución establecidos como a los ciudadanos. La Constitución jurídica transforma el poder desnudo en legítimo poder jurídico”. García de Enterría, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3a. ed., Madrid, Civitas, 2001, p.48. 10 Armijo Sancho, G., El control constitucional en el proceso penal, San José, Editec, 1992, p. 22. 11 Sobre cómo el legislador puede vaciar el contenido esencial de la Constitución véase Brand, J., “La evolución del concepto europeo de Estado de derecho”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, México, Konrad Adenauer, 2006, t. I, p. 39. 12 Articulo 2o. del Código Penal alemán del 18 de julio de 1935.

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haya modificado de un modo u otro su represión”.13 El resultado de este movimiento fue la falta de imperatividad constitucional del principio de legalidad. B. Falta de sujeción del juez a la Constitución Es cierto que, los jueces siempre han aceptado que la Constitución es el punto de partida político ineludible de nuestro derecho penal y procesal penal; sin embargo, la realidad ha sido otra. El orden jurídico aplicable materialmente por los tribunales no tenía otro enlace con la Constitución que el de proceder de las fuentes del derecho que ésta definía, pero esa procedencia se reducía a los aspectos formales organizatorios, sin expresarse en el sentido de una relación internormativa jerárquica. Esta situación se agrava porque los derechos y garantías, para la mayoría de los jueces, se expresan en principios muy generales, cuya aplicación práctica sólo es entendible a través de las leyes ordinarias. En este periodo previo a la existencia de la Sala Constitucional en Costa Rica, los derechos fundamentales sólo eran comprensibles a través del proceso penal. La Constitución ejercía en esta materia una influencia reducida, por no decir prácticamente nula, circunscrita por lo general a la aplicación que de ella hiciera la Sala de Casación Penal. En consecuencia, teníamos un buen sistema penal de fondo, pero ajeno al derecho constitucional; habíamos olvidado que las normas penales son simples instrumentos que desarrollan la Constitución.14 C. Sujeción del contralor de constitucionalidad a la ley Antes de la reforma que creó la jurisdicción constitucional costarricense (1990) existían pocos medios para tornar efectiva la Constitución. Por disposición del constituyente, el recurso de inconstitucionalidad de las leyes era fácilmente controlable por la minoría de la Corte plena.15 13

Florian, citado por Ferrajoli, L., Derecho y razón, Madrid, Trotta, 1997, p. 384. Armijo Sancho, G., op. cit., nota 10, pp. 25-32. 15 El artículo 128 de la Constitución Política establecía: “si la Corte, por votación no menor de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros declare que el proyecto contiene disposiciones inconstitucionales”. Reformado por la Ley 7128, del 18 de agosto de 1989. 14

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Esto significaba que el recurso funcionaba con un criterio restrictivo e inoperante. Podía darse la situación de que la mayoría de los magistrados sostuvieran que una ley penal era inconstitucional, por violar el principio de legalidad penal, pero si no contaban con la mayoría calificada esa ley se consideraba constitucional. Quizá la consecuencia más seria que puede extraerse es que de conformidad con el artículo 967 del Código de Procedimientos Civiles de la época, cuando la ley o el acto impugnado fuera considerado constitucional no pueden presentarse ni son admisibles nuevas demandas de inaplicabilidad sobre el mismo punto.16 Para que este fenómeno se diera fueron necesarias ciertas condiciones. En nuestro país, el sistema judicial y constitucional, anterior a 1989, se orientó hacia el dogma de la soberanía de la Asamblea Legislativa, que implicaba la superioridad absoluta de las leyes y la imposibilidad imperiosa para los jueces de controlarla. De hecho, desde la Revolución francesa de 1789, ésta fue la manera apropiada de pensar. En consecuencia, nuestros jueces (ordinarios y constitucionales) no hacían nada más que proclamar la plena supremacía de una ley preestablecida, escrita, clara, “positiva”, que incorporaba la voluntad suprema e indiscutible de la legislación popular. En otras palabras: el principio de legalidad,17 como dogma indiscutible e incuestionable por la jurisdicción constitucional. 18 De todo lo dicho podemos sacar la siguiente conclusión provisional: en un primer momento, el principio de legalidad tiene un doble funda16 “Quién hubiese establecido la demanda de inaplicabilidad no podrá tampoco plantear otras relacionadas con el asunto judicial que motivó la primera, aun cuando las funde en distintos motivos. Las que se presenten en contravención de lo anteriormente indicado, son rechazadas de plano, lo mismo que las que promueven las partes que figuren en los juicios pendientes de resolución a la hora de plantear la demanda de inconstitucionalidad y en los que la norma o acto declarado constitucionalmente legítimo también haya de ser eventualmente aplicado”. Hernández, R., El control de la constitucionalidad de las leyes, San José, Juricentro, 1978, p. 107. 17 De no hacerlo así, el ordenamiento penal se encargaba de la corrección del juez, a través del delito de prevaricato que ordena: “... se impondrá prisión de dos a seis años al funcionario judicial o administrativo que dictare resoluciones contrarias a la ley...” (artículo 350 del Código Penal). 18 Esta situación era evidente en la mayoría de los países del derecho continental, situación que hizo exclamar a Lowenstein: “... en nuestra época que la legitimidad de todo el dominio se deriva exclusivamente de la voluntad del pueblo, se ha introducido un nuevo rasgo en el repertorio político: la autocracia encubre su estructura autocrática detrás de unas pretendidas instituciones y técnicas constitucionales”. Lowenstein, K., Teoría de la Constitución, Barcelona, 1964, p. 75.

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mento político y jurídico, lo cual implica que para la doctrina dominante, en el derecho continental, la división de poderes no contempla el control constitucional como un elemento esencial de la relación de frenos y contrapesos entre los poderes del Estado.19 III. FUNDAMENTO POLÍTICO-CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

En nuestro caso, a diferencia de lo que ocurre en Europa, el final de la Segunda Guerra Mundial no significó un renacimiento de lo que se denominó para el derecho continental “New Bill of Rights”. En países, como Austria (1945), Japón (1947), Italia (1948) o la República Federal Alemana (1949). Tendríamos que esperar la llegada del último decenio de este siglo para que se hicieran realidad algunos de los cambios que Europa presencia en los años cincuenta.20 1. Sometimiento del legislador a la justicia constitucional La institución del control constitucional de las leyes alcanza excepcional importancia en Europa y en el mundo, desde el punto de vista democrático. La década de los años cincuenta es una época de cambios, influida por una constante búsqueda de la protección del hombre frente al uso arbitrario del poder penal del Estado (formal o material). La aplicación por los jueces constitucionales de las normas programáticas les facilitan un alto grado de discrecionalidad en su interpretación y aplicación a los 19 Esta aseveración se aplica, incluso, para el constitucionalismo europeo, pues Kelsen estructura para Austria un sistema donde los jueces no pueden inaplicar las leyes inconstitucionales. Éstas conservan su eficacia, hasta que así sean declaradas por el Tribunal Constitucional. A esta institución también se le ponen límites formales: no puede bajo ninguna circunstancia analizar la justicia del caso concreto y su actuación debe limitarse a examinar la validez de la ley. Diversa situación acontece con la normativa constitucional norteamericana, que se completa con lo que denominan judicial review (Constitución Federal de 1787). En ella se establece que la “Constitución vincula al juez más fuertemente que las leyes, las cuales sólo pueden ser aplicadas si son conformes a la Constitución”. Corvin, S. E., The Doctrine of Judicial Review. Its Legal and Historical Basic and other Essays, 1914, repr. Gloucester, Mass., 1963, pp. 71 y ss. 20 Para un estudio histórico del control de la constitucionalidad de las leyes en Costa Rica, anterior a la existencia de la Sala Constitucional, consúltese Hernández, R., El control de la constitucionalidad de las leyes, San José, Juricentro, 1978.

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casos concretos. De esta forma se cierra el sistema de garantías mediante la sujeción no sólo del juez a la ley penal, sino también del legislador. Esta situación acontece porque la experiencia alemana había demostrado que nada le impedía al legislador autorizar la analogía o aplicar retroactivamente la ley en perjuicio de aquellos que eran considerados enemigos del Estado. Con el sometimiento del legislador a la justicia constitucional se da la primera condición indispensable para la plena efectividad del control político-constitucional del principio de legalidad. La justificación para el ejercicio de este control no sólo es legal o constitucional, sino que deviene del objeto mismo del derecho penal: la libertad individual. Desde el punto de vista político, esta sujeción se logra con la aceptación del “carácter de norma fundamental de las Constituciones, a cuyo respeto se haya ligado el propio legislador”.21 De lo expuesto podemos inferir, que cuando nos referimos al principio constitucional de legalidad, no significa que éste tenga una connotación neutra, por el contrario, el principio de legalidad penal tal y como ha sido definido por el aforismo de Johann Anselm von Feuerbach, nullum crimen, nulla poena sine lege, responde a una concepción definida dentro de la política criminal. En su momento, Feuerbach lo utiliza como supuesto de su doctrina de la coacción psíquica.22 En la actualidad tiene una connotación política. Dentro del sistema democrático cumple una función garantista de la libertad individual frente a la arbitrariedad estatal a través de la realización del derecho penal. Esto no significa que el principio de legalidad esté ausente en el Estado autoritario, en donde se trata de lograr, por encima de todo, la preeminencia de la voluntad estatal frente a posibles desviaciones del Poder Judicial.23 En las democracias, este sentido político-constitucional es lo que impide que el derecho penal sea un medio grosero de represión y coacción para convertirse en un derecho penal de garantías. En la Ilustración 21 Madrid Conesa, F., La legalidad del delito, Valencia, Artes Gráficas Soler, 1983, pp. 33 y 34. 22 Consideraba Johann Anselm von Feuerbach, que “Si el Estado ha de evitar lesiones de derechos, esto sólo lo puede conseguir a través de la aplicación de una coacción psicológica que sea anterior a la realización de cualquier lesión, de tal forma que motive a todos para que no realicen teles lesiones. Si una persona desea cometer un delito, el Estado ha de combatir este deseo mediante la amenaza de un mal mayor al bien que supone la ventaja que le va a reportar la comisión del delito. Este mal mayor es la pena. El ciudadano que se encuentre ante la tentación de realizar el delito se abstendrá de ello”. Bach, J. A., citado por Madrid Conesa, F., op. cit., nota anterior, p. 6. 23 Nuvolone, P., Il sistema del diritto penale, Padova, 1975, p. 132.

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se dijo que el principio de legalidad constituía la carta magna de Libertad del ciudadano y no sólo la carta magna de libertad del delincuente. En estas ideas encontramos las bases políticas-constitucionales del derecho penal de garantías. 2. Límites a las técnicas de elusión del principio de legalidad Todo parece indicar que la segunda parte del siglo XX se caracteriza por enfrentar el problema de la opresión gubernativa (judicial o legislativa), a través de la justicia constitucional de las libertades. Sólo de esta manera es factible controlar aquellos mecanismos, aun dentro de los Estados democráticos, que la doctrina ha denominado “técnicas de elusión del principio de legalidad”,24 que Cobo del Rosal resume de la siguiente manera: El exorbitante derecho penal preventivo, las ideas totalitarias imperativistas, la llamada defensa social —tan acertadamente criticadas en relación con nuestro tema por Rodríguez Mourullo—, los elementos valorativos del tipo, las cláusulas generales, los tipos penales abiertos (flexibles), las leyes penales indeterminadas o en blanco, la incriminación de puros talantes subjetivos, el uso y el abuso de elementos subjetivos del tipo, la valoración moralista de la prueba y un largo etcétera, son los enemigos naturales, por supuesto desde la propia legalidad —y de ahí su grave crisis— del principio de legalidad, mediante la utilización de refinada técnica jurídica por el Estado moderno en su deseo de exigir cada vez más poder, en detrimento de las garantías jurídicas, formales y sustanciales de los derechos individuales de la persona.25

24 Este problema, para burlar los controles materiales del principio de legalidad se detectó desde los años setenta. Sobre estos primeros estudios véase Rodríguez Mourullo, G., Derecho penal, Madrid, 1977, vol. I, pp. 61 y ss. 25 Cobo del Rosal, M., citado por Boix Reig, J., “El principio de legalidad en la Constitución”, Repercusiones de la Constitución en el derecho penal, 1983, p. 55. Véase, también, Hassemer, W., “El destino de los derechos del ciudadano en un derecho penal eficiente”, Crítica al derecho penal de hoy, Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc, 1998; Chirino Sánchez, A., “La «criminalidad organizada» como un nuevo topo de la política de seguridad y orden. Algunas consideraciones sobre los cambios procesales surgidos en el ímpetu de estas políticas”, Principio de oportunidad y persecución de la criminalidad organizada. (Problemas prácticos e ideológicos de un proceso penal eficiente), San José, Ediciones Jurídicas Arete, 2000.

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En Costa Rica, por así disponerlo la Ley Procesal Penal, el control sobre las técnicas de evasión del principio de legalidad sólo era factible realizarlo formalmente a través de la Sala de Casación Penal. Antes de los años noventa, el control material era ajeno a la labor fiscalizadora de los tribunales de justicia. Este control material y formal se hace realidad a partir de la reforma de los artículos 10, 48, 105 y 128 de la Constitución (Ley 7128, del 18 de agosto de 1989, vigente desde el 1o. de septiembre de ese año), y sobre todo, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (Ley 7135, de octubre de 1989), no sólo se establece la Sala Constitucional, sino con ella reaparece bajo una nueva dimensión el control constitucional de las leyes. El resurgimiento del control constitucional significa en nuestro medio, desde el punto de vista político, lo que también ha sido una realidad para Alemania y conlleva que en la actualidad el principio de legalidad sólo sea comprensible como un límite tanto para el legislador como para el juez.26 La doctrina alemana (Jescheck, Roxin, Hassemer, entre otros) sostiene que el principio de legalidad puede resumirse de la siguiente manera: Nullum crimen sine lege scripta, certa y previa. Este aforismo no puede ser trasladado automáticamente a nuestro medio, pues nosotros tenemos nuestras propias particularidades. Así, por ejemplo, para el ordenamiento constitucional costarricense, la reserva de ley penal es un elemento esencial del principio de legalidad. Sin embargo, la doctrina alemana no suele tratarlo. Empero, desde el punto de vista político constitucional, es interesante conocer el significado de este principio frente al juez y al legislador. Hassemer nos ilustra sobre la trascendencia de este nuevo límite de la siguiente manera: ... del legislador exige que formule las prescripciones del delito del modo más preciso posible (nullum crimen sine lege certa) y que las leyes no tengan efecto retroactivo (nullum crimen sine lege praevia). Del juez exige que sus condenas se basen en la ley escrita y no en el derecho consuetudinario (nullum crimen sine lege scripta) y que no amplíe la ley escrita en

26 Sala Constitucional, núm. 2006-05298, 8:30 horas, 21 de abril de 2006. Consulta legislativa facultativa sobre el proyecto de penalización de la violencia contra las mujeres. En este caso, la Sala IV se pronuncio señalando que los tipos penales, no cumplen los requisitos básicos del principio de legalidad por abstractos e indeterminados, de tal manera, que el ciudadano no puede tener certeza sobre cuál es la conducta prohibida.

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perjuicio del afectado (nullum crimen sine lege stricta: la llamada “prohibición de analogía”).27

Lo expuesto significa una toma de posición frente a las garantías que nutren el principio de legalidad; pues la doctrina no es unánime en cuanto a los elementos que lo integran. Para los italianos, la cuestión se simplifica al reducirse a tres principios: reserva de ley, taxatividad e irretroactividad. La prohibición de analogía no se menciona expresamente, pero debe entenderse como parte de la clasificación tripartita mencionada. IV. EL CONTENIDO ESENCIAL DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Tras este vistazo general al principio de legalidad debemos tratar de desentrañar cómo lo implementa nuestra Constitución. En términos generales, debemos indicar que nuestra Constitución no contiene una norma específica de donde se desprendan todos los elementos integrantes del principio de legalidad, sino que debe acudirse a diversos preceptos constitucionales (artículos 11, 28, 34 y 39). Pese a ello, esta situación no ha degenerado en mayores problemas para la doctrina nacional. En nuestro caso, no ha surgido la necesidad de hacer derivar el principio de legalidad de un modo absoluto y unitario del texto constitucional.28 Obviamente, una disposición de ese tipo favorecería en mucho su interpretación y evitaría un desarrollo fragmentado del concepto. A pesar de ello, hemos comprendido que el constituyente lo establece de manera gradual y garantista. Así, el artículo 39 dispone que: “A nadie se le hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta sancionada por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente...”. De dicha 27

Hassemer, W., op. cit., nota 2, pp. 313 y 314. Diversos instrumentos internacionales también recogen ese principio. La Declaración Universal de Derechos Humanos dispone en el artículo 11 párrafo segundo: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional”. La Convención Americana sobre Derechos Humanos señala en el artículo 9o. que: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable”. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 15, párrafo primero, establece: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional”. Sala Constitucional, sentencia núm. 2872-06, 14:41 horas, 1o. de marzo de 2006. 28

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norma se desprende la dicotomía político-criminal enunciada por Biling. El Poder Legislativo, como detentador de la potestad de legislar (artículo 105 de la Constitución), tiene el deber de ejercer dicha función mediante la creación de tipos penales taxativos, y el juez tiene la obligación de aplicar la ley conforme a la Constitución (artículo 39 de la Constitución). Este texto incorpora el principio de legalidad penal siguiendo parcialmente las exigencias de la doctrina actual alemana e italiana. Ciertamente, no contiene todos y cada uno de lo elementos exigidos para la composición del principio, pues está ausente el non bis in idem. De los elementos que integran esta norma constitucional podemos inferir algunas de las expresiones más importantes del principio de legalidad. Entre éstas merecen enunciarse las siguientes: 1. La reserva de ley (lex scripta) En el artículo 39, la Sala Constitucional ha reconocido en múltiples sentencias, hasta el punto de poder ser considerada doctrina permanente y consolidada, la reserva de ley en materia penal. Y la ha reconocido en un doble sentido material y formal. El primer supuesto implica que la ley ha de contener el núcleo esencial del delito, así como las consecuencias jurídicas.29 Del segundo aspecto debe entenderse que la prohibición ha de tener el rango de ley.30 Otro precepto constitucional, al menos, se refiere a la reserva de ley. Así, el artículo 28 específica que “nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley”. Esta norma completa la necesidad de la reserva de ley. La Sala Constitucional, interpretando dicha norma, ha 29 “Esta garantía resulta incompleta si no se le relaciona con la tipicidad, que exige a su vez que las conductas delictivas se encuentren acuñadas en tipos, en normas en las que se especifique con detalle en qué consiste la conducta delictiva”. Sala Constitucional, sentencia núm. 1876-90 de las 16:00 horas del 19 de diciembre de 1990, criterio que se mantiene hasta la actualidad, véase Sala Constitucional, sentencia núm. 2006-05298, 8:30 horas, 21 de abril de 2006. 30 “El artículo 39 de la Constitución Política recepta el principio de reserva de ley mediante el cual todos los actos gravosos para los ciudadanos, provenientes de autoridades públicas, deben estar acordados en una ley formal. Dicho principio adquiere marcada importancia en materia penal, pues tratándose de delitos y penas, la ley es la única fuente creadora”, Sala Constitucional, sentencia núm. 1877-90, 16:02 horas, 19 de diciembre de 1990.

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señalado que sólo mediante el procedimiento constitucional mediante el cual se crea la ley formal, es factible limitar o restringir los derechos fundamentales de los ciudadanos. En todo caso, cuando la ley autorice que un reglamento ejecutivo la desarrolle, éste debe respetar rigurosamente el “contenido esencial”.31 Es claro para la Sala que ningún reglamento ejecutivo puede “incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas”,32 como tampoco los reglamentos autónomos o cualquier otro acto o norma de rango inferior puede, aun por disposición de ley, “delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella esta habilitada a imponer”.33 El respeto del contenido esencial es lo que le permite a la Sala afirmar, ante el problema de la ley penal en blanco, cuándo es factible completar una norma penal por medio de un reglamento, siempre que la “ley que remite establezca con suficiente claridad los presupuestos de la punibilidad, así como la clase y extensión de la pena”.34 Conforme se desprende del extracto citado, la Sala toma una decisión de política criminal frente a un problema que divide a la doctrina. Por un lado, se pretende que la ley penal agote la definición de la conducta que va a ser delictiva. Por otro, se admite la dificultad, para que la ley prevea la totalidad de la materia que queda prohibida a través de los tipos penales. Existe una tercera opción que es la admitida por la Sala, en la cual se acepta como lícito que la norma penal necesariamente debe remitirse a otra para que la complemente.35 Este último supuesto no está li31 En el derecho alemán aparece el contenido esencial como una reacción frente al vaciamiento de los derechos fundamentales reconocidos por Weimar unter Vorbehalt des Gesetzes. La garantía del contenido esencial vendría a cerrar así el sistema contrapesando la libertad del legislador al establecer un tope, único, a su labor de límites de derechos. 32 Sala Constitucional, sentencia núm. 3550-90, 16:00 horas, 24 de noviembre de 1990. 33 Idem. 34 Sala Constitucional, sentencia núm. 1876-90, 16:00 horas, 19 de noviembre de 1990. 35 “Es frecuente que dada la especialidad de la materia y la rapidez con que pueden variar las circunstancias —la materia económica y comercial es una de ellas— el legislador se vea obligado a recurrir a la técnica, en todo caso excepcional, de las denominadas leyes penales en blanco. La constitucionalidad de esta técnica legislativa es generalmente admitida, en tanto tenga límites que permitan impedir una completa arbitrariedad en manos de la autoridad administrativa, que es justamente lo que quiere evitar el principio de legalidad de los delitos. Para que la materia de prohibición pueda válidamente ser remitida a una disposición de rango inferior (por ejemplo, decretos ejecutivos) es necesario que la ley penal tenga autonomía y que la disposición de rango inferior sea dependiente o com-

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bre de inconvenientes, pues es factible que se cause confusión tanto en el legislador como en el operador judicial, razón por la cual la Sala ha analizado sus alcances en diferentes resoluciones y ha indicado que: Problemas de técnica legislativa hacen que en algunas oportunidades el legislador se vea obligado además de utilizar términos no del todo precisos (tranquilidad pública en el artículo 271 del Código Penal), o con gran capacidad de absorción (artificios o engaños en el artículo 216 del Código Penal), a relacionar la norma con otras, tema éste que ya fue tratado por la Sala en el voto 1876-90 antes citado. Ambas prácticas pueden conllevar oscuridad a la norma y dificultar su comprensión, causando en algunos casos roces con las exigencias que conlleva la tipicidad como garantía aunque no necesariamente con la Constitución.36

Podría indicarse que el artículo 28, considerado como desarrollo del artículo 39, se refiere también a la materia penal, pues, cualquier delito afecta necesariamente el desarrollo de derechos fundamentales y libertades públicas. Para la doctrina esto es claro, ya que cualquier tipificación de un delito y la previsión de una pena constituye una indudable afectación al derecho constitucional de libertad. La Sala Constitucional ha reconocido esta tesis, pues incluso en aquellas contravenciones que imponían una pena de multa fueron declaradas inconstitucionales al constituir, en criterio de la Sala, supuestos de violación de derechos fundamentales.37 Podemos resumir la posición de la Sala Constitucional de la siguiente manera: plementaria. Para ello es necesario que la materia prohibida aparezca por lo menos fijada en su núcleo esencial de manera que la disposición de rango inferior, a la que remite, se encargue de señalar condiciones, circunstancias, límites y otros aspectos claramente complementarios. En el caso de la ley en estudio se indica en forma clara la acción prohibida y la sanción aplicable, remitiendo a una norma de rango inferior (lista oficial) para la fijación de porcentajes máximos de utilidad, técnica legislativa, en la que no encuentra la sala ningún roce Constitucional”. Sala Constitucional, sentencia núm. 2757-93,14:45 horas, 15 de junio de 1993. Sala Constitucional, sentencia núm. 5090-03, 14:44 horas, 11 de junio de 2003. 36 Sala Constitucional, sentencia núm. 3004-92, 14:30 horas, 9 de octubre de 1993. 37 Ibidem, sentencia núm. 1054-94, 15:24 horas, 22 de febrero de 1994. Si bien la sala en materia administrativa disciplinaria ha exigido el principio de tipicidad, en este caso no ha sido tan exigente con el legislador. Véase Sala Constitucional, sentencias núms. 7690-01, 8:55 horas, 10 de agosto de 2001; 4895-02, 15:10 horas, 23 de mayo de 2002; 13329-06, 17:32 horas, 6 de septiembre de 2006.

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Reserva de ley en tal materia significa que el ordenamiento penal debe ser expresamente disciplinado por un acto de voluntad del poder del Estado al que compete según la Constitución la facultad de legislar, es decir, al Poder Legislativo. Así, en un Estado democrático de derecho donde la columna vertebral son los derechos fundamentales y el respeto a la supremacía de la Constitución, no existen excepciones en cuanto a los delitos, faltas, contravenciones, penas o sanciones, de estar reservados a la ley, sólo a la ley y únicamente a la ley.38

2. La prohibición de analogía o el principio de taxatividad (lex stricta) Existe otra distinción que es digna de tomarse en consideración para identificar el principio constitucional de legalidad penal, y éste consiste en recordar que los tipos delictivos por lo general— no están ligados entre sí.39 Son hechos aislados que el legislador ha escogido para sancionarlos dada la gravedad de los daños materiales o morales que producen. Por eso, no es posible forzar los conceptos para englobar conductas distintas, aunque semejantes o análogas.40 De lo expuesto podemos derivar varias consecuencias: a) toda conducta que no esté descrita en la hipótesis genérica y abstracta de la ley, no puede constituir delito; b) el delito sólo puede ser sancionado con las penas fijadas por la misma ley para el caso concreto; c) la ley no puede ser aplicada analógicamente (artículos 9o., 13, LJPJ y 2o., Código Penal).41 Afirmado lo anterior, conviene rea38 Ibidem, sentencias núms. 5968-93, 15:18 horas, 16 de noviembre de 1993; 5090-03, 14:44 horas, 11 de junio de 2003. 39 Véase la tesis de la plenitud hermética del orden jurídico vigente. Cfr. Kelsen, H., La teoría pura del derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1964, pp. 138 y ss. 40 Jiménez de Asúa la describió de la siguiente manera: “... en la decisión de un caso penal no contenido en la ley, argumentando con el espíritu latente en ésta, a base de la semejanza del caso planteado con otro que la ley ha definido o enunciado en su texto y, en los casos más extremos, acudiendo a los fundamentos del orden jurídico, tomados en su conjunto. Mediante el procedimiento analógico se trata de determinar una voluntad no expresa de las leyes que el propio legislador hubiere manifestado si hubiera podido tener en cuenta la situación que el juez debe juzgar; es decir, que se considera “latente” en aquellas”. 41 Para Muñoz Conde y García Arán, la analogía no es propiamente una forma de interpretación de la ley, sino de aplicación o cuasi creación de la misma. Véase Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho penal. Parte general, Valencia, Tirant lo Blanch, 1993, p. 112.

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lizar algunas matizaciones. La doctrina distingue la analogía en perjuicio del imputado y aquella que lo beneficia (in malam parten y en bonam parten). No obstante, sólo la primera está prohibida por el principio de legalidad, en tanto afecta los derechos fundamentales del acusado. El principio de taxatividad responde a una obligación inherente al legislador. Así, la Sala ha reiterado en múltiples pronunciamientos que el tipo penal debe estar estructurado de la forma más clara y precisa posible: debe describirse la conducta, la consecuencia de su violación (pena) y cuál es el verbo activo o la acción constitutiva del hecho ilícito, entre otros aspectos. Ciertamente, el uso del idioma puede presentar problemas de concreción y claridad. Sin embargo, es necesario que la voluntad del legislador sea de tal naturaleza que le permita al ciudadano saber con certeza los alcances y sanciones de la norma penal. Sobre este aspecto, merece transcribirse el siguiente extracto, que con precisión aborda los diversos problemas inherentes a la tesis en estudio. Al hacer referencia el constituyente en el citado artículo 39 al término “delito”, se está refiriendo a una acción típica, antijurídica y culpable, a la que se le ha señalado como consecuencia una pena. De esos predicados de la acción para que sea constitutiva de delito, interesa ahora la tipicidad y su función de garantía ciudadana. Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica —contraria a derecho—, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencias insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que debe abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera por ejemplo, “será constitutiva de delito cualquier acción contraria a las buenas costumbres”, ninguna garantía representa para la ciudadanía, aunque sea previa, en este caso será el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio, si el hecho delictivo se acuña en un tipo y además éste es cerrado, el destinatario de la norma podrá fácilmente imponerse de su contenido, así, por ejemplo, el homicidio simple se encuentra cabalmente descrito en el artículo 111 del Código Penal: “Quien haya dado muerte a una persona, será penado con prisión de ocho a quince años”. La función de garantía de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible, para

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que tanto su contenido como sus límites puedan deducirse del texto lo más exactamente posible. Ya en voto 1876-90 de las dieciséis horas de hoy, de esta Sala se indicó que el principio de legalidad exige, para que la ciudadanía pueda tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad. La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada, según ya se indicó, al juez, al momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la descripción legal, y la claridad a la necesaria compresión que los ciudadanos deben tener de la ley, para que así adecuen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal.42

3. El principio de irretroactividad (lex praevia) Nuestro constituyente lo establece como un límite de límites (Schranken-Schranken, según la expresión alemana) para el legislador, al prohibirle la posibilidad de promulgar leyes con efecto retroactivo. Para Hassemer, la raigambre ética y político-jurídica del principio es obvia.43 Es decir, ninguna persona debe ser castigada por una conducta que al momento de la comisión era lícita. Esta prohibición en su aspecto general es tutelado en el artículo 34 de la Constitución Política, y en su acepción específica para la materia penal en el artículo 39 de la carta fundamental. El principio de irretroactividad de la ley penal significa que la normativa penal sólo puede aplicarse al hecho que tiene lugar con posterioridad a su puesta en vigencia, para evitar fundamentalmente que alguien sea penado 42 Sala Constitucional, sentencia núm. 3004-92, 14:30 horas, 9 de octubre de 1992. Esta línea jurisprudencial se ha mantenido, véase Sala Constitucional, sentencias núms. 1552-00, 9:00 horas, 18 de febrero de 2000; 2130-03, 13:40 horas, 14 de mayo de 2003; 2566-03, 15:10 horas, 25 de marzo de 2003. 43 En igual sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al sostener: “En un Estado de derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio de su poder punitivo”. Corte IDH, caso Lori Berenson Mejía, sentencia del 25 de noviembre de 2004, serie C, núm. 119, párr. 126; caso de la Cruz Flores, sentencia del 18 de noviembre de 2004, serie C, núm. 115, párr. 80; y caso Ricardo Canese, sentencia del 31 de agosto de 2004, serie C, núm. 111, párr. 177.

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por un hecho que al tiempo de comisión, no era delito o siendo delito estaba sancionado con una pena menos gravosa, que la consignada al ponerse en vigencia la nueva ley. La única excepción al principio anteriormente enunciado es la que estipula la admisión del efecto retroactivo de la ley penal más benigna, consagrado en instrumentos internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 9o.), lo que le otorga, de conformidad con el artículo 7o. de la Constitución Política, un rango superior a la ley y su consecuente inderogabilidad por medio de la normativa ordinaria. Los principios tanto de irretroactividad de la ley penal, como de retroactividad de la norma penal más benigna se encuentran tutelados en los artículos 11, 12, 13, 14, y 15 del Código Penal, que reglamentan lo relativo a la aplicación de la ley penal en el tiempo. El principio de ley más benigna se aplica no sólo en causas pendientes de resolución, sino también en casos fallados, siempre que la ley más beneficiosa al convicto, se dicte antes o durante el cumplimiento de la pena.44

V. TÉCNICAS LEGISLATIVAS TENDIENTES A VACIAR EL CONTENIDO ESENCIAL DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Ciertamente, la protección que ejerce la jurisdicción penal debería bastar para garantizar los derechos fundamentales de los imputados; sin embargo, la práctica parece demostrar que es necesario que la Sala Constitucional le dé el contenido correcto a los grandes lineamientos del Código Penal e incluso a sus aspectos prácticos. Esto es así, en especial, por la forma en que se han redactado algunas de los tipos que conforman el Código Penal.45 En principio, la necesidad de certeza de los tipos debería ser inherente al legislador, no obstante, en múltiples ocasiones esto no 44

Sala Constitucional, sentencia núm. 3686-93, 14:03 horas, 30 de julio de 1993. La Sala incluso ha llegado a indicarle al legislador la forma correcta de elaborar el tipo penal, así, por ejemplo, ha señalado que: “Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etcétera) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción típica del hecho), puede asegurarse que no existe tipo penal”. Sala Constitucional, sentencia núm. 3004-92, 14:30 horas, 9 de octubre de 1993. 45

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ocurre así.46 La reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional refleja lo serio de la situación. Entre las razones que tiene el legislador para omitir cumplir con la exigencia de lex certa, podríamos mencionar las siguientes. 1. El legislador tiende a la experimentación con los tipos penales y espera a ver la reacción de la praxis jurisprudencial47 Esto ocurre cuando el legislador está consciente de que la opinión pública demuestra mucha sensibilidad con relación a las decisiones de política criminal que toma para proteger a la comunidad. Lo referente a la Ley de Justicia Penal Juvenil (en adelante LJPJ) es un campo fértil en este tipo de problemas. Por ejemplo, el proyecto fue pensado para que las penas de internamiento fueran moderadas y acordes con el interés superior de la niñez y la adolescencia. Sin embargo, las penas de prisión sobrepasan en mucho las más represivas de América Latina. A cambio, aprueban el inciso a, del artículo 131 de la LJPJ, según el cual es requisito para imponer una medida de internamiento que el delito esté sancionado con una pena mayor a seis años de prisión. El juez de la causa encuentra culpable a un menor del delito de robo simple con fuerza sobre las cosas (artículo 212, incisos 1 y 2, del Código penal) y le impone dos años de prisión como resultado de un proceso abreviado que solicita su defensor. Luego, la defensa interpone un recuso de habeas corpus, porque considera que la detención de que es objeto su defendido viola el principio de legalidad; ya que se le impuso una pena que no está considera en el ordenamiento penal. La sala, luego de analizar la construcción de la ley, llega a la conclusión de que la pena impuesta es ilegítima y viola el principio de legalidad. En su razonamiento, la sala señaló: “ahora bien, el inciso a del artículo 131 de la LJPJ establece que el internamiento en un centro especializado es una medida excepcional que únicamente puede aplicarse a los menores a quienes se les impute un delito sancionado para los mayores con pena superior a los seis años de prisión”.48 La decisión de la sala es técni46 Este tema es ampliamente desarrollado en Alemania por el profesor Hassemer W., op. cit., nota 2, pp. 314-317. 47 Concepto que utilizamos en honor de su creador el profesor Winfried Hassemer. 48 Sala Constitucional, sentencia núm. 425-99, 9:09 horas, 22 de enero de 1999.

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camente correcta, pero, indudablemente, el legislador juega con dos factores. Por un lado ofrece aparentemente penas altas para la delincuencia juvenil, por otro establece la imposibilidad de sancionar con prisión, en todos los casos, donde el delito que se juzgue no tenga penas de prisión superiores a seis años. Ciertamente, como afirma Hassemer, cuanto más considere el legislador penal las consecuencias y se preocupe de los efectos empíricos de sus actos (justificando también su actuación ante la producción y fracaso de tales efectos), tanto más amenaza el postulado de lex certa.49 Nuestro legislador ha estado especialmente preocupado, en los últimos años, con determinados tipos de delincuencia, como los delitos de abusos sexuales cometidos en perjuicio de personas menores de edad, y corrupción agravada. Casos en los que la sociedad civil, los medios de comunicación y los defensores de los derechos de la niñez y la adolescencia están más que interesados y han generado toda una corriente de opinión pública para combatir la impunidad y el turismo sexual en Latinoamérica. El marco teórico que impulsa este movimiento es la Convención sobre los Derechos del Niño (debidamente aprobada y ratificada en Costa Rica), que dio lugar a la Ley de Justicia Penal Juvenil y al Código de la Niñez y la Adolescencia. La reformas legislativas a favor de este grupo etario también se plasmó en algunos tipos del Código Penal que fueron modificados. Una de estas reformas dio lugar a la consulta judicial preceptiva de constitucionalidad, formulada por la jueza tramitadora del Tribunal de Casación Penal, en el proceso para la revisión de sentencia promovido por O. P. M., contra la resolución número 93-2000 del Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, sede Hatillo, de las dieciséis horas con diez minutos del primero de diciembre de dos mil, en que se le condenó a cinco años y seis meses de prisión, al tenerlo como autor responsable del delito de abusos sexuales, cometido en perjuicio de personas menores de edad y corrupción agravada. En la gestión se alega la ilegitimidad de la sentencia condenatoria de prisión, en tanto su fundamento jurídico son los artículos 161 y 162 del Código Penal, los cuales en el momento del proceso no contemplaban ninguna pena de prisión para las conductas que se le atribuyeron. 49 Sobre el problema de la “orientación a las consecuencias en derecho penal” véase Hassemer, W., op. cit., nota 2, pp. 34-39.

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Sobre la cuestión, cabe señalar que, de ser cierto, indudablemente que ello constituiría una violación al debido proceso, ya que como ha reconocido la doctrina y jurisprudencia constitucional, el principio de legalidad y el de tipicidad constituyen parte esencial del debido proceso, y de las garantías constitucionales propias de un país democrático de derecho. Consecuencia de este principio es la garantía de que no hay ni puede haber delito sin que la ley especifíque claramente en qué consiste la conducta delictiva y que además, no puede imponerse pena alguna si ésta no se encuentra debidamente determinada en la ley, ya que sólo así podrá el ciudadano conocer el límite exacto entre lo prohibido y lo permitido por el ordenamiento jurídico penal. 50

En consecuencia, la Sala Constitucional concluye que en el supuesto de haberse emitido una sentencia condenatoria con base en hechos que no tienen sanción especificada, o que no encuadran en una figura típica, se incurriría en violación al debido proceso. Lo cual debe ser revisado por el Tribunal de la causa, y por ser un vicio esencial, al constarse debe casarse la sentencia y absolverse al imputado. 2. Las técnicas legislativas autoritarias En algunos supuestos, las leyes son el resultado del compromiso político y de los partidos que conforman la mayoría en la asamblea legislativa y como consecuencia el legislador puede no querer una lex certa, pues la que se obtiene es fruto del consenso, y no la que los técnicos recomiendan. En otros casos, las leyes son el resultado de los grupos sociales de intereses, y tutelan los bienes considerados relevantes en una determinado sector social, por ejemplo: la propiedad privada. Para algún sector de la doctrina, tal parece que ciertas imprecisiones de una ley penal no siempre justifica la intervención correctiva del legislador, por el contrario, tal pareciera que éste observa y espera que la jurisprudencia la acepte, si esto ocurre da por cierto que se está de acuerdo con esa posición. El supuesto comentado podía ser cierto, antes de la implementación del control constitucional en nuestro medio. En la actualidad, los jueces tienen una instancia expedita que les permite controlar la constitucionalidad de la ley penal. A modo de ejemplo, podemos citar la consulta judicial facultati50

Sala Constitucional, sentencia núm. 2130-03, 13:40 horas, 14 de marzo 2003.

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va referente a la constitucionalidad del artículo 230 del Código Penal.51 En este caso, la juez estimó que el tipo penal vulneraba el artículo 39 de la Constitución Política, al tipificar como delito la simple tenencia de objetos para cometer delitos contra la propiedad. La duda que dio origen a la consulta parte de que la responsabilidad objetiva vulnera el principio de culpabilidad; el numeral citado sancionaba penalmente a quien fuera poseedor de cualquiera de los objetos que regula la norma por el simple hecho de tenerlo, sin que el juzgador pueda determinar si existe vulneración alguna a un bien jurídico.52 La sala acepta la inconstitucionalidad de la norma debido a que presentaba una técnica legislativa autoritaria, “en la cual se plasma un derecho penal de peligrosidad, amén de que la misma no tutela bien alguno”.53 En este caso, además de la trascendencia de declarar inconstitucional el artículo 230 del Código Penal, lo realmente trascendente es que la sala no sólo corrige una técnica legislativa deficiente, ya que se pretende definir el bien jurídico fuera del tipo y sólo por la ubicación de la norma dentro del capítulo que tutela los delitos contra la propiedad. Las consecuencias que se derivan son dos: a) la jurisprudencia constitucional, cuyo valor es vinculante erga omnes, le prohíbe al 51 El texto del artículo 230 del Código Penal indicaba: “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que indebidamente tuviere en su poder o fabricare ganzúas u otros instrumentos conocidamente destinados ha facilitar la comisión de delitos contra la propiedad”. 52 Criterio que la Sala ya había acogido al señalar que el artículo 28 constitucional le “impone un límite al denominado ius puniendi, pues a cada figura típica ha de ser inherente una lesión o peligro de un valor ético o social precisamente determinado; en otros términos, puesto que no basta que una conducta u omisión «encaje» abstractamente en un tipo, es también necesaria una lesión significativa de un bien jurídico. De lo contrario tendríamos figuras delictivas pese a que no dañen la moral o el orden público o a que no perjudican a tercero”. Sala Constitucional, sentencia núm. 525-93, 14:24 horas, 3 de febrero de 1993. 53 Ibidem, sentencia núm. 6410-96, 15:12 horas, 26 de noviembre de 1996. Tampoco la Corte IDH ha admitido este criterio. “... En criterio de esta Corte, el problema que plantea la invocación de la peligrosidad no sólo puede ser analizado a la luz de las garantías del debido proceso, dentro del artículo 8 de la Convención. Esa invocación tiene mayor alcance y gravedad. En efecto, constituye claramente una expresión del ejercicio del ius puniendo estatal sobre la base de las características personales del agente y no del hecho cometido, es decir, se sustituye el derecho penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el derecho penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía...”, Corte IDH, caso Fermín Ramírez, sentencia del 23 de junio de 2005, serie C, núm. 127, párrs. 92-96.

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legislador sancionar delitos donde esté ausente el bien jurídico tutelado, b) se afecta la teoría del delito al integrarle la doctrina del bien jurídico tutelado. En la consulta judicial facultativa formulada por el juez Contravencional y de Menor Cuantía de Coto Brus, mediante resolución de las siete horas cuarenta minutos del quince de julio de dos mil dos, dictada dentro del expediente número 02-500146-441 F. C. que es causa por “infracción a la Ley de Juegos” seguida contra A. V. M. y otros, el juez consultante solicita a la sala que se pronuncie sobre la constitucionalidad del artículo 21, inciso a, de la Ley de Bienestar de los Animales. Afirma que dicha norma podría resultar contraria a los principios de debido proceso, razonabilidad y proporcionalidad contenidos en el artículo 39 de la Constitución Política, dado que se establece una sanción fija de cuatro salarios mínimos mensuales a quien propicie peleas entre animales de cualquier especie. Estima que la rigidez de la sanción no permite al juzgador graduar la pena con base en la culpabilidad del infractor. Considera la Sala que en el caso de los ilícitos penales, en atención a los fines preventivos y de reinserción social de la consecuencia punitiva y a la naturaleza misma de ésta, que implica en la mayoría de los casos una más grave restricción de derechos e incluso una mayor estigmatización de quien es sometido a su poder coactivo; necesariamente debe preverse la posibilidad de graduar la sanción entre un mínimo y un máximo fijado por el legislador, tomando en consideración que el juez tiene que valorar aspectos tales como la calidad de los motivos determinantes, las condiciones personales del sujeto activo o de la víctima que hubieren influido en la comisión del delito, la conducta del agente posterior al delito, las características psicológicas, psiquiátricas, sociales, educativas, antecedentes, circunstancias agravantes y atenuantes, la consumación o no del ilícito; así como a principios propios del proceso penal, tales como la solución del conflicto en procura de contribuir la armonía social de sus protagonistas, entre otros. La norma consultada contempla una sanción de multa equivalente a “cuatro salarios mínimos mensuales”, a quien propicie peleas entre animales de cualquier especie. Esa rigidez de la sanción no permite que el juez pueda individualizar el monto de la multa a imponer, de acuerdo con los parámetros que se indican en el artículo 53 del Código Penal, el cual señala que el importe del día multa se deberá determinar de acuerdo con la situación económica del condenado, atendidos especialmente su caudal, rentas, medios de subsistencia, nivel de gastos u otros elementos de juicio

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que el juez considere apropiados. Tampoco podrá valorar los demás elementos y circunstancias particulares que rodearon la comisión del hecho. En consecuencia, con fundamento en todo lo expuesto, considera este Tribunal Constitucional que la norma consultada lesiona los principios de proporcionalidad, razonabilidad y debido proceso, citados por la autoridad consultante y además los de igualdad y tipicidad, contenidos en los artículos 33 y 39 de la Constitución Política. En virtud de lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, por conexión y consecuencia, también se declaran inconstitucionales, los incisos b al e de la misma norma, atendiendo a idénticas razones, dado que se prevé una sanción fija para cada una de las conductas descritas. 54

3. La ambigüedad de la ley como resultado de la incapacidad del legislador para elaborar leyes precisas Este vicio parece excusable cuando la que falla obedece a la falta de visión de futuro para contemplar todos los supuestos (situación que pretende solucionar el derecho económico). Cuando el vicio es obvio, el legislador depende de la lealtad del juez para que interprete la norma adecuadamente, los instrumentos de interpretación actuales le permiten al juzgador darle al tipo una descripción flexible y compresiva e incluso distinta de lo expresado literalmente por la norma.55 Un buen ejemplo de lo comentado lo constituía la interpretación judicial que se hacía del artículo 343 del Código Penal al leerse el verbo del tipo penal como “pro54

Sala Constitucional, sentencia núm. 8861-02, 14:39 horas, 11 de septiembre de

2002. 55 La Corte IDH ha censurado este tipo de conducta del legislador, al señalar que: “... la elaboración de los tipos penales supone una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales…”. Corte IDH, caso de la Cruz Flores, sentencia del 18 de noviembre de 2004, serie C, núm. 115, párr. 79. Se señala también que: “... La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad”. Corte IDH, caso Lori Berenson Mejía, sentencia del 25 de noviembre de 2004, serie C, núm. 119, párr. 125; caso Ricardo Canese, sentencia del 31 de agosto de 2004, serie C, núm. 111, párr. 174; caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, serie C, núm. 69, párr. 157; y caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia del 30 de mayo de 1999, serie C, núm. 52, párr. 121.

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metiere” y no “permitiere”. Lo grave de la situación es que toleraba como ilícitas conductas no descritas en el tipo penal. La Sala en un habeas corpus rechaza esta situación y sostiene que del ... expediente legislativo original firmado por el presidente de la República, muestra que el artículo 343 fue aprobado y se ordenó publicar con el verbo “permitiere” sin que haya habido ninguna reforma legislativa referente a este artículo. Por lo expuesto, es criterio de esta Sala Constitucional que el artículo 343 del Código Penal no se puede interpretar sin lesionar el principio de legalidad constitucional, en el sentido de que lo que el legislador quiso decir no es “prometiere” sino “permitiere”. Por todo lo anterior la amenaza que sufre el señor B. O. es ilegítima, si se basa en que en vez del verbo “permitiere” regulado en el artículo 343 del Código Penal se debe leer “prometiere”, acción que resulta impune al tenor del citado artículo y de su correcta interpretación.56

En este caso tenemos dos irregularidades: el legislador careció de la capacidad para elaborar un tipo preciso57 y los jueces se convierten en legisladores por medio de la interpretación de la ley penal. 58 El precedente expuesto ha sido utilizado como presupuesto de legitimación por los abogados defensores para interponer diversos recursos cuando consideran que el tipo penal es imperfecto. Así, por ejemplo, se ha solicitado que se declare la inconstitucionalidad del artículo 69 de la 56

Sala Constitucional, sentencia 461-91, 15:14 horas, 27 de febrero de 1991. El magistrado Piza agrega por nota el siguiente comentario: “no se puede perseguir a una persona por un delito que no está tipificado como tal, aunque sea obvio que la palabra «permitiere» en el artículo 343 del Código Penal constituye un simple error de transposición errónea de la palabra «prometiere» que es la única que tendría sentido racional en esa norma”. Sala Constitucional, sentencia 461-91, 15:14 horas, 27 de febrero de 1991. 58 En igual sentido la jurisprudencia de la Corte IDH, se indicó: “En un sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que las sanciones penales se adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa verificación efectiva existencia de la conducta ilícita”. Corte IDH, caso de la Cruz Flores, sentencia del 18 de noviembre de 2004, serie C, núm. 115, párr. 81; caso Baena Ricardo y otros, sentencia del 2 de febrero de 2001, serie C, núm. 72, párr. 106; e, inter alia, Eur. Court H. R. Ezelin judgment of 26 de abril de 1991, serie A, núm. 202, parr. 45; y Eur. Court H. R. Müller and Others judgment of 24 de mayo de 1988, serie A, núm. 133, para. 29. “En este sentido, corresponde al juez penal, en el momento de la aplicación de la ley penal, atenerse estrictamente a lo dispuesto por ésta y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento de la conducta de la persona incriminada al tipo penal, de forma tal que no incurra en la penalización de actos no punibles en el ordenamiento jurídico”. 57

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Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso No Autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas, número 7786, del 30 de abril de 1998, reformada integralmente por la Ley número 8204, del 26 de diciembre de 2001, por cuanto consideran que infringe el principio de tipicidad penal contenido en el artículo 39 de la Constitución Política. Se ha alegado que dicho tipo penal carece de concreción, de modo que deja librada a la discrecionalidad del juzgador su contenido. Al conocer del caso, la sala reitera la tesis de que, si bien es cierto no todas las conductas sancionadas se encuentran absolutamente descritas en la literalidad de la norma, lo cierto es que ... pueden delimitarse por criterios objetivos (“ocultar o encubrir el origen ilícito”, “eludir las consecuencias legales de sus actos”) que hacen que la interpretación no dependa de la entera subjetividad del juzgador. Los verbos definitorios de la conducta penal están previstos en el tipo penal. Por lo demás, conforme se ha señalado, la necesaria utilización del idioma y sus restricciones hace que en algunos casos no pueda lograrse el mismo nivel de precisión. Por extremadamente cuidadoso que fuere el legislador, es imposible consignar en la elaboración del tipo, toda la gran cantidad de supuestos que podrían servir para “ocultar”, “encubrir” o “eludir”. En estos casos es común la técnica legislativa —que para la Sala resulta ajustada al orden constitucional— de la ejemplarización, que pretende evitar una extensión arbitraria del tipo penal. De manera que no se deja en libertad al juzgador para que éste decida por encima del legislador, sino que se establecen parámetros definidos que hacen que no resulte vulnerado el principio de legalidad. De manera que, no resulta de recibo lo argumentado por el accionante en cuanto a que la norma infringe el principio de legalidad. 59

4. Los tipos penales abiertos En otros casos, la responsabilidad deviene de las relaciones implícitas que se establecen entre el legislador y el juez penal. En algunos supuestos pareciera que el legislador confía en delegarle al juez el motivo de la prohibición legal. Esto puede ocurrir por los alcances otorgados al posible defecto o por las interpretaciones que realiza el juez conforme a la voluntad del legislador. Distorsión que tiende a desaparecer debido a la fiscalización que ejerce la sala sobre el principio de legalidad penal. Un ejem59

Sala Constitucional, sentencia 2872-06, 14:41 horas, 1o. de marzo de 2006.

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plo particularmente interesante lo constituyen los denominados “tipos penales abiertos”. La doctrina suele caracterizarlos como aquellos en los que la materia de prohibición no se encuentra establecida por el legislador y la misma es dejada a la determinación judicial. Esta especial construcción del tipo no ha sido admitida por la sala. 60 Tesis que ha sido mantenida en reiteradas ocasiones, por ejemplo, en la consulta de constitucionalidad facultativa sobre el proyecto de Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres, los legisladores consideraron que el artículo 3o. violaba el principio de legalidad penal porque contenía una serie de ambigüedades y contradicciones insalvables desde la perspectiva del reconocimiento de ese principio de legalidad. Asimismo, alegaban que los conceptos que se utilizan para intentar definir las relaciones de poder y confianza están plagados de indeterminaciones como dominio, control, lealtad, honestidad, etcétera. Se afirma que el legislador delega en el juez la facultad de darle el contenido esencial a conceptos como la permanencia e intensidad de la relación de poder o confianza. La sala reitera que la garantía de la tipicidad penal impone exigencias constitucionales a la técnica legislativa en materia de construcción de normas penales. Dentro de esas exigencias resulta fundamental que se dé una plena descripción de la conducta que se considera constitutiva de delito, con objeto de que la definición de sus verdaderos contornos no se traslade al juez que en cada caso requiera aplicar la norma. Para que no se produzca esa traslación al juez, infractora del principio de tipicidad y del principio de legalidad penal es necesario que las conductas típicas y las penas se describan, en la norma penal, con la mayor claridad posible para que su contenido y límites puedan deducirse del texto de la norma, lo más exactamente posible. Al analizar el asunto la sala concluye: Que el artículo 3o. del proyecto, por una parte, utiliza términos dotados de un muy importante grado de ambigüedad que permiten, de acuerdo con quien los valore o considere, interpretaciones no unívocas como las requiere la norma penal y, por otra parte, la cantidad de términos de esa na60 “La doctrina del derecho penal más autorizada ha definido los tipos penales abiertos, como aquellos a los que la materia de prohibición remite a la determinación judicial, omitiendo el legislador incluir en el tipo penal la materia de prohibición. Es comúnmente aceptado que los tipos abiertos, en tanto entrañan un grave peligro de arbitrariedad, lesionan abiertamente el principio de legalidad”. Sala Constitucional, sentencia núm. 275793, 14:45 horas, 15 de junio de 1993.

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turaleza que emplea, hacen que se presente una situación de imprecisión tan grave que provoca el vicio invalidante por infracción del principio de tipicidad penal. La Sala observa concretamente problemas en relación con los términos como asimetría, dominio, control, lealtad, honestidad, credibilidad, seguridad, vínculos afectivos, autoridad moral, recursos sociales que no, para los efectos concretos de aplicación de las normas penales de este proyecto, pueden ser aprehendidos por medio del “común saber empírico y lógico de los hombres”, o fácilmente conceptualizados a través de normas de uso común, situación que traslada al juez esta básica y esencial definición de la situación de hecho en que necesariamente se debe producir la conducta típica para que quepa aplicar esta ley penal especial y no el régimen general del Código Penal. Esto se ve confirmado con la expresa traslación que el mismo artículo, en su frase final, se hace al criterio del juez, para que, en cada caso, defina la permanencia e intensidad de la relación de poder o confianza. 61

VI. EL VALOR VINCULANTE ERGA OMNES DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Imprecisiones legislativas como la comentada han dado lugar a una serie de sentencias constitucionales que tratan de interpretar en forma armoniosa dichas normas. En el Código penal se han encontrado múltiples delitos que contravienen el principio de legalidad, lo cual ha tenido que ser corregido por la jurisprudencia de la Sala Constitucional. Esta situación contradice el principio, generalmente aceptado, de que el Código Penal más bien está pensado para desarrollar la Constitución.62 En ambos casos, consideramos que el recurso ante el supremo intérprete de la norma fundamental cierra el círculo del complejo y acabado sistema de garantías que la Constitución dispone para asegurar la eficacia de los derechos fundamentales. El fácil acceso a la Sala Constitucional, garantizado jurídicamente para todas las eventualidades donde se haya vulnerado un derecho fundamental, no es incompatible, con la protección de estos derechos por los órganos judiciales penales; más bien se presupone que ambas jurisdicciones deben complementarse.63 61

Sala Constitucional, sentencia núm. 3441-04, 16:47 horas, 31 de marzo de 2004. Véase Armijo Sancho, G., op. cit., nota 10, pp. 24 y 25. 63 Criterio que mantenemos desde 1990, debe recordarse que los roces que puedan surgir entre ambas jurisdicciones, atañen a normas y competencias, pero no debe personalizarse. Así, Armijo Sancho, G., op. cit., nota 10, p. 81. 62

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Ciertamente, la función básica de la Sala Constitucional no es, necesariamente, de reacción frente a las vulneraciones singulares de derechos fundamentales, sino más bien, de carácter global. Puede resumirse como el control de la forma en que los tribunales penales y la asamblea legislativa crean y aplican los preceptos penales. De modo que, cuando la Sala acoge un reclamo concreto, no sólo preserva o restablece a un ciudadano en el derecho conculcado, sino que realiza, además, una función de alcance general, en la medida que determina la forma en que el órgano jurisdiccional y el legislador ha de operar en ese tipo de supuestos. Conforme a lo que se ha venido exponiendo, la función de los recursos ante la Sala Constitucional, más allá de la resolución del caso concreto, es la fijación de las pautas y criterios que han de inspirar la actuación de los órganos de la jurisdicción penal y del Poder Legislativo. Esto es así porque entre el Código Penal y la Constitución existen algunas zonas de penumbra. Lo expuesto tiene especial importancia porque, como ya mencionamos, algunas normas del Código Penal incorporan conceptos “confusos” dentro de la teoría del delito, que responden a diversos postulados. Por ejemplo, y sin pretender agotar el tema, a la Sala le ha tocado conocer, sobre la tipicidad, las normas penales en blanco,64 los tipos abiertos, en general sobre la certeza de ley penal, sobre la costumbre y la analogía en perjuicio del imputado y un largo etcétera. Ante este tipo de problemática es fácil ver la función orientadora de la Sala, pues a ésta le corresponde definir, incluso, cuál ha de ser la orientación teórica que deben incorporar las leyes penales. Sobre el punto indicó la Sala: De todo lo anterior puede concluirse en la existencia de una obligación legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya en verdadera garantía ciudadana, propia de un Estado democrático de derecho, de utilizar técnicas legislativas que permitan tipificar correctamente las conductas que pretende reprimir como delito, pues la eficacia absoluta del principio de reserva, que como ya se indicó se encuentra establecido en el artículo 39 de la Constitución, sólo se da en los casos en que se logra vincular la actividad del juez a la ley, y es claro que ello se encuentra a su vez enteramente relacionado con el mayor o menor grado de concreción y claridad que logre el legislador. La necesaria utilización del idioma y sus restricciones obliga a que en algunos casos no pueda lograrse el mismo nivel de precisión, no por ello puede estimarse que la descripción presente problemas 64

Sala Constitucional, sentencia núm. 5480-03, 14:39 horas, 25 de junio del 2003.

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constitucionales en relación con la tipicidad, el establecer el límite de generalización o concreción que exige el principio de legalidad, debe hacerse en cada caso particular.65

La doctrina del precedente constitucional, en estos casos, sólo es una guía para el legislador y los jueces de esta materia, pero no supone ningún perfeccionamiento de la garantía de igualdad, como tampoco es útil pensar que sea un instrumento al servicio de la uniformidad de la jurisprudencia, pues sus fallos son flexibles y no son vinculantes para la propia Sala. Nos inclinamos por creer que, por su configuración estructural, la Sala Constitucional lo que hace es definir las grandes políticas constitucionales en la interpretación de la ley suprema; sin que ello signifique esperanza alguna en cuanto a la estabilidad de los pronunciamientos. Pese a lo dicho, en nuestro medio, la Sala Constitucional desempeña un importante papel al señalar cuál es la mejor doctrina en la interpretación del derecho ordinario —de acuerdo con los parámetros constitucionales— convirtiéndose de hecho en un tribunal de casación constitucional,66 toda vez que puede unificar la jurisprudencia, incluso de manera provisional, sobre la base de imponer una única respuesta correcta en la interpretación de la ley fundamental.67 Lo anterior es positivo, pues es una puerta 65 Ibidem, sentencias núms. 3004-92, 14:30 horas, 9 de octubre de 1992; línea jurisprudencial que se ha mantenido, 10668-05, 15:33 horas, 17 de agosto de 2005; 2872-06, 14:41 horas, 1o. de marzo de 2006. 66 En doctrina muchos pugnan por que los tribunales constitucionales ejerzan una función similar a la casación para la protección de los derechos fundamentales y las libertades públicas (véase Pérez Tremps, P., Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, cap. III). Y en realidad, esto no debe llamar a escándalo, puesto que la sala viene operando así en numerosas ocasiones. 67 Véase los siguientes ejemplos. Sala Constitucional, sentencias núms. 282-90, 17:00 horas, 13 de marzo de 1990 (derecho de recurrir); 1261-90, 15:30 horas, 9 de octubre de 1990 (intervenciones telefónicas); 6829-93, 8:33 horas, 24 diciembre de 1993 (sobre la pena); 1054-94, 15:24 horas, 22 de febrero de 1994 (conversión de la multa a prisión); 3193-95, de las 15:06, horas del 20 de junio de 1995 (sobre el concurso de delitos); 155200, 9:00 horas, 18 de febrero de 2000 (tipicidad); 2130-03, 13.40 horas, 14 de mayo de 2003 (legalidad); 3194-04, 11:29 horas, 26 de marzo de 2004 (acceso al expediente); 1082304, 20:00 horas, 29 septiembre de 2004 (privacidad de defensor y su defendido); 16117-05, 18:18 horas, 23 de noviembre de 2005 (detención de persona suplantada por el imputado); 16471-05, 19:22 horas, 20 de noviembre de 2005 (deportación de oriental); 17615-05, 14:43 horas, 21 de diciembre de 2005 (procedimiento abreviado); 8504-06, 8:31 horas, 16 de junio de 2006 (violación de la integridad física detenido); 12244-06, 15:22, horas, 22 de agosto de 2006 (se obliga a la Caja costarricense del Seguro Social a abrir programa

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abierta a la interdicción de la arbitrariedad, aplicable también a los jueces y legisladores cuando éstos provocan desigualdades carentes de justificación objetiva y razonable en perjuicio del servicio que prestan a los ciudadanos. En suma, la regla del precedente constitucional “constituye la garantía tanto de la evitación de la arbitrariedad como de la promoción de la seguridad jurídica”.68 Esta función es indispensable en una época de transición jurídica como la que atravesamos en la actualidad. VII. CONCLUSIÓN Ciertamente, la jurisdicción constitucional ha sido amplia para reconocer el carácter constitucional del principio de legalidad penal. A contrario de lo que ocurre en otros ordenamientos, la sala no sólo acoge formalmente una determinada exigencia interpretativa político-constitucional, sino que este reconocimiento se plasma en decisiones concretas que han transformado el derecho penal costarricense. Esta situación es el resultado de los artículos 11, 28, 34 y 36 de nuestra carta magna. Los efectos de las sentencias son múltiples, bástenos mencionar aquí que se le debe el restablecimiento del control constitucional sobre los delitos. También ha potenciado que el fundamento del derecho penal y de la punición radica en el derecho a la libertad, la garantía de la dignidad humana y el principio del Estado de derecho. Todo ello implica que el derecho penal, como derecho especial y secundario, es sobre todo derecho constitucional reformulado. La expresión principio de legalidad implica, ahora, que el legislador debe redactar adecuadamente la ley, sin desatender el problema de la vinculación del juez a la ley y de la obligatoriedad de que las sentencias correspondan a lo señalado por la Constitución. Sólo así se hará realidad el precepto constitucional que destaca que la soberanía del pueblo reside en el Estado y que la Constitución Política consagra las garantías mínimas de los gobernados. La Sala Constitucional, como supremo para ofensores sexuales juveniles. Declaración de suspensión del proceso a prueba en materia penal juvenil); 12669-06, 18:21, horas, 30 agosto de 2006 (prorroga prisión preventiva. Plazo precluido con sentencia no firme); 14865-06, 12:08 horas, 6 de octubre de 2006 (imputado como objeto de prueba. Intervenciones corporales lavado de estómago); 15261-06, 14:42 horas, 18 de octubre de 2006 (constitución de tribunales en procesos de penal juvenil); etcétera. 68 Sentencia del Tribunal Constitucional español, núm. 183/1991, del 30 de septiembre, fj 3, recordando la STC 200/1990.

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guardián de la Constitución, le ha dado vigencia real y efectiva a estas ideas. De sus resoluciones hemos aprendido, que sólo sobre la libertad es factible levantar las bases de un nuevo derecho penal, respetuoso de los derechos humanos del ciudadano. VIII. BIBLIOGRAFÍA ARMIJO SANCHO, G., El control constitucional en el proceso penal, San José, Editec, 1992. ——, Garantías constitucionales, prueba ilícita y la transición al nuevo proceso penal, 2a. ed., San José, Investigaciones Jurídicas, 2001. BINDIG, K., Handbuch des Strafrechts, Leipzig, 1885. BRAND, J., “La evolución del concepto europeo de Estado de derecho”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, México, Konrad Adenauer, 2006. CHIRINO SÁNCHEZ, A., “La «criminalidad organizada» como un nuevo topo de la política de seguridad y orden. Algunas consideraciones sobre los cambios procesales surgidos en el ímpetu de estas políticas”, Principio de oportunidad y persecución de la criminalidad organizada. (Problemas prácticos e ideológicos de un proceso penal eficiente), San José, Ediciones Jurídicas Arete, 2000. COBO DEL ROSAL, M., citado por Boix Reig, J., “El principio de legalidad en la Constitución”, Repercusiones de la Constitución en el derecho penal, 1983. COLOMBO CAMPBELL, J., El debido proceso constitucional, Santiago, Tribunal Constitucional, 2006. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS et al., Diálogo jurisprudencial. Derecho internacional de los derechos humanos, tribunales nacionales, Corte Interamericana de Derechos Humanos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006. CORVIN, S. E., The Doctrine of Judicial Review. Its Legal and Historical Basic and Other Essays, 1914, repr. Gloucester, Mass., 1963. FERRAJOLI, L., Derecho y razón, Madrid, Trotta, 1997. FIX-ZAMUDIO, H. y FERRER MAC-GREGOR, E. (coords.), El derecho de amparo en el mundo, México, Porrúa, 2006. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3a. ed., Madrid, Civitas, 2001.

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BREVES CONSIDERACIONES JURÍDICAS Y FILOSÓFICAS SOBRE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN MÉXICO AL INICIAR EL SIGLO XXI Juan Federico ARRIOLA* Para el doctor Héctor Fix-Zamudio, por sabio y humilde, por su ejemplo y su persistencia académica Si la justicia llegare a desaparecer, no tendría valor la vida del hombre sobre la tierra. Immanuel KANT He escogido la justicia para permanecer fiel a la tierra. Albert CAMUS

SUMARIO: I. Justicia y justicia constitucional. II. La justicia constitucional en México y las reformas constitucionales de fines del siglo XX. III. Justicia constitucional, Estado de derecho y democracia hoy. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.

I. JUSTICIA Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL La justicia ha sido desde los clásicos griegos una virtud cardinal, pero también ha sido considerada por Hans Kelsen, en su Teoría general del * Licenciado en derecho con mención honorífica por la Universidad La Salle; maestro en filosofía y doctor en derecho cum laude por la Universidad Panamericana.

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Estado y del derecho, como un ideal irracional; y por clásicos de la teoría del Estado como una condición necesaria para lograr el bien público temporal. John Rawls pensaba que la justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento. En Platón, la idea de la justicia estará presente tanto en los diálogos de juventud como en los de transición, madurez y vejez, desde el primero de los diez libros de La República hasta su último diálogo, Las leyes. En La República, la justicia es concebida por el discípulo de Sócrates como el resultado lógico y necesario de la interacción de las diferentes clases sociales y económicas que efectúan las otras virtudes: prudencia, fortaleza y templanza. En Las leyes, la visión de Platón deja de ser utópica —de establecer comunismo de bienes y mujeres en dos de los tres estratos sociales— y se concentra en dar a las leyes el valor educativo primario. Sin leyes no puede haber justicia. Desde luego, Platón morirá sin haber cambiado de opinión de que el juicio contra Sócrates, aunque legal, fue injusto. De ahí que en el pensamiento de Platón sea un imperativo que es mejor una vida justa que una vida placentera. Para los juristas, el tema de la justicia es fundamental. El propio Kelsen, en su breve y famosa obra ¿Qué es la justicia?, ha dicho que la pregunta que Poncio Pilatos debió formularle a Jesucristo fuese aquélla y no ¿qué es la verdad? Para el autor praguense es más importante el testimonio de la justicia con relación al testimonio de la verdad. Hay sin duda una mutua necesidad entre justicia y verdad. ¿Cómo puede haber impartición de justicia si no hay conocimiento de la verdad? Si bien la idea de justicia estuvo asociada con el derecho (JUS) desde hace siglos, con algunos diferendos, aún entrada la modernidad como lo prueba Leibniz en su famosa oración: “hablar de un derecho justo es un pleonasmo y hablar de un derecho injusto es una contradicción”, no es menos cierto, que la idea de justicia en la actualidad no coincide completamente con el Estado de derecho. Diego Valadés ha comprobado lo anterior cuando escribe: Poco después de la reunificación alemana, la luchadora por los derechos humanos Bärbel Bohley reclamó: “queríamos justicia y nos entregaron el Estado de derecho”. En efecto, quienes enseguida de la reunificación de Alemania deseaban someter a juicio a los responsables de numerosas violaciones a los derechos humanos, encontraron que el Estado de derecho no permite la aplicación retroactiva de la ley. Este caso plantea una parcial

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contraposición entre el Estado de derecho y la realidad... Conforme a la tesis de la señora Bohley, el Estado de derecho constituyó un obstáculo para la justicia, en tanto que de acuerdo con nuestro planteamiento, el Estado de derecho no se interrumpe por la no aplicación excepcional de la norma.1

No obstante lo anterior, no existe inconveniente en llamar justicia constitucional al conjunto de disposiciones y normas constitucionales y legales a cargo de la Suprema Corte de Justicia en los casos de la acción de inconstitucionalidad y de la controversia constitucional y a cargo de las instancias competentes del Poder Judicial de la Federación tratándose del juicio de amparo. Desde luego, la justicia constitucional no se entiende sin los actores jurídicos y políticos señalados en la ley fundamental mexicana. Todo esto conforma un sistema efectivo de defensa de la Constitución. Empero, para que haya justicia constitucional se requiere: a) Equilibrio y división de poderes y una autonomía real del Poder Judicial, con las atribuciones necesarias para que éste tenga el control constitucional. b) Estado de derecho con respeto estricto al principio de legalidad. c) Democracia con un sistema de partidos plural, y, como en el caso mexicano, una clara definición de competencias para los tres niveles de gobierno (federal, local y municipal). d) Difusión de una cultura de la constitucionalidad y legalidad no sólo entre estudiosos del derecho, sino en la población en general. Aún después de las revoluciónes inglesa del siglo XVII y la francesa de 1789, en las que hubo importantes cambios en la concepción de la economía, el derecho y la política, el abuso de poder y la concentración de riqueza, así como el auge de prácticas imperialistas, no hicieron posible una justicia constitucional que consolidara el Estado de derecho en esos países europeos de manera inmediata, como tampoco aconteció en México con su revolución, que comenzó en 1910, ya que tardó más de ochenta años para que nuestro país tuviese división de poderes, y autonomía del Poder Judicial de la Federación, reformas a la ley fundamental para propiciar mayores facultades de control constitucional para ese órgano, democracia, pluripartidismo real y un esquema federal interesante a partir de la realidad democrática y de alternancia en el poder, que provoca 1 Valadés, Diego, Problemas constitucionales del Estado de derecho, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, p. 35.

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que los agentes políticos y de gobierno en sus tres niveles tengan una mayor conciencia en el respeto a la Constitución, los derechos humanos, la legalidad y la competencia jurídica de los distintos órganos de Estado con su estructura federal. La justicia es una aspiración noble. Más allá de ser una garantía, es decir, de tener acceso a oficinas del ministerio público y tribunales para una debida procuración y administración de justicia, es una auténtica necesidad humana que incluso el psicólogo Abraham Maslow no dudaría en agregar en su famosa pirámide. La noción de justicia no queda atrapada en el ámbito académico, sino que recorre todos los aspectos de la vida estatal y precisamente un aspecto fundamental en el desarrollo de los pueblos es, precisamente, la justicia. Independientemente de otras consideraciones filosóficas y jurídicas, concibo la justicia como un deber humano, y la justicia constitucional como un deber de Estado. El bien público temporal que persigue el Estado es impensable sin la justicia. II. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN MÉXICO Y LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES DE FINES DEL SIGLO XX La justicia constitucional en México ha hecho posible que el derecho constitucional tenga mayor credibilidad, que el derecho procesal constitucional tenga un auge que no había tenido en ninguna época de nuestra historia y que el juicio de amparo dejara de ser prácticamente el único modo de defender la Constitución y con ella las garantías que consagra. Eduardo Ferrer Mac-Gregor ha escrito sobre el particular: A partir de la reforma al artículo 105 constitucional en diciembre de 1994 y con la expedición de su ley reglamentaria en mayo de 1995, el tradicional juicio de amparo ha dejado de tener el monopolio de la defensa de la Constitución, al consolidarse un sistema integral de instrumentos procesales para su tutela. Por una parte se introduce la acción abstracta de inconstitucionalidad de las leyes, teniendo como paradigma al sistema europeo y, por otra, se amplían los supuestos de las controversias constitucionales (conflictos competenciales y de atribuciones entre órganos del Estado), otorgando a la Suprema Corte de Justicia de la Nación la facultad exclusiva para conocer de estos procesos jurisdiccionales y la posibilidad de declarar la inconsti-

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tucionalidad de las leyes con efectos generales para el futuro, lo que rompe con los esquemas en el siglo XIX, cuyas sentencias sólo protegen al caso particular.2

Las reformas constitucionales en la última década del siglo XX para modificar la estructura y funciones de la Suprema Corte de Justicia de la nación; la inclusión del Tribunal Electoral al Poder Judicial de la Federación, para dotar de autonomía al Instituto Federal Electoral, órgano responsable e imparcial en la preparación de las elecciones federales desde 1997, y el cambio de régimen constitucional del Distrito Federal, entidad que dejaba de ser gobernada por el presidente de la República a través del Departamento del Distrito Federal y en la que desde ese mismo año los ciudadanos de la capital de la República eligieron de manera directa al primer jefe de Gobierno del Distrito Federal, contribuyeron de manera decisiva al marco de lo que hoy llamamos justicia constitucional porque no resultaba suficiente que la Suprema Corte tuviese más atribuciones para resolver controversias y decidir sobre algo muy novedoso y necesario como la acción de inconstitucionalidad, sino que se requería de condiciones políticas de apertura y viables, en las que distintos actores pudiesen ejercer sus facultades y atribuciones sin reparos ni censuras, sin líneas autoritarias y en un contexto federal plural acorde a la realidad multipartidista del país. La reforma al artículo 105 constitucional en diciembre de 1994 tendiente a ampliar la facultad de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en materia de controversias constitucionales y de otorgar por primera vez al máximo tribunal la atribución de conocer las acciones de inconstitucionalidad ha sido importante, como lo es, también, la reforma al propio artículo 105 constitucional, en agosto de 1996, que permitió a los partidos políticos a través de sus dirigencias nacionales pudiesen presentar también acciones de inconstitucionalidad en contra de leyes federales y locales. Las controversias sí existían antes de las reformas de 1994 y 1996, mientras que las acciones de inconstitucionalidad no tenían precedente en la legislación constitucional. Las segundas son novedosas y van más allá de lo que prevé el juicio de amparo tratándose de demandas de garantías en contra de leyes, según lo estipula la fórmula llamada Otero. 2 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Los tribunales constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de México”, Derecho procesal constitucional, México, Porrúa, 2003, t. I, pp. 233 y 234.

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José Ramón Cossío Díaz distingue perfectamente los efectos entre la controversia constitucional y la acción de inconstitucionalidad: La declaración de invalidez de leyes en materia de acciones de inconstitucionalidad tiene efectos generales, es decir, que a partir de la fecha en que la Suprema Corte haya decidido que su resolución surta efectos (artículos 45 y 73 de la Ley Reglamentaria del Artículo 105 Constitucional), la ley correspondiente no seguirá en vigor. En este sentido, existe una importante diferencia entre los alcances de las resoluciones dictadas en las controversias y en las acciones de inconstitucionalidad, de ahí que cuando, por vía de ejemplo, en un controversia una entidad impugne una norma general de carácter federal, o la Federación cuestiona una norma estatal, la privación de efectos acaba por reducirse en ambos casos al ámbito espacial de la entidad parte de la controversia, mientras que en las acciones los efectos de la declaración de inconstitucionalidad se producen directamente sobre el ámbito de la norma impugnada, de ahí que en estos casos la norma federal cuestionada sí pueda verse totalmente privada de validez.3

La calidad técnica jurídica y la autoridad moral de la Suprema Corte de Justicia de la Nación son garantías para que la justicia constitucional le dé brillo al Estado de derecho, el amparo se engrandece con la controversia constitucional y con la acción de inconstitucionalidad. De ahí que Juventino V. Castro haya escrito con relación a la Ley Reglamentaria del Artículo 105 Constitucional: Con la mayor claridad se pone de manifiesto en estos artículos, que en defensa de la Constitución y de su esencia, existen tres acciones procesales mayores para asegurar esos propósitos: el amparo, las controversias constitucionales, y las acciones de inconstitucionalidad. Se accionan por los individuos, la primera; por entidades, poderes u órganos federados, la segunda; por las minorías legislativas, los partidos políticos o el procurador general de la República, la última. En esas tres acciones se deposita el rescate de la integridad constitucional.4

El artículo 105 constitucional es revolucionario, tanto como lo fue, en 1917, el artículo 123, que dio nacimiento al derecho laboral, porque abre 3 Cossío Díaz, José Ramón, “Artículo 105 constitucional”, Derecho procesal Constitucional, México, Porrúa, 2003, t. II, p. 997. 4 Castro, Juventino V., El artículo 105 constitucional, México, Porrúa, 2004, p. 145.

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posibilidades sólo vistas antes de 1994 en el derecho comparado. El derecho constitucional se prestigia con el derecho procesal constitucional y éste enriquece al amparo. Desde luego, el amparo es la joya jurídica, misma que está en proceso de revisión con un proyecto de ley de amparo ampliamente discutido y analizado. III. JUSTICIA CONSTITUCIONAL, ESTADO DE DERECHO Y DEMOCRACIA HOY

Las reformas constitucionales en materia de administración de justicia, control constitucional y de índole electoral en la última década del siglo XX, comentadas anteriormente, y los cambios democráticos paulatinos, que van de 1977 al resultado de los comicios de 2000, explican la diferencia entre el viejo y el nuevo sistema político mexicano, así también la configuración de la justicia constitucional —como continuación de la tradición jurídica mexicana que impulsó la creación del juicio de amparo—, le da un rostro nuevo al sistema jurídico mexicano. Propiamente, no se podía hablar de justicia constitucional en el esquema del viejo sistema político mexicano, ya que el presidencialismo autoritario junto con el partido hegemónico (PRI) impedían un verdadero juego federal, la existencia de una división de poderes y más aún autonomía al Poder Judicial Federal. La desaparición del presidencialismo autocrático, la pluralidad política en el Congreso de la Unión y en los gobiernos locales y municipales, así como en los congresos locales no garantiza la eliminación de viejas prácticas ilegales e inercias autocráticas. Con mayor razón, la Suprema Corte de Justicia se erige en la actualidad con sus facultades trascendentes en una institución notable, donde no solamente interpreta y estudia a fondo la Constitución y las leyes, sino que actúa políticamente sin ánimos partidistas con base en el derecho. Desde luego, como en todo sistema democrático y constitucional, el mexicano tendrá seguramente, en muchos momentos futuros, interesantes asuntos sobre controversias y acciones de inconstitucionalidad, así como polémicos juicios de amparo, precisamente, porque aun disminuidas las violaciones e inconsistencias constitucionales y legales, no dejarán de existir conflictos derivados de actos de autoridad, leyes tratados internacionales y reglamentos que será necesario resolver a la luz del nuevo derecho constitucional actuante, vivaz y efectivo.

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Esto no quita posibilidad alguna de que la ley fundamental mexicana sea actualizada y reinterpretada, adicionada y reformada. Incluso me atrevo a afirmar que en el debate de si debe haber o no una nueva Constitución, el tema de la justicia constitucional ocupa un lugar preponderante. El papel desarrollado en los últimos años por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en particular, y por el Poder Judicial de la Federación, en general, con la infraestructura constitucional y legal necesaria, fortalecen sin duda el Estado de derecho. La perspectiva de Olga Sánchez Cordero con respecto a los cambios que ha gozado México en la última década es interesante y útil: Visto está que la Suprema Corte de Justicia de la nación ha sufrido un cambio radical, tanto en su diseño institucional como en la evolución de su interpretación, que le han convertido en una especie de fiel de la balanza en esta nueva separación de poderes, que tradicionalmente era concebida como una mera atribución de funciones a los órganos del Estado, pero que actualmente busca limitar su poder y asegurar la libertad individual... Una democracia con un Poder Judicial fuerte es sencillamente una democracia más fuerte, porque los derechos de los ciudadanos están mejor tutelados. 5

IV. CONCLUSIONES El desarrollo de la democracia y el Estado de derecho se entienden mejor desde el enfoque de la justicia constitucional, ya que como establecía el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución”. Y efectivamente, si no hay división de poderes ni respeto a los derechos humanos, no puede haber propiamente un Estado constitucional de derecho. En México no puede haber una democracia funcional ni Estado de derecho sólido si persiste la tremenda desigualdad social y económica. La criminalidad organizada viene a complicar la normalidad constitucional. La justicia constitucional en México se podrá consolidar con la actuación de los ministros de la Suprema Corte, y también con los ciudadanos y 5 Sánchez Cordero de García Villegas, Olga, “Controversia constitucional y nueva relación entre poderes”, Derecho procesal constitucional, cit., nota 3, pp. 1144 y 1145.

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su participación democrática. La alternancia en el poder, el federalismo y la participación de múltiples actores incluidas las dirigencias nacionales de los partidos políticos en el caso de las acciones de inconstitucionalidad, que le proporcionan dinamismo y riqueza al derecho le dan vitalidad al derecho constitucional y al derecho procesal constitucional. El Estado de derecho es una necesidad social, política, económica y por supuesto jurídica. El imperio del derecho sobre las autoridades y gobernados es un imperativo categórico y en este sentido, las reformas constitucionales en la última década del siglo XX en materia electoral y de justicia propiciaron el cauce del cambio político y de transición de un régimen hegemónico de partido a un régimen plural y abierto. Si bien, no hay propiamente un gobierno de jueces, sí hay control constitucional, y esto se vuelve una garantía cierta para la división de poderes, respeto a los derechos humanos y el federalismo y sus competencias. La justicia constitucional, los principios generales del derecho, la democracia y el respeto de las competencias puede hacer posible que un país sea justo, ni más ni menos, porque la justicia no requiere de una categoría numérica. Sin justicia constitucional, los derechos humanos serían lo que fueron durante mucho tiempo, valores in abstracto, materia de discursos de demagogos y dictadores. El derecho constitucional, en resumen, es el conjunto de disposiciones que prevén y regulan la estructura del poder y su división, el surgimiento y facultades de los órganos autónomos y la protección jurídica de los derechos humanos. V. BIBLIOGRAFÍA ARISTÓTELES, Obras, México, Aguilar, 1985. ARRIOLA, Juan Federico y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coords.), El derecho desde sus disciplinas, México, Porrúa, 2007. CAMUS, Albert, Cartas a un amigo alemán, Barcelona, Tusquets, 1995. CAPELLETTI, Mauro, La justicia constitucional, México, UNAM, 1987. CASTRO, Juventino V., El artículo 105 constitucional, México, Porrúa, 2004. COSSÍO DÍAZ, José Ramón, “Artículo 105 constitucional”, Derecho procesal constitucional, México, Porrúa, 2003, t. II.

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LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN MÉXICO: ALGUNAS IDEAS EN TORNO A SU CONSOLIDACIÓN Manlio Fabio CASARÍN LEÓN* Al profesor Héctor Fix-Zamudio, por su contribución al conocimientoy desarrollo del derecho procesal constitucional mexicano

SUMARIO: I. Introducción. II. Justicia constitucional, Estado democrático y derechos fundamentales. III. La justicia constitucional en México: perspectivas de desarrollo y consolidación. IV. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN Una de las características de los Estados constitucionales contemporáneos es, sin duda, la justiciabilidad de sus disposiciones fundamentales, mismas que contienen principios estructurales sobre los cuales descansa la legitimidad del ordenamiento en tanto marco normativo de la convivencia político-social. En esa virtud, la cláusula de los derechos fundamentales y del Estado democrático, entre otros contenidos axiológicos que dan soporte a los textos supremos, hacen imprescindible la estructuración de un sistema integral de medios de control constitucional que otorguen mayores niveles de eficacia y eficiencia en la tutela de las disposiciones constitucionales. Desde este paradigma, la idea de Constitución como norma jurídica suprema y vinculante solamente tiene sentido cuando los Estados diseñan un * Director de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana.

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elenco de medios, órganos, instituciones y procedimientos de control encaminados a la conservación, reintegración y desarrollo del orden constitucional, cuando éste ha sido violentado, transgredido u omitido por los poderes públicos, incluyendo al propio legislador democrático, o cualquier individuo, actor o agente político, económico y social, así como para adaptar sus preceptos a las nuevas y complejas realidades. En suma, hablar de un Estado constitucional de derecho en nuestros tiempos es, desde el punto de vista material, hacer referencia a un Estado jurisdiccional de derecho. Para el caso de México, podemos afirmar que las reformas constitucionales a finales de los años ochenta y durante la década de los noventa prepararon el camino para la transición democrática llevada a cabo en el 2000, fundamentalmente a partir del fortalecimiento del Poder Judicial de la Federación, en particular, la Suprema Corte de Justicia, a la que se le ha dotado de facultades similares a aquellas que detentan los tribunales constitucionales en el mundo, fortaleciendo su posición institucional a partir de esa fecha como gran árbitro de la nación, llevando a cabo tareas esenciales de guardián de la Constitución y controlando la regularidad de los actos de los poderes estatales en los tres niveles de gobierno, básicamente a través de tres instrumentos de justicia constitucional: el amparo, las controversias y las acciones de inconstitucionalidad. A pesar de tan importantes reformas, y del papel trascendente que ha tenido la Corte como factor de equilibrio en el desarrollo democrático del país, conviene preguntarnos si nuestro modelo actual de justicia constitucional responde a las verdaderas exigencias de un auténtico Estado constitucional y democrático de derecho. Como hipótesis de trabajo sostengo que, no obstante los avances mencionados, existen todavía algunos problemas por resolver en el corto plazo, derivados de la aparición de una serie de fenómenos políticos, económicos, sociales y culturales, que en los últimos años ha impactado las estructuras estatales, acentuando esferas de impunidad y violación sistemática de derechos fundamentales a cargo de actores públicos y privados, así como otros contenidos axiológicos que dan esencia y contenido a la norma suprema. Dichos problemas se reconducen, a mi juicio, a los siguientes aspectos: a) la necesidad de revisar y perfeccionar algunas de las garantías constitucionales, entendidas en su sentido procesal o procedimental, así como introducir algunas nuevas; b) el fortalecimiento de la magistratura constitucional, y c) la unificación de la interpretación constitucional.

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Para efectos expositivos, estableceremos en principio un panorama general de la justicia constitucional y sus relaciones esenciales con el Estado democrático y los derechos fundamentales, para pasar inmediatamente al análisis de los puntos contenidos en el párrafo que antecede y culminar con propuestas puntuales que nos permitan alcanzar un sistema integral de medios de control constitucional que redunden en el fortalecimiento de la supremacía y fuerza vinculante de la Constitución federal. II. JUSTICIA CONSTITUCIONAL, ESTADO DEMOCRÁTICO Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Uno de los fenómenos más relevantes de los ordenamientos constitucionales de nuestro tiempo ha sido —como afirma el profesor Fernández Segad— el de la universalización de la justicia constitucional.1 Si bien es cierto, que la idea de defensa de las normas supremas que rigen una determinada colectividad ha sido inherente a la historia de la humanidad, esto es, todas las sociedades antiguas se han visto en la necesidad de estructurar reglas fundamentales para garantizar su convivencia pacífica, no es sino hasta el siglo XX que el estudio de la defensa de la Constitución inicia su sistematización y estudio científico,2 resultando un componente esencial del modelo de Estado constitucional y democrático de derecho. ¿Por qué? Si tomamos en consideración las transformaciones sufridas por el Estado liberal de derecho, en donde se afirmaba el principio de legalidad 1 Cfr. Fernández Segado, Francisco, La justicia constitucional ante el siglo XXI: la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano, México, UNAM, 2004, p. 1. 2 El fenómeno del nacimiento, desarrollo, expansión y consolidación de los sistemas de justicia constitucional en el mundo, primordialmente dirigidos a la limitación y racionalización del poder político, ha traído consigo el surgimiento del derecho procesal constitucional como la disciplina más joven de la ciencia del proceso, formada a partir de los estudios de frontera entre el derecho procesal y el derecho constitucional, teniendo como antecedentes inmediatos, por un lado, la idea de Constitución como norma suprema vinculante del ordenamiento jurídico y por otro, la necesidad de los Estados modernos de contar con órganos, así como instrumentos o mecanismos procesales para garantizar la vigencia y efectividad de sus preceptos. Cfr. Casarín León, Manlio Fabio, “Balances y perspectivas del derecho procesal constitucional mexicano”, en Carbonell, Miguel (coord.), Derecho constitucional. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, México, UNAM, 2004, pp. 310-316.

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como norma de reconocimiento del derecho positivo, el paradigma del Estado constitucional supone —siguiendo a Ferrajoli—3 la subordinación de la legalidad misma, que es garantizada por una específica jurisdicción de legitimidad a Constituciones rígidas jerárquicamente supraordenadas a las leyes como normas de reconocimiento de su validez formal y material. De esta manera, cambian las condiciones de validez de las leyes, dependientes ya no sólo de su forma de producción, sino también de la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales; se imponen al legislador prohibiciones y obligaciones de contenido, correlativas a los derechos fundamentales en su esfera individual y social, a la vez que se introduce una dimensión sustancial en la naturaleza de la democracia, la cual se limita frente al poder absoluto de las mayorías y a la vez se perfecciona o complementa, garantizando el ejercicio y realización de derechos y principios constitucionales. La violación de estas prohibiciones y obligaciones de legislar en un determinado sentido, genera antinomias o lagunas que se deben corregir o eliminar dentro del ordenamiento jurídico. De igual manera, se altera el papel de la jurisdicción debiéndose aplicar la ley sólo si es constitucionalmente válida, cuya interpretación y aplicación se traduce en un enjuiciamiento llevado a cabo por el órgano jurisdiccional, el cual la estimará como inválida mediante la denuncia de su inconstitucionalidad, cuando no sea posible interpretarla de conformidad con el texto supremo.4 Con relación a las razones por las cuales se ha desarrollado y consolidado la justicia constitucional en el constitucionalismo contemporáneo, podemos afirmar —coincidiendo con Rolla—5 que, independientemente de los contextos históricos y jurídicos, las atribuciones otorgadas por los textos fundamentales a los tribunales constitucionales representan la for3

Cfr. Ferrajoli, Luigi, “Pasado y futuro del Estado de derecho”, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003, pp. 18 y 19. 4 Doctrinalmente, ha llegado a afirmarse que en la estructuración del Estado constitucional confluyen dos grandes tradiciones históricas que en el pasado habían caminado de manera separada, como son las surgidas de las grandes revoluciones americana (1776) y francesa (1789). 5 Cfr. Rolla, Giancarlo, “El papel de la justicia constitucional en el marco del constitucionalismo contemporáneo”, en Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coords.), Tribunales y justicia constitucional, México, UNAM, 2002, pp. 362 y 363.

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ma de consagración y enriquecimiento de los principios fundamentales que caracterizan al Estado social y democrático de derecho. Esto quiere decir que la justicia constitucional extiende, como decíamos anteriormente, su alcance a la misma actividad legislativa, así como a amplios sectores de la actividad política, incluyendo las relaciones entre los órganos esenciales del Estado, convirtiendo en justiciables sus controversias derivadas de la invasión a sus esferas de competencias o atribuciones, en aras de salvaguardar el principio de la separación y distribución del poder establecido en la Constitución. Además, el juicio de constitucionalidad llevado a cabo por las cortes y tribunales constitucionales realiza también una función de garantía propia del Estado democrático, que incide en favor de los derechos fundamentales y su protección en contra de los abusos del legislador, esto es, en beneficio de las minorías y de las oposiciones políticas contra las decisiones arbitrarias de las mayorías parlamentarias y del gobierno. Finalmente, la presencia en el texto constitucional de una pluralidad de intereses, principios y valores comunes, enfatiza el cometido del tribunal constitucional como garante del pacto constituyente, en el sentido de que su acción asume una naturaleza arbitral que intenta solucionar los conflictos no solamente a partir de una mera valoración de coherencia entre una norma constitucional y una disposición de ley, por ejemplo, sino realizando un equilibrio, ponderación o mediación entre la diversidad de intereses tutelados.6 Un aspecto que resulta interesante destacar es que la discusión por la legitimidad de los órganos de la jurisdicción constitucional no siempre ha sido pacífica en la doctrina, al sostenerse que los jueces encargados de la interpretación de valores, principios y preceptos fundamentales carecen de dicha legitimidad para anular las disposiciones emanadas del órgano legislativo, integrado por representantes electos por sufragio universal y directo (idea de la ley como expresión de la voluntad general), en virtud de su origen no democrático. No obstante lo anterior, esta idea ha sido paulatinamente superada al considerarse que los tribunales constitucionales cuentan con una legitimación democrática de origen por dos razones fundamentales: por su 6 Para Rolla, el deber actual del juez constitucional consiste en ser un dinámico artífice de la integración social dentro del Estado y un garante de la unidad sustancial del ordenamiento. Idem.

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composición, y por su funcionamiento. En el primer caso, como sostiene José Ángel Marín,7 en tanto órgano o poder constitucional no puede tener la misma composición y el mismo modo de reclutamiento que las jurisdicciones ordinarias, esto es, no puede estar compuesto por jueces-funcionarios que alcanzan la cumbre de su carrera después de una serie de ascensos en los que interviene el poder. Por el contrario, el tribunal que juzga con base en la Constitución lo deben componer juristas-jueces nombrados directamente con base en un esquema de colaboración o temperamento entre los poderes públicos del Estado, incluso con la participación de organizaciones de la sociedad civil, por un mandato largo no revocable y no renovable. De esta manera, los jueces constitucionales son designados en su mayoría por autoridades políticas investidas democráticamente, con base en adecuados mecanismos de preparación, selección y nombramiento que garanticen el pluralismo y equilibrio de posturas en el seno del Tribunal. Ahora bien, por cuanto hace al funcionamiento, podemos destacar que su legitimidad de ejercicio se apoya en la prudencia y sensibilidad político-social para resolver controversias en tanto órgano jurisdiccional,8 realizando una interpretación que permita la más adecuada tutela, ponderación y desarrollo de las normas, principios y valores constitucionales. Esto quiere decir que el Tribunal Constitucional no sustituye ni coarta la voluntad del legislador democrático, sino que la encausa normativamente de conformidad con el texto supremo;9 en otras palabras, limita y, a la vez, contribuye a perfeccionar la democracia. 7 Cfr. Marín, José Ángel, Naturaleza jurídica del tribunal constitucional, Barcelona, Ariel, 1998, p. 80. 8 En este punto, señala el profesor Héctor Fix-Zamudio que la razón por la que los tribunales o cortes constitucionales se integran de manera diferente a la de organismos jurisdiccionales ordinarios, tanto en su número como en los criterios de selección, se debe a que realizan la interpretación de las normas, principios y valores constitucionales con características particulares, dada la intensa actividad axiológica que ello implica. Cfr. “Breves reflexiones sobre la naturaleza, estructura y funciones de los organismos jurisdiccionales especializados en la resolución de procesos constitucionales”, en Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coords.), Tribunales y justicia constitucional, cit., nota 5, p. 213. 9 En este punto, Fix-Zamudio, siguiendo muy de cerca el pensamiento del jurista italiano Mauro Cappelletti, enfatiza la relación vital entre justicia constitucional y democracia. En efecto, una justicia razonablemente independiente de los caprichos e intolerancias de las mayorías —afirma—, puede contribuir en gran medida a la realización del Estado democrático. Ibidem, p. 217.

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Además, en cuanto intérprete supremo de la Constitución, puede declarar la nulidad o invalidez de actos y normas contrarios a ésta, siendo su autoridad, así como los límites de su actuación, sin posibilidad de ostentar representación subjetiva, caprichosa o arbitraria alguna, en virtud de la cual haga suya la libertad para ir en contra de lo querido por la voluntad de la representación popular. 10 Es en este punto donde se centra la tensión entre Constitución y democracia, particularmente —como afirma Zagrebelsky—11 lo delicado de la relación entre jurisdicción y legislación. Para el jurista italiano, en un riesgo de uso alternativo del derecho incurre la corte constitucional cuando pretende decidir las cuestiones de constitucionalidad sin limitarse a eliminar la ley inconstitucional y a remitir al legislador la emisión de una nueva norma; esto trae como consecuencia que la propia corte extraiga la regla directamente del texto supremo dando una interpretación unívoca y cerrada del mismo, debilitando las facultades del legislador y el carácter político de su función. Las anteriores afirmaciones deben ser matizadas dado que en ausencia de leyes, excluir la posibilidad de integración jurisdiccional del ordenamiento a partir de pretensiones fundadas en casos concretos tendría como consecuencia —a manera de ejemplo— el hacer nugatorios los derechos reconocidos por la norma fundamental. Ello no obsta, por supuesto, para que el legislador pueda cristalizar con base en su libertad de apreciación política el conjunto de normas, valores y principios constitucionales, esto es, la posibilidad de ejercer su derecho a contribuir en la formación del ordenamiento jurídico.12 En suma, la jurisdicción constitucional implica una función de naturaleza jurídico-política en virtud de que involucra una actividad ciertamente técnica, pero que encierra decisiones fundamentales para la vida institucional de un país, a la vez que contribuye al desarrollo de la cultura democrática de los gobernados, así como a las relaciones y equilibrios entre los poderes. La diferencia más evidente de una corte o tribunal constitucional con los órganos de la jurisdicción ordinaria, no obstante las distintas modalidades adoptadas por los países de participar concurrentemente y en di10 11 12

Cfr. Marín, José Ángel, op. cit., nota 7, p. 81. Cfr. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, Madrid, Trotta, 1997, p. 152. Ibidem, p. 153.

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versos grados del conocimiento y solución de asuntos de constitucionalidad, es la forma en que los primeros realizan la interpretación definitiva de las normas, principios y valores contenidos en los textos supremos en tanto ordenamientos de textura abierta, en tanto que los segundos llevan a cabo generalmente la interpretación deductiva, silogística, subsuntiva o de textura cerrada de la legislación secundaria aplicada al caso concreto. Ahora bien, hablando en particular de los derechos fundamentales, una primera inferencia de lo hasta aquí dicho es su estrecha relación con la justicia constitucional, pues ambas categorías representan los cimientos sobre los cuales descansa el Estado constitucional de nuestro tiempo. En efecto, la perspectiva histórica y doctrinal parece confirmar la relación indisoluble que existe entre constitucionalismo y derechos de la persona, al configurar una raíz unitaria que se puede sintetizar en la intención de vincular el poder político con el respeto al principio de legalidad, así como de garantizar a los gobernados una defensa cuando sus derechos se ven conculcados por los comportamientos arbitrarios o abusivos de los poderes públicos. De este modo, se introduce un nexo inquebrantable entre Estado constitucional y garantía de los derechos fundamentales, la cual influye decisivamente en la naturaleza jurídica de estos últimos al considerarse como derechos subjetivos de las personas y como elementos esenciales del ordenamiento constitucional. Ahora bien, ¿cuáles serían las garantías necesarias para que los derechos fundamentales adquieran en plenitud su significado y protección en el paradigma del Estado constitucional? Al respecto, podemos afirmar que los derechos son tales si pueden ser garantizados, si son —en última instancia— justiciables, tal y como afirma Guastini.13 Pero junto a esa visión, otro autor importante, Luigi Ferrajoli, ha sostenido la necesidad de distinguir entre los derechos y sus garantías. Esta distinción permite, según Ferrajoli,14 que la ciencia jurídica no se limite a constatar la inutilidad de un derecho no justiciable, sino que se convierta en una palanca de denuncia del incumplimiento de los poderes públicos que no han establecido, o bien las correspondientes obli13 Cfr. Guastini, Ricardo, Estudios de teoría constitucional, México, FontamaraUNAM, 2001, p. 220. 14 Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, Madrid, Trotta, pp. 860 y ss.

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gaciones para los sujetos a los que se dirigen los derechos (lo que este autor llama garantías primarias) o los remedios procesales para el caso de que esos sujetos no den cumplimiento a tales obligaciones (las llamadas por el mismo autor garantías secundarias); la ausencia de ambos tipos de garantías da lugar a lagunas primarias o lagunas secundarias, respectivamente. Esto quiere decir, que la tarea actual de la ciencia jurídica iría más en el sentido de denunciar la existencia de esas lagunas que en el de negar el carácter de derechos fundamentales a las posiciones subjetivas recogidas en los textos constitucionales, pero no garantizados por ningún mecanismo de tutela. Las garantías jurisdiccionales de los derechos para ser efectivas han de proyectarse al menos sobre un triple ámbito de actuación: a) sobre los poderes públicos (incluyendo desde luego al Poder Legislativo) y, sobre todo, los poderes privados (lo que desata la controversia sobre los efectos horizontales de los derechos fundamentales); b) sobre los derechos, con independencia de que se trate de derechos de libertad o de derechos sociales; y c) hacia los espacios internacionales, de modo que los tribunales supranacionales puedan obligar también a los Estados a proteger los derechos de sus habitantes o a reparar las violaciones que ya hayan ocurrido. En este último punto podemos enfatizar que en el terreno internacional existe una doble influencia positiva en el tema de los derechos; por un lado, suministra las posibilidades para ir construyendo un constitucionalismo global que haga realidad las aspiraciones universalistas de los derechos; y, por otro, permite la construcción de una serie de códigos lingüísticos y operativos que circulan entre los países para ir formando un “nuevo derecho común de los derechos humanos”.15 III. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN MÉXICO: PERSPECTIVAS DE DESARROLLO Y CONSOLIDACIÓN

Hasta aquí hemos analizado de manera muy general la importancia que tiene la justicia constitucional dentro del Estado constitucional con15 Cfr. Rolla, Giancarlo, Derechos fundamentales, Estado democrático y justicia constitucional, México, UNAM, 2002, pp. 176-180.

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temporáneo, así como sus fuertes implicaciones con la democracia y los derechos fundamentales, en tanto cláusulas definitorias del mismo. Para el caso de México, si bien es cierto hemos asistido a profundos cambios en su vida político-institucional, lo que ha traído consigo reformar ciertos medios de control constitucional y crear otros más, a fin de darle vigencia y tutela efectiva a nuestro texto supremo, también debemos admitir que la aparición de una serie de fenómenos políticos, económicos, sociales y culturales que para el constituyente de 1917 eran inimaginables o que desconocía por no pertenecer a su tiempo, dado que se trataba del intento por regular una sociedad cuantitativa y cualitativamente distinta a la actual, aunado a la transición democrática en 2000 que dejó atrás un régimen político donde la representación de la Constitución se realizaba en términos políticos y programáticos, y tomando como base el constante desarrollo doctrinal y jurisprudencial de contenidos axiológicos identificados con la Constitución material, nos sugieren pugnar no por reformas parciales o cambios normativos aislados, acordes con coyunturas políticas determinadas, sino por el diseño de un sistema integral de instrumentos de justicia constitucional que en su conjunto le den sentido, vigencia, estabilidad, fuerza vinculante y eficacia plena a las disposiciones de la norma suprema. En esa virtud, para lograr el referido y ambicioso propósito, considero fundamental en primer término revisar y perfeccionar algunas de las garantías constitucionales que funcionan a nivel federal, así como introducir algunas adicionales que garanticen la eliminación de parcelas de impunidad con que actualmente cuentan los poderes públicos, y en algunos casos, ciertos poderes privados o gobernados en particular, además de coadyuvar en la unificación de la interpretación constitucional, y, en segundo término, realizar algunas consideraciones en torno al fortalecimiento de la magistratura constitucional. 1. Juicio de amparo16 Con relación al amparo, instrumento mexicano de justicia constitucional por excelencia encargado de las tutela de los derechos fundamentales, surge 16

16 Para una visión general del tema, cfr. Fix-Zamudio, Héctor, Ensayos sobre el derecho de amparo, México, UNAM, 1993; Cossío Díaz, José Ramón, Cambio social y cambio jurídico, México, ITAM-Porrúa, 2001; Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, Hacia

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la paradoja de que desde su consagración a nivel federal en 1847, no obstante haber ejercido una notable influencia en una gran cantidad de países europeos y latinoamericanos, los cuales adoptaron mecanismos similares de tutela en sus textos supremos, el día de hoy observa un considerable rezago en relación con la regulación jurídica de aquéllos. Tal pareciera que el amparo ha sido sometido a un sueño profundo que le ha impedido superar hasta la fecha algunos de los principios bajo los cuales fue diseñado, y que por virtud de esa situación es incapaz de brindar al gobernado una tutela efectiva de sus derechos, sobre todo, ante los nuevos desafíos que impone una sociedad cada vez más dinámica, compleja y globalizada.17 En efecto, múltiples factores advertidos por la doctrina demuestran que nuestro juicio de garantías debe someterse a una profunda revisión y perfeccionamiento;18 sobre todo, ante la necesidad de actualizar plenamente en nuestro país el paradigma del Estado democrático de derecho, basado en una Constitución normativa directamente vinculante para órganos gubernamentales y particulares, así como en el reconocimiento y tutela integral de los derechos humanos.19 Así las cosas, resulta imperativo que el amparo extienda su protección no nadamás a las mal llamadas “garantías individuales” consagradas en los primeros 29 artículos de la Constitución, sino a todos los derechos una nueva ley de amparo, México, UNAM, 2003; Carbonell, Miguel, “Algunas posibles reformas al Poder Judicial en México”, en Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coords.), Tribunales y justicia constitucional, cit., nota 5; Casarín León, Manlio Fabio, op. cit., nota 2; Suprema Corte de Justicia de la Nación, Proyecto de ley de amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México, 2000, y Carranco Zúñiga, Joel, Juicio de amparo. Inquietudes contemporáneas, México, Porrúa, 2005. 17 En 2000 se integró una Comisión a iniciativa de la Suprema Corte de Justicia para revisar y proponer reformas sustantivas al amparo, lo que derivó en el Proyecto de ley de amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. No obstante la seriedad y profundidad de la propuesta de la Comisión, el día de hoy se encuentra inexplicablemente congelada en el Senado, pues fue precisamente en esa Cámara donde se presentó la iniciativa respectiva. 18 Por todos, cfr. Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, “La trascendencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a diez años de su reestructuración”, Décimo aniversario de la reestructuración de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, SCJN, 2005, pp. 361-382. 19 Recordemos que esta exigencia deriva, incluso, de pactos internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José, Costa Rica, 1969), de la cual México forma parte (artículos 2o. y 25).

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humanos consagrados y reconocidos en el ordenamiento mexicano, sobre todo, aquellos que nuestro país ha reconocido en instrumentos de carácter internacional, tales como declaraciones, convenciones y tratados. 20 Lo anterior exige superar en algunos casos el anquilosado y formalista concepto de interés jurídico que se ha traducido en un sinnúmero de desechamientos y resoluciones de sobreseimiento a cargo de los tribunales federales, por el de interés legítimo para acceder a la justicia de amparo; no sólo por individuos o personas jurídicas colectivas, sino también por sujetos que por su naturaleza, circunstancias o simplemente por su posición frente al acto lesivo, resienten menoscabo en su esfera jurídica (derechos difusos), tal y como ya se ha reconocido por la propia Corte en materia de controversias constitucionales.21 Asimismo, tomando en consideración que los derechos fundamentales poseen una doble dimensión en el paradigma del Estado constitucional, esto es, como derechos subjetivos de defensa frente al poder público, pero al mismo tiempo como valores o principios objetivos que informan e inspiran la totalidad del ordenamiento jurídico, se establece la propuesta de pugnar por la eficacia horizontal de los derechos fundamentales a través del amparo frente a actos u omisiones de particulares.22 20 Sería deseable que la propia Constitución federal le otorgue rango constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos, a efecto de que sean inmediatamente exigibles ante la jurisdicción constitucional vía amparo. En este sentido, resulta pertinente iniciar la discusión en nuestro país del llamado “Bloque de la Constitucionalidad” surgido en Francia en los años setenta, con gran evolución y desarrollo en el derecho comparado, el cual se entiende en términos generales como un conjunto de criterios interpretativos orientadores que las cortes o tribunales constitucionales aplica para la tutela efectiva de los derechos fundamentales, en función de principios constitucionales extraídos de documentos históricos, leyes y tratados internacionales. Cfr. Favoreu, Louis y Rubio Llorente, Francisco, El bloque de la constitucionalidad, Madrid, Civitas, 1991. 21 Al respecto, tenemos que el actor debe demostrar un interés “legítimo” y no necesariamente “jurídico”, para que proceda la controversia, mismo que se traduce en una afectación competencial, violación o desconocimiento de la Constitución por otro órgano de poder o nivel de gobierno, dada su posición jurídica frente al acto lesivo (véase Tesis P./J. 83/2001, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XIV, julio de 2001, p. 875). 22 A este respecto, pueden consultarse los interesantes trabajos de Vega, Pedro de, “La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales”, en Ferrer Mac Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, México, pp. 1817-1836; Julio Estrada, Alexei, La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Bogotá Universidad Externado de Colombia, 2000; Cifuentes Muñoz, Eduardo, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, México, UNAM, 1998; en nuestro

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Este novedoso mecanismo de tutela resulta fundamental hoy en día, ya que cada vez con mayor frecuencia apreciamos la violación sistemática de derechos esenciales de los gobernados a cargo de poderosas corporaciones económicas, sociales o de otra índole, muchas de ellas prestadoras de servicios públicos concesionados o delegados por el Estado, cuya afectación va generalmente más allá de aquella que pudiera producir un acto del poder público. Mediante la figura del amparo contra particulares se trata de tutelar eficazmente los derechos fundamentales mediante un proceso judicial sencillo, sumario, expedito y oportuno que garantice a través de medidas suspensionales provisionales y luego definitivas en las sentencias, la reintegración en el goce de los referidos derechos. De otra manera, intentar su defensa mediante un juicio ordinario en tal o cual materia haría que la ejecución de los actos reclamados los vuelva de imposible reparación. Otra propuesta sería la de introducir en nuestro ordenamiento la novedosa figura del amparo habeas data23 para tutelar el derecho a la autodeterminación informática, como parte del derecho fundamental a la intimidad de los individuos mediante la protección de sus datos personales, así como otros derechos constitucionalmente reconocidos, tal y como ya lo han hecho algunos países latinoamericanos.24 Con ello, se desea que el juez de amparo y no una instancia administrativa25 proteja, en los mismos términos que el mecanismo anterior, un derecho que se ve amenazado constantemente por los avances tecnológicos y el manejo de la información automatizada, contenida en bases de datos públicas y privadas. Tratándose del amparo contra leyes, deben robustecerse los mecanismos para expulsar del ordenamiento aquellas normas que pugnen o estén país, Valadés, Diego, “La protección de los derechos fundamentales frente a particulares”, Décimo aniversario de la reestructuración de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cit., nota 18, pp. 279- 312 y Courtis, Christian, “La eficacia de los derechos humanos en las relaciones entre particulares”, Revista Iberoamericana de Derechos Humanos, México, 2005, pp. 3-34; Mijangos y González, Javier, La vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, México, Porrúa, 2004. 23 Para una visión general, cfr. Pierini, Alicia et al., Habeas data. Derecho a la intimidad, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1999. 24 Entre ellos Argentina, Brasil y Colombia. 25 En el caso de México, se ha creado recientemente el Instituto Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (IFAI), el cual sin duda constituye un gran avance en la materia pero no es suficiente. Hace falta una ley de protección de datos personales que expresamente instituya el mecanismo propuesto.

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en contra de la Constitución, a través de la declaratoria de inconstitucionalidad con efectos erga omnes a cargo de la Suprema Corte. Considero que la denominada “fórmula Otero” o de relatividad de las sentencias de amparo, ya no constituye un argumento de fondo para sostener la vigencia y fuerza vinculante de pseudonormas jurídicas y mantener la impunidad de los poderes públicos a través de la elaboración de leyes, reglamentos e, incluso, actos pararreglamentarios arbitrarios. A mayor abundamiento, considero que el principio de relatividad de las sentencias en este supuesto va en contra del fortalecimiento de la justicia constitucional, esto quiere decir que si un juez declara inconstitucional una norma y la desaplica en el caso concreto únicamente, se violentan no sólo el principio de supremacía constitucional, sino también los principios de igualdad y de regularidad del ordenamiento. Sin embargo, el hecho de introducir la declaratoria general de inconstitucionalidad en el amparo, tal y como ya se prevé en las controversias constitucionales y en las acciones de inconstitucionalidad desde 1995, supone realizar un ejercicio sumamente cuidadoso en al menos los siguientes aspectos: 1) las implicaciones jurídicas, políticas y económicas, tratándose de cierto tipo de leyes como las tributarias o las de carácter financiero;26 2) la unificación de la interpretación constitucional, y 3) los alcances de las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de la norma erga omnes. 2. Controversias constitucionales27 La reforma constitucional del 31 de diciembre de 1994 es un avance significativo en materia de controversias constitucionales, ya que amplía 26 Resultaría interesante ponderar la posibilidad de introducir en nuestro ordenamiento un control previo o preventivo ante la Suprema Corte de este tipo de leyes, tal y como acontece en el caso de Francia y de algunos países latinoamericanos como Chile. 27 Para una visión general del tema, cfr. Cossío Díaz, José Ramón, “Artículo 105 constitucional”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., nota 22, pp. 543-569; id., “Similitudes y diferencias entre las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad”, en Cossío Díaz, José Ramón y Pérez de Acha, José Luis (comps.), La defensa de la Constitución, México, Fontamara, 1997, pp. 65-79; Castro, Juventino V., El artículo 105 constitucional, México, Porrúa, 1997; Suprema Corte de Justicia de la Nación, ¿Qué son las controversias constitucionales?, México, Poder Judicial de la Federación, 2001; Arteaga Nava, Elisur, La controversia constitucional y la acción de inconstitucionalidad. El caso Tabasco, México, Monte Alto, 1996, así como lo dispuesto en la fracción I del artículo 105 constitucional y la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del mismo precepto.

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los supuestos establecidos desde la Constitución de 1917 para su procedencia, dejando atrás la solución de conflictos competenciales o de atribución por parte de los órganos o niveles de gobierno que en el pasado se resolvían por la vía política, privilegiando desde ahora su resolución por medio de la intervención de la Suprema Corte de Justicia. Sin embargo, existen dos puntos específicos que considero necesario mencionar a efecto de reforzar y perfeccionar este medio de control de la regularidad constitucional: en primer término, se debe ampliar la legitimación activa y pasiva a los órganos constitucionales autónomos (Instituto Federal Electoral, Banco de México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos e Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática), así como a otros órganos que realizan actividades institucionalmente relevantes a efecto de salvaguardar su posición y atribuciones constitucionales.28 Obviar su intervención en materia de controversias constitucionales equivale a fomentar que algunos actos u omisiones de los poderes públicos, en especial del Poder Ejecutivo o alguna de sus dependencias, afecten gravemente el ejercicio expedito de sus funciones,29 encontrándose en estado de indefensión al no poder acudir a la Suprema Corte a defender las atribuciones constitucionalmente otorgadas, atentándose contra el sistema de equilibrios, pesos y contrapesos propios del Estado democrático. Por otra parte, resulta oportuno revisar la votación calificada que se exige a los ministros de la Corte para hacer la declaratoria general de inconstitucionalidad, cuando el acto impugnado es de carácter normativo. Recordemos que el parámetro último que un juez constitucional examina es el de la validez formal y material de dicho precepto, esto es, su conformidad o no con la Constitución. Por lo tanto, estimo que la sentencia pronunciada no debe estar sujeta a reglas de consenso o de mayoría exigidas en los órganos legislativos; por el contrario, basta y sobra con que una mayoría simple de los integrantes 28 En este último caso podrían mencionarse al Consejo de la Judicatura Federal, encargado de la administración, vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la Federación, tal y como lo marca el artículo 100 de la Constitución general, así como a las universidades públicas autónomas, encargadas de la función educativa en el nivel superior, de conformidad con el artículo 3o. del mismo ordenamiento. 29 Como ya ha sucedido. Piénsese, por ejemplo, en el caso “amigos de Fox” y en la reciente controversia interpuesta ante la Corte por el Instituto Federal Electoral, en contra de la Cámara de Diputados por motivos presupuestarios.

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de nuestro máximo tribunal sea suficiente para presumir la inconstitucionalidad de la norma, y sea expulsada del ordenamiento. Partimos de la base de que cada ministro realiza un estudio profundo y minucioso de la disposición impugnada, aplicando su vasto conocimiento de los principios contenidos en la norma suprema, así como de la doctrina y jurisprudencia que históricamente se ha derivado de su interpretación. De lo contrario, en materia de controversias constitucionales, si no se llegara a alcanzar la votación calificada, los efectos de la resolución emitida serán relativos, esto es, puede declararse inconstitucional la norma pero sólo con efectos inter partes y desaplicarse al caso concreto, produciéndose los mismos problemas planteados en amparo con relación a la “fórmula Otero”. 3. Acciones de inconstitucionalidad 30 En relación con las acciones de inconstitucionalidad tenemos los siguientes comentarios y propuestas: en primer término, resulta imprescindible ampliar tanto los sujetos como las hipótesis de normas sometidas al control de regularidad constitucional, pues la fracción II del artículo 105 constitucional habla en principio de “normas generales”, lo cual nos da la idea de que estamos ante la presencia de un control extenso de disposiciones jurídicas; sin embargo, más adelante el precepto limita las hipótesis de impugnación únicamente a leyes en sentido formal, sean federales, locales o del Distrito Federal, así como a los tratados internacionales,31 dejando de lado otras disposiciones jurídicas relevantes, como reglamentos administrativos y bandos, ordenanzas o disposiciones generales de carácter municipal. 30 Sobre este tema, cfr. Brage Camazano, Joaquín, La acción de inconstitucionalidad, México, UNAM, 2000; Cossío Díaz, José Ramón, “Artículo 105 constitucional”, cit., nota 27, Baltazar Robles, Germán E., Controversia constitucional y acción de inconstitucionalidad, México, Ángel Editor, 2002; Castro y Castro, Juventino V., El artículo 105 constitucional, op. cit., nota 27; Hamdán Amad, Fauzi, “La acción de inconstitucionalidad”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., nota 22, Suprema Corte de Justicia de la Nación, ¿Qué son las acciones de inconstitucionalidad?, México, Poder Judicial de la Federación, 2001, y el artículo 105 constitucional, así como la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del mismo precepto. 31 La jurisprudencia de la Corte ha sostenido que las reformas a las Constituciones locales pueden ser controvertidas mediante esta vía, de lo cual inferimos que también procedería en contra de reformas al Estatuto de Gobierno del Distrito Federal.

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Con relación a los sujetos legitimados para interponer una acción de inconstitucionalidad, me remito a lo apuntado con relación a las controversias constitucionales, con la salvedad de la Comisión Nacional de Derechos Humanos y sus similares de las entidades federativas, quienes ya han sido incorporadas recientemente al texto fundamental.32 En este sentido, sería deseable, además, que los sujetos en lo individual o como organizaciones sociales, puedan plantear de manera directa la acción popular de inconstitucionalidad33 para controvertir no solamente leyes formales o tratados, sino la constitucionalidad de los reglamentos expedidos por el presidente de la República, o normas reglamentarias emitidas por órganos dependientes indirectamente de él, como pueden ser los organismos públicos descentralizados, así como aquellas disposiciones reglamentarias que en ejercicio de funciones legislativas materiales realicen cualquiera de los órganos estatales, incluyendo al municipio. En la actualidad, existe un amplísimo margen de discrecionalidad para el titular del Poder Ejecutivo y órganos administrativos que le están subordinados, en la delicada tarea de regulación general de conductas a través de disposiciones normativas. De ahí que el vasto universo de reglamentos, decretos, acuerdos y demás disposiciones de carácter general no cuenten actualmente en nuestro país con mecanismos eficaces para el control de su regularidad constitucional,34 lo que produce indefectiblemente en la mayoría de los casos impunidad e inseguridad jurídica. 35 En lo relativo a la declaratoria de inconstitucionalidad con efectos generales, me remito a lo externado también en materia de controversias, destacando un problema adicional que se establece en la Constitución y Ley Reglamentaria, consistente en que de no lograrse la votación calificada de los ministros de la Corte (ocho votos), la acción se desestima y se archiva, a pesar de haberse resuelto con una mayoría simple de seis votos, conservando la norma impugnada su vigencia y fuerza normativa. 32

Reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de septiembre de

2006. 33 Tal y como sucede, por ejemplo, en países como Colombia, El Salvador y Panamá, así como Hungría en el continente europeo. 34 En el caso de las disposiciones reglamentarias, resulta aplicable la crítica enderezada con anterioridad en contra de la “fórmula Otero”, tratándose del amparo contra leyes. 35 Cfr. Casarín León, Manlio Fabio, La facultad reglamentaria, México, Porrúa-UV, pp. 111-117.

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Finalmente, dejo planteado un problema adicional: ¿cuáles son los alcances de la cosa juzgada constitucional? ¿Una norma que ha salvado aparentemente su inconstitucionalidad por una sentencia desestimatoria de la Corte podría controvertirse con posterioridad por el justiciable o parte interesada mediante el amparo? Estas y otras implicaciones jurídicas de este importante mecanismo de control constitucional necesitan reflexionarse con profundidad. 4. Otros medios de control constitucional Para finalizar el presente trabajo, solamente quiero dejar sembrada la inquietud por continuar perfeccionando nuestro sistema de justicia constitucional. En el futuro inmediato vislumbro la necesidad de fortalecer las atribuciones de nuestra Suprema Corte de Justicia mediante el conocimiento y substanciación de tres mecanismos adicionales de control de la regularidad constitucional. El primero de ellos se refiere a la acción para declarar la inconstitucionalidad por omisión legislativa, tal y como ya se ha consagrado en algunas entidades federativas.36 Esta innovadora figura se reputa imprescindible en el Estado democrático de derecho, en donde las normas constitucionales imponen deberes específicos al legislador en el sentido de desarrollar oportuna y adecuadamente sus contenidos. La falta de cumplimiento (inconstitucionalidad por mora o inconstitucionalidad por negación) de estos deberes constitucionales, implica una violación a la norma fundamental y, por consiguiente, surge la necesidad de que el juez constitucional diseñe los remedios procesales a fin de hacerla cumplir y respetar.37 El segundo de ellos se refiere al control previo de los tratados internacionales, para lo cual estimo necesario consagrar en nuestra Constitución federal un mecanismo en el que la Suprema Corte de Justicia se pronuncie por la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un instrumento de esta naturaleza, previo a su ratificación por el Senado. 38 36

Por ejemplo el caso de Veracruz con la reforma constitucional en 2000. Para un panorama general de la figura, cfr. Carpio Marcos, Edgar y Eto Cruz, Gerardo, El control de las omisiones inconstitucionales e ilegales en el derecho comparado, México, Fundap, 2004, y Carbonell, Miguel (coord.), En busca de las normas ausentes, México, UNAM, 2003. 38 Para una visión de derecho comparado, cfr. Bazán, Víctor, Jurisdicción constitucional y control de constitucionalidad de tratados internacionales, México, Porrúa, 2003. 37

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Para salvaguardar la supremacía constitucional y no comprometer la responsabilidad internacional del Estado mexicano resulta imprescindible que antes o después de suscribirse un tratado por el presidente de la República, y en tanto no genere efectos en el ámbito exterior, su contenido deba ser confrontado con la Constitución en caso de duda, ya sea por el propio titular del Ejecutivo o por el propio Senado, precisamente antes de su incorporación al orden interno. Aquí estaríamos ante la presencia de un temperamento o colaboración entre poderes, legitimando un mecanismo mejor diseñado para la recepción de los cada vez más frecuentes compromisos internacionales.39 El tercer mecanismo propuesto es el relativo a la cuestión de constitucionalidad o “duda de ley”, implementado en países como España, Italia y Alemania, así como en algunas legislaciones locales,40 el cual tiene por finalidad la unificación de la interpretación constitucional, haciendo posible dentro del Estado constitucional la doble vinculación del juez a la ley y a la Constitución. 41 En este sentido, la figura planteada constituye un puente o instrumento articulador de la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional, haciendo que prevalezca la jurisprudencia del máximo intérprete de la norma fundamental, como lo es el tribunal constitucional. Entre los pocos trabajos que se han elaborado en nuestro país, cfr. Castillejos Aragón, Mónica, La Suprema Corte de Justicia de la Nación y el control previo de la constitucionalidad de los tratados internacionales, México, Porrúa, 2005. 39 No desconocemos el hecho de que nuestra Constitución pueda contener disposiciones contrarias al derecho internacional, sobre todo, en materias sensibles como los derechos humanos. Sin embargo, será misión de la Suprema Corte de Justicia alertar al poder revisor sobre la conveniencia de reformarla y armonizarla con los instrumentos relativos. Por otra parte, la introducción de este mecanismo en el ordenamiento mexicano despertaría la inquietud relacionada con los efectos y alcances de la cosa juzgada, sobre todo, si una vez vigente el Tratado que ha sido declarado por la Corte conforme con la Constitución, es susceptible de ser impugnado a posteriori vía amparo, controversias o acciones de inconstitucionalidad. 40 Entre ellas, Veracruz, Chiapas y Coahuila. 41 Cfr., al respecto, Aragón Reyes, Manuel, El juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1997; Favoreu, Louis, Legalidad y constitucionalidad. La constitucionalización del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000 y para el caso de España, Fernández Segado, Francisco, La jurisdicción constitucional en España, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999 y Corzo Sosa, Edgar, La cuestión de inconstitucionalidad, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998.

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Lo anterior es así, en virtud de que en los sistemas jurídicos mencionados, generalmente, los jueces ordinarios tienen la facultad ante una controversia concreta, de suspender el procedimiento de oficio o a petición de parte cuando adviertan que la ley aplicable es contraria a la Constitución, y elevar la respectiva cuestión a la Corte constitucional para que decida en definitiva. Una vez declarada la inconstitucionalidad, el tribunal a quo resuelve el asunto desaplicando la norma legal y la Corte declara la invalidez y nulidad con efectos generales de la misma, expulsándola del ordenamiento. Estoy convencido para el caso de México, de que la cuestión de inconstitucionalidad otorgada a nuestra Suprema Corte de Justicia debe ser una alternativa para corregir, en principio,42 la gran cantidad de criterios, muchos de ellos contradictorios, emitidos por los tribunales colegiados de circuito al resolver amparos o recursos de revisión, así como un factor esencial para alcanzar mayores niveles de justicia y certeza jurídica. No olvidemos que de acuerdo con nuestro actual modelo, casi la totalidad de sentencias pronunciadas por los referidos tribunales colegiados son definitivas e inatacables, en donde resuelven asuntos considerando la constitucionalidad o inconstitucionalidad de preceptos legales, reflejados en su jurisprudencia. Ahora bien, existe el mecanismo de la denuncia de contradicción de tesis, en donde la Corte se pronuncia en definitiva acerca de cual criterio, de entre aquellos emitidos por los referidos órganos judiciales, debe prevalecer o sustentar uno propio. Este último procedimiento es, a mi juicio, ineficaz por las siguientes razones: 1) no todas las contradicciones de tesis se denuncian oportunamente; 2) no todos los sujetos que pudieren tener interés en denunciar la contradicción se encuentran legitimados para hacerlo; 3) la denuncia se realiza una vez resuelto el asunto en concreto, sin posibilidad de modificación de la sentencia y adquiriendo el carácter de cosa juzgada, y 4) el tiempo que tarda en resolverse la contradicción es prolongado. 43 42 La introducción en nuestro país de la referida figura no podría ser en su pureza teórica, esto es, otorgársela a todos los jueces ordinarios, ya que la forma de Estado federal y la falta de constitucionalización del orden jurídico mexicano, serían ahora condicionantes de su eficacia. 43 Opinión compartida por Reséndiz Nuñez, Cuauhtémoc, “Relaciones entre Poder Judicial y tribunales constitucionales”, Décimo aniversario de la reestructuración de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, p. 207.

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Para finalizar el presente trabajo, he de referirme concretamente a la necesidad de fortalecer la magistratura constitucional en nuestro país. Tal y como lo he sostenido en otra ocasión,44 las reformas constitucionales y legales de 1987-1988, 1994-1995, 1996 y 199945 han aproximado a la Suprema Corte de Justicia a un tribunal constitucional. Sin embargo, debemos detenernos a analizar si verdaderamente cumple con esta cualidad, dadas las circunstancias actuales que privan en la configuración normativa y estructural del Estado mexicano. Sobre el particular, existen dos nociones para conceptuar a este tipo de tribunales: a) desde el punto de vista formal, donde se refiere a aquel órgano situado fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de éste como de los otros poderes públicos, creado para conocer especial y exclusivamente de los conflictos constitucionales,46y b) desde el punto de vista material, el cual hace alusión al órgano jurisdiccional de mayor jerarquía que posee la función esencial o exclusiva de establecer la interpretación final de las normas constitucionales.47 Al respecto tenemos los siguientes comentarios: si bien es cierto que la noción moderna de tribunal constitucional privilegia el enfoque material, esto es, que atiende a cierta clase de órganos jurisdiccionales supremos sin importar su denominación, los cuales tienen como finalidad preponderante la resolución de controversias e interpretación de las normas 44 “Balances y perspectivas del derecho procesal constitucional mexicano”, en Carbonell, Miguel, Derecho constitucional, cit., nota 2, pp. 323-327. 45 Para una exposición detallada de las reformas, así como de la evolución histórica de nuestro máximo tribunal, véase Cabrera Acevedo, Lucio, El Constituyente de 1917 y el Poder Judicial de la Federación. Una visión del siglo XX, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2002; Fix-Zamudio, Héctor, “Evolución del control constitucional en México”, en Valadés, Diego y Miguel Carbonell (coords.), Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXI, México, UNAM, 2000, pp. 99-136; Fix-Zamudio, Héctor et al., “La jurisdicción constitucional en México”, en García Belaunde, Domingo y Fernández Segado, Francisco (coords.), La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dikynson, 1997; Mena Adame, Carlos, La Suprema Corte de Justicia de la Nación como tribunal constitucional, México, Porrúa, 2003 y Suprema Corte de Justicia de la Nación, Historia constitucional del amparo mexicano, México, Poder Judicial de la Federación, 2002. 46 Cfr. Favoreu, Louis, Los tribunales constitucionales, Barcelona, Ariel, 1994. Esta noción se identifica fundamentalmente con el modelo europeo de tribunal constitucional. 47 Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamérica, México, Fundap, 2002, pp. 55 y 56.

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de carácter constitucional,48 también lo es que nuestra Suprema Corte ha iniciado un tránsito o evolución hacia su configuración definitiva como tribunal constitucional, pues al parecer esa es la esencia y espíritu de las reformas realizadas en los últimos años por el poder revisor de la Constitución. No obstante lo anterior, debemos iniciar un debate serio y reflexivo acerca del futuro de la Corte y del estatuto jurídico de sus integrantes, considerando, entre otros aspectos, el optar por el diseño de un tribunal constitucional como órgano autónomo49 o inserto dentro del Poder Judicial, con una legislación orgánica especializada y avocado estrictamente al conocimiento de asuntos de índole constitucional, dejando en manos de una corte suprema de casación las cuestiones de mera legalidad. Un órgano de esta naturaleza representa la auténtica garantía para preservar la supremacía de la Constitución que crea y organiza el complejo sistema del Estado federal, constituyendo además una contribución significativa a la constitucionalización del orden jurídico nacional y, por ende, la visión y entendimiento uniforme de los principios y valores contenidos en la carta fundamental.50 Además de lo anterior, debemos pugnar por el perfeccionamiento del sistema de acceso a la magistratura constitucional, tomando como base un esquema de colaboración entre poderes en su integración, incluyendo 48 Piénsese, por ejemplo, en el caso de los Estados Unidos, donde si bien las resoluciones de la Corte Suprema Federal operan sólo para el caso particular, en la práctica tienen efectos generales debido a la fuerza vinculante del precedente jurisprudencial derivado de la doctrina del stare decisis; por otra parte, la introducción en 1925 del writ of certiorari, consistente en la facultad discrecional para conocer de los asuntos relevantes y trascendentes del país, han dado como resultado que la Corte Suprema americana resuelva mayoritariamente asuntos de índole constitucional. Ibidem, p. 57. 49 Esta propuesta no resulta extraña ni arbitraria en los tiempos que corren; por el contrario, el nuevo diseño institucional que contempla el Estado mexicano, en el cual coexisten los órganos constitucionales autónomos junto a los poderes clásicos, le ha dado una fuerte dosis de legitimidad frente a los gobernados al cumplir de manera puntual tareas específicas, pero en extremo delicadas, cuidando ante todo la sana distancia del poder político. 50 No desconocemos los recientes ejercicios de ingeniería constitucional realizados por algunas entidades federativas, entre los cuales destacan la creación de órganos y mecanismos de control constitucional en sus respectivos ámbitos competenciales. Al respecto, si bien es cierto que la propia Corte ha avalado la constitucionalidad de dichas reformas, considero oportuno destacar la falta de articulación entre los modelos de justicia constitucional federal y local.

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propuestas de la sociedad civil, así como el fortalecimiento de las garantías jurisdiccionales propias del Estado democrático, a fin de salvaguardar la autonomía e independencia que rigen su función. 51 Con todo ello, el estatuto jurídico del juez constitucional le permitirá resolver los asuntos que se le planteen con un mayor grado de legitimidad, brindando certeza a la comprensión de la Constitución a través de su doctrina contenida en sus sentencias y criterios jurisprudenciales. IV. CONCLUSIONES Con las consideraciones anteriores, y retomando la pregunta planteada al principio del presente trabajo, en el sentido de si nuestro modelo actual de justicia constitucional responde a las verdaderas exigencias de un auténtico Estado constitucional, podemos concluir que a pesar de los avances alcanzados hasta ahora, México no cuenta con un sistema integral de mecanismos de control que garanticen la supremacía, fuerza vinculante y eficacia directa de su norma fundamental, resultando necesario además continuar con el fortalecimiento de las garantías jurisdiccionales en favor de la magistratura constitucional. Así, será tarea de los actores públicos, comunidad académica y sociedad en general discutir seriamente e impulsar los cambios necesarios a nuestro diseño institucional, a efecto de lograr en el corto plazo mayores niveles de eficacia y eficiencia en la impartición de la justicia, en este caso, la constitucional. Se hace la advertencia de que todo cambio normativo resultará inútil y que las propuestas generadas no tendrán el éxito deseado, si no construimos como servidores públicos, como sociedad o como individuos en lo particular una cultura de constitucionalidad centrada en la necesidad de proteger en todos los ámbitos de la vida social los contenidos axiológicos y demás bienes jurídicamente tutelados por la Constitución.

51 Para un panorama general en los países de América Latina, cfr. Sagüés, Néstor Pedro, El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en América Latina, México, Porrúa, 2004.

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propuestas de la sociedad civil, así como el fortalecimiento de las garantías jurisdiccionales propias del Estado democrático, a fin de salvaguardar la autonomía e independencia que rigen su función. 51 Con todo ello, el estatuto jurídico del juez constitucional le permitirá resolver los asuntos que se le planteen con un mayor grado de legitimidad, brindando certeza a la comprensión de la Constitución a través de su doctrina contenida en sus sentencias y criterios jurisprudenciales. IV. CONCLUSIONES Con las consideraciones anteriores, y retomando la pregunta planteada al principio del presente trabajo, en el sentido de si nuestro modelo actual de justicia constitucional responde a las verdaderas exigencias de un auténtico Estado constitucional, podemos concluir que a pesar de los avances alcanzados hasta ahora, México no cuenta con un sistema integral de mecanismos de control que garanticen la supremacía, fuerza vinculante y eficacia directa de su norma fundamental, resultando necesario además continuar con el fortalecimiento de las garantías jurisdiccionales en favor de la magistratura constitucional. Así, será tarea de los actores públicos, comunidad académica y sociedad en general discutir seriamente e impulsar los cambios necesarios a nuestro diseño institucional, a efecto de lograr en el corto plazo mayores niveles de eficacia y eficiencia en la impartición de la justicia, en este caso, la constitucional. Se hace la advertencia de que todo cambio normativo resultará inútil y que las propuestas generadas no tendrán el éxito deseado, si no construimos como servidores públicos, como sociedad o como individuos en lo particular una cultura de constitucionalidad centrada en la necesidad de proteger en todos los ámbitos de la vida social los contenidos axiológicos y demás bienes jurídicamente tutelados por la Constitución.

51 Para un panorama general en los países de América Latina, cfr. Sagüés, Néstor Pedro, El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en América Latina, México, Porrúa, 2004.

EGUAGLIANZA E RAGIONEVOLEZZA NELLA GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE ITALIANA Alfonso CELOTTO* SOMMARIO: I. Premessa. II. Le forme di controllo dell’eguaglianza. III. Il giudizio ternario di eguaglianza. IV. Il controllo di ragionevolezza.

I. PREMESSA L’art. 3 della Costituzione italiana del 1948 pone il canone dell’eguaglianza e della non discriminazione quale principio fondamentale dell’ordinamento.1 Si tratta della positivizzazione di un valore presente da anni nei sistemi giuridici, reso fondamentalissimo a partire dalla Rivoluzione francese e ormai presente in gran parte delle Costituzioni contemporanee. Rappresenta un profilo interessante ripercorrere come si sia sviluppato il controllo sulla eguaglianza nella giurisprudenza della Corte costituzionale italiana e, per me, è particolarmente gradito dedicare questo lavoro ad un maestro della giustizia costituzionale, come Héctor Fix-Zamudio. II. LE FORME DI CONTROLLO DELL’EGUAGLIANZA Il controllo costituzionale ai sensi dell’art. 3 cost. non comporta la sussistenza di un diritto soggettivo all’eguaglianza, nel senso che la tute* Ordinario di diritto costituzionale. Universita degli studi Roma tre Via Hóstiense, 161 00154 Roma-Italia. 1 “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali”.

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la dell’eguaglianza è sempre il riflesso di diritti o interessi direttamente azionabili, rispetto ai quali la pretesa di eguaglianza è tutelata solo indirettamente. Detto con le parole di Livio Paladin, “i giudizi costituzionali d’eguaglianza non sono instaurabili da coloro che tendono a servirsi dell’ art. 3, 1° co., Cost., per ampliare situazioni soggettive di vantaggio; bensì hanno di mira la coerenza dell’ordinamento giuridico, oggettivamente riguardato”, a prescindere dai benefici o dagli inconvenienti che le decisioni comporteranno per le parti dei giudizi a quibus.2 Non è assolutamente facile cercare di sintetizzare e schematizzare il giudizio costituzionale di eguaglianza, sia perché l’art. 3 Cost. è il parametro più utilizzato dalla Corte costituzionale italiana,3 sia perché “più d’ogni altro parametro costituzionale, il principio di eguaglianza si risolve in ciò che la Corte ne ha fatto, operando una continua formulazione e rielaborazione di schemi giurisprudenziali di giudizio”. 4 Unico punto fermo, è che –—sulla base dell’art. 3 Cost.— si sono sviluppate due forme di controllo: l’uno, a carattere ternario, secondo le più usate terminologie, di “coerenza”5 o di “razionalità”,6 volto a sindacare le disparità di trattamento; l’altro, a carattere binario, più ampio e pervasivo, detto di “ragionevolezza”.7 2 Paladin, “Corte costituzionale e principio generale d’eguaglianza: aprile 1979-dicembre 1983”, Scritti su la giustizia costituzionale in onore di V. Crisafulli, I, Padova, 1985, 645; Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, II, 9a. ed., Padova, 1976, 1023, parla di effetti solo riflessi sui soggetti che ad esso si richiamano. 3 Paladin, Già, op. cit., 1985, 606, da un’analisi delle decisioni tra il 1979 e il 1983 rilevava come il parametro dell’art. 3 Cost. venisse utilizzato in almeno 3/4 delle questioni di legittimità costituzionale esaminate nel merito. 4 Ibidem, pp. 607 y ss. 5 In questi termini, Ruggeri, Spadaro, Lineamenti di giustizia costituzionale, 3a. ed., Torino, 2004, 154 y ss. 6 Cfr. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, nuova ed., Bologna, 1988, pp. 151 y ss. 7 Cfr., da ultimo – anche per ulteriori riferimenti all’amplissima bibliografia – Cerri, “Ragionevolezza delle leggi”, Enc. Giur., XXV, Roma, 1994; Moscarini, Ratio legis e valutazioni di ragionevolezza della legge, Torino, 1996, specie 109 y ss.; Luther, “Ragionevolezza (delle leggi)”, Digesto pubbl., Torino, XIII, 1997; Paladin, “Ragionevolezza (principio di)”, Enc. Dir., Agg. I, Milán, 1997; D’Andrea, L., Contributo ad uno studio sul principio di ragionevolezza nell’ordinamento costituzionale, Milán, 2000; Scaccia, Gli “strumenti” della ragionevolezza nel giudizio costituzionale, Milán, 2000; Morrone, Il “custode” della ragionevolezza, Milán, 2001; AA.VV., Corte costituzionale e principio di eguaglianza. Atti del convegno in ricordo di Livio Paladin, Padova, 2002; La Torre, Spadaro (a cura di), La ragionevolezza nel diritto, Torino, Atti del seminario di Catanzaro del 1.12.2000, 2002.

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La distinzione —ovviamente agevole sul piano teorico, molto meno su quello aplicativo—8 è stata nitidamente sintetizzata dal Presidente della Corte costituzionale Casavola nel corso della Conferenza stampa per il 1994: Il primo comporta un controllo volto a stabilire se tra le varie manifestazioni normative nella stessa materia (tertia comparationis) e quella denunziata esista una congruità dispositiva o, invece, vi siano contraddizioni insanabili. Il secondo prescinde da raffronti con termini di paragone (i quali, al più assumono solo un valore sintomatico), per esaminare la rispondenza degli interessi tutelati dalla legge ai valori ricavabili dalla tavola costituzionale o al bilanciamento tra gli stessi, inferendo una contrarietà a Costituzione solo quando non sia possibile ricondurre la disciplina ad alcuna esigenza protetta in via primaria o vi sia una evidente sproporzione tra i mezzi approntati e il fine asseritamente perseguito.9

III. IL GIUDIZIO TERNARIO DI EGUAGLIANZA Dato il carattere relazionale del concetto stesso di eguaglianza, il relativo controllo comporta inevitabilmente che “la disparità di trattamento, denunciata con riferimento alla disciplina di certe fattispecie o di certe categorie di soggetti dev’essere apprezzata in rapporto alla disciplina che l’ordinamento riserva ad altre categorie o ad altre fattispecie del tutto o in parte distinte da quella che forma l’oggetto della norma impugnata”;10 in altri termini, riprendendo parole della stessa Corte costituzionale, le valutazioni di legittimità costituzionale sul rispetto del principio di eguaglianza 8 Proprio sulla base dell’analisi della giurisprudenza si è contestata la natura ternaria del giudizio di eguaglianza, proponendo diverse classificazioni che pongono in rilievo la natura anche fattuale degli elementi messi a confronto; cfr. Cerri, L’eguaglianza nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Milán, 1976, 43 e ss.; e ora, con qualche distinguo, Ghera, Il principio di eguaglianza nella Costituzione italiana e nel diritto comunitario, Padova, 2003, 47 e ss. 9 Casavola, La giustizia costituzionale nel 1994, testo pubblicato ad opera della Corte costituzionale, Roma, 1995, 10 s.; in dottrina sulla distinzione tra le due forme di giudizio cfr., tra gli altri, Bin, Atti normativi e norme programmatiche, Milán, 1988, 286 e ss., Cheli, Il giudice delle leggi. La Corte costituzionale nella dinamica dei poteri, Bologna, 1996, 71 ss. Per ipotesi in cui la Corte ha provveduto a scrutinare sia la razionalità sia la ragionevolezza di una data norma, cfr. C. cost. 266/1982; 991/1988 e 1130/1988, 258/1992, 78/1995, 209/1995 e 325/1995; da ultimo, C. cost. 297/2003. 10 Paladin, Corte costituzionale..., cit., 1985, 609.

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“comportano per definizione che la normativa impugnata venga posta a confronto con un’altra o con altre normative (sia pur estendendo l’indagine alle difettose previsioni o alle lacune dell’ordinamento giuridico), per stabilire in tal modo se il legislatore abbia dettato disposizioni così poco ragionevoli da doversi ritenere costituzionalmente illegittime”.11 Elemento centrale del giudizio diviene, quindi, la norma giuridica di raffronto, la norma “che, usata come pietra di paragone, consenta di cogliere la «rottura» dell’ordinamento”.12 Solo in relazione a quest’ultima – il c.d. tertium comparationis,13 da tenersi ben distinto dagli eventuali ulteriori tertia completionis14 – potrà dirsi se “la differenziazione o la classificazione in esame sia ragionevole, oppure arbitraria, provvista o carente di un adeguato fondamento giustificativo e quindi conforme o difforme rispetto al generale imperativo dell’art. 3 Cost.”.15 Proprio il tertium —“parametro da cui un giudizio di eguaglianza ben impostato non dovrebbe mai prescindere”—16 può essere un utile “filo-guida” per ripercorrere gli schemi del giudizio di eguaglianza. Innanzitutto, il tertium comparationis deve essere individuato dal giudice a quo in maniera chiara ed univoca, in quanto sia la mancata individuazione dell’elemento di raffronto, sia l’incertezza o l’erroneità della sua indicazione sono cause di inammissibilità della questione di legittimità costituzionale.17 Occorre, cioè, una indicazione precisa su quale sia il profilo 11

Così C. cost. 10/1980, par. 5 del considerato in diritto. Così Zagrebelsky, La giustizia, cit., 151. 13 Accanto al sintagma latino, in giurisprudenza si utilizzano anche espressioni analoghe, come, “termine di raffronto” (C. cost. ord. 582/1988; ord. 507/1990; 298/1994, 46/1997) o “elemento di comparazione” (C. cost. 330/1996). 14 Questo sintagma – felicemente proposto da Luciani, “I fatti e la Corte: sugli accertamenti istruttori del giudice costituzionale nel giudizio sulle leggi”, in AA.VV., Strumenti e tecniche di giudizio della Corte costituzionale, Milán, 1988, 548 – sta ad indicare tutto quel complesso di ulteriori elementi normativi utilizzati dalla Corte ai fini dell’indagine sulla giustificatezza o sulla congruenza della norma denunciata, “nel senso che il loro apparire porta a compimento l’opera di costruzione del quadro di riferimento utile per il giudice costituzionale, senza però incidere direttamente sul raffronto tripolare che costituisce il nocciolo duro del giudizio di eguaglianza” (v., ad es. C. cost. 218/1974 e 87/1975). 15 Così Paladin, Corte costituzionale, cit., nota 2, 609. 16 Così C. cost. 166/1982, par. 5 considerato in diritto; ma v. anche C. cost. 105/ 1957, (ord.) 722/1988, 46/1997. 17 A titolo di esempio, sull’inammissibilità per mancata individuazione del tertium, cfr. C. cost. (ord.) 804/1988 e 25/1991; in caso di individuazione incerta, C. cost. 212/1985; in proposito, Paladin, Corte costituzionale..., cit., nota 2, 610, 620 y ss. 12

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della questione di costituzionalità, sul modo di eliminare l’incostituzionalità: così, saranno ritenute non fondate le questioni di legittimità costituzionale in cui l’elemento di raffronto evidenzi, plurivocamente, analogie con diverse norme dell’ordinamento18 oppure in cui —risultando la normativa di settore frammentata e complessa— non sia agevole comparare “uno ad uno” i singoli elementi normativi;19 forme di controllo di questo tipo, infatti, esulano dai poteri della Corte, stante la discrezionalità delle valutazioni da compiere. Ad elemento di raffronto, poi, deve essere invocata una norma vigente, contenuta —di solito— in un atto legislativo o in una norma di livello costituzionale,20 o anche ricavabile dal “diritto vivente”;21 sono così ritenute costantemente inammissibili le questioni di legittimità costituzionale in cui l’elemento di raffronto sia una norma non più vigente, in quanto dichiarata incostituzionale, nel frattempo abrogata, decaduta, del tutto immaginaria o recata da atto precario, quale un decreto-legge.22 Inoltre, il tertium non può mai essere rappresentato da un mero fatto, in quanto —anche testualmente— il principio generale d’eguaglianza si rivolge agli atti normativi e non può tener conto di circostanze di fatto, eventi casuali o accidentali, situazioni contingenti,23 né può riguardare l’applicazione di trattamenti differenziati nel tempo, in quanto lo stesso fluire del tempo costituisce di per sé un razionale elemento differenziatore.24 Ma, di là da ciò, quel che più importa al fine di consentire lo scrutinio costituzionale è che il tertium comparationis sia appropriato, adeguato, omogeneo: non si può immaginare “una disparità di trattamento sindacabile e censurabile dalla Corte se non dove l’omogeneità delle situazioni differenziate dal legislatore sia tale da richiedere – in ipotesi – l’eguale 18

Ad es., C. cost. 167/1986 e 431/1987. Cfr. C. cost. 84/1989; e Cerri, “Uguaglianza (principio costituzionale di)”, Enc. Giur., XXXII, Roma, 1994, 8. 20 Cfr. C. cost. 139/1984, rispetto all’art. 136 Cost. 21 Cfr. Paladin, Corte costituzionale..., cit., nota 2, 1985, 639, che richiama come caso emblematico della C. cost. 34/1980. 22 Per esemplificazioni cfr., rispettivamente: C. cost. (ord.) 463/1987; 353/1994; 330/1996; (ord.) 795/1988; per l’ipotesi del d.l. non convertito Sorrentino, “Decreti-legge in fase di conversione e giudizio di costituzionalità”, Giur. cost., 1991, 2598. 23 Cfr. Paladin, Corte costituzionale..., cit., nota 2, 1985, 611 s., con richiami di giurisprudenza. 24 Sul punto la giurisprudenza è consolidata; tra le molte, cfr. C. cost. 57/1973, 92/1975, 138/1977, 38/1984 e 238/1984, 167/1986, 18/1994 e 378/1994, 126/2000 e 178/2000; 434/2002; 35/2004. 19

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disciplina di esse (o dove, per contro, la disomogeneità delle situazioni legislativamente assimilate sia tale da esigere un regime diversificato)”.25 In altri termini, il giudizio di eguaglianza consta, sul piano concettuale, di due fasi, due “stazioni”: solo una volta esperita positivamente – a pena di inammissibilità26 – la valutazione sulla comparabilità delle situazioni messe a confronto, si potrà apprezzare la “coerenza” della classificazione legislativa,27 secondo una valutazione di conformità che deve svilupparsi attraverso un “modello dinamico, incentrandosi sul «perché» una determinata disciplina operi, all’interno del tessuto egualitario dell’ordinamento, quella specifica distinzione, e quindi trarne le debite conclusioni in punto di corretto uso del potere normativo”. 28 Il profilo probabilmente più delicato nel complesso procedimento di valutazione e controllo dell’eguaglianza è quello della “scelta” della disposizione da censurare (e, correlativamente, di quella da salvare che —attraverso l’eliminazione dell’altra— vedrà estesa la sua portata normativa).29 La scelta spetta, in linea di principio, al giudice a quo, che indica quale sia la disposizione della cui legittimità si dubita e quale il tertium comparationis, determinando il c.d. “profilo” della questione. Questa “scelta”, tuttavia, non è del tutto libera, discrezionale, in quanto l’eguaglianza impone l’esigenza di rispettare la volontà prevalente del legislatore:30 normalmente sono, allora, le norme speciali, derogatorie, eccezionali a dover cedere rispetto a quelle più generali e comprensive. La Corte costituzionale ha nitidamente posto in evidenza, in più occasioni, che “per aversi utile comparazione ai fini del giudizio sulla violazione del principio di egua25 Così Paladin, Corte costituzionale..., cit., nota 2, 1985, 646; ma v. anche Cerri, op. cit., nota 8, 47 ss.; Scaccia, op. cit., nota 7, 50 y ss. 26 Sono tradizionalmente rigettate le questioni di legittimità in cui l’ordinanza di rimessione “considera identiche situazioni in realtà diverse e non comparabili”; così C. cost. (ord.) 332/1996; per un altro esempio, C. cost. 134/1997; da ultimo 71/2003, 221/2003, 220/2003 e 345/2003. 27 Pone in rilievo nitidamente queste due “stazioni” del controllo di eguaglianza —riprendendo le notazioni di Paladin— Bin, Atti, cit., 287 y ss. 28 Così C. cost. 89/1996, par. 3 considerato in diritto; cfr. anche C. cost. 5/2000 e 441/2000. 29 Su questa specifica problematica Serges, “Questione di legittimità costituzionale alla stregua del principio di eguaglianza ed individuazione del «tertium comparationis»”, Giur. it., 1989, IV, specie 383 ss.; per più ampi richiami ci sia consentito rinviare a Carnevale, Celotto, Il parametro “eventuale”, Torino, 1998, 97 y ss. 30 Cfr., per tutti, Paladin, Il principio costituzionale di eguaglianza, Milán, 1965, 178 y ss.

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glianza, è necessario che il tertium comparationis risponda ad un principio o ad una regola generale, rispetto ai quali la disciplina denunciata rivesta un carattere ingiustificatamente derogatorio”;31 ne discende che “in presenza di norme generali e di norme derogatorie, in tanto può porsi una questione di legittimità costituzionale per violazione del principio di eguaglianza, in quanto si assuma che queste ultime, poste in relazione alle prime, siano in contrasto con tale principio; quando, invece, si adotti come «tertium comparationis» la norma derogatrice, la funzione del giudizio di legittimità costituzionale non può essere se non il ripristino della disciplina generale, ingiustificatamente derogata da quella particolare, non l’estensione ad altri casi di quest’ultima”,32 altrimenti si “aggraverebbe, anziché eliminare, il difetto di coerenza del sistema normativo”.33 Compiere tale operazione contraria – vale a dire, annullare la norma generale con trasformazione della norma di specie in norma generale – configurerebbe, infatti, “una vera e propria usurpazione di funzioni legislative da parte della Corte”:34 conseguentemente, non si provvede a scrutinare l’eguaglianza nelle ipotesi in cui “la disposizione assunta a tertium comparationis ha natura di norma eccezionale, derogatoria rispetto alla regola generale desumibile dal complessivo sistema normativo”, non potendo certo essere estesa una norma di privilegio.35 Tutto ciò peraltro, per quanto possa apparire chiaro e nitido a livello teorico, diviene ben più complicato sul piano pratico, data la relatività del rapporto regola-eccezione,36 la possibilità di norme che esulano da questo tipo di rapporto (si pensi, ad es., alle discriminazioni basate sul sesso) e l’eventualità di raffronti tra fattispecie entrambe speciali. La Corte, allora – 31 Così C. cost. 1064/1988, par. 6 considerato in diritto; in termini analoghi, C. cost. 43/1989 e 486/1991. 32 Così C. cost. 298/1994, par. 4 considerato in diritto; v. anche, tra le molte, C. cost. ord. 582/1988 e 666/1988; 427/1990. 33 Così C. cost. 383/1992, par. 4 considerato in diritto. 34 In questi termini Zagrebelsky, La giustizia, cit., nota 6; sul punto anche Paladin, Corte costituzionale..., cit., nota 2, 1985, 640. 35 Così C. cost. 96/1997, par. 2.3 considerato in diritto; per altre affermazioni di questo consolidato principio, v. C. cost. 194/1991, 11/1992, 216/1993, 272/1994 e 298/1994. 36 Sulla valenza non assoluta dell’attributo della specialità è sufficiente richiamare i classici contributi di Bobbio, Teoria dell’ordinamento giuridico, Torino, 1960, 100 s. e Gavazzi, Delle antinomie, Torino, 1959, ora in id., Studi di teoria del diritto, Torino, 1994, 79 y ss.; con specifico riguardo all’applicazione del principio di eguaglianza cfr. Paladin, Il principio costituzionale..., cit., 1965, 195 ss.; e Cerri, op. cit., 1994, 9.

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anche utilizzando criteri ulteriori, come la maggior o minore aderenza ai valori costituzionali, la valutazione dell’attualità della volontà legislativa e la ratio sottesa alle singole norme,37 fatta emergere anche col ricorso ai lavori preparatori —procederà a valutare, volta a volta, i singoli casi: così, da es., potrà arrivare ad extenderé— in ragione dell’eguaglianza – una norma derogatoria ad altra fattispecie speciale, ove ricorra la medesima ratio derogandi, senza comunque farle assumere valore generale;38 oppure, più radicalmente, potrà incidere sulla configurazione stessa della questione, annullando anche il tertium dopo aver annullato la norma oggetto, sostituendo d’ufficio il tertium oppure “invertendo il verso” della questione proposta, così da poter annullare il tertium originale utilizzando come elemento di raffronto quella che era la norma oggetto della questione.39 IV. IL CONTROLLO DI RAGIONEVOLEZZA Leggendo l’art. 3 Cost. quale “fondamento della inammissibilità della contraddizione interna della legge, contraddizione che si risolve sempre ... in definitiva, in ingiustificate, arbitrarie e irrazionali discriminazioni”,40 il principio di eguaglianza, col passare degli anni, “è venuto sempre più assumendo il ruolo di una sorta di clausola generale di «ragionevolezza», consentendo alla Corte di esplicare un controllo molto approfondito, per alcuni aspetti analogo ... al controllo del Consiglio di stato sulle c.d. «figure sintomatiche» dell’eccesso di potere amministrativo”.41 Questa giurisprudenza – sviluppatasi già alla fine degli anni cinquanta,42 generalmente sulla base del 1o. co. dell’art. 3, in una sorta di “assorbimento recessivo” della problematica del 2o. co. nel 1o.43 – ha portato a 37 Sull’articolazione di tali valutazioni cfr. Paladin, Corte costituzionale..., cit., nota 2, 639 y ss., Zagrebelsky, La giustizia, cit., nota 6, 152; Cerri, op. cit., 1994, 10; Scaccia, op. cit., nota 7, 111 y ss.; Morrone, op. cit., 2001, 145 ss. 38 Si prenda —a titolo di esempio— C. cost. 110/1975; 144/1983; 79/1997. 39 Come esempi, cfr., rispettivamente, C. cost. 147/1969; 173/1997; (ord.) 225/1995, 421/1995; per una analisi più dettagliata di queste ipotesi ci sia consentito rinviare a Carnevale, Celotto, op. cit., 111 ss.; ma v. anche Scaccia, op. cit., nota 7, 76 y ss. 40 Così Modugno, L’invalidità della legge, Milano, 1970, II, 337 s. 41 Così Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, II, 2, 5a. ed., Padova, 1984, 372. 42 La prima sentenza in cui si parla testualmente di “irragionevolezza” risulta essere C. cost. 16/1960. 43 Cfr. Caravita, Oltre l’eguaglianza formale. Un’analisi dell’art. 3 comma 2 della Costituzione, Padova, 1984, 150; più di recente, Morrone , op. cit., 2001, 430 ss.

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configurare la ragionevolezza come un limite generale alla legislazione, il “criterio onnipervasivo di misurazione della legalità e dell’adeguatezza della scelta politica” consacrata nell’atto,44 riconducibile al valore essenziale della coerenza dell’ordinamento giuridico,45 che tende ad evitare l’arbitrio del legislatore, vietando di porre disposizioni incompatibili con la logica del sistema,46 senza però limitarne le sue scelte politiche per non invadere indebitamente il merito.47 Il controllo sulla ragionevolezza delle leggi —al fondo— ricorda molto da vicino gli schemi del sindacato sull’eccesso di potere amministrativo, per cui – malgrado le reticenze terminologiche della giurisprudenza costituzionale48 e i dubbi della dottrina49 – non si è perso occasione di rilevare che “potranno essere annullate per eccesso di potere legislativo 44 Sono parole di Mezzanotte, “Le fonti tra legittimazione e legalità”, Queste istituzioni, 1991, n. 87 y 88, 53. 45 “Valore nel dispregio del quale le norme che ne fan parte degradano al livello di gregge senza pastore”, come rilevato dalla sent. 204/1982, par. 11.1. 46 Ne discende che ogni deviazione legislativa dall’ordine del sistema deve avere “dietro di sé una ragione giustificatrice, valida (in quanto compatibile con la Costituzione) e sufficiente” così Sandulli, A. M., “Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale”, Diritto e società, 1975, 563. 47 In questi casi, infatti, “la linea di confine tra legittimità e merito diventa estremamente sottile e rischia, a volte di essere oltrepassata” (così Crisafulli, Lezioni, cit., 371). Il divieto del controllo di merito – posto (ingenuamente?) dall’art. 28, l. 87/1953 – vacilla, anche se la Corte ha cercato di precisare che “le censure di merito non comportano valutazioni strutturalmente diverse, sotto il profilo logico, dal procedimento argomentativo proprio dei giudizi valutativi implicati dal sindacato di legittimità, differenziandosene, piuttosto, per il fatto che in quest’ultimo le regole o gli interessi che debbono essere assunti come parametro sono formalmente sanciti in norme di legge o della Costituzione” (C. cost. 1130/1988, par. 2 considerato in diritto; v. anche C. cost. 991/1988). 48 Come rileva Mortati, Istituzioni, cit., 1414, nt. 1 —argomentando sulla sent. 37/1969 che negava l’eccesso di potere legislativo— la reticenza terminologica della Corte sul punto “fa ricordare quanto avviene nella «buona società», in cui è indice di cattiva educazione e quindi da evitare l’impiego delle parole più proprie a designare certe realtà ed è prescritto l’uso di perifrasi. Analogamente apparendo il termine «eccesso di potere» choquant, si ricorre a quello di «ragionevolezza» e così l’etichetta è salva!”. Ma v. la più recente C. cost. 313/1995, ove la Corte rileva che per scrutinare direttamente il merito delle scelte sanzionatorie è pertanto necessario che “l’opzione normativa contrasti in modo manifesto con il canone della ragionevolezza, vale a dire si appalesi, in concreto, come espressione di un uso distorto della discrezionalità che raggiunga una soglia di evidenza tale da atteggiarsi alla stregua di una figura per così dire sintomatica di «eccesso di potere» e, dunque, di sviamento rispetto alle attribuzioni che l’ordinamento assegna alla funzione legislativa” (par. 4 considerato in diritto); v. anche C. cost. 146/1996. 49 Da ultimo, Scaccia, op. cit., nota 7, 143 y ss.

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tutte le leggi che violino in concreto (e ciò apparirà da fattispecie sintomatiche quali, ad es., il travisamento dei fatti e la manifesta contraddizione) il principio di eguaglianza”,50 evidenziando la medesima configurazione tipica assunta dai due vizi (eccesso di potere legislativo e ragionevolezza)51 e la funzionalizzazione dell’intera legislazione al perseguimento dei fini posti in Costituzione. 52 E’ palese come questa costruzione giurisprudenziale abbia reso “irriconoscibile”53 l’art. 3 Cost., che costituisce solo la “parte emergente dell’iceberg” nel quale è contenuta “la regola della rationabilitas delle leggi”.54 Di là dalle questioni terminologiche, tentare una sistemazione delle figure e delle tecniche che il giudizio di ragionevolezza assume è compito davvero arduo, da un lato, in considerazione del fatto che la ragionevolezza “si inserisce probabilmente in ogni questione di legittimità costituzionale, sia pure in forma implicita e inespressa”;55 dall’altro, perché la Corte fa un uso molto assiduo – e spesso impreciso, anche terminologicamente, forse anche in ragione della mancanza dell’opinione dissenziente56 —dei principi di ragionevolezza, razionalità e affini nelle motivazioni delle proprie decisioni, senza aver mai fatto emergere – a differenza di altri Tribunali costituzionali—57 quegli “schemi” e “stan50 Così, già, Barile, “Leggi e regolamenti discriminatori per motivi di sesso”, Giur. cost., 1958, 1245; considerazioni del medesimo tenore in Agrò, Art. 3, in Comm. Cost. Branca, Bologna-Roma, 1975, 155 ss. 51 Sul parallelismo tra ragionevolezza ed eccesso di potere legislativo anche Cerri, op. cit., nota 8, 128; e Sorrentino, “I principi generali dell’ordinamento giuridico nell’interpretazione e nell’applicazione del diritto”, Diritto e società, 1987, specie 192 ss. Distinguono tra i due vizi, almeno in parte, Sandulli, A. M, op. cit., 565 s., Paladin, Diritto costituzionale, 3.a ed., Padova, 1995, 757 y ss., Luther, op. cit., 350. 52 Cfr. la limpida ricostruzione di Modugno, L’invalidità, cit., 323 ss. 53 Così Ferrara G., La Corte costituzionale tra norma giuridica e realtà sociale: bilancio di vent’anni di attività, a cura di Occhiocupo, Bologna, 1978, 89. 54 L’efficace metafora, peraltro spesa quando le elaborazioni giurisprudenziali della ragionevolezza erano solo all’inizio, è di Sandulli, A. M., op. cit., 562. 55 Come notava già Lavagna, “Ragionevolezza e legittimità costituzionale [1969]”, Ricerche sul sistema normativo, Milán, 1984, 642. 56 Cfr. Romboli e Anzon in AA.VV., Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale. Riferimenti comparatistici, Atti del seminario svoltosi a Palazzo della Consulta il 13-14.10.1992, Milano, 1994, 229 y ss., 256 y ss. 57 Si pensi soprattutto alla Suprema Corte federale degli Stati Uniti d’America e al Bundesverfassungsgericht tedesco; in proposito v. Ricostruttivamente et al., in AA. VV., Il principio di ragionevolezza, cit., 1994, 131, 43, 55, 121 ss.; Luther, op. cit., 1997, 344 ss.; Scaccia, op. cit., nota 7, passim.

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dard” di giudizio, che contribuiscono in maniera decisiva alla chiarezza e alla intelligibilità delle decisioni e alle esigenze di auto- e di etero-controllo.58 In quest’ottica, appare preferibile lasciare da parte le classificazioni più articolate,59 per differenziare più semplicemente due ipotesi-base,60 che partono comunque della individuazione della funzione, dello scopo a cui la legge è preordinata:61 58 Cfr. Tosi, R., “Spunti per una riflessione sui criteri di ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale”, Giur. cost., 1993, 550 y ss.; Cerri, “Ragionevolezza delle leggi”, Enc. Giur., XXV, Roma, 1994, 22 s.; Bartole, in AA.VV., Il principio di ragionevolezza, cit., 1994, 203 ss. 59 Cfr., ad es., Scaccia, op. cit., nota 7, 182 y ss., secondo cui —in via generale— possiamo differenziare: razionalità sistematica, efficienza strumentale, giustizia-equità; o Morrone, op. cit., 2001, 145 ss., che distingue logicità o non contraddizione, coerenza, adeguatezza o idoneità, proporzionalità, congruità o congruenza, razionalità nel tempo, senso comune; o Zagrebelsky che nella relazione annuale sulla giurisprudenza costituzionale, relativa al 2003, distingue tra giudizio di irrazionalità, di irragionevolezza e di giustizia; ma v. anche le ricostruzioni di Sandulli, A. M., op. cit., 568 ss., Agrò, “Contributo alla teoria dei limiti della funzione legislativa in base alla giurisprudenza sul principio di eguaglianza”, Giur. cost., 1967, 900 y ss.; Cerri, op. cit., 43 y ss.; Paladin, Corte costituzionale..., cit., nota 3, 1985, 605 y ss.; Zagrebelsky, La giustizia..., cit., nota 6, 148 y ss.; Anzon, “Modi e tecniche del controllo di ragionevolezza”, in AA.VV., La giustizia costituzionale a una svolta, a cura di Romboli, Torino, 1991, 31 y ss.; Bin, Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Milán, 1992, 46 y ss.; Vipiana, P. M., Introduzione allo studio del principio di ragionevolezza nel diritto pubblico, Padova, 1993; Tosi, op. cit., 551 y ss.; Luciani, in AA.VV., Il principio di ragionevolezza, cit., 1994, 245 ss.; Cerri, Ragionevolezza, cit., 14 ss.; Caravita, in AA.VV., Il principio di ragionevolezza, cit., 1994, 259 y ss.; Moscarini A., Ratio legis, cit., specie 109 ss.; Cheli, op. cit., 49, ss., 60 ss., 71 ss.; Luther, op. cit., 1997, 350 y ss.; v. anche la ricognizione degli “sforzi dottrinali” sul punto di Ruggeri, Spadaro, op. cit., 116 y ss. 60 Si seguono le due ipotesi proposte da Lavagna, Istituzioni di diritto pubblico, 5a. ed., Torino, 1982, 1051 s. 61 Tale accertamento avviene, richiamando circostanze extra-giuridiche (ad es., C. cost. 49/1966), ricorrendo all’esame dei presupposti di fatto o delle circostanze di fatto (C. cost. 198/2003, 14/2004), riferendosi alla situazione economica complessiva (C. cost. 34/1985) o a dati economici di settore (C. cost. 155/1988); avvalendosi di fatti politici quali accordi sindacali (C. cost. 81/1969), facendo ricorso alle esigenze della realtà sociale in continua trasformazione (C. cost. 344/1995), all’assetto storico della situazione regolata (C. cost. 53/1994), all’evoluzione legislativa degli istituti esaminati (C. cost. 233/2003 e 362/ 2003), alla loro ricostruzione dottrinaria e giurisprudenziale (C. cost. 14/1994 e 233/ 2003), alla connotazione storica di un determinato istituto (C. cost. 108/1994; e 313/ 1995), all’ interpretazione di un “sistema” normativo (C. cost. 22/1994), o considerando la ratio legis (C. cost. 427/1999 e 289/2000), o avvalendosi di ordinanze istruttorie (cfr. Groppi, I poteri

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a) quando la contraddittorietà della legge emerga dalla sua stessa interpretazione, senza necessità di ricorrere ad elementi estranei;62 in quest’ambito assumono una valenza tipica figure quali la intrinseca irragionevolezza, rilevabile per contrasto della disposizione con l’intento legislativo63 e l’anacronismo legislativo o irragionevolezza sopravvenuta, che ricorrono quando sopravvengono la mancanza della funzione originaria o uno scoordinamento legislativo,64 a cui tuttavia fa da contrappunto però la c.d. eterogenesi dei fini, che si ha quando, venuta meno la finalità originaria, venga sostituita da altra finalità rispetto alla quale siano ancora ragionevoli le classificazioni effettuate.65 b) quando l’irragionevolezza della legge – cioè la sua non pertinenza o la incongruità rispetto al fine – discenda da elementi estrinseci di interpretazione; questa figura ricorre, ad es., quando si hanno deroghe alla disciplina generale, prive di giustificazione adeguata, o si introducono ingiustificate disparità di trattamento, ad es. attribuendo vantaggi o imponendo sacrifici irragionevoli ad alcune categorie66; o quando vengano utilizzati strumenti legislativi che pecchino palesemente per difetto o per eccesso, o comunque per mancanza di proporzione, rispetto all’obiettivo avuto di mira, apparendo, rispettivamente, insufficienti, oppure ultronei, o comunque tali da ingenerare disparità la cui incongruità sia di immediata evidenza;67 oppure quando si valuta la razionalità estrinseca della

istruttori della Corte costituzionale nel giudizio sulle leggi, Milano, 1997), o ricorrendo ai lavori preparatori (C. cost. 297/2003 e 26/2004), o agli stessi atti dell’Assemblea Costituente (C. cost. 61/1987; 111/1997). 62 Cfr. già C. cost. 53/1958; 81/1963; tra le molte, più di recente, C. cost. 41/1994, 166/1994, 169/1994; 356/1995 e 374/1995. 63 Cfr. C. cost. 560/1987; 156/1988; 109/1994; 278/1998, 149/1999; 104/2003; tale forma di vizio in qualche occasione è qualificata anche come “intrinseca contraddittorietà” (v. C. cost. 69/1994 e 262/1998) o come “incongruenza interna” (v. C. cost. 169/1994; e 141/1996). 64 Cfr., ad es., C. cost. 226/1987; 170/1994; 375/1995; 508/2000. 65 Ad es., C. cost. 126/1979; 20/1980. Sulla distinzione tra anacronismo legislativo (patologico) e eterogenesi dei fini (fisiologica), v. Cerri, “Eterogenesi dei fini, anacronismo legislativo, limiti del giudizio costituzionale - Riflessioni a proposito della caduta del vincolo alberghiero”, Regioni, 1981, 735 y ss. 66 Sulla irragionevolezza della creazione di discipline differenziate per situazioni analoghe, v. C. cost. 4/1994, 24/1994, 76/1994; 285/1995. 67 Ad es., C. cost. 68/1994 e 341/1994.

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legge rispetto ai principi e valori costituzionali, anche in bilanciamento tra essi, in una sorta di sindacato di proporcionalita.68 Accanto a questa distinzione di base va ricordato che esistono ipotesi in cui il controllo di ragionevolezza diminuisce o aumenta la sua incisività. Nel primo novero, rientrano gli ambiti in cui è da riconoscere uno spazio più ampio alla discrezionalità del legislatore, come accade rispetto all’utilizzo delle c.d. clausole generali (“utilità sociale”, “buon andamento” dell’amministrazione, “capacità contributiva”)69 e nelle materie refrattarie ad un’applicazione drastica del principio di eguaglianza, come quella penale e quella tributaria, in cui diviene sindacabile solo l’arbitrarietà manifesta o evidente,70 in nome dello speciale principio di legalità dei reati e delle pene (art. 25, 2o. co., Cost.) e dell’esigenza di limitare l’incidenza di nuove o maggiori spese sul bilancio dello Stato (art. 81, 4 co., Cost.), che comunque limitano più in generale le tipologie di intervento decisorio della Corte. Nel secondo, il sindacato assume particolare densità71, diviene cioè uno scrutinio stretto, un controllo di tipo funzionale, particolarmente rigoroso, che in pratica opera a contrario, cioè nel senso di dover provare la costituzionalità della legge e non, come normale, la sua incostituzionalità. Prendiamo il caso delle leggi di sanatoria, che vengono ritenute ra68 Ad es., C. cost. 364/1990 e 587/1990, 373/1992, 235/1993 e 455/1993; 134/1994. La sent. 467/1991 delinea il “paradigma logico” di questo tipo di giudizio di ragionevolezza: “innanzitutto, bisogna individuare quali siano gli interessi di rilievo costituzionale che il legislatore ha ritenuto di far prevalere nella sua discrezionale ponderazione degli interessi attinenti ai due casi trattati differentemente e, quindi, occorre raffrontare il particolare bilanciamento operato dal legislatore nell’ipotesi denunziata con la gerarchia dei valori coinvolti nella scelta legislativa quale risulta stabilita nelle norme costituzionali” (par. 2 considerato in diritto). 69 Paladin, Ragionevolezza, cit., 1997, 907; per esemplificazioni cfr. C. cost. 219/2002 e 466/2002; 105/2003, 345/2003 e 346/2003. 70 Cfr., ad es., in materia penale: C. cost. 88/2000 e 580/2000; 49/2002, 116/2002, 224/2002 e 327/2002; 253/2003 e 294/2003; rispetto alle esigenze finanziarie, C. cost. 99/1995, 241/1996 e 361/1996; 327/1999. 71 La problematica della «densità» del controllo di ragionevolezza si pone specificamente rispetto allo scrutinio effettuato in Germania (cfr. Schefold e Cervati, in AA.VV., Il principio di ragionevolezza, cit., 1994, 122 s. e 81) e negli Stati Uniti (v. Bognetti, in AA.VV., Il principio di ragionevolezza, cit. 1994, 49; Cerri, Ragionevolezza, cit., 7), per indicare il particolare grado di intensità e di penetrazione dello scrutinio in alcuni settori; sulla emersione in Italia – anche se ancora ad un livello embrionale – di formule del genere cfr. Paladin, Ragionevolezza, cit., 1997, 908 ss.

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gionevolmente giustificate soltanto ove l’intervento sia strettamente collegato alle specifiche peculiarità del caso, ricostruendo la ratio della norma e ricercando le motivazioni addotte a suo sostegno, al fine di poter “escludere che possa risultare arbitraria la sostituzione della disciplina generale – originariamente applicabile – con quella eccezionale successivamente emanata”, anche in relazione agli altri valori costituzionali in gioco.72 Lo stesso schema viene utilizzato per le leggi-provvedimento,73 per le leggi di interpretazione autentica,74 e, ora, per i congegni che assicurano le esigenze unitarie nel riparto di competenze tra Stato e Regioni, come la “sussidiarietà” e la “adeguatezza”.75 Ad ogni modo, a livello complessivo, anche queste classificazioni assai semplici non rappresentano la realtà76, in quanto la giurisprudenza costituzionale sulla ragionevolezza appare ormai del tutto ingovernabile. Al fondo, ciò è dovuto al fatto che, negli anni, il giudizio di ragionevolezza si è trasformato in una sorta di valutazione sull’ingiustizia della legge: in pratica, “la Corte intuisce che la legge, così com’è, «non va bene» e tuttavia non v’è alcun contrasto diretto ed esplicito, né indiretto e implicito (attraverso lesione di norme interposte) con la Costituzione, la quale viene comunque percepita come «lesa»”.77 Acclarata questa forma di violazione dello spirito – più che della lettera – della Costituzione;78 l’incostituzionalità viene ricondotta a un vizio di ragionevolezza attraverso una pluralità eterogenea di tecniche argomentative. In altri termini, la 72 In questi termini C. cost. 100/1987 (par. 5 considerato in diritto), ma v. anche C. cost. 94/1995, 1/1996 e 127/1996, 14/1999. 73 In quanto leggi personali vengono sottoposte ad uno “scrutinio rigoroso di legittimità costituzionale per il pericolo di disparità di trattamento insito in previsioni di tipo particolare o derogatorio” (così C. cost. 2/1997, par. 3 considerato in diritto); in proposito cfr. recentemente Cerri, op. cit., 1994, 6. 74 A partire dalla sent. 155/1990 – anche se non sono mancate oscillazioni successive – la Corte ha cominciato a verificare l’effettiva rispondenza della legge interpretativa al preteso scopo di interpretazione, dichiarandone l’incostituzionalità per sviamento della funzione specializzata ove esso manchi; sul punto, v., per tutti, Pugiotto, La legge interpretativa e i suoi giudici, Milán, 2003. 75 Cfr. C. cost. 303/2003; 6/2004. 76 Spunti in Morrone, op. cit., 2001, 437 y ss. 77 Ruggeri, Spadaro, op. cit., 115. 78 Tornano alla mente le tradizionali impostazioni di Zangara, “Limiti alla funzione legislativa nell’ordinamento italiano”, Scritti in memoria di V. E. Orlando, II, Padova, 1957, 607 ss.; e di Abbamonte, Il processo costituzionale italiano, Nápoles, 1957-1962, I, 179 y ss., II, 185 y ss.

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ragionevolezza – o, piuttosto, provocatoriamente, le ragionevolezze79 – è “una specie di passe partout, attraverso cui la Corte riesce a far apparire nella sua attività una continuità di giudizio che in realtà non c’è, riempiendo di cose diverse lo stesso grande contenitore che mantiene in ogni caso lo stesso nome e che si presta quindi ad essere impiegato ora in un senso ora in senso esattamente opposto”.80 Ne discende che il tentativo di classificare in maniera veramente adeguata il controllo di ragionevolezza può essere esaudito soltanto operando come i cartografi di Borges, i quali, sognando di realizzare una carta geografica veramente fedele…si accorsero che l’unica soluzione veramente soddisfacente consisteva nella perfetta mimesi dei luoghi geografici e, quindi, finirono per preparare una (del tutto inutile) carta dell’ Impero grande come l’intero Impero!81 Quel che preoccupa davvero il giurista non è tanto l’impossibilità di fornire un modello dogmatico utile a studiare, analizzare e classificare il controllo di ragionevolezza, quanto il fatto che tali applicazioni tendono “a trasformare il controllo di costituzionalità in una sorta di superlegislazione, restando conseguentemente travolto il divieto di sindacato sul merito della legge”.82 Soprattutto in assenza di precisi standard di giudizio, l’esigenza di “non usurpare la discrezionalità legislativa resta affidata al senso di responsabilità dei giudici costituzionali, sovente esposti al duplice rischio di non approfondire abbastanza il loro sindacato o di sconfinare nella valutazioni prettamente politiche”.83 Il velo fra sindacato di legit79 La vera ragionevolezza, oltre ad essere standardizzata in schemi precisi, dovrebbe passare attraverso la valutazione dei singoli parametri sostanziali e non dell’omnicomprensivo art. 3 Cost. (parametro di comodo, clausola di stile, in tanti casi), né tanto meno essere “aggiunta” ad abundantiam alle decisioni, quale argomento che apparentemente le rinforza, mentre invece ne indebolisce la struttura motivazionale. Per un caso esemplare di applicazione della ragionevolezza senza passare dall’art. 3 Cost v. C. cost. 34/2004; per un’ipotesi di non fondatezza per la genericità della censura di ragionevolezza appuntata sul solo art. 3 Cost. cfr. C. cost. 219/1995 (e la nota di Esposito M., “Sul principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato nel giudizio incidentale di legittimità costituzionale”, Riv. dir. processuale, 1996, 1127 ss.); per uno dei molti casi in cui l’irragionevolezza viene aggiunta quale argomento ulteriore, che “conferma” l’incostituzionalità, cfr. C. cost. 114/2004. 80 Così Romboli, in AA.VV., Il principio di ragionevolezza, cit., 1994, 230 y ss. 81 Cfr. Borges, “Del riposo della scienza”, Tutte le opere, I, Milán, 1984, 1252. 82 Pizzorusso, Lezioni di diritto costituzionale, Roma, 1981, 158. 83 Così Paladin, Diritto costituzionale, 3a. ed., Padova, 1995, 766.

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timità e sindacato di merito diventa sempre più fragile84 e ci si accorge di come la Corte —circolarmente e paradossalmente— si sia impelagata a pieno nel rischio paventato da Carlo Esposito: di controllare se le leggi sono “giuste”, “istituendo un presunto regno o una presunta repubblica della giustizia in terra”, con problemi che rifluiscono sulla stessa legittimazione della Corte costituzionale.85

84 85

Si riprendono parole di Ruggeri, Spadaro, op. cit., 107. Cfr. Luther, op. cit., 1997, 360 y ss.; Morrone, op. cit., 2001, 469 y ss.

JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS Roberto CUÉLLAR M.* SUMARIO: I. Prólogo. II. Introducción. III. El marco nacional de protección de los derechos humanos. IV. La justicia constitucional. V. Las garantías constitucionales.

I. PRÓLOGO Me han invitado a colaborar en esta obra homenaje al maestro Héctor Fix-Zamudio; homenaje que responde a los 50 años de haber publicado su primer artículo académico, por cierto, relacionado con la temática que sería eje fundamental de su prolífica profesión como jurista: el derecho procesal constitucional. Por ello, he escogido un tema relacionado con esa materia, para hacer honor al maestro, al amigo sabio, al siempre humilde y caballeroso don Héctor, al buen conversador, a uno de los juristas más importantes de América que siempre ha puesto en alto a su país a la región y a su eterno confidente, el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. De entre las voces constitucionales más claras en el mundo contemporáneo del derecho está la del maestro Fix-Zamudio, quien siempre nos ha entregado agudas reflexiones sobre el carácter de los derechos humanos en la Constitución y acerca del comportamiento de los recursos y medios a usar en el litigio del derecho constitucional de los derechos humanos como fundamentales en el Estado de derecho. Por ello es oportuno recordar ese enfoque lúcido del profesor Fix-Zamudio, al sumarnos ahora a co* Director ejecutivo en el Instituto Interamericano de Derechos Humanos. El autor agradece al licenciado Víctor Rodríguez Rescia la valiosa información que apoya el artículo.

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mentar su crucial contribución humana y jurídica. Felicito a los impulsores de esta obra que, sin duda, realza la figura de nuestro insigne pensador y pionero del desarrollo constitucional contemporáneo, don Héctor, quien continuará ofreciendo su saber especializado, su talante político y su impresionante carácter humanista con que enfoca el derecho de hoy y del futuro constitucional de los derechos humanos. A usted maestro Fix-Zamudio, quien siempre como profesor y juez apoyó la labor del Instituto Interamericano de Derechos Humanos. II. INTRODUCCIÓN Los derechos humanos y su protección en el ámbito interno suelen coincidir en su contenido con los derechos reconocidos en la Constitución Política correspondiente. Son la cara de una misma moneda. Por ello, se debe tener claro que constituyen situaciones objeto de protección frente al Estado mediante una serie de mecanismos conocidos como “garantías constitucionales” (el recurso de amparo, conocido también como acción de tutela —Colombia—, habeas corpus o habeas data, donde existe). En algunos países es posible oponer este tipo de recursos contra particulares también y no sólo frente al Estado, pero desde una perspectiva de derechos humanos, se acostumbra acentuar la responsabilidad por los actos de Estado, realizados por medio de sus funcionarios y, en algunas situaciones excepcionales, por actos de particulares que actúan al amparo del Estado, por acción u omisión (funcionarios de hecho). Igualmente hay que distinguir las distintas formas en que el Estado puede vulnerar derechos: cuando debe abstenerse de realizar actos que afecten la esfera de individualidad de las personas o cuando, por el contrario, debe realizar actos prestacionales para desarrollar derechos y no lo hace, como, por ejemplo, cuando se trata de derechos colectivos, como la educación, la salud, el trabajo, etcétera, donde es necesario obtener recursos presupuestarios, construir infraestructura e implementar planes y proyectos a mediano y largo plazo. De cualquier forma, siempre deberá estar presente y vinculado con la promoción y protección de los derechos humanos, la existencia, vigencia y fortalecimiento del Estado de derecho, que, junto con la democracia, conforman el marco base para la verdadera realización y respeto de los derechos humanos como un todo integral. Precisamente, el Estado de de-

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recho como concepto constitucional se configuró para la protección de los derechos y libertades públicas en sustitución del Estado absoluto, primando a partir de la configuración del Estado moderno, los principios de la limitación al poder (mediante distribución y separación del poder para su autolimitación) y el principio de legalidad (que todos los órganos y actos del Estado estén sometidos a la ley).1 Interesa en este artículo estudiar todo lo referente a los mecanismos de garantía y protección de los derechos humanos en el ámbito interno de los Estados en el entendido de que también existe toda una gama de protección instrumental internacional, lo cual no alcanza a ser tratado en esta oportunidad. Sin embargo, queda claro que para optar al acceso de cualquier mecanismo de protección internacional se debe —en principio— agotar los recursos de la jurisdicción interna, lo cual será tratado más adelante.2 No obstante, aun cuando el agotamiento de recursos internos es requisito absoluto (sine qua non) para esos fines, no debe perderse de vista que lo vital es que los mecanismos internos de protección funcionen adecuada y eficazmente; que cumplan con su objetivo y que se traduzcan en la realización de la justicia. Es por esa razón que el acceso a los sistemas internacionales deben funcionar “en defecto”, por inoperancia o ineficacia de los sistemas nacionales, lo que ha dado paso al principio internacional de subsidiariedad del derecho internacional de los derechos humanos.3 Conforme a ese principio, no se puede plantear una denuncia internacional por violación de derechos humanos si antes no se ha agotado la posibilidad de que el mismo Estado demandado resuelva la situación en el marco del derecho interno. El presente artículo analizará las distintas instituciones procesales y recursos internos en esa doble vía: como acceso a la justicia y como re1 Cfr. Brewer-Carias, Allan, “Hacia el fortalecimiento de las instituciones de protección de los derechos humanos en el ámbito interno”, conferencia impartida durante el XV Curso Intedisciplinario de Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 1997. 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 46.1.a); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 41.1.c). 3 Este principio fue desarrollado por la Corte Interamericana de la siguiente manera: “La regla del previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver el problema según su derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente válido en la jurisdicción internacional de los derechos humanos, por ser ésta «coadyuvante o complementaria» de la interna”. Corte IDH, caso Velásquez Rodríguez y otros, sentencia del 29 de julio de 1988, serie C, núm. 4, párr. 61.

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quisito procesal previo antes de plantear denuncias en organismos internacionales de derechos humanos, pero el énfasis está puesto en el primer aspecto y en la importancia de que las violaciones de los derechos humanos sean resueltas internamente y mantener abierta la posibilidad internacional en casos emblemáticos que puedan tener efectos generales mediante jurisprudencia rectora emanada de los organismos especializados. Ello con el fin de no saturar el sistema internacional, pero sobre todo, para no convertirlo en una suerte de justicia transnacional ordinaria. III. EL MARCO NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Cuando los derechos humanos son inobservados por el Estado, la persona afectada —conocida como víctima— tiene la opción y el derecho de utilizar todos los recursos legales que la legislación nacional dispone para reclamar, en primer lugar y si ello es posible, la restitución del derecho humano vulnerado y, colateralmente, la reparación integral del daño. Sin embargo, la protección judicial es más amplia que eso, ya que abarca todo el marco contextual en que descansa el sistema de administración de justicia; es decir, la faceta institucional que debe mostrar eficiencia y eficacia, independencia y credibilidad. Es lo que se conoce como garantías genéricas, en complemento de las garantías específicas4 que son las descritas en el párrafo anterior. Las garantías genéricas atienden a la organización e implementación de todo el aparato judicial, su estructura legal y administrativa, su eficacia en términos del servicio que debe brindar la administración de justicia y su capacidad de cumplir con su mandato de realizador de la justicia. Por lo tanto, el acento debe estar puesto en cómo la administración de justicia es fortalecida por medio de sus instituciones, presupuesto, experticia técnica, capacitación y actualización permanente de sus funcionarios, manejo transparente de recursos, códigos de conducta y ética apropiados y, sobre todo, independencia institucional y de los jueces y otros operadores de justicia. Es de tal importancia este aspecto contextual, que la mayoría de los recursos dispuestos por la cooperación internacional están orientados hacia ese fortalecimiento institucional, incluyendo reformas legales, revisión de procesos administrativos y manuales y, en general, 4

Clasificación adoptada de Brewer-Carias, Allan, op. cit., nota 1, pp. 8 y ss.

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todo aquello vinculado con la mejor y más eficiente prestación del servicio público de acceso a la justicia. Descongestionar, pero mejorar la calidad de los fallos judiciales, es el reto a enfrentar, razón por la cual hay toda una serie de desafíos que buscan mejorar las condiciones de todos los operadores de justicia para que el principio de “justicia pronta y cumplida” se satisfaga, pero también para que la justicia sea más inclusiva para todos los sectores de la población, en especial para grupos más marginados, como los pueblos indígenas y las mujeres. Opciones para descongestionar el sistema judicial son vistas con optimismo, de manera que la incorporación de resoluciones alternativas de conflictos (RAC) en algunas materias haría viable y confiable la finalización de controversias mediante arbitraje, mediación y conciliación. En ese contexto, cobran mucha importancia las garantías genéricas de carácter judicial; es decir, aquellas que desarrollan un conjunto de garantías concretas de protección de los derechos humanos que, por lo general, se refieren a garantías constitucionales, como la institución del amparo, de tutela o de la protección constitucional, todo lo cual conforma la llamada “justicia constitucional”. Esos mecanismos de protección, que son los que hacen posible enmendar la falta del Estado, son una especie de garantías procesales, pero también tienen una dimensión de derecho humano sustantivo cuando se utiliza como derecho de petición, tanto para reclamar otra violación de derechos humanos, o de cualquier otra petición o resolución de conflictos. Es en este punto en que esos mecanismos de jurisdicción interna se convierten en instrumento para la realización de la justicia. No puede entenderse la naturaleza de los mecanismos de protección interna de derechos humanos si no hay claridad en cuanto al significado y alcances del derecho humano a la justicia por medio del derecho de petición. Es precisamente el derecho de petición el que permite ejercer una acción —cualquier tipo de acción legal, llámese denuncia, queja, demanda, etcétera— para poner en movimiento todo el aparato de justicia en espera de una respuesta efectiva, pronta y cumplida. En los términos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convención Americana) el derecho a la justicia se plantea en forma clara como la posibilidad de recurrir a cualquier institución administrativa del Estado, no sólo ante el Poder Judicial. Para esos efectos, los recursos internos para proteger y garantizar los derechos humanos deben existir en la legislación, pero ante todo, deben

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ser eficaces. Damos por descontado la existencia de ese tipo de recursos porque de una manera u otra en todos los países hay legislación al respecto. Especialmente en los países latinoamericanos, la figura del recurso de amparo, aunque con matices, está estipulada en esos ordenamientos jurídicos. El punto de debate es determinar si esos recursos son eficaces, es decir, si además de existir, cumplen con el fin para el que fueron creados y si esa misión se realiza dentro de un lapso de tiempo razonable y con respeto al debido proceso legal. De manera paralela, todos los recursos internos deben operar en el marco del derecho a un debido proceso legal.5 Ello por cuanto el debido proceso, o como lo llama la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “el derecho de defensa procesal”6 es una garantía procesal que debe estar presente en toda clase de procesos, no sólo en aquellos de orden penal, sino de tipo civil, administrativo o de cualquier otro. 7 El tratamiento que la Convención Americana le da al debido proceso está contemplado fundamentalmente en su artículo 8o., el cual se debe relacionar con los incisos 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 7o.,8 los ar5 Entendido éste como “el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada en su contra o para la determinación de sus derechos de carácter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera”, tal y como lo dispone el artículo 8o. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Cfr. Corte IDH, caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997, párr. 74. 6 Idem. 7 Doctrina que se colige del artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 8 “... 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas... 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios... 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella... 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio... 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin

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tículos 9o., 9 10, 10 24, 11 25 12 y 27, 13 todos de la Convención Americana. La Convención Americana desarrolla algunos principios del debido proceso que en ella se anotan o se derivan y que son consecuencia de los sistemas penales y procesal penales actualmente en vigencia. Dichos principios apuntan hacia un “garantismo proteccionista” del ciudadano frente a un poder casi ilimitado y más fuerte que él: el del Estado que realiza la función de investigar los actos que afectan la normal y armónica convivencia social. Sumando garantías, el derecho a que la justicia requiere que los recursos operen en forma cumplida y prontamente. Cabe indicar que ni la jurisprudencia de la Corte Interamericana ni de la Corte Europea de Derechos Humanos han llegado a establecer una duración determinada o absoluta en función de las normas que disciplinan el debido proceso. Lo que se ha establecido es el análisis de las circunstancias de cada caso en cuestión para poder determinar si ha habido o no violación de dicho principio IV. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL El primer mecanismo interno de protección de los derechos humanos es la declaración expresa de los mismos en los textos constitucionales, de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona...”. 9 Principio de legalidad y de retroactividad: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. 10 “Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial”. 11 “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. 12 “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales...”. 13 Se refiere a la suspensión de garantías en casos de guerra, peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte y a las garantías que no pueden ser objeto de suspensión.

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como situaciones jurídicas de poder; proceso que se ha venido universalizando y ampliando. La posibilidad de un mecanismo procesal expedito para garantizar esos derechos es la razón de ser de la llamada justicia constitucional, y para ello depende de una estructura y de procedimientos propios del derecho constitucional. En lo referente a los derechos que protege la justicia constitucional, se contemplan “los derechos civiles”, también conocidos como derechos individuales. Se regula, así, el derecho a la vida como inviolable, el derecho al nombre, la inviolabilidad de la libertad personal, protección frente a la esclavitud o servidumbre, el derecho a la integridad personal con sus derivaciones de no ser sometido a torturas o penas degradantes; el derecho de los detenidos al respeto a la dignidad humana; la inviolabilidad de las comunicaciones privadas; la libertad de tránsito; el derecho de petición y a la oportuna respuesta y el derecho de asociación; el derecho de reunión; el derecho a la libre expresión del pensamiento. Además, encuentran regulación expresa la libertad religiosa; el derecho a la protección del honor y la intimidad. En el campo de los derechos sociales se genera protección a las familias, a los niños y adolescentes; se procura garantizar el derecho a la vivienda, a la salud; derecho a la sindicalización; derechos relativos a la cultura y a la educación. Siempre en el ámbito colectivo, se protegen los derechos relativos al medio ambiente. Respecto de la protección de derechos a grupos o colectivos, destaca la erradicación de la discriminación por razones de sexo, religión, etnia, edad, nacionalidad y, de manera sistemática, se procuran estándares de garantía del principio de igualdad. Existen mecanismos de protección de derechos humanos de carácter ordinario (administrativos y judiciales), pero hay otros de más reciente creación, que coadyuvan en esa labor, pero que no sustituyen a aquéllos. Es el caso de las oficinas de ombudsman, creadas en los países de la región a partir de la década de los ochenta con un perfil más enfocado hacia la promoción y divulgación de los derechos humanos, pero también con competencias de control público. Determinar cuál es el recurso interno o proceso para reclamar un derecho humano violado parte del supuesto de que el recurso de amparo o tutela es la vía genérica para hacerlo, o bien el recurso de habeas corpus o

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el de habeas data en las legislaciones donde este último existe. Sin embargo, no en todos los casos funciona de esa manera. Lo que sí debe quedar claro es que no es la investigación penal el mecanismo apropiado para reclamar una violación de derechos humanos —sobre todo porque no todas las violaciones a derechos humanos son delitos— aunque no se puede desconocer la importancia que tiene para procesar a los responsables de delitos a título personal, sean o no funcionarios del Estado. En esa dimensión, la justicia constitucional viene a ser aquella jurisdicción mediante la que se ejerce el control de la constitucionalidad de las leyes y demás actos normativos de ejecución inmediata de la Constitución, con poderes derogatorios de las mismas; mediante la adopción de alguno de los siguientes sistemas: Sistema concentrado: es cuando un solo órgano especializado, llámese corte suprema, tribunal constitucional o sala constitucional, tiene el monopolio de esa jurisdicción. Las cortes supremas han sido la jurisdicción constitucional por excelencia en América Latina. En tiempos más recientes, y por influencia europea, a partir de los años sesenta del siglo XX se crearon tribunales constitucionales en algunos países (Guatemala, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú); en otros, el control constitucional se ejecuta por medio de salas constitucionales (Costa Rica, El Salvador, Venezuela. Colombia primero creó una Sala Constitucional que luego dio origen al Tribunal Constitucional). Sistema difuso: al contrario de la concentración de la jurisdicción constitucional en un solo órgano, el sistema difuso es cuando todos los tribunales que conocen asuntos ordinarios pueden también resolver las cuestiones de constitucionalidad que se les presenten. Sistema mixto: es cuando un órgano especializado ejerce el control de constitucionalidad, pero sin tener el monopolio de esa actividad. En efecto, además de la sala constitucional o tribunal constitucional, los demás tribunales y juzgados que conocen de una causa pueden resolver también acciones de habeas corpus o de amparo o ejercer el control difuso de la constitucionalidad de las leyes. Como consecuencia, todos los tribunales que conocen de cuestiones de constitucionalidad ejercen la justicia constitucional. La justicia constitucional se realiza mediante las siguientes acciones de garantía: recurso de amparo, habeas corpus, habeas data cuando existe, y la acción de inconstitucionalidad. Esos mecanismos serán estudiados en el siguiente apartado.

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V. LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES 1. El recurso de amparo En sentido estricto y clásico, el recurso de amparo —tutela como se le llama en la Constitución colombiana o recurso de protección como lo denomina la Constitución chilena— es un mecanismo procesal que tiene por objeto proteger al ciudadano contra cualquier acto de autoridad que, en detrimento de sus derechos, viole la Constitución Política o tratados de derechos humanos ratificados en el país.14 El recurso de amparo es el llamado a proteger y garantizar en forma más expedita y directa los derechos humanos. Normalmente ello ocurre mediante la invocación de violaciones de derechos contenidos en las Constituciones políticas y que coinciden, por lo general, con los derechos incorporados en los tratados u otros instrumentos internacionales. Dichosamente, las legislaciones más modernas facultan a la víctima a argumentar el recurso de amparo no sólo por violaciones constitucionales, sino también por derechos establecidos en instrumentos internacionales vigentes en ese Estado, como sucede en Costa Rica y Venezuela, por ejemplo. Sin embargo, aun en aquellos países donde exista legislación tan clara en materia de amparo, es evidente que los Estados, una vez que han ratificado tratados u otros instrumentos internacionales en derechos humanos, tienen la obligación de adecuar su legislación interna a esos parámetros internacionales, lo cual lleva implícito la habilitación de reformas legales, administrativas o de cualquier otro carácter, así como las correspondientes garantías de protección.15 En este punto, no hay discusión respecto a la utilización del recurso de amparo para derechos individuales (civiles y políticos) y no debería haberla tampoco respecto de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), máxime si deben entenderse ambas categorías de derechos en constante interrelación por ser indivisibles, universales e interdependientes. 14 Cfr. Burgoa O., Ignacio, Diccionario de derecho constitucional, garantías y amparo, 5a. ed.,1a. reimp., México, Porrúa, 1998, p. 28. 15 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 2o.

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Desde un punto de vista progresivo de protección de los DESC, le corresponde al Estado desarrollar programas, aprobar presupuestos, políticas públicas y las condiciones necesarias para que sean prestaciones adecuadas. Sin embargo, a pesar de que es entendible la existencia de limitaciones presupuestarias para su total protección y garantía, esas limitaciones no pueden retardar la realización y cumplimiento de los DESC. Es por ello que incluso desde un escenario de visión programática de los DESC, existen mecanismos dispuestos por la justicia constitucional para exigir al Estado su cumplimiento. Lo cierto es que las legislaciones más avanzadas han dado el paso correcto para reconocer el recurso de amparo para proteger derechos colectivos, más aún, no sólo contra actos del Estado, sino también contra particulares. Es lo que la doctrina ha llamado la protección de los intereses difusos (la Constitución de Venezuela de 1999 y la Ley de Jurisdicción Constitucional de Costa Rica son ejemplos de esa protección). En ese amplio contexto, el recurso de amparo o la tutela vendría a ser el que garantice todos los derechos humanos, excepto los relacionados con la libertad personal, en cuyo caso se utiliza el habeas corpus. Con el desarrollo progresivo de los derechos humanos, el recurso de amparo se ha ido ampliando, de modo que en la actualidad no se aplica en forma rígida sólo cuando sea la persona agraviada la que presente la acción —como sí es necesario que ocurra tratándose de derechos individuales—, sino que también pueden hacerlo otras personas aunque no sean directamente afectadas. Por ejemplo, ello es posible en las legislaciones que permiten el recurso de amparo para proteger los llamados intereses “difusos”, como por ejemplo, la protección del medio ambiente. Independientemente de las diferencias constitucionales y legales que existan entre los países al instrumentar el recurso de amparo, es lo cierto que existe un parámetro estándar que lo caracteriza, de modo que, cualquiera sea el sistema adoptado de justicia constitucional (concentrado, difuso o mixto), el recurso de amparo debe tener, al menos, las siguientes condiciones de sencillez y celeridad dispuestas en el artículo 25 de la Convención Americana, que dispone claramente que ese mecanismo es el idóneo para proteger los derechos humanos. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampa-

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re contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

Esta garantía es un mandato para que mediante el amparo no sólo se protejan derechos constitucionales, sino también “todos los derechos humanos reconocidos en tratados y otros instrumentos internacionales vigentes en cada país”. Es, por lo tanto, una especie de derecho de petición que debe interpretarse en forma amplia, no sólo en la posibilidad de plantear recursos ante la autoridad judicial o administrativa en que se tramita el proceso, sino ante toda oficina judicial en la cual se pueda interponer un recurso (v. gr., tribunales o salas constitucionales para el ejercicio de los recursos de hábeas corpus y de amparo, o de habeas data, donde esté permitido). Precisamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo la oportunidad de referirse a ese artículo 25 de la Convención Americana en los siguientes términos: Esta disposición sobre el derecho a un recurso efectivo ante los jueces o tribunales nacionales competentes, constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención. ... ... se encuentra íntimamente ligado con la obligación general del artículo 1.1 de la Convención Americana, al atribuir funciones de protección al derecho interno de los Estados Partes... 16

A pesar de la amplitud con que la Convención Americana describe los parámetros del recurso de amparo, en la práctica, los Estados no siempre 16 Corte IDH, caso Castillo Páez, sentencia del 3 de noviembre de 1997, serie C, núm. 34, párrs. 82 y 83.

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han cumplido con la obligación de “desarrollar la posibilidad de ese recurso judicial” en los términos del artículo 25. 2. El recurso de habeas corpus A diferencia del recurso de amparo que, como se dijo es de origen latinoamericano, el recurso de habeas corpus —a veces llamado “exhibición personal” (Honduras, El Salvador y Guatemala)— tiene antecedentes europeos y más concretamente, en la carta magna inglesa de 1215. En México, no obstante, el recurso de amparo comprende el habeas corpus. El habeas corpus, que quiere decir “mostrar o presentar el cuerpo”,17 es una garantía que está presente en todas las legislaciones latinoamericanas, con la excepción de Cuba. Sin embargo donde existe, el objeto de protección no siempre es el mismo. En Colombia, por ejemplo, sólo protege la libertad personal, es decir, a no ser detenido arbitraria o ilegalmente, mientras que la integridad personal se protege por medio de la tutela o el amparo. Pero en otros países, como Costa Rica, Perú y Argentina, el habeas corpus protege tanto la libertad física como la integridad personal. En algunos casos, se ha bautizado habeas corpus a la posibilidad de corregir el trato indebido en prisión y, de ser el caso, disponer el cambio de lugar de detención cuando no fuera el adecuado (habeas corpus correctivo),18 tal y como se acepta en Argentina, Costa Rica y Perú.19 En su acepción más común, el habeas corpus únicamente garantiza y protege el derecho a la libertad personal, quedando las otras variables de la libertad como la de expresión, de pensamiento y de prensa, así como el resto de derechos humanos, protegidos por la garantía genérica del recurso de amparo. Por ello se suele decir que el recurso de amparo es el género y el habeas corpus uno de sus aspectos específicos. 17

Cabanelas lo traduce literalmente “que traigas tu cuerpo” o “que tengas tu cuerpo”. Cabanelas de Torres, Guillermo, Diccionario jurídico elemental, 5a. ed., Buenos Aires, Editorial Eliasta S. R. L., 1981, p. 143. 18 Sagüés, Néstor, Derecho procesal constitucional, habeas corpus, Buenos Aires, Astrea, 1988, t. 4, p. 211. 19 Un enfoque práctico sobre esta figura puede verse en Abad Yupanqui, Samuel B., “Habeas corpus y libertad individual: su vigencia en una débil sociedad”, Liber amicorum, Héctor Fix-Zamudio, San José, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1998, vol. I, p. 273.

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3. Otras garantías constitucionales A. El recurso de habeas data La traducción literal de hábeas data podría ser “traer la información” o “conservar los datos”,20 lo que va aparejado como una garantía nueva referida al vertiginoso avance de la tecnología electrónica para responder a esas nuevas situaciones y realidades en que se manipulan datos. El desarrollo tecnológico lleva consigo la intrusión en el ámbito de la persona mediante el uso indebido de la informática y con ello, una intromisión en la intimidad,21 lo que merece una garantía más especializada. En su forma más amplia, el habeas data brinda a la persona perjudicada protección para lo siguiente: — Tener acceso a información de su interés o para conocer datos sobre su persona que se encuentren en archivos o registros. — Actualizar informaciones o datos personales contenidos en archivos o registros. — Rectificar informaciones o datos inexactos. — Excluir o suprimir datos sensibles que, por su carácter personal o privado, no deben ser objeto de almacenamiento o registro a fin de salvaguardar la intimidad personal o la eventual no discriminación. — Garantizar confidencialidad de informaciones o datos personales que, por su carácter reservado, no debe difundirse a terceros (secreto tributario, secreto bancario o médico).22 Los antecedentes del habeas data más inmediatos están en la Privacy Act norteamericana del 31 de diciembre de 1974, o la Data Protection Act británica de 1984, o la misma Ley Orgánica 5/1992 española, denominada Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos. Los países pioneros de América Latina en reconocer el habeas data como una nueva garantía de orden constitucional son Brasil, en 1988, Colombia, Paraguay, Argentina, Ecuador, Perú y Venezuela. En términos ge20 Eguiguren Praeli, Francisco, “El habeas data y su desarrollo en el Perú”, Liber amicorum, Héctor Fix-Zamudio..., cit., nota anterior, p. 611. 21 Luján Fappiano, Óscar, “Habeas data: una aproximación a su problemática y a su posible solución normativa”, Liber amicorum, Héctor Fix-Zamudio, cit., nota 19, p. 643. 22 Eguiguren Praeli, Francisco, op. cit., nota 20, p. 612.

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nerales, este recurso ha sido desarrollado en función de los avances de las comunicaciones y tecnologías computacionales, especialmente con la proliferación de creación de bases de datos electrónicas para el comercio y otros fines, donde se almacenan datos privados de las personas de toda naturaleza (fechas de nacimiento, estudios, promedio de ingresos, créditos, domicilio, datos de la familia, etcétera) y que, a la postre, son utilizados, manipulados o transferidos sin su consentimiento vulnerando su privacidad. Lo anterior no quiere decir que ese tipo de violaciones a la esfera íntima de las personas sólo pueda ser protegido en aquellos países donde las legislaciones hayan creado la figura del habeas data. En su defecto, opera regularmente el recurso de amparo como garantía genérica de derechos humanos, en este caso, del derecho a la vida privada. Es esta posibilidad la que ha alimentado el debate de si es una figura necesaria o no, de si se regula en forma autónoma como en Brasil, o si se regula dentro de otra entidad normativa como el amparo o tutela (Argentina, Colombia). Según algunos, el habeas data sería totalmente innecesario porque el amparo se basta así mismo.23 B. La acción de inconstitucionalidad Todos los ordenamientos jurídicos hacen descansar su estructura y coherencia sobre la llamada justicia constitucional, que es una especie de dictado para que todas las leyes, cualquiera sea su naturaleza, así como directrices y actos de Estado, siempre estén en correcta vinculación con la Constitución política del país que se trate. La dinámica de la “constitucionalidad” de las leyes es una constante que siempre debe estar presente en cualquier acto estatal, incluso, es prácticamente un ritual que los mandatarios siempre hagan un juramento de respeto a la Constitución cuando asumen sus cargos. La constitucionalidad es el ejercicio más cotidiano que debe regir el Estado de derecho. Incluso a nivel de proyectos de ley, muchos sistemas disponen del instrumento de consulta de constitucionalidad como aspecto previo optativo del Poder Legislativo para someter ese tipo de consultas al órgano interpretativo de la Constitución: las cortes constitucionales o 23 Para García Belaunde esa posición es teóricamente correcta, pero no en la práctica latinoamericana. García Belaunde, Domingo, “El habeas data y su configuración normativa (con algunas referencias a la Constitución peruana de 1993)”, Liber amicorum, Héctor Fix-Zamudio, cit., nota 19, p. 715.

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en su defecto, las salas constitucionales. Si no existen ambas, lo hace la corte plena en ejercicio de esa competencia específica. Algunas legislaciones constitucionales no sólo evocan el control de constitucionalidad con base en su Constitución, sino también en los tratados y otros instrumentos internacionales vigentes en el país (Costa Rica, Venezuela, por ejemplo). En estos casos, el sistema se expande hacia el ámbito de la aplicación e interpretación del derecho internacional de los derechos humanos, lo que obliga a conocer la práctica y jurisprudencia emitida por los órganos internacionales especiales encargados de aplicar e interpretar esos instrumentos internacionales, como por ejemplo, la Corte y la Comisión Interamericanas de Derechos Humanos, dentro del sistema regional interamericano, o los comités específicos de las Naciones Unidas creados por los pactos o convenciones de derechos humanos de carácter general (pactos de derechos civiles y políticos y en materia de derechos económicos, sociales y culturales) o de carácter especializado (convenciones contra la tortura, contra la discriminación racial, para combatir la discriminación contra la mujer, para proteger los derechos del niño y la niña, etcétera).24 Al igual que el recurso de amparo, la garantía del control de constitucionalidad es de arraigo latinoamericano, incluso de bastante más data que el modelo de Kelsen de 1920. Ya en 1858 en muchos países latinoamericanos existía la acción popular de inconstitucionalidad y se estableció un sistema difuso de control de constitucionalidad, de modo que cualquier juez, en conocimiento de su causa, podía desaplicar una ley por considerarla inconstitucional. Este sistema es común en países como Argentina, Uruguay, Paraguay, Brasil, Colombia y Venezuela. Por el contrario, existen los sistemas de control constitucional concentrados como en Venezuela, Costa Rica, El Salvador, Honduras, México, Nicaragua, Panamá y Brasil, donde es la Corte Suprema la única competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad de las leyes con efectos generales (erga omnes), ya sea por medio de tribunales constitucionales, salas constitucionales o la misma corte en funciones de garantía constitucional. Los países que han creado tribunales constitucionales específicos son Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Guatemala y Perú. 24 Estos instrumentos internacionales y regionales de protección de derechos humanos pueden ser ubicados en Instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, 3a. ed., San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1999.

NUEVAS VARIACIONES SOBRE EL TEMA CULTURAL DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN MÉXICO Rafael ESTRADA MICHEL* SUMARIO: I. Una historia de Estados y leyes. II. La justicia constitucional como logro cultural. III. Abandonos liberales y soluciones de compromiso.

I. UNA HISTORIA DE ESTADOS Y LEYES Nacer bajo el signo del estatalismo determina muchos ámbitos propios de la vida de los complejos políticos que hemos convenido en llamar “naciones”. Uno no menor es, desde luego, el de la justicia constitucional o, por mejor decir, el de las concepciones colectivas acerca de la constitucionalidad. ¿Cómo se explican los diversos principios que informan a los múltiples mecanismos de control de la constitucionalidad que nos muestra el derecho comparado? ¿Qué es lo que hace que determinadas latitudes sean tan refractarias a un control que en otras parece cosa elemental y cotidiana? ¿Por qué cuesta tanto trabajo en algunos casos ceder ante cuestiones tan relevantes como los efectos generales de las sentencias y precedentes que tutelan derechos humanos? Me temo que las respuestas exceden con mucho al frío ámbito de la normatividad desnuda. Y es que la noción de Constitución y las nociones que le son aledañas, como la de constitucionalidad, son, como todas las nociones, entidades culturales y, por lo tanto, históricamente relativas. ¿Qué es lo que hace que los pueblos accedan con mayor o menor lentitud a ellas? Toda respuesta * Profesor en el Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana.

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parecería arrogante y dueña de pretensiones inútiles de universalidad, pero bien pueden ensayarse acercamientos. Al fin y al cabo el ensayo ha dado muestras de ser el género más propicio para el reconocimiento de la falibilidad y la incertidumbre siempre presentes en el conocimiento humano. Noción cultural de Constitución, decíamos, y consecuencias de enorme significado alrededor de la gran cantidad de conceptos que giran en su órbita. No en vano Maurizio Fioravanti ha propuesto una primera tríada conceptual que distingue entre la Constitución que llama “de los antiguos”, respecto de sus pares “medieval” y “moderna”.1 Pero si de nacer bajo el signo estatalista hablamos, habrá que limitar nuestro ensayo a las nociones culturales de Constitución que han surgido a raíz del big bang creativo del Estado, esto es, habrá que limitarnos a las nociones constitucionales de los seres humanos modernos (siglos XV al XXI), únicos en definitiva capaces de comprender en todas sus aristas lo que el fenómeno del Estado ha significado y continúa significando en términos de la superación de la agustiniana magna latrocinia a la que recientemente se ha referido Zagrebelsky.2 El Estado surge sin apetencias de control constitucional y con profunda vocación legicentrista y codificadora.3 Las concepciones primigenias sorprenden por lo simplistas: Hobbes ve en la dispersión normativa derivada a los últimos siglos medievales (esto es, en la pluralista y estamental Constitución del medievo)4 a la culpable de los males que le son contemporáneos: guerras de religión, guerra civil en Inglaterra, etcétera. Rescata una no tan vieja idea de Bodino (la de soberanía) y la postula como la única concepción capaz (una vez que se halle encarnada en el Leviatán, claro está) de salvar a Europa de una licantropía que la está haciendo re1 Fioravanti, M., Constitución: de la antigüedad a nuestros días, trad. de M. Marrínez Neira, Madrid, Trotta, 2001. 2 Zagrebelsky, G. y Martini, C. M., La exigencia de justicia, trad. y presentación de M. Carbonell, Madrid, Trotta, 2006; Zagrebelsky se refiere al conocido pasaje de la Civitate Dei en el que el obispo de Hipona se pregunta Remota iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia? 3 Bellomo, M., La Europa del derecho común, introducción de E. Montanos F., Roma, Il Cigno Galileo Galilei, 1999, en especial el capítulo “Triunfo y crisis de las codificaciones nacionales”. 4 Grossi, P., “Un derecho sin Estado. La noción de autonomía como fundamento de la Constitución jurídica medieval”, en Grossi, P., Derecho, sociedad, Estado, trad. de J. R. Narváez, México, J. del Arenal-El Colegio de Michoacán-Escuela Libre de DerechoUniversidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, 2004, pp. 15-33.

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tornar a los infaustos tiempos del status naturae. A partir de ahí las ideas van hilvanándose con armonía asombrosa: el Leviatán, que es el Estado (mismo que, por tanto, no constituye entidad atemporal ni iusnatural, aunque en ello no reparen sus entusiastas teóricos), obtiene de los asociados que buscan seguridad una delegación absoluta de todos sus poderes individuales y puede, por lo tanto, regular la vida de los miembros de la comunidad sin más límites que los de respetar la única ley que es en verdad fundamental: la que postula que el Estado es poseedor exclusivo y definitivo del único poder que cuenta: el poder soberano. Ha nacido el legicentrismo y con él un concepto culturalmente muy pobre de lo que es la materia propiamente constitucional. Ni en Locke ni en Rousseau encontramos al respecto diferencias de entidad, más allá de sus diversas concepciones acerca del estado de naturaleza y de los objetivos que señalan para la superación del mismo a través de la suscripción del pacto social. El poder es soberano y, en su vertiente legislativa, incontrolable (la idea incomoda a Rousseau, que, sin embargo, no halla más forma de expresión que la de una rebeldía tan famosa cuanto estéril en contra de la representación). La Constitución, que algunas revoluciones concebirán escrita y fundamental, marcha a pasos agigantados hacia su desnormativización, hacia su falta de fuerza legal, hacia la ralentización de sus contenidos, hacia el estado que los alemanes han llamado Verfassunglirik. En efecto, ¿a título de qué va un documento llamado Constitución a limitar los contenidos de leyes y decisiones que proceden del ente autorizado por todos con miras a garantizar omnicomprensivamente la seguridad y el orden (Hobbes), la propiedad y la vida (Locke) o la igualdad fraterna (Rousseau)? ¿Qué legitimidad puede alegar un texto que parece reivindicar inconsecuentes valores superlegales y que, para colmo, en aras de ser implementado correctamente parece depender de ese órgano detestado por la gran revolución dieciochesca que se llama juez? La concepción hegemónica del racionalismo jurídico invocará, ante todo, a la ley. “Una ley dictada por un legislador que representa la voluntad de toda la sociedad, que se preocupa de su defensa, que individúa con acierto delitos y penas siguiendo el principio de la utilidad social, único criterio de la justicia. El juez, primer siervo de la ley, se limitará a seguirla”.5 Ante escenarios de semejante optimismo legicentrista, es muy 5 Sbricolli, M., “Justicia criminal”, en Fioravanti, M. (ed.), El Estado moderno en Europa. Instituciones y derecho, trad. de M. Martínez Neira, Madrid, Trotta, 2004, p. 181.

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escaso el sitio que queda para la dimensión sustancial de la democracia que Ferrajoli ha sabido llamar Constitución.6 En efecto, la defensa de las minorías frente a los abusos de la presunta mayoría legisladora se concibe no sólo como tarea estéril e ingenua, sino, incluso, como criminal labor de lesa majestad poco después tipificada, sintomáticamente, como crimen de lesa nación. El discurso auténticamente constitucional, confiésese o no por quien detenta el poder, se torna sospechoso. Incomoda a la ley y, por ende, a las mayorías que la elaboran. Conviene aquí voltear los ojos hacia una nueva tríada fioravantiana: la que distingue entre Estado jurisdiccional, Estado de derecho y Estado constitucional.7 Si en un primer momento de la modernidad el Estado parece resignado a convivir con la innegable realidad judicial y estamental propia de lo que llamamos, no sin cierta ligereza, el antiguo régimen, resulta claro que la resignación va siendo sustituida por una vocación de ataque central que sueña a los jueces como voces flacas de una ley que no admite contrapesos, y mucho menos contrapesos constitucionales. No queda espacio para normas hipotéticas fundamentales ni para reglas de reconocimiento que pretendan hacerle sombra a la gran legislación estatalista. En los modernos Estados liberales, “gobernados de forma no liberal... el arbitrio de la ley… ocupa el lugar del arbitrio del juez”. 8 Este es el signo bajo el cual nace el Estado “de derecho”, con su Constitución “liberal”, y por eso es que toda concepción normativo- constitucional del Estado es, en cierto modo, una concepción culturalmente conservadora que parte de la idea de que existen ciertos principios que merecen ser extraídos del alcance leviatanesco de la esfera legislativa.9 Una idea que no será cabalmente comprendida ni en la Europa de la revolución ni en la de la mal llamada Restauración, pero que está en la base de las modernas técnicas de control constitucional, cuyo punto de sali6 Ferrajoli, L., Derecho y garantías. La ley del más débil, trad. de P. Andrés Ibañez y A. Greppi, 2a. ed., Madrid, Trotta, 2001, en especial pp. 23-25. 7 Fioravanti, M., “Estado y Constitución”, en Fioravanti, M. (ed.), El Estado…, cit., nota 5, pp. 16-29. 8 Sbricolli, M., op. cit., nota 5, p. 185. 9 Para la caracterización del conservadurismo filosófico, “pensamiento coherente” en absoluto cerrado al cambio, con importancia radical para el México centralista, como veremos en un momento, cfr. Sordo Cedeño, R., “El grupo centralista y la Constitución de las Siete Leyes, 1835-1837”, en Galeana, P. (comp.), México y sus Constituciones, México, Archivo General de la Nación-Fondo de Cultura Económica, 1999, pp. 104 y 105.

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da común se halla en la superación de la idea moderna que ha visto en la justicia una mera “conformidad a la ley” y que ha “pretendido reducir la justicia al derecho, el derecho a la ley, y la ley a la soberana voluntad del Estado (personificado por un príncipe absoluto o por una asamblea omnipotente: da lo mismo)”.10 Cierto es que los Estados sufren los embates del estatalismo en proporciones muy diversas, frecuentemente asociadas a la fuerza que el estamento jurisdiccional ha guardado en ellos durante los siglos precedentes a las grandes revoluciones hobbesianas. De esta idea surge en Fioravanti una tercera tríada que distingue entre tres “fundamentaciones teóricas de la libertad”: la individualista, la estatalista y la historicista.11 Inglaterra, por ejemplo, navegará en un mar de historicismo judicial imposible de hallar en la Francia del ochenta y nueve, mientras que la nueva nación anglosajona que surge en la América septentrional, heredera al fin y al cabo de la gran tradición del case law, será capaz de entender muy tempranamente, merced a su individualismo historicista de raigambre antiestatalista, que el Leviatán legislativo ha de tener límites si es que de garantizar las libertades humanas se trata.12 Lo curioso en el caso de las Indias es que nuestro estatalismo es anterior a Hobbes (en cierto modo, Hobbes está describiendo lo que Castilla había hecho en el Nuevo Mundo con un siglo de antelación). Un estatalismo que convive impúdicamente con la Constitución estamental propia del Estado jurisdiccional —la misma que mantiene en la Nueva España infinidad de jurisdicciones especiales que llegarán intactas a Cádiz—, pero de un Estado jurisdiccional muy curioso, heredero de la tradición regalista castellana (que había consolidado precozmente las potestades mayestáticas, en detrimento del pactismo feudal y en beneficio de la reconquista cristiana) y, por lo tanto, entusiasta de una soberanía regia desconocida en otras latitudes hacia el siglo XVI, que es, no por casualidad, el de la conquista de México, la ciudad que se inventaría país. 10 Zagrebelsky, C. y Martini, C. M., op. cit., nota 2, p. 29. Hay más: “al individuo se le exige, para que la justicia sea hecha, que respete la ley. La justicia se convierte en legalidad”. 11 Fioravanti, M., Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, trad. de M. Martínez Neira, presentación C. Álvarez Alonso, 3a. ed., Madrid, Trotta, 2000, pp. 25-53. 12 Cienfuegos Salgado, D. (comp.), Marbury contra Madison. Una decisión histórica para la justicia constitucional, México, El Colegio de Guerrero-Editora Laguna, 2005.

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Estatalismo precoz el indiano, ha dicho Rubert de Ventós,13 y no toda precocidad resulta sana. Durante el periodo virreinal tenemos jueces y jurisdicciones, pero también leyes que van adquiriendo poco a poco el carácter de infalibles por el simple hecho de provenir de quien se ha consolidado como soberano: el rey, pero también, brillando como la luna que describió Juan de Solórzano,14 tanto más cuanto más se aleja del Sol, el virrey y la audiencia, a dos mil leguas de Madrid. Leyes y más leyes, en frenética expedición, que al paso de las centurias justificarán las más diversas atrocidades y que, a su contacto con la Revolución francesa y con las revoluciones hispánicas15 servirán, ellas mismas antropomorfizadas y soberanas, para imponer impuestos y ejecuciones atrabiliarias16 sin preocuparse por Constitución estamental, liberal o democrática alguna. Así pues, historicismo, estatalismo e individualismo a un tiempo, sin excluir a ninguna de las fundamentaciones, como sí se hizo en Angloamérica, en Francia y en la Europa continental de la Restauración. Y es que entre nosotros no es el estamento ni la libertad ni el pueblo lo que cuentan, sino que se impone esa curiosa aportación gaditana al subdesarrollo pseudoconstitucional de nuestros Estados que se llamó nación. ¿Por qué aportación gaditana? Porque fueron los constituyentes doceañistas quienes la concibieron como un ente esencial del todo distinto al tercer Estado, al conjunto de los “no privilegiados” que sistematizó el abate Sieyès.17 La nación española, reunión de los españoles de ambos hemisferios, según la archiconocida fórmula de compromiso contenida en el artículo 4o. de la Constitución de Cádiz, poseerá poderes fabulosos a ser empleados en contravención de los derechos fundamentales de sus 13

Rubert de Ventós, X., El laberinto de la hispanidad, Barcelona, Planeta, 1987. Solórzano y Pereira, J., Política indiana, Madrid-Buenos Aires, Compañía Iberoamericana de Publicaciones, s/f, v, 12, 9, t. IV, p. 200. 15 La expresión es de Guerra, F. X. (dir.), Revoluciones hispánicas. Independencias americanas y liberalismo español, Madrid, cursos de verano de El Escorial-Editorial Complutense, 1994. 16 Nos hemos ocupado del tema, decimonónico como pocos, Cienfuegos, D. y Estrada, R., Procesos “judiciales” de la Independencia mexicana, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2006. 17 Portillo Valdés, J. M., Revolución de nación. Orígenes de la cultura constitucional en España 1780-1812, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales-Boletín Oficial del Estado, 2000; Varela-Suanzes Carpegna, J., La teoría del Estado en los orígenes del constitucionalismo hispánico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983. 14

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integrantes.18 Así, por ejemplo, en defensa de los “derechos de la nación”, según argumentó el jefe de la bancada liberal-peninsular Agustín de Argüelles, los afroamericanos, españoles de uno de los hemisferios, se verían privados de la posibilidad de siquiera aparecer en los censos electorales de la monarquía,19 para agravio perenne de la mayoría nacional americana, condenada, en consecuencia, a ser ridícula minoría parlamentaria (y el sistema de 1812 hacía residir en las Cortes, con toda claridad, la soberanía de la nación). No es extraño que en situación semejante el control de las “infracciones a la Constitución” correspondiera no a los execrados jueces del antiguo régimen (nótese, sin embargo, que con el doceañismo se mantienen la planta audiencial y un cierto grado de descentralización jurisdiccional), sino a las Cortes y a sus delegaciones locales llamadas eufemísticamente “diputaciones provinciales”.20 Resultaría arriesgado afirmar que, siquiera in nuce, hay aquí una especie de control constitucional. No se olvide que los constituyentes están viendo en la Constitución a una más de las leyes que expide la nación para reivindicar sus prerrogativas, y no un instrumento de tutela de los derechos individuales para arrostrar, precisamente, a la imparable nación, como ingenuamente se atrevió a sugerir el diputado novohispano José María Guridi y Alcocer cuando dijo aquello de que la Constitución es más ley que las otras leyes: Lo que yo veo como teoría y metafísica es la distinción de derechos civiles y derechos políticos... es segregar lo ciudadano de lo civil, lo que es ajeno aun de los nombres mismos. Decir que los derechos civiles son los legales, y los políticos los de la Constitución, es decir que esta no es ley, cuando es más ley que las demás leyes, pues es fundamental y radical. Distinguir los primeros de los segundos porque deban conformarse a la justicia aquellos y no estos, es la cosa más extraña... todo derecho debe tener por norte la justicia.21 18

Estrada Michel, R., Monarquía y nación entre Cádiz y Nueva España, México, Porrúa, 2006, en especial capítulos IV y V. 19 Arenal, J. del, “Ruiz de Apodaca, «el negro Roberto» y el artículo 22 de la Constitución de 1812 en la Nueva España”, Un modo de ser libres. Independencia y Constitución en México (1816-1822), Zamora, El Colegio de Michoacán, 2002. 20 Lorente Sariñena, M., Las infracciones a la Constitución de 1812, prólogo de F. Tomás y Valiente , Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988. 21 Diario de sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias que dieron principio el 24 de setiembre de 1810, y terminaron el 20 de setiembre de 1813, Madrid, Imprenta

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Y no la ley, por más que provenga ésta de la nación, podría haber agregado nuestro ilustre primoparlamentario. Buenas intenciones de legisladores minoritarios aparte, lo cierto es que incluso la extinción de los señoríos jurisdiccionales —civiles o eclesiásticos— y hasta la abolición del Santo Oficio de la Inquisición22 son medidas vistas como recuperación de potestades nacionales y no como reivindicación de derechos ciudadanos que, por constitucionales, se hallan muy lejanos del imaginario al uso de los parlamentarios. Una lectura atenta al Diario de sesiones de las Cortes de Cádiz arroja sorpresas tales como el establecimiento de la garantía de la libertad de prensa como una forma tutelar del derecho... ¡“de la nación” a hallarse en todo tiempo bien informada! II. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL COMO LOGRO CULTURAL Pocas variaciones respecto del modelo gaditano hallamos en materia de control del Legislativo en la Constitución Federal mexicana de 1824. De creerle a Zavala, los constituyentes de nuestro primo paradiso no sólo tuvieron a la mano una mala traducción de la Constitución de Filadelfia, sino que ni siquiera tuvieron conocimiento —mal traducido o no— de un hito cultural tan importante como el que el mañoso juez Marshall estableció en Marbury vs. Madison. Si Cádiz es la primera Constitución de la Restauración, su hija americana no le va a la zaga: “legicentrismo y nación”, mucho más que “Dios y libertad”: el artículo 137, V, 6o. de la Constitución de 1824 establecía como facultad de la Suprema Corte de Justicia conocer “de las infracciones de la Constitución y leyes generales, según se prevende J. A. García, 1870. También en Congreso de los Diputados, Diario de sesiones, serie histórica, 1, dos CD-ROM, sesión del 10 de septiembre de 1811, t. III, pp. 1812-1814. Cfr. Garza, D. T., “Mexican Constitutional Expression in the Cortes of Cadiz”, en Benson, N. L. (ed. e introd.), Mexico and the Spanish Cortes (1810-1822), Austin, The University of Texas, 1966, p. 50; Lorente Sariñena, M., op. cit., nota 20, p. 23, para quien, a despecho de lo hasta aquí argumentado, “la Constitución de 1812 nace con la conciencia de ser norma suprema”, citando como prueba de ello el debate sobre las castas. 22 Común, merced al desatado nacionalismo de la época, a Cádiz y a José María Morelos. Cfr. Cienfuegos, D. (coord.), Ideas para fundar la nación mexicana. Los Sentimientos de la Nación de José María Morelos y Pavón, México, Porrúa, 2006, p. 38. También, Escudero, J. A., La abolición de la Inquisición española. Discurso leído el día 2 de diciembre de 1991 en su recepción pública por el Excmo. señor don…, Madrid, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, 1991.

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ga por la ley”. Más allá de que no se clarificó durante nuestro ochocientos qué es lo que se quería decir con la expresión “leyes generales”, o si podíamos asumir a éstas como integrantes de algo parecido al bloque de constitucionalidad francés, resalta el hecho de que jamás se expidió la ley que reglamentaría la importante facultad controladora de la Corte. El rasgo es de un acusado estatalismo, pues éste, como ha destacado Fioravanti, persiste en colocar a la ley ordinaria (y no a la Constitución) en el pináculo del sistema de fuentes jurídicas.23 El Congreso no expidió jamás la ley porque hubiera permitido a los maldecidos jueces de la alta corte controlar la actividad de los representantes mayoritarios de la nación. La Corte, por su parte, no tuvo los arrestos historicistas y anticongresionales de los que hizo gala Marshall en la que fue la América inglesa. El legislador mexicano quedó, por un momento, a salvo. Así pues, la aparición de algo que pudiese acercarse a la moderna “justicia constitucional” en pleno ochocientos mexicano no deja de ser una sorpresa inexplicable, por lo menos desde la atalaya de la historia cultural. Acaeció, sin embargo, y de la mano de una Constitución centralista y facilonamente execrada: la conservadora de las Siete Leyes, de 1836, producto de un Constituyente que requiere, sin duda, un estudio mucho más detenido que el que hasta el momento le hemos dispensado.24 ¿Por qué se hallan los constituyentes mexicanos del treinta y seis en disposición cultural para admitir la necesidad del control constitucional? ¿Qué es lo que pretenden conservar? ¿Por qué personalidades como la de Carlos María de Bustamante —y antes, la del padre Servando Teresa de Mier— no reciben la mitología liberal25 sino a beneficio de inventario? ¿Qué les hace acariciar una auténtica constitucionalidad sin renunciar al principio liberal, donde los haya, de la soberanía nacional? ¿Por qué quieren para el recién nacido México una Constitución que sea Constitución de los Estados constitucionales?26 ¿Qué está entendiendo el Consti23

Fioravanti, M., op. cit., nota 1, pp. 108 y 109. La excepción más conspicua resulta, a mi entender, el profundo estudio de Pantoja Morán, D., El Supremo Poder Conservador. El diseño institucional en las primeras Constituciones mexicanas, México, El Colegio de México-El Colegio de Michoacán, 2005. 25 Que no es sino la Mitología jurídica de la modernidad, como se titula el libro de P. Grossi, trad. de M. Martínez Neira, Madrid, Trotta, 2003. 26 La tautología, sólo aparente, en Häberle, P., Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional, trad. de I. Gutiérrez, Madrid, Mínima Trotta, 1998, p. 36. 24

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tuyente de 1836 por “contrario a artículo expreso de la Constitución”?, y ¿por qué está concibiendo una legalidad reforzada, una supralegalidad o, acaso, una metalegalidad? Este tipo de preguntas son las que requiere formularse una historia constitucional que pretenda ser algo más que simple descripción de las Constituciones o anecdotario de los congresos constituyentes27 para convertirse en descripción de los procesos culturales que llevan a la asunción de determinadas realidades, no por mentales menos existentes, que permiten, a su vez, asumir plenamente las consecuencias de dar por buenas determinadas fundamentaciones de la libertad en detrimento de otras, superando así el eclecticismo cobarde que nos ha hecho, a un tiempo, estatalistas, individualistas e historicistas (esto es, hijos del código y de la Constitución, del juez y del legislador), simplemente porque, en sede racionalista, no nos atrevemos a probar lo que Edmundo O’Gorman llamó, años hace ya, nuestra propia y específica utopía. Un primer ensayo de respuesta puede partir de una idea simple: los hombres del treinta y seis han sido testigos de los extremos legislativos a los que puede llegar la tiranía del número. Han contemplado fusilamientos basados en leyes especialísimas, utilización de poderes legislativos para la defenestración de adversarios políticos,28 transformaciones legales que autorizan caciquismos y, en los casos más extremos, desmembramientos de territorios como el texano sobre la base conceptual —y después legal— de que existen hombres que poseen el derecho de poseer a otros hombres. No es extraño que los constituyentes se hayan preocupado por encontrar un dique constitucional a tantos y tan perjudiciales excesos.29 “Centralistas” ha sido insulto común espetado en contra de los conservadores mexicanos. Valga pues como injuria, pero repárese también en el hecho de que el centralismo de 1836 puede tener las mismas raíces que el esquema de justicia constitucional propuesto por las propias bases. Procuraré explicarme postulando una idea: el territorio mediatiza. La 27 Zagrebelsky, G., Historia y Constitución, trad. y prólogo M. Carbonell, Madrid, Mínima Trotta, 2005. 28 Cfr. los “procesos” seguidos a Agustín de Iturbide y a Vicente Guerrero en Cienfuegos , D. y Estrada, R., op. cit., nota 16. 29 Interesantísimo recuento de los antecedentes nacionales del Supremo Poder Conservador, algunos incluso primoimperiales, en Pantoja, op. cit., nota 24, pp. 298-310.

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reunión de diputaciones provinciales30 que en 1824 se constituyó nación se hallará llamada con el tiempo a proteger con su “justicia” (la “justicia de la Unión”) a los agraviados por la acción pública, en específico la proveniente de las autoridades estaduales. ¿No habrá podido estar idea semejante en las cabezas de quienes concibieron al Supremo Poder Conservador? ¿No se trata, en la mejor línea de Sieyès,31 de constituir unitariamente a la nación para hacer del tercer estado el garante de la igualdad ya no legal, sino constitucional? Así vista, no resulta casual la inclusión de una facultad tan extensa como aquella que permitía a los miembros del Supremo Poder declarar “excitado por el Poder Legislativo, previa iniciativa de alguno de los otros dos poderes” qué es lo que debía entenderse por auténtica voluntad de la nación “en cualquier caso extraordinario en que sea conveniente conocerla” (ley segunda, artículo 12, fracción VIII). Interpretada tan formidable atribución de manera sistemática con el resto de las facultades otorgadas al Supremo, parece clara la concepción de la voluntad nacional como una entidad distinta —y en ocasiones enfrentada— a la voluntad ordinaria del legislador, con lo que podría considerarse parcialmente superado el primer obstáculo que el legicentrismo opone al surgimiento de una verdadera justicia constitucional (y, por ende, al surgimiento de una auténtica constitucionalidad). La reducción de la justicia al derecho y del derecho a la ley estaba siendo contradicha por un grupúsculo de notables oriundo de una frontera de Occidente aislada, según algunos pretenden todavía, del conjunto de movimientos que dieron lugar al célebre ciclo de las revoluciones atlánticas. Y, sin embargo, en México estaba surgiendo algo muy parecido a los modernos tribunales de constitucionalidad, entidades ajenas a cualquiera de los tres poderes tradicionales y que, en lo relativo a sus funciones, son “en efecto, supremos poderes conservadores”.32 Superación solamente parcial, decíamos, puesto que además de la necesaria excitativa por parte del poder menos interesado en la declaración de la voluntad nacional (esto es, por un poder aún no resignado a perder 30 Resulta en este sentido clásica, si bien matizable en algunas afirmaciones, la obra de Benson, N. L., La Diputación Provincial y el federalismo mexicano, trad. de M. Zamudio, México, El Colegio de México-UNAM, 1994. 31 Sieyès, E., ¿Qué es el tercer Estado?, introd. y notas de M. Lorente y L. Vázquez, Madrid, Alianza, 1989. 32 Barragán Barragán, J., “Breve comentario sobre las leyes constitucionales de 1836”, en Galeana, (comp.), México y sus Constituciones, cit., nota 9, p. 123.

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el monopolio declarativo de lo constitucional en sede legislativa) se requiere la concurrencia de alguno de los otros departamentos en que se divide el poder público. La misma parcialidad (o, si se quiere, la solución de compromiso) habla de lo claras que se tenían las funciones de las entidades que con el tiempo habrían de llamarse “cortes constitucionales”, organismos que sólo excepcionalmente actúan ex oficio y para cuyo funcionamiento es necesaria la participación de alguna de las ramas del poder, o bien la acción de algún gobernado en papel de quejoso, tal como sucede hoy día con los diversos instrumentos de control, como son el amparo, la acción de inconstitucionalidad, la controversia entre poderes y la cuestión de constitucionalidad. No hay, por otro lado y en claro contraste con 1824, relajación alguna al brazo legislativo: lo relativo al voluntarismo nacional se resuelve en sede constitucional y no “en los términos que disponga la ley”.33 Las tres primeras y principales funciones del Supremo Poder Conservador resultan igualmente paradigmáticas de lo cercanos que estamos, ni siquiera mediando el ochocientos, a las ideas que varias décadas después sistematizaría Kelsen con ocasión de la promulgación de la Constitución austriaca.34 Al cuarto poder mexicano correspondía (Ley segunda, artículo 12, fracción I) “declarar la nulidad de una ley o decreto dentro de dos meses después de su sanción, cuando sean contrarios a artículo expreso de la Constitución, y le exijan dicha declaración o el Supremo Poder Ejecutivo, o la alta Corte de Justicia, o parte de los miembros del Poder Legislativo”. Repárese en las cursivas, que pertenecen al autor de estas líneas: la nulidad que importa declarar en primer término es la de aquellos canales típicos de la acción legislativa que resulten contrarios en su expresión y sentido al texto literal de alguna ley constitucional (por “Constitución”, dato no menor, hay que entender al conjunto de las Siete Leyes). Pero hay más: se faculta a las minorías parlamentarias para excitar al Supremo buscando que declare la nulidad de lo que ellas consideren in33

En la regulación del Senado Conservador sieyesiano, contenida en la Constitución del año VIII, son los órganos del Estado los que ponen en acción la actividad de control constitucional. Cosa distinta ocurría con el Jury constitutionnaire revolucionario, concepción sieyesiana también, en el que bastaba con la acción individual de los ciudadanos. Cfr. Pantoja, op. cit., nota 24, p. 263. El Supremo Poder Conservador mexicano, en cualquier caso, no puede hacer ninguna declaración “por sí y sin la excitación” respectiva, so pena de nulidad. (Ley segunda, artículo 14). 34 Kelsen, H., Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid, Debate, 1988, pp. 109-155.

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constitucional, con lo que el disenso no se interpreta más como crimen de lesa nación, sino que, por el contrario —rasgo sine quan non de las Constituciones democráticas— se le protege y alienta como fórmula de control al poder mayoritario. El estatalismo propio de la Restauración europea se ralentiza en la orilla americana del Atlántico, y de alguna forma se están dando precozmente los pasos tendentes a la superación de la Constitución liberal que caracteriza al legicentrista Estado de derecho. Por lo demás, y volviendo a las tres principales funciones, competía al Supremo Poder declarar, a excitativa del Legislativo o de la Corte, la nulidad de los actos del Ejecutivo que fuesen contrarios “a la Constitución o a las leyes” y los de la alta corte de justicia, a petición de los otros dos poderes, “sólo en el caso de usurpación de poderes”. Culturalmente sintomática resulta la concepción del Poder Ejecutivo como eventual violador no sólo del orden constitucional, sino también del legal ordinario. Piénsese en una ley no contravenida dentro de los dos meses de plazo que señala el artículo: por más inconstitucional que la pudieran considerar, los sucesivos presidentes de la República se verían obligados a cumplirla y la sanción de ineficacia de los actos contrarios a ella sería exactamente la misma que correspondería a los actos administrativos inconstitucionales, lo que habla bien a las claras de la conservación de una idea que llega hasta nuestros días y que no pudo sino matizar la existencia del Poder Conservador: la de que es al Legislativo, y no al Ejecutivo, a quien corresponde declarar y actualizar los términos del pacto social, pues en él reside, en última instancia, la representación de la nación. Lo que el Supremo Poder puede en relación con la Corte de Justicia es también altamente rico en posibilidades especulativas. Sólo en el caso de usurpación de funciones puede el poder anular una decisión de la Corte, con lo que el paradigma historicista propio del Estado jurisdiccionalista queda intacto: las decisiones de los jueces se hallan, muy en la tónica del antiguo régimen, libres de reproche constitucional. El estamento judicial, como sucedía por entonces y hasta la fecha en la América anglosajona, sólo puede ser juzgado por instancias igualmente judiciales. Ahora bien, si incluso las decisiones jurisdiccionales contrarias a la Constitución quedan firmes, es necesario destacar que la alta Corte no se halla en una situación de total y absoluto arbitrio, por cuanto el Supremo Poder Conservador puede (fracción V) suspender al alto tribunal cuando, excitado por alguno de los otros dos poderes, compruebe que la Corte busca descono-

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cer a alguno de ellos o perturbar el orden público, además de que (fracción XII) el Poder Conservador podía nombrar dieciocho magistrados “entre los que no ejercen jurisdicción ninguna” para juzgar a los miembros de la Corte en algo que, como ha sabido ver J. Barragán, constituye una evidente continuación del Tribunal de Residencia indiano. 35 Eclecticismo puro, puesto que también respecto de la integración y permanencia del Poder Legislativo hay facultades para el Poder Conservador que puede (fracción VI) suspender por un plazo máximo de dos meses las sesiones del Congreso o resolver que se llame a ellas a los legisladores suplentes cuando así convenga al bien público (paradigma estatalista) y lo excite para ello el Ejecutivo, quien a su vez, por el bien de la nación, se verá obligado a renovar todo el ministerio cuando el Supremo Poder lo considere conveniente tras haber sido excitado por la mayoría de las juntas departamentales en que se dividía por entonces el territorio de la República (fracción IX). Así pues, el gobernado queda protegido frente a las arbitrariedades del Ejecutivo y Legislativo (fundamentación individualista de las libertades), pero las decisiones judiciales por regla más que general mantienen su firmeza (fundamentación historicista), mientras que el Supremo Poder Conservador, representante último del Estado mexicano y árbitro inapelable de las luchas entre los poderes integrantes del mismo, se erige en última y definitiva instancia no sólo en materia de control de la constitucionalidad, sino también en lo referente al contenido mismo de las leyes constitucionales, por cuanto (fracción X) puede negar la sanción a las reformas constitucionales que acuerde el Congreso. Si esto no es fundamentación estatalista de las libertades, no es fácil atinar a calificarlo correctamente. Una cultura de frágil base constitucional que no se atreve a tomar decisiones que privilegien a algunos paradigmas y excluyan a los otros. Y en este mar de barrocos eclecticismos naufragó nuestro primer y único intento de tribunal constitucional. Con todo, puede apreciarse que el paradigma estatalista va matizándose de este lado del Atlántico. La Constitución se coloca por encima de las leyes y de los actos administrativos, pero no de las resoluciones judiciales. Con ello nuestro tradicional barroquismo va dando señales de acercamiento al ideal anglosajón de la judicial review, individualista por lo que se refiere a los derechos, historicista por lo que hace a la elevación del 35

Barragán Barragán, J., op. cit., nota 32.

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juez (recuérdese que en el antiguo régimen la función primordial del gobernante es la de juzgar) y receloso del excesivo poder estatal, sobre todo en su faceta de supremo legislador. III. ABANDONOS LIBERALES Y SOLUCIONES DE COMPROMISO

Una historia lineal, sin complejidades y, por ende, inhumana, nos podría llevar a partir de la instauración del Poder Conservador hasta el final feliz de la plenitud de la justicia constitucional. No sucedió así, bien por el fracaso de la República centralista, bien porque el Supremo Poder no supo estar a la altura de su cometido, bien porque la cultura de poderes y gobernados no estaba preparada, bien porque no se quiso o no se supo matizar correctamente la obsesión estatalista propia de un país que se asume víctima por todo y de todos. De hecho, el resto de nuestro diecinueve será territorio propicio para tres pérdidas que tienen que ver con la degeneración de una cultura relacionada con el control constitucional, a saber: a) La de la noción de un poder neutro y equilibrador en la línea del pensamiento de Benjamín Constant, panhispánicamente leído en la primera mitad de la centuria en traducción hoy clásica. En este sentido, el México que seguirá a la primera República centralista será un país en el que las luchas entre los poderes (básicamente entre el Ejecutivo y el Legislativo) se den sin cuartel y sin moderación, sucediéndose las prelacías de uno y otro hasta el advenimiento del modelo presidencialista definitivo, explicable en buena medida por la ausencia de una instancia moderadora, neutra o, para decirlo con todas sus letras, conservadora de la constitucionalidad. b) La de la noción de una potestad controladora de lo constitucional que se halle ajena a cualquiera de las otras ramas del poder público. En efecto, al atribuir al cada vez más frágil Poder Judicial la institucionalmente debilitada capacidad de conocer acerca de la constitucionalidad de leyes y actos, el Estado mexicano se alejó de toda posibilidad de constituir un auténtico tribunal constitucional, moderador, neutro, independiente y conservador en el sentido que le hemos venido dando a la palabra. Esta pérdida, muy propia del paradigma estatalista del primer liberalismo euroamericano, mantiene hasta nuestros días sus

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consecuencias y es una de las explicaciones de lo que Jaime Cárdenas ha llamado nuestro “atraso jurídico”.36 c) La de la idea de que la voluntad de la nación expresada en la sede legislativa ordinaria debe poder ser controlada, con efectos que aprovechen a todos los seres humanos que integran el conglomerado jurídico-político, en una sede que, colocándose en un plano constitucional (esto es, supralegal), reconozca como sustancialmente democrático el respeto irrestricto y universal a los derechos fundamentales, que no son propios de la nación, sino de sus habitantes. Vayamos avanzando en la historia de las mermas culturales. Cuatro años después del intento centralista de tribunal constitucional surgiría, en la Constitución yucateca de 1840, el juicio de amparo. El autor del proyecto fue, como es sabido, Manuel Crescencio Rejón, quien planteó un medio de control constitucional en manos del Poder Judicial. El Tribunal estatal podía conocer de los actos del gobernador del Estado o de las leyes de la legislatura, mientras que los jueces de primera instancia controlarían los actos de autoridades distintas a las mencionadas. No deja de ser enigmático el surgimiento de esta figura en un sitio tan alejado del centro como era la península de Yucatán, ya que hay que recordar que había integrado durante el periodo novohispano una Capitanía general distinta a la de México, si bien en materia judicial había dependido de la Audiencia mexicana. Se hallaba, pues, un tanto fuera del precoz Estado del Anáhuac. Ahora bien, no por lejano a la cabeza del reino Yucatán debe considerarse ajeno al paradigma estatalista. De hecho, el juicio de amparo de Rejón muestra ya las características estatalistas que tendrá la conocida figura, sin que para ello obste su finalidad suprema individualista. En efecto, Rejón planteó ya los principios de instancia de parte agraviada (que permite dejar a salvo los “derechos” del Estado que obra inconstitucionalmente cuando no existe quien se tome la molestia de solicitar amparo bien sea porque no lo quiere o porque no ha sufrido —todavía— un agravio personal y directo) y de relatividad de las sentencias (que, en aras de preservar prácticamente intacta la potestad estatal, permite que actos in36 Cárdenas Gracia, J., “Diez tesis sobre nuestro atraso jurídico”, en Torres Estrada, P. (comp.), Neoconstitucionalismo y Estado de derecho, México, Noriega-Limusa-EGAP-ITESM, 2006, pp. 58-61.

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constitucionales se apliquen a todos aquellos que no hayan promovido u obtenido una sentencia de amparo favorable a sus intereses). En el voto particular de la minoría durante el frustrado Constituyente de 1842, los diputados Otero, Espinosa de los Monteros y Muñoz Ledo plantearon un sistema de control constitucional a cual más de estatalista, pues la Corte escucharía a los ofendidos por los Ejecutivos y legislativos locales, dejando a salvo de control a los judiciales estatales y a los tres poderes federales. Estaba claro que era menester, tras la pérdida de Texas, robustecer al Estado central, y que contra este fin supremo no cabía alegar intereses individuales o ciudadanos. Ésa será también la tónica de las Bases Orgánicas de 1843, que abolieron no sólo al Supremo Poder Conservador, sino a todo tipo de control constitucional. Y llegamos a 1847. Como se sabe, será el Acta de reformas de aquel año, con la bota yanqui sobre nuestro cuello, el instrumento que mexicanice y extienda el amparo a toda la república. El eclecticismo de la figura se hace patente en el artículo 25, que establece el amparo judicial para todo habitante de la república contra todo ataque a sus derechos constitucionales y legales por parte de los poderes Legislativo y Ejecutivo federales o locales (paradigma individualista), pero sin hacer “ninguna declaración general acerca de la ley o acto inconstitucionales” (expresión del paradigma estatalista que se ha dado en llamar, tristemente, “fórmula Otero”). No cabe amparo contra actos de los poderes judiciales, con lo que el paradigma judiciario-historicista queda a salvo. Más sintomático aún: la declaración general de nulidad de las leyes se encarga (¿cabe estatalismo mayor?) a las legislaturas de los estados y al Congreso general (artículos 22-24). ¡Es la voluntad legislativa, que se pone por encima de un tímido atisbo de tribunal de constitucionalidad! No quedó todo ahí: el colmo del estatalismo (ya irremediablemente impregnado de fuerte nacionalismo) vendrá con Ignacio Ramírez en el Constituyente liberal de 1857. El Nigromante, “tan facundo y tan audaz cuanto ignorante en materia constitucional”,37 solicitó la abrogación del juicio de amparo por considerar que, en la República liberal ideal, los derechos fundamentales se protegerían por arte de magia, merced a la sabiduría perenne de la “opinión pública”, pero, sobre todo, en aras de no debilitar los poderes de un Estado que, tras las traumáticas experiencias de 37 Tena Ramírez, F., Derecho constitucional mexicano, 28a. ed., México, Porrúa, 1994, p. 504.

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la invasión estadounidense y de la dictadura santanista, se quería muy fuerte. De haber hecho caso a Ramírez, el Constituyente de 1857 habría abandonado por completo la fundamentación individualista de las libertades y habría colocado a las leyes y a los actos administrativos por encima de la Constitución. México se habría asimilado así a la Europa continental de la época, que no apreciaba en la Constitución contenido normativo alguno. La soberanía del Estado mexicano quedaba, en cualquier caso, asegurada. No habría cabida para cosa semejante a la “soberanía de los derechos humanos”38 que, en un Estado constitucional, es lo que en realidad cuenta.39 En 1857 el amparo se extendió a las garantías individuales violadas por una autoridad judicial. Con ello el Poder Judicial quedaba, en franco abandono del historicismo, definitivamente debilitado frente a sus pares Ejecutivo y Legislativo. Y, como explicaría Rabasa en El artículo 14,40 el amparo se alejaría de sus raíces garantistas para acercarse a la naturaleza de un juicio de casación. Pero, además, la Constitución de 1857 sistematizará la perversa tradición de permitir que la ley mediatice entre la nación y el goce pleno de los derechos de los nacionales: prácticamente todos los “derechos del hombre” quedan sometidos a lo que “prevenga la ley”.41 Mientras tanto, el Estado nacional mexicano se solidificará a través del obrar de Juárez, Díaz, Carranza, Obregón, Calles y Cárdenas, todos ellos presidentes de una República prácticamente unipersonal. Resumiendo, podemos decir que el constitucionalismo mexicano ha transitado por el camino que le ha marcado un judicialismo histórico que parece individualista, pero que se matiza estatalistamente sobre todo a través de la “fórmula Otero”, diseñada para conservar las potestades estatales casi intactas, pues ya se sabe que un caso frente a mil no hace verano. Ha sido el nuestro un Estado prematuramente soberano que no se ha 38 Estrada Michel, R., “Derrotar al mito: la soberanía de los derechos humanos”, Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, núm. 35, 2005, pp. 319-329. 39 Para decirlo con Fioravanti, faltó “la sensibilitá verso i diritti… e la soliditá della soluzione statale”. Fioravanti, M., “Lo «stato moderno» nella doctrina della Costituzione della prima metà del Novecento (1900-1940)”, en varios autores, Ordo Iuris. Storia e forme dell’esperienza giuridica, Milán, Giuffrè, 2003, p. 185. 40 Rabasa, E., El artículo 14 y el juicio constitucional, 6a. ed., prólogo de F. J. Gaxiola, México, Porrúa, 1993. 41 Me he ocupado del tema en “1857: legicentrismo y nación”, de próxima aparición en el Anuario Mexicano de Historia del Derecho.

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hallado intrínsecamente limitado por la garantía de los derechos. Por eso nos cuesta tanto separarnos de principios como el de la relatividad de las sentencias de amparo. Hemos carecido de una sana “concepción dualista del Estado moderno” que sepa hacer jugar favorablemente al binomio “soberanía-derechos”.42 Lo trágico del asunto es que un Estado fuerte no ha servido ni para robustecer los derechos individuales ni los sociales43 ni los que se suponen propios de la nación mexicana44 ni tampoco para colocar al país en el sitio que su historia parecía augurarle. ¿Hacia dónde avanzar? Hacia la expulsión definitiva de los lastres históricos, hacia la derrota del eclecticismo cobarde, hacia la toma gallarda de decisiones, hacia la construcción de la utopía constitucional auténticamente mexicana (esto es, consciente de las especificidades de México, pero también y ante todo de los derechos de los habitantes del país), utopía que, en el caso, debería en mi concepto referirse a la estructuración de un Estado garantista que se olvide de soberanismos y entelequias legicentristas y se concentre en el buen hacer de los juzgadores constitucionales para dar paso a la dimensión sustancial de la constitucionalidad y de su control, dimensión que pasa por la recuperación del valor normativo-principialista de la Constitución y por el respeto a todos los derechos contenidos en el texto, labor inmensa que requiere de un buen número de garantías institucionales, jurídicas, políticas y culturales.

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Cfr. Fioravanti, op. cit., nota 39, p. 186. Repárese en la advertencia de R. Alexy: “Quien pretenda escribir en la Constitución ideales políticos no justiciables, debe ser consciente de lo que se juega. Con una sola disposición en la Constitución no controlable judicialmente se abre el camino para la pérdida de su obligatoriedad”. Alexy, R., “Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático”, en Carbonell, M. (ed.), Neoconstitucionalismo(s), 3a. ed., Madrid, Trotta, 2006, p. 33. Véase Carbonell, M., “La garantía de los derechos sociales en la teoría de Luigi Ferrajoli”, en Carbonell, M. y Salazar, P. (eds.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas 2005, pp. 171-207. 44 Para el nacionalismo legicentrista del Constituyente de Querétaro, cfr. Rouaix, P., Génesis de los artículos 27 y 123 de la Constitución Política de 1917, prólogo de H. Hiriart Urdanivia, México, Comisión Federal de Electricidad, 1978. 43

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA Jorge Mario GARCÍA LAGUARDIA* I. Nuestra época está marcada por tres grandes problemas: la opresión política, la pobreza y la guerra. Y en Guatemala, dramáticamente, estos problemas nos han agotado sin medida. La opresión política se ha manifestado en continuados regímenes autoritarios que han erosionado la sociedad, han impedido la conformación de una cultura política democrática y puesto en permanente peligro el proceso de transición democrática que se inició en l982 y que se volvió permanente también. La pobreza, en un sistema de agudas desigualdades, se ha convertido en miseria para un alto porcentaje de la población. Desde el informe de CEPAL, “panorama 1991”, se apunta que las bases del funcionamiento de nuestras sociedades “se asienta, sin duda, sobre desigualdades de ingreso aún más amplias que las del pasado, una mayor precariedad del empleo, una mayor estrechez fiscal y un menor campo de maniobra de la política económica” y que América Latina está “peligrosamente en los límites de la resistencia”. Lo que en nuestro país se magnifica, cuando leemos en el Informe Nacional de Desarrollo Humano 2005, del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), “Diversidad étnico-cultural: la ciudadanía en un estado plural”, que la población en situación de pobreza y extrema pobreza es del 78.5%. La intolerancia política ha conducido a enfrentamientos que han producido una violencia estacional, una situación larvada de guerra y muerte. La historia reciente nos enseña que no existe paz duradera sin legitimidad democrática y sin que la gestión del poder público esté orientada * Profesor de Derecho constitucional. Guatemala.

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al bienestar popular. Una democracia política, sí, pero también una democracia económica y social. Las formas de opresión son muchas y muy sofisticadas y no sólo provienen del poder gubernamental. Los grupos privados organizados, las grandes corporaciones económicas, las asociaciones profesionales, y los partidos, algunas veces invaden esferas de los derechos de las personas en forma tan abusiva como el poder el Estado. Pero la realidad demuestra que es el poder organizado de éste, con sus múltiples ramificaciones, el que constituye el mayor peligro. La justicia constitucional es, probablemente, la respuesta más importante a la opresión gubernamental. Implica la existencia de normas, instituciones y procedimientos, todos ellos orientados a subrayar que el poder político debe estar limitado por los preceptos constitucionales y que no puede actuar sin control. Y es parte de la revolución constitucional y de los derechos humanos de nuestro tiempo, que cada vez involucra más instituciones y personas. En el ya clásico trabajo sobre ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, de Hans Kelsen, en su memorable polémica con Carl Schmitt, subrayaba la necesidad de establecer garantías que debían utilizarse frente a los órganos constitucionales capaces de provocar infracciones Y también la conveniencia de que el órgano que defendiere la Constitución no fuera, obviamente, el mismo que pudiera violarla. Se coronaba así, un viejo concepto, largamente formulado, sobre la defensa constitucional, que incluiría todos los instrumentos establecidos para limitar los abusos del poder y la sujeción dentro de ciertos límites fijados en el texto constitucional, rebasando el ya antiguo y específico control de constitucionalidad de la leyes, que sería sólo uno de sus aspectos. La justicia constitucional adquiriría en adelante carta de naturaleza, llamando la atención en que la autoridad está limitada por normas constitucionales y que se deben crear procedimientos e instituciones para cumplir esa limitación necesaria. Era el mejor dique contra la opresión gubernamental. Y formulaba los mecanismos necesarios para lograr el desarrollo y la evolución de las disposiciones constitucionales en una doble vía, como agudamente apunta Héctor Fix-Zamudio: desde el punto de vista del ordenamiento formal, lograr su paulatina adaptación a los cambios de la realidad político-social, y desde el ángulo de la Constitución material, su transformación de conformidad con las normas programáticas del propio texto constitucional

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La justicia constitucional tiene así por objeto no sólo el mantenimiento de las normas constitucionales, sino también su desarrollo y su compenetración con la realidad. Surge históricamente, como defensa, no sólo de la Constitución como un “puro nombre”, sino como la expresión jurídica de todo un sistema de valores a los que se intenta realizar histórica y políticamente. Cuando las Constituciones se convierten en meros instrumentos de falsificación de la realidad política, por falta de legitimidad o por otras causas, dejan sin justificación posible la inclusión dentro de ellas, de ningún sistema de justicia constitucional. Defender la pura “semántica constitucional” sería, desde el punto de vista histórico-político, una traición a los valores y a la significación del constitucionalismo, y a nivel científico, la negación de la función auténtica de la justicia constitucional. El problema de la defensa constitucional siempre aparece cuando la Constitución está en crisis. Y al salir de largos y dolorosos periodos autoritarios se produce la auténtica “revolución constitucional” que arriba a la conclusión de que las declaraciones constitucionales de los derechos necesitan de un sistema judicial para hacerlas efectivas. Un sistema de justicia constitucional resulta el mejor instrumento para luchar contra los demonios pasados. Así sucedió en Europa. En Alemania, Italia, Portugal y España se crean los tribunales constitucionales al salir de largas y férreas dictaduras. Y así sucedió entre nosotros al terminar con el oscuro régimen autoritario e iniciar el difícil proceso de transición a la democracia que no terminamos de transitar. Ellos, los tribunales constitucionales, se convierten en verdaderos guardianes de la Constitución, ampliando su competencia, de la inicial revisión judicial, a muchos otros campos de protección. La defensa de la Constitución, en este sentido, significa, la defensa de los valores que desde sus inicios inspiraron el movimiento constitucionalista. El procesalista italiano Mauro Cappeletti decía que éste es uno de los asuntos más ricos en implicaciones y en problemas para todo jurista abierto a las ideas que se agitan en el mundo contemporáneo. Si el mundo actual se mueve —decía— “hacia la hora de la estrella, la hora de las elecciones y de las decisiones supremas” y si la “elección será, como todos queremos augurar, la de la justicia y no la de la destrucción, entonces las diversas y múltiples experiencias en actos de justicia constitucional, habrán dado y darán su no despreciable contribución a la supervivencia misma de la civilización y de la humanidad”.

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II. Durante mucho tiempo se tuvo a las garantías constitucionales como sinónimo de derechos, insistiendo en un equívoco que remonta a la Declaración Francesa de Derechos del Hombre. El artículo 16 de esta Declaración decía que “toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada... no tiene Constitución”. Y en una interpretación equívoca, que se volvió histórica, pasó a los textos constitucionales, especialmente latinoamericanos, con el nombre de garantías individuales, la regulación de los derechos humanos. También el concepto de garantía constitucional se ha entendido como sinónimo de instituciones a las que se otorga rango constitucional para darles mayor jerarquía y protegerlas contra cambios legislativos anárquicos. Los que se relacionan con las Constituciones sumarios y desarrolladas. En las primeras se establecen los poderes y sus competencias, en tanto que las segundas se incluyen una serie de disposiciones que en otros países, especialmente europeos, corresponden a la legislación ordinaria. En América Latina se ha creído indispensable incluirlas en la Constitución para darles una jerarquía especial y defenderlas contra presiones de los poderes públicos, fácticos, económicos y sociales, así como de los vaivenes legislativos partidistas. En este orden de ideas, el trabajo, la familia, cultura, autonomía universitaria y nacionalidad han adquirido rango constitucional. Una constante del constitucionalismo latinoamericano, desde sus orígenes, ha sido su nominalismo programático, y es que a diferencia de otros países, en los que la finalidad de las Constituciones está exclusivamente en la limitación del poder de los gobernantes, en América Latina son también un programa de gobierno, la expresión de deseos políticos a realizar. Esto explica su inestabilidad, y también la inflación constitucional que se produce en dos direcciones: la promulgación permanente de nuevos textos y reformas constitucionales, insistiendo en la ilusión de ser la panacea de las crisis, y el tamaño exagerado de algunas de ellas; la última del Brasil tiene 242 artículos y la colombiana de 1991 tuvo 380 más 59 transitorios. Y también debe llamarse la atención de que los textos constitucionales tienen, en este agudo periodo de crisis política y social, una función implícita que muchas veces se olvida. El proyecto de redactar una Constitución se refiere, en alguna medida, a la clásica finalidad del constitucionalismo histórico, de limitar los poderes del gobierno, pero mucho más al objetivo de dotar a la organización política de un instrumento programático de gobierno para conducir la sociedad. Por eso, las

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Constituciones han sido, se cumplan cabalmente o no, documentos de importancia excepcional como factores de gobernabilidad y de legitimidad; y las últimas inauguraron en sus países épocas de grandes cambios políticos. En sociedades como las de América Latina, y la nuestra especialmente en esta coyuntura crítica, en las que existe una exacerbada desconfianza entre las élites políticas, y desconfianza y desencanto de la población contra la clase política en su conjunto; en ellas, el derecho, y especialmente la Constitución como programa político y punto de referencia de las reglas del juego puede representar, y representa de hecho, un elemento de predicibilidad “en un ambiente marcado por la falta de certeza”. La Constitución juega el papel de órgano contralor de relaciones políticas inestables y “altamente emocionales” . Otro importante e histórico sector de la doctrina, en un sentido genérico, comprende dentro del término “garantías”, las medidas de protección constitucional (en el sentido expuesto) y además las propias garantías procesales. Así, el término garantía sería sinónimo de defensa constitucional. Jorge Jellinek hablaba de “garantías de derecho público” para referirse a aquellos medios establecidos por el constituyente para preservar el ordenamiento del Estado; y León Duguit las dividía en garantías constitucionales preventivas y represivas. Sin embargo, actualmente el concepto de “garantía” tiene otra significación propiamente procesal. Las garantías son los medios técnico-jurídicos orientados a proteger las disposiciones constitucionales cuando éstas son infringidas, reintegrando el orden jurídico violado. Existen amplios campos del derecho, especialmente del constitucional y del internacional, que carecen de normas de efectividad. Sus disposiciones muchas veces no son más que expresión de deseos. Por eso, se fortalece en los últimos años una tendencia a encontrar normas de garantías, que hagan efectivas las disposiciones de carácter sustantivo. El conjunto de instrumentos de garantías de las normas constitucionales también ha sido designado con el término de justicia constitucional, término que prefiere Héctor Fix-Zamudio, por considerar que con él se subraya el carácter preponderantemente axiológico de estos instrumentos y por su preciso sentido jurídico. En nuestro derecho, este equívoco terminológico ha sido persistente, desde la Constitución Federal Centroamericana de 1824, nuestra primera Constitución, que hablaba de garantías de la libertad individual, para referirse a los derechos reconocidos, aunque la Constitución del Estado de

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Guatemala dentro de la Federación, de 1825, correctamente denominaba su sección 2, “Derechos articulares de los habitantes”. Entre las leyes constitucionales de 1839, la tercera se denominó Declaración de Derechos del Estado y sus Habitantes y fue conocida como Ley de Garantías. En el Acta Constitutiva de 1851, el capítulo I se denominaba “De los guatemaltecos y sus deberes y derechos”. Y en la Constitución de 1879, el título II, simplemente, se denominaba De las garantías, e incluía la declaración de derechos que en sus reformas se transformó en garantías constitucionales. En la de 1945 se denominaron garantías individuales y sociales, terminología que se mantiene en la de 1956, aunque rehuyendo el término sociales, se hace una enumeración de garantías individuales, amparo, familia, trabajo, empleado público y propiedad. La de 1965 mantiene el equívoco. Con mucha anarquía se ordenan los aspectos relacionados con los derechos y sus instrumentos protectores. El título II se llama Garantías constitucionales e incluye dos capítulos, “Garantías y derechos individuales” y “Habeas corpus y amparo”. El título III se denomina Garantías sociales. El equívoco es histórico y continuado. Sin embargo, en diversas épocas se ha llamado la atención en esta equivocación. Los constituyentes de 1872 lo hicieron con gran claridad y corrección, al apuntar en la exposición de motivos del proyecto de Constitución, que “... para los fines de la República, no basta que la Constitución sea dictada por el celo más puro, es preciso además inspirarse en la historia de las pruebas y decepciones porque ha pasado el país que se constituye; lo que realmente importa, es que se establezca una organización política tal que los principios tengan necesaria aplicación y los derechos suficiente garantía”. Y uno de nuestros pocos tratadistas de derecho constitucional, Buenaventura Echeverría, en su Derecho constitucional guatemalteco, de 1944, es explícito en la crítica a la Constitución de 1879: La Constitución —dice— comprende entre lo referente del título de derechos y garantías individuales, conceptuándolas como derechos, los procedimientos de amparo, habeas corpus y responsabilidad, los cuales nosotros conceptuamos como garantías de los derechos individuales, porque en realidad, estas disposiciones tienden, no a establecer o declarar un derecho, sino a consignar un procedimiento al que se debe recurrir a fin de obligar a la autoridad a mantener o a restituir los que corresponden a la persona... por estas razones he creído denominar o consignar estos derechos, no propiamente como tales, sino como garantías de todos los derechos comprendidos en la Constitución.

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En conclusión, es ya un tópico afirmar que los derechos humanos reconocidos en los textos constitucionales existen en la realidad, en la medida en que funcionen las garantías. Y que actualmente, el problema no es justificarlos, lo que es generalmente compartido, sino el de protegerlos adecuadamente. Sólo en esta forma se supera ese nominalismo constitucional característico de muchos países de la región. Establecer un régimen de “protección jurídica reforzada” es una orientación que sigue el constitucionalismo moderno de inspiración democrática, preocupado no sólo por la existencia de una normativa adecuada, sino de su eficacia. Las garantías constitucionales son los instrumentos técnico-jurídicos establecidos para la protección de las disposiciones constitucionales, cuando éstas son infringidas, reintegrando el orden jurídico violado. III. De larga data es el esfuerzo nacional por constituir un sistema de justicia constitucional. En la fundación de la república, la fuente estadounidense aparece clara en el primer constituyente federal de 1823-1824. La comisión redactora del proyecto era muy explícita: “Al trazar nuestro plan, nosotros hemos adoptado en la mayor parte el de los estados Unidos, ejemplo digno de los pueblos independientes...” y José Francisco Barrundia, miembro de la Comisión de Constitución y uno de los diputados más característicos, reiteraba la idea al hablar de los “modelos de otras Constituciones” y años más tarde se dolía que él “quería que la Corte Suprema tuviera las atribuciones políticas que a la Corte Federal americana otorga la Constitución firmada por Washington”, y que no lo había logrado, lo que indica que la idea del control judicial de constitucionalidad era familiar a los constituyentes, pero no se reflejó en el texto aprobado, nuestra primera Constitución, la Federal Centroamericana de 1824. El modelo norteamericano era conocido en su aplicación y la doctrina Marshall, por la clase política de la independencia en las primeras décadas del siglo XIX a través del libro de Alexis de Tocqueville, La democracia en América y además en sus fuentes directas. El jefe de Estado de Guatemala, dentro de la Federación centroamericana, el doctor Mariano Gálvez, le escribía al ex jefe de Estado, doctor Pedro Molina, el 19 de noviembre de 1837, al respecto, un año escaso después de que había aparecido la traducción castellana de Sánchez de Bustamante, en París, del libro de Tocqueville: Ha leído usted La democracia en América, que he puesto en sus manos, y usted habrá visto en ella el remedio que tienen todos los Estados Unidos

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del Norte para anular el efecto de la leyes inconstitucionales, remedio eficaz y sin los inconvenientes gravísimos de que el Ejecutivo se haga superior al cuerpo Legislativo. Los jueces y tribunales, en cada caso, a reclamación de parte, juzgan por la Constitución y no por la ley contraria a ella. ¿No podremos nosotros hacer lo mismo, cuando hemos querido imitar las instituciones del Norte?

Y antes, en su Mensaje a la Asamblea Legislativa, al iniciar sus sesiones en 1833, en el clímax de un agudo conflicto entre el Ejecutivo y el Legislativo, afirmaba que la “paz es inconcebible mientras la Constitución Política sea un simulacro burlado en nombre de las leyes secundarias, emanadas de tronos corrompidos erigidos en tiempos de barbarie”. Y esta excelente generación política fundadora de la República avanzó en la idea. Aunque no fue recogida en la Constitución Federal, a nivel de legislación ordinaria, pronto apareció la Asamblea Legislativa del Estado de Guatemala, la más importante de la Federación, que la constituían también El Salvador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica, promulgó el decreto del 11 de septiembre de 1837, con el nombre de Declaración de los derechos y garantías que pertenecen a todos los ciudadanos y habitantes del Estado de Guatemala. Y en éste se fijaba en su artículo 5o. un antecedente clave y precursor: “Que toda determinación sea en forma de ley, decreto, providencia, sentencia, auto u orden que proceda de cualquier poder, si ataca alguno o algunos de los derechos del hombre, o de la comunidad, o cualquiera de las garantías consignadas en la ley fundamental, es ipso jure nula, y ninguno tiene obligación de acatarla y obedecerla”. Todavía más, en febrero de 1838, al iniciarse el rompimiento de la Federación, la misma asamblea promulgaba un decreto de cuatro artículos que desarrollaba esta idea de la supremacía constitucional. Ninguna “Ley contraria a la Constitución puede ni debe subsistir” ( artículo 1o.); cuando se presente alguna “notoriamente contraria a la Constitución, los tribunales deberán arreglarse en sus juicios al sentido claro de la fundamental, informando en seguida al cuerpo legislativo” (articulo 2o.); cuando se presentaren casos dudosos “los tribunales y cualquier ciudadano puede pedir a la asamblea la declaratoria correspondiente, sin perjuicio de que dichos tribunales resuelvan desde luego, según entiendan en justicia, por su propio convencimiento” (articulo 3o.); y la declaratoria del cuerpo legislativo solamente “podrá aplicarse a los casos posteriores al que motivó la duda y sin que pueda tener jamás un efecto retroactivo” (artículo 4o.).

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Pero a la caída del régimen liberal, que coincidió con el rompimiento de la Federación, esa idea fue abandonada. Los gobiernos de la restauración conservadora desconfiaban de la revisión judicial, y el 27 de septiembre de 1845 dictaron un decreto que inhibía del conocimiento de los tribunales de justicia, los actos de los poderes Legislativo y Ejecutivo, cuyo artículo 1o. era terminante: “Ningún acto del Poder Legislativo ni Ejecutivo, está sujeto a la revisión de los tribunales de justicia, los cuales no pueden conocer de la nulidad o injusticia que aquellos contengan”. En esta línea han continuado los esfuerzos de políticos, juristas, legisladores y catedráticos de derecho durante muchos años. Y en nuestro derecho constitucional hemos configurado tres instituciones de garantía constitucional, perfectamente diferenciadas: a) el habeas corpus, instituto de raíces inglesas, recogido desde nuestra primera codificación, en los Códigos de Livingston de 1837, y constitucionalizado en el texto liberal de 1879, con respecto del cual debemos rescatar un antecedente de nuestro derecho constitucional. Don Manuel de Llano, diputado nuestro a las Cortes de Cádiz, el 14 de diciembre de 1810, propuso que el primer constituyente español promulgara una ley —decía— “semejante a la de habeas corpus” inglesa, proposición que en los avatares de la asamblea, terminó en el capítulo V de la Constitución Española de 1812, que se refiere a la administración de justicia y organización de los tribunales; a) el amparo, institución tomada del modelo mexicano, pero con un desarrollo propio muy característico, que se incorpora en las reformas constitucionales de 1921, y b) el control de constitucionalidad de las leyes, con antecedentes específicos en los primeros años republicanos como hemos visto, de influencia norteamericana. IV. En las reformas constitucionales de 1921 se adoptó el sistema de control de constitucionalidad de las leyes, en la vieja tradición conocida. En su artículo 93, inciso c, se estableció que dentro de la potestad de administrar justicia, correspondería al Poder Judicial declarar la inaplicación de cualquier ley o disposición de los otros poderes cuando fuere contraria a los preceptos contenidos en la Constitución, pero de ésta facultad sólo podría hacer uso en las sentencias que pronunciara. Se fijaban así atribuciones al Poder Judicial, modificando el artículo de la Constitución de 1879, que dejaba en la reglamentación a una ley ordinaria. En las siguientes reformas a la misma Constitución de 1879, que se aprobaron en 1927, se afirmó expresamente que ninguna ley podría contrariar las disposiciones de la Constitución (articulo 54), y que el Poder

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Judicial se ejercería por los jueces y tribunales de la República, y a ellos competía exclusivamente la potestad de aplicar las leyes en los juicios civiles y criminales. Correspondía a la Corte Suprema de Justicia declarar, al dictar sentencia, que una ley, cualquiera que sea su forma, no es aplicable por ser contraria a la Constitución. También correspondía a los tribunales de segunda instancia, y a los jueces letrados que conozcan en la primera, declarar la inaplicación de cualquier ley o disposición de los otros poderes cuando fueren contrarios a los preceptos contenidos en la Constitución de la República. La inaplicación indicada sólo la podían declarar los tribunales referidos en casos concretos y en las resoluciones que dicten (artículo 85). Y en esta línea se caminó durante varios años. Faltaba la creación de un tribunal específico encargado de la defensa constitucional. En las diversas reuniones de nuestro Colegio de Abogados hemos dialogado y reflexionado sobre el tema desde hace muchos años. En el Tercer Congreso Jurídico, celebrado en 1964, se presentaron proyectos de creación del tribunal, inspirados en la experiencia del Tribunal Constitucional alemán y en las ideas de Kelsen. Sin duda, fueron antecedente doctrinal inmediato de la incorporación en la Constitución de 1965, de nuestra primera Corte de Constitucionalidad, con la facultad de examinar la conformidad de las disposiciones legislativas con los preceptos de la Constitución. La Constitución de 1965 introdujo un sistema mixto. Por una parte, contempló una declaratoria de inconstitucionalidad en casos concretos, en la tradición del control difuso. Y, por otra, introdujo por primera vez una declaratoria de inconstitucionalidad con efectos generales y derogatorios, en una nueva experiencia de control concentrado en vía principal. El segundo párrafo del artículo 246 recogió el principio tradicional, que viene de la reforma de 1921, como un control difuso, incidental, de alcance particular y con efectos declarativos. Ordenaba la disposición constitucional que en casos concretos en cualquier instancia y en casación, antes de dictar sentencia, las partes podrán plantear la inconstitucionalidad total o parcial de una ley, y el tribunal deberá pronunciarse al respecto. Si declarare la inconstitucionalidad, la sentencia se limitaría a establecer que el precepto legal es inaplicable al caso planteado. Y en nueva experiencia, junto al sistema anterior, en el capítulo V, título VIII, artículos 262 y 265, recogió, por primera vez en nuestra historia constitucional, un nuevo sistema: concentrado, principal, de alcance general. La declaratoria de inconstitucionalidad se pedía ante un órgano

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autónomo de examen constitucional: la Corte de Constitucionalidad. No era un tribunal permanente, sino que se integraba cuando se hacía valer una acción. Eran doce magistrados, todos miembros del Organismo Judicial. Su presidente era el de la Corte Suprema, cuatro eran designados por la Corte Suprema de Justicia, y los demás por sorteo global que practicaba la Corte Suprema, entre los magistrados de la Corte de Apelaciones y el Tribunal de los Contencioso Administrativo. El objeto de la acción era obtener la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes o disposiciones gubernativas de carácter general que contuvieran vicio parcial o total de inconstitucionalidad. El trámite era breve y no debería exceder de dos meses. Podría decretarse la suspensión provisional como medida precautoria si la inconstitucionalidad fuere notoria y susceptible de causar gravámenes irreparables y debería ser dictada con el voto favorable de la mayoría total de miembros de la Corte, suspensión que sería de efectos generales y se publicaría en el Diario Oficial al día siguiente de haber sido decretada. Con el voto de ocho de los doce miembros de la Corte se podría declarar la inconstitucionalidad total de la ley o disposición gubernativa de carácter general, caso en el cual quedaba sin vigor la parte declarada. Sobre el carácter limitado, extraordinario y propio de la acción, la Corte sentó jurisprudencia en dos de sus sentencias. En la del 1o. de septiembre de 1978 que declaraba la validez de las elecciones presidenciales de ese año cuando expresó que: Su función es estrictamente jurídica o de confrontación de la ley con la norma constitucional, que puede ser vulnerada tanto en su aspecto intrínseco o en su contenido, como extrínseco o formal, al no acatarse los trámites señalados para su emisión. Son presupuestos del recurso de inconstitucionalidad, la existencia de una ley o disposición gubernativa de carácter general, que se impugna; y el vicio de esa majestad que los invalida, referida al artículo o artículos constitucionales expresos; de modo que si no concurren esos requisitos, el examen jurídico a que se contrae el recurso no puede analizarse, ni existe materia constitucional propiamente dicha que juzgar.

Y en la del 8 de enero de 1971, más brevemente apuntó que la “Corte no puede entrar a conocer sobre los efectos de carácter económico que señala el recurrente, porque tal materia no es competencia del Tribunal,

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dadas las finalidades limitativas, extraordinarias y propias del recurso de inconstitucionalidad”. La legitimación activa era muy restringida, según el artículo 264 constitucional: el Consejo de Estado, el Colegio de Abogados por decisión de su asamblea general, el Ministerio Público, por disposición del presidente de la República tomada en Consejo de Ministros y cualquiera persona o entidad a quien afectara directamente la inconstitucionalidad de la ley o disposición gubernativa impugnada con el auxilio de diez abogados. Este sistema tiene su antecedente formal en la Constitución austriaca que elaboró Hans Kelsen, quien creó un sofisticado mecanismo original, con diferencias sustanciales con el sistema estadounidense de revisión judicial. El control difuso se sustituyó por uno concentrado. El tribunal constitucional no conoce supuestos de hecho, con base en los cuales se aplicaría la ley pertinente, lo que se reserva a los tribunales menores. Su función se limita a realizar un análisis de la compatibilidad entre el contenido abstracto de la ley ordinaria, como norma suprema y el contenido también abstracto de la ley ordinaria, eliminando la ley contraria a la Constitución. Por eso, según Kelsen, la actividad del Tribunal Constitucional no sería en sentido estricto judicial, sino puramente legislativa: actuaría como legislador negativo. El examen de constitucionalidad es aislado cuidadosamente del proceso donde las situaciones de hecho se ventilan. El presidente de la Comisión de Constitución, cuando presentó el proyecto al pleno, expresó claramente lo que se pretendía: ... como novedad de orden institucional, señalo la creación de una Corte Constitucional; no debemos confundir los propósitos de ese tribunal con los del amparo o recurso de inconstitucionalidad; el amparo tiene un tipo de efectos en casos concretos. Y el recurso de inconstitucionalidad llega a una decisión judicial también, en casos absolutamente concretos; en cambio, la Corte Constitucional es un contralor de la constitucionalidad de la leyes, es un tribunal que sopesa, que hace juicio de los actos del Congreso como legislador, para determinar si una ley se adecúa o no a la Constitución de la República, y su resolución tiene efectos de derogatoria general de la ley; es una función muy especial, y por eso se sacramentó el recurso, se dio el mayor número de garantías posibles para que su interposición únicamente obedeciese a razones de suficiente seriedad, a fin de que no estuviera a disposición de cualquier mecanismo de embate en un momento político.

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La limitación de competencia de la Corte, la integración específicamente judicial de sus miembros, su carácter de tribunal circunstancial, la legitimación restringida para su actuación fueron las causas fundamentales por las cuales su actividad no satisfizo las expectativas sobre su papel. Parece evidente que para que las instituciones de la justicia constitucional funcionen eficazmente es necesaria la existencia de un entramado constitucional legítimo y democrático y de un régimen político plural, lo que faltó en ese periodo. Ningún sistema de control judicial es tolerado por regímenes autoritarios no importa el signo que los califique. La experiencia de la Corte Constitucional fue corta como la vigencia de la Constitución de 1965, de escasos quince años. Significó en nuestro derecho constitucional un efectivo avance. Conoció de muy pocos casos. El Consejo de Estado y el Colegio de Abogados no hicieron uso de su prerrogativa, aunque pudieron y debieron hacerlo en algunas ocasiones; el presidente de la República lo hizo una sola vez, por cierto, el único recurso declarado con lugar, y los demás recursos, muy pocos, fueron interpuestos por particulares. V. Hace veintiún años, los guatemaltecos iniciamos una nueva era de nuestra historia bajo la guía de la Constitución de 1985. Documento excepcional que ha servido de marco de referencia para fijar las reglas del juego de nuestra convivencia como pueblo, como una comunidad de personas con una historia común, un pasado que nos orienta a la integración y un destino compartido. La Constitución vigente fue elaborada y promulgada en un momento de euforia democrática, al final de un largo y oscuro periodo de gobiernos autoritarios. Es una Constitución legítima, producto de un cuerpo constituyente libremente electo, en el que las distintas fuerzas, ninguna mayoritaria, tuvieron que realizar permanentes negociaciones para obtener consensos y definiciones; y su preocupación central fue la de establecer la consagración y garantía de los derechos humanos, en un sistema democrático, presente la preocupación por el pasado autoritario. Además reconoció un principio básico, largamente negado: el pluralismo político. El reconocimiento de que un moderado estado de conflicto es un elemento natural para calificar un sistema democrático legítimo, en el cual se reconocen las diferencias, se organiza una sociedad abierta con un gobierno responsable dentro de un régimen de publicidad, en el cual se establecen mecanismos de intermediación y representación, canales de conciliación y formación de consensos, instrumentos de movilización y

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participación de los miembros de la comunidad para influir en la organización política. De otra forma se genera una situación de intransigencia recíproca, de división de la sociedad en “amigos” y “enemigos”, de irreductibilidad, que impide la posibilidad de la convivencia sobre bases democráticas, se polariza la vida política y se estimula la violencia, que hemos sufrido en forma estacional. La Constitución vigente, clausuró el régimen de exclusión política anterior, abriendo el sistema y dando espacios a la oposición que debe jugar un papel integrador. El profesor José Luis Aranguren decía que el riesgo que siempre corría la oposición política era que se le considerara inútil. En Guatemala, el riesgo que ha corrido el bloque en el poder, durante muchos años, ha sido considerar innecesaria a la oposición, condenándose al desamparo. En Centroamérica, las décadas pasadas no fueron décadas perdidas, al menos desde el punto de vista constitucional. Como hemos visto, se inició el periodo de transiciones de regímenes autoritarios a regímenes democráticos que surgen como democracias formales. Fue un periodo de gran riqueza institucional. En todos los países, y en Guatemala especialmente, se dio fin al régimen de exclusión política de larga data; se modernizó el entramado institucional; se produjeron importantes reformas constitucionales y se dictaron importantes leyes de garantías constitucionales de excelente factura. Y en esa línea se promulgó la Constitución vigente de 1985, que con razón ha sido calificada por algunos constituyentes como una Constitución humanista, porque más de la mitad del texto se dedica al tratamiento extensivo de los derechos humanos, formulando un catálogo muy amplio y porque dedica un capítulo especial a las garantías constitucionales y la defensa del orden constitucional. En las Jornadas Constitucionales organizadas por el Colegio de Abogados de Guatemala, para enriquecer el debate sobre el nuevo texto constitucional y en el documento elaborado por encargo de la Universidad Nacional (Vásquez Martínez, Edmundo y García Laguardia, Jorge Mario, Constitución y orden democrático, Guatemala, Editorial Universitaria, 1985) que se entregó a la Asamblea Nacional Constituyente el día de su instalación, sugerimos la idea de que se avanzara en la conformación de un sistema de garantía más efectiva, aprovechando la amplia experiencia que se ha tenido en el país y que aquí se ha reseñado, y especialmente la experiencia del funcionamiento de la primera Corte de Constitucionalidad, transformándola en un tribunal permanente y ampliando su

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competencia. Concretamente propusimos al Congreso Constituyente lo siguiente: A. Que se cree un Tribunal Constitucional encargado de garantizar la supremacía de la Constitución y dar plena eficacia a sus normas, a efecto de convertir estas declaraciones de principios en derecho realmente aplicable. B. Para la eficacia de su función, deberá garantizarse su independencia para que no pueda ser presionado por otros órganos estatales. C. Es conveniente, también preservar la eficacia funcional del Tribunal. Sus competencias deben ser cuidadosamente establecidas a efecto de que su funcionamiento sea adecuado. En su competencia, se debe concentrar el conocimiento de todas las cuestiones de carácter constitucional, especialmente las que se relacionan con los instrumentos de protección procesal de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución: el habeas corpus, el amparo y el control de constitucionalidad de las leyes, de acuerdo con el principio de unidad jurisdiccional constitucional. D. Sobre esta competencia fundamental, podría considerarse su ampliación a otros asuntos; 1) resolución de conflictos entre los poderes del Estado; 2) control preventivo de las cuestiones que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional, así como de tratados sometidos a la aprobación del Congreso; 3) resolver sobre las inhabilitaciones o incompatibilidades parlamentarias; 4) conocimiento previo a su promulgación, de leyes orgánicas en consulta del Congreso; 5) resolución de conflictos de jurisdicción. E. Creemos conveniente que se mantenga el sistema mixto de control de constitucionalidad de las leyes adoptado en la Constitución de 1965. El Tribunal conocería de los asuntos que se le planteen directamente y de los otros, conocería en consulta o apelación. F. En cuanto al habeas corpus y al amparo, podría mantenerse el sistema de competencias establecido en la legislación anterior, incorporando la actividad del Tribunal Constitucional por medio de la consulta o el recurso de apelación. G. En cuanto a su integración, es conveniente que no esté compuesto en forma exclusivamente judicial, que su integración tome en cuenta a los otros poderes y a instituciones de la sociedad civil representativas. Pueden considerarse los siguientes aspectos: 1) el número de miembros. Es conveniente que el número sea impar, a efecto de no provocar problemas en cuanto a votaciones internas cuando no haya criterio unificado del Tribunal. El Tribunal español tiene esa falla, al fijar en 12 el número de magistrados; el Tribunal peruano tiene nueve; 2) condiciones de los magistrados: para su nombramiento deben tomarse en cuenta requisitos especiales y formación en derecho público y constitucional, para garantizar la función específica del Tribunal. La Constitución Española de 1978 dice que serán nombrados en-

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tre magistrados y fiscales, profesores de universidad, funcionarios públicos y abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de 15 años de ejercicio profesional. El primer presidente del Tribunal fue el eminente constitucionalista Manuel García Pelayo; 3) tiempo del cargo: no se realizan nombramientos vitalicios, porque se trata de mantener una permanente renovación del Tribunal, para impedir el anquilosamiento de la jurisprudencia constitucional que impide el desarrollo de una interpretación evolutiva y progresista del texto constitucional; y sus renovaciones se han fijado parcialmente para evitar cambios bruscos de interpretación que provoque el rompimiento de la unidad y continuidad de la doctrina elaborada por el Tribunal. Pero reelecciones por lo menos para un nuevo periodo serían convenientes. H. El procedimiento de nominación que se experimentó con el Tribunal Supremo de Elecciones —en el pasado proceso electoral— y que ha dado tan buen resultado, podría adoptarse para integración del Tribunal Constitucional con algunas variantes. Una comisión de Postulación que se integre por la Universidad Nacional Autónoma de San Carlos, las facultades de derecho existentes en la república y los colegios de profesionales propondría una lista, dentro de la cual la Corte Suprema de Justicia escogería un número de miembros del Tribunal; el Colegio de Abogados elegiría directamente otro número de magistrados entre profesores de derecho público, en Asamblea General con mayoría calificada. Y el resto de magistrados serían designados entre profesores de derecho público por los decanos de las facultades de derecho existentes. I. En cuanto a la legitimación activa en la revisión judicial de la legislación, que por su carácter restringido hizo muy limitada la actividad de la Corte de Constitucionalidad (la primera), podría pensarse en liberalizar la legitimación a cambio de introducir un procedimiento previo de admisión, como el que contempla la Ley Orgánica del Tribunal Federal Alemán. J. Una función muy importante del Tribunal Constitucional sería la elaboración permanente de la jurisprudencia constitucional y la interpretación de la Constitución, lo que facilitaría su adecuada aplicación. El cuidado de la recopilación, sistematización y publicación de la jurisprudencia sería parte de su función. K. Vinculada al problema de la descentralización administrativa —en alguna medida— podemos recordar la disposición del artículo 304 de la Constitución peruana de 1979, que fija la sede del Tribunal, no en la capital sino en la ciudad de Arequipa, segunda ciudad del país, equivalente a nuestra ciudad de Quetzaltenango (Constitución y orden democrático, pp. 189-191).

Y concluimos, en la presentación que hicimos en las Jornadas Constitucionales del Colegio, que:

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... si en el nuevo texto constitucional que se discute, se incorporan estas reformas institucionales, especialmente la creación del Consejo Judicial y del Tribunal Constitucional, se habrá logrado incorporar mecanismos claves para mantener el equilibrio de los poderes y garantizar el funcionamiento de un régimen auténticamente democrático. Avanzando así en el proceso de democratización en el que la mayoría de los guatemaltecos estamos interesados y algunos de nosotros, verdaderamente esperanzados.

VI. La nueva Constitución fue promulgada el 31 de mayo de 1985 y, de acuerdo con el artículo 21 de sus disposiciones transitorias, entró en vigencia el 14 de enero de 1986. Dedica el título VI a las garantías constitucionales y defensa del orden constitucional, cuyo contenido se explica por sí mismo en su división capitular: exhibición personal; amparo; inconstitucionalidad de las leyes; Corte de Constitucionalidad; Comisión y procurador de los Derechos Humanos, y Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad (artículos 263-276). Su novedad significativa es la creación del Tribunal o Corte de Constitucionalidad permanente. Las líneas generales de este sistema son las siguientes: 1) Supremacía constitucional. El artículo 204 recoge el principio general de que: “Los tribunales de justicia en toda resolución o sentencia observarán el principio de que la Constitución de la República prevalece sobre cualquier ley o tratado”. 2) Constitucionalidad de las leyes en casos concretos. Dentro de la tradición señalada se indica que “en casos concretos en todo proceso de cualquier competencia o jurisdicción, en cualquier instancia o en casación antes de dictar sentencia, las partes podrán plantear como acción o excepción o incidente, la inconstitucionalidad total o parcial de la ley” y el tribunal respectivo deberá pronunciarse al respecto (artículo 266). 3) Inconstitucionalidad de las leyes de carácter general y creación del Tribunal Constitucional. Por otra parte, se indica que “las acciones en contra de leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad, se plantearán directamente ante el Tribunal o Corte de Constitucionalidad” (artículo 267).

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4) Función específica del Tribunal. Expresamente la Constitución indica que su función esencial, como “tribunal permanente de jurisdicción privativa” es “la defensa del orden constitucional”, que actúa como un tribunal colegiado con independencia de los demás organismos del Estado (artículo 269) y que su independencia económica se garantiza con un porcentaje de los ingresos que corresponden al Organismo Judicial. 5) Integración. Se integra por cinco magistrados titulares con su respectivo suplente, nombrados cada uno de ellos por el pleno de la Corte Suprema de Justicia, el pleno del Congreso de la República, el presidente de la República en Consejo de Ministros, el Consejo Superior de la Universidad Nacional Autónoma de San Carlos y la Asamblea del Colegio de Abogados. Cuando conozca de asuntos de inconstitucionalidad en contra de la Corte Suprema, el Congreso, el presidente o vicepresidente, el número de sus miembros integrantes se elevará a siete escogiéndose los otros dos magistrados por sorteo, entre los suplentes (artículo 269). 6) Requisitos de los magistrados. No se fijaron requisitos especiales para los magistrados, y sólo se exige ser guatemalteco de origen, abogados colegiados (en Guatemala la colegiación es obligatoria), ser de “reconocida honorabilidad” y tener por lo menos 25 años de graduación profesional. Se estableció que los magistrados del Tribunal gozarán de las mismas prerrogativas e inmunidades que los magistrados de la Corte Suprema de Justicia (artículo 207). Y que la presidencia del Tribunal será desempeñada por los titulares en forma rotativa, en periodos de un año, comenzando por el de mayor edad y siguiendo en orden descendente de edades (artículo 271). 7) Competencias del Tribunal. Las competencias se ampliaron en forma significativa. De acuerdo con el artículo 272 constitucional, el tribunal tiene las siguientes atribuciones: a) conocer en única instancia de las impugnaciones interpuestas contra leyes o disposiciones de carácter general, objetadas parcial o totalmente de inconstitucionalidad; b) conocer en única instancia en calidad de tribunal de amparo en las acciones de amparo interpuestas en contra del Congreso de la República, la Corte Suprema de Justicia, al presidente y el vicepresidente de la República; c) conocer en apelación de todos los amparos interpuestos ante cualquiera de los tribunales

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de justicia. Si la apelación fuere en contra de una resolución de amparo de la Corte Suprema de Justicia, el tribunal se ampliará con dos vocales; d) conocer en apelación de todas las impugnaciones en contra de las leyes objetadas de inconstitucionalidad en casos concretos, en cualquier juicio, en casación, o en los casos contemplados por la ley de la materia; e) emitir opinión sobre la constitucionalidad de los tratados, convenios y proyectos de ley, a solicitud de cualquiera de los organismos del Estado; f) conocer y resolver lo relativo a cualquier conflicto de jurisdicción en materia de constitucionalidad; g) compilar la doctrina y principios constitucionales que se vayan sentando con motivo de las resoluciones de amparo y de inconstitucionalidad de las leyes, manteniendo al día el Boletín o Gaceta Jurisprudencial; h) emitir opinión sobre la inconstitucionalidad de las leyes vetadas por el Ejecutivo alegando inconstitucionalidad, y, finalmente, i) actuar, opinar, dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su competencia establecidos en la Constitución. 8) Ley constitucional e instalación. Una ley constitucional regula todo lo relativo al amparo, la exhibición personal y la constitucionalidad de las leyes. La Asamblea constituyente la aprobó antes de la disolución del cuerpo constituyente, que se realizó el 14 de enero de 1986. Y la instalación de la Corte, del Tribunal Constitucional, se produjo 90 días después que la del Congreso, el 14 de abril de 1986. Hace veinte años. VII. Una reflexión final. La justicia constitucional tiene una legitimidad esencial en el sistema democrático. El control judicial de la actividad gubernamental es la coronación necesaria para la realización del Estado de derecho. El procedimiento constitucional es altamente participativo, porque está construido sobre situaciones concretas, hechos reales sobre los que debe pronunciarse en última instancia, dentro de los límites que permiten los planteamientos de las partes. Esto coloca a los jueces constitucionales en un continuo contacto con los problemas reales de la sociedad, con sus aspiraciones, sus necesidades y sus conflictos. Su capacidad de influencia es de la mayor trascendencia. Y su actividad debe desarrollarse con la máxima firmeza, pero también con la máxima prudencia. Su papel esencial de guardián e intérprete de la Constitución, debe ejercerse cuidadosamente, para no enervar la acción del Ejecutivo en los límites de su discrecionalidad política autorizada; para no interferir en la libertad

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de configuración que dispone el Legislativo en su legítima actividad de producción normativa; y para no jugar el papel de “superinstancia de recurso” —para utilizar la terminología del Tribunal Constitucional alemán—, invadiendo competencias que corresponden exclusivamente a la jurisdicción ordinaria, a la administración de justicia y no a la justicia constitucional. Su legitimidad democrática es evidente al ejercer el control de la actividad de los organismos del Estado, dentro de los parámetros que la Constitución fija en busca de la realización del ideal de justicia que su “techo ideológico” formula. El principio rector y máximo de la justicia constitucional indica que la justiciabilidad llega hasta donde llega la normatividad. VIII. Una sentencia memorable. Justicia constitucional y golpe de Estado. En estos veinte años de trabajo, la Corte ha realizado una función permanente que en algunos periodos ha sido discutida muy fuertemente. En 1993 dictó tres resoluciones, entre el 25 de mayo y el 5 de junio, de gran significación con motivo del golpe de Estado que el presidente Jorge Antonio Serrano Elías anunció el 25 de mayo. Ese día, el presidente informó por cadena de radio y televisión en las primeras horas de la mañana su decisión de dejar sin efecto más de 40 artículos de la Constitución, 20 artículos de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, disolver el Congreso de la República, la Corte Suprema de Justicia y la Corte de Constitucionalidad. Esta decisión quedó plasmada en el decreto Normas temporales de gobierno, dictado ese día. Era un golpe atípico en el país porque lo efectuaba el propio presidente. La Corte se reunió esa misma mañana y en la tarde, en ejercicio de las facultades que le otorga la Constitución y en especial en el de la función de actuar en asuntos de su competencia, dictó una sentencia en la que resolvió que la decisión del presidente contenida en el decreto referido y todos los actos que del mismo se derivaran trasgredían disposiciones terminantes de la Constitución y representaban el rompimiento del orden constitucional Y como consecuencia declaró que todos aquellos actos eran nulos ipso jure, y que debían, en consecuencia, dejarse sin efecto; y en su parte resolutiva declaró expresamente inconstitucional el decreto de Normas temporales de gobierno, el cual debería dejar de surtir efectos, ordenando su inmediata publicación en el Diario Oficial.

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Sin embargo, la sentencia no fue publicada y tampoco acatada. El presidente Serrano pretendió llevar adelante la ejecución del decreto que legalizaba el golpe y pasaron varios días de gran incertidumbre y de enfrentamiento entre el presidente y la comunidad nacional con la reprobación de la comunidad internacional. La Corte estimó que sus resoluciones debían acatarse. La ley de la materia indica que las decisiones de la Corte vinculan al poder público y que tienen plenos efectos frente a todos. Y el artículo 203 constitucional establece que todos los otros organismos del Estado deben prestar el auxilio debido a los tribunales de justicia, para el cumplimiento de sus resoluciones. Y con esa base, la Corte dictó el 31 de mayo un auto de seguimiento de la sentencia, un auto de ejecución, mediante el cual se requirió a los ministros de Gobernación y de la Defensa Nacional para que prestaran el auxilio necesario, a efecto de que la sentencia se publicara en el Diario Oficial y que el fallo se cumpliera por el organismo ejecutivo. En el clímax del conflicto, al día siguiente, por medio de la cadena de radio y televisión, el ejército invitó a la Corte, la cual sesionaba clandestinamente porque la policía había ocupado su sede, a una reunión en palacio. En esa reunión se notificó al ministro de la Defensa el contenido del auto, el que informó que el ejército había decidido acatar lo ordenado por la Corte y que el presidente de la República había decidido abandonar el cargo, antes que restablecer el orden constitucional. Así, la sentencia de la Corte fue ejecutada, se restableció el orden constitucional y se reinstalaron el Congreso de la República y la Corte Suprema de Justicia. Pero la crisis político-constitucional continuó. El vicepresidente dio marcha atrás en su decisión de renunciar y pretendió, sin éxito, que el Congreso de la República legalizara la sucesión, lo que prolongó la situación de vacío de poder. La Corte continuó con su activismo judicial y emitió el auto del 4 de junio, corolario de la sentencia. En éste consideró que con el golpe se había alterado también la estructura del Organismo Ejecutivo, el que debía integrarse y funcionar. Estimo que el vicepresidente había actuado corresponsablemente con el presidente en la crisis constitucional, y que esta situación lo colocaba en la prescripción del artículo 186 de la Constitución, por lo que se encontraba inhabilitado para el ejercicio de la Vicepresidencia y de la Presidencia, por lo que al existir acefalía en el Organismo Ejecutivo debía cumplirse con la disposición

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constitucional que ordena al Congreso a designar a los sustitutos para completar el periodo presidencial, y fijó un plazo al Congreso para formalizar el acto, lo que éste cumplió. Así se había restablecido totalmente el orden constitucional. Creemos que es el único Tribunal Constitucional de los existentes, que ha tenido una experiencia como ésta. Tuve la suerte de ser magistrado en ese momento y participar en la redacción de esas sentencias.

LA PROTECCIÓN DEL ORDEN CONSTITUCIONAL Mara GÓMEZ PÉREZ* SUMARIO: I. Preámbulo. II. Introducción. III. El cumplimiento de la Constitución. IV. La defensa de la Constitución. V. La pervivencia de la Constitución. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

I. PREÁMBULO Hace cincuenta años, el Instituto de Derecho Comparado de la Universidad Nacional Autónoma de México vio nacer una de las carreras más destacadas en la historia de la investigación jurídica de nuestro país, la del doctor Héctor Fix-Zamudio. Desde entonces, su pasión y entrega por la doctrina jurídica nos han legado una ilustre obra en diversas ramas del derecho: amparo, procesal, comparado, administrativo, laboral, derechos humanos, pero muy especialmente, en derecho constitucional. Qué mejor homenaje a tan invaluable labor que tomar la pluma y escribir algunas líneas siguiendo los pasos que su andar y sus enseñanzas nos han trazado, para hablar, justamente, de la protección al orden constitucional. II. INTRODUCCIÓN El orden jurídico, uno de los soportes fundamentales de toda sociedad, tiene como función principal servir como guía en la conducta de los individuos que la conforman, ya sea creando incentivos para la realización de actos que se consideran útiles para esa sociedad o inhibiendo aquellos * Directora general de Planeación de lo Jurídico de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

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que resultan perjudiciales para la misma. Naturalmente, el medio por el que se vale el orden jurídico para lograr su cometido son las normas, y en especial, las sanciones previstas en ellas. Así, el que los hombres eviten la comisión de la conducta vedada por la norma, y que en caso contrario la sanción sea realmente ejecutada, son cuestiones que atañen a la eficacia del derecho. Por ello, la aspiración de todo legislador es emitir leyes que se cumplan y prevalezcan a lo largo del tiempo a pesar de las dificultades que pudieran presentarse. Sin embargo, hay leyes que se emiten en periodos o situaciones que generan innumerables complicaciones para su exacta observancia. Nuestra historia da cuenta de numerosos casos. Por ejemplo, la Constitución de 1857 fue discutida, sancionada y promulgada con grandes reservas respecto de su real cumplimiento, quizá por su erudición o tal vez por el control que implicaba para las autoridades, en ese entonces, muy poco acostumbradas a guardar y hacer guardar orden alguno. Ello llegó a tal grado, que no fueron pocas las ocasiones en que el propio presidente de la nación tuvo que convencer y casi obligar a las autoridades locales a que protestaran cumplir y hacer cumplir el orden derivado de la nueva Constitución. A pesar de estas peripecias, hoy en día, se puede decir que la construcción de un orden jurídico-constitucional en México y su eficacia ya se encuentra en proceso y es una realidad medianamente aceptada. La observancia de la norma Constitucional y de la gran mayoría de las leyes y demás normas secundarias, aunque no sin importantes excepciones, tiende a consolidarse. Ello se debe, en gran medida, a las garantías de cumplimiento, defensa y pervivencia de la Constitución, pues el acatamiento de la norma constitucional conlleva, como mínimo, la realización de los principios esenciales sobre los cuales descansa el orden jurídico del país, y en última instancia, la observancia de todo el ordenamiento positivo. Por lo anterior, consideramos importante examinar los mecanismos que la propia Constitución ha establecido para garantizar su propio cumplimiento, defensa y pervivencia, y que no son otra cosa que todas las normas jurídicas que garantizan la eficacia del orden constitucional. III. EL CUMPLIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN La carta magna prevé en su contenido normas encaminadas a garantizar su propio cumplimiento, las cuales tienden a salvaguardar, a priori,

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el orden derivado de la Constitución; éstas pretenden tener un efecto de carácter preventivo en la observancia del texto constitucional antes de que se genere cualquier incumplimiento. Dentro de estas normas, la más importante sin lugar a dudas, es la contenida en el artículo 128 constitucional, que señala lo siguiente: “Artículo 128. Todo funcionario público, sin excepción alguna, antes de tomar posesión de su encargo, prestará la protesta de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen”. De este precepto se desprende la obligación de los funcionarios públicos de guardar la Constitución, así como la supremacía absoluta de ésta en el orden jurídico nacional. El juramento prescrito por esta norma constitucional tiene sus orígenes más remotos en el Decreto para la Libertad de la América Mexicana, sancionado en Apatzingán, el 22 de octubre de 1814, aunque en ese entonces tenía un cariz religioso. El mismo juramento fue recogido tanto por la Constitución de 1824, como por la Constitución conservadora de 1836 y las Bases Orgánicas de 1842, ya que todas éstas contenían sendas disposiciones que obligaban a los funcionarios públicos a prestar juramento de guardar el respectivo documento constitucional antes de tomar posesión del cargo; disposición que también quedó consagrada en el artículo 121 de la Constitución de 1857. Fue hasta el gobierno de Lerdo de Tejada, concretamente en 1873, cuando se realizó la secularización de la promesa de guardar la Constitución, a través de una reforma al artículo 4o. constitucional, en la que se dispuso que “La simple promesa de decir verdad y de cumplir las obligaciones que se contraen, sustituirá el juramento religioso con sus efectos y penas”, de la cual deriva la norma laica prevista en el artículo 128 constitucional a que nos hemos estado refiriendo. Ahora, este precepto no se encuentra aislado en nuestra ley fundamental, sino que se relaciona de manera directa con los artículos 87 y 97 para vertebrar, dentro de un esquema de Estado de derecho, un sistema preventivo de defensa de la Constitución. El artículo 87 constitucional establece lo siguiente: Artículo 87. El Presidente, al tomar posesión de su cargo, prestará ante el Congreso de la Unión o ante la Comisión Permanente, en los recesos de aquél, la siguiente protesta: “Protesto guardar y hacer guardar la Constitución

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Política de los Estados Unidos Mexicanos y las leyes que de ella emanen, y desempeñar leal y patrióticamente el cargo de Presidente de la República que el pueblo me ha conferido, mirando en todo por el bien y prosperidad de la Unión; y si así no lo hiciere que la Nación me lo demande”.

En concordancia con lo anterior, la fracción II del artículo 78 de la propia Constitución señala que la Comisión Permanente del Congreso de la Unión tendrá la atribución, entre otras, de “recibir, en su caso, la protesta del presidente de la República”. Por su parte, el artículo 97, en su parte final, dispone lo siguiente: Artículo 97. ... Cada Ministro de la Suprema Corte de Justicia, al entrar a ejercer su encargo, protestará ante el Senado, en la siguiente forma: Presidente: “¿Protestais desempeñar leal y patrióticamente el cargo de Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que se os ha conferido y guardar y hacer guardar la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y las leyes que de ella emanen, mirando en todo por el bien y prosperidad de la Unión?”. Ministro: “Sí protesto”. Presidente: “Si no lo hiciereis así, la Nación os lo demande”. Los Magistrados de Circuito y los Jueces de Distrito protestarán ante la Suprema Corte de Justicia y el Consejo de la Judicatura Federal.

Estas protestas de guardar y hacer guardar la norma fundamental no constituyen meros ejercicios de retórica, ya que la inobservancia de esta obligación puede derivar en responsabilidad para el servidor público, ya sea por medio del juicio político o de los procedimientos establecidos en la legislación penal y en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos. Como puede apreciarse, existe una obligación genérica para todo funcionario público de protestar la Constitución y, además de ello, dos normas específicas que aluden a la protesta del presidente de la República, por un lado, y de los ministros, magistrados de circuito y jueces de distrito, por el otro, aunque vale decir que antiguamente también estaba consagrada en la base 5a. de la fracción VI del artículo 73 constitucional la protesta de los magistrados del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Al observar la protesta que los ministros de la Suprema Corte deben realizar es menester preguntarse qué significa la frase “mirando en todo

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por el bien y prosperidad de la Unión” pues, en principio, las resoluciones de los jueces deben ser técnicas y conformes con la letra de la ley, y no pueden apartarse de esta característica, menos aún emitir sentencias fundadas en consideraciones de índole política, social o económica, que son tópicos que más bien competen a un estadista y no a un juzgador. En ese sentido, el texto de la protesta de los ministros parece ser poco acorde con las funciones judiciales y más apropiadas para un órgano político o de gobierno. Pero la aplicación del artículo 128 plantea otra problemática de mayor envergadura. Y es que, salvo los casos expresamente contemplados en la Constitución general o en las leyes, no se puede tener certeza de qué autoridades se encuentran constitucionalmente obligadas a prestar la protesta ahí señalada. En efecto, la antigua Ley de Responsabilidades de los Funcionarios y Empleados de la Federación y del Distrito Federal y de los Altos Funcionarios de los Estados, promulgada a finales de 1979, establecía claramente la diferencia entre empleados y funcionarios públicos, de tal manera que quedaban perfectamente delimitados los cargos por los que se debía rendir la protesta constitucional y los que no. Sin embargo, con motivo de la expedición de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, en 1982, bajo el mandato del presidente Miguel de la Madrid, se eliminó dicha diferenciación, con la consiguiente problemática en la aplicación del artículo 128 constitucional, la cual no fue corregida con la emisión de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos. Esperamos que en un futuro no tan lejano se corrija esta omisión. A manera de conclusión de este apartado, podemos decir que todas las garantías de cumplimiento no son otra cosa que formas de autocontrol de los órganos de gobierno, y que, a pesar de sus deficiencias, previene y evita innumerables controversias, pues revela la voluntad de apego a la Constitución. Algunas formas de autocontrol aparecen previstas en leyes secundarias, con lo cual se ha querido reforzar el cumplimiento de la protesta. Concretamente nos referimos a la Comisión de Puntos Constitucionales del órgano legislativo federal, cuyo fundamento se encuentra en la fracción XXIX del punto 2 del artículo 39 de la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos.

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Este órgano lleva a cabo, entre otras muchas funciones, un control previo de la constitucionalidad de los actos legislativos, pues de manera usual formula dictámenes o realiza estudios encaminados a determinar la constitucionalidad de dichos actos antes de que se emitan, lo cual, sin lugar a dudas, también constituye una función preventiva de control constitucional. No obstante, no nos detendremos en su análisis, toda vez que su fundamento no está contenido en la propia Constitución. IV. LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN El Estado, dueño del monopolio de la fuerza e impartición de justicia, encuentra en el derecho el orden coactivo de la conducta humana. Por ello, el contenido de las normas jurídicas debe comprender la determinación de los actos que constituyan la condición del ejercicio de la coacción, la definición del procedimiento de aplicación de la misma y, por último, el establecimiento de los órganos encargados de ello. Esto significa que los actos de coacción son intrínsecos al derecho, pues más allá de las funciones preventivas de las que hablamos en el capítulo anterior, el orden jurídico es coactivo; esto es, conlleva el uso de una violencia legítima en pro de su cumplimiento, y es él mismo quien norma su propia defensa. En nuestro caso, la propia Constitución es la que regula los mecanismos que aseguran su observancia y cumplimiento, situación que abordaremos en este apartado. Para la defensa de la Constitución concurren varias instituciones. La doctrina no es constante respecto de la enumeración de estos mecanismos de defensa, sin embargo, nosotros estimamos que básicamente son los siguientes: a) la facultad investigadora de la Suprema Corte de Justicia; b) el juicio político y c) el control judicial. A continuación procederemos a su análisis. 1. La facultad investigadora de la Suprema Corte de Justicia de la Nación El primer mecanismo previsto en la Constitución para reintegrar el orden constitucional infringido o violado por los órganos de poder es la facultad investigadora de la Suprema Corte. Dicho procedimiento está contenido en la primera parte de los párrafos segundo y tercero del artículo 97 constitucional, los que señalan lo siguiente:

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La Suprema Corte de Justicia de la Nación podrá nombrar alguno o algunos de sus miembros o al algún Juez de Distrito o Magistrado de Circuito, o designar a uno o varios comisionados especiales, cuando así lo juzgue conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal o alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión o el Gobernador de algún Estado, únicamente para que averigüe algún hecho o hechos que constituyan una grave violación de alguna garantía individual. La Suprema Corte de Justicia está facultada para practicar de oficio la averiguación de algún hecho o hechos que constituyan la violación del voto público, pero sólo en los casos en que a su juicio pudiera ponerse en duda la legalidad de todo el proceso de elección de alguno de los Poderes de la Unión. Los resultados de la investigación se harán llegar oportunamente a los órganos competentes.

La naturaleza de esta facultad es una cuestión que ha generado intensos debates entre la doctrina, ya que se han sostenido diversas posturas al respecto. En opinión de Antonio Carrillo Flores, esta facultad no es de carácter jurisdiccional pese a que la ejerza el más alto tribunal de la nación, sino una facultad gubernativa de orden superior. El ministro Ulises Schmill estima que el procedimiento consignado en el primer párrafo es de carácter represivo, y para Olea y Leyva, responde al principio de colaboración de poderes, en la inteligencia de que la investigación que realiza la Corte no redunda en una sentencia, ya que ese tribunal no tiene facultades decisorias, sino sólo poder de documentación sin ninguna atribución de coerción o ejecución. El maestro Fix-Zamudio considera que se trata de un simple procedimiento; en tanto que para Octavio Hernández constituye un verdadero proceso. En opinión de Lucio Cabrera, esta atribución se mantiene como una mera reserva histórica por si llega el caso de una emergencia en el país, de un verdadero colapso nacional en que sea de gran importancia la utilización de esa facultad investigatoria de la Corte. Finalmente, el doctor Carpizo sostiene que: Es una de las garantías constitucionales que integran el contenido de la justicia constitucional mexicana, de carácter judicial porque la realiza e interviene la Suprema Corte de Justicia, pero no implica naturaleza jurisdiccional porque sólo es una función investigatoria en la cual la Suprema

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Corte no tiene ninguna atribución de decisión. El expediente que forma la Corte es de documentación y no es una sentencia.1

Estimamos que ésta es la interpretación más acorde con la naturaleza jurídica de la facultad contenida en el segundo párrafo del artículo 97 constitucional. Ahora bien, no parece haber muchos antecedentes de este precepto; sin embargo, el doctor Carpizo narra en su libro Estudios constitucionales el siguiente episodio que, en su opinión, constituye el antecedente directo de este dispositivo.2 Relata que hacia fines de 1877 comenzó a correr en nuestro país el rumor de que don Sebastián Lerdo de Tejada, quien había sido desbancado del poder por el general Porfirio Díaz, estaba preparando desde el exilio una contrarrevolución que iba a comenzar por Veracruz; que la noche del 23 de junio de 1979 estaban dos barcos de la Armada Mexicana en Tlacotalpan, el Independencia y el Libertad, cuando un grupo de personas al mando de Antonio Vela se apoderaron del Libertad. No obstante, horas después los insurrectos fueron hechos presos. Al día siguiente se le dio cuenta de los hechos a don Luis Mier y Terán, gobernador de Veracruz, quien en el acto envió un telegrama cifrado a la ciudad de México pidiendo instrucciones. Narra el doctor Carpizo que muchos historiadores han dicho que la respuesta que recibió el gobernador, un telegrama también cifrado, decía: “Mátalos en caliente”, pero que dicho texto no es literal. Sea como sea, lo cierto es que el gobernador ordenó la aprensión de otras personas presuntamente implicadas en el golpe, haciendo un total de doce, y ordenó que de inmediato se les fusilara a todos. La noticia llegó al juez de Distrito de Veracruz, don Rafael de Zayas Enríquez, quien presto se dirigió al cuartel. Ahí se encontró con que ya habían sido fusilados nueve de los doce detenidos, pero al menos su presencia pudo salvar a tres de ellos, a quienes puso bajo la protección y amparo de la justicia federal. 1 Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, 7a. ed., México, Porrúa-UNAM, 1999, pp. 206 y 207. De este texto se extrajeron también la mayoría de las opiniones de los juristas citados en relación con la naturaleza de la facultad investigatoria de la Suprema Corte. 2 Ibidem, pp. 201 y ss. No está por demás aclarar que, en realidad, el doctor Carpizo toma este antecedente de la tesis profesional de 1954, de don Félix Valencia Valladolid.

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El escándalo en el país fue inmenso porque se trataba de ejecuciones extrajudiciales; ello motivó que don Eligio Muñoz, quien era fiscal de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, redactase un documento en el que solicitaba al Pleno que ordenase al juez de Distrito del estado de Veracruz averiguar acerca de los hechos acaecidos, e informar de los resultados a la Corte para que ésta proveyese lo conducente. La Corte aprobó dicha petición y además, excitó al Ejecutivo Federal para que dictara las medidas conducentes a fin de que el juez pudiese cumplir con las instrucciones recibidas. Curiosamente, la Corte fundó su oficio en el artículo 17 constitucional, que al igual que hoy, señalaba que los tribunales deben estar expeditos para administrar justicia, lo cual se explica porque entonces, aún no existía la facultad que ahora se encuentra contenida en el segundo párrafo del artículo 97 de la Constitución. El juez cumplió con la orden que le fue dada y la Corte intentó que se sancionara por tales hechos al gobernador. Sin embargo, después de muchos ires y venires entre la Comisión Permanente del Congreso y el ministro de Justicia e Instrucción Pública, que entonces era don Protacio Tagle, el asunto se archivó. Así pues, en opinión del doctor Carpizo “el artículo 97 constitucional, en su párrafo tercero, no se inventó detrás de un escritorio; no se tomaron ideas de ningún jurista extranjero, sino que se recogió una experiencia que data del año de 1877”. 3 En realidad, no existe ningún indicio contundente que demuestre que fueron precisamente esos hechos y no otros los que motivaron que se introdujese el precepto en el proyecto de reformas sometido al Constituyente de 1917; sin embargo, coincidimos con el doctor Carpizo en el sentido de que efectivamente parece ser el único antecedente de dicho dispositivo constitucional. Realicemos ahora un análisis del precepto, para lo cual, lo primero será determinar el objeto de la investigación y los sujetos involucrados en la misma. El segundo párrafo del artículo 97 constitucional establece que la Suprema Corte puede realizar investigaciones sobre hechos que constituyan una grave violación a alguna garantía individual. 3 Palabras pronunciadas por el doctor Carpizo en la conferencia que sustentó el 5 de octubre de 2000, en el marco del Primer Seminario de Derecho Procesal Constitucional.

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Al respecto, el máximo tribunal ha señalado que la violación grave a las garantías individuales se actualiza cuando la sociedad no se encuentra en seguridad material, social, política o jurídica, a consecuencia de que: a) las propias autoridades que deben proteger a la población son las que producen los actos violentos, pretendiendo en tal forma obtener una respuesta disciplinada, aunque aquellos sean violatorios de los derechos de las personas y de las instituciones, y b) que frente a un desorden generalizado, las autoridades sean omisas, negligentes o impotentes para encausar las relaciones pacíficas de la comunidad, o bien sean totalmente indiferentes en obtener el respeto a las garantías individuales. 4 Ahora bien, esta investigación puede ser realizada, en virtud de un nombramiento otorgado por la Suprema Corte, por: a) alguno o algunos de sus miembros; b) algún juez de distrito o magistrado de circuito, o c) uno o varios comisionados especiales. Esto quiere decir que, en realidad, el máximo tribunal se encuentra en plena libertad de designar a quien estime conveniente. Finalmente, la investigación puede iniciarse a solicitud de: a) el Ejecutivo Federal; b) alguna de las cámaras del Congreso de la Unión; c) el gobernador de algún estado, aunque también puede iniciarse de oficio por la Suprema Corte. El tribunal pleno ha señalado que eso implica que ninguna otra persona está legitimada para solicitarla;5 sin embargo, sobra decir que aun cuando la solicitud provenga de una parte no legitimada, verbi gratia, alguna organización privada, alguna fundación u organización no gubernamental, algún partido político, etcétera, si la Corte estima que debe actuar, podrá hacerlo de manera oficiosa, en la inteligencia de que si por el contrario decide no actuar, no estará obligada a motivar su proceder.6 Es importante destacar que aun cuando este procedimiento y el juicio de amparo versan sobre las garantías individuales contenidas en la Constitución, existen notables diferencias entre ambos. Al respecto, la Suprema Corte ha enunciado las siguientes:7 4 Tesis P.LXXXVI/96, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época, t. III, junio de 1996, p. 459. 5 Tesis P./J. 19/2000, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época, t. XI, marzo de 2000, p. 34. 6 Tesis P.XLVII/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época, t. IX, junio de 1999, p. 10. 7 Tesis P.LXXXVIII/96, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época, t. III, junio de 1996 p. 514.

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a) Promovente. El juicio de amparo procede a petición del agraviado, en tanto que el procedimiento del artículo 97 se actúa de oficio o a petición de alguno de los órganos de gobierno expresamente señalados en la Constitución. b) Naturaleza. El amparo es un proceso jurisdiccional, mientras que lo que regula el artículo 97 es un procedimiento indagatorio que sólo tiene por objeto descubrir la verdad de los hechos. 8 c) Terminación. El juicio de amparo concluye con una sentencia en la que se puede conceder el amparo, negarlo, o bien sobreseer en el juicio; en cambio, el procedimiento del artículo 97 concluye con un informe sobre los hechos averiguados y la opinión de la Corte respecto a si los mismos constituyen o no una violación grave a las garantías individuales; d) Materia. En el amparo se conoce de violaciones a garantías que afectan a personas determinadas, ya sean una o varias, pero sin trascendencia social, en tanto que en el procedimiento del artículo 97, las violaciones deben ser, a juicio de la Suprema Corte, graves y socialmente paradigmáticas. e) Fines. En el amparo se pretende evitar que la violación de garantías se consume a fin de restituir al agraviado en el goce de la garantía violada, en tanto que la averiguación del artículo 97 versa sobre el conocimiento de posibles violaciones a garantías, pero a través de hechos ya consumados. En el mismo sentido, también nuestro máximo tribunal ha dicho que la facultad de investigación señalada en el artículo 97 constitucional, no procede si se advierte que la finalidad de su ejercicio es solamente velar por la eficacia de una sentencia de amparo, toda vez que la Ley de Amparo contiene los medios y formas para lograr ese cometido.9 Ahora, aun cuando el párrafo segundo del artículo 97 no señala cuál debe ser el destino del informe que se elabore, el tribunal pleno ha dicho que esa omisión debe interpretarse a la luz del párrafo terce8 A este respecto, la Suprema Corte ha dicho que “la actuación del máximo tribunal del país se circunscribe únicamente a inquirir la verdad hasta descubrirla, sin sujetarse a un procedimiento judicial”. Tesis P.LXXXVII/96, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época, t. III, junio de 1996, p. 516. 9 Tesis P.XLIV/97, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época, t. V, marzo de 1997, p. 655.

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ro, el cual indica que se hará llegar oportunamente a los órganos competentes.10 Un ejemplo práctico de esta circunstancia es lo sucedido en el caso de la matanza de Aguas Blancas, en donde el informe elaborado por la Suprema Corte ordenó expresamente que se notificara el resultado de la investigación al presidente de la República, quien había solicitado dicha averiguación, que se enviara copia certificada al Congreso de la Unión para su conocimiento y al procurador general de la República para los efectos de su representación, debiendo tomar noticia de dicho informe el gobernador en funciones del estado de Guerrero y el Tribunal Superior de Justicia de dicha entidad. Por su trascendencia, también se puso a disposición de las autoridades competentes que lo requiriesen, el material probatorio recabado durante la investigación, y se ordenó la publicación de dicho informe en el Semanario Judicial de la Federación. Independientemente de todo lo que aquí se ha señalado, recientemente ha comenzado a discutirse sobre la conveniencia jurídica y política de que la Suprema Corte conserve esta facultad. En el Libro blanco se plantea la posibilidad de su eliminación, o que por lo menos sea reglamentada, pues ante la existencia de facultades similares para diversas procuradurías y comisiones de derechos humanos, se considera necesario determinar en qué casos procede la investigación de parte de una o de otra institución, así como los efectos que dicha investigación pudiera tener.11 Nosotros consideramos que lo más adecuado es eliminar esta facultad de la Suprema Corte, en tanto que la desvincula de sus facultades estrictamente jurisdiccionales y le encomienda un actuar administrativo e indagatorio más propio de un ministerio público o de un organismo de protección de derechos humanos. Además, la intervención de la Suprema Corte en estos asuntos paradigmáticos, implica el riesgo de que se deslegitime su función jurisdiccional. Sin embargo, creemos también que, en tanto no exista un mecanismo eficiente que dé respuesta a este tipo de problemáticas, la facultad de investigación de la Suprema Corte seguirá siendo de suma importancia, tal y como lo confirman casos como los relativos a San Salvador Atenco, Oaxaca y el de la periodista Lydia Cacho. 10 Tesis P. XC/96, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época, t. III, junio de 1996, p. 515. 11 Libro blanco de la reforma judicial, México, 2006, pp. 120 y 121.

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Ahora bien, el tercer párrafo del artículo 97 constitucional, como dejamos apuntado en líneas precedentes, contiene la facultad de la Suprema Corte de Justicia para practicar de manera oficiosa la averiguación de algún hecho o hechos que constituyan la violación del voto público, pero únicamente en los casos en que a su juicio pudiera ponerse en duda la legalidad de todo el proceso de elección de alguno de los poderes de la Unión. Antes de 1977, este precepto estaba redactado de otra manera. Antiguamente se hablaba de “violación al voto público”, ahora aplica sólo cuando se ponga en duda la legalidad de “todo un proceso de elección”; antes esta facultad podía ejercerse respecto de cualquier elección, esto es, federal, estatal, municipal o del Distrito Federal; ahora se encuentra acotada a la elección de alguno de los poderes de la Unión. Lo cierto es que la reforma de diciembre de 1977 trajo grandes cambios a este respecto. Antes de esa fecha, la Suprema Corte, pese a que fue muy cuidadosa en no declararse competente ante cualquier caso a fin de mantenerse aislada de los problemas políticos, en varias ocasiones hizo uso de esta facultad. Tal vez los casos más conocidos son los de León, Guanajuato y de Tabasco, ambos acaecidos a mediados de los años cuarenta. Por su gran relevancia, consideramos importante referirnos brevemente al primero de ellos, en la inteligencia de que dicha investigación estuvo motivada tanto por violaciones graves a la Constitución como al voto público. Se llevaron a cabo elecciones municipales en León, Guanajuato, de las cuales fue declarado vencedor el candidato del partido hegemónico. Sin embargo, antes de las elecciones había ya cierto descontento social con dicho partido, por lo que al conocerse el resultado de la elección, empezaron a realizarse manifestaciones en su contra, y el 2 de enero de 1946, la gente se reunió en la plaza principal de León para protestar. El presidente municipal había pedido el auxilio de la fuerza federal, misma que se había apostado dentro del palacio municipal, y sucede que cuando llegó la muchedumbre enardecida, dichas huestes comenzaron a disparar, al parecer, por órdenes del gobernador. Se calcula que hubieron 40 muertos y aproximadamente 300 heridos. Estos hechos conmocionaron al país, por lo que inmediatamente el presidente de la República dio la orden de que el secretario de Gobernación se trasladara a León para tratar de averiguar qué había sucedido.

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Poco después comenzaron a llegar a la Suprema Corte numerosas solicitudes provenientes de partidos políticos, organizaciones civiles, cámaras de industria o del comercio, particulares, etcétera, solicitándole que ejerciera esta facultad, ante lo cual, el máximo tribunal decidió asumir su competencia indagatoria. Como resultado del ejercicio de esta facultad, la Suprema Corte emitió un informe en el que, esencialmente, señaló que existían suficientes indicios para suponer que en el caso de la elección municipal de León, Guanajuato, se cometieron violaciones de garantías individuales y del voto público, además de la comisión de delitos del orden federal. El solo hecho de que la Suprema Corte hubiera decidido que iba a realizar la investigación tuvo consecuencias, pues a los dos días, el Senado de la República declaró desaparecidos los poderes en ese estado y designó como gobernador provisional a un ministro de la Corte, a don Nicéforo Guerrero. Sin embargo, como sucedió en la investigación de Veracruz, al final no pasó nada. El informe y las pruebas fueron remitidas al presidente de la República, pero el asunto simple y sencillamente se archivó. Esto se debe a que el artículo 97 constitucional no le concede a la Suprema Corte ninguna facultad sancionadora ni decisoria, sino que únicamente le atribuye la facultad de informar del resultado de su averiguación a los órganos conducentes y, muy especialmente, al Congreso de la Unión. Ahora bien, ante este informe y habiendo resuelto el alto tribunal que en efecto, existen datos que hacen presumir la violación grave de alguna garantía individual, lo lógico sería que el Congreso procediera de inmediato a instaurar el consiguiente juicio político en contra de los funcionarios responsables. Sin embargo, esto no sucede así. Aun cuando la Suprema Corte considere que existen tales violaciones, la Cámara de Diputados puede decidir no constituirse en cámara acusadora, y pese a que ésta decidiera erigirse en tal, la de Senadores podría resolver en contra de lo que previamente consideró el alto tribunal. Esta deficiencia demerita el valor de la investigación realizada por la Suprema Corte, ya que no tiene efecto legal alguno. Por ello, y en virtud de que esta garantía constitucional es un instrumento esencial para lograr la consolidación de las normas que protegen el respeto a las libertades humanas y los derechos fundamentales, de conservarse en el texto constitucional en los términos en que actualmente se encuentra considerada, es

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necesario que por lo menos sea fortalecida mediante el establecimiento de mecanismos que permitan su ejecución, a más de la sanción a las violaciones conocidas como consecuencia de la investigación. 2. El juicio político El juicio político constituye un medio de defensa constitucional, cuyo ejercicio se encuentra a cargo del Poder Legislativo Federal. Se trata de un procedimiento que sirve para fincar la responsabilidad política de un servidor público que ha infringido la Constitución, es decir, es un medio de control constitucional de carácter jurisdiccional en el que los estadistas que abusan del poder son acusados y juzgados por otros estadistas, pero no con base en un normas estrictas, sino en los principios políticos sobre los cuales descansa el Estado. Los orígenes del juicio político se remontan al Parlamento inglés, donde se le conoce con el nombre de impeachment y en donde se creó básicamente con objeto de controlar la actuación del rey o la reina en turno, a través de sus más directos colaboradores. La figura fue recogida por la Constitución norteamericana, cuyos constituyentes lo implementaron sobre todo para controlar la actuación de su presidente y de los secretarios de Estado. Es la Constitución norteamericana la fuente de inspiración directa de nuestra norma constitucional, aunque la adopción del juicio político tomó matices diferentes en nuestro país, entre los que destaca el principio conforme al cual no se puede someter al presidente de la República a ese proceso durante el tiempo de su encargo.12 Así, en México el juicio político está contenido básicamente en los artículos 108, 109 y 110 de la Constitución y, como su nombre lo indica, sólo es procedente para hacer efectivas responsabilidades de carácter político, las cuales no deben confundirse con las responsabilidades de orden meramente administrativo. Los artículos 6o. y 7o. de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos señalan que las responsabilidades de carácter político en que puede incurrir un servidor público tienen su origen en los actos 12 No sucede lo mismo con los gobernadores de los estados, respecto de quienes se ha señalado que sí son sujetos de juicio político. Tesis P./J. 1/2000, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época, t. XI, febrero de 2000, p. 629.

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u omisiones que “redunden en perjuicio de los intereses públicos fundamentales o de su buen despacho” y a continuación, establecen un catálogo de todos los actos que se considera que tienen esta calidad: el ataque a las instituciones democráticas, las violaciones graves y sistemáticas a las garantías individuales y sociales, el ataque a la libertad de sufragio, la usurpación de atribuciones, etcétera. En cambio, el artículo 8o. de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos enumera detalladamente las obligaciones administrativas que tienen todos los servidores públicos para salvaguardar la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia, y que deben ser observadas por los mismos en el desempeño de su empleo, cargo o comisión, entre otras: cumplir con la máxima diligencia el servicio que le sea encomendado; abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o deficiencia de dicho servicio o implique abuso o ejercicio indebido de un empleo, cargo o comisión; observar buena conducta en su empleo, custodiar y cuidar la documentación e información a la cual tenga acceso por razón de su cargo; observar en la dirección de sus inferiores jerárquicos las debidas reglas del trato, etcétera. Como se puede observar, nuestra legislación es clara respecto de las responsabilidades administrativas y políticas en que un servidor público puede incurrir, las cuales incluso se encuentran contenidas en dispositivos legales diversos, lo cual facilita la identificación de las conductas que actualizan la procedencia del juicio político. Ahora bien, el maestro Elisur Arteaga señala varias características de este juicio, de entre las que destacan las siguientes:13 a) Es un procedimiento de excepción, por las siguientes razones: porque su utilización debe ser excepcional; porque a través de éste se juzga sólo a ciertos altos funcionarios excluidos del régimen ordinario de persecución y castigo de los actos ilícitos; porque conlleva facultades jurisdiccionales en favor de un órgano legislativo; porque permite la intromisión de un poder, el Legislativo, en los restantes y en los gobiernos de los estados, y por último, porque en este procedimiento es la misma clase gobernante la que juzga a uno de sus miembros. b) Es uninstancial y sumarísimo, porque no hay ninguna instancia anterior ni posterior y porque, en términos generales, no admite ex13

Tratado de derecho constitucional, vol. 4, pp. 1211 y ss.

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cepciones dilatorias ni incidentes de previo y especial pronunciamiento, es decir, “se trata de un procedimiento lineal y sumario, sin incidencias ni dilaciones”.14 c) Es un procedimiento absorbente, porque durante su tramitación, tanto la cámara acusadora como la de enjuiciamiento deben dedicar íntegramente su atención a él. d) Se trata de un juicio restringido, porque sólo se sigue a ciertos funcionarios, por motivos específicamente determinados, sólo pueden imponerse dos tipos de penas (destitución y/o inhabilitación), únicamente puede acusar la cámara baja y la competencia de quien juzga es limitada. e) Es un procedimiento mixto, es decir, tanto oral como escrito. Asimismo, es muy importante la labor excepcional de intérprete constitucional que se encomienda con este proceso al Congreso de la Unión. En términos generales, la Constitución establece que la función interpretadora de las normas que la integran corresponde a los tribunales federales, y la calidad de último intérprete a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Es decir, si bien el órgano legislativo, al emitir cualquier ley, ejerce una función interpretadora de la Constitución, lo cierto es que esta interpretación, aunque auténtica, no es definitiva, pues por regla general estará sujeta a la interpretación que realice el Poder Judicial de la Federación por conducto de los medios judiciales de control constitucional. No obstante, en el juicio político es el Congreso de la Unión, y, sobre todo, la Cámara de Senadores, la cual ostenta dicha facultad. Efectivamente, de acuerdo con el título cuarto de la carta fundamental y su ley reglamentaria, es la cámara alta la que, finalmente, decide qué debe entenderse por “actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses públicos o de su buen despacho” o por “violaciones graves a la Constitución”, o por “manejo indebido de fondos y recursos federales”, etcétera. Es este órgano quien resuelve en única y última instancia este proceso; lo que automáticamente lo convierte en intérprete último de la Constitución, interpretación que en este caso excepcional no se encuentra sujeta a la revisión de la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación.

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Ibidem, p. 1222.

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Ésta es una peculiaridad de nuestro sistema de control e interpretación constitucional que, don Elisur Arteaga explica así: “El juicio de responsabilidad del que conoce la Cámara de Senadores en su actuación de jurado de sentencia es un acto eminentemente político. No busca la justicia ni castigar a fin de enmendar, no es imparcial ni está exento de prejuicios. No busca la verdad; no siempre castigará al culpable y absolverá al inocente. Es, ante todo, un instrumento de poder”. 15 3. El control judicial El control judicial del orden constitucional se ejerce fundamentalmente a través de las siguientes vías: a) El juicio de amparo. b) Las controversias constitucionales. c) Las acciones de inconstitucionalidad. d) El control difuso. No es nuestra intención agotar aquí estos temas tan amplios, pero sí creemos que resulta conveniente verter algunos comentarios en relación con los principios que rigen a los tres primeros de ellos y la forma en que se aplican a cada uno, en la inteligencia de que lo relativo al control difuso de la constitucionalidad lo reservaremos para el final del apartado. A. Principio de parte agraviada El juicio de amparo requiere antes que nada, de la existencia de un agravio personal y directo, ya que de lo contrario no será procedente; por regla general, sólo puede incoarse a instancia de parte agraviada y, además, únicamente puede seguirse por la parte a quien perjudique la ley o el acto que se reclama. Los juicios de controversia constitucional son conflictos entre órdenes u órganos en los que la materia de discusión se centra en si un órgano o entidad afecta la esfera de competencias de otro órgano, poder o entidad. Se trata, entonces, de una vía de control de la constitucionalidad que parte de la existencia de una afectación, por lo que aun cuando no se requie15

Ibidem, p. 1207.

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re de un agravio personal y directo, sí es menester que se demuestre la existencia de alguna afectación de carácter competencial para su procedencia. Por otro lado, tenemos a las acciones de inconstitucionalidad, las cuales constituyen lo que la doctrina ha denominado control abstracto de constitucionalidad; de ahí que no se requiera de un agravio de ninguna especie para su procedencia, sino simple y sencillamente que los sujetos que interpongan la acción se encuentren legitimados para ello. B. Principio de prosecución judicial Este principio señala que la autoridad que conoce del juicio tiene la obligación de velar por la continuidad del procedimiento. Al respecto, el artículo 157 de la Ley de Amparo es categórico al señalar que “Los jueces de Distrito cuidarán de que los juicios de amparo no queden paralizados”. Por su parte, el artículo 50 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos expresamente dispone que: “No podrá archivarse ningún expediente sin que quede cumplida la sentencia o se hubiere extinguido la materia de la ejecución”, disposición que es aplicable tanto a las controversias constitucionales como a las acciones de inconstitucionalidad. C. Principio de relatividad de los efectos de las sentencias Aun cuando ha sido objeto de múltiples críticas y seguramente se modificará en un futuro no muy lejano, hasta el día de hoy el principio de relatividad de las sentencias opera sin excepción alguna en los juicios de amparo. En efecto, recogiendo la fórmula de Mariano Otero, el artículo 107, fracción II, constitucional, señala que en los juicios de amparo: “La sentencia será siempre tal, que sólo se ocupe de individuos particulares, limitándose a ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer una declaración general respecto de la ley o acto que la motivare”. Por lo que hace a los juicios de controversia constitucional, la parte final de la fracción I del artículo 105 constitucional dispone lo siguiente:

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Siempre que las controversias versen sobre disposiciones generales de los Estados o de los municipios impugnadas por la Federación, de los municipios impugnadas por los Estados, o en los casos a que se refieren los incisos c, h y k anteriores, y la resolución de la Suprema Corte de Justicia las declare inválidas, dicha resolución tendrá efectos generales cuando hubiera sido aprobada por una mayoría de por lo menos ocho votos. En los demás casos, las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia tendrán efectos únicamente respecto de las partes en la controversia.

No está por demás mencionar que el párrafo segundo del artículo 42 de la Ley reglamentaria señala que “En aquellas controversias respecto de normas generales en que no se alcance la votación mencionada en el párrafo anterior —esto es, una mayoría de por lo menos ocho votos— el Pleno de la Suprema Corte declarará desestimadas dichas controversias”, ha dado lugar a numerosas discusiones en el Pleno; incluso, ya se ha hablado por algún ministro de declararlo inconstitucional y negar su aplicación cuando llegue el momento. Por último, en tratándose de las acciones de inconstitucionalidad el mismo artículo 105, fracción II, último párrafo, señala que “Las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia sólo podrán declarar la invalidez de las normas impugnadas, siempre que fueren aprobadas por una mayoría de cuando menos ocho votos”. Así, es claro que, a diferencia de lo que sucede en el amparo, las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad le permiten a la Suprema Corte de Justicia actuar como un verdadero legislador negativo, al facultarla, mediante el cumplimiento de los requisitos que la propia Constitución señala, para declarar inaplicable erga omnes una norma general que estime contraria al texto constitucional. D. Principio de estricto derecho El principio de estricto derecho estriba en que el juzgador debe concretarse a examinar la constitucionalidad del acto impugnado a la luz de los argumentos externados por el promovente. No obstante, tratándose de la protección de la Constitución, ésta no queda supeditada a la eficacia de los argumentos de las partes, por lo que en la materia procesal constitucional, el principio cede ante la figura de la suplencia de la queja.

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La Suprema Corte ha dispuesto que esta figura “consiste, en esencia, en examinar cuestiones no propuestas por el quejoso o recurrente, en sus conceptos de violación o en sus agravios, respectivamente, que podrían resultar favorables, independientemente de que finalmente lo sean”.16 La aplicación de este principio tiene distintos matices en cada uno de los procedimientos de control constitucional. Al respecto, la Ley de Amparo establece en su artículo 76 bis que la suplencia de la queja podrá aplicarse: — En cualquier materia, cuando el acto reclamado se funde en leyes declaradas inconstitucionales por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia. — En materia penal, aun ante la ausencia de conceptos de violación o de agravios del reo. — En materia agraria, conforme a lo dispuesto en el artículo 227 de la propia ley. — En materia laboral, en favor del trabajador. — En favor de los menores de edad o incapaces. — En otras materias, cuando se advierta que ha habido en contra del quejoso o del particular recurrente una violación manifiesta de la ley que lo haya dejado sin defensa. Tratándose de las controversias constitucionales, la suplencia de la queja siempre es obligatoria, así lo dispone respecto de la primera, el artículo 40 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos al establecer que “En todos los casos la Suprema Corte de Justicia de la Nación deberá suplir la deficiencia de la demanda, contestación, alegatos o agravios”. El mismo tratamiento existe para las acciones de inconstitucionalidad, ya que el artículo 71 del propio ordenamiento dispone que tratándose de acciones de inconstitucionalidad Al dictar sentencia, la Suprema Corte de Justicia de la Nación deberá corregir los errores que advierta en la cita de los preceptos invocados y suplirá los conceptos de invalidez planteados en la demanda. La Suprema 16 Tesis 2a. LXXX/2000, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Segunda Sala, Novena Época, t. XII, julio de 2000, p. 166.

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Corte de Justicia de la Nación podrá fundar su declaratoria de inconstitucionalidad en la violación de cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el escrito inicial.

E. Principio de definitividad Dado que el amparo es un juicio extraordinario, sólo puede acudirse a éste cuando previamente se haya agotado el recurso previsto en la ley ordinaria. En eso precisamente consiste el principio de definitividad que opera como regla general en los juicios de amparo y que hace procedente el juicio únicamente respecto de actos definitivos, esto es, que no sean susceptibles de modificación o de invalidación por recurso ordinario o cualquier otro medio de defensa. En lo que respecta a las controversias constitucionales, el artículo 19, fracción VI, de la ley reglamentaria de la materia establece que la controversia no procederá cuando no se haya agotado la vía legalmente prevista para la solución del propio conflicto, entendiéndose por ello cualquier juicio, procedimiento, recurso, medio de defensa o facultad con que cuente el promovente para conseguir la solución del problema en cuestión. Evidentemente dicho principio no rige en relación con las acciones de inconstitucionalidad, habida cuenta de que en ellas sólo se impugnan normas de carácter general, y de que no existe ningún otro procedimiento a través del cual se pueda lograr el efecto de declaración general de inconstitucionalidad que se puede conseguir con ella. 4. El control difuso de la Constitución Ahora bien, como advertimos desde un inicio, nos referiremos aquí al control difuso de la constitucionalidad, cuyo fundamento se suele encontrar en la parte final del artículo 133 constitucional que dice lo siguiente: “... Los jueces de cada estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados”. El texto original tiene su antecedente inmediato en el artículo 126 de la Constitución de 1857, que a su vez se inspiró en el artículo 6o., inciso dos, de la Constitución de los Estados Unidos de América.

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Pocos preceptos han dado tanto que decir y muy pocos, como éste, han generado tantos vuelcos en el criterio de la Suprema Corte. El maestro Tena Ramírez no tiene ningún empacho en afirmar categóricamente, que se trata de un precepto “obscuro, incongruente y dislocador de nuestro sistema”,17 que fue tomado del orden norteamericano en el que, a diferencia del nuestro, el control constitucional inicia ante los jueces locales y pasa después a la justicia federal. Por ello, señala que en México, donde no existe esa vinculación entre la justicia local y la federal, y el propio Constituyente de 1857 tuvo buen cuidado en impedir la intervención de la justicia local en la defensa de la Constitución, dicho precepto resulta prácticamente ininteligible y desarticulado con las demás normas que rigen el control jurisdiccional de la Constitución. Don Mariano Azuela Rivera nos ofrece en su libro Introducción al estudio del amparo un relato muy interesante al respecto: En 1944 el presidente Ávila Camacho sometió a la consideración del Congreso un proyecto de reformas a la Constitución, en el que se comprendía una modificación importantísima al artículo 133; de acuerdo con ella los jueces locales se abstendrían de aplicar las leyes de los estados declaradas inconstitucionales por la jurisprudencia de la Corte; de esta suerte, la calificación lógica de la constitucionalidad de la ley sería siempre abordada por la Suprema Corte; una vez que existiera jurisprudencia la autoridad judicial local tendría que sujetarse a ella. Lamentablemente, el proyecto de reformas aprobado por el Congreso Federal, no se sometió a la aprobación de las legislaturas; la reforma al artículo 133 siguió la misma suerte y no se insistió sobre ella, como hubiera sido deseable, en las iniciativas de reformas posteriores.18

Todo ello ha motivado que la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los tribunales federales, a lo largo de su historia, hayan dado numerosos giros en su interpretación de este precepto. Para darnos una idea de lo anterior, vale la pena citar los criterios jurisprudenciales que existen sobre el particular. En relación con la interpretación en el sentido de que los jueces del orden común pueden declarar la inconstitucionalidad de leyes, existen once tesis aisladas, cuyos rubros y datos de localización son los siguientes: 17 Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 23a. ed., México, Porrúa, 1989, p. 548. 18 Azuela Rivera, Mariano, Introducción al estudio del amparo, Monterrey, Biblioteca de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Nuevo León, 1968, p. 54.

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— CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY; Semanario Judicial de la Federación, Segunda Sala, Quinta Época, t. XLI, p. 1170. — JUECES DE PAZ, SENTENCIAS DE LOS; Semanario Judicial de la Federación, Tercera Sala, Quinta Época, t. XLVIII, p. 968. — JUECES DE PAZ, SENTENCIAS DE LOS; Semanario Judicial de la Federación, Tercera Sala, Quinta Época, t. XLIX, p. 1598. — LEYES, CONSTITUCIONALIDAD DE LAS; Semanario Judicial de la Federación, Tercera Sala, Quinta Época, t. LIX, p. 1327. — AMPARO CONTRA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA LEY; Semanario Judicial de la Federación, Tercera Sala, Quinta Época, t. LXVIII, p. 1341. — INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES, SUPREMA CORTE, FACULTADES EXCLUSIVAS DE LAS; Semanario Judicial de la Federación, Primera Sala, Quinta Época, t. LXXXIX, p. 597. — CONSTITUCIÓN. SU APLICACIÓN POR PARTE DE LAS AUTORIDADES DEL FUERO COMÚN CUANDO SE ENCUNTRA CONTRAVENIDA POR UNA LEY ORDINARIA;

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Semanario Judicial de la Federación, Tercera Sala, Sexta Época, t. LX, p. 177 . LEYES, CONSTITUCIONALIDAD DE LAS, SU VIOLACIÓN ALEGADA ANTE EL TRIBUNAL DE APELACIÓN; Semanario Judicial de la Federación, Tercera Sala, Séptima Época, t. XXXII, p. 21. PROCEDIMIENTO PENAL, SU REPOSICIÓN. CASO DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL; Semanario Judicial de la Federación, Tribunales Colegiados de Circuito, Octava Época, t. VII, p. 366. SENTENCIAS DEFINITIVAS DICTADAS POR JUECES DE PAZ; Semanario Judicial de la Federación, Tribunales Colegiados de Circuito, Octava Época, t. VII, p. 251. JUECES AUXILIARES, FUNDAMENTOS DE LAS SENTENCIAS QUE DICTEN (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE DURANGO); Semanario Judicial de la Federación, Tribunales Colegiados de Circuito, Octava Época, t. XI, p. 299.

Por su parte, respecto del criterio contrario, esto es, en relación con la interpretación que dice que el Poder Judicial tiene el monopolio del estudio de la constitucionalidad de las leyes, existen trece tesis aisladas, además de la reciente jurisprudencia emanada del Pleno, cuyos datos son los siguientes:

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— LEYES

DE LOS ESTADOS CONTRARIAS A LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES; Semanario Judicial de la Federación, Segunda Sala,

Quinta Época, t. XLV, p. 2042. — LEYES, FACULTAD DE LAS AUTORIDADES PARA DECLARARLAS ANTICONSTITUCIONALES; Semanario Judicial de la Federación, Cuarta Sala, Quinta Época, t. XLVI, p. 2966. — LEYES ANTICONSTITUCIONALES, DETERMINACIÓN DE LAS; Semanario Judicial de la Federación, Segunda Sala, Quinta Época, t. XLVI, p. 947. — CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES, COMPETENCIA DEL TRIBUNAL FISCAL PARA EXAMINARLA Y ESTATUIR SOBRE ELLAS; Semanario Judicial de la Federación, Segunda Sala, Quinta Época, t. LXXII, p. 2570. — INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY; Semanario Judicial de la Federación, Segunda Sala, Quinta Época, t. LXXXVIII, p. 23. — CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES, DECLARACIÓN RELATIVA A LA; Semanario Judicial de la Federación, Primera Sala, Quinta Época, t. XC, p. 1255. — CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES, DECLARACIONES SOBRE ELLA; Semanario Judicial de la Federación, Pleno, Quinta Época, t. XC, p. 590. — INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES; Semanario Judicial de la Federación, Primera Sala, Quinta Época, t. LXXXIX, p. 775. — CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES; Semanario Judicial de la Federación, Pleno, Quinta Época, t. XC, p. 596. — AMPARO CONTRA LEYES; Semanario Judicial de la Federación, Tercera Sala, Quinta Época, t. CXXV, p. 612. — CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES, EXAMEN DE LA, IMPROCEDENTE POR LA AUTORIDAD JUDICIAL COMÚN; Semanario Judicial de la Federación, Tercera Sala, Séptima Época, t. 42, p. 17. — CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES; Semanario Judicial de la Federación, Tribunales Colegiados de Circuito, Octava Época, t. III, p. 228. — INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES, EXAMEN DE LA, IMPROCEDENTE POR LA AUTORIDAD JUDICIAL COMÚN; Tribunales Colegiados de Circuito, Octava Época, t. XII, p. 181. Como puede apreciarse de lo anterior, el criterio de la Corte y de los tribunales ha ido oscilando de un extremo a otro, variando por completo

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la interpretación del artículo 133, incluso en las mismas épocas. Sin embargo, el 13 de julio de 1999, es decir, ya dentro de la Novena Época, el Tribunal Pleno aprobó la jurisprudencia 74/1999, misma que, por su importancia, nos permitiremos transcribir a continuación: CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN. El texto expreso del artículo 133 de la Constitución Federal previene que “Los Jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados”. En dicho sentido literal llegó a pronunciarse la Suprema Corte de Justicia; sin embargo, la postura sustentada con posterioridad por este alto tribunal de manera predominante, ha sido en otro sentido, tomando en cuenta una interpretación sistemática del precepto y los principios que conforman nuestra Constitución. En efecto, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que el artículo 133 constitucional, no es fuente de facultades de control constitucional para las autoridades que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como son las leyes emanadas del propio Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les permitan desconocer unos y otros, pues dicho precepto debe ser interpretado a la luz del régimen previsto por la propia carta magna para ese efecto.

Esta postura fue confirmada por la Primera Sala al emitir la jurisprudencia de rubro “SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y ORDEN JERÁRQUICO NORMATIVO, PRINCIPIOS DE. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL QUE LOS CONTIENE”, Semanario Judicial de la Federación, Primera Sala, Novena Época, t. XX, p. 264. Por ahora, estas jurisprudencias otorgan certeza de lo que hoy día debe entenderse por control difuso de la Constitución, así como la imposibilidad de las autoridades jurisdiccionales locales para ejercer dicho control. No obstante, la facilidad con la que la Suprema Corte puede modificar estos criterios no nos exenta de que en un futuro se pronuncia en un sentido diverso.

V. LA PERVIVENCIA DE LA CONSTITUCIÓN La Constitución también contiene mecanismos para hacer frente a la más dramática situación: su falta de vigencia absoluta y la instauración de un gobierno contrario a los principios que la misma contiene.

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Estas garantías se encuentran recogidas básicamente en el artículo 136 constitucional, último de nuestra carta fundamental y el único del título noveno denominado “De la inviolabilidad de la Constitución”, cuyo texto es del tenor siguiente: Artículo 136. Esta Constitución no perderá su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelión se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno público se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecerá su observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, serán juzgados, así los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelión, como los que hubieren cooperado a ésta.

Este artículo comprende tres supuestos diversos: el primero es una declaración tajante relacionada con la pervivencia de la Constitución, que señala que la misma “no perderá su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelión se interrumpa su observancia”. Esta afirmación, a pesar de su dogmatismo, reitera la supremacía absoluta de la Constitución y evoca la fuerza que representa nuestra carta fundamental como cúspide del orden jurídico, cuyo contenido no puede ser sustituido por la arbitrariedad o la violencia, en el entendido de que frente a la interrupción de su vigencia, conservará el valor de sus contenidos y habrá de ser restaurada tan pronto como cesen los actos de violencia. El segundo supuesto se refiere a los casos en que con motivo de cualquier trastorno público se implante un gobierno contrario a los principios de la Constitución. En este supuesto, tan luego como dicho gobierno ilegítimo sea derrocado, se restablecerá la observancia de la norma fundamental. Debe hacerse notar que, si la Constitución parte de la base de que el pueblo esté en contra de dicho gobierno usurpador, pues lo cierto es que en caso contrario, es decir, si el pueblo estuviere de acuerdo con el nuevo gobierno, difícilmente podría volver a adquirir vigencia esta carta magna. El tercer y último supuesto contiene la sanción a los usurpadores, ya que dispone que una vez restablecida la vigencia del texto constitucional, los miembros de los gobiernos ilegítimos y sus colaboradores serán juzgados de acuerdo con el propio texto constitucional y las leyes dictadas bajo su vigencia.

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Es así como, en este caso, deberán aplicarse todas las normas de carácter penal procedentes, es decir, tanto las que contienen los tipos penales infringidos por los usurpadores como aquellas que les protegen y les garantizan una sana defensa en su calidad de procesados. Ahora bien, desde nuestra perspectiva, este precepto se relaciona, de manera diversa, con otras normas de la Constitución. En primer término, guarda una íntima conexión con el artículo 29, en tanto que ante una invasión o un hecho que perturbe gravemente la paz pública, este último precepto permite que se suspendan, incluso en todo el país, las garantías individuales que fuesen obstáculo para hacer frente rápida y fácilmente a la situación. Así, ante un acontecimiento que pudiese tener como fin interrumpir el orden constitucional, la propia Constitución permite que se suspenda una parte de ella —tal vez la parte más importante por cuanto que contiene los derechos esenciales de los gobernados— en pro de mantener el orden e impedir que se suprima la vigencia y observancia de toda la Constitución. En igual medida, guarda cierto vínculo con las fracciones V y VI del artículo 76 que otorgan al Senado de la República, por un lado, la facultad para designar un gobernador provisional cuando hayan desaparecido todos los poderes constitucionales de un Estado, y por el otro, la atribución de resolver las controversias políticas que surjan entre los poderes de un Estado cuando se haya interrumpido el orden constitucional mediante un conflicto de armas. Como se puede apreciar, en ambos casos se prevén sistemas de excepción que intentan restaurar el orden constitucional roto por actos de violencia social. Por último, también se relaciona con el artículo 39 constitucional, aunque de muy diversa manera. Y es que desde el Constituyente de 1857 se presentó la discusión, aún no zanjada, respecto a si existe o no contradicción entre estos preceptos, habida cuenta del derecho que otorga el artículo 39 al pueblo para alterar o modificar la forma de su gobierno. De igual forma se ha planteado si este precepto reconoce el derecho del pueblo a cambiar su forma de gobierno, pero sujeto al procedimiento que para reformar la Constitución establece ella misma en el artículo 135, o si por el contrario, es un derecho ilimitado del pueblo, reconociéndose, por tanto, el llamado derecho a la revolución. No obstante, como dijimos, aún no existe consenso en la doctrina sobre la solución a estas problemáticas y no consideramos que sea este trabajo el sitio apropiado para discutir y resolver lo anterior.

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VI. CONCLUSIONES Hemos realizado un análisis de las normas que garantizan el cumplimiento, la defensa y la pervivencia de nuestra norma fundamental, y que, de alguna manera, velan por la existencia de todo nuestro sistema jurídico a través de la protección al orden constitucional que le da soporte. Sin embargo, la historia se ha encargado de demostrar que el cumplimiento de un orden jurídico y la subsistencia de un Estado de derecho no depende de la rigidez o perfección de las normas que lo rigen, sino que requiere siempre de la voluntad y el acuerdo de la mayoría de sus destinatarios, los cuales si bien pueden ser sometidos a través del uso de la fuerza, no lo serán por mucho tiempo. Así, la supervivencia del orden constitucional y la consolidación de una nación dependen, más que de los mecanismos de protección previstos en la propia carta magna, de la existencia de un Estado de bienestar social, marcado por el consenso de intereses dentro de una sociedad. VII. BIBLIOGRAFÍA ARTEAGA NAVA, Elisur, Tratado de derecho constitucional, México, Biblioteca de Derecho Constitucional, Oxford University Press, 1999. AZUELA RIVERA, Mariano, Introducción al estudio del amparo, Monterrey, Biblioteca de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Nuevo León, 1968. CÁMARA DE DIPUTADOS, Derechos del pueblo mexicano, México a través de sus Constituciones, 4a. ed., México, LV Legislatura, 1994. CARBONELL, Miguel, Constitución, reforma constitucional y fuentes del derecho, México, UNAM, 1998. CARPIZO, Jorge, Estudios constitucionales, 7a. ed., México, Porrúa-UNAM, 1999. ——, Versión taquigráfica de la conferencia sustentada el 5 de octubre de 2000, en el marco del Primer Seminario de Derecho Procesal Constitucional organizado por el Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. COSSÍO, José Ramón y PÉREZ de ACHA, Luis M. (comps.), La defensa de la Constitución, México, Doctrina Jurídica Contemporánea, Fontamara, 1997.

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DERRIDA, Jacques, Fuerza de ley, trad. de Adolfo Barberá y Patricio Peñalver Gómez, México, Tecnos, 1997. FIX-ZAMUDIO, Héctor, “La defensa de la Constitución”, Revista de la Facultad de Derecho, Culiacán, t. II, núm. 3, 1967. GONZÁLEZ OROPEZA, Manuel, versión taquigráfica de la conferencia sustentada el 5 de octubre de 2000, en el marco del Primer Seminario de Derecho Procesal Constitucional organizado por el Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. KELSEN, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, trad. de Eduardo García Maynes, 2a. ed., México, UNAM, 1998. LAVEAGA, Gerardo, La cultura de la legalidad, México, UNAM, 1999. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Libro blanco de la reforma judicial. Una agenda para la justicia en México, México, 2006. ——, Manual del juicio de amparo, 2a. ed., Themis, México, 1997. TENA RAMÍREZ, Felipe, Leyes fundamentales de México 1808-1987, 14a. ed., México, Porrúa, 1987. ——, Derecho constitucional mexicano, 23a. ed., México, Porrúa, 1989.

TITULARIDAD Y LEGITIMACIÓN ANTE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL. UNA PERSPECTIVA COMPARADA* Tania GROPPI** SUMARIO: I. La justicia constitucional y la garantía de los derechos fundamentales. II. El éxito de la justicia constitucional en el siglo XX. III. ¿Modelos de justicia constitucional? Unas tipologías clásicas. IV. Legitimación ante la jurisdicción constitucional y modelos de justicia constitucional. V. El acceso “directo y concreto”: más allá de la distinción sistemas difusos/concentrados. VI. El acceso “directo y abstracto”. VII. Conclusiones: legitimación ante la jurisdicción constitucional y discrecionalidad de los tribunales en la selección de los casos.

I. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El tema de la titularidad y legitimación ante la jurisdicción constitucional necesita ser abordado, en perspectiva comparada, dentro del tema más amplio de los modelos de justicia constitucional y de la función que ésta desarrolla en el Estado democrático-pluralista. Como es sabido, la justicia constitucional es una técnica de defensa jurisdiccional de la Constitución (de su rigidez) frente a actos y compor* Este estudio, que fue presentado por primera vez en el seminario Los Tribunales Constitucionales y Acceso a la Justicia, que tuvo lugar en la Antigua Guatemala, del 10 al 12 de julio de 2006, es dedicado al doctor Héctor Fix-Zamudio, cuyas aportaciones al derecho constitucional comparado son imprescindibles para cualquier jurista en el mundo. ** Catedrática de Derecho constitucional, Universidad de Siena.

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tamientos, principalmente de los poderes públicos, incluida la ley del Parlamento.1 En las Constituciones, ya así lo establecía el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, se encuentran normas sobre las relaciones entre poderes, normas sobre derechos. Justamente, la justicia constitucional es una técnica de defensa (jurisdiccional y no política) de toda la Constitución, de su doble tipos de normas. En el origen histórico de la justicia constitucional se encuentran ambas perspectivas. De este modo, si en la experiencia norteamericana prevalece al comienzo la exigencia de garantizar la separación de los poderes (en el sentido del Poder Constituyente respecto al Legislativo), y en el siglo XIX en unos países federales europeos la de garantizar la separación vertical, territorial, del poder entre Federación y Estados miembros (Alemania, Suiza, Imperio austro-húngaro), en América Latina surge ya en el siglo XIX un tipo de justicia constitucional que tiene como finalidad principal la protección de los derechos reconocidos en la Constitución. A pesar de los orígenes, el desarrollo de la justicia constitucional, también donde ha nacido como técnica de garantía de la separación de los poderes, se ha convertido cada día más, en el siglo XX, en una “jurisdicción constitucional de las libertades”,2 incluso en países donde existían obstáculos de orden constitucional en contra de un desarrollo de este tipo. Como ejemplo podemos citar a Francia (en la Constitución de la V República no existe una carta de los derechos), donde el Conseil constitutionnel ha establecido que puede ser parámetro del control de la constitucionalidad la declaración de 1789 (por la vía del preámbulo de la Constitución de 1946); o Bélgica, donde a la Cour d’Arbitrage, nacida con la función de resolver los posibles conflictos entre las distintas fuentes con fuerza de ley, le fue atribuido con posterioridad el control del res1 La justicia constitucional —por su carácter jurisdiccional, al realizarse en la forma del proceso por un órgano imparcial, externo al circuito de la dirección política— debe considerarse distinta a las formas de garantía política de la Constitución, de las que se encuentran numerosos ejemplos en la historia de las Constituciones, desde los éforos de la Constitución espartana hasta los distintos tipos de Senado (del romano al de las monarquías de la Restauración) y más tarde, el presidente de la República en las formas de gobierno parlamentario, véase Zagrebelsky, G., La giustizia costituzionale, Bologna, Il Mulino, 1988, pp. 11 y ss. 2 Cappelletti, M., La giurisdizione costituzionale delle libertà, Milán, Giuffré, 1955; véase la traducción castellana de Fix-Zamudio, H., La jurisdicción constitucional de la libertad, México, UNAM-Instituto de Derecho Comparado, 1961.

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peto del principio de no discriminación, de lo cual empezó a desarrollar una jurisprudencia sobre derechos, hasta el punto de convertirse en garante de los derechos fundamentales del ciudadano frente a los poderes públicos, en línea con lo que contemporáneamente sucedía con los tribunales constitucionales de los demás países europeos. La ampliación del parámetro de control sólo se realiza, normativamente, en 2003, cuando se reforma la Ley especial de 6 enero de 1989, de manera que entre las normas que sirven de parámetro de control ingresan los derechos del título II de la Constitución, “Des Belges et de leurs droits”. II. EL ÉXITO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EL SIGLO XX El modo en que se activa el control de constitucionalidad, es decir, la titularidad y legitimación ante la jurisdicción constitucional, determina, primariamente, el papel que la justicia constitucional desarrolla en el orden jurídico: no solamente acerca de su posición de jurisdicción “de los derechos” o “de los poderes”, sino, además, de su relación con los demás poderes del Estado y con los ciudadanos. Intentaré examinar este tema en los diferentes modelos de justicia constitucional, a pesar de que cada día es más difícil hablar de modelos, frente a la expansión de la justicia constitucional en el siglo XX. Se ha llegado a sostener que si el siglo XIX fue el siglo de los parlamentos, el siglo XX ha sido el de la justicia constitucional. 3 Esta expansión se produce sobre todo en relación con los procesos de democratización: hoy es inconcebible la adopción de una nueva Constitución democrática que no prevea formas de garantía jurisdiccional de su supremacía. La justicia constitucional se considera hoy elemento cardinal del Estado democrático. Es su ausencia la que puede hacer dudar el carácter democrático de un ordenamiento. La experiencia de estas últimas décadas es clara en este sentido. Dondequiera que se ha asistido a un proceso de democratización, éste ha ido acompañado de la creación de órganos de justicia constitucional, así ha sido en África, en América Latina, en los países de Europa centro-oriental.4 3 Cappelletti, M., Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato, Milán, Giuffrè, 1968. 4 Sobre esta expansión véase Favoreu, L., Les cours constitutionnelles, 3a. ed., París, PUF, 1996, 4, que habla de vagues; Groppi, T., “Giustizia costituzionale. Diritto comparato”, en Cassese, S. (coord.), Dizionario di diritto pubblico, Milán, Giuffré, 2006.

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Mas allá de la democratización, se ha asistido también al nacimiento de sistemas de justicia constitucional en ordenamientos ya democráticos, que en un cierto momento han aceptado someter la ley a alguna forma de control jurisdiccional: esto muestra que existe un modelo de democracia constitucional que comprende entre sus elementos necesarios la justicia constitucional, y que representa un modelo hacia el que se debe tender no sólo para las “nuevas democracias”, sino también para las democracias consolidadas. Una prueba más de la existencia de esta segunda línea de tendencia, que va mucho más allá de la democratización, es que ordenamientos que tradicionalmente se han mostrado reacios a admitir cualquier tipo de control jurisdiccional de la ley, como los de tradición británica, han ido progresivamente plegándose a la necesidad de establecer alguna forma de justicia constitucional, como demuestran las experiencias de Sudáfrica, Canadá, Nueva Zelanda, Israel y, por último y de alguna manera, Reino Unido.5 III. ¿MODELOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL? UNAS TIPOLOGÍAS CLÁSICAS Frente a esta variedad de experiencias es cada día más difícil, como lo he puesto de manifiesto con anterioridad, encajarlas en categorías tipológicas, aunque sea con una finalidad descriptiva. Muy sintéticamente se pueden evocar aquí unas de las principales clasificaciones. La primera identifica dos modelos, que corresponden a los prototipos históricos, el estadounidense y el austriaco, limitadamente al control de constitucionalidad de las leyes (que es solamente una de las funciones que van por debajo del nombre “justicia constitucional”).6 En el esquema clasificatorio de Cappelletti, el modelo estadounidense se caracteriza por ser difuso, incidental y declarativo. Difuso porque todo juez está legitimado para ejercer el control de constitucionalidad. Incidental porque el control se desarrolla como “incidente” en el ámbito de un juicio que tiene un objeto distinto, respecto al que se presenta como una cuestión prejudicial: se trata de un control concreto, que se verifica en el momento en que la ley debe aplicarse a un caso concreto. Declarativo 5 6

Fromont, M., La justice constitutionnelle dans le monde, París, Dalloz, 1996. Cappelletti, M., op. cit., nota 3, pp. 49 y ss.

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porque la sentencia mediante la que se desaplica una ley inconstitucional se limita a declarar la invalidez, ab origine, de la ley por ser incompatible con la Constitución, sin anularla, aplicando directamente la Constitución: los efectos de la sentencia son retroactivos (ex tunc) e inter partes. De ahí deriva un sistema de justicia constitucional fuertemente dominado por la tutela de los derechos subjetivos, en relación con el que el control de la ley se produce per incidens, en procedimientos judiciales que implican concretamente los derechos de las partes y en los que las razones del legislador no encuentran ningún espacio de representación. El modelo austriaco (en el planteamiento original de 1920) es concentrado, principal y constitutivo. Concentrado porque la función de juzgar la constitucionalidad de las leyes se niega a la generalidad de los jueces y de los operadores jurídicos y se reserva, por el contrario, a un órgano al efecto. Principal porque el control de constitucionalidad se solicita en vía de acción, mediante un recurso dirigido a obtener un control abstracto de la compatibilidad de la ley con la Constitución, independientemente de una concreta aplicación de ésta. Constitutivo porque las sentencias con las que se declara la inconstitucionalidad de la ley determinan su derogación, ex nunc y erga omnes, sin prejuzgar las posibles aplicaciones que la ley hubiera tenido en el pasado. Se trata de un sistema dirigido esencialmente a asegurar la constitucionalidad del derecho objetivo, mediante la eliminación de las leyes inconstitucionales, y que ha encontrado su culminación allí donde, como en la experiencia francesa, el control de constitucionalidad se desarrolla únicamente a priori, antes de la entrada en vigor de la ley: aquí la tutela de los derechos aparece como una simple consecuencia de la conformidad de la ley a la Constitución. Otros autores, considerando los desarrollos de los sistemas concentrados (empezando por Italia y Alemania), y sobre todo la previsión, junto al control abstracto de las normas, de un control concreto, que se activa en vía de excepción, a través de una cuestión de constitucionalidad promovida, de oficio o a instancia de parte, por un juez común en el curso de un proceso, en el momento en que debe aplicar una norma a un caso concreto, subrayan que elementos del sistema difuso (el carácter concreto del proceso, los efectos retroactivos de las sentencias), penetran en los sistemas concentrados, obligando a la doctrina a hablar de una superación de la distinción entre sistemas con control difuso/sistemas con con-

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trol concentrado para clasificar los sistemas en sistemas concretos/abstractos de justicia constitucional.7 Incluso, la necesidad de nuevas clasificaciones ha sido puesta de manifiesto por la introducción en muchos sistemas concentrados de una competencia más del tribunal constitucional, que se suma a las tradicionales de los órganos de justicia constitucional (control jurisdiccional de constitucionalidad de la leyes, resolución de los conflictos constitucionales): la defensa de los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones (Verfassungsberschwerde o recurso de amparo). Se trata de un proceso constitucional de carácter concreto y subjetivo, que tiene naturaleza residual y subsidiaria, que sirve de garantía última de los derechos fundamentales, cuando han sido agotados todos los remedios que ofrece la justicia ordinaria y administrativa. Aunque existen diferencias al respecto entre los países de referencia (en Alemania, objeto de recurso puede ser todo tipo de acto: legislativo, administrativo o judicial; mientras en España se excluye el amparo frente a leyes), en todas las experiencias este tipo de competencia absorbe la gran parte del trabajo de ambos tribunales constitucionales y, dado que la mayoría de los recursos son contra sentencias (esto no es posible en Austria), el juez constitucional acaba por convertirse en órgano judicial supremo que uniforma la jurisprudencia de las más altas instancias. A la luz de este desarrollo, algunos autores han introducido una ulterior clasificación de modelos de justicia constitucional, distinguiendo un modelo “centrado en la ley”, o mejor, en la eliminación del ordenamiento jurídico de las normas inconstitucionales, y un modelo centrado en la defensa de los derechos. El modelo centrado en la ley encuentra su aspecto característico en el control abstracto, mientras que el modelo centrado en la defensa de los derechos lo encuentra en el control concreto y en el recurso directo individual: la tendencia de los sistemas concentrados sería la de un desplazamiento del primero al segundo modelo, esto es, hacia una jurisdicción constitucional fundada en la defensa de los derechos, lo que encontraría ex7 Pizzorusso, A., “I sistemi di giustizia costituzionale: dai modelli alla prassi”, Quad. Cost., 1982, pp. 521 y ss.; Fromont, M., op. cit., nota 5, pp. 42 y ss.; Fernández Segado, F., “El control de constitucionalidad en Iberoamérica”, en García Belaunde, D. y Fernández Segado, F. (coords.), La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson, 1997, 975, que individúa una contraposición entre control de la ley —al margen de su aplicación— y control que se lleva a cabo con ocasión de la aplicación de la ley.

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plicación en el espacio adquirido por el recurso en defensa de los derechos fundamentales.8 IV. LEGITIMACIÓN ANTE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y MODELOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Más allá de las opciones sobre los “elementos determinantes” para clasificar los sistemas de justicia constitucional, hay que subrayar que en cada ordenamiento conviven normalmente más modos de suministrar justicia constitucional.9 La línea de tendencia en la evolución de los sistemas de justicia constitucional es la de la “suma progresiva”, según una regla con base en la cual los sistemas más recientes son mucho más complejos que los precedentes, en cuanto que reciben todo el instrumental que ofrece el “mercado” del derecho comparado tanto en términos de vías de acceso al control de constitucionalidad de las leyes como en relación con la tipología y los efectos de las sentencias, como de “otras competencias” de los tribunales constitucionales. La experiencia de los países de Europa centro-oriental es, desde este punto de vista, emblemática; y no es casualidad que el sistema de justicia constitucional que ha ejercido la mayor influencia en esos países haya sido el alemán, seguramente el más rico y complejo entre los más maduros. Alejándose de las clasificaciones tradicionales, hay que buscar una clasificación útil para el análisis de las diferentes previsiones sobre titularidad y legitimación ante la jurisdicción constitucional, que tenga en cuenta esta complejidad. La premisa es que, en cuanto a la univocidad o pluralidad de los tipos de acceso utilizados, la mayoría de los ordenamientos son “mixtos”, es decir, emplean conjuntamente diversas modalidades; los “puros”, que utilizan un único sistema, son muy pocos: el control concreto e incidental en los Estados Unidos y ordenamientos derivados, el abstracto y principal en Francia. En cuanto a la calidad de los sujetos titulares, hay que te8 Rubio Llorente, F., “Tendences actuelles de la jurisdiction constitutionnelle en Europe”, Ann. Inter. Justice Const., XII, 1996, pp. 16 y ss. 9 Pegoraro, L., “Clasificaciones y modelos de justicia constitucional en la dinámica de los ordenamientos”, en Pegoraro, L., Ensayos sobre justicia constitucional, la descentralización y las libertades, México, Porrúa, 2006, pp. 77 y ss.

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ner en cuenta que la mayoría de los ordenamientos son “abiertos”, es decir, no se limitan taxativamente a entes y órganos del Estado, sino tienen como protagonistas a otros entes u órganos (incluso jueces) y personas físicas y jurídicas. El único ordenamiento “cerrado” es, una vez más, Francia.10 Las parejas de conceptos que nos sirven son dos: acceso directo/indirecto; control abstracto/concreto. Sobre el control abstracto y concreto no hay que añadir mucho: el control es concreto cuando actúa sobre una ley (u otro acto) en el momento de su aplicación; es abstracto cuando es independiente de cualquier aplicación. Algo más hay que decir sobre la pareja acceso directo/indirecto, para evitar cualquier confusión terminológica. El acceso es “directo” cuando el sujeto legitimado puede acudir directamente al juez de la constitucionalidad, sea un juez especializado (un tribunal constitucional), sea un juez ordinario, a pesar, en este último caso, de que el control sea difuso o concentrado en un tribunal supremo. Lo importante es que se determine un juicio sobre la constitucionalidad de un acto que pueda ser estimado o desestimado por el juez mismo, sin acudir a una instancia superior. El acceso es “indirecto” cuando el problema de constitucionalidad surge frente a un juez que no puede, por sí mismo, tomar una decisión sobre la inconstitucionalidad que le ha sido presentada, sino que tiene que remitir la cuestión al tribunal especializado. Me parece que aquí derivan tres modalidades de acceso (no cuatro, porque no existen, si no me equivoco, casos de acceso indirecto y abstracto), que conviven en la mayoría de las experiencias, aunque una sea de norma prevalente, y que pueden ser analizadas particularmente, sin alguna pretensión más: a) acceso directo con control concreto; b) acceso directo con control abstracto; c) acceso indirecto con control concreto. Los sistemas de acceso directo con control concreto incluyen sea el acceso incidental en los sistemas difusos, sea el recurso individual en los sistemas concentrados. Las problemáticas sobre la legitimación y titularidad son semejantes, como veremos con unos ejemplos, sobre todo en cuanto a que en los sistemas difusos se mantenga una noción de justiciability que excluya los asuntos en razón de su ripeness or mootness (es decir, que la norma tenga que ser aplicada en una controversia real entre las 10

Ibidem, p. 112, que se refiere también a Austria, pero solamente como prototipo.

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partes) y en los sistemas concentrados se mantenga firme la exigencia, para admitir a trámite el recurso directo, que exista “interés propio, actual e inmediato”. En ambos casos, el juicio frente al juez de la constitucionalidad es un “juicio de derecho subjetivo”, un juicio de partes y esto influye sea sobre el proceso constitucional, sea sobre las consecuencias de las decisiones estimatorias (tendencialmente inter partes). El acceso directo con control abstracto se encuentra en los sistemas concentrados, donde se reconoce la titularidad a interponer recurso, a pesar de la aplicación de la ley, a unos entes u órganos públicos o, a veces, a particulares (actio popularis). Aquí el juicio constitucional es un juicio de derecho objetivo, que tiene como finalidad principal la consitucionalidad del orden jurídico, más que la defensa de derechos subjetivos. En los sistemas indirectos el control de constitucionalidad es concentrado en un tribunal constitucional, al que el juez ordinario remite cuestión de constitucionalidad sobre una norma que tiene que aplicar en su proceso, de oficio o a instancia de las partes. En este sistema el control, como se ha dicho,11 es al mismo tiempo concreto y abstracto. La concreción en el planteamiento de la cuestión convive con la abstracción del enjuiciamiento, que es una comparación en abstracto entre dos normas jurídicas. El proceso constitucional, que se desarrolla frente a un juez que no es el del proceso principal, con lo cual existe una relación de prejudicialidad, tiene un carácter mixto, de derecho subjetivo (por ejemplo, en varios países, entre ellos, Italia y Alemania, las partes del juicio principal pueden constituirse) y objetivo (a veces, como en Italia, participa el gobierno, en defensa de la ley; las sentencias estimatorias tienen efectos erga omnes; el juicio constitucional continúa a pesar de los acontecimientos en el juicio principal etcétera). No me ocuparé de este sistema de control, porque por lo que se refiere a la legitimación, me parece que tiene un interés limitado: es el juez ordinario el que puede remitir la cuestión. El problema de la legitimación a acudir a la jurisdicción constitucional se transforma en el problema de determinar, en cada país, cuál es la noción de lo judicial y dónde pasan sus fronteras, con respecto a otras actividades de aplicación del derecho, como la actividad administrativa; entre las dos existe una zona gris, donde las fronteras se confunden, y cada experiencia de control por vía de excepción tiene que definirlas. Por 11

Fernández Segado, F., op. cit., nota 7.

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el contrario, la legitimación ante el juez ordinario, para pedirle que remita la cuestión, no tiene ninguna especialidad respecto al tema más general del acceso a la justicia. V. EL ACCESO “DIRECTO Y CONCRETO ”: MÁS ALLÁ DE LA DISTINCIÓN SISTEMAS DIFUSOS/CONCENTRADOS

1. El standing en los Estados Unidos y Canadá Después de estas larguísimas premisas, vamos a concentrarnos sobre el acceso directo, sea con control concreto, sea con control abstracto. En cuanto al control concreto, hay que distinguir los países de control difuso y los de control concentrado. En los países que tienen un control difuso (Estados Unidos y derivados), en principio, la legitimación (standing) en casos constitucionales no tiene ninguna peculiaridad con respecto a la legitimación en casos “ordinarios”.12 Como premisa, según el artículo III de la Constitución de los Estados Unidos, tiene que existir un case or controversy. El actor debe alegar una lesión (injury), que sea consecuencia de una actuación del demandado (causation) y tiene que exigir una decisión que pueda restablecer la situación anterior o causar el resarcimiento del daño (redressability). La interpretación de estos requisitos ha variado mucho en los años. Prevalece en la jurisprudencia, después de los años setenta, la noción de injury in fact, es decir, de lesión de hecho (aunque no haya una previsión expresa y formalizada en una norma, de un remedio jurisdiccional), lo que deja amplia discrecionalidad a los tribunales. La lesión tiene además que ser directa (direct injury), concreta y actual. El recurso es, normalmente, individual. La posibilidad de una legitimación colectiva pasa por la definición de lo que hay que entenderse por lesión: prevalece una interpretación estricta, que excluye los así llamados ideological plaintiff, es decir, los recursos (de sujetos individuales o colectivos) fundados sobre un mero interés al respecto de la ley. Las taxpayers suits o las citizens suits, a tutela de intereses difusos son normalmente inadmitidas, porque la lesión tiene que ser individual y concreta. 12

Bianchi, P., “La giustizia costituzionale negli Stati Uniti”, en Luther, J. et al. Esperienze di giustizia costituzionale, Torino, Giappichelli, 2000, pp. 1 y ss.

(coords.),

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La Corte suprema intenta, con esta jurisprudencia, evitar las cuestiones que tengan un impacto social fuerte y que no impliquen derechos individuales.13 Ésta, en el conocido fallo Lujan,14 llegó a declarar la inconstitucionalidad de una ley que introducía un nuevo recurso para garantizar intereses difusos (al medio ambiente), por violación del artículo III. En muchas decisiones se afirma que estos recursos vulneran el principio de la separación de los poderes: solamente la existencia de una actual injury podría impedir la invasión de la esfera de los demás poderes. El third party standing encuentra limitaciones: es posible una acción en defensa de derechos de otra persona sólo cuando la lesión de estos determina una lesión de los derechos del recurrente. Los recursos de las asociaciones encuentran también limitaciones, cuando ellas intervienen en defensa no de intereses suyos, sino de los asociados. Existe un text articulado en tres etapas: a) los miembros de la asociación deben cada uno estar legitimados para actuar por sí mismos; b) los intereses perseguidos deben ser aquellos perseguidos por los estatutos de la asociación; c) no debe ser necesario, para los fines de la admisión de la demanda, la participación de los miembros al juicio. Diverso es el caso de las class actions, expresamente establecidas por el legislador, según la Rule 23 Federal Rules of Civil Procedure. Con esta regla se reconoce la legitimación directa a cada miembro de un grupo, para recurrir en defensa de los derechos de todos los miembros del grupo, sin que se necesite un “mandato” de representación cuando las situaciones jurídicas tengan en común una cuestión de hecho o de derecho.15 Para dar una idea de la importancia de este tipo de acción en la justicia constitucional hay que recordar que Brown vs. Board of Education of Topeka, quizá la más importante decisión constitucional en los Estados Unidos, después de Marbury vs. Madison, es originada por una class action: Brown, el recurrente, según la Rule 23, era el padre de un joven excluido de una escuela reservada a los blancos. El grupo que él representaba era el de todos los afroamericanos, es decir, millones de personas. La injunctive class action, en contra de un acto general determina efectos erga omnes semejantes, más que a 13

Tribe, L., American Constitutional Law, 2a. ed., Nueva York, Mineola, 1988, p. 139. Luján vs. Defenders of Wildlife, 504 U. S. 555 (1992). 15 Véanse entre muchos, Taruffo, M., “Modelli di tutela giurisdizionale degli interessi collettivi”, La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi, Torino, Giappichelli, 2003, p. 53; Morabito, V., “Standing to Sue and Multiple Defendant Class Action in Australia, Canada and the United States”, 41 Alberta Law Review, 295. 14

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la inaplicación, a la anulación. Las asociaciones no son legitimadas, por el contrario, para la class action, no tienen standing, sólo pueden intervenir en el juicio como amici curiae. La interpretación del standing es menos rigurosa por lo que se refiere a violaciones de los así llamados preferred rights, es decir, los derechos individuados en la nota 4 de la sentencia Carolene como los “valores fundativos de la convivencia democrática”.16 Es posible por cualquiera un recurso directo en contra de una disposición limitativa de los derechos garantizados en la primera enmienda, para obtener una injuntion que impida, en vía previa, su aplicación. Se trata, de alguna manera, de una actio popularis a la cual no se aplican las limitationes de standing y que va en la dirección de un control abstracto: el recurso tiene sólo que probar que hay varias posibles aplicaciones inconstitucionales. Se ha dicho que, en este juicio, “the parties and the facts in the case become almost irrelevant. The statute itself is on trial”.17 También en Canadá existe un sistema difuso.18 Las cuestiones de constitucionalidad pueden surgir en cualquier juicio, penal, civil, administrativo, cuando la parte resistente a la aplicación de una ley argumenta que es inválida (la cuestión no puede ser iniciada por el juez de oficio). Pero, hay varias peculiaridades al repecto: es posible una acción para la declaración de inconstitucionalidad de normas (declaratory action), prevista por la Constitution Act 1982, artículo 24 c.1, sea de la parte de quien lamente una lesión a un derecho, sea para todos los interesados a la cuestión. En efecto, la Corte suprema, en los casos en los que se aborda la inconstitucionalidad de normas, ha adoptado una noción de standing muy amplia, que se parte de un interés directo e inmediato y de la aplicación de la ley al recurrente. Los requisitos son: la acción debe ser directa a poner una seria cuestión de derecho; el actor debe tener un “real interés” a la solución de la cuestión; no debe existir ninguna otra vía para remitir la cuestión a los tribunales (es decir, el recurso debe ser residual). 16 Son las enmiendas I-X y la XIV sobre igualdad: U. S. vs. Carolene Products Co., 304 U. S. 144 (1938). 17 Bianchi, P., op. cit., nota 12, p. 59. 18 Sobre este sistema véase Groppi, T., “La Corte Suprema del Canadá come giudice dei diritti”, en Rolla, G. (coord.), Lo sviluppo dei diritti fondamentali in Canada, Milán, Giuffrè, 2000, pp. 63 y ss., véase amplius Hogg, P., Canadian Constitutional Law, Toronto, Carswell, 2004.

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2. El recurso individual directo a garantía de los derechos fundamentales En los países de control concentrado puede considerarse en esta categoría el recurso individual directo a garantía de derechos fundamentales, o similares (habeas corpus, habeas data, mandato de segurança), cada vez que se exiga que el acto afecte de manera actual e inmediata al recurrente.19 Dejando por un lado las experiencias de América Latina (donde este tipo de recurso surgió),20 quiero decir algo sobre la legitimación a este tipo de recurso en algunos ordenamientos europeos donde fue introducido a imitación del modelo suizo, empezando, precisamente, por la misma Suiza.21 En Suiza, la principal vía de acceso al Tribunal federal como juez constitucional es el recurso de derecho público, actualmente regulado por el artículo 189, apartado 1, de la Constitución, y por los artículos 84-96 de la Ley sobre la Organización Judicial. Consiste en una reclamación contra decisiones y decretos cantonales que pueden presentar los ciudadanos individualmente o entes colectivos que consideren vulnerado alguno de sus derechos constitucionales. La legitimación para promover el recurso ya no se limita a las personas físicas como sucedía cuando estaba vigente el viejo artículo 113; en general, sin embargo, no están legitimados para recurrir los entes de derecho público, salvo que se trate de municipios, que denuncien una vulneración que comprometa su misma existencia, su integridad territorial o su autonomía, o bien de entes públicos que pretendan impugnar un acto cantonal a título privado, esto es, sin ejercer potestad pública. El recurso individual directo, por tanto, tiene como objetivo principal el de garantizar la tutela de las posiciones de los 19 Véase Fix-Zamudio, H. y Ferrer Mac-Gregor, E. (coords.), El derecho de amparo en el mundo, México, Porrúa, 2006. 20 Y a pesar del interesante desarrollo hacia un amparo colectivo en varios paises: véase Ferrer Mac-Gregor, E., “El acceso a la justicia de los intereses de grupo”, en Ferrer Mac-Gregor, E. (coord.), Derecho procesal consitucional, 4a ed., Porrúa, México, 2003, pp. 723 y ss.; Gidi, A., Acciones de grupo y “amparo colectivo” en Brasil. La protección de derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos, ivi, 2539 ss. 21 Véanse los ensayos incluidos en Olivetti, M. y Groppi, T. (coords.), La giustizia costituzionale in Europa, Milán, Giuffrè, 2003, y en la obra (parcialmente coincidente) Celotto, A. et al. (coords.), La justicia constitucional en Europa, Querétaro, Fundap, 2004.

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sujetos jurídicos frente a los poderes públicos cantonales y sólo indirectamente persigue la función de asegurar la legitimidad constitucional del ordenamiento jurídico. El acto sometido al control del Tribunal puede ser de naturaleza legislativa, administrativa o jurisdiccional, ya que el único acto de los entes federados excluidos del control jurisdiccional son las Constituciones cantonales, cuya conformidad con el derecho federal corresponde constatarla a la asamblea federal en el momento de su adopción, de acuerdo con lo previsto en el artículo 51, apartado 2. Un requisito objetivo que condiciona la procedibilidad de la impugnación deriva del llamado principio de subsidiariedad necesaria del recurso: es admisible solamente si la presunta violación del derecho no puede ser sometida por otra vía al Tribunal o a otro órgano federal y sólo cuando hayan sido previamente agotadas todas las vías jurisdiccionales a nivel cantonal. El interés para recurrir se configura de forma distinta dependiendo de si el acto contra el cual se actúa tiene carácter general o concreto: en el primer caso, bastará un interés virtual en la eliminación de un acto que es verosímilmente susceptible de ser aplicado al recurrente; en el segundo, en cambio, el actor debe alegar un perjuicio personal, actual y jurídicamente relevante, esto es, que sólo pueda ser eliminado a través de la anulación del acto ilegítimo. En Alemania, cualquiera (ciudadano, asociación, persona jurídica) puede interponer un recurso ante el Tribunal Constitucional Federal para denunciar la violación de sus derechos fundamentales y de sus derechos constitucionales relativos al status activus, como los derechos de naturaleza política, los relativos al estatus de funcionario y, por último, los relativos al proceso. Por lo que se refiere a las personas jurídicas, es necesario distinguir entre las de derecho privado, a las que muchos de los derechos fundamentales previstos en Constitución les son fácilmente aplicables y para cuya protección pueden, por tanto, recurrir directamente al Tribunal Constitucional Federal; y las de derecho público, cuyas funciones no son normalmente expresión de la libertad, sino que se desarrollan con fundamento en competencias específicas. Por tanto, estas últimas, sólo en casos excepcionales (por ejemplo, las universidades, las facultades universitarias, los entes radiotelevisivos y las iglesias), cuando actúan como personas jurídicas en el ejercicio de determinados derechos fundamentales, tienen la posibilidad de acudir directamente al Bundesverfassungsgericht. También las asociaciones no reconocidas y, por ende, sin personalidad jurídi-

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ca, siempre en la medida en que puedan ser titulares de derechos fundamentales, tienen la posibilidad de dirigirse directamente al Tribunal Constitucional Federal. La posibilidad de que cualquiera —que sea titular de un derecho fundamental o de un derecho asimilable a éste y que esté dotado de capacidad procesal, esto es, legitimado para cumplir directa o indirectamente actos procesales—22 pueda acudir al Tribunal Constitucional Federal abre el camino también a los extranjeros en el caso en que puedan invocar un derecho fundamental que les atribuya expresamente la Constitución, como, por ejemplo, el derecho de asilo.23 El recurrente puede pedir ser asistido por un abogado o por un profesor universitario (en audiencia la asistencia es obligatoria); la asistencia legal es subvencionada o gratuita de acuerdo con lo que establecen las reglas vigentes en las jurisdicciones comunes, y en el caso en que el recurso constitucional individual sea estimado, el recurrente tiene derecho al reembolso parcial o total de los gastos de asistencia letrada. Objeto del recurso puede ser cualquier acto (también una omisión)24 que haya vulnerado un derecho fundamental o un derecho asimilable a éste, dictado por un “poder público” —cualquier poder público —siempre que tal acto u omisión pueda efectivamente afectar al recurrente. El acto, por tanto, puede ser una ley, un reglamento, un estatuto, un acto del Poder Ejecutivo e incluso una decisión judicial.25 Quedan excluidos los actos de poderes públicos extranjeros y los actos de los órganos internacionales y comunitarios. El recurrente, para poder acudir ante el Tribunal Constitucional Federal debe tener un “interés propio, actual e inmediato”. 22 En relación con la capacidad procesal del incapacitado por causa de enfermedad mental, parece muy relevante la actitud del Tribunal Constitucional Federal, que le concede capacidad procesal en los procesos que tienen por objeto medidas adoptadas por su condición (cfr. BVerfGe 65, 317 [321], BverfGE 10, 302 [306]). 23 Al respecto cfr. BVerfGE 63, 197, [205]. 24 Aunque hasta ahora las omisiones sólo se han considerado impugnables si violan un explícito mandato constitucional (cfr. BVerfGE 56, 54, [70]). 25 Por lo que se refiere a los recursos contra actos jurisdiccionales, el Bundesverfassungsgericht ha desarrollado una jurisprudencia con el fin de concentrar su control sobre las violaciones de spezifisches Verfassungsrecht (“derecho constitucional específico”) para evitar de este modo que su papel de garante de la Constitución y de los derechos fundamentales reconocidos en ésta se confunda con el papel de un tribunal de última instancia.

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Tener un “interés propio” significa que el acto impugnado está jurídicamente dirigido al recurrente (que normalmente no puede sustituirse por otros), perjudicándolo en sus derechos fundamentales. Por eso la Verfassungsbeschwerde no puede transformarse en acción popular, porque el derecho vulnerado debe ser del recurrente individual y no de una generalidad indistinta de sujetos.26 El interés en recurrir debe ser también “actual”, es decir, no debe ser virtual y no debe depender de hechos futuros, por tanto, no debe ser prematuro, esto es, para poder recurrir al Bundesverfassungsgericht la lesión del derecho debe haberse producido con anterioridad. Finalmente, el interés debe ser “inmediato”, en el sentido de que el derecho debe haber sido vulnerado no como consecuencia refleja, sino directamente por el acto. El recurrente ha sido lesionado por una norma sólo si ésta incide sobre su derecho fundamental, sin interposición o mediación de otros actos normativos o jurisdiccionales. Este requisito de la inmediatez es seguramente el más dúctil y parece aplicar al recurso constitucional el principio de subsidiaridad. Antes de acudir al Tribunal Constitucional Federal, que supone la última posibilidad en manos del particular para la tutela de sus derechos, el ciudadano ha debido acudir al juez ordinario para que sea éste quien primeramente le tutele en sus derechos, por lo que sólo deberían llegar al Bundesverfassungsgericht los casos en los que efectivamente exista una violación directa de los derechos fundamentales del recurrente.27 En Austria existe un recurso individual para la protección de los derechos que tiene una larga historia y tradición. El recurso individual para la tutela de los derechos políticos contra decisiones de la administración, que constituía una de las competencias del Reichsgericht en el periodo 1867-1918, fue recogido por el artículo 144, apartado 1, de la Constitución de 1920, que atribuyó la competencia al Tribunal Constitucional mediante el recurso individual (Individualantrag), precisando que los derechos tutelados no eran ya sólo los “derechos políticos”, sino todos los “derechos garantizados en la Constitución”. Se trata, en estos casos, de una jurisdic26

Cfr. BverfGE 53, 30 (48), BverfGE 60, 360 (370), BverfGE 51, 386 (395). El recurso constitucional directo es declarado en ocasiones admisible a pesar de su falta de inmediatez. Eso sucede cuando, por ejemplo, el recurrente no tiene ya posibilidad de defenderse del acto ejecutivo o cuando un reenvío a los jueces ordinarios no lograría aclarar la situación, no traduciéndose por tanto en una disminución de trabajo para el Tribunal Constitucional Federal (cfr. BverfGE 30, 1 [16], BverfGE 65, 1 [37]). 27

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ción administrativa especial, atribuida al Tribunal Constitucional (Sondernverwaltungsgerichtsbarkeit), que dio lugar a una excepción a la regla de la competencia general del Tribunal Administrativo Federal para conocer de la legitimidad de las medidas administrativas: la excepción —y por tanto la competencia del Tribunal Constitucional— se justifica por la lesión directa de los derechos constitucionales que se produce en este caso. La reforma constitucional de 1975 amplió el ya significativo rayo de acción de este instituto, añadiendo el recurso individual para la tutela de los derechos contra su vulneración por la aplicación de leyes contrarias a la Constitución, de reglamentos ilegítimos y de tratados internacionales contrarios a derecho, en el caso en que tales actos lesionen directamente un derecho del recurrente. No habiéndose especificado la referencia sólo a los derechos constitucionalmente garantizados, se considera que los derechos en cuestión son también aquellos de carácter meramente legal. El recurso individual ante el Tribunal Constitucional puede ser interpuesto sólo tras el agotamiento de los recursos administrativos ordinarios. No obstante la posibilidad de impugnar un acto administrativo en cuanto mera aplicación de una ley inconstitucional, objeto del recurso al que se refiere el artículo 144 de la Constitución continúa siendo también hoy, como en el origen del sistema austriaco del control de las leyes, un acto administrativo y no la ley que le sirve de fundamento. Se trata de una competencia que ha ido progresivamente adquiriendo mayor importancia cuantitativa: el recurso individual es hoy (en sus diversas formas y con sus diversos objetos) el principal modo en que llegan los casos al Tribunal. El número de recursos es hoy alrededor de 2000 al año. Las leyes constitucionales de 1981 y de 1984, aprobadas para reducir la carga de trabajo del Tribunal, consienten a éste negarse a examinar el fondo de un caso cuando no tiene ninguna probabilidad de éxito o cuando de éste no resulte la aclaración de ninguna cuestión de derecho constitucional. El recurso individual debe expresar con precisión los hechos y el modo en que el acto impugnado ha producido la lesión que se denuncia.28 El recurso se comunica a la autoridad que ha aprobado el acto impugnado, 28

Artículo 82.2 de la VerfGG.

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que puede responder al mismo.29 El recurso no produce la suspensión automática del acto impugnado, pero, a petición del recurrente, el Tribunal puede disponerla cuando no exista un apremiante interés público en sentido contrario y ponderando todos los intereses en juego.30 La decisión del Tribunal que estima el recurso tiene eficacia tanto declarativa de la lesión producida como casacional del acto impugnado. 31 Considerando en conjunto los medios de tutela previstos por los artículos 140 y 144 de la Constitución, puede afirmarse que en el sistema austriaco se ha otorgado al particular la posibilidad de recurrir al Tribunal Constitucional contra actos administrativos (artículo 144) y legislativos (artículo 140), pero —a diferencia de cuanto sucede en los ordenamientos alemán y español— no se ha previsto un recurso directo al Tribunal Constitucional contra los actos de las autoridades jurisdiccionales. En Bélgica, la Ley especial del 6 de enero de 1989 introdujo el recours en annulation (artículos 1-25), que tiene por objeto la anulación, en todo o en parte, de una ley, de un decreto o de una orden que viole las normas del reparto de competencias o que vulnere las disposiciones constitucionales que consagran los derechos de los ciudadanos. Los sujetos legitimados para la interposición del recurso en anulación son, además del Consejo de Ministros federal, los órganos ejecutivos de los entes federados (comunidades y regiones), los presidentes de las asambleas legislativas del Estado y de los entes federados a solicitud de dos tercios de los miembros de la asamblea y, finalmente, toda persona física o jurídica que justifique un interés. Por lo que respecta a la solicitud por parte de las personas físicas y jurídicas, el recurrente debe demostrar la existencia de una relación de causalidad suficiente entre la disposición que cuestiona y el perjuicio que considera que ésta le produce; no es necesario que el perjuicio sea cierto, sino que basta con que sea suficiente, uniéndose de este modo el interés en el recurso con un requisito de concreción. Finalmente, es preciso que el interés del recurrente pueda distinguirse del interés general, pues de otra manera nos encontraríamos frente a un recurso popular que la Cour considera inadmisible. Cuando quien recurre a la Cour es una persona jurídica, ésta debe ser portadora de un interés co29 Artículo 83 de la VerfGG, que permite a las partes dentro de un plazo prefijado ampliar sus alegaciones. 30 Artículo 85 de la VerfGG. 31 Artículo 87.1 de la VerfGG.

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lectivo distinto, ya sea del interés general como del individual de cada uno de sus miembros, y las personas jurídicas, así como los sujetos institucionales deben probar su capacidad para actuar. 32 El recurso en anulación interpuesto por una persona física o jurídica, una vez interpuesto, procede de oficio, tiene carácter objetivo porque aunque tiene su origen en el interés del recurrente su función es en todo caso la de asegurar la coherencia del ordenamiento. Los países de Europa centro-oriental después de 1989 han introducido procedimientos directos, que tienen en unos casos carácter concreto. Los ordenamientos de Albania, República Checa, Croacia, Eslovaquia, Eslovenia, Rusia y Hungría prevén que, en algunos casos, también los individuos puedan acceder directamente a la Corte Constitucional por considerar vulnerado algún derecho constitucionalmente garantizado por un acto legislativo, jurisdiccional o administrativo definitivo, después de haber agotado la vía jurisdiccional ordinaria. Este recurso constitucional, directo e individual se inspira fundamentalmente en la Verfassungsbeschwerde del artículo 93, apartado 1, núm. 4a, de la Constitución alemana. En materia de recursos constitucionales individuales, la apertura de los sistemas jurisdiccionales constitucionales de los países de Europa centro-oriental es notable, sobre todo si se compara con la de los países de Europa Occidental, pero debe valorarse con precaución, con particular atención a los problemas que puede plantear la declaración de inconstitucionalidad de la ley. En este orden de consideraciones, en Eslovaquia cualquiera que alegue la violación de sus derechos o libertades fundamentales por una ley o por un acto normativo puede recurrir directamente a la Corte Constitucional, “a condición de que otro tribunal no pueda decidir sobre la tutela de dichos derechos o libertades” (artículo 127, apartado 1, de la Constitución).33 La estimación del recurso constitucional directo comporta la 32

Los ejecutivos y los presidentes de las asambleas deben presentar junto con el recurso una certificación que pruebe la deliberación sucedida en el órgano que los autoriza a interponer el recurso. Las personas jurídicas, en cambio, deben presentar los documentos necesarios que prueben su capacidad para actuar, no en el momento de interposición del recurso, sino cuando se lo solicita la Cour. 33 De acuerdo con el artículo 127, apartado 1, de la Constitución, la violación puede ser también de los “derechos humanos y de las libertades fundamentales contenidos en un tratado internacional ratificado por la República eslovaca y promulgado según lo dispuesto por la ley”.

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anulación de la decisión jurisdiccional o de la medida administrativa adoptada con fundamento en la norma impugnada. Si la violación de los derechos y de las libertades del particular es consecuencia de una “omisión”, la Corte Constitucional puede ordenar que se adopten las medidas necesarias para superar la omisión. La Corte Constitucional puede disponer el restablecimiento del recurrente en la situación previa a la violación (artículo 127, apartado 2, de la Constitución). A condición de que se hayan agotado todos los remedios jurisdiccionales que ofrece el sistema, cualquier persona física o jurídica puede promover “requerimientos constitucionales”34 ante la Corte Constitucional que tengan su origen en la violación de los derechos fundamentales. En Croacia, el recurso constitucional directo está regulado en el artículo 128 de la Constitución y en los artículos 59, 60 y 63 de la Ley de 1991 sobre la Organización y el Funcionamiento de la Corte Constitucional. Cualquiera puede promover un recurso constitucional ante la Corte constitucional, Si considera que el acto de un órgano estatal, de un órgano de la administración local o de la administración regional, o un funcionario público que ha adoptado una decisión administrativa que afecta a sus derechos y obligaciones o una disposición jurisdiccional, ha violado los derechos humanos y las libertades fundamentales garantizadas en la Constitución, o bien que ha violado un derecho al gobierno local y regional (artículo 59, apartado 1, de la Constitución).

El recurrente está obligado a agotar previamente los remedios jurisdiccionales ordinarios, pero la Corte puede admitir el recurso incluso antes de que todos los remedios jurisdiccionales hayan sido agotados, cuando el juez no haya dictado una resolución “en un plazo razonable” o cuando el acto impugnado perjudique seriamente los derechos constitucionales y esté claro que puedan ocasionarse “graves e irreparables consecuencias... al recurrente de no iniciarse el proceso ante la Corte constitucional” (artículo 59a, apartado 1, de la Constitución). La presentación del recurso constitucional, por regla general, no suspende la aplicación del acto impugnado. 34 Artículo 18, apartado 2, de la Ley del 20 de enero de 1993 sobre la Organización de la Corte Constitucional eslovaca.

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En Eslovenia, de acuerdo con los artículos 160, apartado 1, 161 y 162 de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer de los recursos constitucionales individuales por violación de los derechos humanos y de las libertades fundamentales por un acto legislativo, administrativo o judicial, dictado por un órgano del Estado central o de un ente periférico, siempre que se hayan agotado previamente los remedios jurisdiccionales ordinarios. Sin embargo, la Corte Constitucional eslovena “puede pronunciarse en vía excepcional sobre un recurso constitucional si la violación es manifiesta y la aplicación de un acto específico pudiera causar al recurrente perjuicios irreparables”35 antes de que se agoten los remedios ante la jurisdicción ordinaria. De forma análoga, en Hungría, cualquiera puede acudir legítimamente a la Corte Constitucional por violación de un derecho fundamental, siempre que se hayan agotado todos los remedios jurisdiccionales disponibles y que la violación se deba a la aplicación, en un proceso, de un acto normativo inconstitucional: en tal caso, lo que se impugna es la norma en sí, y no la decisión administrativa o jurisdiccional que la aplica. La declaración de inconstitucionalidad de la norma impugnada no prohíbe automáticamente su aplicación. La modificación de la Ley número 3 de 1952, reguladora del proceso civil, realizada en 1999, ha permitido a los recurrentes solicitar un nuevo juicio sobre su caso ante la jurisdicción ordinaria, si, en un recurso constitucional directo, la Corte constitucional ha declarado inconstitucional con efectos retroactivos la aplicación de la disposición impugnada por esta vía (ex artículo 79, apartado 1, de la Constitución polaca, tal y como lo desarrolla la ley). En la República Checa, cualquier persona física o moral puede promover una cuestión de constitucionalidad contra una decisión administrativa o jurisdiccional por violación de derechos constitucionales garantizados y acumulativamente puede también solicitar la anulación de la norma impugnada. La norma en sí no puede ser el objeto de un recurso directo. En Rusia es el artículo 125, apartado 4, de la Constitución el que regula una forma de recurso individual que puede activarse en caso de violación de los derechos y de las libertades constitucionales contra de una ley aplicada o susceptible de ser aplicada en el curso de un proceso civil, penal o administrativo: “La Corte constitucional de la Federación rusa, en relación con los recursos por violación de los derechos y de las libertades 35

Artículo 51 de la Ley 15/94, sobre la Corte Constitucional.

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constitucionales de los ciudadanos y a instancia de los tribunales, verifica la constitucionalidad de la ley aplicada o aplicable a ese caso de acuerdo con el procedimiento establecido por la ley federal”. Para finalizar, hay que recordar España. El recurso de amparo constitucional procede del modelo alemán, sin que falte por ello la influencia del recurso directo ante el Tribunal de Garantías Constitucionales de la Segunda República española y del amparo mexicano.36 El ordenamiento español contempla —con el fin de asegurar a los ciudadanos el respeto de sus derechos y libertades— la posibilidad de acudir ante el juez ordinario y, en determinados casos, ante el juez constitucional (artículo 53.2, CE). El amparo ante el TC constituye un remedio subsidiario, al que se puede recurrir solamente una vez que se haya agotado la vía ordinaria sin éxito, y extraordinario, en el sentido de que no constituye otra nueva instancia, sino que sólo puede accederse al mismo cuando el ciudadano no ha logrado, en vía ordinaria, la reintegración de su derecho fundamental. Las normas parámetro del amparo —ordinario y constitucional— son los derechos y las libertades reconocidos en los artículos 14 al 2937 de la Constitución. A éstos se añade el 30.2 de la Constitución, que se refiere a la objeción de conciencia al servicio militar.38 El artículo 162.1, CE regula directamente sólo la legitimación activa para interponer el recurso, 36 Sobre el tema, véase Fix-Zamudio, H., “El derecho de amparo en México y en España: su influencia recíproca”, Revista de Estudios Políticos, núm. 7, 1979, p. 227. 37 Por lo tanto, se protege: el derecho a la igualdad (artículo14, CE); el derecho a la integridad física y moral (artículo 15, CE); la libertad ideológica, religiosa y de culto (artículo 16, CE); el derecho a la libertad y a la seguridad personal (artículo 17, CE); el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la imagen (artículo 18.1, CE); la inviolabilidad del domicilio (artículo 18.2, CE); el secreto de las comunicaciones (artículo 18.3, CE); la libertad de elección de la residencia y de circulación (artículo 19, CE); el derecho a la libertad de expresión del pensamiento y a la libertad de creación literaria, artística, científica, de enseñanza y de información (artículo 20, CE); el derecho de reunión (artículo 21, CE); el derecho de asociación (artículo 22, CE); el derecho de acceder a cargos públicos (artículo 23, CE); el derecho a la tutela de la jurisdicción de los propios derechos e intereses legitimados (artículo 24.1, CE); el derecho al justo proceso y al juez natural (artículo 24.2, CE); la garantía del principio de legalidad (artículo 25, CE); el derecho a la educación y a la libertad de enseñanza (artículo 27, CE); la libertad de asociación sindical (artículo 28.1, CE); el derecho a la huelga (artículo 28.2, CE); el derecho de petición individual y colectiva (artículo 29, CE). 38 El régimen de recursos en caso de objeción de conciencia al servicio militar lo regula la Ley Orgánica 8/1984, que deroga expresamente el artículo 45 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional.

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dejando para una regulación posterior mediante ley orgánica todos los demás extremos. La legitimación activa corresponde a todas las personas físicas o jurídicas que tengan un interés legítimo, al defensor del pueblo y al Ministerio Fiscal. Para saber puntualmente contra qué actos se puede recurrir en amparo es preciso acudir a la LOTC, que incluye “disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las comunidades autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes” (artículo 41.2, LOTC). Se excluye, por tanto, la posibilidad de impugnar leyes y actos con fuerza de ley, no sólo porque frente a estos actos existen otros remedios jurisdiccionales, como la cuestión y el recurso de inconstitucionalidad, sino también porque existe la posibilidad de que el TC pueda— para verificar la conformidad a la Constitución de un acto normativo— recurrir a la autocuestión de constitucionalidad. La noción de poder público coincide con la tradicional tripartición de los poderes públicos; por eso es posible recurrir contra actos del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo y contra sentencias judiciales. Los sujetos arriba enumerados— esto es, la persona directamente vulnerada en sus derechos por la disposición, el Ministerio Público y el defensor del pueblo— están legitimados, en primer lugar, para recurrir contra decisiones de las cortes generales, de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas o de uno de sus órganos. Para ello debe concurrir un interés legítimo en restablecer la situación previa a la adopción de la medida. El recurso, que solamente en estos casos no exige previo agotamiento de la vía judicial previa, debe ser planteado en el plazo de tres meses desde que, según el reglamento correspondiente de tal órgano, el acto es definitivo. En segundo lugar, se admite la impugnación de disposiciones, actos jurídicos o simples comportamientos de los gobiernos estatal o local y de las autoridades o funcionarios integrados en éstos. También en estos casos el acto debe ser definitivo, pero se exige agotar la vía jurisdiccional ordinaria para poder plantear el recurso. El acto puede impugnarse dentro de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia, a condición de que se haya “invocado formalmente en el proceso el derecho constitucional vulnerado, tan pronto como, una vez conocida la violación, hubiere lugar para ello” (artículo 44.1.c, LOTC). Por último, el recurso de amparo constitucional también se admite contra actos u omisiones de la autoridad judicial que como consecuencia

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directa e inmediata resulten en la violación de un derecho o una libertad fundamental.39 VI. EL ACCESO “DIRECTO Y ABSTRACTO ” En cuanto al acceso directo y abstracto (el control abstracto, como vimos, no puede ser más que directo) éste se encuentra, en principio, únicamente en los sistemas concentrados: es una vía para recurrir al Tribunal Constitucional, independientemente de la aplicación de la norma (hay que distinguir recursos como el de reference canadiense, que no produce sentencias vinculantes, pero tiene carácter consultivo). La finalidad es la garantía de la constitucionalidad, en el sentido objetivo, del orden jurídico, aunque en unas circunstancias (por ejemplo, el recurso de regiones contra actos estatales) sea necesario que los titulares tengan un interés al recurso. Hay que distinguir dos tipos de legitimación: recursos promovidos por los particulares; recursos promovidos por una pluralidad de sujetos institucionales enumerados. En la primera categoría se sitúan los recursos directos abstractos de particulares, que se diferencian de los recursos que vimos con anterioridad porque tienen una regulación que excluye cualquier elemento concreto, tratándose de formas de actio popularis, es decir, de un recurso “popular” con el cual el particular se dirige a la Corte Constitucional para “proponer” la cuestión de constitucionalidad de una norma jurídica. La legitimación a recurrir existe también en ausencia de una lesión directa, de un daño directo al promovente. Cualquiera puede promover la acción procesal para hacer valer frente a la autoridad jurisdiccional un interés no personal, pero de la comunidad a la cual pertenece, es decir un interés general. En este caso, el individuo recurre uti civis y no uti singulus.40 La posibilidad para los ciudadanos de recurrir al tribunal constitucional con objeto de verificar la legitimidad de los actos normativos era ya comtemplado teóricamete por Hans Kelsen, sin embargo, es sobre todo 39 También en este caso el plazo para presentar la demanda es de veinte días desde la notificación de la sentencia. En el caso de que se recurra contra una decisión jurisdiccional están legitimados para interponer el recurso, además del defensor del pueblo y del Ministerio Fiscal, las partes en el proceso a quo. 40 Ceccherini, E., “Azione popolare”, en Cassese, S. (coord.), Dizionario di diritto pubblico, 2006.

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en América Latina que este instituto viene concretamente adoptado. De hecho, la acción popular de inconstitucionalidad está presente en las Constituciones de Colombia, El Salvador, Nicaragua, Venezuela, Panamá, Guatemala, Ecuador. La legitimación activa si bien es muy amplia, no es homogénea. En Colombia, El Salvador y Nicaragua es permitido a todos los ciudadanos, en Venezuela y en Panamá cualquier persona, aunque no goce del requisito de la ciudadanía; mientras que en Guatemala está legitimado cualquier individuo, si es asistido por un colegio de tres abogados, y en Ecuador es necesario el previo parecer favorable del defensor del pueblo. Por lo que se refiere al objeto del recurso, éste es especialmete extenso en Panamá, en cuanto que la Constitución prevé que pueden ser objeto de impugnación no sólo las leyes y los actos con fuerza de ley (como en el resto de los países), sino todos los demás actos estatales; en Nicaragua, el objeto comprende también los reglamentos.41 Fuera de Latinoamérica, algunos ordenamientos de Europa centrooriental (Croacia, Eslovenia, Hungría) prevén que un recurso pueda presentarse por el ciudadano —en la mayoría de los casos— y por grupos de ciudadanos, partidos políticos, empresas, asociaciones, fundaciones y otros sujetos institucionales. En Hungría, la posibilidad de accionar la actio popularis se reconoce con singular e inusitada amplitud: “cualquiera” puede proponer un recurso constitucional directo y cualquier norma puede ser impugnada, sin que el recurrente tenga que demostrar la existencia de una violación de sus derechos subjetivos constitucionales, pudiendo actuar en garantía de un mero derecho objetivo y de la legalidad constitucional. En Croacia,42 de forma análoga, “todo individuo y toda persona jurídica tiene el derecho de promover la acción de control de constitucionalidad de la ley y de control de legalidad y constitucionalidad de las demás normas”. En Eslovenia, la Constitución (artículo 162, apartado 2) dispone que “cualquiera que [pueda] demostrar la existencia de un interés jurídicamente relevante puede recurrir a la Corte Constitucional con una petición individual” (po41 Brewer Carías, A. R., “La jurisdicción constitucional en America Latina”, en García Belaunde, D. y Fernández Segado, F. (coords.), La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, cit., nota 7; Brage Camazano, J., La acción de inconstitucionalidad, México, UNAM, 2000, p. 106. 42 De acuerdo con el artículo 36, apartado 1, de la Ley Constitucional de 1991, sobre Organización y Funcionamiento de la Corte Constitucional.

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buda) contra un acto normativo general o un acto ejecutivo que viole directamente los derechos, los intereses legítimos o la situación jurídica del recurrente.43 En la segunda categoría (la de los recursos promovidos por una pluralidad de sujetos institucionales enumerados) se encuentran: a) En los Estados federales o regionales, los recursos de las entidades descentralizadas o del Estado central en garantía de la separación de las competencias (Alemania, Austria, Italia, España, Suiza, Federación rusa, Portugal, África del Sur, etcétera). b) Recursos de las entidades locales (España, Alemania, Suiza, Polonia). c) Recursos del presidente de la República (Francia, Rumania, Hungría, Lituania, Eslovaquia, Polonia, etcétera). d) Recursos del gobierno (Francia, Rumania, España, Portugal, Lituania, Eslovaquia, Federación rusa). e) Recursos de los presidentes de las asambleas parlamentarias (a veces se trata de recursos previos): Francia, Rumania, Federación rusa, Polonia, etcétera. f) Recursos de las minorías parlamentarias, es decir, un número de diputados variable: España, Francia, Rumania, Portugal, Polonia, Eslovaquia, Hungría, África del Sur, Alemania, Austria, Federación rusa, etcétera. g) Recursos de varios órganos o sujetos constitucionales: defensor del pueblo (España); fiscal (Eslovaquia, Portugal); ombudsman (Albania, Croacia). Un ejemplo de esta panoplia de sujetos se encuentra en el artículo 191 de la Constitución de Polonia: pueden recurrir el presidente de la República, el presidente de la Sejm, el presidente del Senado, el primer ministro, cincuenta diputados, treinta senadores, el primer presidente de la Corte Suprema, el presidente del Tribunal Administrativo Supremo, el procurador general, el presidente de la Cámara Suprema de control, el Comisario para los derechos de los ciudadanos, el Consejo Nacional del Orden Judicial, los “órganos constitutivos” de las unidades de la administración local, los “órganos nacionales” de los sindicatos, los representantes nacionales de las asociaciones de empresarios y de profesionales, las iglesias y las organizaciones religiosas. 43

Cfr. artículo 24, apartado 2, de la Ley 15/94, Reguladora de la Corte Constitucional.

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VII. CONCLUSIONES: LEGITIMACIÓN ANTE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y DISCRECIONALIDAD DE LOS TRIBUNALES EN LA SELECCIÓN DE LOS CASOS

El derecho comparado nos muestra la existencia de una pluralidad de vías de acceso a la jurisdicción constitucional, que hemos intentado agrupar en tres categorías. A pesar de que cada categoría se relaciona con una diferente idea de la justicia constitucional, en cuanto a su papel en el sistema constitucional (según una línea que va de la garantía de los derechos fundamentales a la garantía de la constitucionalidad del orden jurídico), me parece posible revelar otra consecuencia de las diferentes opciones acerca de la legitimación ante la jurisdicción constitucional. En los sistemas “directos-concretos” existe una gran discrecionalidad para los jueces en la evaluación de la legitimación del recurrente. Discrecionalidad que es máxima en los sistemas difusos, como el estadounidense o canadiense, aunque las soluciones jurisprudenciales hayan sido diferentes. Pero existe también el de los sistemas concentrados a recurso individual, donde hay una pluralidad de elementos a evaluar antes de admitir el recurso: por ejemplo, el carácter directo de la lesión, su actualidad, la subsidiariedad del recurso etcétera. La discrecionalidad es menor en los sistemas “indirectos-concretos”, donde al Tribunal Constitucional sólo le toca evaluar (en cuanto a legitimación) la naturaleza del juez que planteó la cuestión, sin que pueda revisar los hechos del juicio a quo y su desarrollo anterior. La tarea de calificar la legitimación de las partes privadas está a cargo del juez a quo: así, un elemento potencial de discrecionalidad no está en las manos del Tribunal Constitucional (aunque no se le deje a manos vacías, porque siempre le quedan otros). Por último, en los sistemas “directos-abstractos” al juez constitucional no le queda discrecionalidad alguna: los sujetos legitimados están taxativamente elencados en la Constitución y en la ley. La discrecionalidad en la selección de los asuntos es uno de los elementos más destacados en la relación entre jurisdicción constitucional y los demás poderes del Estado, y sobre todo los poderes políticos. No admitir cuestiones políticamente difíciles puede ayudar la relación entre justicia constitucional y poderes políticos “democráticos” (gobierno y

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Parlamento). La tentación que la discrecionalidad en la evaluación de la legitimación se convierta, impropiamente, en un instrumento para la selección de casos es, por tanto, fuerte. La experiencia norteamericana lo pone de manifiesto: las oscilaciones jurisprudenciales sobre el standing están en relación estrecha con la voluntad de que no sean justiciables unos derechos “sensibles” (por ejemplo, al medio ambiente). Pero todo esto, esta manipulación jurisprudencial de la legitimación, si sirve a “proteger” la justicia constitucional, no es sin consecuencias sobre los derechos fundamentales. Que, en sistemas donde existe únicamente (o donde prevalece) el acceso directo-concreto —sistemas ideados primariamente para garantizar los derechos— corren el riesgo de quedarse desprovistos de tutela. Paradójicamente, son los sistemas que no tienen como justificación primera la garantía de los derechos (sino de forma indirecta), es decir, los derechos donde prevalece el acceso directo-abstracto y el indirecto-concreto, los que resultan, en cuanto a evaluación de la legitimación, menos manipulables y más garantistas. Todo esto nos muestra, una vez más, cuánto la justicia constitucional es materia delicada y frágil. En efecto, a pesar de la opción hoy casi universal por Constituciones rígidas, resulta evidente la dificultad para admitir que exista una esfera de la justicia (y de sus garantes) desvinculada de la esfera de la política (y de sus mayorías). La clásica pregunta, presente desde el inicio de la experiencia estadounidense de justicia constitucional hace ya doscientos años: ¿cómo, y sobre la base de qué legitimidad, pueden nueve jueces deshacer lo que los representantes del pueblo, democráticamente elegidos, han querido?, sigue siendo actual. Frente a esta pregunta, los propios tribunales constitucionales en su jurisprudencia han desarrollado instrumentos para acrecentar su “soportabilidad” para el sistema político. A esta exigencia pueden adscribirse algunas técnicas de decisión que permiten “medir” el juicio de racionalidad, como la ponderación, la preocupación de los tribunales por motivar suficientemente sus sentencias y, en general, por la transparencia de la motivación (permitiendo el voto particular), el self-restraint judicial por el uso de instrumentos de selección de casos, y la doctrina de las political questions, además de la creación de tipos de sentencia que limitan (en el tiempo o en el espacio) el impacto de sus sentencias de inconstitucionalidad.

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El desarrollo de todos estos instrumentos, si por un lado permite una más fácil convivencia entre política y jurisdicción, entre gubernaculum e iuridictio, diciéndolo con palabras más elevadas, por el otro amenaza con poner en duda la efectividad de la justicia constitucional, y en particular su capacidad para garantizar los derechos subjetivos reconocidos constitucionalmente.

UNA CONSOLIDADA APERTURA EN EL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD ARGENTINO Ricardo HARO* SUMARIO: I. Introducción. II. Características básicas de la supremacía y del control de constitucionalidad en el sistema argentino. III. La tesis prohibitiva al control de oficio. IV. Nuestras objeciones a la tesis prohibitiva. V. Proceso de fracturación en la rigidez doctrinaria de la Corte Suprema. VI. La consolidación de control de oficio en la CS. VII. Para un prudente ejercicio del control de oficio.

I. INTRODUCCIÓN Hace más de tres décadas, estudiando diversos aspectos del control de constitucionalidad en el sistema argentino y a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS), comenzamos a escribir argumentando a favor del control jurisdiccional de oficio y rebatiendo los fundamentos que el alto tribunal sostenía para denegarlo rotundamente.1 Para la mejor comprensión de nuestro objetivo por quienes consulten este reseñado estudio, deseamos recordar las siguientes características que tipifican el sistema judicial argentino de supremacía y de control de constitucionalidad: * Profesor emérito en la Universidad Nacional de Córdoba; presidente honorario, Asociación Argentina de Derecho Constitucional. 1 Nuestro primer trabajo en este sentido se publicó en la Revista El Derecho, t. 64, 17 de noviembre de 1975, p. 641. Años después, avanzamos en nuestro libro Constitución, gobierno y democracia, Córdoba, 1987. Y posteriormente seguimos profundizando y publicando nuevos estudios, siendo la última oportunidad en el libro Control de constitucionalidad, Buenos Aires, Zavalía, 2003.

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II. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE LA SUPREMACÍA Y DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL SISTEMA ARGENTINO

El principio de la supremacía constitucional está establecido en los artículos 31 y 75, inciso 22, de la Constitución nacional, de los cuales resulta que la prelación de jerarquía en el orden jurídico federal y, por lo tanto, con prelación a, su vez, sobre el orden jurídico provincial, se manifiesta de la siguiente forma: 1) La Constitución nacional y los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional. 2) Los demás tratados internacionales. 3) Las leyes nacionales. 4) Las normas nacionales infra-legales: reglamentos, decretos, resoluciones, etcétera. El sistema es difuso, lo cual significa en nuestra forma de Estado federal que todo juez, cualquiera que sea su jerarquía o materia, ya sea provincial o federal, está autorizado por la Constitución nacional para ejercer el control judicial de constitucionalidad de las normas o actos estatales. La prescripción constitucional, con normas congruentes en las Constituciones provinciales, es el artículo 116, que en su parte pertinente dispone: “Corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que verses sobre puntos regidos por la Constitución…”. De allí que desde 1888, la Corte ha sostenido inveteradamente hasta nuestros días que: Que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella.2

Excepcionalidad y gravedad de la declaración de inconstitucionalidad. Es que es doctrina judicial pacífica que dicha declaración, constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad institucional 2 Municipalidad de la Capital c/ Isabel de Elortondo, sentencia del 14 de abril de 1888, fallos 33-162.

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que debe ser considerado como la ultima ratio del ordenamiento jurídico,3 por lo que no debe recurrirse a ello, sino cuando una estricta necesidad lo requiera y no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio a la que cabe acudir en primer lugar.4 Es por ello, que tal atribución debe ejercerse por los jueces con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indubitable. La Corte Suprema al ejercer el elevado control de constitucionalidad, debe imponer la mayor mesura, mostrándose tan celosa en el uso de sus facultades como del respeto que la carta fundamental asigna, con carácter privativo, a los tres poderes.5 Es una cuestión de puro derecho, de congruencia normativa y axiológica entre la norma inferior y la norma constitucional, dado lo cual, el único juicio que corresponde emitir a los tribunales es el referente a la constitucionalidad de las leyes, a fin de discernir si media restricción de los principios consagrados en la carta fundamental, sin inmiscuirse en el examen de la conveniencia, oportunidad, acierto, eficacia, mérito o error del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones.6 Esta posición de la Corte ha llegado a ser rigurosa al sostener en su última integración que los jueces están llamados a juzgar, no a administrar ni a fijar ni revisar la política económica de los poderes políticos, pues lo contrario implicaría desvirtuar el régimen democrático sustituyéndolo por el gobierno, o aun la dictadura, del Poder Judicial, que impediría el desarrollo de cualquier programa de gobierno coherente, máxime a una emergencia que los jueces no están capacitados a encauzar.7 El control de constitucionalidad no se ejerce sobre las “cuestiones políticas”, aunque bueno es reconocer que la amplitud del ámbito que antiguamente se otorgaba a dichas cuestiones, progresivamente la jurisprudencia de la CS lo ha ido recortando y disminuyendo al declarar justiciables causas que antes se consideraban como “políticas”. El control de constitucionalidad no se ejerce de oficio por los tribunales, constituyendo esta limitación el motivo fundamental de las presentes 3

Fallos 327:5147 y 5723; 326:3024; y además, 302:1149; 303:1708; entre muchos

otros. 4 5 6 7

Fallos 327:1899. Fallos 226:688; 242:73; 285:369; 300:241 y 1087. Fallos 257:127; 293:163; 300:642; 301:341; 327:4495; 328:1416. Fallos 327:4495 del 26 de octubre de 2004.

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reflexiones, en las que presentaremos los últimos cambios realmente copernicanos que en el tema ha realizado la doctrina judicial de la CS para derogación de este principio restrictivo. III. LA TESIS PROHIBITIVA AL CONTROL DE OFICIO 1. Los argumentos esgrimidos Salvo algunas excepciones normativas, explícitas o implícitas, como podrían ser, respectivamente, los artículos 6o. de la Ley de Habeas Corpus núm. 23.098 o el artículo 42 de la Constitución nacional al prescribir la acción de amparo, lo cierto es que la inveterada y añeja doctrina de la CS desde su instalación en 1862 hasta hace pocos años, básicamente mantuvo una férrea posición contraria al control de oficio de constitucionalidad por parte de los tribunales, en el sentido de que dicho control debía ejercerse en una causa judicial, pero solamente si existía una expresa y fundada petición de parte. Las razones que esgrimió para fundar tal negativa, podemos reseñarlas en los siguientes argumentos: a) Porque es esencial a la organización de la justicia como “poder”. b) Porque lo exige la división y equilibrio de los poderes. c) Por cuanto la declaración de inconstitucionalidad exige un amplio y explícito debate para el ejercicio de la defensa en juicio. d) Por la presunción de validez de los actos estatales. e) Por la necesaria existencia de un perjuicio para la parte que impugna la constitucionalidad. Estos argumentos fueron expuestos y reiteradamente aplicados por más de un siglo en infinidad de pronunciamientos en los que se sostenía como una condición esencial en la organización de la administración de justicia con la categoría de “poder”, la de que no le sea dado controlar por propia iniciativa, de oficio, los actos legislativos o los decretos de la administración, pues para mantener la supremacía de la Constitución y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes es indispensable que exista en pleito una cuestión a pedido de alguno de los litigantes, en el sentido de verificar si la ley o el decreto conforman sus disposi-

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ciones a los principios y garantías de la Constitución nacional,8 dado que de otro modo se afectaría el principio de la presunción de validez de los actos estatales y la necesaria limitación de la facultad judicial de invalidarlos, a los supuestos de la existencia de un conflicto judicial y de un peticionante cuyos derechos se encuentren realmente afectados.9 2. Casuística que hace excepción a la tesis prohibitiva de la CS Existen en la doctrina de la CS dos situaciones jurídicas que exceptúan el “principio prohibitivo general”, como las que a continuación presentamos: 1) Existiendo una causa judicial, no existe petición de parte. Procede el control de oficio por la CS en los casos en que esté en juego su propia competencia federal en los términos de los actuales artículos 116 y 117, CN, dado que si bien en principio el contralor de la validez de los actos de los demás poderes no puede ejercerse por los jueces de la nación ex-officio, hace excepción el supuesto que la reglamentación exceda los límites constitucionales de las atribuciones jurisdiccionales de esta Corte y en la medida necesaria para determinar la competencia del tribunal.10 Por el contrario, el alto tribunal afirmó que “los jueces no se hallan habilitados para declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, aunque se trate de decidir cuestiones referentes a su competencia”.11 Nos parece equivocado este último criterio de la CS, toda vez que de acuerdo con un principio básico de lógica jurídica, este control de oficio debe ser ejercido, asimismo, por cualquier tribunal inferior de la justicia federal, en los casos que la ley modifique la competencia federal, atendiendo a la raigambre constitucional de ésta y a su pertenencia al orden público constitucional. 2) No existiendo ni causa judicial ni petición de parte. Es insólita la circunstancia de que existan pronunciamientos de la CS que a partir de 1968 se han realizado mediante numerosas acordadas del tribunal en diversas circunstancias históricas, en las que siempre se pronunció de oficio sobre la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de disposiciones lega8 Fallos 190:142; 202:249; 205:165; 269:225; 274:299; 289:177; 304:1953; 306:303; 310:1090; 311:1893; 315:1223; etcétera. 9 Fallos 251-455. 10 Fallos 238:288; 143:191; 185:140; entre otros. 11 Fallos 261:283; 284:100.

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les que el tribunal consideró que afectaban sus atribuciones privativas constitucionales o principios que hacen ala esencia del Poder Judicial (v. gr., la independencia como poder del Estado; la intangibilidad de las remuneraciones de los jueces, etcétera). Nos parece equivocada esta posición del alto tribunal, a poco que reparemos que las acordadas son resoluciones que dictan en ejercicio de facultades de superintendencia, con lo cual se aparta y contraviene el requisito prístino e indiscutible sentado desde la CN, la ley y su propia jurisprudencia, en el sentido de que no puede ejercerse el control de constitucionalidad fuera de una “causa” o “proceso” judicial. IV. NUESTRAS OBJECIONES A LA TESIS PROHIBITIVA Como decíamos más arriba, ya desde 1975 expusimos nuestras críticas a las razones en que se apoyaba la tesis prohibitiva, las que en forma sintética transcribimos ahora y para cuyo desarrollo remitimos a las obras publicadas. El control requiere la existencia de una “causa judicial”, pero no requiere dentro del proceso, la “petición de parte” de la inconstitucionalidad, pues es a todas luces indubitable que la existencia de una “causa”, es decir, de una controversia jurídica sometida por las partes para el conocimiento y decisión de un tribunal, es el presupuesto ineludible para la apertura de la instancia judicial, pues de otro modo los pronunciamientos lo serían in abstracto. Pero promovida la acción como acto “potestativo” de las partes, el ejercicio de la jurisdicción es un “mandato” del tribunal que debe desarrollarla en toda la plenitud de la función de “decir el derecho”, más allá que las partes se lo hayan invocado bien o mal o no lo hayan hecho. La prohibición de actuar “de oficio” significa que debe existir un proceso, pero en modo alguno que el tribunal necesite de petición de parte para actuar control de constitucionalidad. El principio de la división y equilibrio de los poderes se quiebra si un tribunal declara la inconstitucionalidad fuera de una causa judicial, pero en modo alguno cuando tal declaración se formula dentro de la misma, aunque no exista petición de parte, con sólo efectos inter partes y, en consecuencia, sin consecuencias genéricas ni derogatorias. Si los jueces deben aplicar el derecho válido, es decir, el dictado en consecuencia de la CN, no parece razonable que la mera ausencia del pedido de parte pueda impedírselo so pretexto de estar quebrantando la división y equilibrio de los poderes.

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La presunción de validez de los actos estatales, no es jure et de jure, sino juris tantum, por lo que estando en duda la constitucionalidad del acto estatal, es decir, su validez y existencia, no aparece lógico ni congruente que dicha existencia en el orden jurídico, dependa de la voluntad de las partes y de su petición, y que el propio tribunal, habiendo advertido su inconstitucionalidad, se encuentre obligado a reconocer existencia jurídica a un acto estatal no existente. El principio del iura curia novit es de aplicación plena en la dinámica del control judicial de constitucionalidad, toda vez que siendo facultad del juez determinar libremente la norma de derecho a partir de la cual su sentencia será una derivación razonada atendiendo a las pretensiones de las partes y a las pruebas aportadas (“narra mihi factum, dabo tibi jus”), cuanto más esa potestad judicial se deberá ejercer cuando los tribunales deben aplicar el derecho válido, es decir, el derecho dictado en consecuencia con la Constitución. De lo contrario, la supremacía constitucional no sería de orden público, sino que estaría limitada a los intereses y peticiones de las partes. Siendo la declaración de inconstitucionalidad una cuestión de puro derecho, queda sujeta al principio iura novit curia, sin afectar la defensa en juicio. Tan cierto es esto, que resultaría incongruente y contradictorio afirmar por una parte, que este principio procesal afecta la defensa en juicio en el caso de aplicarse por el tribunal decidiendo una declaración de inconstitucionalidad de oficio, y en cambio, no resulta afectada cuando por el iura novit curia, el tribunal aplica para la justa solución del caso, normas jurídicas no invocadas por las partes. Esto es así. No obstante, pensamos que no existiría objeción alguna que para asegurar a mayor abundamiento la protección de la garantía invocada, el tribunal como “medida para mejor proveer”, ordenase un traslado a las partes, antes de pronunciarse sobre la cuestión. V. PROCESO DE FRACTURACIÓN EN LA RIGIDEZ DOCTRINARIA DE LA CORTE SUPREMA 1. La disidencia de los jueces Fayt y Belluscio Había pasado más de un siglo, cuando en 1984 se produjo la primera fractura en la férrea tesitura negativa al control de oficio, cuando en el al-

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to tribunal integrado a la fecha por cinco miembros, dos de ellos, los jueces Fayt y Belluscio, en la causa Juzgado de Instrucción Militar núm. 50 de Rosario,12 pronunciaron categórica y fundada disidencia en apoyo al control de oficio de constitucionalidad, con similares argumentos, para nuestra congratulación, a los invocados por la doctrina de la que participamos y que desde tantas décadas atrás pugnaba a favor del citado control. Esta disidencia es de trascendental importancia para el futuro comportamiento de la CS en el tema que nos ocupa, no sólo por ser la primigenia y categórica apertura favorable al control de oficio, sino, además, porque en ella ambos jueces expusieron los argumentos medulares que la fundamentaron y que luego serían, con diversos matices, los que reiteraron las futuras adhesiones. En efecto, y realizando una apretada síntesis de sus argumentos, sostuvieron: a) Que era exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de causa concreta, pero que de ello no se seguía la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erróneamente —trasuntado en el antiguo adagio iura curia novit— incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (artículo 31) aplicando en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional y desechando la de rango inferior. b) Que esta facultad corresponde a los jueces de cualquier fuero, jurisdicción o jerarquía, nacionales o provinciales, que por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede estar supeditada al requerimiento de las partes. c) Que en la admisión de la declaración de oficio de inconstitucionalidad no puede verse la creación de un desequilibrio de poderes a favor del Judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay. Tampoco se opone a aquélla la presun12

Fallos 306:303.

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ción de validez de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando contrarían una norma de jerarquía superior como es la Constitución. Por otro lado, no puede verse en ella un menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación en el caso. Nos adherimos plenamente a la disidencia reseñada, porque compartimos sus fundamentos, los cuales venimos sosteniendo desde 1975, y porque significa un vigoroso avance hacia una más plena vigencia de la supremacía constitucional.13 2. Una nueva adhesión al control de oficio El presidente Carlos Saúl Menem, por ley sancionada por el Congreso, aumenta el número de miembros de la CS de cinco a nueve jueces a partir de 1989. Las posiciones en el tema que analizamos no variaron sustancialmente, manteniéndose firme tanto la mayoritaria negativa al control de oficio como la disidencia de los jueces Fayt y Belluscio. 14 Pero llegó 1998 —catorce años después de la disidencia de los jueces Fayt y Belluscio— y en la causa Banco Buenos Aires, Building Society S. A., el juez Boggiano adhirió a la tesis permisiva con fundamentos que reiteró a los pocos días, en el caso Ricci,15 y que podemos reseñar así: a) Si bien los jueces no pueden declarar la inconstitucionalidad de la ley en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta sometida a su juzgamiento, de ello no se desprende que necesariamente la parte interesada deba requerir en forma expresa el control de constitucionalidad, ya que éste constituye una cuestión de derecho ínsita en la facultad de los jueces que se resume en el antiguo adagio romano iura novit curia y que incluye el deber de mantener la supremacía constitucional. b) El control de oficio no afecta la presunción de legitimidad de los actos legislativos, ya que dicho instituto es meramente provisional —ju13 Ambas posiciones, la tradicional y la innovadora, fueron reiteradas en fallos, 310:1090 y 1401; 311:893. 14 Véase fallos 315:952 y 1223; 316:687 y 1718; 319:925 y 2867; 323:3190. 15 Fallos 321:993 y 1058.

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ris tantum— y cede ante la comprobación y declaración de invalidez de las normas por el P. J. c) La declaración de inconstitucionalidad de oficio no implica una violación del derecho de defensa, ya que si así fuese debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación en el caso. Con esta adhesión, en 1998 teníamos seis jueces por la tesis prohibitiva, y tres por la permisiva. Conviene señalar que el juez Vázquez se mantuvo en dicha tesitura en numerosos votos posteriores. VI. LA CONSOLIDACIÓN DE CONTROL DE OFICIO EN LA CS 1. El control de oficio logra mayoría de los votos de los jueces Sólo bastaron tres años para que en 2001 la CS lograra una escasa mayoría a favor de la tesis permisiva del control de oficio, en la causa Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c/ Provincia de Corrientes, mayoría que se expresó en la misma fecha en otra causa.16 ¿Cuál era la cuestión que se había planteado a la decisión de la CS? En una demanda de magistrados de la provincia de Corrientes por reajustes de haberes, la sentencia del Superior Tribunal de Justicia, sin pedido de parte, había declarado la inconstitucionalidad de artículos de la Ley nacional 23.928 de convertibilidad del austral, y de la Ley provincial 4558, de consolidación de la deuda pública. Como es de suponer, los jueces Fayt, Belluscio y Boggiano básicamente se remiten a la argumentación favorable al control de constitucionalidad de oficio que ya habían expresado en los casos más arriba citados, pero con el agregado tanto de una nueva y contundente adhesión del juez Vázquez como de un implícito, pero indudable acompañamiento de los jueces Bossert y López. Los jueces Nazareno, Moliné O’Connor y Petracchi, por su parte, mantuvieron su conocida posición adversa al control de oficio de constitucionalidad. Por tanto, la mayoría quedaba con seis votos a favor del control de oficio y tres en contra. Como se advierte, se había producido un cambio copernicano en la posición de la CS. 16

Fallos 324:3219 y 3264.

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Las reflexiones del nuevo adherente, el juez Vázquez, las podemos reseñar de la siguiente manera: a) En el sistema difuso todos los magistrados están facultados para ejercer de oficio el control de constitucionalidad, pero atendiendo a la suma gravedad institucional que reviste, sólo procede si la incompatibilidad entre la norma invalidada y el texto constitucional resulta manifiesta e indubitable y una estricta necesidad lo requiere. b) Cabe señalar que el ejercicio de esta facultad judicial no se ejerce en abstracto, sino en causa concreta y sólo con efectos en la misma; no atenta ni avasalla la división de poderes; no viola la presunción de legitimidad de los actos estatales; ni lesiona el derecho de defensa en juicio, pues tal declaración es una cuestión de derecho ínsita en el adagio iura novit curia que incluye el deber de mantener la supremacía constitucional y la consiguiente jerarquía normativa. En cuanto a los jueces López y Bossert, votan con la mayoría y, en el punto que nos interesa, advierten que la declaración de inconstitucionalidad de oficio, no lesiona el derecho de defensa en juicio, si los litigantes tuvieron oportunidad de ser oídos sobre el punto en el remedio federal y su contestación. 2. La consolidación del principio del control de constitucionalidad de oficio A. Banco Comercial de Finanzas S. A., de 2004 Este progresivo e imparable proceso a favor del control de oficio que seguía creciendo en la conciencia jurídica de la CS y de los tribunales inferiores tuvo su expresión contundente en 2004, tres años después del caso recién analizado, en la sentencia que el alto tribunal dictó en la causa Banco Comercial de Finanzas S. A.,17 con una integración que había variado en algunos de sus ministros, y en la que consagró expresamente el control de oficio de constitucionalidad por los tribunales en el sistema difuso argentino. Los ministros Fayt, Belluscio, Boggiano, Vázquez, Zaffaroni y Highton de Nolasco se pronunciaron con base en los argumentos que sustan17

Fallos 327:3117, 19 de agosto de 2004.

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cialmente se venían esgrimiendo desde la célebre disidencia de los ministros Fayt y Belluscio in re Juzgado de Instrucción Militar núm. 50 de Rosario, de 1984. Como lo había hecho en anteriores casos, el ministro Petracchi mantuvo su firme y conocida posición negativa al control de oficio. El caso llegó a la Corte Suprema Federal en virtud del recurso extraordinario que se dedujo contra el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por el que se dejó sin efecto la declaración de inconstitucionalidad dispuesta de oficio por la Cámara de Apelaciones de la ciudad bonaerense de Bahía Blanca respecto del Decreto provincial 2075/93. Siguiendo la tradicional doctrina prohibitiva del control de oficio de constitucionalidad, el Tribunal Provincial sostuvo que los jueces en resguardo del principio de división de poderes, no podía declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, ya que tal impugnación debía ser alegada y probada en juicio, lo que no había sucedido en autos. a) Así las cosas, la Corte Suprema Federal comenzó su fundamentación señalando con inveterada doctrina (v. gr., fallos 311:2478), que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para ver si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición. b) A continuación afirmó el alto tribunal que: Asimismo, cabe recordar que si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente —trasuntado en el antiguo adagio iura curia novit— incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (artículo 31 de la carta magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior (fallos 306:303, considerando 4o. del voto de los jueces Fayt y Belluscio).

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c) Siguiendo con su sólida fundamentación, expresó que en el control de oficio no podía verse la creación de un desequilibrio de poderes a favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay. Tampoco se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraría una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni, por último, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese debería, también, descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso (conf. fallo precedente citado, considerando 5o.; y fallos 324:3219, voto del juez Boggiano, considerandos 11, 13 y 14 y del juez Vázquez, considerandos 15, 16, 17 y 19). Esta posición favorable al control de oficio se vio favorecida en el caso que analizamos, por la circunstancia que el mencionado Decreto 2075/93 había sido ya en anterior causa y a petición de parte, declarado inconstitucional por la Corte Federal en fallos 320:1386, lo cual colocaba al tribunal en el subexamine y en ausencia de petición de parte, en la contradicción de verse compelido a declarar su constitucionalidad. B. Caso Lapadu, de 2004 Es preciso destacar que esta doctrina fue básicamente reiterada meses después, a fines de 2004, en la causa Lapadu,18 pero con la expresa salvedad de su no aplicación en la misma atendiendo a que los requisitos indispensables para ello, no se daban en el sub-júdice, reiterando la añeja doctrina en el sentido que la declaración de invalidez de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico y, en caso de duda debe estarse por su constitucionalidad. Sólo debe acudirse a aquélla cuando la repugnancia de la ley inferior con la norma calificada de suprema sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (fallos, 285:322, entre muchos otros). Por eso en los tribunales de justicia debe imponerse la mayor mesura, mos18

Fallos 327:5723, 23 de diciembre de 2004.

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trándose tan celosos en el uso de sus facultades como del respeto de la ley fundamental asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (fallos 242:73; 285:369; 300:241 y 1087; 324:3219, voto del juez Boggiano). La Corte Suprema, atendiendo a las concretas circunstancias del caso, y a la doctrina anteriormente expuesta en lo pertinente, consideró que la sentencia del tribunal a-quo había excedido esos presupuestos, por lo cual procedió a su revocación. C. Caso Gómez, de 2006 Si bien tangencialmente, pero no por ello de manera indubitable, considero de especial relevancia destacar que la CS integrada por los jueces Lorenzetti (actual presidente) Fayt, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni, se enroló en el control de oficio en la causa Gómez Carlos Alberto, del 27 de diciembre de 2006. Para comprender el valor del considerando que transcribimos infra, es necesario tener presente que en dicha causa el a-quo había declarado la inconstitucionalidad de las normas que pesificaban el crédito demandado, ordenando en consecuencia, que fuese abonado en los dólares originarios, no obstante que el actor —y esto es fundamental— había aceptado la pesificación para la cancelación del crédito, con lo cual aparecía de modo manifiesto que el a-quo se había pronunciado más allá de lo peticionado por el accionante. Así las cosas, la CS expresó en uno de sus considerandos: El vicio de incongruencia es, pues, notorio. Y, ciertamente, a contrario de lo pretendido por el actor a fs. 1002vta/1004, ese defecto no se supera ni siquiera frente a la posibilidad de que los jueces examinen de oficio la constitucionalidad de las leyes, pues tal facultad en ningún caso podría conducir a dictar sentencias violatorias del principio de congruencia, tanto más si se pondera que con la inconstitucionalidad declarada en autos se llega a un resultado económico más amplio que el pretendido por aquél.

La única disidencia la formula la jueza Argibay manifestando que: Que de conformidad con una antigua jurisprudencia de este Tribunal, la inconstitucionalidad de las leyes y de los decretos, sólo puede pronunciarse a petición de parte interesada (fallos 190-98), y les está vedado a los jueces declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas (cita numerosos pronunciamientos de la CS referidos a la secular tesitura prohibitiva del control de oficio ya abandonada).

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VII. PARA UN PRUDENTE EJERCICIO DEL CONTROL DE OFICIO

A manera de colofón, consideramos que a fin de evitar erróneas interpretaciones de nuestra posición y como lo sostuviéramos desde hace décadas, es preciso poner de resalto que si para la declaración de inconstitucionalidad a pedido de parte existen presupuestos insoslayables que deben respetar los pronunciamientos de los tribunales, con más razón aún esos presupuestos deben ser más rigurosamente observados en las declaraciones de oficio que siempre hemos propugnado. En esto debemos ser muy explícitos. a) Primeramente, cabe recordar el acertado e inveterado principio de la doctrina judicial de la CS, en el sentido que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal, es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico, a la que sólo cabe acudir cuando la inconstitucionalidad aparezca palmaria y manifiesta y no exista otro modo de salvaguardar derechos, garantías y atribuciones constitucionales, si no es a costa de remover el obstáculo que representan normas de inferior jerarquía. b) Además, estamos persuadidos que consustanciados con la axio-teleología de nuestra Constitución nacional, con sus valores y sus fines que hacen a la conciencia constitucional, debemos afirmar que con la misma convicción que adherimos al control de oficio, afirmamos que “no se puede tomar con liviandad, ni como regla común o general”, sino muy por el contrario, como una atribución verdaderamente excepcional que los magistrados deben ejercer con el mayor recato, sobriedad y prudencia, y solamente en los casos en los que la repugnancia de la norma jurídica con la CN, aparezca como grave, manifiesta, grosera e indispensable para juzgar conforme a derecho, de forma tal que su no declaración importe un ostensible agravio a la supremacía constitucional y al poder constituyente del que emanó, por parte de las normas jurídicas infraconstitucionales emanadas de los poderes constituidos. c) Finalmente y salvo las excepcionales circunstancias señaladas, no parece obvio recordar que por principio, la solicitud de la declaración de inconstitucionalidad, como lo ha señalado la CS, exige un

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sólido desarrollo argumental y fundamentos suficientes para que pueda ser atendido, y, por lo tanto, debe contener no sólo el aserto de que la norma impugnada causa agravio, sino la demostración del mismo en el caso concreto, pues no compete a los jueces hacer declaraciones generales abstractas, al ser de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos. La escueta y genérica impugnación sobre la base de la cual se sostiene que la legislación cuestionada afecta garantías constitucionales, no basta para que la Corte ejerza la atribución más delicada de las funciones que le han sido encomendadas.19

19 Fallos 326:4105, 4193 y 4727; 327: 1899 y 4023; 328:4282; y además, 264:364; 301: 904 y 962; 312:72; 317:739; 321:542.

LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL. ESTUDIO DE MACROCOMPARACIÓN María del Pilar HERNÁNDEZ* La garantía es parte esencial condición indispensable para la existencia de un derecho. Peter HÄBERLE

SUMARIO: I. Ad honorem. II. Consideraciones previas. III. Breve excursus histórico-doctrinal. IV. Jurisdicción constitucional patria en contrastación con algún derecho extranjero. V. Bibliografía.

I. AD HONOREM Homenajear u honrar al maestro Héctor Fix-Zamudio, intemporalmente, en tanto acto que trasciende de su persona por, en su sentido lexicográfico, la buena reputación que le sigue a la virtud, al mérito o a las acciones, es unir, en el caso personalísimo, el agradecimiento como un sentimiento que difícilmente puede llegar a comunicarse en su intensidad en unas cuantas líneas, máxime cuando el genio en nada es comparable al de quien se honra. II. CONSIDERACIONES PREVIAS A partir de la segunda mitad del siglo XX, una de las tendencias más relevantes del constitucionalismo moderno consistió en la incorporación * Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

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de tribunales constitucionales a los sistemas jurídicos con tradición romano-germano-canónica,1 que han sido analizados y expuestos por la publiscística en razón de su procedencia geográfica y la potestad de los tribunales ordinario o no, para conocer de la constitucionalidad de las normas y que, vale precisar por efectos metodológicos, será la clave de bóveda de la presente contribución. No obstante lo anterior, vale señalar que a partir de la última década del siglo XX, Francisco Rubio Llorente ha asentado que la contraposición entre el modelo americano (control difuso) y el europeo (control concentrado) es un método de estudio que sería mejor abandonar. En parte, como consecuencia de la aproximación entre ellos, pero, sobre todo, porque la diversificación de los sistemas europeos ha hecho perder utilidad analítica a los modelos. Hablar hoy de un sistema europeo carece de sentido, porque aparecen más diferencias entre ellos, que entre uno de ellos y el norteamericano. La jurisdicción constitucional se basa en el telos específico de cada uno de ellos, id. est., en su centro de atención principal, así, el profesor español distingue dos modelos bien diferenciados: el modelo que propone asegurar la constitucionalidad de la ley, y el modelo que persigue garantizar la vigencia de los derechos.2 III. BREVE EXCURSUS HISTÓRICO-DOCTRINAL Los mecanismos que poseen los tribunales constitucionales se encuentran actualmente sistematizados científicamente; sin embargo, encontra1 Debemos de entender por Tribunal Constitucional, al órgano constitucional autónomo de carácter jurisdiccional, creado ad hoc para resolver todas las cuestiones de control constitucional. Este organismo puede recibir diversas denominaciones, ya sea como corte constitucional, consejo constitucional o como sala constitucional. Al igual se puede localizar fuera del aparato jurisdiccional ordinario (Chile, Ecuador, Guatemala, España, Perú y Portugal); dentro del aparato jurisdiccional (Bolivia y Colombia); dentro de los tribunales o cortes supremas como salas constitucionales (Salvador, Costa Rica, Nicaragua, Paraguay y Venezuela), o como cortes o tribunales supremos que realizan funciones constitucionales (Argentina, Brasil, Honduras, México, Panamá y Uruguay). Véase García Pelayo, Manuel, “El status del Tribunal Constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, núm. 1, 1981, p. 12; Hernández, María del Pilar, “Autonomía de los órganos electorales”, Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, México, núm. 1, enero-junio de 2003. 2 Rubio Llorente, Francisco “Tendencias actuales de la jurisdicción constitucional en Europa”, Estudios sobre jurisdicción constitucional, Madrid, Mc Graw Hill, 1998.

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mos antecedentes en el derecho romano, donde el interdicto pretoriano, homine libero exhibendo y la intercessio tribunicia (Ley I, Lib. XLIII, tit. XXIX del Digesto),3 funcionaba como garantía a normas superiores. En el reinado de Aragón, durante la Edad Media, siglos XIV y XV, aparece la figura del justicia mayor,4 persona a la que se le asignaba la tutela y el amparo de los ciudadanos aragoneses en contra de cualquier vulneración a sus fueros, a guisa de ejemplo, el denominado “privilegio general”.5 En el siglo XVII, en Inglaterra, surge el habeas corpus,6 figura procesal que protege el derecho a la libertad; así, desde sus inicios, esta figura 3

Desde la institución del homine libero exhibendo contenido en el Digesto —acción interdictal que ejercía ante el pretor el hombre libre para recuperar su libertad cuando se le había dado el trato que entonces se daba a los esclavos— que promulgaba la exigencia de libertad de un hombre detenido sin causa, se comenzó a gestar el mecanismo ideal para la protección de la libertad de tránsito o ambulatoria pasando por diferentes etapas a través de la historia experimentando constantemente una evolución en su doctrina. 4 También conocido bajo la denominación de justicia de Aragón, era el caballero que por nombramiento real, a propuesta del Reino, se erigía en juez medio entre éste y el monarca, tiene su origen en el justicia de la Corte, cuya presencia se detecta hacia 1162. Quien era designado para tal cargo debía poseer riqueza suficiente, ostentando la potestad bien de pronunciar las sentencias tras la deliberación del rey con los barones, ya asesorando al mayordomo, cuando éste era el que actuaba en uso de su jurisdicción propia. Su presencia se acentúa a partir de 1221 y su situación se consolida tras la Cortes de 1265 y a través del Privilegio General de 1283, que confirman su condición de juez medio y le atribuyen la capacidad de intervenir en las decisiones reales sobre la retirada o el embargo de los honores a los hombres pudientes o ricohombres y el de las mesnadas a los mesnaderos. Se constituye también en el principal guardián del ordenamiento foral. La institución del justicia ha sufrido diversos avatares a lo largo de la historia por su defensa de las leyes y llegó a soportar crueles represalias en el ejercicio de su poder, queda de ejemplo el caso de Juan de Lanuza, 20 de diciembre de 1591, quien fue ejecutado por enfrentarse a la voluntad del rey de España, Felipe II, que había penetrado en Aragón con sus ejércitos, contrariando fueros que el mismo rey había firmado y se había obligado a respetar. Juan de Lanuza fue decapitado en un cadalso levantado en el mercado de la ciudad de Zaragoza. La institución quedó abolida definitivamente en 1711, con la promulgación de los decretos de Felipe V. Para algunos autores españoles, el justicia mayor recupera su vigencia a través del defensor del pueblo, para otros el símil es incorrecto. 5 Otorgado por Pedro III en 1283 y elevado a la condición de fuero por Pedro IV en 1348. Véase Fairén Guillén, Víctor, Antecedentes aragoneses de los juicios de amparo, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1971, p. 69. 6 Como se recordará, el origen de las Constituciones en la historia europea se remonta a las luchas entre la monarquía absoluta y la nobleza latifundista en Inglaterra, consecuencia del iter de hechos que se suceden es la concreción del primer acto legislativo que marca el paso de la monarquía absoluta a la monarquía constitucional vía el

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fue vista como el principal instrumento de defensa del ciudadano, tal como consta en la primera carta magna en su artículo 39: “Ningún hombre libre será hecho preso, ni despojado de sus derechos ni de sus bienes, ni declarado fuera de la ley, ni exiliado, ni perjudicado en su posición de cualquier forma; tampoco procederemos con fuerza contra él, ni mandaremos que otros lo hagan, a no ser por un juzgamiento legal de sus pares y por la ley del país”. 7 La sentencia del juez Marshall dentro del juicio Marbury vs. Madison, del 24 de febrero de 1803, criterio que deviene memorable y parte aguas de la consolidación del judicial review, al sostener que la responsabilidad del Tribunal Supremo de derogar la legislación inconstitucional era una consecuencia necesaria de su prometido deber de sostener la Constitución. El juramento de inviolabilidad y supremacía constitucional8 no podía cumplirse de otra manera. “Es claramente competencia del departamento judicial decir qué es la ley”, declaró Marshall, la Constitución es una norma suprema y fundamental, como tal, las leyes inferiores deben tener verificada su constitucionalidad en ésta;9 se consolida, así, el priAcuerdo de Clarendon en 1166. En el marco de esta transición se expide la Carta Magna de 1215, derivada del conflicto entre el rey Juan sin Tierra y los barones. Posteriormente se imponen nuevas limitaciones al poder absoluto, garantizándoseles a los individuos ciertos derechos fundamentales. Así, tenemos que en 1629 el Petition of Rights, el Habeas Corpus Act de 26 de mayo 1679 y principalmente el Bill of Rights de 1689. 7 El habeas corpus surge en el derecho romano bajo la forma de interdicto, fórmula ésta utilizada por el pretor para ordenar o prohibir la práctica de algún acto y, entre ellos, el interdictum de homine libero exhibendi era otorgado a cualquier persona del pueblo, para reclamar ante el pretor la exhibición de un hombre libre injustamente detenido. Los interdicta eran de derecho privado, utilizable de particular a particular, con la evolución del Estado, el habeas corpus extendió su amparo a los ciudadanos no sólo contra actos del Poder Ejecutivo sino, también, contra los actos de los funcionarios. 8 Contrario a lo que se ha dicho en torno a la ponderación de la supremacía constitucional en el derecho anglosajón, existe un antecedente en el derecho inglés que alude a un denominado fundamental law y es aquel que se condensa en la sentencia del juez Edward Coke, quien en el caso Bonham, de 1610, introdujo tal concepto y sostuvo “que el common law gozaba de supremacía sobre los actos del rey y aun sobre las leyes del Parlamento y de estos principios, dos iban a prosperar en Inglaterra: el de la limitación de las autoridades ejecutivas por la superioridad de la Ley y el de que los jueces hicieran valer tal supremacía”. González Rivas, Juan José, La justicia constitucional: derecho comparado y español, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1985, p. 33. 9 Como se recordará, el Supremo Tribunal desempeña un complejo rol en el sistema de control constitucional, que deriva de su autoridad para invalidar la legislación o los actos de gobierno que, en la opinión motivada del Tribunal, sean incompatibles con la

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mer modelo de control de la constitucionalidad de las normas, a saber: “el sistema desconcentrado difuso de constitucionalidad”. 10 En tal sistema “se denota la competencia de los tribunales ordinarios para conocer de la constitucionalidad de las normas, limitándose la resolución al caso concreto, i. e., no existe un órgano constitucional autónomo y especializado que conozca del control de las normas o un supremo tribunal que pretenda el monopolio de dicho control”,11 aunado a aquel control ha de significarse el papel que desempeña la doctrina del precedente (stare decisis) dentro del derecho norteamericano y que deviene en Constitución. Este poder de judicial review ha dado a la Corte una crucial responsabilidad en el aseguramiento de los derechos individuales, así como en el mantenimiento de una “Constitución viva”, en donde sus disposiciones se redimensionan en su aplicación a inéditas y complicadas situaciones. La función de la revisión judicial es consecuencia de una labor judicial y doctrinal que se remonta a una data anterior a la sanción de la Constitución norteamericana de 1789, esto es, una labor que se concreta en la derogación, por parte de los tribunales locales, de actos legislativos contrarios a las Constituciones locales. En el ámbito de la doctrina —amén de la posición que los denominados “padres fundadores” respecto de la función que estaba llamado a jugar el Tribunal Supremo en relación con la Constitución—, Alexander Hamilton y James Madison expresaron la importancia de la revisión judicial en los “Papeles del Federalista”, expresando la urgencia de adoptar la Constitución. Hamilton había escrito que mediante la práctica de la revisión judicial el Tribunal aseguraría que la voluntad de todo el pueblo, tal y como se expresara en la Constitución, prevalecería sobre la voluntad de una legislatura, cuyas leyes podían expresar solamente la voluntad momentánea de una parte del pueblo. Por su parte, Madison había escrito que la interpretación constitucional debía dejarse al juicio razonado de jueces independientes, más que al tumulto y el conflicto del proceso político. Si cada cuestión constitucional tuviera que decidirse mediante una negociación política pública, argumentaba Madison, la Constitución quedaría reducida a ser un campo de batalla de las facciones, de la pasión política y del espíritu de partido. 10 El control constitucional difuso o americano consiste en la capacidad que posee todo juez para conocer en su jurisdicción de la constitucionalidad de una ley y declararla inconstitucional según sea el caso. 11 El caso mexicano es por demás singular y evidencia la ausencia de una técnica legislativa que establezca la lógica de las normas a ser aplicadas, nos explicamos, no obstante que a partir de 1994 se concentra el control de constitucionalidad en un órgano del Poder Judicial de la Federación (Suprema Corte de Justicia de la Nación), permanece vigente el texto del artículo 131 de la propia Constitución federal, que contempla el denominado control difuso de constitucionalidad al disponer: articulo 133. Esta constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados.

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un estándar de unificación de criterios en razón de su obligatoriedad y, en consecuencia, su efecto expansivo. Tiene una data posterior al control difuso el denominado control concentrado o europeo que, bien apreciado y amén de la influencia del judicial review, deriva de dos notorias influencias, a saber: Una proveniente del Imperio alemán y de la Monarquía Austro-Húngara que tiene su corolario en la Constitución alemana de Weimar que prevé la existencia de un tribunal al que se le habrían de confiar los conflictos entre los poderes constitucionales y, especialmente, entre los distintos entes territoriales propios de la organización federal. La otra, derivada del genio de Hans Kelsen y que se conoce como sistema austriaco, plasmado en la Constitución de 1920, sistema que fue internacionalizado por su creador en 1928, en su obra La garantie jurisdictionnelle de la Constitution.12 El sistema es perfeccionado vía la reforma a la Constitución austriaca de 1929, prescribiéndose la concentración del control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes en un sólo tribunal (alta Corte Constitucional austriaca). En el control concentrado “se confiere a un sólo órgano estatal, autónomo y no adscrito a los poderes constituidos tradicionales —la fórmula trinitaria legislativo, ejecutivo y judicial—, la potestad de actuar como juez constitucional anulando ciertos actos estatales como leyes o actos de similar rango dictados en ejecución directa de la Constitución”. De este último tipo de control nace la figura del Tribunal Constitucional, que, generalmente, desarrolla la jurisdicción constitucional en tres rubros: 1. Control de constitucionalidad de leyes y tratados. 2. Recursos protectores de los derechos humanos. 3. Solución de conflictos constitucionales. Conviene realizar un estudio sobre algunos tópicos con relación a la jurisdicción constitucional, tomando en consideración la influencia que la doctrina europea ha tenido en nuestro orden jurídico y en clave comparatista.13 12 Kelsen, Hans, “La garantie jurisdictionnelle de la Constitution”, Reveu du Droit Public et de la Science Politique en France et à l’Ëtranger, París, 1928. Existe traducción de Rolando Tamayo y Salmorán, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000. 13 Véase Biscaretti di Ruffia, Paolo, “Introducción al derecho constitucional comparado. Las formas de Estado y formas de gobierno”, Las Constituciones modernas, trad. de Héctor Fix-Zamudio, México, Fondo de Cultura Económica, 1996, p. 80.

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IV. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL PATRIA EN CONTRASTACIÓN CON ALGÚN DERECHO EXTRANJERO

Desde la Constitución de 1812 se inicia la historia del control constitucional en México; sin embargo, es a partir de la reforma constitucional de 1994 que se modifican diversos artículos de la Constitución de 1917, y que se erige en el parte aguas para la consolidación de una verdadera jurisdicción constitucional. La reforma constitucional aprobada el 31 de diciembre de 1994, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1o. de enero de 1995,14 otorga una nueva tonalidad al órgano máximo del Poder Judicial Federal, convirtiéndolo en un verdadero Tribunal Constitucional, transformación que se venía dando a partir de la diversa 1988, la cual confirió a la Suprema Corte el carácter de intérprete máximo y final de la constitucionalidad. Vale señalar los aspectos más relevantes de las modificaciones fundamentales de 1994, así: a) Se reduce de 26 a 11 el número de integrantes del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. b) Creación del Consejo de la Judicatura Federal, como órgano administrativo auxiliar de la Suprema Corte de Justicia.15 c) Reforma del artículo 105 constitucional en sus dos primeras fracciones modificando, en la primera, la procedencia de la controversia constitucional,16 ampliando los sujetos legitimados y la posibilidad de dicha figura a ser utilizada por entidades, poderes u órganos constituidos, contra actos y/o disposiciones generales que violenten o vulneren sus esferas competenciales. En la fracción II del citado artículo se incorpora, por primera vez, al constitucionalismo mexicano la figura de la acción de inconstitu14 El 11 de mayo de 1995 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 Constitucional. 15 La función de primordial del Consejo de la Judicatura Federal se resume en el carácter administrativo que este organismo posee, sin olvidar que es la figura encargada de la vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la Federación, con excepción de la Suprema Corte. El Consejo de la Judicatura viene a descargar la función administrativa, para que de esta manera la Suprema Corte se convirtiera en un tribunal constitucional. 16 La controversia constitucional es un procedimiento de control de constitucionalidad de carácter concreto, ya que a través de ésta se resuelven los conflictos competenciales que se susciten entre órganos territoriales y/o poderes.

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cionalidad, a través de la cual las minorías legislativas —parlamentarias, entendemos personalmente por tales, aquellas que conforman partidariamente bien los diputados, ya los senadores, acordes con la fuerza política-electoral, pero que no llegan a ser decisivas por sí mismas para la toma de decisiones en el seno de la asamblea, parlamento, congreso, etcétera— y el procurador general de la República pueden impugnar leyes o tratados internacionales que consideren inconstitucionales. d) La incorporación del Tribunal Electoral al Poder Judicial de la Federación, erigiéndose, en materia electoral, como el máximo órgano competente en materia de constitucionalidad electoral,17 situación ésta que cambió radicalmente con el criterio sentado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación 2/2000, del 23 de mayo de 2003. e) La separación del procurador general de la República, del cargo de consejero jurídico de la Presidencia, buscándose así una independencia funcional. f) El inicio de la novena época jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Actualmente, nuestra Suprema Corte se compone de once ministros (artículo 94, párrafo 3, de la Constitución), los cuales funcionan en Pleno o en dos salas;18 los ministros son nombrados por dos terceras partes de los miembros presentes del Senado a propuesta del presidente de la República y duran en su encargo quince años improrrogables, y se sustituyen de forma escalonada. Nuestra jurisdicción constitucional cumple con los tres tipos de control constitucional que comentamos anteriormente, cada uno con sus propias particularidades.

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Anteriormente, el Tribunal Electoral del Poder Judicial era el máximo órgano en materia electoral, conociendo a través del juicio de revisión constitucional de cuestiones de legalidad y constitucionalidad; sin embargo, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el 23 de mayo de 2002, la contradicción de tesis 2/2000, determinó que el Tribunal Electoral no es competente para conocer de cuestiones de constitucionalidad. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época, t. XV, junio de 2002, p. 5, reduciendo al Pleno de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, a un mero tribunal de casación. 18 Las salas se integran por cinco ministros, el ministro presidente no integra sala.

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1. Control de constitucionalidad de leyes y tratados En México, el control de constitucionalidad de leyes y tratados es desarrollado vía un sólo mecanismo jurisdiccional de control de la constitucionalidad abstracto, como lo es la acción de inconstitucionalidad .19 Entendemos por control abstracto20 aquel de carácter a posteriori que se endereza en vía principal y directa al ataque de la inconstitucionalidad de las normas en interés de su defensa objetiva, y que se diferencia del control concreto, al señalar de Faller: ... la distinción, usual en la República Federal alemana, entre control normativo abstracto y concreto, jurídicamente no muy precisa, establece una diferencia entre quienes están facultados para plantear la cuestión sobre la constitucionalidad. En cuanto que el control abstracto parece estar ligado a la legitimación restringida a ciertos órganos políticos que en su caso, ejercitaron la acción no para defender sus propios derechos o intereses, sino más bien para actuar en defensa objetiva de la constitución en interés de la Constitución y su supremacía.21

En nuestro sistema jurídico, la legitimación en la acción de inconstitucionalidad, está limitada a ciertos órganos políticos, como son minorías 19 Es cierto que a través del juicio de amparo, un sujeto puede promover la revisión de la constitucionalidad de una ley o de un tratado, sin embargo, esta perspectiva no es estudiada en este rubro por no poseer características de generalidad, por lo que se estudiará en el siguiente punto. 20 En vía principal, la norma legal es impugnada directamente ante la corte o tribunal constitucional (cualquiera que sea su denominación), siendo la declaración de inconstitucionalidad el objeto directo e inmediato de la pretensión procesal: no se requiere, pues, que se hayan visto afectados derechos o intereses concretos, o que la aplicación de la norma haya dado lugar a un litigio. Lo que se ventila es simplemente la adecuación, en abstracto, de la norma impugnada a los mandatos constitucionales; de ahí que a veces se denomine esta vía control abstracto de constitucionalidad de normas. Para Edgar Corso, el control abstracto es aquel que “… tiene lugar a partir de la existencia jurídica de la ley —la promulgación—, o bien, a partir de su publicación, o incluso, de su entrada en vigor, es decir, cuando todavía no existe un acto de aplicación de la misma. El segundo, en cambio, se efectúa una vez que la ley es aplicada”. Véase “La cuestión prejudicial de inconstitucionalidad. ¿Puede servir la experiencia española de precedente y fundamento para su instauración en Francia?”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 87, septiembre-diciembre de 1996. 21 Faller, Hans Joachin, “Defensa constitucional por medio de la jurisdicción constitucional en la República Federal alemana”, Revista de Estudios Políticos, México, núm. 7, enero-febrero de 1979, p. 65.

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parlamentarias (33% del órgano parlamentario que emite o aprueba la norma general), al procurador general de la República, a la Comisión Nacional de Derechos Humanos22 y, en materia electoral, a los partidos políticos. Es fácil colegir que el carácter abstracto de la acción, así como la naturaleza política de los órganos legitimados, llegan a provocar que tales juicios de inconstitucionalidad tengan una gran carga política y, en ocasiones, no sean más que una forma de prolongar, en sede procesal, un enfrentamiento entre mayorías y minorías parlamentarias. El riesgo de politización se acentúa si, como ocurre en Alemania, el control abstracto da lugar a que toda ley controvertida se someta al tribunal constitucional inmediatamente después de ser aprobada por el Parlamento.23 Por tal razón, la opinión pública señala que el referido mecanismo jurisdiccional se convierte en una tercera cámara o una cuarta lectura de la ley.24 No obstante, es de reconocer que la figura procesal no sólo ha logrado una notable depuración del ordenamiento jurídico, sino que ha jugado un papel destacado en la consagración de la democracia, la configuración y consolidación del Estado de constitucional25 y el reconocimiento efectivo del valor normativo de la constitución en la vida política cotidiana, tal como menciona Fernández Segado: Pese a esta carga política adicional que puede presentar este control abstracto, ofrece una operatividad funcional que debe ser preservada en cuanto permite que las minorías parlamentarias que hayan visto derrotadas su tesis legislativa puedan acudir al tribunal constitucional no en demanda de la preservación de un interés propio, sino en defensa de lo que entienden 22 Diario Oficial de la Federación, 14 de septiembre de 2006, primera sección, que prescribe a la letra: “g) La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República, que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitución. Asimismo, los organismos de protección de los derechos humanos equivalentes en los estados de la República, en contra de leyes expedidas por las legislaturas locales y la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, en contra de leyes emitidas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal”. 23 Véase Fix-Zamudio, Héctor, Tribunales constitucionales y derechos humanos, México, UNAM, 1980, p. 124. 24 Cfr. Brage Camazano, Joaquín, La acción de inconstitucionalidad, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1999, pp. 89 y ss. 25 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, Madrid, Trotta, 1995.

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como postulado legislativos coherentes con la correcta interpretación de la norma suprema.26

En Italia, Portugal, Austria, España y Colombia se admite que esta figura ha cumplido tanto un papel de integrador político-social como de neutralizador de conflictos, así, podemos colegir que ni el carácter político de un acto excluye su conocimiento jurisdiccional ni el efecto político del enjuiciamiento le priva de su carácter jurídico. En México, el problema de la politización se agudiza si se aprecia que apenas hace algunos años se inicia una alternancia política y un desarrollo de procedimientos democráticos, por lo que se propone someter a una serie de reformas a este mecanismo jurisdiccional, buscando con ello una mayor eficacia en sus finalidades. Entre las propuestas que se plantean, una de ellas se endereza a la reducción del porcentaje requerido a las minorías parlamentarias para promover la acción de inconstitucionalidad, ya que el treinta y tres por ciento requerido, actualmente, es un porcentaje elevado, principalmente si se toma en consideración que en países con una composición parlamentaria más fragmentada se otorga legitimación a menor número de miembros parlamentarios. Así, en España se legitima a un séptimo de los miembros del Congreso de los diputados y a un quinto de los senadores (artículo 162 de la Constitución Española), cifra que en Portugal se reduce a un décimo de los diputados.27 En Francia tienen legitimación 60 diputados sobre un total de 570 (es decir, algo más que la décima parte de los diputados), y 60 senadores sobre 305 (es decir, algo menos de un quinto del total de los integrantes del Senado). Las cifras legitimatorias antes señaladas motivan la necesidad de disminuir el porcentaje requerido a un 15 o 10% del total de los integrantes de los órganos legislativos. Otro aspecto importante de resaltar es el reducido plazo que las minorías parlamentarias, los partidos políticos y el mismo procurador general 26 Véase, entre otros, Fernández Segado, Francisco, “La jurisdicción constitucional en España”, La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson, 1992, p. 211; Hernández, María del Pilar, “Reforma constitucional y Poder Constituyente”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, núm. 87, septiembre-diciembre de 1995. 27 Artículo 281, apartado 2, de la Constitución de Portugal.

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de la República tienen para promover la acción, ya la previsión constitucional (artículo 105, fracción II, párrafo segundo) y la de carácter reglamentario (artículo 60 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos)28 en nuestra legislación se determina que dicha acción se podrá ejercitar dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de publicación de la norma y, en cuanto a las leyes electorales, tal plazo será de quince días naturales; sin embargo, la previsión de un plazo tan corto dificulta u obstaculiza, de manera considerable, la utilización de esta vía. Un plazo así de breve afecta, tanto a la pulcritud y diligencia para fundamentar con rigor la pretensión como para sopesar detalladamente las ventajas e inconvenientes que pueden derivarse del ejercicio de la acción. Por dichas razones se considera que el plazo debería ampliare a tres o cuatro meses. En materia electoral el reconocimiento de legitimación al Instituto Federal Electoral que, en consideración pareja con la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y en tanto órgano constitucional autónomo encargado de vigilar y organizar los procesos electorales, sería factible y conveniente al proceso democrático del país. Por último, existe en la procedencia de la acción de inconstitucionalidad una omisión,29 ya que en el procedimiento previsto actualmente en el marco normativo correspondiente, no se previó tratamiento alguno respecto del control de constitucionalidad de los tratados internacionales. Id. est., nos referimos a un control de la constitucionalidad de carácter abstracto y previo —también denominado a priori—,30 el cual debe po28 Publicada en el Diario Oficial de la Federación, 11 de mayo de 1995, la disposición dice a la letra: “El plazo para ejercitar la acción de inconstitucionalidad será de treinta días naturales contados a partir del día siguiente a la fecha en que la ley o tratado internacional impugnado sean publicados en el correspondiente medio oficial. Si el último día del plazo fuese inhábil, la demanda podrá presentarse el primer día hábil siguiente”. 29 Al decir de Néstor Pedro Sagüés (“Instrumentos de la justicia constitucional frente a la inconstitucionalidad por omisión”, Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002): “La inconstitucionalidad por omisión se produce cuando un órgano del Estado, no ejecuta un deber constitucional. Este encargo constitucional puede ser expreso o tácito”, versión electrónica de la biblioteca jurídica del Instituto de Investigaciones Jurídicas: www.bibliojuridica.org/libros/1/344/26.pdf. 30 Véase, entre otros, Roa Ortiz, Emanuel, “Tratados internacionales y control previo de inconstitucionalidad. Una propuesta para evitar que la impartición de justicia sea motivo de responsabilidad internacional para el Estado mexicano”, Justicia. Memoria del IV

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seer todo tipo de control constitucional que vigile la constitucionalidad de los tratados internacionales, para no caer en los supuestos establecidos en la Convención de Viena de 1969. 31 Este control previo de tratados internacionales ha sido considerado en los siguientes ordenamientos jurídicos: a) En Alemania, aunque la Constitución alemana32 sólo prevé el control a posteriori, el Tribunal Constitucional admitió en su sentencia del 8 de diciembre de 1952, la posibilidad de pronunciarse sobre la constitucionalidad de los tratados previo a su ratificación. Los legitimados en este recurso son los gobiernos de los Länder o una tercera parte de los miembros del Bundestag. b) En Francia, el presidente de la República, el primer ministro, el presidente de la Asamblea Nacional y del Senado, y por último 60 diputados o 60 senadores33 pueden remitir al Consejo Constitucional34 todo acuerdo internacional pendiente de ratificación, con la fiCongreso Nacional de Derecho Constitucional I, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 178, 179 y 188. Es decir, una revisión de su constitucionalidad, antes de su ratificación internacional. 31 En la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, del 23 de mayo de 1969, se estableció en su artículo 26 que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe, y además contempla la posibilidad de contradicción del tratado internacional con las normas internas del país de que se trate, resolviendo la cuestión de manera tajante a favor de la primacía incondicional de los tratados, en cuanto que ninguna de las partes podrá invocar las disposiciones de derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esto quiere decir que, una vez ratificado el tratado, no hay forma de destruir ni la vinculación internacional del propio Estado, ni tampoco la consiguiente responsabilidad por incumplimiento (responsabilidad internacional). También lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Internacional de La Haya, que con base en la costumbre internacional, determina que es un principio de derecho internacional que toda violación de un compromiso internacional implica la obligación de reparar de una forma adecuada. 32 Artículo 100, fracción segunda, de la Constitución alemana. 33 La legitimación de los sesenta diputados o sesenta senadores se incluyó por la reforma del 25 de junio de 1992 (Ley núm. 92-554). 34 En el sistema francés, el control de constitucionalidad es tanto a priori, como abstracto, id. est., se realiza previo a la entrada en vigor de las normas que le han sido sometidas a control. El Consejo Constitucional ejerce, esencialmente, dos tipos de competencias, una respecto de la constitucionalidad de las normas, que amén de las características apuntadas es facultativo respecto de las las leyes ordinarias o los compromisos internacionales; obligatorio para las leyes orgánicas y los reglamentos de las asambleas parlamentarias. Este control se ejerce por vía de acción después del voto del Parlamento, pero antes de la promulgación de la ley, la ratificación o la aprobación de un compromiso in-

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nalidad de verificar la conformidad a la Constitución de una o más de sus cláusulas y, en caso de cualquier vulneración, el acuerdo internacional no podrá ser ratificado hasta que la Constitución sea revisada. c) En Portugal, el presidente de la República puede acudir al Tribunal Constitucional por la vía del control preventivo, para verificar la constitucionalidad de los tratados y acuerdos internacionales y, en caso de ser declarados inconstitucionales, obligar a la Asamblea de la República a decidir sobre el mantenimiento de las disposiciones declaradas inconstitucionales por mayoría de dos tercios. 35 d) En Colombia, el artículo 240, punto 10, de su Constitución, establece que es competencia de la Corte Constitucional: “Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben”. Con tal fin, el gobierno los remitirá a la Corte Constitucional, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la corte los declara constitucionales, el gobierno podrá efectuar el canje de notas, en caso contrario, no serán ratificados.36 e) En España existe el control previo de constitucionalidad de los tratados, mismo que autoriza al gobierno o cualquiera de las dos cámaras de las cortes a consultar al Tribunal Constitucional para que determine sobre la existencia de alguna contradicción entre el tratado y las disposiciones de la Constitución Española. Además de estos ordenamientos jurídicos, el sistema de control previo también existe en Costa Rica, Bolivia, Eslovenia y Andorra. En consideración a lo antes mencionado y por la protección de nuestra soberanía constitucional, creemos conveniente que en el orden jurídico nacional ha de verificarse: ternacional y la entrada en vigor de los reglamentos de las asambleas. La competencia facultativa puede ejercerse por iniciativa sea de una autoridad política (presidente de la República, primer ministro, presidente del Congreso de diputados francés o del Senado) sea de 60 diputados o de 60 senadores. El segundo tipo de facultades que ejerce el Consejo Constitucional es en materias como el contencioso electoral y referéndum. 35 Artículos 278 y 279 de la Constitución portuguesa. 36 Esta facultad la ha ejercitado la Corte Constitucional en las sentencias: C-447 del 6 de agosto de 1992, C-574 del 28 de octubre de 1992 y C-027 del 5 de febrero de 1998.

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1) La existencia de un procedimiento previo de constitucionalidad, que permita a la Suprema Corte de Justicia de la Nación estudiar la constitucionalidad de un tratado internacional, antes de que se dé su ratificación. 2) Una ampliación del procedimiento de ratificación de los tratados internacionales, al ser aprobados por ambas cámaras (diputados y senadores) en mayoría calificada en cada una. 2. Recursos protectores de los derechos humanos Al referirnos al término recursos protectores de los derechos humanos, —rectius: derechos fundamentales—37 hablamos de los mecanismos jurisdiccionales de tutela de derechos fundamentales, mecanismo aquel que en el sistema jurídico mexicano se concreta tanto en el juicio de amparo38 como en el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano.39 El amparo se instituye, en su origen, atendiendo a dos finalidades esenciales, a saber: Primera, proteger los derechos fundamentales —en terminología decimonónica de la Constitución vigente “garantías individuales”—; y, segunda, impugnar las disposiciones legislativas inconstitucionales. Durante la vigencia de la Constitución de 1857 se expidieron tres leyes reglamentarias: una del 30 de noviembre de 1861, otra del 20 de enero de 1869 y, la última, del 14 de diciembre de 1882, posteriormente se incorporaron disposiciones relativas al amparo en el Código Federal de Procedimientos Civiles del 6 de octubre de 1897 y del 26 de diciembre de 1908. 37 Hernández, María del Pilar, “Constitución y derechos fundamentales”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, núm. 64, septiembre-diciembre de 1995. 38 No profundizaremos en el juicio de amparo, primero por no ser objeto del presente estudio y, segundo, porque existe una vasta literatura en la materia, por todos véase Fix-Zamudio, Héctor, Ensayos sobre el juicio de amparo, México, Porrúa, 2004; id., La protección jurídica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1982. 39 Hernández, María del Pilar, “Análisis y perspectiva de los derechos político-electorales del ciudadano”, El proceso constituyente mexicano. A 150 años de la Constitución de 1857 y 90 de la Constitución de 1917, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, pp. 529-567.

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Cada uno de los cuerpos reglamentarios y/o de las complementaciones normativas que se verificaron hicieron apta una adecuada evolución del juicio de amparo, determinando como procedente la impugnación de las resoluciones judiciales de todos los tribunales del país, tanto federales como locales, por violación de normas legales ordinarias; así como respecto de actos y resoluciones administrativas, por no observancia del principio de legalidad, conformándose, así, un sistema de control difuso de la constitucionalidad, mutatis mutadis, como el norteamericano. En la Constitución de 1917 el juicio de amparo se previó en los artículos 103 y 107, para su desarrollo procedimental se expidieron dos ordenamientos: la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 104 Constitucionales, promulgada el 18 de octubre de 1919, y la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 (conocida como Ley de Amparo) publicada el 10 de enero de 1936. Con la Ley de Amparo se tramitaba el juicio en dos instancias, la primera ante jueces de distrito y, la segunda, por conducto de revisión ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.40 Podemos entender al amparo en forma general, tal como nos comenta Fix-Zamudio: Una federación de instrumentos procesales, cada uno de los cuales posee una función tutelar específica, que a su vez determina una serie de aspectos peculiares que no pueden comprenderse sino por conducto de su análisis autónomo. En efecto, en el amparo mexicano podemos descubrir cinco funciones diversas, ya que puede utilizarse para la tutela de la libertad personal; para combatir las leyes inconstitucionales; como medio de impugnación de las sentencias judiciales; y para reclamar los actos y resoluciones de la administración activa, y finalmente para proteger los derechos sociales de las campesinos sometidos al régimen de la reforma agraria.41

40 Los artículos 103 y 107 se reformaron en 1928 y 1934 dividiendo a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, primero en tres y posteriormente en cuatro salas (penal, administrativa, civil y, finalmente, laboral). Véase Fix-Zamudio, Héctor, Setenta y cinco años de evolución del Poder Judicial en México, México, INEHRM-Fondo de Cultura Económica, 1988, p. 46. Las reformas anteriores provocaron que se expidiera una nueva Ley de Amparo, que entró en vigor en 1936. 41 Fix-Zamudio, Héctor, Breve introducción al juicio de amparo mexicano, UNAM, 1993, pp. 30 y 31.

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De lo conceptuado por el maestro Fix-Zamudio podemos distinguir la existencia de cinco tipos de amparo: amparo-ley, amparo-habeas corpus, amparo-casación, amparo-administrativo y amparo-agrario. No obstante, la vaguedad que se da entre tal sistemática nos lleva a recurrir a la única separación que la ley explicita, a saber: amparo directo o uni-instnacial42 y amparo indirecto o bi-instancial.43 En forma genérica, estos juicios de amparos tienen las siguientes particularidades:44 En primer lugar, se encuentra la parte promovente o agraviada, de conformidad con el artículo 4o. de la Ley de Amparo, adquiere tal calidad procesal aquel sujeto a quien perjudique la norma general o acto que se reclame. En principio no existe limitación para que el juicio sea promovido por cualquier persona física o moral de carácter privado, pero tratándose de los entes de derecho público, la ley prevé que sólo podrán hacerlo cuando la norma o el acto impugnado afecten a sus intereses patrimoniales. En segundo lugar, tenemos a la parte demandada o autoridad responsable, la que puede definirse como aquella que dicte, promulgue, publique, ordene, ejecute, o trate de ejecutar la ley o el acto reclamado. 45 En tercer lugar, este juicio reconoce el carácter de tercero perjudicado46 a los siguientes: 1) A la contraparte del agraviado, en los casos en que el acto reclamado emane de un proceso que no sea del orden penal o cualquiera de las partes en el mismo juicio, cuando el amparo sea promovido por persona extraña al procedimiento. 42 Se promueve en contra de sentencias definitivas en juicios civiles, mercantiles, administrativos y laborales, contra el cual no exista algún recurso ordinario. 43 Se promueve contra actos que no provengan de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo; contra actos que sean ejecutados fuera de juicio o una vez concluido éste; contra actos en el juicio que tenga sobre las personas o cosas una ejecución que sea de posible reparación; contra actos que sean ejecutados fuera de juicio o una vez concluido éste, que afecten a un tercero extraño a juicio; contra la constitucionalidad de leyes o tratados internacionales, y por último, contra resoluciones del Ministerio Público que confirmen el no ejercicio o el desistimiento de la acción penal, en el término de lo dispuesto por el párrafo cuarto del artículo 21 constitucional. 44 Artículo 5o. de la Ley de Amparo. 45 Artículo 11 de la Ley de Amparo, México, UNAM, Insituto de Investigaciones Jurídicas, 1997. 46 Persona interesada en la subsistencia del acto impugnado.

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2) Al ofendido o las personas que tengan derecho a la reparación contra actos judiciales de materia penal, siempre que éstos afecten a la reparación o responsabilidad. 3) A la persona que haya gestionado en su favor el acto contra el que se pide el amparo, cuando se trate de actos de naturaleza administrativa, o que, sin haberlo gestionado, tenga interés en que subsista. Aunado a lo anterior, la fracción XV del artículo 107 constitucional, dispone que el Ministerio Público Federal será parte en todos los juicios de amparo, pero podrá abstenerse de hacerlo cuando el caso no posea interés público. En razón de las instancias el juicio de amparo puede promoverse ante: a) El amparo directo o uni-instancial, independientemente del tipo de violaciones que se aleguen en la demanda de garantías respectivas, se promueve ante los tribunales colegiados de circuito. b) El amparo indirecto o bi-instancial se promueve por violaciones a los derechos fundamentales —las garantías individuales— contenidos en la Constitución, ante un juzgado de distrito. Sobre los mecanismos y procedimientos del juicio de amparo, las propuestas más importantes para su modificación han sido realizadas en el proyecto de nueva Ley de Amparo, elaborado por la Comisión de Análisis de Propuestas para una Nueva Ley de Amparo, creada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en noviembre de 1999, la cual realizó una serie de actividades para el análisis y reflexión de una nueva Ley de Amparo, entregando este proyecto a la Suprema Corte en abril de 2001 y que, en el momento que se redacta este documento, ha adquirido el estatus de Iniciativa con proyecto de decreto que reforma los artículos 94, 100, 103, 105, 107 y 112 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que fue presentada por las diferentes fracciones partidistas en el Senado de la República el 30 de marzo de 2004 que transcurre. Sus principales propuestas son: a) Ampliar el ámbito protector del juicio de amparo, no sólo a violaciones a los derechos fundamentales individuales sino, además, por la afectación a los de naturaleza social, así como de aquellos que se han incorporado al derecho patrio vía la signación y ratificación de tratados internacionales en materia de derechos humanos.

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b) Modificar el concepto de interés jurídico, por el de interés legítimo, que permitiría la tutela de intereses difusos y colectivos,47 así como la protección de la esfera jurídica de los particulares de ataques que, si bien no lesionan un derecho subjetivo, si afectan su esfera jurídica. c) Ampliar el concepto de autoridad para los efectos del amparo, a fin de superar criterios formalistas y conceder la primacía a la naturaleza propia del acto, frente al carácter formal de quien lo emite. d) Establecer una declaratoria general de inconstitucionalidad y de interpretación conforme en los amparos contra normas generales, para superar las desventajas de la formula Otero (sentencias inter-partes); e) Perfeccionar la suspensión del acto reclamado en todas las materias, a través de las siguientes medidas: privilegiar la discrecionalidad interpretativa y judicial de los jueces; facultar al juez de distrito para solicitar documentos y ordenar diligencias para resolver sobre la suspensión definitiva; otorgar efectos restitutivos a la suspensión cuando la naturaleza del acto lo permita, y establecer que la suspensión puede obligar a particulares. f) Ampliar plazos genéricos para la promoción del amparo; establecer nuevos requisitos de fondo y forma para la elaboración de las sentencias; eliminar el sobreseimiento por inactividad procesal y la caducidad de la instancia, así como la jurisdicción concurrente y la acumulación; reorganizar los incidentes; desaparecer al Ministerio Público como parte forzada del juicio de amparo, salvo los casos de amparo contra normas generales y modificar el término de tercero perjudicado al de tercero interesado. Por lo que hace al juicio para la protección de los derechos político-electorales de los ciudadanos a partir de la reforma constitucional del 15 de diciembre de 1986 y de la expedición del Código Federal Electoral, el 12 de febrero del año siguiente se abre un nuevo capítulo en la tutela de tal tipo de derechos de naturaleza subjetiva pública. En efecto, aunque la instrumentación primigenia del derecho al sufragio comenzó desde la Ley Federal Electoral, del 7 de enero de 1946,48 no 47 Hernández, María del Pilar, Mecanismos de tutela de los intereses difusos y colectivos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1997. 48 A través de esta legislación se ordenó de manera sistemática la realización de las labores censales electorales, mismas que quedaron conferidas a un organismo técnico nacional específico.

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es hasta la expedición del referido Código que se previó un mecanismo para garantizar que los actos y resoluciones de las autoridades electorales no hicieran nugatorio el ejercicio de las prerrogativas ciudadanas de carácter electoral, evolución que coincidió con la génesis de la jurisdicción y del sistema de medios de impugnación en materia electoral.49 El 22 de agosto de 1996 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación diversas reformas y adiciones a la Constitución federal, todas tendientes a fortalecer el sistema electoral nacional, entre las que podemos encontrar: — La creación del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, que sustituye en sus funciones al Tribunal Federal Electoral, así como la conformación de la sala superior, integrada por siete magistrados electorales y cinco salas regionales que se encuentran ubicadas en las cinco circunscripciones plurinominales en que se divide el país, desapareciendo, en consecuencia, las salas central y de segunda instancia. — Una ampliación sustancial de la jurisdicción del Tribunal, al otorgarle competencia para resolver los juicios de revisión constitucional electoral, así como para conocer de los juicios para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano. — Finalmente, el otorgamiento a la Suprema Corte de Justicia de la Nación para conocer de acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una norma electoral de carácter general y la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. De todas estas reformas, fue la creación del juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano la que significó la clave de bóveda respecto a la protección jurisdiccional de este tipo de derechos sustantivos, sin embargo, su ámbito de aplicación desde su reglamentación en la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral fue muy restringida, ya que sólo era factible impugnar 49 Cabe advertir que la Ley de Organizaciones Políticas y Procesos Electorales previó un recurso de inconformidad para controvertir los actos del Registro Nacional de Electores; empero, se trata de un medio de defensa estrictamente administrativo. En relación con una retrospectiva en la evolución del juicio del siglo XIX al presente, véase Hernández, María del Pilar, op. cit., in extenso.

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violaciones a los derechos de votar y ser votado, de asociarse libre e individualmente o de afiliarse para tomar parte en los asuntos políticos del país. Así, la legislación secundaria estipuló los casos específicos en que un ciudadano o un grupo de ciudadanos se encuentran legitimados para promover este medio de impugnación, señalando que en el primero de los casos procede cuando el ciudadano: a) No hubiere obtenido oportunamente el documento que exija la ley electoral respectiva para ejercer el voto. b) No aparezca incluido en la lista nominal de electores de la sección correspondiente a su domicilio. c) Le sea negado indebidamente su registro como candidato a un cargo de elección popular. d) Considere que un acto o resolución de la autoridad es violatorio de cualquiera de sus derechos político-electorales. En cambio, los grupos de ciudadanos, a través de su representante legítimo, podrán promover cuando: a) Considere que se le negó indebidamente el registro como partido político o agrupación política. b) Considere que un acto o resolución de la autoridad es violatorio de cualquiera de sus derechos político-electorales. Empero, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación determinó en la tesis jurisprudencial de rubro: “JUICIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS POLÍTICO-ELECTORALES DEL CIUDADANO.

REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA”, que aquellos supuestos normativos sólo son enunciativos no limitativos, ya que el único requisito formal necesario para promover este medio de impugnación es que en la demanda se aduzca que el acto o resolución combatido violenta alguno o varios de los derechos político-electorales mencionados, en perjuicio del promovente, independientemente que en el fallo que se llegue a emitir se puedan estimar fundadas o infundadas tales alegaciones. Asimismo, este órgano jurisdiccional determinó, con fundamento en una interpretación funcional y sistemática de los artículos 79 y 80 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, en relación con lo dispuesto en los artículos 17, segundo párrafo; 35, fracciones I, II y III; 41, fracciones I, segundo párrafo, in fine, y IV, pri-

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mer párrafo, in fine, y 99, fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, no sólo permitía la impugnación de los actos o resoluciones que violentaran los derechos político-electorales ya mencionados sino que, también, procedía cuando se tratara de violaciones a otros derechos fundamentales, si éstos se encontraban estrechamente vinculados con el ejercicio de los primeros, como podrían ser los derechos de petición, de información, de reunión o de libre expresión y difusión de las ideas, garantizando de esta manera el derecho constitucional a la impartición de justicia completa y a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, aunque la finalidad de realizar una interpretación de estas características fue la de ampliar el margen de protección del citado medio de impugnación a otros derechos fundamentales, el resultado práctico fue muy limitado, ya que como se puede apreciar, sólo se determinó a otros cuatro derechos sustantivos, además que se estableció como requisito indispensable que éstos tuvieran una relación directa con los derechos político-electorales ya señalados. Así, encontramos que la Sala Superior ha realizado otras interpretaciones relevantes, modificando, en algunos casos, hasta los criterios que en un primer momento había establecido, tal como sucedió con relación a la procedencia del juicio para la protección de los derechos políticoelectorales del ciudadano en contra de actos definitivos de los partidos políticos, donde, en un primer momento, determinó que la legislación en la materia no disponía ni expresa o ni implícitamente, que estas agrupaciones políticas pudieran ser parte pasiva en el referido medio de impugnación, por lo que eran claramente improcedentes, pudiendo impugnar únicamente los actos de las autoridades administrativas electorales. Durante el proceso electoral de 2003, la sala superior revaloró dicho criterio, para lo cual se basó en el artículo 17 de la Constitución federal, que determina que los derechos de los gobernados deben ser objeto de protección por parte de la jurisdicción estatal, bajo cualquier supuesto y en cualquier circunstancia, salvo los casos de excepción expresamente previstos a nivel constitucional. Lo anterior propició que el sistema de medios de impugnación en materia electoral no sólo garantizara el goce y disfrute de los derechos político-electorales del ciudadano, frente a los actos y resoluciones prove-

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nientes de autoridades, sino también los de cualquiera otra entidad que, por sus características formales o materiales, pudiera colocarse en una situación preponderante frente a los ciudadanos, que propiciara condiciones jurídicas o materiales en las que se pudieran conculcar tales derechos fundamentales. Sin embargo, aunque esta determinación quedó plasmada en la tesis jurisprudencial de rubro “JUICIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS POLÍTICO-ELECTORALES DEL CIUDADANO. PROCEDE CONTRA ACTOS DEFINITIVOS E IRREPARALBES DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS”, su contenido contradice el de la tesis relevante “JUICIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS POLÍTICO-ELECTORALES DEL CIUDADANO. ES IMPROCEDENTE PARA IMPUGNAR ACTOS DE AGRUPACIONES POLÍTICAS”, ya que esta última considera que dichas organizaciones políticas no podrían vulnerar los derechos político-electorales de sus afiliados, toda vez que las mismas no participan directamente en los actos del proceso electoral, lo que resulta incongruente, ya que de una u otra manera, dichos organismos son formas de asociación ciudadana que coadyuvan al desarrollo de la vida democrática y de la cultura política, además que poseen las mismas obligaciones que los partidos políticos, por lo que en determinadas situaciones podrían violentar cualquiera de los derechos político-electorales ya citados. Otra de las aportaciones relevantes de la Sala Superior ha sido estudiar de manera particular cada uno de los derechos político-electorales del ciudadano, con objeto de comprender a cabalidad las características particulares que revisten a cada uno de ellos. Un ejemplo de lo anterior es que para la Sala Superior, el derecho de afiliación político-electoral se diferencia del derecho de asociación, al tener un contenido normativo más específico, ya que se refiere expresamente a la prerrogativa de los ciudadanos a adherirse libre e individualmente a los partidos o agrupaciones políticas; sin embargo, es a la libertad de asociación a la que se le reconoce como la conditio sine qua non de todo Estado constitucional democrático de derecho, ya que sin la existencia de este derecho fundamental o la falta de garantías constitucionales que lo tutelen, no sólo se impediría la formación de partidos o asociaciones políticas, sino que el mismo principio constitucional de sufragio universal, establecido en el artículo 41, fracción I, párrafo segundo, de la Constitución federal, quedaría socavado.

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El mismo Tribunal Electoral ha llegado a determinar que el derecho de afiliación no sólo se constriñe a la potestad de formar parte de los partidos políticos, sino el de hacerlo con todos los derechos inherentes a tal pertenencia, por lo que es necesario que los estatutos de estos organismos contengan un catálogo de derechos de sus militantes, que se erigen, indubitablemente, en los derechos político-electorales de los afiliados. Respecto del voto pasivo, dicho organismo ha llegado a determinar que no puede entenderse constreñido únicamente a que un determinado ciudadano, cumpliendo los requisitos constitucional y legalmente previstos, sea elegible para ocupar cargos públicos y, en consecuencia, se emitan sufragios en su favor durante un proceso electoral determinado a través de su participación como candidato; sino que también comprende el que si se cumplen los supuestos normativos correspondientes, tal ciudadano pueda ocupar el puesto para el cual fue electo, de esta forma se respeta la voluntad de la ciudadanía al pronunciarse, a través de su sufragio, por determinado candidato, en tanto éste conserve las calidades previstas legalmente. Por lo que hace a la suspensión de derechos político-electorales, la sala superior ha dejado claro que procede sólo cuando el ciudadano se encuentre sujeto a un proceso criminal, por delito que amerite la imposición de una pena privativa de la libertad, casos en los que opera ipso facto, por lo que la autoridad administrativa electoral, tan luego como conozca de la situación adjetiva de la persona, puede impedir el libre ejercicio de los derechos de voto activo y pasivo, sin la necesidad de una declaración previa. Finalmente, el órgano jurisdiccional federal electoral determinó que todo ciudadano mexicano en ejercicio de sus derechos políticos, también tiene derecho a estar informado sobre los aspectos básicos o fundamentales de los partidos políticos, por su carácter constitucional de entidades de interés público. Sin embargo, este derecho tiene límites, ya que no puede estar garantizado en forma irrestricta. Las limitaciones pueden provenir, al menos, de los siguientes órdenes: los intereses nacionales; los intereses de la sociedad, y el respeto a los derechos de terceros. De ahí que debe concluirse que, en términos generales, la información acerca de los partidos políticos debe ser pública, salvo aquella que se considere confidencial o restringida, como la que pueda vulnerar derechos de terceros, por ejemplo, la información sobre los datos personales de los afiliados. En cambio, la información relativa a los integrantes de los cargos

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directivos de un partido político y los procedimientos previstos en los estatutos del partido para su elección, no puede ser considerada en forma alguna información confidencial o restringida, ya que no viola el principio de confidencialidad ni vulnera derechos de terceros, es decir, no pugna con los derechos de los partidos políticos ni con el derecho de otro individuo. 3. Solución de conflictos constitucionales En el orden jurídico mexicano, la controversia constitucional —la que entendemos y conceptualizamos como la vía o mecanismo jurisdiccional de control de la fuerza normativa de la Constitución, a través del cual el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación conoce de conflictos orgánicos o de ámbitos competenciales de gobierno (federativos) o normativos—50 es el mecanismo procesal constitucional a través del cual se dirimen los conflictos constitucionales.51 Su previsión data desde la promulgación de la Constitución de 1836, pasando por la de 1857, y plasmada en el artículo 105 en la Constitución de 1917. No obstante su existencia, un dato es denotativo de su falta de puesta en acción, esto es, de 1917 a 1994 sólo se promovieron, aproximadamente, 55 controversias constitucionales que, en puridad de verdad, no se resolvieron ni de forma ni de fondo. Fix-Fierro explica el fenómeno de la siguiente forma: “Puesto que se trata de conflictos que en su origen son de naturaleza política, antes de transformarse en controversias jurídicas, era de esperarse que no fueran muy frecuentes dentro de un sistema político sometido al dominio aplastante de la Presidencia de la República y su partido”.52 50 La controversia constitucional es el mecanismo jurisdiccional a través del cual el Pleno de la Suprema Corte de Justicia conoce de los conflictos de carácter constitucional o legal surgidos entre los órdenes normativos u órganos en un sistema federal o que se derivan de la división de poderes. Véase Carpizo, Jorge y Cossío, José Ramón et al., “La jurisdicción constitucional en México”, La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson, 1997, p. 873. 51 Existe también la posibilidad de dirimir conflictos competenciales a través del amparo indirecto; sin embargo, éstos no son verdaderos conflictos constitucionales, ya que no se dan entre los detentadores de las competencias, es decir, los organismos constitucionales, sino entre la autoridad y los particuales. 52 Fix-Fierro, Héctor, “Controversias constitucionales y federalismo, un análisis político-jurídico”, Congreso Virtual Iberoamericano. http://www.rim.unam.mx/CONGVIR/ MAT/Mesa6/HFF/hecff.htm.

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A partir de 1994, los sujetos legitimados para promover las controversias constitucionales son entidades (como municipios, estados y federación), como poderes (Ejecutivo y Legislativo), tanto federales como estatales. Los procedimientos que se ejecutan dentro de la controversia constitucional podemos clasificarlos en tres supuestos genéricos: — Los conflictos entre diversos órdenes jurídicos con motivo de la constitucionalidad o legalidad de una norma general o acto. 53 — Los conflictos entre los órganos de diversos órdenes jurídicos por la constitucionalidad o la legalidad de normas generales o de actos.54 — Los conflictos entre órganos pertenecientes a un mismo orden jurídico cuando, se plantee exclusivamente la constitucionalidad de las normas generales o de los actos entre dos poderes de un mismo estado, un estado y uno de sus propios municipios o entre dos órganos del Distrito Federal.55 En estos últimos años, las controversias constitucionales han sido el medio más recurrido para resolver todo tipo de conflictos competenciales —lo que se explica, en cierta medida, por le pluralismo político en los congresos y en los poderes ejecutivos locales—, ya sea que se instauren para resolver procesos contenciosos de carácter territorial, o de normas o actos generales; de estos últimos, la jurisprudencia ha determinado lo siguiente: ... se advierte que corresponde conocer a la Suprema Corte de Justicia de la Nación de las controversias constitucionales... sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales, sin que hagan distinción alguna sobre la naturaleza de los actos que pueden ser objeto de la acción, por lo que al referirse dichos dispositivos en forma genérica a “actos”, debe entenderse que éstos pueden ser positivos, negativos y omisiones. 56

Por último, las propuestas más interesantes que podríamos realizar en lo relativo a las controversias constitucionales son: 53

Incisos A, B, E, F y G de la fracción I del artículo 105 constitucional. Incisos C y J de la fracción I del artículo 105 constitucional. 55 Incisos H, I y K de la fracción I del artículo 105 constitucional. 56 Tesis jurisprudencial P/J82/99, Seminario Judicial de la Federación, Pleno, Novena Época, t. X, agosto de 1999, p. 568. 54

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A) En primer lugar, las controversias constitucionales son parte de las entidades u órganos, ya sean del ámbito federal, estatal o municipal, y los poderes ejecutivos y legislativos federales; sin embargo no se contempla al Poder Judicial Federal como parte, cuando podría darse el caso de que éste emitiera un acto o resolución inconstitucional. Esta diferencia en el criterio de partes es obvia, ya que al ser la Suprema Corte de Justicia de la Nación la encargada de dirimir estos conflictos, no puede ser juez y parte en un mismo proceso. Por lo cual nos sumamos a las propuestas de algunos doctrinarios de crear un tribunal constitucional autónomo e independiente del Poder Judicial, para que deje de ser juez y parte, y sólo conozca de la legalidad. B) Los actos o resoluciones que son materia de las controversias constitucionales son de todo tipo, excepto las de naturaleza electoral ya que, según algunos criterios, la Suprema Corte de Justicia podría contagiarse de la pasión política con todo lo que ello implica. Sin embargo, creemos que al otorgarle a la Suprema Corte de Justicia la facultad de conocer sobre conflictos entre entes, poderes u órganos que discuten sobre actos o leyes inconstitucionales, su competencia debe ampliarse para conocer de cualquier materia. C) Otro aspecto importante es considerar a los órganos constitucionales autónomos (como es el Banco de México, la Comisión Nacional de Derechos Humanos y el Instituto Federal Electoral) como sujetos legitimados en la controversias constitucionales, ya que consideramos que estos organismos podrían emitir actos inconstitucionales en contra de algún ente, poder u órgano. D) Consideramos que la existencia de la fracción VI del artículo 76 de la Constitución57 desvirtúa la función de las controversias constitucionales, al existir paralelamente un procedimiento jurisdiccional y político de solución de controversias, por lo que proponemos la derogación de dicha fracción constitucional. E) En la actual redacción del artículo 105 constitucional se continúa con el criterio de que los poderes federales en lo individual no son parte de las controversias respecto a órganos y poderes locales. Lo 57 Esta fracción posibilita al Senado para resolver las cuestiones políticas que surjan entre los poderes de un Estado cuando alguno de ellos ocurra con ese fin al Senado, o cuando, con motivo de dichas cuestiones se haya interrumpido el orden constitucional, mediando un conflicto de armas.

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que no permite que algún poder de alguna entidad federativa pueda demandar o ser demandado por otro federal, por miedo que un estado se imponga a la Federación. F) La intervención del procurador general de la República en las controversias constitucionales es otro punto que observar; si consideramos que aún es parte de la estructura del Poder Ejecutivo y no un órgano constitucional autónomo, esto puede traer consigo desventajas a los estados o municipios cuando interpongan una controversia en contra de la Federación. Para solucionar esto, proponemos eliminar la participación del procurador de la República de las controversias o darle una total independencia del Poder Ejecutivo. G) Finalmente, es necesario eliminar la posibilidad de que la parte demandada en una Controversia pueda reconvenir, ya que resulta inútil esta figura si entendemos que tal posibilidad es el planteamiento que el demandado hace sobre pretensiones propias en contra del actor. En una controversia constitucional un órgano, entidad o poder demandado por un acto o ley inconstitucional sólo tiene que probar qué ley o acto sí se apega a la Constitución y no promover una pretesión distinta a la norma general o acto que motivó el conflicto. 58 No pasa por alto a quien esto escribe, la forma colateral en que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha extendido su conocimiento vía las controversias a una institución que formal y positivamente no se encuentra reconocida en el esquema de control de la constitucionalidad patrio, nos referimos a la omisión legislativa, “figura ésta por la cual entendemos el no hacer positivo que por imperativo constitucional ha de concretar el legislador ordinario en su labor de cumplimentación y operativización tanto en clave de tutela de los derechos fundamentales, esencialmente procedimental,59 como de su que58

La reconvención en las controversias constitucionales sólo se da en materia penal. “ACCIÓN PENAL. LA GARANTÍA QUE TUTELA EL DERECHO DE IMPUGNAR LAS RESOLUCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO SOBRE EL NO EJERCICIO O DESISTIMIENTO DE 59

AQUELLA, NO SE ENCUENTRA SUJETA A QUE SE ESTABLEZCA EN LEY LA VÍA JURISDICCIONAL DE IMPUGNACIÓN ORDINARIA, POR LO QUE MIENTRAS ÉSTA NO SE EXPIDA, EL JUICIO DE AMPARO ES PROCEDENTE EN FORMA INMEDIATA PARA RECLAMAR TALES RESOLUCIONES. De la reforma al artículo 21, párrafo cuarto, de la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos, que entró en vigor el 1o. de enero de 1995, y de los antecedentes legislativos que le dieron origen, se desprende el reconocimiento en favor del querellante, denunciante, víctima del delito o de los familiares de ésta, del derecho de impugnar las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio o desistimiento de la acción penal,

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hacer público60 que provoque situaciones contrarias a la Constitución”.61 correspondiente al derecho de exigir al Estado la persecución de los delitos, lo que se traduce en el nacimiento de una garantía individual, cuyo respeto no puede considerarse postergado o sujeto a la condición suspensiva de que el legislador ordinario, en los diferentes fueros, emita las disposiciones legales que reglamenten el instrumento para impugnar por la vía jurisdiccional ordinaria las determinaciones de mérito, puesto que ante la vigencia de la disposición constitucional relativa, la protección del derecho garantizado es inmediata, ya que, en tal hipótesis, no se requieren medios materiales o legales diferentes de los existentes para que la autoridad cumpla cabalmente y desde luego, con el mandato constitucional de investigar y perseguir los delitos, siendo obvio que dentro del sistema constitucional mexicano, el medio para controlar directamente el cumplimiento de esas funciones es el juicio de amparo. Por consiguiente, la ausencia de ordenamientos legales que precisen la vía jurisdiccional ordinaria para impugnar por la vía de legalidad las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal, no impide que tales determinaciones puedan ser reclamadas de modo inmediato y en tanto se expidan las leyes ordinarias, a través del juicio de amparo, dado que al estar regulada la actuación relativa de la representación social por la propia Constitución Política, entre otros de sus preceptos, en los artículos 14 y 16, bien puede y debe examinarse esa actuación en el juicio de garantías. Arribar a una postura que sobre el particular vede la procedencia del juicio de amparo, sería tanto como desconocer la existencia de la mencionada garantía individual y el objetivo y principios que rigen al juicio de amparo, que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es procedente contra leyes o actos de autoridad que violen garantías individuales”. Tesis P. CLXIV/97, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época, t. VI, diciembre de 1997, p. 56. 60 Tal sería el caso de la reforma al artículo 115 de la Constitución federal mexicana aprobada en 1999, en la que el artículo quinto transitorio estipuló que antes del inicio del ejercicio fiscal de 2002, las legislaturas de los estados, en coordinación con los municipios, adoptarían las medidas conducentes para que los valores unitarios que sirven de base al impuesto predial, se equipararan al valor del mercado, imperativo que no ha sido acatado en la mayoría de los casos, pues a pesar de que en algunas entidades federativas los ayuntamientos han hecho las propuestas de tales valores unitarios, las legislaturas de los estados no han efectuado el examen de aquéllas, sea para desestimarlas de manera fundada y motivada o para considerarlas si son razonables y justas, ya que en algunos casos las legislaturas estatales se han limitado a aprobar la mecánica del cálculo del impuesto predial relativo con elementos diversos, o los tradicionales, desatendiendo el mandato de la Constitución federal en el sentido de que se establezca el sistema de coordinación. Consultar Ávalos Díaz, Verónica, La inconstitucionalidad por omisión legislativa. Su tutela en el derecho mexicano. http:// 200.38. 86.53/NR/rdonlyres/24BFB42E-9BB8-4C16-B65C-D8D883CCD1F4/0/licSofiaVeronica AvalosDiaz.pdf, consulta electrónica del 14 de agosto de 2007. 61 Villaverde, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisión. Un nuevo reto para la justicia constitucional, 2a. ed., México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, p. 50.

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Baste señalar en esta sede y por la naturaleza ínsita del ensayo, que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia en calve de conocimiento de controversias constitucionales entró al estudio de la inconstitucionalidad por omisión y, precisamente, al desahogar la identificada bajo el número 14/2006,62 del 1o. de diciembre de 2005, es hasta 2006 que el Pleno de la Corte sienta argumentos constructivos y prescriptitos de lo que implica la omisión legislativa.63 62 Promovida por el Municipio de Centro del Estado de Tabasco, en contra de los poderes Legislativo y Ejecutivo ambos del estado de Tabasco. Actos y normas cuya invalidez se demanda. Del Poder Legislativo del Estado de Tabasco: 1. La omisión de dictaminar y resolver respecto de la iniciativa de actualización a las tablas de valores unitarios de suelo y construcciones que servirán de base para el cobro de las contribuciones correspondientes, presentada por el Municipio actor ante la Oficialía Mayor del Poder Legislativo del estado, el veintinueve de octubre de dos mil cuatro, enviándose un atento recordatorio el seis de enero de dos mil cinco. 2. La omisión de dictaminar y resolver respecto de la iniciativa presentada el veintiséis de noviembre de dos mil cuatro al Poder Legislativo del Estado, por la que el Municipio actor solicitó autorización para celebrar la contratación de empréstitos hasta por la cantidad de $126’000,000.00 (ciento veintiséis millones de pesos 00/100 M. N.), más los accesorios fiscales y financieros que se generen a un plazo máximo de cinco años a partir de su otorgamiento para llevar a cabo inversiones y proyectos productivos, así como para que con las participaciones federales que le corresponden garantice el cumplimiento de dichos créditos. 3. La aprobación y expedición de la Ley de Ingresos para el Municipio de Centro, Tabasco, para el ejercicio fiscal de dos mil cinco, mediante Decreto 051 publicado en el Periódico Oficial del Estado, suplemento núm. 6503, particularmente su artículo 1o., fracción I, toda vez que al determinar los ingresos que le corresponden al Municipio de Centro por concepto del pago del impuesto predial, sin fundamento alguno, indebidamente disminuyó la cantidad señalada en la iniciativa presentada por dicho Municipio de $62’000,000.00 (sesenta y dos millones de pesos 00/100 M. N.) a $30’001,668.00 (treinta millones un mil seiscientos sesenta y ocho pesos 00/100 M. N.). Del Poder Ejecutivo del Estado de Tabasco: 1. La promulgación y publicación del Decreto 051, en el Periódico Oficial del Estado suplemento núm. 6503 el primero de enero de dos mil cinco. 63 En relación con los criterios hasta ahora sentados por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, véase “PRINCIPIO DE DIVISIÓN FUNCIONAL DE PODERES. SUS CARACTERÍSITICAS”. Tesis jurisprudencial P./J. 9/2006, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, 1o. de febrero de 2006; “ÓRGANOS LEGISLATIVOS. TIPOS DE FACULTADES O COMPETENCIAS DERIVADAS DEL PPRINCIPIO DE DIVISIÓN FUNCIONAL DE PODERES.”, Tesis jurisprudencial P./J. 10/2006, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, 1o. de febrero de 2006; “OMISIONES LEGISLATIVAS. SUS TIPOS”, Tesis jurisprudencial P./J. 11/2006, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, 1o. de febrero de 2006; “PREDIAL MUNICIPAL. LA OMISIÓN LEGISLATIVA ABSOLUTA DE LOS CONGRESOS

LOCALES RESPECTO DEL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN IMPUESTA EN EL ARTÍCULO

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4. Sentencias Al decir de Enrico Tullio Liebman, la sentencia es, en su devenir teórico y evolutivo, el acto jurisdiccional por excelencia mediante el que se expresa la esencia de la iurisdictio, a saber: el acto de juzgar. Podemos hablar de cuatro tipos genéricos de sentencias en el control constitucional: 1. Son declarativas aquellas que determinan la inconstitucionalidad de una ley o acto controvertido. 2. Las desestimatorias o que sobreseen el asunto. 3. Las interpretativas, que determinan que una determinada norma o acto, en una determinada interpretación o sentido es constitucional. 4. Las persuasivas, que determinan una obligación o recomendación para alguna autoridad. Sobre la declaración de inconstitucionalidad, encontramos que si se trata de una controversia constitucional, y recae en los casos previstos en el penúltimo párrafo de la fracción I del artículo 105 constitucional, dicha resolución tendrá efectos generales cuando hubiese sido aprobada por una mayoría de por lo menos ocho votos.64 En la acción de inconstitucionalidad se requiere de la misma votación para declarar la inconstitucionalidad general de una ley o tratado internacional. Esto no sucede en el juicio de amparo, el cual en caso de otorgar la protección al promovente, no se realiza ninguna declaración general de la constitucionalidad de normas o actos y la sentencia solo tiene efecto inter partes. En ambas casos (controversia constitucional y, como hemos visto, en la acción de inconstitucionalidad), cuando las sentencias poseen efecto erga omnes, son obligatorias para las salas, tribunales unitarios y colegiados de circuito, juzgados de distritos, tribunales militares, agrarios y judiciales de orden común de los estados y del Distrito Federal; y administrativos y del trabajo, sean éstos federales o locales.65 Al igual estas sentencias poseen efectos ex nunc (de aquí en adelante). quinto transitorio de la reforma de 1999, AL ARTÍCULO 115 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, VULNERA TANTO AL CITADO DISPOSITIVO TRANSITORIO COMO AL PROPIO PRECEPTO CONSTITUCIONAL”, Tesis jurisprudencial P./J. 12/2006, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, 1o. de febrero de 2006. 64 Si ésta fue aprobada por una votación de 6 o 7 votos sólo tendrá efectos inter partes. 65 Artículo 43 de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del Artículo 105 constitucional.

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Sobre las sentencias desestimatorias, se emiten en la acción de inconstitucionalidad cuando no son aprobadas por una mayoría de ocho votos, por lo que se ordena el archivo del asunto, sin que se produzca efecto jurídico alguno,66 es decir, que se sobresee el juicio.67 Tal tipo de fallos se emiten en ambos mecanismos procesales, cuando el actor en su demanda no puede motivar suficientemente la inconstitucionalidad de una ley o acto, por lo que el ministro instructor desecha el procedimiento. 68 En cuanto a las sentencias interpretativas, pueden declararse tanto en las controversias como en las acciones, como un acto consustancial a la labor misma de resolución, id. est., el determinar el sentido y alcance de las normas y de la propia resolución. Las sentencias persuasivas en México no existen, la Suprema Corte de Justicia de la Nación determina jurisdiccionalmente y coactivamente una resolución de control constitucional, y no así una recomendación constitucional. V. BIBLIOGRAFÍA BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo, “Introducción al derecho constitucional comparado. Las formas de Estado y formas de gobierno”, Las Constituciones modernas, trad. de Héctor Fix-Zamudio, México, Fondo de Cultura Económica, 1996, p. 80. BRAGE CAMAZANO, Joaquín, La acción de inconstitucionalidad, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1999. CARPIZO, Jorge y COSSÍO, José Ramón et al., “La jurisdicción constitucional en México”, La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson, 1997. FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, Antecedentes aragoneses de los juicios de amparo, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1971. 66

Ibidem, artículo 71. Es la resolución judicial por la cual se declara que existe un obstáculo jurídico o de hecho que impide la decisión sobre el fondo de la controversia, véase Nuevo diccionario jurídico mexicano, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, p. 329. 68 El ministro instructor es aquel ministro de la Suprema Corte encargado del asunto y el que elabora el proyecto de sentencia. 67

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LA ACEPTACIÓN DE UN MODERNO SISTEMA DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS POR LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN ESLOVENIA* Arne Marjan MAV…èI…** SUMARIO: I. Historia constitucional. II. La transición constitucional. III. La Constitución vigente. IV. Protección de los derechos humanos.

I. HISTORIA CONSTITUCIONAL En el siglo VI, los eslovenos se establecieron en la parte norte de Istria. Sin embargo, los orígenes el Estado esloveno se remontan hasta el siglo VIII, cuando surge el ducado esloveno de Carantania. En el año de 976 se funda el nuevo gran ducado de Carantania. Este periodo temprano se caracterizó por la famosa ceremonia de coronación de los duques carantanios, que se llevó a cabo hasta siglo XV. A partir de 1282, los eslovenos quedaron bajo el dominio de los Habsburgo. Posteriormente, en el siglo XVI, la Reforma y algunas revueltas campesinas fortalecieron la conciencia nacional. Otra etapa importante en este proceso de concienciación nacional fue la época del ilirismo (1809-1813), cuando Lubiana fue la capital de las provincias napoleónicas ilíricas. En 1816, estas provincias fueron agrupadas en una especie de unidad administrativa eslovena. En 1848, un grupo de intelectuales estableció el primer programa político para que todos los eslovenos vivieran en provincias gobernadas por * Traducción de Arturo Bárcena Zubieta. ** Profesor de Derecho constitucional; jefe del Departamento de Cooperación Inter-

nacional de la Corte Constitucional de la República de Eslovenia. 307

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los Habsburgo. Ulteriores programas nacionales, formulados entre 1861 y 1914, unieron aún más a los eslovenos y dieron lugar a la idea de unificar a los eslavos del sur. La Declaración de Mayo de 1917 exigió la unificación en un solo Estado de todos los eslovenos, croatas y serbios que vivían bajo el dominio Habsburgo, y el mismo año la Conferencia y la Declaración de Corfú condujeron al establecimiento del Reino de serbios, croatas y eslovenos (SHS),1 que finalmente fue proclamado el 1o. de diciembre de 1918. En el transcurso de 1919 a 1920 se fijaron las fronteras del reino con Italia y Austria. Posteriormente, el Reino de SHS se transformó en la primera Yugoslavia. La llamada Constitución Vidovan de la primera Yugoslavia se aprobó el 28 de junio de 1921 como una Constitución centralista dominada por los serbios. En 1929, el rey Alejandro abolió la Constitución Vidovan y declaró temporalmente una dictadura encabezada por él. Después del asesinato del rey Alejandro se estableció un consejo de regencia que duró de 1934 a 1941. Una vez que tuvo lugar la invasión de las fuerzas del eje en 1941, el territorio esloveno fue dividido entre Italia, Hungría y Alemania. Ese mismo año fue fundado el Frente Esloveno Comunista de Liberación. La resistencia comunista y anticomunista se mantuvo entre 1941 y 1945. En mayo de 1945, el comité nacional estableció el Parlamento esloveno y declaró a Eslovenia, ya unida, como parte de la segunda Yugoslavia (ahora organizada como una Federación), mejor conocida entre 1945 y 1980 como la “Yugoslavia de Tito”. La Constitución federal se aprobó en 1946, dando forma a una Federación integrada por seis repúblicas, incluida Eslovenia. El derecho del pueblo a la libre determinación, que también comprendía el derecho a la secesión, fue proclamado en el artículo 1o. de la Constitución federal. Los derechos del pueblo también fueron recogidos en la Constitución del pueblo de la República de Eslovenia de 1947 (artículos 2o. y 10). La posterior Constitución federal de 1963 sentó las bases para una mayor descentralización a través del concepto de “sociedad autogestionada”.2 Esto se reflejó en la nueva Constitución (republicana) de Eslovenia de 1963. Las enmiendas de 1974 a la Constitución federal ampliaron los poderes de la Cámara de Nacionalidades y Re1 2

Iniciales de Serbia, Croacia y Eslovenia en eslovaco y serbocroata. (N. del T.). En el original, self-managed society. (N. del T.).

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públicas a costa de la Federación. La nueva Constitución federal de 1974 fortaleció el concepto de “sociedad socialista autogestionada” en detrimento del modelo de constitucionalismo moderno que campeaba en todo el mundo no socialista. En marzo de 1987, la revista Nueva Crítica (Nouva revija)3 publicó las contribuciones al programa nacional esloveno. Los materiales sobre la nueva Constitución democrática eslovena fueron publicados en abril de 1988. En junio de ese año se formó lo que fue el primer foro democrático: el comité por la defensa de los derechos humanos, y en mayo de 1989 un grupo de intelectuales eslovenos organizó un referéndum informal sobre el estatus constitucional de Eslovenia (conocido como la Declaración de mayo). Las reformas constitucionales a la Constitución eslovena de 1974 aprobadas en septiembre de 1989 introdujeron el pluralismo como elemento del sistema político. La décima enmienda estableció el permanente, ilimitado e inalienable derecho del pueblo esloveno a la autodeterminación, incluyendo el derecho a la secesión y a la unión.4 En diciembre de 1989 se aprobaron la Ley de Organizaciones Políticas y la Ley de Elecciones Parlamentarias. Nuevas reformas constitucionales, aprobadas en marzo de 1990, eliminaron el término “socialista” del nombre de la república y proclamaron la libertad para constituir organizaciones políticas y la igualdad de derechos para todas ellas. Un proyecto totalmente nuevo de Constitución para Eslovenia fue publicado en abril de 1990, mientras que en julio de ese mismo año fue aprobada la Declaración de soberanía de la república de Eslovenia. En septiembre de 1990, el Parlamento esloveno decretó la creación de la guardia nacional (fuerza militar encargada de la defensa territorial) que estaría bajo el control de la república, y en octubre, como parte de la implementación de la Declaración de soberanía, la asamblea eslovena aprobó reformas constitucionales que invalidaron todas las normas constitucionales de la República Federal Socialista de Yugoslavia que contravinieran la Constitución eslovena. El plebiscito del 23 de diciembre de 1990 mostró que el 88.2% de los ciudadanos con derecho a voto (el 93.2% de los que efectivamente sufragaron) estaban en favor de la independencia. El ultimátum del gobierno de Belgrado a Eslovenia exigiendo el desarme de las unidades de la fuer3

New Review en el original en inglés. (N. del T.). En el manuscrito original “the right to secession and union”, que se refiere al derecho a separarse o mantenerse unidas con la unidad política que las agrupa que en algunos casos conservan las entidades que conforman un Estado federal (N. de T.). 4

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za de defensa territorial fue rechazado por el gobierno esloveno en enero de 1991. “La enmienda de independencia” fue aprobada por el Parlamento esloveno el 22 de febrero de 1991, sentando las bases normativas de la soberanía tanto para asuntos internos como internacionales. El 25 de junio de 1991, el Parlamento esloveno declaró la independencia y sancionó la carta constitucional sobre la soberanía e independencia de la República de Eslovenia. De acuerdo con el artículo I (2) de la carta, la Constitución socialista de la República Federal de Yugoslavia deja de tener vigencia en la República de Eslovenia. Sin embargo, el 8 de julio de 1991, Eslovenia aceptó una moratoria —a través de la Declaración Brioni— para paralizar durante tres meses ulteriores actividades dirigidas al ejercicio de su soberanía. El 20 de noviembre de 1991 se aprobó la Ley de Desnacionalización y el 23 de diciembre de ese año tocó el turno a la Constitución de la República de Eslovenia (Gaceta Oficial de la República de Eslovenia, núm. 33/91), reconociendo así la herencia del constitucionalismo moderno. El 16 de diciembre de 1991, los ministros de relaciones exteriores de la Comunidad Europea se reunieron en Bruselas, y el 15 de enero de 1992 hicieron una declaración otorgando reconocimiento internacional a Eslovenia. El 24 de marzo de 1992, Eslovenia fue aceptada como miembro de la Conferencia para la Seguridad y Cooperación en Europa.5 En mayo del mismo año ingresó a las Naciones Unidas, y el 23 de mayo de 1993 también fue aceptada como miembro del Consejo de Europa. El 14 de mayo de 1993, Eslovenia suscribió la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, del 4 de noviembre de 1950, incluyendo 11 protocolos que fueron ratificados el 8 de junio de 1994 (Gaceta Oficial de la República de Eslovenia, contratos internacionales, núm. 33/94). En septiembre de 1993, Eslovenia firmó un acuerdo de cooperación internacional con las comunidades europeas y el 12 de julio de 1995 suscribió un tratado con la Unión Europea. El 11 de septiembre de 1995, Eslovenia se une al Tratado de Libre Comercio de Europa Central.6 Durante el periodo de incorporación de Eslovenia a la Unión Europea fueron aprobadas varias reformas constitucionales: el 14 de julio de 1997 se 5 En el original, CSCE (Conference for Security and Cooperation in Europe) siglas en inglés de la actual Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa (N. del T.). 6 CEFTA en la versión original, siglas del Central European Free Trade Agreement. (N. del T.).

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reforma el artículo 68(2) (Gaceta Oficial de la República de Eslovenia, No. 42/97); el 25 de julio de 2000 se modifica el artículo 80 (Gaceta Oficial de la República de Eslovenia, núm. 66/00); el 7 de marzo de 2003 se reforman el primer capítulo (agregándose el artículo 3a) y los artículos 47 y 68 (Gaceta Oficial de la República de Eslovenia, núm. 24/03). El 23 de marzo de 2003 la mayoría de los eslovenos votaron a favor de la incorporación a la Unión Europea y a la OTAN. El 2 de abril de 2004, Eslovenia ingresó a la OTAN, y el 16 de abril de 2003 firmó el tratado de incorporación a la Unión Europea, uniéndose a ésta el 1o. de mayo de 2004. Posteriormente, en junio de 2004, los artículos 14, 43 y 50 de la Constitución fueron reformados (Gaceta Oficial de la República de Eslovenia, núm. 69/04). Los resultados del referéndum de la primavera de 2003, cuando se estaba decidiendo el ingreso a la Unión Europea, mostraron el inequívoco deseo de los ciudadanos por la inclusión de Eslovenia en el proceso de integración europea. Los eslovenos votaron cuando ya se conocían las líneas maestras del tratado de Constitución europea. Por eso, posteriormente, la asamblea nacional eslovena votó sin dudarlo a favor del tratado al momento de su ratificación. De esta manera, Eslovenia llevó el tratado unos pasos más cerca de su implementación. Puede decirse incluso que, con tal progreso, Eslovenia cumplió con una parte importante de su responsabilidad respecto del futuro común europeo. Para Eslovenia, el tratado es un documento que cumple cabalmente con sus expectativas en relación con la incorporación eslovena a la Unión Europea. De conformidad con los artículos 3.a de la Constitución de la República de Eslovenia y 75 de la Ley de Relaciones Exteriores (Gaceta Oficial de la República de Eslovenia, núms. 45/01, 78/03), el tratado fue ratificado por la asamblea nacional por una mayoría calificada de dos terceras partes del número total de diputados. En la sexta sesión extraordinaria de la asamblea nacional de la República de Eslovenia, el 1o. de febrero de 2005, los diputados ratificaron el tratado con 79 votos a favor y 4 votos en contra. La ley de ratificación del tratado que establece una Constitución para Europa fue aprobada por la asamblea nacional el 1o. de febrero de 2005. II. LA TRANSICIÓN CONSTITUCIONAL Durante la transición del socialismo a la nueva organización estatal, la Constitución de la República de Eslovenia, aprobada el 28 de diciembre

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de 1991, jugó un papel importante e incluso podría decirse que fue clave en ese proceso. La calidad y esencia de la nueva Constitución son muy diferentes respecto del anterior orden constitucional de 1974, cuando Eslovenia todavía era parte de la segunda Yugoslavia, i. e., la República Federal Socialista de Yugoslavia. En la etapa socialista, los cimientos del sistema eran el derecho a la autogestión y la propiedad social (de los medios de producción), que fueron incorporados en una visión de sociedad y Estado autogestionados que determinaba hasta en el último detalle cómo debería ser todo (lo que, en cierto sentido, la hacía totalitaria). Los derechos fundamentales y las libertades pasaban a un segundo plano en esta visión. Los derechos fundamentales no eran el punto de partida del sistema, sino otro elemento más de él, cuyo alcance estaba precisamente determinado de antemano. La tesis del pluralismo de intereses autogestionado era una característica del sistema que, sin embargo, aún no estaba listo para institucionalizar legal y políticamente ese pluralismo. Éste era aceptable mientras se mantuviera dentro del sistema. Una vez que empezaba a desconfiar del sistema y tratar de cambiarlo, el pluralismo se convertía en sospechoso e incluso en objeto de persecución penal. Por ello, ciertamente no es accidental que el partido comunista haya sido definido en la Constitución como “la principal fuerza ideológica y política de la clase obrera y de todo el pueblo”. La forma de la autoridad del Estado correspondía a un sistema directivo (conformado por una asamblea, donde coexistían elementos de los sistemas parlamentario y presidencial). Obviamente, el sistema no funcionaba de la manera en la que estaba previsto en la Constitución, los elementos del principio de división de poderes eran más una especie de ornamento ideológico que instituciones serias. Las reglas de la “división de poderes” sólo tienen sentido si al mismo tiempo existen condiciones culturales, económicas y políticas que activen este “juego” (el sistema de pesos y contrapesos). El sistema, que era dominado de iure y de facto por un partido político (i. e., el partido comunista), ciertamente no escondía esta ambición. Y esto hizo que la forma legal se tornara ideológica, pues funcionaba exactamente como no querían que lo hiciera quienes la diseñaron. No obstante, el derecho a la autogestión, la propiedad social y el pluralismo de la autogestión de intereses, determinó muchas caracte-

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rísticas propias del sistema de la segunda Yugoslavia, de ahí que éste se distanciara de los típicos países del “socialismo real”.7 La transición del socialismo al derecho tradicional evidentemente tomó más tiempo del que se esperaba originalmente. Esto es especialmente cierto respecto de la privatización de la economía y la desnacionalización de la propiedad que previamente se había nacionalizado. Estos procesos muchas veces son muy agotadores y llevan mucho tiempo (especialmente si las complicaciones tienen que ver tanto con procedimientos administrativos como con procesos judiciales). Es igualmente importante —e incluso posiblemente más que hasta ahora no se hayan conformado sectores políticos firmes y estables (con sus correspondientes partidos políticos) y que la cultura política que acepta los valores de un Estado que se rige por el principio de legalidad y de un Estado social (junto con un sistema de pesos y contrapesos) esté todavía desarrollándose. Los cambios positivos más significativos sólo ocurrirán cuando se forme un grupo político suficientemente fuerte que pueda orientar los cambios sociales, y también cuando la Corte Constitucional tenga la oportunidad de intervenir a través de sus decisiones. Si la Corte Constitucional recibe un mayor número de peticiones podría reaccionar de una manera conveniente frente a ellas, en la medida en que el principio constitucional del Estado social es uno de los más importantes. En términos de su estatus legal, la nueva Constitución también se distingue de sus predecesoras en relación con varios conceptos jurídicos: establece diferentes principios constitucionales, un concepto constitucional distinto de derechos humanos, el principio de la separación de poderes. Había la imperiosa necesidad de transitar de un sistema caracterizado por el privilegio de ciertas ideas, por el monopolio de una determinada organización política, y por un sistema electoral que se oponía al principio de igualdad de derechos de todos los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones sobre asuntos públicos, hacia un sistema que implica el derecho a la libertad de organizarse políticamente, a procedimientos electorales simples y claros, sin la participación monopólica de ninguna organización política. Desde el punto de vista de las relaciones exteriores, Eslovenia transitó de ser formalmente una parte de la Federación yugoslava, y en la realidad una unidad administrativa de ésta, a un Estado 7 Pav…nik, Marijan, “The Transition from Socialist Law and Resurgence of Traditional Law, The Case of Slovenia: The (In)adequacy of Legal Positivism”, Acta Juridica Hungarica 46, Budapest, Akademiai Kiado, núms. 1 y 2, 2005, pp. 13-31.

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independiente internacionalmente reconocido. En cuanto a las relaciones internas, todavía se encuentra en el proceso de transición de un sistema de socialismo real con propiedad social al tradicional sistema de propiedad. La ventaja de este tipo de transición de un viejo a un nuevo sistema fue su relativa tranquilidad. En este periodo, la Corte Constitucional ha jugado un papel más importante, apoyada en nuevas y amplias competencias. Este tribunal se volvió la más alta instancia de protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Adicionalmente, acorde con las tendencias contemporáneas, la Corte Constitucional también ha asumido el rol de legislador negativo. En los periodos de transición, el parlamento no siempre está en posibilidad de seguir todos los cambios o aprobar normas para todos los resquicios del sistema legal y sus instituciones. De ahí las llamadas decisiones interpretativas tomadas por la Corte, o las decisiones dictadas como tribunal de apelaciones, o ciertas decisiones declarativas que incluyen determinadas instrucciones dadas por la Corte al Legislativo sobre cómo debe legislar una determinada cuestión, en algún tema en específico (artículo 48 de la Ley de la Corte Constitucional). Sin embargo, en cumplimiento del principio de autorrestricción judicial, se ha impuesto un límite claro a la Corte Constitucional eslovena, debido al hecho de que este tribunal ha estado activamente creando normas legales, tanto negativa (e. g. abrogación) como positivamente (e. g. las decisiones interpretativas, declarativas y las resoluciones como tribunal de apelación), una función teóricamente reservada para el legislador. Por otra parte, esto plantea la cuestión de si la Corte Constitucional crea derecho al momento de decidir si una determinada norma es válida, porque ello implica el control de la actividad legislativa. En cualquier caso, el legislador no puede evitar que la Corte Constitucional analice la constitucionalidad de las leyes que dicta. III. LA CONSTITUCIÓN VIGENTE Entre los correspondientes estándares internacionales de constitucionalidad antes mencionados, el sistema vigente también reconoce el control constitucional de las leyes8 como la manera más importante de 8 A lo largo del texto se ha optado por traducir la expresión judicial review por control constitucional (N. del T.).

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protección de los derechos fundamentales (artículos 169-167 de la Constitución y 1o. de la Ley de la Corte Constitucional). Los derechos constitucionales (artículos 14-65 constitucionales) son especificados por la Corte Constitucional, pues la manera en la que están redactados permite la libertad de interpretarlos funcionalmente. La nueva Constitución se basa en el principio de que todo lo que no está expresamente prohibido está permitido. Esto aplica para la autorregulación de las organizaciones civiles, por lo que la Corte Constitucional es incompetente para revisar los actos internos de los sujetos económicos independientes y asociaciones civiles. Las relaciones sociales y económicas (artículos 66-79 de la Constitución) no están previstas como derechos, sino como una obligación de la comunidad, que debe crear sus propias condiciones de subsistencia. La Constitución de la Eslovenia independiente se centra en los clásicos temas constitucionales (materia constitutionis).9 Por un lado, hay disposiciones que determinan la forma del Estado. Eslovenia es definida como una república con sistema parlamentario, como un Estado democrático donde el poder reside en el pueblo, un Estado indivisible y territorialmente unificado con autogobierno a nivel local, un Estado que se rige por el principio de legalidad y como un Estado social. El segundo grupo de disposiciones incluye un catálogo de los clásicos derechos humanos y libertades fundamentales, en concordancia con estándares y Constituciones modernas. Un tercer grupo de disposiciones se refiere a la organización del Estado. Comprende normas acerca de los poderes estatales centrales (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) y sus competencias y relaciones entre ellos. Las relaciones entre el Legislativo y el Ejecutivo se establecen de acuerdo con el sistema parlamentario (con la variante de un voto constructivo de confianza) y el diseño del orden estatal se corresponde con el principio de “pesos y contrapesos”. El principio de “pesos y contrapesos” es importante no sólo en la relación entre los poderes Legislativo y Ejecutivo, sino también en la manera en la que opera cada poder en lo individual, de tal suerte que es posible establecer un funcionamiento equilibrado al interior de cada poder. Una consecuencia lógica de esta regulación y de estos principios es que el Po9 Cfr. Šturm, L. (ed.), Komentar Ustave Republike Slovenije (Commentary to the Constitution of the Republic of Slovenia), Ljubljana, 2002.

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der Judicial adquiere una nueva posición y un nuevo carácter.10 La Constitución enfatiza especialmente la independencia de los jueces, el derecho a ser juzgado por tribunales ordinarios previamente establecidos11 y el principio de inamovilidad judicial. Es muy importante el hecho de que la Constitución mantiene la institución de la Corte Constitucional, fortalecida además con nuevas y numerosas responsabilidades a su cargo. De iure y de facto la Corte Constitucional es “el tribunal más importante del Poder Judicial”, que se encarga de decidir acerca de la constitucionalidad y legalidad de normas generales, resolver quejas constitucionales (por violaciones de derechos humanos y libertades fundamentales a través de actos concretos de las autoridades) y algunos otros asuntos (e. g., un posible juicio político12 al presidente de la República, al primer ministro o a los ministros del gobierno).13 IV. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. Bases La Constitución eslovena garantiza iguales derechos humanos y libertades fundamentales a cada individuo (artículo 14(1) constitucional). Asegura los derechos y las libertades que son el fundamento de la sociedad y el Estado, y que constituyen el punto de partido de toda la demás legislación. La Constitución distingue dos grupos de derechos y libertades fundamentales: el primer grupo comprende a todo individuo, a cada ser humano (derechos humanos), el segundo sólo a los ciudadanos (derechos del ciudadano). Por otro lado, de acuerdo con la Constitución eslovena, los 10 Cfr. Pfibaii, J. et al. (eds.), Systems of Justice in Transition. Central European Experiences since 1989, Aldershot, 2003. Véanse especialmente los artículos de Novak, Marko, “The Promising Gift of Precedents: Changes in Culture and Techniques of Judicial Decision-Making in Slovenia”, pp. 94-108, y de Iglièar, Albin, “The Judiciary in Slovenia: a Profession in the Ascendancy”, pp. 180-182. 11 En el original, the right to a natural judge (N. del T.). 12 La traducción de impeachment como juicio político se justifica debido a que ésta es la institución mexicana más parecida al impeachment, al menos tal como se entiende en el derecho norteamericano. (N. del T.). 13 Pav…nik, Marijan, op. cit., nota 7, pp. 13-31.

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derechos y libertades fundamentales sólo están limitados por los derechos de terceros y en aquellos casos en que la propia Constitución así lo establece (artículo 15 (3) constitucional). Como la mayoría de las Constituciones actuales, la Constitución eslovena establece que el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales puede ser regulado por la ley siempre que la propia Constitución así lo prevea o cuando sea necesario debido a la naturaleza particular de algún derecho individual o libertad (artículo 15 (2) constitucional). Los lineamientos generales y básicos respecto de todos los derechos humanos y libertades fundamentales son los siguientes: — Igualdad ante la ley (artículo 14 constitucional). — El ejercicio y limitación de los derechos (artículo 15 constitucional). — La suspensión temporal o restricción de derechos (artículo 16 constitucional). — Igualdad en la protección de los derechos (artículo 22 constitucional). — El debido proceso legal (artículo 23 constitucional). Las disposiciones constitucionales más importantes son las siguientes: — Las normas sobre la protección de derechos humanos en contra de posibles intervenciones represivas del Estado, así como en contra del abuso de poder (artículos 16, 17, 18-31 y 34-38 constitucionales). — Las normas sobre la protección de los derechos económicos, sociales y culturales (parte II de la Constitución); — Las disposiciones que garantizan legalmente la efectiva protección de los derechos humanos y libertades, así como otro tipo de medidas para el mismo efecto (artículos 15, 129-134 y 155-159 de la Constitución). — Las normas que establecen la queja constitucional (artículo 160 de la Constitución). El artículo 15 (1) de la Constitución estipula que los derechos humanos y las libertades fundamentales deben ser ejercitados de acuerdo con lo establecido en la propia Constitución, mientras que el párrafo 2 del

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mismo artículo prevé que el ejercicio de esos derechos y libertades pueda ser regulado por la ley. En correlación con el artículo 125, esto quiere decir que esos derechos y libertades deben ser tutelados en todos los procesos judiciales que se llevan a cabo ante cualquier tribunal. Una vez que todos los recursos legales han sido agotados, los individuos también tienen la posibilidad de presentar una queja constitucional ante la Corte Constitucional, e. g., el instrumento procesal especialmente diseñado para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales. El artículo 125 de la Constitución establece que los jueces deben ser independientes en el desempeño de la función judicial y que están vinculados a la Constitución y a las leyes. Si un tribunal, al resolver un caso, considera que la ley aplicable es inconstitucional, debe detener el proceso y plantear una cuestión de constitucionalidad14 ante la Corte Constitucional. El proceso judicial paralizado continúa una vez que la Corte Constitucional resuelve el caso. Por otro lado, si un tribunal cree que alguna normativa emitida por el Poder Ejecutivo es contraria a la Constitución o a ley, no debe aplicarla, apoyándose en la llamada exceptio illegalis (excepción de ilegalidad). 2. Protección ante la Corte Constitucional A. Los individuos como impetrantes ante la Corte Constitucional El derecho al control constitucional de los actos y las decisiones de todas las entidades administrativas y autoridades legales que afecten los derechos tanto de los individuos como las personas colectivas está garantizado por los artículos 120 (3) y 157 (1) de la Constitución. Los procedimientos que se llevan acabo ante la Corte Constitucional tienen la naturaleza de instancia de parte (jurisdicción voluntaria). En principio, la Corte Constitucional no puede iniciar procesos por su cuenta; como regla, dichos procesos sólo se pueden sustanciar con (están restringidos a) la correspondiente solicitud que se presente a través de la institución constitucional especial y debidamente calificada (privilegiada) para ello: los llamados “demandantes legítimos”.15 14 15

En el original, commence review proceedings. (N. del T.). En el manuscrito original, legitimate petitioners. (N. del T.).

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El inicio de un procedimiento de control constitucional a instancia de la Corte Constitucional (ex officio) es muy raro. Con todo, los antecedentes de esa facultad pueden encontrarse en algunos de los sistemas de control constitucional de Europa del Este; de hecho, sólo en Croacia y Eslovenia se conserva dicha facultad, pues en otros lugares el procedimiento ex officio no es muy frecuente. La Corte Constitucional austriaca, por ejemplo, puede iniciar por su propia cuenta un procedimiento de control constitucional de leyes o reglamentos sólo si se refiere a una cuestión prejudicial que se plantee en algunos de los procesos que se llevan ante la propia Corte Constitucional. Todos los casos antes indicados se refieren a formas objetivas de control constitucional. 16 Por otro lado, algunos sistemas de control constitucional permiten a los particulares acceder a la Corte Constitucional (a través de mecanismos tanto de control abstracto como concreto, basados en una queja constitucional o en una queja popular, actio popularis, o en otras formas de protección a los derechos constitucionales). Esto implica el llamado control constitucional subjetivo,17 es decir, la protección contra violaciones de derechos individuales cometidas por el Estado (y especialmente por la legislatura). En países con sistemas de control constitucional difuso y en algunos con control concentrado, los ciudadanos tienen la posibilidad de solicitar la revisión de la constitucionalidad de leyes, medidas administrativas o resoluciones judiciales mediante procesos especiales. Estos procesos comienzan solamente hasta que la demanda ha sido presentada ante la Corte Constitucional. Aun así, la regla es que el quejoso puede retirar la demanda y terminar de ese modo el proceso. La legitimación individual como quejoso ante la Corte Constitucional ha sido determinada a partir de interpretaciones extensivas de las disposiciones que regulan la queja constitucional, y por interpretaciones aún más extensivas de las normas relacionadas con los mecanismos de control de constitucionalidad en casos concretos.18 En algunos sistemas, el acceso de los individuos a las cortes constitucionales se ha ampliado tanto, que amenaza la capacidad funcional de estos tribunales.19 Por eso, los parlamentos están tratando de encontrar una manera en que las cortes 16 17 18 19

En el original en inglés, objective forms of constitutional review. (N. del T.). En el manuscrito original, subjective constitutional review. (N. del T.). Grecia, Italia, Suiza y Estados Unidos. Alemania.

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constitucionales puedan desestimar los casos menos importantes o los procedimientos que se promueven por desesperación de los litigantes (e. g., la restricción del control abstracto de constitucionalidad a través de la modificación de los requisitos legales para su acceso). Todos estos procesos prevén como condición que el quejoso haya sido afectado por determinadas medidas tomadas por la autoridad pública. El problema es que con el incremento de las demandas, la eficacia del medio de protección decrece. No obstante, los ciudadanos deben tener muchas oportunidades de solicitar la protección de sus derechos constitucionales. 20 B. La historia eslovena Con la creación de la Corte Constitucional por la Constitución de 1963, la Corte Constitucional eslovena adquirió jurisdicción sobre la protección de derechos y libertadas fundamentales. Las Constituciones de lo que en aquel entonces eran la Federación yugoslava y las otras repúblicas federadas le otorgaron competencia para decidir sobre la protección de derechos de autogobierno y otros derechos y libertades fundamentales, en el caso de que éstos fueran violados por actos concretos del Estado, o alguna autoridad o empresa municipal en el supuesto de que las leyes no hayan previsto otra clase de tutela judicial (artículos 228(3) de la Constitución de 1963 de la República socialista de Eslovenia,21 y 36-40 de la Ley de la Corte Constitucional). La decisión de la Corte Constitucional en estos procesos tenía un efecto casacional en el caso de que una violación haya sido acreditada (la anulación, invalidación o modificación de un acto individual, y la remoción de sus posibles consecuencias; o la prohibición de que se continúe desarrollando determinada actividad). La jurisdicción de la Corte Constitucional era, pues, subsidiaria. Era posible iniciar dicho procedimiento solamente si, en un caso en específico, no estaba prevista la tutela judicial o cuando se hubieran agotado todos los recursos legales ordinarios. 20 Francia es una específica excepción dentro de estos sistemas, toda vez que los particulares no tienen acceso al Consejo Constitucional, salvo en los casos que se refieren a elecciones. En Francia, la protección de los derechos individuales es responsabilidad del Consejo Nacional, que actúa en función de las quejas que se presenten contra actos de la administración. 21 En el original the Constitution of the SRS (N. del T.).

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Sin embargo, en la práctica, la antigua Corte Constitucional rechazó esos juicios promovidos por particulares con el argumento de que carecía de jurisdicción, y ordenó a los demandantes iniciar procedimientos ante los tribunales ordinarios. Ese estado de cosas creó una cierta actitud negativa en la propia Corte Constitucional, ya que sabía de antemano que rechazaría esos juicios y así llevaría a cabo una tarea interminable. La Corte Constitucional de aquella época advirtió que, con relación a actos individuales, la solución más práctica era que todas esas decisiones fueran transferidas a los tribunales ordinarios. La negativa de la Corte Constitucional de asumir su jurisdicción (siempre que otro tipo de protección no hubiese sido prevista) resultó en el hecho de que su actividad en este campo no mostró resultados, aunque esa actividad fue iniciada precisamente debido a una queja constitucional para tutelar derechos. Sin embargo, el antiguo sistema de control constitucional garantizaba el derecho individual a la queja popular (actio popularis) sin que el quejoso tuviera que acreditar su legitimación. Desde entonces, la queja constitucional no tuvo ninguna relevancia en el sistema, hasta que fue reintroducido por la Constitución de 1991. Este específico recurso legal se mantuvo en combinación con el sistema previo, i. e., con la posibilidad de presentar una queja popular (actio popularis) (artículos 162 (2) de la Constitución de 1991, 24 de la Ley de la Corte Constitucional de 1994) ante la Corte Constitucional —a pesar de que el individuo como demandante tuviera que acreditar su legitimación—, con lo cual se limita la presunción procesal. De acuerdo con ésta, un individuo puede impugnar todo tipo de actos (incluidos los generales) presentando una queja constitucional o una queja popular (actio popularis) si es directamente agraviado por dicho acto.22 22

Mav…i…, A., “The Citizen as an Applicant Before the Constitutional Court”, Report on the Seminar Organised by the European Commission for Democracy Through Law in conjunction with the Constitutional Court of Georgia on Contemporary Problems of Constitutional Justice, Tbilissi, Georgia, 1-3 diciembre de 1996; Kristan, I., “Ustavno sodstvo in ustavna pritoba”, Zbornik znanstvenih razprav, 1992, LII, pp. 181-207; Pirnat, R., “Ustavna pritoba s podro…ja upravnega prava - nekatera za…etna vprašanja”, Javna uprava, núm. 3/94, pp. 275-285; Mav…i…, A., “The Constitutional Complaint and its Extent in the World”, Report on the Seminar Organised by the European Commission for Democracy through Law in conjunction with the Constitutional Court of Kyrghyzstan, Bishkek, Kyrghyzstan, 16 y 17 de junio de 1997; id., “The Constitutional Complaint”, Report on the Seminar organised by the European Commission for Democracy Through Law in conjunction with the Constitutional Court of Latvia, Riga, Latvia, 3-4 july 1997;

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C. El sistema vigente Las disposiciones de la Constitución eslovena de 1991 que regulan la queja constitucional son pocas, pero la reglamentación de este procedimiento ante la Corte Constitucional también se lleva a cabo por ley. En sus artículos 50-60, la Ley de 1994 de la Corte Constitucional regula la queja constitucional. Cualquiera puede presentar una queja constitucional ante la Corte Constitucional si cree que alguno de sus derechos humanos o libertades fundamentales ha sido violado por un acto individual de una autoridad estatal, autoridad local o cualquiera que ostente autoridad pública. Así, la tutela se extiende a todos los derechos humanos previstos en la Constitución, incluyendo aquellos que se han incorporado al orden normativo nacional a través de la ratificación de tratados internacionales. Además de las personas individuales y colectivas, el ombudsman también puede presentar una queja constitucional en relación con algún caso que esté conociendo, pero sólo con el consentimiento de aquellos cuyos derechos son afectados en ese caso específico. El requisito para poder interponer la queja constitucional es el agotamiento previo de todos los recursos legales ordinarios. Sin embargo, si la violación que se alega es manifiesta y, por virtud del acto que se impugna el quejoso puede sufrir alguna consecuencia que sea irreparable, excepcionalmente la Corte puede estudiar el caso incluso antes de que se hayan agotado los recursos ordinarios. En ese supuesto, la Corte puede decidir: — Rechazar la queja por estar infundada. — Anular entera o parcialmente el acto (inconstitucional) impugnado ab initio (en caso de consecuencias irreparables) o anular el acto y enviar al caso a la autoridad competente para que lo resuelva. — Anular ex officio un reglamento inconstitucional ab initio (en caso de consecuencias irreparables) o anular la norma o el reglamento en el que se fundamenta el acto (inconstitucional) impugnado. Jambrek, P., “Slovensko Ustavno sodiš…e pod okriljem evropskih standardov in mehanizmov za varovanje …lovekovih pravic”, Temeljne pravice, Ljubljana, Cankarjeva zaloba, 1997, pp. 330-362; Kranjc, J., “Ustavna pritoba kot institut varstva …lovekovih pravic”, Temeljne pravice, Ljubljana, Cankarjeva zaloba, 1997, pp. 362-406; Mav…i…, A., “Temeljne (…lovekove) pravice v praksi Ustavnega sodišèa Republike Slovenije”, Temeljne pravice, Ljubljana, Cankarjeva zaloba, 1997, pp. 489-523.

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Cuando la Corte anula un acto individual ab initio, también lo puede hacer a partir de la constatación de que se ha vulnerado un derecho o una libertad, si esto es necesario para poner fin a las consecuencias ya acaecidas del acto anulado ab initio, o si se requiere debido a la naturaleza del derecho o libertad constitucional, siempre que la decisión pueda ser tomada a partir de la evidencia recabada. La decisión debe ser ejecutada por la autoridad competente para el cumplimiento del acto individual que ha sido anulado ab initio por la Corte Constitucional y remplazado por la decisión de ésta. Si no hay una autoridad competente de acuerdo con la regulación existente, la Corte Constitucional debe señalar alguna para ese efecto. D. La protección de los derechos humanos de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional eslovena La Constitución de 1963 autorizaba expresamente a la Corte Constitucional para tomar decisiones en favor de la protección del derecho de autogobierno, así como de otros derechos fundamentales y libertades establecidos tanto en la Constitución federal como en la Constitución eslovena, si estos derechos eran conculcados por un acto individual del gobierno, de algún municipio o por las actividades de otros organismos, siempre que la ley no previera otro tipo de tutela judicial (artículo 128(2) de la Constitución de la República socialista eslovena). Una regulación más detallada de estas cuestiones se encontraba en los artículos 36-40 de la Ley de la Corte Constitucional. Sin embargo, la jurisprudencia de aquel periodo muestra que la Corte Constitucional rechazó las quejas individuales argumentando falta de competencia, remitiendo a los quejosos a los tribunales ordinarios. La actividad de la Corte Constitucional en el ámbito de los derechos fundamentales y libertades previstos en la Constitución se basó predominantemente en los juicios presentados por ciudadanos. En el periodo inicial de actividad de la Corte Constitucional, después de la Constitución de 1963, no hubo un intenso progreso en la protección de los derechos humanos y libertades por parte de la Corte. Quizá esto se debió al hecho de que la reglamentación constitucional y legal al respecto no era suficientemente específica, esta insuficiencia evitó que la Corte Constitucional tuviera estándares legales para la toma de decisiones en esta materia. Con todo, es probable que la principal razón

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sea todo el sistema, que no favorecía la protección de derechos fundamentales por parte de la Corte Constitucional. La Constitución de 1974, sin embargo, eliminó la competencia de la Corte Constitucional sobre los derechos constitucionales individuales y libertades, y atribuyó la protección de esos derechos a los tribunales ordinarios. No obstante, en el segundo periodo de actividades de la Corte Constitucional, que va de la Constitución de 1974 a la Constitución de 1991, el número de decisiones expresamente relacionadas a la protección de derechos humanos y libertades aumentó ligeramente. Al respecto, son especialmente significativos ejemplos como la concretización del principio de igualdad ante la ley, la libertad de trabajo, el derecho a la seguridad social, y el derecho a contar con medios de impugnación para combatir actos de autoridad.23 Desafortunadamente, la mayoría de estas decisiones de la Corte Constitucional echaron en falta un mayor respaldo argumentativo. Quien las lea quizá esté impedido para comprender todas las razones que respaldan esas decisiones. También es característico de la jurisprudencia constitucional eslovena anterior a 1991 que, en comparación con el resto de Europa, evitó la utilización de principios jurídicos, incluso aquellos expresamente incluidos en el propio texto de la Constitución. Con todo, de manera similar a lo que ocurría en la práctica jurisprudencial de otros países, cuando raramente se llegaban a invocar principios, el de igualdad fue por mucho el predominante. Las decisiones de la Corte se caracterizaron por hacer referencia sólo a argumentos legales (de carácter formal), de tal suerte que no se utilizaron otro tipo de referencias valorativas: la Corte Constitucional respetó el principio de autocontención y se mantuvo fiel a la presunción de constitucionalidad de las leyes. 24 La nueva Constitución de la República de Eslovenia de 1991, junto con el catálogo de derechos fundamentales, y en combinación con las nuevas competencias otorgadas a la Corte Constitucional, sentó las bases para la intensificación del papel de ésta en dicho ámbito. Ahora puede decirse que la Corte Constitucional tiene un amplio margen de maniobra para realizar su función. La Constitución eslovena contiene definiciones 23

En el texto original, the right to legal remedies. (N. del T.). Mav…i…, Arne, “Improving Examination Methods of Individual Complaints, Effective Case Management, Effective Decision Drafting”, Offprints, English; the Venice Commission of the Council of Europe, Seminar, Baku, 26 y 27 de febrero de 2004. 24

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adecuadas de los derechos fundamentales que permiten un entendimiento y razonamiento profesionalmente adecuados en esta materia. Casi todos los derechos fundamentales tienen la naturaleza de principios jurídicos y por ello constituyen disposiciones sumamente abiertas, de tal suerte que requieren una importante labor de concretización e implementación.25 La cuestión de si la jurisprudencia constitucional del periodo posterior a la entrada en vigor de la Constitución de 1991, en relación con los derechos fundamentales y libertades, se ha adaptado o está más en la línea de la práctica jurisprudencial extranjera, puede contestarse en el sentido de que aquélla se ha acercado a ésta en su manera de abordar los problemas relativos a los derechos fundamentales. El número de casos en este ámbito se ha incrementado. En relación con esta situación, es necesario tener en mente que la “frecuencia” con la que se presenten casos sobre derechos individuales ante la Corte Constitucional depende principalmente de qué tipo de problemas planteen los quejosos. La Corte Constitucional actúa ahora como el guardián de la constitucionalidad, de tal manera que se ocupa no sólo de contrastar la adecuación de las leyes con las disposiciones constitucionales en el ámbito de los derechos fundamentales constitucionalmente protegidos (en el sentido de un control abstracto y concreto de las leyes), sino también de resolver quejas constitucionales interpuestas debido a la violación de derechos humanos y libertades fundamentales por actos individuales (artículos 169(1) y 162 de la Constitución). Es necesario decir que en principio la nueva Constitución apenas limitó las amplias posibilidades para que los individuos impugnen disposiciones de carácter general. De acuerdo con este principio, cualquiera puede presentar una petición para iniciar esta clase de juicios, con la única condición de que se acredite alguna violación a sus derechos. La especificación de esta nueva condición es uno de los temas que ocupa consistentemente a la Corte Constitucional en su práctica actual.26 25 Pav…nik, M., “Verfassungsauslegung am Beispiel der Grundrechte in der neuen slowenischen Verfassung”, WGO Monatshefte fuer Osteuropaeisches Recht, 35th yearbook 1993, vol. 6, pp. 345-356; id., “Understanding Basic (Human) Rights (On the Example of the Constitution of the Republic of Slovenia)”, East European Human Rights Review, vol. 2, núm. 1, 1996, pp. 41-57. 26 Mav…i…, A., Slovenian… Constitutional Review. Its Position in the World and its Role in the Transition to a New Democratic System, Ljubljana, Zaloba Nova revija, 1995.

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3. Protección de los derechos humanos por el ombudsman El ombudsman actúa como un órgano protector de los derechos humanos y libertades fundamentales que funciona de manera informal y fuera de juicio (artículo 159(1) de la Constitución). La ley también estableció ombudsmen especiales en ámbitos específicos (artículo 159(2) de la Constitución). El ombudsman es un órgano independiente y autónomo respecto del gobierno y sus ministros. A pesar del hecho de que conoce de casos individuales, el ombudsman tiene una relación especial con la asamblea nacional, a la cual está obligado a informar. En su desempeño, el ombudsman debe actuar de acuerdo con las disposiciones constitucionales y los tratados sobre derechos humanos y libertades fundamentales; tratándose de casos individuales puede invocar principios de justicia y buena administración. Si el ombudsman encuentra que en algún caso que esté conociendo ha habido alguna violación, puede sugerir cómo debe repararse la irregularidad detectada. El ombudsman también puede proponer la iniciación de procedimientos disciplinarios en contra de servidores públicos o autoridades que hayan cometido la violación. Por otro lado, un instrumento importante para las actividades del ombudsman es la posibilidad de presentar quejas constitucionales. El artículo 50(2) de la Ley de la Corte Constitucional establece que el ombudsman puede iniciar una queja constitucional ante la Corte en relación con algún caso particular que sea de su conocimiento.

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3. Protección de los derechos humanos por el ombudsman El ombudsman actúa como un órgano protector de los derechos humanos y libertades fundamentales que funciona de manera informal y fuera de juicio (artículo 159(1) de la Constitución). La ley también estableció ombudsmen especiales en ámbitos específicos (artículo 159(2) de la Constitución). El ombudsman es un órgano independiente y autónomo respecto del gobierno y sus ministros. A pesar del hecho de que conoce de casos individuales, el ombudsman tiene una relación especial con la asamblea nacional, a la cual está obligado a informar. En su desempeño, el ombudsman debe actuar de acuerdo con las disposiciones constitucionales y los tratados sobre derechos humanos y libertades fundamentales; tratándose de casos individuales puede invocar principios de justicia y buena administración. Si el ombudsman encuentra que en algún caso que esté conociendo ha habido alguna violación, puede sugerir cómo debe repararse la irregularidad detectada. El ombudsman también puede proponer la iniciación de procedimientos disciplinarios en contra de servidores públicos o autoridades que hayan cometido la violación. Por otro lado, un instrumento importante para las actividades del ombudsman es la posibilidad de presentar quejas constitucionales. El artículo 50(2) de la Ley de la Corte Constitucional establece que el ombudsman puede iniciar una queja constitucional ante la Corte en relación con algún caso particular que sea de su conocimiento.

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL CHILENA DESPUÉS DE LA REFORMA DE 2005 (NOTAS SOBRE LA INAPLICABILIDAD DE LAS LEYES Y EL RECURSO DE PROTECCIÓN) Enrique NAVARRO BELTRÁN* En homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio, maestro del derecho procesal constitucional SUMARIO: I. Una nueva justicia constitucional: el Tribunal Constitucional. II. Nueva integración y funcionamiento del Tribunal Constitucional. III. Nuevas atribuciones del Tribunal Constitucional. IV. El recurso de protección. V. Conclusiones.

En las presentes notas nos referiremos a la justicia constitucional chilena y, en particular, a las nuevas atribuciones otorgadas al Tribunal Constitucional de Chile y a los tribunales de justicia, a partir de la reforma constitucional de 2005. I. UNA NUEVA JUSTICIA CONSTITUCIONAL: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 1. Antecedentes preliminares Sin duda, una de las grandes innovaciones lo constituye aquellas referidas al Tribunal Constitucional, modificado tanto en su integración como en sus atribuciones. * Profesor de Derecho constitucional; director del departamento de Derecho Público, Universidad de Chile; ministro del Tribunal Constitucional.

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Como se sabe, el control de la constitucionalidad en el derecho comparado tiene características disímiles.1 En algunos casos existen controles de carácter preventivo (Consejo Constitucional de Francia) y en otros a posteriori (Alemania y España). Ciertamente, también los hay mixtos (Tribunal Constitucional de Italia). En cuanto a su forma, el control puede ser concentrado o radicado en un órgano (modelo constitucional kelseniano de Tribunal Constitucional) o entregado a diversos entes (modelo constitucional de Estados Unidos). Respecto de los efectos del control, también pueden ser diversos. Así, en algunos sistemas la sentencia tiene efectos de carácter general, como es el caso típico de las sentencias de los tribunales constitucionales (España, Alemania o Italia) o sólo al caso concreto (Corte Suprema en Chile desde 1925 al 2005). Por su lado, en Sudamérica existen variadas experiencias en materia de control. Así, ciertos países le entregan el conocimiento de la misma a los tribunales de justicia en general (Argentina) o específicamente a la Corte Suprema (Uruguay) o al Tribunal Constitucional (Bolivia) o a los tribunales ordinarios y al Tribunal Constitucional (Perú y Ecuador). 2 Sobre este punto, siguiendo al jurista Kelsen, es posible señalar que “no se puede... proponer una solución uniforme para todas las Constituciones posibles: la organización de la jurisdicción constitucional deberá modelarse según las particularidades de cada una”.3 En Chile, durante la vigencia de la Carta de 1833, tanto la doctrina como la jurisprudencia fueron contestes en cuanto a que los tribunales carecían de atribuciones para declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Así, el control político era ejercido por el Congreso Nacional, siendo ello la única forma de resguardar esta supremacía. En efecto, los publicistas más connotados sostenían la tesis de que el Poder Judicial debía aplicar la ley, fuera buena o mala, no pudiendo dejarla sin aplicación aunque contraríara la Constitución. En dicho contexto, la Corte Suprema, en resolución del 6 de julio de 1848, afirmaba que “ninguna magistratura goza de prerrogativas para declarar la in1 Una obra clásica sobre la materia, Favoreau, Louis, Los tribunales constitucionales, 1994. 2 Nogueira A., Humberto, La justicia y los tribunales constitucionales de Indoiberoamérica del Sur, 2005. 3 Citado en Favoreau, Louis, op. cit., nota 1, p. 29.

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constitucionalidad de leyes promulgadas después del Código Fundamental”.4 A su vez, la Constitución de 1925, inspirada en el modelo norteamericano, facultó a la Corte Suprema, en los casos particulares de que conozca o le fueran sometidas en recurso interpuesto en juicio que se siguiere ante otro tribunal, para declarar inaplicable para ese caso cualquier precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podía deducirse en cualquier estado del juicio, sin suspender su tramitación. La Corte Suprema entendió que sus facultades se limitaban a declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de fondo y no de forma. 5 La reforma constitucional de 1970 incorpora un Tribunal Constitucional para resolver las cuestiones sobre constitucionalidad suscitadas durante la tramitación de los proyectos de ley, el que lamentablemente tuvo una efímera existencia y no alcanzó a lograr una jurisprudencia relevante.6 El texto original de la Constitución de 1980 establece un mecanismo de control difuso. El Tribunal Constitucional revisa preventivamente las leyes y la Corte Suprema efectúa el mismo ex post a través del recurso de inaplicabilidad.7 En todo caso, para comprender el rol de este tipo de tribunales, especialmente visionaria resultan las palabras pronunciadas por el ex presidente Balmaceda en un discurso pronunciado el 20 de abril de 1891 ante el Congreso nacional —casi tres décadas antes de Kelsen— y que ha sido catalogado como su testamento político: Las diversas cuestiones de jurisdicción o competencia entre el presidente de la República y sus agentes y el Poder Judicial, o entre el Poder Legislativo y los poderes Ejecutivo y Judicial, acerca de la constitucionalidad de las leyes han creado conflictos muy serios, y por último el que ha convocado la convocatoria de la constituyente. Sería conveniente crear un tribunal especial compuesto de 3 personas nombradas por el presidente de la República, de 3 nombrados por el Con4

Huneeus Z., Jorge, La Constitución ante el Congreso, 1879, 2 vols. También sobre la carta de 1833 véase Lastarria, José V., La Constitución comentada, 1856, y al final del periodo Roldán, Alcibíades, Elementos de derecho constitucional, 1924. 5 Bertelsen R., Raúl, Control de constitucionalidad de la ley, 1969. Para el periodo posterior a 1980 véase Navarro Beltrán, Enrique, “Recurso de inaplicabilidad: 20 años de jurisprudencia”, Gaceta Jurídica, 267, septiembre de 2002, pp. 7-26. 6 Primeros cinco fallos dictados por el Tribunal Constitucional de la República de Chile (1972). 7 Gómez B., Gastón, La jurisdicción constitucional chilena, 1999.

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greso y de otras 3 nombradas por la Corte Suprema, para dirimir sin ulterior recurso los conflictos entre poderes en los casos y en la forma que la Constitución establezca. No es natural, ni justo, que en los conflictos de poderes sea alguno de éstos el que se pronuncie y resuelva, porque se establece una supremacía de autoridad con menoscabo de las otras, ni habría jamás conveniencia en que uno solo de los poderes públicos sea únicamente juez, siendo al mismo tiempo parte.8

II. NUEVA INTEGRACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 1. La situación existente hasta el 2005 y una revisión al derecho comparado El primer Tribunal Constitucional establecido en Chile, en 1970, lo integraban cinco miembros, tres elegidos por el presidente, con acuerdo del Senado, y dos por la Corte Suprema. Por su parte, la Constitución de 1980, en su texto original, prevé un mecanismo de integración mixto: a) tres ministros de la Corte Suprema; b) dos abogados designados por el Consejo de Seguridad; c) un abogado designado por el Senado; y d) un abogado designado por el presidente. 9 Como se sabe, en el derecho comparado europeo se observan fórmulas disímiles. Así, en Alemania, el Tribunal Constitucional está integrado por jueces federales y otros miembros, elegidos por mitades por la Dieta Federal y por el Consejo Federal (total dieciséis). Por su lado, en España lo componen doce magistrados nombrados por el rey: a) cuatro a propuesta del Congreso; b) cuatro a propuesta del Senado; c) dos a propuesta del gobierno, y d) dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial. El Concejo Constitucional francés está formado por nueve miembros: tres por el presidente de la República, tres por el presidente del Senado y tres por el presidente de la Asamblea Nacional. Por su lado, en Italia, el Tribunal lo integran quince miembros: cinco designa8 Discurso del presidente José Manuel Balmaceda, ad portas del inicio de la guerra civil de 1891. 9 Una visión crítica en Valenzuela S., Eugenio, “Proposiciones para una reforma del Tribunal Constitucional”, en Navarro Beltrán, Enrique (ed.), 20 años de la Constitución chilena 1981-2005, Santiago de Chile, 2001, pp. 581 y ss.

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dos por el presidente de la República, cinco por el Parlamento y cinco por las supremas magistraturas ordinarias y administrativas.10 Finalmente, en Hispanoamérica también existen tribunales constitucionales: en Perú (siete miembros), Bolivia (cinco ministros), Colombia (nueve) y Ecuador (nueve). 11 2. La nueva composición El Tribunal Constitucional, como consecuencia de la reforma de 2005, está integrado por diez miembros: tres designados por el presidente, dos por el Senado (libremente), dos por el Senado (previa proposición de la Cámara) y tres por la Corte Suprema.12 Lo primero que llama la atención es la circunstancia de que se trate de un número par de integrantes, algo inusual para un tribunal, lo que encuentra su fundamento en la posición sustentada por la Cámara de Diputados durante el proceso de reforma. 13 Así las cosas, las grandes modificaciones efectuadas pueden sintetizarse de la siguiente forma: a) Se elimina la designación de dos miembros por parte del Consejo de Seguridad Nacional, lo que es además consecuencia de la pérdida de sus funciones resolutivas. b) Se aumenta la facultad del presidente, quien de un miembro ahora designará tres, lo que constituye un tercio del tribunal. c) El órgano que designa más miembros será el Congreso. Hasta hoy sólo designaba a uno. A partir de ahora designará a cuatro. d) La Corte Suprema mantiene el nombramiento de tres integrantes, los que sin embargo deberán ser abogados externos y no ministros. e) La nueva normativa establece la prohibición para sus integrantes del ejercicio de la profesión de abogado; ampliándose a su turno el régimen de inhabilidades. En cuanto al funcionamiento, éste puede ser en sala o en pleno, siendo la regla general esta última. En todo caso, le corresponderá a la sala co10

Para la visión de Europa véase Favoreau, Louis, op. cit., nota 1. Nogueira A., Humberto, op. cit., nota 2. 12 Para estos efectos, la Corte Suprema llamó a concurso público, en cumplimiento de un auto acordado dictado al efecto el 3 de marzo de 2006. 13 Senado de la República de Chile, Reformas constitucionales 2005. Historia y tramitación. 11

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nocer de determinadas materias, según lo exprese la Ley Orgánica Constitucional del tribunal, la que aún se encuentra en tramitación en el Congreso nacional. III. NUEVAS ATRIBUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Entre las nuevas atribuciones que se le otorgan al Tribunal Constitucional14 chileno nos parece importante destacar las siguientes: 1. Control de constitucionalidad de los tratados Le corresponderá conocer del control de constitucionalidad de los tratados internacionales cuando versen sobre materias orgánicas. Esta reforma viene a consolidar lo que había venido sosteniendo el propio Tribunal Constitucional en algunos fallos anteriores. 15 A la fecha, al Tribunal ya le ha correspondido conocer del control de constitucionalidad respecto de un tratado internacional que contenía normas especiales en materia de encaje.16 2. Control de la constitucionalidad de los autos acordados Como se sabe, sólo se trata del control de ciertos y determinados autos acordados, como es el caso de los pronunciados por la Corte Suprema, cortes de apelaciones y Tribunal Calificador de Elecciones. 17 Así las cosas, se han excluido importantes resoluciones, como es el caso de los autos acordados que pudieren emanar de otros órganos jurisdiccionales relevantes, como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia18 o el Tribunal de la Contratación.19 14 Navarro Beltrán, Enrique, “El Tribunal Constitucional y las reformas constitucionales de 2005”, RDP, 68, 2005, pp. 11 y ss. 15 Caso de la Corte Penal Internacional, rol 346, 8 de abril de 2002. 16 Rol 553, 10 de agosto de 2006. 17 Sobre la materia véase Navarro Beltrán, Enrique, Control constitucional de los autos acordados, Colegio de Abogados de Chile, marzo de 2006. 18 El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó un auto acordado sobre asuntos contenciosos y no contenciosos, 22 de julio de 2004. La Corte Suprema rechazó una solicitud presentada en donde se cuestionaba la constitucionalidad de la referida normativa (2004). 19 La Corte Suprema, por Acta núm. 81-2003, publicada en el Diario Oficial el 30 de diciembre de 2003, dicta auto acordado sobre el funcionamiento del Tribunal de Contratación Pública.

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Como puede observarse, sólo se trata de autos acordados y no de todas las normas emanadas de los tribunales superiores, excluyéndose igualmente los reglamentos internos de las cámaras o las instrucciones del Ministerio Público. A la fecha, los tres casos que han sido planteados por afectados no han terminado en sentencia, desde el momento que —en general— no se ha dado el presupuesto fundamental de su admisibilidad como es la circunstancia de que exista una gestión pendiente. 20 3. Monopolio del control de la constitucionalidad de las leyes La reforma le otorga al Tribunal Constitucional la totalidad del control de la constitucionalidad de las leyes, tanto a priori —que lo tenía desde 1980— como a posteriori —que se radicaba en la Corte Suprema—. En este último caso se establecen dos instituciones: la inaplicabilidad y la inconstitucionalidad. A. Acción de inaplicabilidad La reforma constitucional de 2005 faculta al Tribunal Constitucional para resolver por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal, cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial resulte contraria a la Constitución. De este modo, los requisitos de procedencia son los siguientes: a) Debe tratarse de un precepto legal. Sobre el punto se ha sentenciado que: La acción de inaplicabilidad es una vía procesal inidónea para impugnar resoluciones judiciales de tribunales ordinarios o especiales con la finalidad de revocar, enmendar, revisar, casar, o anular éstas; ya que la guarda del imperio de la ley en el conocimiento, juzgamiento y ejecución de lo juzgado en general y de la sustanciación en particular, de las causas civiles y criminales, corresponde exclusivamente a los tribunales creados por ley a través de las vías procesales previstas en las leyes de enjuiciamiento.21 20 Roles núms. 570, 571 y 593 (desistido), todos deducidos con relación al auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección. 21 Roles núms. 493 y 494, ambos de 2006.

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Del mismo modo, se ha señalado que “no le corresponde a esta magistratura revisar sentencias judiciales, sino declarar inaplicables preceptos legales cuya aplicación puedan resultar contrarios a la Constitución en una gestión judicial”.22 Igualmente, el Tribunal Constitucional declaró inadmisible un recurso dirigido en contra de un decreto supremo, por no concurrir en la especie el requisito de que el mismo tuviere por objeto la impugnación de un “precepto legal”: Lo que se solicita es la declaración de inaplicabilidad del artículo 11 bis del Decreto Supremo núm. 211, de 1991, del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, dictado por el presidente de la República en ejercicio de la potestad que le concede el artículo 32, núm. 6, de la carta fundamental, esto es, de una norma reglamentaria y no de un precepto legal como lo exige el artículo 93, inciso primero, núm. 6 e inciso undécimo de la Constitución.23

Finalmente, en lo que respecta al requisito del “precepto legal”, el Tribunal dictó un interesante fallo abordando esta materia, señalando que: Debemos aceptar que los vocablos “preceptos legales” son equivalentes al de regla o norma jurídica, aunque de una determinada jerarquía (legal)… una unidad de lenguaje debe ser considerado “un precepto legal”, a la luz del artículo 93 de la Constitución Política, cuando tal lenguaje tenga la aptitud de producir un efecto contrario a la Constitución y más precisamente cuando tenga la aptitud, en el evento de ser declarada inadmisible, de dejar de producir tal efecto… para que una unidad lingüística… pueda ser considerada una norma o precepto legal de aquellos que trata el artículo 93 de la carta fundamental, no es necesario que sea completa; esto es que constituya una unidad autárquica capaz de producir efectos jurídicos al margen de otras normas.24

b) Que exista una gestión pendiente ante otro tribunal ordinario o especial. Sobre este aspecto, el Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse con ocasión de un recurso de inaplicabilidad desestimado, al dirigirse en contra de una resolución administrativa, dictada en un procedimiento de 22 23 24

Roles núms. 551-2006 y 531-2006. Rol núm. 497-2006. Rol núm. 626-2006.

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igual naturaleza. En tal ocasión el Tribunal declaró: “Que el requerimiento se ha planteado respecto de una resolución de la Superintendencia de Valores y Seguros, la que, por una parte, no constituye gestión judicial pendiente y, por la otra, no emana de un tribunal ordinario o especial como lo requiere la Constitución”.25 En otros casos, se desechó el recurso por concluirse que el asunto en el que podría incidir el mismo, se encontraba concluido mediante sentencia afirme, no existiendo, en consecuencia, gestión judicial pendiente alguna.26 c) Que la aplicación del precepto resulte decisivo en la resolución de un asunto. El precepto legal en cuestión debe ser decisivo en la resolución de un asunto, sea contencioso o no e independiente de la naturaleza jurídica de la norma, esto es, procedimental o de fondo. Lo relevante es que el juez de la instancia pueda aplicar el precepto para resolver alguno de los asuntos o materias que se le han sido sometidos a su conocimiento. En efecto, como ha señalado este mismo Tribunal recientemente,27 independiente de la naturaleza del precepto legal cuya inaplicabilidad se solicita, el artículo 93, núm. 6, de la Constitución Política exige que el precepto legal pueda resultar decisivo en la resolución del asunto o gestión pendiente, “lo que implica que la inaplicabilidad declarada deba ser considerada por el juez llamado a resolverla, tanto en lo que se refiere a los fundamentos de ésta cuanto a todo otro razonamiento que implique que la decisión del asunto no resultará contraria a la Constitución”. Así, la exigencia contenida en el artículo 93, inciso undécimo, en orden a que “la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto”, no puede, entonces, interpretarse prescindiendo de la finalidad que anima a la institución de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley. Lo mismo señaló en su momento la Corte Suprema, al precisar que la carta fundamental no distinguía entre normas sustantivas y adjetivas.28 Como se ha indicado por la doctrina autorizada “por intermedio de la acción de inaplicabilidad, la parte cuestiona la inconstitucionalidad de determinados preceptos legales decisivos para la resolución del asunto y 25

Rol núm. 514-2006. Roles núms. 495, 516 y 532, todos de 2006. 27 Tribunal Constitucional, rol núm. 472. 28 Corte Suprema, sentencia del 18 de marzo de 2005, rol núm. 1589-2003, considerando 5o. 26

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la sentencia de inaplicación libera al juez del sometimiento al imperio de la ley”.29 En otras palabras, el requisito constitucional en cuanto a que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto “supone un análisis muy exhaustivo por parte del Tribunal para determinar si de los antecedentes allegados al requerimiento puede concluirse que el juez habrá necesariamente de acudir a la aplicación de la norma legal para decidir la gestión”.30 Con relación a esta exigencia, el Tribunal Constitucional declaró inadmisible un recurso en que se cuestionaba una norma que no constituía el único fundamento legal de la respectiva sentencia, sin ser, por lo tanto, decisiva en la resolución del respectivo juicio. Así, se sostuvo que “la aplicación del precepto legal cuya inaplicabilidad se solicita, no resulta decisiva en la resolución del asunto, toda vez que dicho precepto se refiere únicamente a una de las causales en que se fundó la denegatoria que se pretende dejar sin efecto… y no a la otra… la cual no ha sido impugnada por las requirentes”.31 d) Que la ley contraríe la Constitución en su aplicación. Como puede apreciarse, la situación no es idéntica a la facultad que se le otorgaba hasta el 2005 a la Corte Suprema, desde que se exige ahora que la aplicación del precepto legal resulte contraria a la Constitución. En efecto, precisando el alcance de la facultad, el Tribunal ha consignado que: De la simple comparación del texto de la norma citada con el antiguo artículo 80 de la carta fundamental, que entregaba esta facultad a la Corte Suprema, se desprende que... mientras antes se trataba de una confrontación directa entre la norma legal y la disposición constitucional, ahora se está en presencia de una situación diferente, por cuanto lo que podrá declarado inconstitucional es la aplicación del precepto legal impugnado, lo que relativiza el examen abstracto de constitucionalidad, marcando una clara diferencia con el texto constitucional anterior.32 29 Gómez B., Gastón, “La reforma constitucional a la jurisdicción constitucional”, Reforma constitucional, 2005, p. 669. 30 Silva Bascuñán, Alejandro y Silva Gallinato, María Pía, “Las nuevas atribuciones del Tribunal Constitucional”, XXXVI Jornadas Chilenas de Derecho Público, 2006, p. 22. 31 Rol núm. 503-2006. 32 Tribunal Constitucional, sentencia del 17 de noviembre de 2006, rol núm. 546-2006.

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De este modo, se sostiene con relación al examen de constitucionalidad, “el Tribunal Constitucional lo hará después de confrontarlo con el caso concreto, cuando se manifiesten los resultados de su aplicación”. De este forma: La decisión jurisdiccional de esta magistratura ha de recaer en la conformidad o contrariedad con la Constitución que la aplicación del precepto impugnado pueda tener en cada caso concreto y no necesariamente en su contradicción abstracta y universal con la preceptiva constitucional. Además, cuando... se declare inaplicable determinado precepto legal, ello no significa que siempre éste sea per se inconstitucional, sino que, únicamente, en el caso concreto dentro del cual se formula el requerimiento, dicha norma legal impugnada no podrá aplicarse por resultar, si así se hiciere, contrario a la Constitución.33

En otras palabras “en sede de inaplicabilidad, el Tribunal está llamado a determinar si la aplicación del precepto en la gestión específica resulta contraria a la Constitución. Lo que el Tribunal debe practicar es un examen concreto de si el precepto legal, invocado en una gestión judicial pendiente y correctamente interpretado producirá efectos o resultados contrarios a la Constitución”.34 e) Que lo solicite la parte o el juez. Durante el primer año de vigencia ya se han presentado peticiones de inaplicabilidad a instancia de jueces, de competencias disímiles.35 Del mismo modo, en un caso se declaró inadmisible la inaplicabilidad como consecuencia de que los requirentes no eran efectivamente partes en la gestión que supuestamente se invocaba.36 f) Que la impugnación esté fundada razonablemente. Sobre este requisito se ha señalado que ello “supone una explicación de la forma como se infringen las normas constitucionales”. Y al respecto ha agregado: 33

Idem. Tribunal Constitucional, sentencia del 27 de julio de 2006, rol núm. 480, considerando 27o. 35 Roles núms. 537 (Tribunal Penal Oral de Concepción, respecto del artículo 434 del Código Penal), 541 (3a. Sala de la ICA de Santiago, con relación al inciso 1o. del artículo 42 de la Ley de Concesiones), 575 (juez de Policía Local de Renca, impugnando el artículo 541 del COT) y 659 (1a. Sala de la Corte de Apelaciones de Temuco, con relación al artículo 116 del Código Tributario). 36 Rol núm. 508/2006. 34

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El término “razonablemente”, de acuerdo con su sentido natural y obvio supone la idea de “conforme a la razón” y, adicionalmente, “más que meridianamente”. Por su lado, “fundadamente” importa una actuación realizada con fundamento y este término significa “razón principal o motivo con que se pretende afianzar y asegurar una cosa”; a la vez que fundar es “apoyar con motivos y razones eficaces o con discursos una cosa”.

En otras palabras: “la exigencia constitucional de fundamentar razonablemente el requerimiento de inaplicabilidad supone una suficiente y meridiana motivación, de modo que pueda comprenderse en términos intelectuales la pretensión que se solicita al tribunal”.37 En otro fallo de admisibilidad, el Tribunal Constitucional declaró que la fundamentación razonable implica como exigencia básica “la aptitud del o de los preceptos legales para contrariar, en su aplicación al caso concreto, la Constitución, lo que debe ser expuesto circunstanciadamente... la explicación de la forma en que se produce la contradicción entre las normas, sustentada adecuada y lógicamente, constituye la base indispensable de la acción ejercitada”.38 Por otra parte, esta misma magistratura ha entendido que un recurso de inaplicabilidad no se halla razonablemente fundado, cuando lo que se impugna son cuerpos legales aludidos en forma global o genérica, sin señalar en forma precisa y determinada cuál es el precepto legal concreto que se cuestiona.39 Por este motivo, por ejemplo, fue declarado inadmisible un recurso a través del cual se solicitaba “declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del Código Penal, de todos sus códigos adjetivos y la Ley Antiterrorista núm. 18.314, al sur del Bío- Bío...”. 40 También, el Tribunal Constitucional ha entendido que se incumple el requisito en análisis, aun cuando se señalen las normas específicas en contra de las cuales se recurre, si “no se contiene descripción alguna del modo en que dichas disposiciones violan las normas constitucionales que se estiman transgredidas, dejándose de configurar así los vicios de inconstitucionalidad que deben servir de fundamento al requerimiento deducido”. De acuerdo con lo anterior, el vicio de inconstitucionalidad “debe ser expuesto de manera circunstanciada, puesto que la explicación 37 38 39 40

Rol núm. 495-2006. Rol núm. 482-2006. Rol núm. 495-2006. Rol núm. 550-2006.

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de la forma en que se produce la contradicción entre las normas, sustentada adecuada y lógicamente, constituye la base indispensable de la acción ejercitada”.41 Durante el primer año de vigencia de la reforma constitucional ingresaron al Tribunal más de 200 peticiones de inaplicabilidad, habiéndose ya acogido algunas sobre los más diversos tópicos. En efecto, se han declarado inaplicables a gestiones pendientes los artículos 116 del Código Tributario, que admitiría la delegación jurisdiccional en materia tributaria,42 y 416, inciso 3o., del Código Procesal Penal, en materia de desafueros de delitos de acción privada, al no resguardarse adecuadamente los principios que informan el debido proceso.43 Del mismo modo, le ha correspondido al Tribunal dictar sentencia de rechazo en acciones referidas a las más diversas materias: debido proceso en el marco de un exequátur;44 legalidad y sanciones administrativas eléctricas;45 tipicidad penal en el Código de Justicia Militar;46 legalidad del Tribunal y ministros en visita;47 “solve et repete”;48 y autorizaciones administrativas y derecho de propiedad, 49 entre otras. Debe destacarse la circunstancia que el tribunal haya conocido de las materias por aplicación directa de la Constitución, en virtud del principio de inexcusabilidad, sin perjuicio de que la normativa legal vigente le permite también adoptar tales medidas. Lo importante es que las Constituciones se cumplan y se ejecuten, pues de no ser se transforman en simples declaraciones literarias o “normas programáticas”, como eufemísticamente se denominaban. Hispanoamérica en sus 200 años de independencia ha visto más de 200 Constituciones, y ya Jovellanos anticipaba una verdadera enfermedad que se manifestaba en el dictado de Constituciones que se redactaban en pocos 41

Roles núms. 518, 543, 544 y 545, todos de 2006. Roles núm. 472, 30 de agosto de 2006; 499, 5 de septiembre de 2006; 515, 13 de octubre de 2006; 500, 31 de octubre de 2006; 502, 14 de noviembre de 2006. 43 Roles núm. 478, 8 de agosto de 2006; 529 y 533, ambas del 9 de noviembre de 2006. 44 Rol núm. 481, 4 de julio de 2006. 45 Roles núms. 480, 27 de julio de 2006 y 479, 8 de agosto de 2006. 46 Rol núm. 468, 9 de noviembre de 2006. 47 Rol núm. 504, 10 de octubre de 2006. 48 Rol núm. 546, 17 de noviembre de 2006. 49 Rol núm. 467, 14 de noviembre de 2006. 42

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días, se contenían en pocas páginas y duraban pocos días. Y deberíamos agregar: “y se aplicaban muy poco”. B. Acción de inconstitucionalidad El otro aspecto que contempla la reforma de 2005 es la inconstitucionalidad de las leyes, esto es, la posibilidad de que el precepto legal sea expulsado del ordenamiento jurídico por contravenir la carta fundamental. El proyecto inicial de reforma constitucional indicaba que era menester que se pronunciaran 3 fallos uniformes para que la norma legal desapareciera del ordenamiento jurídico. Sin embargo, el texto aprobado en definitiva expresa que ahora el Tribunal, por los 4/5 de sus integrantes en ejercicio, podrá declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal ya declarado inaplicable; lo que podrá efectuarse de oficio o por petición, existiendo al efecto acción popular. 50 El 26 de marzo de 2007, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de su facultad, por primera vez en la historia de Chile, declaró la inconstitucionalidad del artículo 116 del Código Tributario, que permitía delegar facultades jurisdiccionales por un simple acto administrativo.51 IV. EL RECURSO DE PROTECCIÓN 1. La reforma de 2005 en materia de derechos fundamentales En materia de derechos y garantías fundamentales, la reforma de 2005 incluyó algunos aspectos o precisiones. Así, en primer lugar, se especifica el principio de legalidad de los tribunales, de modo tal que su establecimiento sea anterior a la perpetración de los hechos, lo que no viene sino a confirmar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia.52 50 A la fecha existe solicitud de inconstitucionalidad, adicionalmente, del artículo 416, inciso 3o., del Código Procesal penal. Véase roles núms. 558, 590, 615 y 665. 51 Autos rol núm. 681. La sentencia se publicó en el Diario Oficial el 29 de marzo de 2007. 52 Tribunal Constitucional, rol 91, 19 de enero de 1990.

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Se deroga el delito de difamación, cometido a través de los medios de comunicación, como a su vez la protección de la vida pública. Coincidencia o no ello se sitúa en un momento en que la honra de las personas parece tener poco valor y muy lejano a esa visión de Shakepeare, en su Otelo, que exclamaba: “el que me depoja de mi buen nombre, me roba de aquello que a él no lo enriquece, y en cambio a mi me deja verdaderamente pobre”. Y, también de Calderón de la Barca, para quien “el honor es del alma y el alma es de Dios”. Los tiempos parecen otros. Del mismo modo, se contienen normas sobre libertad del imputado, aunque es del caso hacer presente que aún persisten desajustes entre la reforma procesal penal y la carta fundamental, desde el momento en que, por ejemplo, se sigue utilizando el término procesado en el error judicial. Debe también destacarse la jurisdicción disciplinaria de los colegios profesionales, lo que constituye un imperativo categórico para el legislador, más aún si se tiene presente que a la fecha se titulan más de dos mil abogados al año, lo que permite suponer que los estándares éticos ciertamente serán cada vez peores. En cuanto al recurso de protección, se perfecciona esta acción cautelar en materia ambiental, desde que se puede recurrir no sólo de acciones sino también respecto de omisiones ilegales, eliminándose la exigencia adicional de arbitrariedad.53 2. La importancia del recurso de protección (1976-2006) El año recién pasado, y sin que nadie lo consignara de manera especial, de manera silenciosa, como suele ocurrir en nuestro país, se conmemoraron los 30 años del recurso de protección, acción cautelar establecida por primera vez en el Acta Constitucional de 1976 y que hoy se contiene en el artículo 20 de la Constitución Política.54 La Corte Supre53 Aunque los tribunales usualmente entendían que si la acción era ilegal, también lo era abusiva. Véase Navarro Beltrán, Enrique, “Recurso de protección y derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”, RCHD, 20, 1993, pp. 595 y ss. Igualmente, Bertelsen R., Raúl, “Recurso de protección y derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”, RCHD, 25, 1998, pp. 139 y ss. 54 Sobre la materia véase Soto Kloss, Eduardo, “El recurso de protección, institución esencial de una sociedad libre”, en Navarro Beltrán, Enrique (ed.), 20 años de la Constitución chilena 1981-2001, cit., nota 9.

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ma, a su vez, reguló su tramitación por auto acordado del 29 de marzo de 1977, posteriormente modificado en 1992 y 1998. 55 Ciertamente, su antecedente histórico lo encontramos en las facultades protectoras de los tribunales de justicia y que detentaron hasta 1874. Luego y por casi un siglo, el único mecanismo existente en nuestro país lo constituirá el recurso de amparo o habeas corpus. En Hispanoamérica también puede citarse el amparo mexicano o el mandato de seguranca brasilero. 56 En este sentido, y tal como lo recuerda la referida acta constitucional “por muy perfecta que sea una declaración de derechos éstos resultan ilusorios si no se consagran los recursos necesarios para su debida protección”.57 En otras palabras, se trata de que junto a los derechos que se reconocen se amparen a su vez los mismos a través de mecanismos tutelares efectivos, que son de competencia en primera instancia de las cortes de apelaciones. En estos treinta años transcurridos, el incremento de las acciones ha sido sideral. De unos pocas decenas a miles en la actualidad y que se refieren a las más diversas situaciones vinculadas a bienes jurídicos tan diversos como la vida, la igualdad, la honra, la libertad y la propiedad. Así, por ejemplo, de las cerca de mil apelaciones de protección que fueron conocidas por la Corte Suprema en 2005, un 25% obtuvo tutela jurídica, lo que constituye una cifra muy importante si se le compara con la de cualquier otro país, en los que existe “certiorari” o barreras de inadmisibilidad, que en muchas ocasiones es cercano al 90%.58 Ciertamente, la dinámica protectora ha sido muy notable si se revisa la doctrina contenida en los fallos y que se aprecia en las decisiones en las que se tutela la vida59 y la integridad física y psíquica e incluso el de55

La controversia sobre el auto acordado puede verse en UFT 3 (1999). Sobre el tema véase Fix-Zamudio, Héctor et al., Garantías jurisdiccionales para la defensa de los derechos humanos en Iberoamérica, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1992. 57 Acta Constitucional núm. 3, parte considerativa. 58 Navarro Beltrán, Enrique, “El recurso de protección, análisis cuantitativo”, Revista de Derecho U. Mayor, 2006. 59 Véase Corte Suprema, 30 de agoto de 2001, rol núm. 2.186-2001, en el caso denominado “píldora del día después”. 56

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recho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación;60 la igualdad ante la ley61 y la prohibición de ser juzgados por comisiones especiales;62 la privacidad y la intimidad;63 la libertad de conciencia64 y la información;65 el derecho de reunión y asociación;66 además, deben destacarse los derechos de contenido económico, como la libertad empresarial y la no discriminación en el trato económico.67 Por último, respecto del derecho de propiedad, éste no sólo se ha entendido con relación a las cosas corporales e incorporales, o derechos, sino además a cualquier derecho de contenido patrimonial como el derecho a la imagen, al cargo, al título, etcétera.68

60 Véase nota 53. La jurisprudencia ha reconocido diversos tipos de contaminación: acústica, acuática, terrestre, atmosférica e incluso la visual. 61 La igualdad, siguiendo al Tribunal Constitucional se ha entendido como dar el mismo trato a los que se encuentran en similar situación. De modo que lo que se prohíbe son las discriminaciones arbitrarias (Corte Suprema, 3 de junio de 1994, GJ 168, p. 81). 62 En esta materia se aprecian un sinfín de actuaciones, preferentemente administrativas, que importan una suplantación de las funciones jurisdiccionales propias de los tribunales. Véase Corte Suprema, 25 de marzo de 1998, GJ 213, p. 179. Más recientemente, Corte Suprema, 27 de abril de 2005, rol núm. 1226-2005. 63 Clásicos resultan los conflictos de derechos entre la libertad de expresión y la honra. Un caso paradigmático es el denominado “La última tentación de Cristo”, Corte Suprema, 20 de enero de 1997, rol núm. 519-97, en el que se prohibió la exhibición de la misma. Una forma diversa de resolver es el caso Prat, donde se da preferencia a la libertad de creación, Corte Suprema, 16 de julio de 1003, rol núm. 1.961-2003. 64 Un caso a mencionar es de la denominada secta Moon, Corte Suprema, 15 de septiembre de 2005, núm. 2.226-2005. 65 Los tribunales la han estimado como una de las libertades fundamentales. Véase Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de diciembre de 1980, RDJ 77, sec. 2a., p. 195. El Tribunal Constitucional ha señalado su alcance en los autos rol núm. 226, de 1995. 66 Aquí pueden citarse la exclusión ilegal y arbitraria de asociaciones. Recientemente, Corte Suprema, sentencias del 10 de marzo de 2004, rol núm. 378-04 y 21 de julio de 2004, rol núm. 2729-04. 67 Cabe señalar que en materia de libertad económica existe también una acción popular denominada “amparo económico”. Sobre el punto véase Navarro Beltrán, Enrique, “El recurso de amparo económico (notas sobre quince años de jurisprudencia)”, UFT, 9, 2005. 68 Navarro Beltrán, Enrique, “La constitucionalización del derecho a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema”, Revista U. Mayor, 3, 2004, pp. 97-122.

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3. La protección sobre derechos no tutelados Como se sabe, el artículo 19 de la Constitución Política reconoce a las personas diversos derechos, desde la vida a la propiedad, pasando por la igualdad, el honor, la libertad, etcétera. Pues bien, el artículo 20 garantiza con el recurso de protección a la mayoría de los mismos, salvo los denominados derechos sociales y económicos, como es el caso del derecho a la protección de la salud, de educación y de seguridad social.69 En el informe final de la Comisión de Estudio (CENC) se señaló sobre esta materia: Es evidente que el recurso de protección no puede hacerse extensivo a derechos que, aunque reconocidos constitucionalmente, dependen para su debida satisfacción, de la capacidad económica del Estado o de las potencialidades culturales de la población, como sucede con el derecho a la educación, a la salud, a la seguridad social u otros. Sólo puede establecerse un recurso judicial como el que analizamos respecto de aquellos derechos cuyo ejercicio exige únicamente que él no sea perturbado por la conducta ilegítima de la autoridad o de un particular, obstáculo que, una vez removido por resolución judicial, basta para que el titular del derecho pueda disfrutar adecuadamente de él. De ahí la necesidad de enumerar taxativamente los derechos respecto de los cuales se concede el mencionado recurso.70

Sin embargo, nuestros tribunales superiores, y en particular la Corte Suprema, han tratado de dar debida tutela a situaciones abusivas en que en principio se invocan derechos no protegidos. Resulta, entonces, interesante analizar la forma que han buscado los tribunales para dar tutela indirecta a los mismos, en especial a través de la aplicación de otros derechos. En particular se ha recurrido de manera frecuente al derecho de propiedad (fenómeno que ciertos autores califican como “propietarización de los derechos”) y a la igualdad ante la ley. 71 69 Sobre la materia véase Soto Kloss, Eduardo, “El recurso de protección, institución esencial de una sociedad libre”, en Navarro Beltrán, Enrique (ed.), 20 años de la Constitución chilena 1981-2001, cit., nota 9, pp. 421 y ss. 70 Informe final de la CENC, RCHD, 8, 11981, p. 235. 71 Véase Navarro Beltrán, Enrique, “Límites al recurso de protección en materia contractual”, UFT, 6, 2002, p. 56.

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A. Frente al derecho a la protección de la salud El artículo 19, núm. 9, garantiza el derecho a la protección de la salud. En esta materia se le imponen ciertos deberes al Estado, tales como el de proteger las acciones de salud (promoción, protección, recuperación y rehabilitación); la coordinación y control de las mismas y el garantizar su ejecución, ya sea a través de instituciones públicas o privadas. Sólo se ampara el derecho a elegir el sistema de salud, ya sea público o privado.72 En el caso de este derecho y frente a su afectación, particularmente por terceros (fundamentalmente instituciones de salud previsional) se ha recurrido a la afectación del derecho de propiedad que perjudican los contratos o la discriminación arbitraria. Así, ya en 1989 se resolvía que la negativa arbitraria de una isapre a otorgar la cobertura pactada contractualmente importa privación de legítima percepción de un beneficio pecuniario que se ha incorporado al patrimonio del recurrente.73 Sin perjuicio de que, en otros casos, se ha estimado derechamente que se está invitando a abandonar el sistema por lo que se vulneraría la libertad de elección del sistema de salud, reconocido en el inciso final del artículo 19, núm. 9, y que sí se encuentra protegido. En el último tiempo han sido reiterados los fallos sobre la materia, sancionándose el término unilateral del contrato;74 el alza injustificada de los planes de salud75 o la negativa a cubrir cobertura,76 todos ellos por parte de la institución de salud respectiva. B. Frente al derecho a la educación El artículo 19, núm. 10, reconoce el derecho a educación, en sus diversas etapas, lo que incluye desde la educación parvularia a la enseñan72 Sobre la materia véase Bulnes A., Luz, “El derecho a la protección de la salud en la Constitución de 1980”, AJ, 4, 2001. Con anterioridad, Álvarez R., Sergio, “Aspectos del derecho a la protección de la salud como garantía fundamental de un estado de derecho”, RDP, 47 y 48, 1990, p. 219. 73 Corte Suprema, 22.05.89, GJ 107, p. 20. 74 Corte de Apelaciones de Santiago, rol 5698-2001. Corte Suprema, rol núm. 3.742-02. 75 Corte de Apelaciones de Santiago, rol 3656-02. 76 Corte de Apelaciones de Concepción, rol núm. 414-02. Así como, Corte Suprema, rol núm. 3552-02.

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za media, imponiéndosele ello como un deber especial al Estado, habiendo sido esto último modificado constitucionalmente.77 Este derecho, como se sabe, tampoco se encuentra tutelado, a pesar de las obligaciones que se imponen al Estado en tal sentido. 78 En el caso de medidas que afectan, en el hecho, el derecho a la educación, fundamentalmente por medidas adoptadas por establecimientos educacionales, los tribunales han citado como afectado el derecho de propiedad sobre la matrícula o, en su caso, la no discriminación arbitraria. A fines de la década de los ochenta encontramos sentencias que rechazan las acciones afirmando que la conculcación del derecho a la educación, al estar excluida de la protección constitucional, no puede razonarse sobre la base de otros derechos.79 Del mismo modo, se rechazaba la posibilidad de invocar el derecho de propiedad sobre los títulos profesionales, dado que no participarían del carácter de bienes incorporales.80 Sin embargo, casi dos años después se sostiene por nuestro máximo tribunal que la calidad de estudiante universitario faculta al interesado para acceder al título, lo que configura una especie de propiedad, que se encuentra amparada en el artículo 19, núm. 24, de la Constitución Política;81 lo que también se ha señalado en los últimos años.82 Por su lado, en la misma época la Corte de Santiago estimaba infringido el artículo 19, núm. 2, al expulsarse un alumno sin seguirse el procedimiento fijado por el estatuto reglamentario.83 En el último tiempo se ha sostenido que la negativa de un establecimiento educacional de entregar certificado de notas y estudio vulnera el derecho de propiedad del recurrente sobre “los logros académicos”. 84 77 Navarro Beltrán, Enrique, “Las Constituciones chilenas en el siglo XX y sus reformas”, en Navarro Beltrán, Enrique (ed.), 20 años de la Constitución chilena, cit., nota 9, pp. 19-36. 78 Véase Gaete R., Sergio, “El derecho-deber a la educación”, RDP, 41 y 42, 1987, p. 231; Orrego S., Cristóbal, “El derecho a la educación y la libertad de enseñanza en la Constitución de 1980”, RCHDUC, 13, 1986, p. 463. 79 Corte Suprema, 26.05.87, RDJ 84, p. 173. 80 Corte Suprema, 28.07.81, RDJ 78, p. 142. 81 Corte Suprema, 6.04.89, GJ 106, p. 27. 82 Corte de Apelaciones de Santiago, rol núm.182-01. 83 Corte de Apelaciones de Santiago, 18.12.89, GJ 114, p. 40. 84 Corte de Apelaciones de Talca, rol núm. 60.845.

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C. Frente al derecho a la seguridad social El artículo 19, núm. 18, de la Constitución resguarda el derecho a la seguridad social, precisándose que las leyes que regulen su ejercicio serán de quórum calificado. En este caso, la acción del Estado debe estar dirigida a garantizar el acceso a las personas al goce de las prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. Del mismo modo, se impone al Estado el deber de supervigilar el adecuado ejercicio de este derecho. Dada su naturaleza socioeconómica, este derecho tampoco encuentra protección directa constitucional.85 Sobre esta materia, la Corte de Apelaciones de Santiago a principios de los noventa hacía presente que al no encontrarse protegido constitucionalmente este derecho no era posible obtener por esta vía la declaración de que determinados hechos revisten el carácter de accidentes del trabajo.86 Sin embargo, meses antes, la Corte Suprema precisaba que el desconocimiento por la autoridad previsional del acrecimiento de la pensión de montepío importa una vulneración del derecho de propiedad. 87 Del mismo modo, se ha precisado que los beneficios de una pensión de jubilación, debidamente reajustados, forman parte del patrimonio de la persona y están amparados por el artículo 19, núm. 24, de la carta fundamental.88 Como puede observarse, frente a situaciones inicuas, en donde aparentemente se ven afectados derechos no protegidos, nuestra Corte Suprema ha preferido dar tutela efectiva, principalmente estimando afectado el derecho de propiedad.89

85 Costa R., Vasco, “Derechos laborales y Constitución de 1980”, en Navarro Beltrán, Enrique (ed.), 20 años de la Constitución Chilena, cit., nota 9, pp. 287 y ss. 86 Corte de Apelaciones de Santiago, 12.04.90, GJ 118, p. 26. 87 Corte Suprema, 25.10.89, RDJ 86, p. 153. 88 Corte de Apelaciones de Santiago, 28.08.86, RDJ 83, p. 185. 89 Una visión más completa en Navarro Beltrán, Enrique, “Soluciones jurisprudenciales a desprotecciones constitucionales”, Actas de las XXXIV Jornadas de Derecho Público, Lexis Nexis, 2005, pp. 291-294.

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V. CONCLUSIONES De lo dicho es posible concluir lo siguiente: 1. La reforma constitucional de 2005 otorgó al Tribunal Constitucional el monopolio del control de la constitucionalidad de las leyes, tanto en materia preventiva como a posteriori, facultad esta última que desde 1925 y por 80 años detentó la Corte Suprema. La acción de inaplicabilidad en el actual texto no es en todo caso idéntica a la que antes detentaba la Corte Suprema y, adicionalmente, no sólo puede solicitarse por la parte afectada, sino también por el juez que esté conociendo de la gestión en que pudiera aplicarse el precepto legal. 2. En un año de vigencia de las nuevas potestades del Tribunal Constitucional es posible apreciar la diversidad de materias que se han resuelto a través de la acción de inaplicabilidad de las leyes, tales como el debido proceso en materia de cumplimiento de sentencias extranjeras, principios que rigen en materia de derecho administrativo sancionador, leyes penales en blanco, principio de legalidad de los tribunales, libertad económica y el alcance del derecho de propiedad. A su vez, se han acogido inaplicabilidades vinculadas a dos grandes aspectos: indelegabilidad de la jurisdicción tributaria y el debido proceso en desafueros parlamentarios de delitos de acción privada. 3. Es del caso destacar que por primera vez en la historia constitucional chilena existe la posibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico un precepto legal que sea contrario a la Constitución, a través de la acción de inconstitucionalidad, lo que se ha materializado el 26 de marzo respecto del artículo 116 del Código Tributario. 4. Por su lado, en materia de amparo de los derechos, el año pasado se cumplieron treinta años del establecimiento en Chile del recurso de protección, acción que tutela las acciones u omisiones ilegales que pudieren amenazar, perturbar o privar del ejercicio de derechos. 5. En la reforma constitucional de 2005, sólo se incluyeron aspectos menores respecto a los derechos y garantías, salvo lo relativo al reforzamiento de la protección ambiental. 6. Cabe tener presente que en dicho año de un total de más de mil apelaciones de protección que llegaron a conocimiento de la Corte Suprema, un 25% obtuvieron tutela constitucional.

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7. Finalmente, debe destacarse la cautela que se ha dado a situaciones abusivas en las que se encuentran afectados derechos no tutelados constitucionalmente, particularmente en materia económica social. En estos casos se ha recurrido a otros derechos, particularmente al derecho de propiedad.

FIGURAS EMBLEMÁTICAS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA Mariolga QUINTERO TIRADO* Alberto BLANCO-URIBE QUINTERO** SUMARIO: I. Introducción. II. Las formas de ejercicio de la justicia constitucional en Venezuela. III. Las figuras emblemáticas de la justicia constitucional en Venezuela. IV. Aspectos específicos de estas figuras emblemáticas.

I. INTRODUCCIÓN Uno, si no el más trascendente, de los grandes problemas que ha debido afrontar el constitucionalismo contemporáneo es el de la defensa judicial y/o jurisdiccional de la Constitución y, con ella, particularmente de los derechos humanos fundamentales, vale decir, pura y simplemente, de la libertad, o del libre desenvolvimiento de la personalidad, en un Estado constitucional y democrático, sin que al respecto importe si liberal o social. Muchas han sido las denominaciones con las cuales se ha querido cobijar al conjunto de mecanismos jurisdiccionales o no, cuya finalidad es la de garantizar la supremacía constitucional y, con ella, esencia vital, la libertad del ser humano, como síntesis de todos y cada uno de los derechos fundamentales de los que como simple ser humano resulta titular * Profesora de Derecho procesal civil en pregrado y en la Especialización de Derecho procesal en las universidades Central de Venezuela y Católica Andrés Bello. ** Profesor de Derecho constitucional en la Universidad Central de Venezuela, miembro del Instituto Venezolano de Estudios de Derecho Procesal (Invedepro) y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.

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(“todo hombre nace libre e igual”, reza la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Revolución francesa, 1789). Así, hemos leído acerca de las denominaciones de “justicia constitucional”, “jurisdicción constitucional”, “derecho procesal constitucional”, “derecho constitucional procesal”, “control de constitucionalidad”, etcétera, con sus respectivos propugnadores y detractores, con pretensiones omnicomprensivas de todo el fenómeno garantista de la libertad, con vista tanto de las herramientas no jurisdiccionales dadas por figuras como el mediador, el ombudsman, el defensor del pueblo y otras, como de los mecanismos propiamente jurisdiccionales, sean judiciales o no, dentro de los cuales se suelen citar la acción de amparo constitucional, el habeas corpus, el habeas data, la acción o recurso de inconstitucionalidad, el control difuso de constitucionalidad, la cuestión de inconstitucionalidad, el control previo de la constitucionalidad de leyes o tratados internacionales, los recursos de interpretación constitucional, los recursos por omisión legislativa, y tantas otras figuras, cuyo conocimiento en algunos sistemas jurídicos se acuerda monopolísticamente a un órgano estatal autónomo e independiente de las otras ramas del poder público, generalmente llamado tribunal, corte o consejo constitucional; mientras que en otros se estiman competencia propia del Poder Judicial, sea que conozcan de ellos todos o algunos de los jueces o tribunales según los casos, o solamente la corte o tribunal supremo de justicia. Nosotros, sin más (por no ser tema de estudio en esta oportunidad), estimamos apropiadas y sinónimas las apelaciones de derecho procesal constitucional y de justicia constitucional, por ser, sin duda, generales, en el entendido de que el enfoque de esta nueva ciencia es eminentemente adjetivo o procesal, pero con un objeto muy preciso, a saber, que mediando la matización de la teoría general del proceso, por medio de lo que se conoce como la constitucionalización del proceso, lo que se persigue es asegurar la supremacía de la Constitución,1 1 Artículo 7o. de la Constitución venezolana: “La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”. Artículo 19 de la Constitución venezolana: “El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las

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como requisito indispensable para el logro de los fines del Estado,2 hacia la materialización de los valores de libertad plena y de justicia real.3 En este orden de ideas, la transformación, tan importante en nuestro ámbito sociopolítico y jurídico iberoamericano, que tuvo lugar en pleno siglo XX y que nos condujo de un constitucionalismo nominal, donde la Constitución no traducía otra cosa que un mero desideratum de principios y voluntades de orden político, a ser juridizado mediante leyes emanadas de los parlamentos, al actual constitucionalismo normativo, que entiende al texto fundamental o carta magna como una auténtica ley suprema que, por lo tanto, ha de ser efectiva, coercitiva, directa y preferentemente aplicada como tal (como refuerzo complementario del carácter rígido propio de la mayor parte de las Constituciones que se circunscriben en la concepción racional normativa), representó sin duda uno de los grandes pasos de la humanidad, en su búsqueda hacia el perfeccionamiento de las formas democráticas de legitimidad del poder público. No obstante, el establecimiento real del Estado constitucional y democrático de derecho indefectiblemente pasaba por conceder algún tipo de solución a la gran pregunta que se estaban formulando una y otra vez los constitucionalistas: ¿cómo garantizar judicial y/o jurisdiccionalmente la vigencia plena y efectiva de la Constitución, en particular respecto a la adecuación del resto del ordenamiento jurídico, y en especial de las leyes y demás actos jurídicos con rango y fuerza de ley, a sus preceptos? Y dos fueron los mecanismos ideados a ese fin, cuya versión venezolana ahora presentamos. leyes que los desarrollen”. Artículo 137 de la Constitución venezolana: “La Constitución y la ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”. 2 Artículo 3o. de la Constitución venezolana: “El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución”. 3 Artículo 2o. de la Constitución venezolana: “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. Artículo 257 de la Constitución venezolana: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”.

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II. LAS FORMAS DE EJERCICIO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA Solamente a manera de ilustración, que nos permita apreciar adecuadamente el extendido de la justicia constitucional o del derecho procesal constitucional en Venezuela, según el marco emanado del ordenamiento jurídico puesto en vigencia con la Constitución de 1999, hoy vigente, y desarrollado por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, antes de entrar en la materia propia que nos hemos propuesto destacar, de manera descriptiva, pero ampliada con los criterios jurisprudenciales, en las secciones ulteriores, a continuación se hace el siguiente inventario. De este modo, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales, el contenido y alcance de la justicia constitucional o del derecho procesal constitucional en Venezuela vienen determinados por las atribuciones reconocidas al Poder Judicial y al llamado poder ciudadano, mediando la consagración simultánea de garantías tanto jurisdiccionales (y en nuestro caso también judiciales), como no jurisdiccionales, por la institución del defensor del pueblo. Veamos: Siguiendo lo establecido en la Constitución, por el título V “De la organización del poder público nacional”, capítulo III “Del Poder Judicial y del sistema de justicia”, sección segunda “Del Tribunal Supremo de Justicia”, encontramos que el artículo 262 instituye, dentro del Tribunal Supremo de Justicia, la denominada Sala Constitucional, verdadera jurisdicción constitucional del país, con tan amplias facultades como las que gozan los tribunales constitucionales en el derecho comparado, allí donde existen separados del Poder Judicial y de las otras ramas del poder público. De hecho, para que no haya dudas al respecto, el artículo 266, numeral 1 y aparte final, le confiere el ejercicio de la jurisdicción constitucional, mediando indispensable remisión al título VIII “De la protección de la Constitución”, capítulo I “De la garantía de la Constitución”, donde el artículo 334, in fine, dispone que: “Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley”. Asume, pues, nuestro constituyente, en el dispositivo previamente trascrito, la más clásica definición de “jurisdicción constitucional”, en es-

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tricto sentido, aunque de naturaleza judicial, que sin duda viene complementada por la norma del sucesivo artículo 335: El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.

Sin embargo, el detalle de lo que en definitiva significa el ejercicio de la jurisdicción constitucional, por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, viene compilado en el artículo 336, pero de forma ejemplificativa (o como “mínimo minimorun”), pues se deja al legislador la posibilidad de conceder otras facultades: Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: 1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de los cuerpos legislativos nacionales que colidan con esta Constitución.4 2. Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución y que colidan con ésta.5 4 Artículo 5o., numeral 6, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia: “Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, determinando expresamente sus efectos en el tiempo”. 5 Artículo 5o., numeral 7, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia: “Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados, Municipios y del Distrito Capital, dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución y que colidan con ella, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Oficial Estadal o Municipal que corresponda, determinando expresamente sus efectos en el tiempo”.

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3. Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional que colidan con esta Constitución. 6 4. Declarar la nulidad total o parcial de los actos en ejecución directa e inmediata de la Constitución, dictados por cualquier otro órgano estatal en ejercicio del Poder Público.7 5. Verificar, a solicitud del presidente o presidenta de la República o de la Asamblea Nacional, la conformidad de la Constitución con los tratados internacionales suscritos por la República antes de su ratificación.8 6. Revisar, en todo caso, aun de oficio, la constitucionalidad de los decretos que declaren estados de excepción dictados por el presidente o presidenta de la República. 7. Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del legislador o la legisladora nacional, estadal o municipal, cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitución, o las haya dictado en forma incompleta, y establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección.9 8. Resolver las colisiones que existan entre diversas disposiciones legales y declarar cuál de éstas debe prevalecer. 9. Dirimir las controversias constitucionales que se susciten entre cualesquiera de los órganos del Poder Público. 6 Artículo 5o., numeral 8, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia: “Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela”. 7 Artículo 5o., numeral 9, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia: “Declarar la nulidad total o parcial de los actos dictados por cualquier órgano en ejercicio del Poder Público, en ejecución directa e inmediata de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando colidan con ésta y que no sean reputables como actos de rango legal”. 8 Artículo 5o., numeral 10, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia: “Verificar, a solicitud del Presidente o Presidenta de la República o de la Asamblea Nacional, la conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los Tratados Internacionales suscritos por la República antes de su ratificación”. 9 Artículo 5o., numeral 12, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia: “Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del Poder Legislativo Municipal, Estadal o Nacional cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o las haya dictado en forma incompleta, y establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos generales esenciales para su corrección, sin que ello implique usurpación de funciones de otro órgano del Poder Público, o extralimitación de atribuciones”.

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10. Revisar las sentencias de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica. 11. Las demás que establezcan esta Constitución y la ley.

Ahora bien, además de lo anterior, es el caso que el ya citado artículo 334 instaura igualmente, al lado de este típico caso de jurisdicción constitucional concentrada, el sistema de control difuso de la constitucionalidad, al prever, como ya lo hacía la legislación procesal civil preconstitucional (aplicable supletoriamente a todos los ámbitos del proceso), que: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Y, por supuesto, se cuenta también con garantías constitucionales no jurisdiccionales, como la derivada del establecimiento de la figura del defensor del pueblo, circunscrito dentro de la estructura constitucional del denominado poder ciudadano, ya que, acorde con el artículo 280, “La Defensoría del Pueblo tiene a su cargo la promoción, defensa y vigilancia de los derechos y garantías establecidos en esta Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, además de los intereses legítimos, colectivos y difusos, de los ciudadanos”. Siendo que, conforme con el artículo 281: Son atribuciones del Defensor o Defensora del Pueblo (entre otras): 1. Velar por el efectivo respeto y garantía de los derechos humanos consagrados en esta Constitución y en los tratados, convenios y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por la República, investigando de oficio o a instancia de parte las denuncias que lleguen a su conocimiento. 3. Interponer las acciones de inconstitucionalidad, amparo, habeas corpus, habeas data y las demás acciones o recursos necesarios para ejercer las atribuciones señaladas en los ordinales anteriores, cuando fuere procedente de conformidad con la ley.

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Empero, volviendo a las garantías jurisdiccionales, que en nuestro sistema son igualmente judiciales y no necesariamente concentradas, se observan la acción de amparo constitucional, comprensiva del habeas corpus10 y el habeas data.11 Y también, aunque ahora sí de carácter concentrado en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, actuando como “jurisdicción constitucional”, tenemos el llamado control concentrado “a priori”, en su versión clásica, es decir, a iniciativa del jefe del Estado (presidente de la República), mediante el ejercicio del denominado “veto presidencial”, y posible solamente antes de que la ley sea promulgada,12 pero aunado a 10

Artículo 27 de la Constitución venezolana: “Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto. La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna. El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales”. 11 Artículo 28 de la Constitución venezolana: “Toda persona tiene derecho de acceder a la información y a los datos que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley, así como de conocer el uso que se haga de los mismos y su finalidad, y a solicitar ante el tribunal competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectasen ilegítimamente sus derechos. Igualmente, podrá acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas. Queda a salvo el secreto de las fuentes de información periodística y de otras profesiones que determine la ley”. 12 Artículo 214 de la Constitución venezolana: “El Presidente o Presidenta de la República promulgará la ley dentro de los diez días siguientes a aquel en que la haya recibido. Dentro de ese lapso podrá, con acuerdo del Consejo de Ministros, solicitar a la Asamblea Nacional, mediante exposición razonada, que modifique alguna de las disposiciones de la ley o levante la sanción a toda la ley o parte de ella. … Cuando el Presidente o Presidenta de la República considere que la ley o alguno de sus artículos es inconstitucional solicitará el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de diez días que tiene para promulgar la misma. El Tribunal Supremo de Justicia decidirá en el término de quince días contados

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otros tipos de control concentrado “a priori”, a iniciativa al parecer igualmente del presidente de la República, pero limitado a la determinación de la correcta asignación del carácter orgánico a una ley, antes de su promulgación, el uno, y a la conformidad constitucional de los decretos con rango y fuerza de ley que pueda dictar el Poder Ejecutivo, mediando Ley Habilitante.13 Descolla el control sobre la constitucionalidad de los decretos a través de los cuales el presidente de la República, en Consejo de Ministros y bajo circunstancias de emergencia comprobada, haya declarado un estado de excepción, y subsiguiente restricción de derechos y garantías constitucionales no absolutos, que tiene la particularidad de que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en esos casos graves, puede actuar de oficio.14 desde el recibo de la comunicación del Presidente o Presidenta de la República. Si el Tribunal negare la inconstitucionalidad invocada o no decidiere en el lapso anterior, el Presidente o Presidenta de la República promulgará la ley dentro de los cinco días siguientes a la decisión del Tribunal o al vencimiento de dicho lapso”. Artículo 5o., numeral 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia: “Conocer de la solicitud de pronunciamiento, efectuada por el Presidente de la República, sobre la inconstitucionalidad de las leyes sancionadas por la Asamblea Nacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 214 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. 13 Artículo 203 de la Constitución venezolana: “Son leyes orgánicas las que así denomina esta Constitución; las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes. Todo proyecto de ley orgánica, salvo aquel que la propia Constitución así califica, será previamente admitido por la Asamblea Nacional, por el voto de las dos terceras partes de los y las integrantes presentes antes de iniciarse la discusión del respectivo proyecto de ley. Esta votación calificada se aplicará también para la modificación de las leyes orgánicas. Las leyes que la Asamblea Nacional haya calificado de orgánicas serán remitidas, antes de su promulgación a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie acerca de la constitucionalidad de su carácter orgánico. La Sala Constitucional decidirá en el término de diez días contados a partir de la fecha de recibo de la comunicación. Si la Sala Constitucional declara que no es orgánica la ley perderá este carácter”. Artículo 5o., numeral 17, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia: “Conocer, antes de su promulgación, la constitucionalidad del carácter orgánico de las leyes dictadas por la Asamblea Nacional, y de los Decretos con Fuerza de Ley que dicte el Presidente de la República en Consejo de Ministros mediante Ley Habilitante”. 14 Artículo 339 de la Constitución venezolana: “El Decreto que declare el estado de excepción, en el cual se regulará el ejercicio del derecho cuya garantía se restringe, será presentado, dentro de los ocho días siguientes a su promulgación, a la Asamblea Nacional, o a la Comisión Delegada, para su consideración y aprobación, y a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie sobre su constitucionali-

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Finalmente, entre muchas otras atribuciones ya enunciadas precedentemente, conviene resaltar la revisión de sentencias, a cargo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su condición de intérprete máximo de la Constitución, que se ha definido como una solicitud y no como un recurso o acción, por ser una facultad potestativa (cercana, pero no con el mismo alcance del sistema del certiorary), en varios supuestos.15 Y la posibilidad, quizá única en el derecho comparado, que tiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando alguna de las otras salas (de Casación Civil, de Casación Penal, de Casación Social, Político-Administrativa y Electoral), mediando sentencia definitiva, ejerce el control difuso de la constitucionalidad, de revisar de oficio el tema (aunque con absoluto respeto al principio de seguridad jurídica, dejando dad. El Decreto cumplirá con las exigencias, principios y garantías establecidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El Presidente o Presidenta de la República podrá solicitar su prórroga por un plazo igual, y será revocado por el Ejecutivo Nacional o por la Asamblea Nacional o por su Comisión Delegada, antes del término señalado, al cesar las causas que lo motivaron”. Artículo 336 de la Constitución venezolana: “Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: … 6. Revisar, en todo caso, aun de oficio, la constitucionalidad de los decretos que declaren estados de excepción dictados por el Presidente o Presidenta de la República”. Artículo 5o., numeral 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia: “Revisar, en todo caso, aun de oficio, la constitucionalidad de los decretos que declaren estados de excepción dictados por el Presidente o Presidenta de la República”. 15 Artículo 336, numeral 10, de la Constitución venezolana: “Revisar las sentencias de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República”. Artículo 5o., numeral 16, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia: “Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y control difuso de la constitucionalidad de leyes o normas jurídicas, dictadas por los demás tribunales de la República”. Artículo 5o., numeral 4, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia: “Revisar las sentencias dictadas por una de las Salas, cuando se denuncie fundadamente la violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o que haya sido dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación; asimismo podrá avocarse al conocimiento de una causa determinada, cuando se presuma fundadamente la violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, aun cuando por razón de la materia y en virtud de la ley, la competencia le esté atribuida a otra Sala”.

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incólume la cosa juzgada sobre el fondo del proceso) y, tras un análisis abstracto, de estimar que efectivamente la norma legal desaplicada está afectada de inconstitucionalidad, proceder a la respectiva declaratoria de nulidad, con efectos erga omnes.16 III. LAS FIGURAS EMBLEMÁTICAS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA Tal como fue anteriormente evocado, lo que hemos decidido catalogar como “figuras emblemáticas” de la justicia constitucional o del derecho procesal constitucional son los controles jurisdiccionales de constitucionalidad de las leyes y demás actos normativos con rango y fuerza de ley, uno concentrado y otro difuso, presentes, ambos, en el derecho venezolano. Como podemos recordar, en gran parte del mundo anglosajón, concretamente en el modelo de origen pretoriano adoptado desde el siglo XIX por los Estados Unidos de América, se optó —y así ha venido construyéndose en su sistema de precedente judicial y jurisprudencial, en forma tradicional— por lo que se ha denominado “control difuso de la constitucionalidad de las leyes”, donde la decisión sobre la adecuación de las normas infra o subconstitucionales a la Constitución queda en manos de los jueces y tribunales ordinarios, vale decir del Poder Judicial, de manera que al administrar justicia en cada caso concreto (al decir el derecho —iurisdictio—), observamos que judicial y jurisdiccionalmente va precisando el significado de la voluntad constituyente. Los regímenes europeos continentales, a diferencia de lo anterior, tomaron partido por un sistema conocido como “control concentrado de la constitucionalidad de las leyes”, basados en los postulados de Hans Kelsen, quien propugnó la creación de un tribunal ad hoc, a la sazón Tribunal Constitucional, para llevar a cabo esta función, cimentado en una estructura jurídica de jerarquía normativa, con la norma fundamental en su cúspide, dado el temor en la época tanto al “gobierno de los jueces” como al compromiso de los jueces con los cambios sociales requeridos. 16 Artículo 5o., numeral 22, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia: “Efectuar, en Sala Constitucional, examen abstracto y general sobre la constitucionalidad de una norma previamente desaplicada mediante control difuso de la constitucionalidad por una Sala del Tribunal Supremo de Justicia, absteniéndose de conocer sobre el mérito y fundamento de la sentencia pasada con fuerza de cosa juzgada”.

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Algunas cuestiones que planteaba la creación de dicho Tribunal Constitucional fueron resolviéndose durante su concreción en los textos constitucionales, como su legitimidad democrática de origen, su funcionamiento o la naturaleza de su función, así como la necesaria subordinación de todo órgano del poder público a sus decisiones. Ahora bien, el nombre de “control difuso de la constitucionalidad de las leyes” lo usó por primera vez Carl Schmitt en los años treinta y luego Piero Calamandrei, en los años cincuenta, lo fundamentó más ampliamente, para terminar siendo aplicado al modelo americano o norteamericano de control de constitucionalidad, es decir, al llamado pura y simplemente sistema americano o norteamericano, en el cual se daba esa función de control, en principio, a todos los jueces o, en todo caso, a los jueces más representativos como cabeceras de condado, de distrito, o de Estado. Esa función o facultad de control de constitucionalidad se adjudicaba a los jueces para ser ejercida exclusivamente de forma incidental, a raíz de un proceso, en un caso concreto, involucrando verdaderos actores o partes procesales jurídicamente conflictuadas, y produciendo consecuencias inmediatas. Esas son las características esenciales que definen la naturaleza jurídica del llamado control difuso de la constitucionalidad de las leyes, por ello tenido como un tipo de control subjetivo, concreto e indirecto. Este sistema de control es lo que califica, digamos, al citado sistema americano o norteamericano, aunque es posible, en ciertas circunstancias, “mutatis, mutandis”, encontrarlo en el indicado modelo o sistema europeo, cuando, por ejemplo, el reclamo, la queja o la advertencia vienen formulados por un particular, dentro de un caso judicial concreto. En efecto, no es privativo del sistema americano o norteamericano, lo que pasa es que es característico del mismo, pero también se puede dar coexistiendo con el sistema europeo (concentrado), dentro de sus propios límites, o en sistemas mal tenidos como “mixtos”, por contener armónicamente ambos modelos, como ocurre en varios países latinoamericanos, entre ellos Venezuela. El sistema europeo se materializa, esencialmente, a través del ejercicio, ante un órgano jurisdiccional ad hoc adscrito o completamente independiente del Poder Judicial, de la acción o recurso de inconstitucionalidad, de amplia (desde la exigencia de algún tipo de interés jurídico particularizado hasta la acción popular) o restringida (a ciertos órganos representativos —legisladores— o no —altos funcionarios del Poder Ejecutivo, Ministerio Público, defensor del pueblo, etcétera—) legitimación activa, desencadenando un control abstracto, especie de juicio de

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puro o mero derecho, y lo que se busca es una suerte de análisis teórico, general, entre una norma constitucional superior y una inferior, con rango o fuerza de ley, que aparentemente la colisiona. Por estas razones se le conoce como sistema de control concentrado u objetivo, que es una modalidad típicamente europea continental, que nació para evitar problemas y roces con el Parlamento, por parte de los jueces y tribunales; vale decir, que surge el control abstracto como acción para excluir conflictos políticos o jurídico-políticos con el Parlamento, impidiendo causar problemas al Poder Judicial. Existen antecedentes en América Latina, específicamente en Venezuela, entre otros, aunque es un modelo perfeccionado en Europa y vinculado fundamentalmente con los tribunales constitucionales europeos, donde destaca la actividad del Tribunal Constitucional español, que en mucho ha encontrado inspiración en la obra jurisdiccional de los tribunales constitucionales alemán e italiano. De hecho, Venezuela se circunscribe dentro de lo que se ha mal dado en llamar un sistema “mixto” de control de la constitucionalidad de la ley, en el cual coexisten tanto el control concentrado, abstracto, directo u objetivo, a cargo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como el control difuso, concreto, indirecto o subjetivo, confiado a todo juez o tribunal, ambos imprescriptibles y de naturaleza “a posteriori”, por corresponder a leyes u otras normas con rango o fuerza de ley ya promulgadas o entradas en vigencia, según los casos, y con previsión también del denominado control concentrado “a priori”, a iniciativa del jefe del Estado (presidente de la República), posible solamente antes de que la norma sea promulgada, y en las diferentes versiones ya mencionadas anteriormente (leyes del Parlamento, carácter orgánico eventual, tratados internacionales y decretos con rango de ley en virtud de Ley Habilitante). Muchas son, pues, las formas de ejercicio de la justicia constitucional, o mecanismos jurisdiccionales propios del derecho procesal constitucional, para lograr la salvaguarda de la libertad, mediando la tutela de la supremacía constitucional, en provecho de todos, mediata o inmediatamente, en el derecho comparado, no solamente iberoamericano y latinoamericano. Empero, únicamente dos de ellas, acorde con la evolución de las instituciones jurídico políticas en la materia, pueden recibir en nuestro concepto el epíteto de “figuras emblemáticas”, que no son otras que los controles jurisdiccionales de constitucionalidad de las leyes y demás actos norma-

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tivos con rango y fuerza de ley, uno concentrado y otro difuso, presentes ambos en el derecho venezolano, y a cuyo tratamiento particular le dedicaremos estas líneas. A continuación, con fines ilustrativos se transcriben ciertos fragmentos de algunas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en esta materia, presentados en orden cronológico: Al respecto, observa esta Sala Constitucional que el precepto cuya aplicación se solicitó, dispone: “Artículo 20. Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los Jueces aplicarán ésta con preferencia”. La transcrita norma legal contiene lo que la doctrina y jurisprudencia han denominado el control difuso de la constitucionalidad, de acuerdo con el cual el juez, aún de oficio, puede desaplicar una norma legal vigente cuya aplicación se haya solicitado, si considera que su contenido colide con una norma constitucional. Tal potestad, establecida en las disposiciones fundamentales del Código de Procedimiento Civil, está atribuida a todos y cada uno de los funcionarios que ejercen la magistratura en toda la república, indistintamente del grado, nivel o jerarquía del Tribunal a su cargo, y así ha sido entendido pacífica y reiteradamente desde la consagración de tal instituto en el ordenamiento jurídico venezolano, es decir, que la potestad contenida en el inserto precepto legal puede y debe ser instrumentada por cualquier juez cuando ello resultare necesario. En el presente caso, se observa, que habiendo sido solicitado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, un pronunciamiento acerca de la desaplicación de una norma legal, contenida en el Código Orgánico Tributario, dicho Juzgado estaba obligado a determinar si efectivamente la aplicación de la misma al caso sometido a su conocimiento, resultaba o no, violatoria de los derechos y garantías constitucionales invocados como violados con su aplicación, por lo que no debió el juez a quo expresar, con una fórmula que revela una evidente ignorancia del derecho, que no poseía facultades para declarar la inconstitucionalidad de la norma cuyo empleo en el caso bajo examen se estaba cuestionando. Así, se observa que el primer aparte del artículo 334 constitucional establece: “... En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspon-

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diendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente”. De tal manera que, considera esta Sala Constitucional que, no sólo constituía una obligación legal de la referida juez superior quinto de lo Contencioso Tributario, el pronunciarse y posteriormente desaplicar, de ser procedente, la norma cuya desaplicación le fue solicitada, sino que además se trataba de un imperativo que le imponía de manera directa una disposición constitucional. Por lo que, en virtud de lo expresado y en ejercicio de la tuición constitucional que ejerce esta Sala, la misma considera procedente la nulidad de la sentencia impugnada, proferida por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario y se ordena al mencionado Juzgado Superior que dicte nueva sentencia en la que se pronuncie acerca de lo solicitado por el actor, y así se declara.17

Asimismo, ha destacado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la diferencia entre el llamado control difuso, indirecto, concreto o subjetivo y el control concentrado, directo, abstracto u objetivo. Veamos: Debe esta Sala, con miras a unificar la interpretación sobre el artículo 334 de la vigente Constitución, y con carácter vinculante, señalar en qué consiste el control difuso, y en qué consiste el control concentrado de la Constitución. El artículo 334 de la Constitución reza: “Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente. Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquélla”. 17 Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 2 de abril de 2001, magistrado ponente: Antonio J. García García, caso Industrias Lucky Plas, C. A., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/sc/abril/620-020501-01-0106.htm.

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Consecuencia de dicha norma es que corresponde a todos los jueces (incluso los de la jurisdicción alternativa) asegurar la integridad de la Constitución, lo cual adelantan mediante el llamado control difuso. Dicho control se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), que es incompatible con la Constitución. Caso en que el juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica (la suspende) para el caso concreto que está conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa (y sólo en relación a ella), haciendo prevalecer la norma constitucional que la contraría. Por lo tanto, el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carácter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución. La declaratoria general de inconstitucionalidad de una o un conjunto de normas jurídicas (leyes), corresponde con exclusividad a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien, ante la colisión, declara, con carácter erga omnes, la nulidad de la ley o de la norma inconstitucional. Dicha declaratoria es diferente a la desaplicación de la norma, tratándose de una decisión de nulidad que surte efectos generales (no para un proceso determinado) y contra todo el mundo. Mientras que los tribunales de la república, incluyendo las salas del Tribunal Supremo de Justicia diferentes a la constitucional, pueden ejercer sólo el control difuso. Las salas Constitucional y Político Administrativa pueden ejercer el control difuso en una causa concreta que ante ellas se ventile, y el control concentrado mediante el juicio de nulidad por inconstitucionalidad, cuyo conocimiento a ellas corresponde. La máxima jurisdicción constitucional se refiere al control concentrado, el cual es un control por vía de acción, que lo ejerce la Sala Constitucional, conforme al artículo 336 constitucional y, en ciertos casos, la Sala Político Administrativa. Conforme al artículo 334 aludido, el control difuso sólo lo efectúa el juez sobre normas (lo que a juicio de esta Sala incluye las contractuales) y no sobre actos de los órganos que ejercen el poder público, así ellos se dicten en ejecución directa e inmediata de la Constitución. No debe confundirse el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la Constitución.

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Distinta es la situación del juez que desaplica una norma porque ella colide con la Constitución, caso en que la confrontación entre ambos dispositivos (el constitucional y el legal) debe ser clara y precisa. Esto último, conlleva a la pregunta ¿si en ejercicio del control difuso un juez puede interpretar los principios constitucionales, y con base en ellos, suspender la aplicación de una norma? Fuera de la Sala Constitucional, debido a las facultades que le otorga el artículo 335 de la Constitución vigente, con su carácter de máximo y última intérprete de la Constitución y unificador de su interpretación y aplicación, no pueden los jueces desaplicar o inaplicar normas, fundándose en principios constitucionales o interpretaciones motu proprio que de ellas hagan, ya que el artículo 334 comentado no expresa que según los principios constitucionales, se adelante tal control difuso. Esta es función de los jueces que ejercen el control concentrado, con una modalidad para el derecho venezolano, cual es que sólo la interpretación constitucional que jurisdiccionalmente haga esta Sala, es vinculante para cualquier juez, así esté autorizado para realizar control concentrado. Ahora bien, el juez al aplicar el derecho adjetivo, debe hacerlo ceñido a la Constitución, adaptándose en sus actuaciones a lo constitucional, y por ello sin que se trate de un control difuso, sino de aplicación de la ley, puede anular los actos procesales que contraríen a la Constitución, y sus principios. Este actuar amoldado a la Constitución es parte de su obligación de asegurar la integridad constitucional y, dentro de la misma, el juez debe rechazar en su actividad todo lo que choque con la Constitución. Conforme a lo expuesto, la defensa y protección de los derechos fundamentales corresponde a todos los jueces, los que los ejercen desde diversas perspectivas: mediante el control difuso y, otros, mediante el control concentrado; pero todo este control corresponde exclusivamente a actos netamente jurisdiccionales, sin que otros órganos del Poder Público, ni siquiera en la materia llamada cuasi-jurisdiccional, puedan llevarlo a cabo. El artículo 334 constitucional es determinante al respecto. A diferencia de otros países (donde existen tribunales constitucionales) en Venezuela —siendo parte del Poder Judicial— se encuentra la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a la cual corresponde la jurisdicción constitucional, pero tal jurisdicción no tiene una cobertura total en el control concentrado. El artículo 334 de la Constitución crea la jurisdicción constitucional, la cual corresponde a la Sala Constitucional. La jurisdicción constitucional tiene encomendado el control concentrado de la Constitución. Ese control concentrado, que corresponde con ex-

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clusividad a la Sala Constitucional conforme al artículo 334 antes citado, otorga competencia a esta Sala para declarar la nulidad de: 1) Leyes; 2) Actos de los órganos que ejercen el poder público, dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución; 3) Actos de los órganos que ejercen el poder público que tengan rango de ley. El artículo 336 eiusdem, aclara la enumeración del artículo 334 en su tercer parágrafo, y considera leyes: 1) Las nacionales emanadas de la Asamblea Nacional (numeral 1); 2) Actos con rango de ley, emanados de la Asamblea Nacional (numeral 2); 3) Constituciones estadales (numeral 2); 4) Leyes estadales (numeral 2); 5) Ordenanzas municipales (numeral 2); 6) Actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional (numeral 3). De este último tipo de actos, los decretos leyes dictados por el Ejecutivo (artículo 336, numeral 10), producto de leyes habilitantes, son actos con rango de ley, y como leyes son de igual naturaleza que la normativa dictada por la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia en el ejercicio del artículo 267 constitucional. Planteado así la interpretación de los artículos 334, 335 y 336 de la Constitución, ¿en materia de control concentrado de la Constitución tiene alguna competencia la Sala Político Administrativa? Con base en que el artículo 335 constitucional otorga al Tribunal Supremo de Justicia la garantía, supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, se ha argüido que las Salas del Tribunal Supremo de Justicia ejercen tal garantía, pero de la letra del artículo y de lo que, en teoría, corresponde a la jurisdicción constitucional, lo que se evidencia es que es a la Sala Constitucional a quien se refiere el artículo 335 y no a las otras salas del Tribunal Supremo de Justicia, ya que dicha norma establece que el Tribunal Supremo de Justicia es el máximo y último intérprete de la Constitución, y a continuación establece: “Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”. Por lo tanto, el artículo 335 no está otorgando a ninguna sala distinta a la Constitucional, ningún tipo de control concentrado, sino sólo el control difuso, ya que si no ¿cómo entender que siendo el Tribunal Supremo el máximo y último intérprete de la Constitución, sea la Sala Constitucional la que establece interpretaciones vinculantes para las otras salas?

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Sin embargo, el artículo 266 de la Constitución, en su numeral 5, atribuye a la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo: “Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Ejecutivo Nacional, cuando sea procedente”. Se da así, al reglamento, naturaleza de acto administrativo y, como tal, se le coloca en el mismo plano de las resoluciones ministeriales, que son los demás actos a que se refiere el artículo transcrito; a pesar que el numeral 5 del artículo 266 citado, no se refiere a la nulidad por inconstitucional. La Sala Político Administrativa ha venido sosteniendo que —fundada además en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia—, es competente para conocer de tales nulidades, compartiendo con la Sala Constitucional el control concentrado. ¿Realmente es así? A juicio de esta Sala, y aunque el numeral 5 de la mencionada norma constitucional no lo establezca expresamente, al Reglamento —como acto administrativo— le dio, el constituyente, una connotación distinta a los “actos con rango de ley” que dicta el Ejecutivo Nacional que, en consecuencia, son otros, como los decretos leyes que, previa autorización por una ley habilitante, puede dictar el Ejecutivo (artículo 236, numeral 8 de la Constitución), por lo que la jurisdicción constitucional para el control concentrado está compartida en Venezuela entre la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa; pues, esta última también conoce de la inconstitucionalidad de los actos de los órganos estadales en ejercicio del poder público que no respondan a la aplicación directa e inmediata de la Constitución. Sin embargo, la estructura constitucional conduce a que la jurisdicción constitucional, ejercida por la Sala Político Administrativa, esté supeditada en cuanto a las interpretaciones constitucionales, a las emitidas —con efecto vinculante— por la Sala Constitucional. El control concentrado de la Sala Constitucional no consiste en el conocimiento de la constitucionalidad de toda norma pública (normas generales) y de todos los actos del poder público, ya que la Sala Político Administrativa ejerce un control mediato de la inconstitucionalidad, motivo por el cual el artículo 336 de la vigente Constitución, se refiere con respecto a la competencia de la Sala Constitucional, a actos de los órganos estadales en ejecución directa e inmediata de la Constitución. Como expresa Pablo Pérez Tremps en su obra Tribunal Constitucional y Poder Judicial (Centro de Estudios Constitucionales, p. 116) “determinar qué violación es mediata y cuál inmediata no es tarea sencilla, ya que hay manifestaciones jurídicas inmediatamente subordinadas a la Constitución distinta de las leyes, por contener la carta fundamental normas materiales dirigidos a todos los poderes públicos y no sólo normas para la creación de normas. La constitucionalidad no está en la actualidad referida

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sólo a las leyes, sino a todas las actuaciones de los poderes públicos” y, en consecuencia, a los actos de los jueces y tribunales, como apunta Pérez Tremps (p. 118). Dada esa amplitud, todos lo conflictos derivados de la aplicación de la norma constitucional no pueden ser atribuidos al conocimiento de la jurisdicción constitucional stricto sensu (tribunales constitucionales, en Venezuela, Sala Constitucional), y por ello, al existir categorías jurídicas, que a veces rompen la relación de subordinación inmediata entre Constitución, leyes, reglamentos, actos en ejecución inmediata o mediata del texto fundamental, tienen a su vez que existir categorías en la jurisdicción, respecto al control concentrado de la carta fundamental. Siendo la Constitución la cúspide del ordenamiento jurídico, tanto en lo formal como en lo material, no puede prescindirse de ella en la aplicación e interpretación de todo el ordenamiento, por lo que todos los jueces, y no sólo los de la jurisdicción constitucional, están en el deber de mantener su integridad, y de allí, surge el control difuso, así como las extensiones señaladas del control concentrado.18

Y, sobre la evidente competencia de todo juez, para ejercer el control difuso, indirecto, concreto o subjetivo de la constitucionalidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano ha sostenido: Finalmente, aprecia esta Sala que el Juzgado Segundo Superior de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, hoy Área Metropolitana de Caracas, desaplicó, en el caso de autos, la Ordenanza sobre el Régimen de Contingencia a la cual deberán someterse los contribuyentes a quienes se les determinen impuestos complementarios por reparos fiscales, que sancionó el Concejo del Municipio Rosario de Perijá, a través del control difuso de la constitucionalidad —artículo 20 del Código de Procedimiento Civil—, por considerarla violatoria de los derechos a la defensa y a la libertad económica que establecieron los artículos 68 y 96 de la Constitución derogada, análisis que esta Sala estima ajustado a derecho, por cuanto cualquier juez tiene la facultad de la desaplicación de aquella disposición que colida con la Constitución, porque ésta es la norma suprema (cursivas del autor).19 18 Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, magistrado ponente Jesús Eduardo Cabrera Romero, caso Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, del 25 de mayo de 2001, exp. núm. 00-2106, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/ sc/mayo/250501-00-2106.htm. 19 Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, magistrado ponente Pedro Rondón Haaz, caso Compañía Occidental de Hidrocarburos, Inc., 19 de junio

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Ahora bien, vistos los antecedentes jurisprudenciales citados, se puede observar que lo que distingue un recurso o acción de inconstitucionalidad, para el ejercicio del control concentrado, directo, abstracto u objetivo de la constitucionalidad, de una petición referida al control difuso, indirecto, concreto o subjetivo de la constitucionalidad, aparte del tema de la competencia judicial, que en lo primero está monopolísticamente confiado a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional, sin duda, y en lo segundo se atribuye por igual a todos los jueces de la república, dentro del ámbito de los casos que están llamados a conocer, sin discrepancia alguna, es la pretensión procesal involucrada en el actuar del justiciable. Así, si lo que se pide es la anulación abstracta, con efectos erga omnes, del o de los dispositivos legales o texto completo de leyes u otros actos jurídicos con rango o fuerza de ley, se trata de una acción o recurso de inconstitucionalidad, que pone en movimiento el control concentrado, directo, abstracto u objetivo de la constitucionalidad, siendo ello del conocimiento privativo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, sin más. Pero si lo que se clama es por la simple desaplicación en concreto a un caso particular, dentro de un proceso determinado y preexistente, de uno o más dispositivos legales o texto completo de leyes u otros actos jurídicos con rango y fuerza de ley, por adolecer de un vicio de inconstitucionalidad que lo afecta integralmente, se asiste al planteamiento de una “cuestión de inconstitucionalidad” incidental, cuya competencia corresponde, en primera instancia, sólo al tribunal de la causa. Son dos medios de garantía judicial y jurisdiccional de vigencia del principio de supremacía de la Constitución para asegurar la estabilidad y vigencia constitucional de la sociedad democrática. IV. ASPECTOS ESPECÍFICOS DE ESTAS FIGURAS EMBLEMÁTICAS 1. El objeto del control: actos jurídicos con rango o fuerza de ley La normativa jurídica, como vimos antes, acuerda al Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, como garante superior de la vide 2002, exp. núm. 00-1345, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Junio/1328-19060200-1345%20.htm.

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gencia efectiva del principio de supremacía constitucional y de intérprete máximo de la Constitución, en ejercicio de la jurisdicción constitucional concentrada, y en el desempeño de la facultad potestativa de revisar las decisiones judiciales que, en el ejercicio de la justicia constitucional, hayan llevado a cabo el control difuso de la constitucionalidad, facultad para: declarar la nulidad total o parcial de “las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de los cuerpos legislativos nacionales” que colidan con la Constitución; declarar la nulidad total o parcial de “las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los estados y municipios dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución” y que colidan con ella; declarar la nulidad total o parcial de “los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo nacional” que colidan con la Constitución; declarar la nulidad total o parcial de “los actos en ejecución directa e inmediata de la Constitución, dictados por cualquier otro órgano estatal” en ejercicio del poder público; verificar la conformidad de la Constitución con “los tratados internacionales” suscritos por la República antes de su ratificación; revisar la constitucionalidad de “los decretos que declaren estados de excepción” dictados por el presidente de la República, y revisar las sentencias de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de “leyes o normas jurídicas” dictadas por los tribunales de la república. Estas expresiones calificadoras de actos jurídico-públicos, usadas por el constituyente, de “leyes nacionales y demás actos con rango de ley de los cuerpos legislativos nacionales”, donde se incluyen, claro está, las leyes formales20 emanadas de la Asamblea Nacional, tanto las leyes orgánicas21 como las leyes ordinarias22 y las leyes habilitantes,23 y los denominados 20 Artículo 202 de la Constitución venezolana: “La ley es el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador”. 21 Artículo 203 de la Constitución venezolana: “Son leyes orgánicas las que así denomina esta Constitución; las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes”. 22 Artículo 187, numeral 1, de la Constitución venezolana: “Corresponde a la Asamblea Nacional: 1. Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional…”. 23 Artículo 203 de la Constitución venezolana: “… Son leyes habilitantes las sancionadas por la Asamblea Nacional por las tres quintas partes de sus integrantes, a fin de establecer las directrices, propósitos y el marco de las materias que se delegan al Presidente o Presidenta de la República, con rango y valor de ley. Las leyes de base deben fijar el plazo de su ejercicio”.

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actos parlamentarios sin forma le ley, donde descollan los reglamentos parlamentarios (interna corporis acta),24 entre otros; “Constituciones y leyes estadales, ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los estados y municipios25 dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución”, Constituciones, leyes y ordenanzas que emanan, respectivamente, de los consejos legislativos estadales, las dos primeras, y de los concejos o cámaras municipales, las últimas; “actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo nacional”, como lo son los decretos leyes y los decretos legislativos, a más de otros decretos contentivos de actos de gobierno; “actos en ejecución directa e inmediata de la Constitución, dictados por cualquier otro órgano estatal”; “tratados internacionales”, a excepción de los que versen sobre derechos humanos, los cuales tienen explícitamente reconocido el rango constitucional; y, “decretos que declaren estados de excepción”, que conllevan a la suspensión o restricción temporal y emergente de garantías constitucionales, por orden del Poder Ejecutivo nacional, aprobación política de la Asamblea Nacional y determinación de su conformidad constitucional, a cargo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; si empleamos la idea surgida de la jurisprudencia y doctrina venezolanas, desde hace tiempo asumida por el constituyente venezolano, giran alrededor de la noción general y englobadora de todos ellos, de actos de ejecución directa e 24 Artículo 187, numeral 19, de la Constitución venezolana: “Corresponde a la Asamblea Nacional: … Dictar su reglamento…”. 25 Pues Venezuela adopta la forma de un Estado federal, cuyos municipios, como los estados de la Federación, además, gozan de autonomía normativa para el desarrollo directo de preceptos de la Constitución nacional. Artículo 4o. de la Constitución venezolana: “La República Bolivariana de Venezuela es un Estado Federal descentralizado en los términos consagrados por esta Constitución, y se rige por los principios de integridad territorial, cooperación, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad”. Artículo 162, numeral 1, de la Constitución venezolana: “El Poder Legislativo se ejercerá en cada Estado por un Consejo Legislativo conformado por un número no mayor de quince ni menor de siete integrantes, quienes proporcionalmente representarán a la población del Estado y a los Municipios. El Consejo Legislativo tendrá las atribuciones siguientes: 1. Legislar sobre las materias de la competencia estadal...”. Artículo 164, numeral 1, de la Constitución venezolana: “Es de la competencia exclusiva de los Estados: 1. Dictar su Constitución para organizar los poderes públicos, de conformidad con lo dispuesto en esta Constitución…”. Artículo 175 de la Constitución venezolana: “La función legislativa del Municipio corresponde al Concejo, integrado por concejales elegidos o concejalas elegidas en la forma establecida en esta Constitución, en el número y condiciones de elegibilidad que determine la ley”.

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inmediata de la Constitución, es decir, mediante los cuales alguno de los órganos del poder público cumple sus funciones constitucionales, sin intermediación de acto jurídico infra o subconstitucional de ningún tipo. Estos actos jurídico-públicos de ejecución directa e inmediata de la Constitución se sitúan, por tanto, en la jerarquía de las fuentes del derecho venezolano, a continuación seguida de la propia Constitución, encarnando lo que se ha dado en llamar el “bloque de la legalidad”,26 junto a las leyes formales, y, tengan o no contenido normativo, se conocen generalmente como los otros actos jurídico-públicos con rango o fuerza de ley. En este orden de ideas, el artículo 334 “in fine” de la Constitución venezolana asimila perfectamente las concepciones de actos de ejecución directa e inmediata de la Constitución y actos con rango de ley. 27 Es, pues, en Venezuela, esta noción de actos con rango de ley, entendida mayormente como actos dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución, lo que representa, como “bloque de la legalidad”, el objeto del control de la constitucionalidad, tanto del control concentrado confiado exclusivamente al Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, como del control difuso a cargo de todos los jueces y tribunales del país. Solamente resta aclarar, aunque pueda ello resultar evidente, que en cuanto se trata del control difuso de la constitucionalidad, el objeto del control vendrá dado únicamente por aquellos actos con rango de ley que tengan contenido normativo, pues se trata de la labor del juez de encontrar la norma pertinente y aplicable a un caso concreto, para resolver un litigio particular en curso. Por eso, el citado artículo 334, pero en su segundo párrafo, como igualmente el mencionado artículo 336, numeral 10, al referirse a este tipo de control de la constitucionalidad, hablan de la posible incompatibilidad entre la Constitución y una “ley u otra norma jurídica”, y del control de constitucionalidad de “leyes o normas jurídicas”, en el entendido 26 Parámetro del control de legalidad de los actos jurídico-públicos infra o sublegales, donde destacan los actos administrativos de efectos particulares, que llevan a cabo los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo y en lo contencioso tributario. 27 “Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley”.

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de que tales “normas jurídicas” han de ser, en principio, necesariamente con rango o fuerza de ley. Empero, se dice en principio, por cuanto en atención a la indefectible supremacía constitucional, nada obstaría a que el juez desaplicara a un caso concreto, en virtud de ejercer el control difuso de la constitucionalidad, como ha llegado a pasar, normas reglamentarias y otras de rango infra o sublegal, en forma directa o por otros motivos,28 cuando no existe ley específica en la materia. 2. El parámetro del control: el bloque de la constitucionalidad El concepto de “bloque de la constitucionalidad”, que fuera primigeniamente concebido por el Consejo Constitucional francés, para luego exten28 En el caso Fábrica de Aparatos de Aire Acondicionado, C. A. (FAACA), la recurrente pidió la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad de la resolución núm. 32 emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), supuestamente por ser contraria a los principios constitucionales que rigen la distribución de las competencias funcionariales dentro de las administraciones públicas. Sin embargo, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su sentencia núm. 049/2003 del 21 de febrero de 2003, lo negó, no porque no fuese posible tener actos infra o sublegales como objeto del control difuso de la constitucionalidad, asunto que más bien deja establecido (“... se pueden señalar dos presupuestos para que opere la desaplicación invocada: i) cualquier ley, incluyendo actos de rango sub-legal y ii) la disposición constitucional de cuya confrontación resulta la antinomia...”), sino en razón de que el tema de la competencia debe ser determinado por norma de rango legal, y ninguna con esa categoría es identificada como lesiva de la Constitución. Más elocuente resulta la sentencia núm. 135/2004 del 17 de noviembre de 2004, caso Shell Venezuela Productos, C. A., en la cual el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al cual se pidió que desaplicara por inconstitucionales ciertas normas de rango infra o sublegal, de carácter reglamentario (“que en ejercicio de función del control difuso de la constitucionalidad de los actos de la administración pública, desaplique en el presente caso los artículos 75 y 76 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado de 1999”), expresó: “no se evidencia exceso interpretativo en los artículos 75 y 76 del Reglamento del Impuesto al Valor Agregado o exceso reglamentario con respecto al asiento cronológico que debe hacer el contribuyente en el libro de ventas o en el libro de compras, lo que se observa es una definición clara de lo que deben realizar las personas sometidas la texto de la norma. Así se declara”. Pero la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia del 25 de mayo de 2001, caso Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, ha ido mas lejos, al indicar que: “Conforme al artículo 334 aludido, el control difuso sólo lo efectúa el juez sobre normas (lo que a juicio de esta Sala incluye las contractuales)…”.

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derse pacíficamente por los diversos ordenamientos jurídicos de fundamento occidental, parte de la idea según la cual, bajo una inspiración marcadamente racional iusnaturalista, las normas dogmáticas esenciales no se agotan en lo que explícitamente pueda contener el texto constitucional, dentro del marco de la noción racional normativa de Constitución, donde descolla la escritura, sobre lo consuetudinario. En otras palabras, la Constitución no es solamente la Constitución, o mejor, la Constitución va mas allá del texto fundamental o carta magna, donde lo escrito en ésta se integra a una serie de postulados y principios superiores, de igual o incluso mayor jerarquía jurídica que ésta, la precedan o no en el tiempo,29 y que para evitar confusiones, en lugar de emplear la palabra Constitución en un sentido restrictivo, para referirse al texto mismo redactado y aprobado por el Poder Constituyente, y en un sentido amplio, para incluir esos otros postulados y principios que muchas veces no están escritos, se guarda la palabra Constitución para el primer sentido solamente, y lo demás, aunado a ella, se llama “bloque de la constitucionalidad”, cuyo alcance puede, sin embargo, variar de un país a otro. Pues bien, este denominado “bloque de la constitucionalidad”, 30 situado en consecuencia en la cúspide del ordenamiento jurídico, en la máxima jerarquía normativa de las fuentes del derecho interno, es lo que viene a representar el parámetro del control de la constitucionalidad de la ley y otros actos jurídico-públicos con rango o fuerza de ley, tanto en lo que concierne a las reglas de fondo (inconstitucionalidad material o sustantiva, sea literal o teleológica) como en cuanto a las reglas procedimentales (inconstitucionalidad formal o adjetiva). 29 Piénsese, por ejemplo, en los principios dogmáticos preestatales, como el contenido en las declaraciones internacionales de derechos humanos, dentro de los cuales destaca el de que “todo hombre nace libre e igual”. 30 El concepto de “bloque de la constitucionalidad” ya recibe cotidiana aceptación en la jurisprudencia venezolana, como puede apreciarse de la sentencia núm. 0440 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del 11 de mayo de 2004, donde se lee: “No puede sostenerse, que por la circunstancia de que la retención del gasto sea un fenómeno independiente de las características intrínsecas del mismo (como lo serían los conceptos de necesidad y normalidad, o de vinculación con el proceso de producción de rentas), no deba ser considerado como un requisito de admisibilidad de la deducción, ya que el legislador, mientras respete el bloque de la constitucionalidad, tiene libertad para establecer los requisitos que considere necesarios para alcanzar los fines tanto fiscales como extrafiscales de la tributación”. Márquez Barroso, Raúl Gustavo, Tendencias del Contencioso Tributario, t. I, p. 258.

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La primera ampliación experimentada en Venezuela, en el campo de lo constitucional, como yendo mas lejos del mero texto fundamental, vino dada por la consagración por la Constitución de la cláusula del “numerus apertus” en materia de derechos humanos, desde hace mucho presente en el constitucionalismo venezolano, y hoy contenida en el artículo 2231 de la Constitución. Es de destacarse que no se remite en esta norma a los tratados, pactos y convenios internacionales reguladores de derechos humanos, pues esos textos tienen un tratamiento especial como veremos luego. Por el contrario, se trata de mecanismos interpretativos que pueden conducir al órgano jurisdiccional, mediante el análisis, por ejemplo, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), de 1948, de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos (OEA), de 1947 y del preámbulo de la Constitución, publicado precediéndola en la misma Gaceta Oficial, a la convicción de la vigencia de derechos humanos inherentes a la persona humana, no contenidos en la enumeración o catálogo del texto constitucional ni en tratados internacionales sobre derechos humanos. También en materia de derechos humanos, el artículo 23 de la Constitución, reconoce expresamente rango constitucional a los tratados internacionales vinculados a tales derechos fundamentales,32 que incluso pre31 “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”. 32 “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del poder público”. Resulta remarcable la sentencia del 28 de marzo de 2003, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, caso Comercializadora Agropecuaria El Cafeto, C. A., contra reparo del Municipio Sucre del Estado Portuguesa, en la cual se utilizó como parámetro de control el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, para desaplicar por vía de control difuso de la constitucionalidad el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, por menoscabar el derecho de acceso a la justicia: “El numeral 1 del artículo 8o. del Pacto de San José de Costa Rica no sólo proscribe el «solve et repete» (entendido como requisito o condición de admisibilidad para la acción judicial),

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valecen sobre la propia Constitución, de llegar a ser mas favorables (aplicación particular del principio del “favor libertatis”). Igualmente forman parte del “bloque de la constitucionalidad” en Venezuela todos aquellos llamados principios de derecho generalmente aceptados por las naciones civilizadas (en el vocabulario del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artículo 38), hoy denominados principios de derecho generalmente aceptados por las naciones o simplemente principios de general aceptación, que junto al ius cogens conforman la dogmática universal, y que no sean incompatibles con los postulados del texto constitucional, al no lesionar el orden público interno. Si los tratados internacionales en materia de derechos humanos están por encima de la Constitución, estos principios se hallan por debajo de ella, pero integrando todos el “bloque de la constitucionalidad”, que, por tanto, admite niveles diferenciales a su interior. En otro orden de ideas, partiendo de que el Tribunal Supremo de Justicia es el máximo y último intérprete de la Constitución, debiendo velar por su uniforme interpretación y aplicación, reconociendo a la Sala Constitucional el carácter vinculante de sus decisiones, para todos los jueces y tribunales, incluyendo a los magistrados de las otras salas, es sino que también garantiza una instancia de control judicial previa al pago del reclamo fiscal controvertido, reconociendo expresamente de esta manera un derecho que todos los Estados partes tienen la obligación de respetar y garantizar su libre y pleno ejercicio. Admitiendo que nuestro ordenamiento jurídico satisface los requerimientos del Pacto de San José de Costa Rica, es indudable que en toda controversia tributaria la acción judicial que se interponga tiene efecto suspensivo de la obligación del pago del tributo en discusión; como consecuencia de ello, los principios de legitimidad y ejecutoriedad del acto administrativo consagrados en nuestra legislación deben interpretarse sistemáticamente con el numeral 1 del artículo 8o. del Pacto, entendiéndose que la ejecutoriedad en materia fiscal sólo se configura luego de la pertinente discusión de la misma en un proceso con todas las garantías judiciales… En conclusión, este juzgador estima procedente la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad de la ley, en el presente caso, de la disposición contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario por imperio de lo establecido en el segundo aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el citado artículo al permitir la ejecución anticipada del acto recurrido, es decir, el cobro del tributo cuya existencia, validez, legalidad y veracidad aún es objeto de discusión en sede judicial, condiciona el acceso a la justicia, por cuanto conlleva a exigir a los particulares el pago de los montos recurridos o la constitución de cauciones que resultan excesivamente gravosas, las cuales no admitirán otra interpretación sino aquella que actúa como desestímulo al ejercicio pleno del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los particulares”.

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evidente que las decisiones o sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, claro que exclusivamente en interpretación de preceptos constitucionales, en ejercicio o no del control concentrado, directo, abstracto y objetivo de constitucionalidad, en cuanto concierne al cumplimiento de la función estatal jurisdiccional, son obligatorias e integran el “bloque de la constitucionalidad”. Por otro lado, además se han venido incluyendo dentro del “bloque de la constitucionalidad” una serie de actos jurídico-públicos que si bien son de ejecución directa e inmediata de la Constitución, por lo que están llamados a tener rango y fuerza de ley, en casos específicos se les reputa como “actos constitucionales”, por servir de parámetro de la validez de otros actos jurídico-públicos, emanados de otras ramas del poder público, con rango o fuerza de ley, y que son objeto del control de la constitucionalidad. Veamos: Las leyes habilitantes,33 como parámetro de la constitucionalidad de los decretos legislativos;34 a Ley Orgánica sobre Estados de Excepción,35 el acto parlamentario sin forma de ley por el cual la Asamblea Nacional o su comisión delegada, aprueba o desaprueba, acuerda o rechaza su prórroga, o revoca, el respectivo decreto, así como la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que “a priori” declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad del referido decreto, como parámetro de la constitucionalidad de los decretos declaratorios de estados de excepción y que en consecuencia restringen o suspenden garantías constitucionales;36 el acto parlamentario sin forma de ley por el cual la comisión delegada de la Asamblea Nacional autoriza al presidente de

33 Artículo 203 de la Constitución venezolana: “Son leyes habilitantes las sancionadas por la Asamblea Nacional por las tres quintas partes de sus integrantes, a fin de establecer las directrices, propósitos y el marco de las materias que se delegan al Presidente o Presidenta de la República, con rango y valor de ley”. 34 Artículo 236, numeral 8, de la Constitución venezolana: “Son atribuciones y obligaciones del Presidente o Presidenta de la República: … Dictar, previa autorización por una ley habilitante, decretos con fuerza de ley...”. 35 Artículo 338 “in fine” de la Constitución venezolana: “Una ley orgánica regulará los estados de excepción y determinará las medidas que pueden adoptarse con base en los mismos”. 36 Artículo 236, numeral 7, de la Constitución venezolana: “Son atribuciones y obligaciones del Presidente o Presidenta de la República: … Declarar los estados de excepción y decretar la restricción de garantías en los casos previstos en esta Constitución”.

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la República a regular en materia de servicios públicos,37 como parámetro de la constitucionalidad de estos decretos leyes; las leyes de bases dictadas por la Asamblea Nacional para delimitar competencias, como parámetro de la constitucionalidad de las leyes de desarrollo emanadas de los Estados federados;38 las leyes orgánicas que sirvan de marco normativo a otras leyes, como parámetro de la constitucionalidad de tales otras leyes;39 las leyes de coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias, dictadas por la Asamblea Nacional, como parámetro de la constitucionalidad de las leyes tributarias emanadas de los Estados federados o de las ordenanzas tributarias emitidas por los municipios;40 los reglamentos parlamentarios (“interna corporis acta”),41 como parámetro de la constitucionalidad del procedimiento de formación de las leyes formales, etcétera. En todo caso, al momento de requerirse el ejercicio del control de la constitucionalidad de la ley, será obligatorio para el peticionante indicar el precepto constitucional que se estima vulnerado, so pena de que se declare inadmisible la iniciativa. 3. La imprescriptibilidad y la existencia de un proceso judicial Tanto el sistema concentrado de control de la constitucionalidad como el sistema difuso de control de la constitucionalidad, en salvaguarda de la 37

Artículo 196, numeral 6, de la Constitución venezolana: “Son atribuciones de la Comisión Delegada: … Autorizar al Ejecutivo Nacional por el voto favorable de las dos terceras partes de sus integrantes para crear, modificar o suspender servicios públicos en caso de urgencia comprobada”. 38 Artículo 165 de la Constitución venezolana: “Las materias objeto de competencias concurrentes serán reguladas mediante leyes de bases dictadas por el Poder Nacional, y leyes de desarrollo aprobadas por los Estados…”. 39 Artículo 203 de la Constitución venezolana: “Son leyes orgánicas las que así denomina esta Constitución; las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes”. 40 Artículo 156, numeral 13, de la Constitución venezolana: “La legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias, definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales, así como para crear fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial”. 41 Artículo 187, numeral 19, de la Constitución venezolana: “Corresponde a la Asamblea Nacional: … Dictar su reglamento…”.

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supremacía de la Constitución, prevén la imprescriptibilidad de ejercicio de la acción o recurso de inconstitucionalidad, en el primer caso, como la posibilidad de pedir siempre y en cualquier instancia el control concreto de las normas legales pertinentes, sin preclusión alguna, en el segundo caso. Empero, tratándose del control concreto, es menester que el mismo se ejerza, sea de oficio o a petición de parte interesada, con ocasión a un proceso judicial, en cuyo curso surja la necesidad de precisar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma con rango de ley llamada a ser empleada por el juez o tribunal, para la resolución de la controversia. 4. La iniciativa En el ámbito del control concentrado tenemos en Venezuela la más amplia legitimación activa posible, pues el tema del recurso o acción de inconstitucionalidad se encuentra concebido como acción popular, de modo que el simple interés basta para acceder a la justicia constitucional. Solamente está excluida la posibilidad de que la Sala Constitucional actúe de oficio, salvo que asistamos a una excepción constitucional, la de que el presidente de la República no le remita para su control de constitucionalidad el decreto que haya podido haber dictado a fin de declarar un estado de excepción restrictivo de derechos y garantías constitucionales no absolutos; o, a una excepción legal, la de revisar las sentencias dictadas por otras salas, que hayan ejercido el control difuso de la constitucionalidad, y la Sala Constitucional desee verificar el punto, para declarar o no la inconstitucionalidad, con efectos erga omnes. En estos dos casos excepcionales, la Sala Constitucional puede actuar de oficio, para el control concentrado. Por lo que respecta al control difuso, dentro del presupuesto proceso judicial en curso, la iniciativa para el control de la constitucionalidad de las normas con rango y fuerza de ley aplicables y pertinentes al caso concreto, puede venir tanto del juez o tribunal de la causa, en primera o segunda instancia, e incluso en casación o amparo, como de una o ambas partes procesales, sean las partes principales, partes litisconsorciales o terceros intervinientes. En todo caso, mientras que las partes procesales no tienen obligación de denunciar la eventual inconstitucionalidad de la que pueda sufrir la o

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las normas con rango de ley pertinentes al caso, lo cual suele quedar reservado a la íntima convicción que puedan tener acerca de la conveniencia para la mejor defensa de sus intereses subjetivos individuales, atenuado ello solamente y de forma relativa por el principio de lealtad de las partes en el proceso, tanto hacia el juez o tribunal, como en cuanto a la contraparte,42 es lo cierto que para el juzgador el tema es de deber jurídico, pues están constitucionalmente ligados a ello, como garantes del principio de supremacía de la Constitución, aunque obviamente eso releve exclusivamente de las interpretaciones jurídicas a las que están constreñidos, para tratar de adecuar las normas legales a los mandatos constitucionales, siempre que tal cosa sea posible. 5. La finalidad Aunque parezca redundante, es conveniente tener presente que tratándose de dos sistemas, mecanismos o modelos de control de la constitucionalidad de las leyes y otros actos jurídico-públicos con rango o fuerza de ley tanto el control concentrado de la constitucionalidad como el control difuso de la constitucionalidad, como controles directo e indirecto, respectivamente, que son de la conformidad o disconformidad constitucional, lo que tienen por norte, objetivo o finalidad es la de asegurar el imperio del “bloque de la constitucionalidad”, vale decir, la vigencia efectiva del principio de supremacía de la Constitución y, con él, la generalización de los derechos humanos fundamentales. No obstante, existen diferencias, y éstas tienen que ver con la manera o las resultas finales de cómo se logra dicha vigencia efectiva del principio de supremacía de la Constitución. Así, lo que distingue una petición de ejercicio del control concentrado, directo u objetivo de constitucionalidad, de una referida al control difuso, indirecto o subjetivo de la constitucionalidad, en cuanto a la finalidad se refiere, es la pretensión procesal involucrada en el actuar del justiciable (y de la misma sala, en los casos excepcionales en que puede actuar de oficio en el control concentrado), o del juez o tribunal (cuando el se trata de un control difuso a iniciativa del juez). En este orden de ideas, si lo que se pide es la anulación abstracta, con efectos erga omnes, del o de los dispositivos legales o texto completo de 42

Al respecto véase el Código de Ética del Abogado Venezolano.

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leyes, se trata de una acción de inconstitucionalidad, que pone en movimiento el control concentrado, directo u objetivo de la constitucionalidad, siendo ello del conocimiento privativo de la Sala Constitucional, sin más. Pero si lo que se clama es por la simple desaplicación en concreto, a un caso particular, de uno o más dispositivos legales o hasta de un texto de ley total, por adolecer de un vicio de inconstitucionalidad que lo afecta integralmente, se asiste al control difuso de la constitucionalidad, incidental, cuya competencia corresponde sólo al tribunal de la causa, por el cual se logra la desaplicación de la norma con rango de ley relevante para la solución del caso concreto, el cual se resuelve con la aplicación preferente de la norma constitucional vulnerada por aquélla, sin más. 6. La oportunidad para el pronunciamiento. El poder cautelar Una nota de cierre que nos parece trascendental es que, partiendo, claro está, de la finalidad perseguida en cada tipo de control de la constitucionalidad, ha sido común aceptar (y no solamente en Venezuela) que el pronunciamiento de la Sala Constitucional, en el control concentrado, o del juez o tribunal respectivo, en el control difuso, según el caso, ha de producirse con ocasión del dictado de la sentencia definitiva. De esta forma, hasta estudiado el caso y concluido el proceso, al parecer nada tendría que establecer sobre el tema la Sala Constitucional, para al momento de sentenciar la causa, pronunciarse sobre la declaratoria o no de inconstitucionalidad, que aparejaría en la afirmativa la nulidad erga omnes, sosteniéndose lo propio en cuanto al control difuso se refiere, con la salvedad de que el tema de control de constitucionalidad representaría un punto previo necesario antes de entrar al fondo debatido. Sin embargo, dos son las situaciones que se han presentado, evidenciando la posibilidad de pronunciamientos liminares, mediante el dictado de sentencias interlocutorias. Primero, en cuanto al control difuso se refiere, resulta obvio que si la norma o normas impugnadas, con rango de ley, son adjetivas, vale decir, son aquellas destinadas a regular la sustanciación del mismo proceso en curso, sindicadas de lesionar, por ejemplo, el acceso a la justicia, el debido proceso o la tutela judicial efectiva, es obvio que mal podría en justicia tener que esperar a la definitiva, cuando ya el proceso o juicio habría sido concluido con fundamento en las normas denunciadas, vulnerando inconstitucionalmente la defensa de la o las partes afectadas.

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Y, segundo, asistiendo al control concentrado de la constitucionalidad, hemos podido observar sentencias interlocutorias emanadas de la Sala Constitucional, en conocimiento de recursos de inconstitucionalidad, en las cuales, debidamente argumentado el fumus boni iuris de violación constitucional por el dispositivo legal impugnado, en ejercicio del poder cautelar general, que han ordenado la suspensión de efectos, con carácter erga omnes de todo o parte del texto de ley objetado, mientras se dicta la sentencia definitiva, como ocurrió, por ejemplo, en el caso del recurso de inconstitucionalidad ejercido contra las normas de una ordenanza municipal que pretendía cobrar el impuesto a las actividades económicas a los profesionales,43 cuyas normas pertinentes fueron luego anuladas; y, en el caso más trascendente aun por ser una ley nacional, del recurso de inconstitucionalidad contra el Decreto núm. 1.545, de 2001, por el cual se dictó la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros.44

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Sentencia del 15 de julio de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso Compañía Venezolana de Inspección, S. A. (Covein), contra la Ordenanza de Impuesto a las Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda. 44 Sentencia del 13 de agosto de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso C. A. Seguros Guayana, contra la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros: “Se acuerda la medida cautelar innominada solicitada de forma subsidiaria y, en consecuencia, se suspende con efectos erga omnes la aplicación del Decreto Legislativo impugnado, hasta tanto se dicte la sentencia de fondo”.

LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN CHILE (DESPUÉS DE LA REFORMA DE 2005 DE LA LEY FUNDAMENTAL) Lautaro RÍOS ÁLVAREZ* SUMARIO: I. Homenaje. II. Conceptos fundamentales. III. Panorama general de la jurisdicción constitucional chilena. IV. La jurisdicción constitucional de la justicia ordinaria. V. La jurisdicción constitucional de la justicia electoral. VI. La jurisdicción del Tribunal Constitucional. VII. Conclusiones.

I. HOMENAJE Cada nación tiene sus próceres. México los tiene en numerosas áreas de su rica cultura, entre las cuales destaca el derecho constitucional. Uno de esos prohombres, que ha dedicado ya más de medio siglo a la investigación, a la enseñanza y a la divulgación de esta disciplina, es el doctor Héctor Fix-Zamudio. Su sabiduría ha rebasado las fronteras de su país, invadiendo las bibliotecas, las aulas y los foros de todo el planeta. Es justo y oportuno, entonces, que la comunidad jurídica internacional reconozca su generosa contribución —enaltecida por su modestia ejemplar— y le rinda los honores que tiene bien merecidos. La admiración y la gratitud son, pues, los sentimientos que animan el afectuoso homenaje que le dedicamos desde este lejano rincón del mundo. II. CONCEPTOS FUNDAMENTALES Al revisar la literatura constitucional puede advertirse cierta dispersión de ideas en torno a conceptos básicos, tales como justicia constitu* Universidad de Valparaíso, Chile.

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cional, jurisdicción constitucional, proceso constitucional, procedimiento constitucional y judicatura constitucional. Sin otra pretensión que la de contribuir a un saludable rigor conceptual, intentaremos precisar el sentido de estas expresiones, antes de entrar de lleno en nuestro tema. 1. La justicia constitucional Existe, ciertamente, una considerable dosis de ambigüedad en esta denominación polisémica que ha venido consagrando la doctrina para referirse al resguardo jurisdiccional del principio de supremacía de la Constitución. Por justicia constitucional se entiende, a veces, a la magistratura que la administra, identificándola a menudo con el Tribunal Constitucional (TC); otras veces la referencia aparece dirigida al conjunto de procedimientos que la hacen posible; o, en fin, a la finalidad que se persigue de “hacer justicia a la Constitución”. El calificativo constitucional se adscribe a la circunstancia de que el respectivo tribunal, su competencia, las acciones de este rango o los procedimientos que habilitan el ejercicio de este poder están establecidos directamente en la Constitución. Pero ocurre que, a menudo, la justicia ordinaria y algunas de sus competencias y bases orgánicas también se establecen en ella, o bien se trata de competencias compartidas entre la “justicia constitucional” y la “justicia ordinaria”. Esta circunstancia más bien introduce confusión que ayuda a clarificar el concepto. Por todo esto resulta más sencillo despejar el campo, comenzando por señalar qué no debe entenderse —o, al menos, qué no vamos a entender en este trabajo— por justicia constitucional. No lo es, desde luego, el conjunto de magistraturas que las cartas fundamentales instituyen para dirimir materias constitucionales susceptibles de dudas o de conflictos. Pues, aunque entre ellas pueda encontrarse el Tribunal Constitucional, también bajo ese género tiene cabida la justicia electoral, las cámaras legislativas actuando como sede del juicio político, y la propia justicia ordinaria resolviendo esta categoría de materias. Tampoco es justicia constitucional el conjunto de procedimientos judiciales directamente contemplados en la Constitución. Puesto que ellos son sólo uno de los instrumentos necesarios para hacerla viable. A este respec-

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to intentaremos distinguir el proceso constitucional de los procedimientos que le sirven de cauce; conceptos, éstos, que a veces se confunden. Por último, tampoco la justicia constitucional se limita al conjunto de acciones o recursos jurisdiccionales directamente instituidos en las cartas políticas. Entre nosotros, el profesor Ismael Bustos ha señalado que la expresión “justicia constitucional” tiene un carácter más connotativo que denotativo; que resulta más adecuado a la oratoria forense y a la retórica jurídica que al análisis académico y científico. “Las connotaciones que este término lleva aparejadas —señala Bustos— pueden también expresarse, total o parcialmente, con otros términos, algunos de los cuales podrían ser los siguientes: judicatura constitucional, jurisdicción constitucional, derecho constitucional adjetivo o, en fin, derecho constitucional procesal”. Concluye que decir que “la justicia constitucional es la justicia perteneciente a la constitución”, es obvio y por lo mismo, no dice nada, resultando casi una tautología. 1 Dejaremos, entonces, reservada la expresión justicia constitucional para designar el conjunto de materias que abarcan desde la potestad instituida para tutelar la vigencia del principio de supremacía de la Constitución en sus diversas vertientes hasta la magistratura que la administra y las acciones, recursos y procedimientos establecidos para posibilitar su cabal eficacia. Son —por ende— elementos substanciales de la justicia constitucional, la jurisdicción de este carácter, la judicatura correlativa, las acciones instituidas por la Constitución para poner en valor su propia supremacía, los procedimientos a que ellas se sujetan y el proceso constitucional. 2. La jurisdicción constitucional Designaremos así a la suprema potestad decisoria a la cual, en resguardo de la primacía de la Constitución, ésta le encomienda tutelar la vigencia de todos sus postulados o de aquéllos más relevantes. Lo “jurisdiccional” de este poder se manifiesta en los tribunales que lo ejercen, en los métodos y técnicas que éstos utilizan y —particularmen1 Bustos Concha, Ismael, “Introducción al análisis de la justicia constitucional”, XVIII Jornadas Chilenas de Derecho Público, Universidad de Concepción, Revista de Derecho, 1987.

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te— en los criterios que emplean para resolver los asuntos o controversias entregados a su decisión. Además, lo jurisdiccional no es sólo declarativo; es también vinculante; se expresa en decisiones provistas de imperio. Lo “constitucional” de estas decisiones está dado por los fines específicos de esta potestad, los que siempre confluyen en la prevalencia de la Constitución y en la defensa de su eficacia política. En el núcleo de estos fines u objetivos se sitúa la superioridad de la Constitución como suprema ley rectora del ordenamiento jurídico, con capacidad suspensiva o derogatoria o con efecto inaplicativo de la norma contraria a ella, según sea el sistema previsto en la Constitución. Este núcleo, por otra parte, se confunde con el nacimiento de esta institución y —en sus diversas variantes— es un contenido común a todas las jurisdicciones constitucionales. En un plano distinto, pero igualmente trascendente, se sitúa el papel resolutor de conflictos de competencia entre órganos de distinta especie o dependencia, propio de esta jurisdicción. Como se sabe, los conflictos entre órganos de la misma especie o dependencia se entregan generalmente al superior jerárquico de aquellos que entran en conflicto. Tal solución no tiene cabida cuando los órganos en conflicto son autónomos o son de distinta especie o no reconocen un superior común. En tales situaciones los conflictos de competencia que se susciten —sean de carácter positivo o negativo— caen dentro de la jurisdicción constitucional. Lo que define, en estos casos, a la jurisdicción constitucional no es tanto el mecanismo ideado para solucionar los conflictos, sino la potestad que, aplicando criterios extraídos de la ley fundamental, habilita al órgano idóneo para resolverlos de manera definitiva y categórica, bajo el supuesto que la misma carta que reparte las competencias entre sus órganos, contiene los criterios adecuados para dirimir tales controversias. En una tercera área, la jurisdicción constitucional se erige en guardiana del sustrato de valores y principios que nutren a la Constitución y que configuran las vigas maestras de su proyecto político. En procura de esta finalidad, ella suspende ciertos derechos fundamentales, y aun elimina del sistema político, a las personas naturales, grupos, asociaciones o partidos que atentan contra las bases referidas. Parte esencial de la jurisdicción constitucional ha sido, en todos los tiempos, la protección de los derechos fundamentales, históricamente puesta bajo el alero de la justicia ordinaria. No obstante lo cual, tanto en

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la doctrina como en las Constituciones modernas se ha venido abriendo paso la idea de reforzar esta jurisdicción encargando al TC la potestad de supervigilar la protección eficaz de tales derechos. Así ocurre con el contencioso de derechos esenciales del TC alemán, con el recurso de amparo de los derechos fundamentales del TC español, con la revisión de los fallos recaídos en las acciones de tutela por la Corte Constitucional de Colombia y con el conocimiento de las resoluciones denegatorias del habeas corpus, del amparo, del habeas data y de la acción de cumplimiento por el TC del Perú. 3. El proceso constitucional También nos encontramos aquí, de cara a esta expresión, con la necesidad de precisar a qué intentamos referirnos. Jaime Guasp distinguía dos posturas básicas frente a la concepción del proceso. Una, “la orientación material”... “permite reducir a una fórmula común, no obstante su interna variedad, una amplia serie de definiciones procesales, todas las cuales, en efecto, pueden ser abarcadas en la rúbrica común que considera el proceso como la resolución de un conflicto social”. La otra, la “orientación formal” reúne a diversas doctrinas que también pueden reconducirse a una rúbrica común: “la actuación del derecho; pues en definitiva, con unas u otras palabras, todas las teorías de este grupo ven en el proceso un instrumento destinado a la realización, protección o tutela, o puesta en práctica del derecho mismo”. Guasp concluye, por su parte, que “El proceso no es pues, en definitiva, más que un instrumento de satisfacción de pretensiones”.2 En su concepto más substancial, el proceso está constituido por un conjunto de actuaciones, diligencias y trámites ordenados en etapas sucesivas bajo la dirección de un juez o tribunal, cuyo objetivo consiste en procurar el conocimiento de los hechos y pretensiones jurídicas, posibilitar la producción de las pruebas, resolver acertadamente la cuestión sometida a decisión jurisdiccional y, en su caso, velar por la ejecución de lo resuelto. En este sentido, es fácil advertir la unidad del proceso —no 2 Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, t. I, pp. 16-18. Véase, también, González Pérez, Jesús, Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980, pp. 41 y ss.

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obstante la variedad de instancias, procedimientos y recursos que en él se den cita— y su carácter de instrumento necesario para el ejercicio de la función jurisdiccional. Así, también, puede hablarse de los principios y garantías de un justo proceso o del “due process”. En una concepción teórica, como objeto de la ciencia procesal, puede concebirse el proceso como una relación jurídica que vincula al juez como representante del Estado y a los sujetos a la relación procesal o al sujeto concernido en el proceso. Esta concepción ideada por el jurista alemán Von Bülow, recogida por Chiovenda, y desarrollada por Kohler, Hellwig y Wach, no obstante su impugnación por Goldschmidt (teoría de la institución procesal), sigue en pie y mantiene su vigencia teórica en cuanto a la concepción del proceso como “artefacto jurídico” ideal. Por último, también se reconoce con la misma denominación a la materialidad en que cada proceso particular se desarrolla y completa; esto es, al expediente. Así, se habla de la iniciación, de la formación del proceso, del acto de compulsarlo, de su elevación al tribunal superior o de su archivo. En una expresiva síntesis de estas acepciones ha dicho Couture: En la primera acepción del proceso como secuencia, éste constituye una acción humana que se proyecta en el tiempo; es una situación análoga a la que existe entre el ser y el devenir; los actos procesales devienen proceso. En su segunda acepción, en tanto relación jurídica, el proceso es un fenómeno intemporal e inespacial; un concepto, un objeto jurídico ideal, constituido por el pensamiento de los juristas. En su tercera acepción, como expediente o conjunto de documentos, el proceso es un objeto físico; ocupa un espacio en el mundo material, es una cosa.3

El proceso constitucional es aquél mediante el cual se tramita y resuelve una materia propia de la jurisdicción constitucional. 4. El procedimiento constitucional Una primera distinción que debe hacerse es la que existe entre proceso y procedimiento a pesar de que ambas expresiones derivan de la misma voz 3 Couture, Eduardo, Fundamentos de derecho procesal civil, 3a. ed.. Buenos Aires, 1958, p. 123.

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latina —procedere: avanzar, seguir un trayecto determinado— y no obstante que, a menudo, ambas nociones se interpelan, debido a que no existe proceso sin que previamente exista un procedimiento regulado ni tiene éste aplicación si aquél no lo convoca. El procedimiento —dice el profesor Eduardo Carlos— “alude al fenómeno externo, a lo puramente rituario en el desenvolvimiento de la actividad preordenada por la ley procesal”. Es tan múltiple como lo sean las necesidades de cada tipo de proceso; pero —aun dentro de cada proceso— existen procedimientos diversos en cada instancia, en los asuntos incidentales que puedan producirse, y aun en cada actuación diferenciada como sería la recepción de cada medio de prueba. Y así, aun cuando en la decisión de un asunto se hayan utilizado diversos procedimientos, el proceso a través del cual ha podido llegarse a su solución final ha mantenido siempre su unidad.4 5. La judicatura constitucional La judicatura constitucional es el conjunto de órganos jurisdiccionales a los que la Constitución habilita para ejercer —ya sea en forma exclusiva o compartida— la jurisdicción constitucional. A primera vista —al menos en el ámbito europeo— esta judicatura equivaldría al Tribunal Constitucional (TC). No es así en el arquetipo norteamericano en que la jurisdicción constitucional la ejerce la judicatura ordinaria; ni es así en el sistema chileno, en el cual existe una jurisdicción constitucional compartida entre el TC, otro tribunal especial y la justicia ordinaria; de lo cual se desprende que hay tres distintas judicaturas encargadas de ejercer esta potestad pública. III. PANORAMA GENERAL DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL CHILENA

Pese a la proximidad de Norteamérica, Chile vivió, desde la época de su independencia y hasta la Constitución de 1925, sumergido —de manera predominante— en el ideario político europeo. 4 Carlos, Eduardo, Introducción al estudio del derecho procesal, Buenos Aires, Ejea, 1959, pp. 127 y ss.

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De allí su respeto por la soberanía del Parlamento5 y por la separación de los poderes —dogmas típicos de la cultura europea—6 que le hacían impermeable al principio de supremacía de la Constitución, concebido al modo norteamericano.7 Así, aunque hubo gestos en el siglo XIX tendientes a propiciar la primacía de la Constitución,8 lo cierto es que nunca —hasta bien entrado el siglo XX— nadie se atrevió a inaplicar una ley aprobada por el Congreso, ni menos, a declararla inconstitucional, no obstante que ésta fuese contraria a la Constitución.9 La “soberanía del Congreso” llegó al extremo de que éste calificaba la elección de sus propios miembros; lo que, naturalmente, dio origen a numerosos abusos por parte de las mayorías partidarias. Es cierto que la protección de los derechos fundamentales estuvo, desde muy temprano, amparada por la carta fundamental;10 pero en un país como el nuestro, dominado desde la cuna por el autoritarismo, siempre los jueces prefirieron someterse a los dictados de la autoridad que dedicarse a la protección de tales derechos. Esta posición sumisa —que llegó 5 Es célebre la alocución de sir William Blackstone en su “Comentario de las Leyes de Inglaterra”… “el poder del Parlamento es absoluto y sin control… lo que el Parlamento hace, ninguna autoridad sobre la tierra podría deshacerlo”. 6 Recordemos el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, “Toda sociedad en que no está asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución”. 7 El principio de la Supremacía de la Constitución superó a ambos dogmas, sin destruirlos. Con razón ha dicho Eduardo García de Enterría que esta invención norteamericana es “la gigantesca aportación de este constitucionalismo a la historia universal del derecho” (La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1982, p. 123). 8 La Corte Suprema, en Circular a las Cortes de Apelaciones del 2 de enero de 1867, las instruía así: “Las autoridades encargadas de aplicar las leyes en un caso determinado, deben… dar preferencia en el asunto especial de que se ocupan, a la Constitución, si estuviera en clara y abierta pugna con ellas…”. 9 Véase, sobre el particular, la documentación contenida en Huneeus, Jorge, La Constitución ante el Congreso, Imp. Cervantes, Santiago, 1891, t. II, p. 239, y en Roldán, Alcibíades. Elementos de derecho constitucional de Chile, Santiago, 1914, p. 518. 10 La Constitución de 1823, en el título XII “Del Poder Judicial”, decía: “Artículo 116. El Poder Judicial protege los derechos individuales conforme a los principios siguientes…”. Y el artículo 146, enumerando las atribuciones de la Suprema Corte de Justicia le encomendaba: “1o. Proteger, hacer cumplir y reclamar a los otros poderes por las garantías individuales y judiciales”.

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a extremos humillantes durante el régimen militar—11 recién comenzó a revertirse a raíz del ejercicio del recurso de protección, que tiene cierta semejanza con el amparo mexicano y mayor similitud con el amparo argentino. En resumen, el nacimiento de la jurisdicción constitucional en Chile se vio postergado porque somos un pueblo de reacción tardía. Marchamos —es cierto— delante de otros países; pero caminamos con varias décadas de retraso respecto de aquellos que podrían servirnos de modelo. Mientras en los Estados Unidos de Norteamérica, el leader case Marbury vs. Madison —que recogió magistralmente el principio de supremacía de la Constitución— fue dictado en 1803, Chile lo incluyó tímidamente en la Carta de 1925, al instaurar el recurso de inaplicabilidad contra las leyes contrarias a la Constitución reservándolo sólo a la Corte Suprema, con efecto inter partes y con supervivencia de la ley infraccional. Mientras, México en 1847 introducía su acción de amparo;12 y Brasil, en 1880, creaba el mandado de segurança;13 y Argentina creaba su acción de amparo en 1957 por vía jurisprudencial,14 Chile —recién en 1976— y con las restricciones propias del régimen militar, hacía espacio al recurso de protección, limitado sólo a ciertos derechos y garantías. 15 Mientras en Europa la Constitución de Austria establecía en 1920 el Tribunal Constitucional, Chile recién lo hacía en 1970.

11 En los estados de excepción constitucional sujeto a los cuales vivió el país durante casi todo ese periodo, no eran procedentes los recursos de protección (amparo) respecto de medidas de la autoridad que afectaran derechos o garantías que según la Constitución podían suspenderse o restringirse y a los tribunales se les prohibía “entrar a calificar los fundamentos de hecho de tales medidas” (artículo 41, núm. 3, CPR). 12 El amparo mexicano se instaura en el Acta de Reforma de 1847 a la Constitución de 1824 y está consagrado actualmente en los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de 1917. Véase prólogo de Héctor Fix-Zamudio a Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamérica, México, Fundap, 2002. 13 El “mandado de segurança” está establecido en el artículo 5o., numeral LXIX, de la Constitución brasileña de 1988. El habeas corpus se regula en el numeral anterior del mismo artículo. 14 La vía jurisprudencial se abre con los casos Ángel Siri (1957) y Samuel Kot (1958); lo consagran las leyes núms. 16.986 y 17.454. La gran reforma de 1994 lo introduce en el artículo 43, párrafo 1o., de la Constitución. 15 A diferencia de México, de Argentina, de Brasil o de Colombia que extienden el amparo o tutela a todos los derechos constitucionales, el recurso de protección se limita a determinados derechos y garantías como luego veremos.

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Afortunadamente, en otras materias como es el sistema electoral, no hemos sido tan negligentes. Al filo del pasado medio siglo, en 1949, en virtud de la Ley núm. 9.292, se reconocieron los derechos políticos a las mujeres. La carta de 1925 había sustituido el arcaico y riesgoso sistema de autocontrol electoral de los miembros del Congreso Nacional por un Tribunal Calificador de Elecciones, de carácter autónomo y supremo en su especie, que dio origen a la justicia electoral en todos los niveles, la que hoy incluye a los cuerpos intermedios —de naturaleza social y no política— que señala la ley. En 1958 se modificó la emisión del sufragio, creándose una cédula única electoral, que confecciona el Estado y que puso fin a la aberrante práctica del cohecho. Se perfeccionó así un sistema electoral cuyo control forma parte de la jurisdicción constitucional. En resumen, esta jurisdicción está repartida en tres judicaturas independientes entre sí. La justicia ordinaria, con su organización piramidal que va desde los juzgados de letras de primera instancia, pasa por las diecisiete cortes de apelaciones del país que, generalmente, conocen las causas en segunda instancia y culmina en la Corte Suprema que oficia, substancialmente, como tribunal de casación. La justicia electoral —que en países como Austria o Alemania Federal cae bajo la competencia del TC— conforma nuestra segunda judicatura constitucional. Y la tercera es el Tribunal Constitucional, supremo y autónomo, encargado de resolver las más importantes materias de esta jurisdicción especial. IV. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA JUSTICIA ORDINARIA No sólo por su tradición histórica, sino también por su larga y accidentada geografía (4.300 km de longitud), desde los inicios de su vida independiente hasta ahora, la tutela del ejercicio legítimo de los derechos fundamentales y sus garantías —materia clave de la jurisdicción constitucional— ha estado radicada en la justicia ordinaria y repartida en todos sus niveles. Con esto queremos precisar que existen acciones de rango constitucional de las que conocen los jueces de letras; hay otras que son de la competencia, en primera instancia, de las cortes de apelaciones y hay otras, en fin, de las que conoce la Corte Suprema en segunda o en única instancia.

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Concentrar las acciones directamente instituidas por la Constitución en un solo tribunal —como hubiera podido ser el TC— no sólo habría significado su colapso, sino también su ineficiencia, como ocurrió durante cierto lapso con el habeas corpus del cual conocía exclusivamente la Corte Suprema, radicada en la capital, con manifiesto desmedro de la libertad personal en todo el resto del país. 16 En un somero vistazo repasaremos las acciones constitucionales —impropiamente denominadas “recursos”— de las que conocen nuestros tribunales ordinarios, de mayor a menor jerarquía. 1. Jurisdicción constitucional de la Corte Suprema Este alto tribunal, que encabeza el Poder Judicial, está compuesto por 21 ministros titulares y ejerce —además de sus atribuciones jurisdiccionales— la superintendencia directiva, correccional y económica sobre todos los tribunales que integran dicho poder. 17 Puede funcionar en pleno, es decir, con la totalidad de sus miembros presentes, con un mínimo de 11 ministros; o dividida en salas especializadas por materias, integradas por no menos de cinco jueces. Funcionando en Pleno y en única instancia, la Corte conoce: A. La acción de protección de la nacionalidad Dice el artículo 12 de la Constitución Política de la República (CPR): “La persona afectada por acto o resolución de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podrá recurrir, por sí o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta días, ante la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en tribunal pleno. La interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos”. Su caracterización puede resumirse así: a) Es una acción jurisdiccional que se interpone ante el más alto tribunal de la República, el cual —debido a la importancia del derecho 16 En virtud del artículo 111 de la Ley de Atribuciones y Organización de los Tribunales de 1875, correspondía a la Corte Suprema el conocimiento del recurso de amparo (habeas corpus) instituido en el artículo 143 de la Carta de 1833. 17 Artículo 82, CPR.

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protegido y a la calidad de su eventual transgresor— conoce en pleno y resuelve como jurado, en única instancia. b) Su titular es la persona afectada, la cual puede accionar por sí o por cualquiera a su nombre. c) El plazo de interposición es de 30 días y se cuenta desde la fecha de publicación en el Diario Oficial del decreto supremo que dispuso la pérdida de la nacionalidad o desde la notificación al afectado del acto o resolución que se la desconozca. d) El acto o resolución impugnado por esta acción debe provenir de una autoridad administrativa; lo cual excluye a los actos legislativos y a las resoluciones judiciales. e) El efecto suspensivo que produce la interposición del recurso respecto del acto o resolución impugnados constituye excepción al principio de ejecutividad de los actos administrativos. f) Por último, la finalidad de esta acción consiste en anular —o, al menos, en privar de efectos con relación al afectado— el acto o decisión administrativa que, de manera errónea, ilegal o arbitraria, le haya ocasionado la pérdida de la nacionalidad o su desconocimiento. Funcionando en sala, en única instancia, la Corte conoce: B. La declaración previa de procesabilidad de la acción indemnizatoria por error o arbitrariedad judicial injustificados Esta acción es una de las garantías compensatorias de la libertad personal cuando ésta ha sido injustamente amagada en un proceso penal. Exige la secuencia de tres procesos que se substancian en tres distintos tribunales. El primero es el tribunal en lo penal, en el cual se pretende haberse cometido el error o la arbitrariedad puestos en evidencia por el posterior sobreseimiento o sentencia absolutoria del imputado. El segundo —que es el que por ahora nos interesa— es aquel en que la Corte Suprema, a instancias del afectado y por decisión de su sala penal, puede declarar que la imputación o la condena a la que éste fue sometido en cualquiera instancia, resultó “injustificadamente errónea o arbitraria”. Esta resolución —que sólo constituye una declaración previa de procesabilidad— es el requisito indispensable para que el afectado pueda ejercer la acción indemnizatoria ante el tribunal ordinario civil competente, como veremos más adelante.

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La norma constitucional que contiene esta acción compleja es el artículo 19, núm. 7, de la CPR, que asegura la libertad personal y la seguridad individual, la que en su letra i dice así: Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia.18

Funcionando en Pleno, en segunda instancia, la Corte conoce: C. Las causas por desafuero de los congresales Los miembros de ambas ramas del Congreso Nacional gozan del fuero establecido en su favor para evitar que persecuciones o arrestos indebidos, con intencionalidad política, entraben o paralicen sus funciones parlamentarias como ocurrió durante el siglo XIX. El artículo 61, inciso 2o., de la CPR dice así: Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o desde su juramento, según el caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema.

También se trata, en este caso, de una declaración previa de procesabilidad establecida por la Constitución en resguardo del libre ejercicio de las potestades públicas de los congresales. La Corte conoce en Pleno de las apelaciones que se deduzcan en estas causas; las cuales, en primera instancia, están dentro de la competencia 18 Véase la historia de esta acción en Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de derecho constitucional, Santiago, Jurídica de Chile, 1997, t. IV, pp. 225-29. El procedimiento para obtener esta declaración está regulado en el auto acordado de la Corte Suprema del 10-IV-1996, publicado en el Diario Oficial, 24 de mayo de 1996.

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del Pleno de la Corte de Apelaciones respectiva o “Tribunal de Alzada”, como lo designa la Constitución. Ahora bien “Desde el momento en que se declare, por resolución firme, haber lugar a formación de causa, queda el diputado o senador imputado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente” (artículo 61, inciso 4o., CPR). A las salas de la Corte Suprema corresponde conocer, en segunda instancia: D. Las apelaciones de las sentencias definitivas dictadas en los recursos de amparo Este “recurso” es, en verdad, una acción procesal vigente en Chile a partir de la carta de 1833, en resguardo de la libertad personal y la seguridad individual; y corresponde exactamente al habeas corpus del derecho comparado. En primera instancia conoce de esta acción una sala de la Corte de Apelaciones respectiva, que es “la magistratura” a la que se refiere el artículo 21 de la CPR, que dice así: Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija. El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido a favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

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Esta acción —de modo similar a la de protección, que veremos a continuación— se caracteriza por su informalidad (puede presentarse oralmente ante la Corte, por teléfono o vía fax o télex, por el afectado o por otro a su nombre sin acreditar poder); por su procedimiento breve y expedito; por las facultades amplias y drásticas que otorga al tribunal para corregir los abusos o irregularidades que se haya cometido en la privación o en la perturbación de la libertad de una persona o en su seguridad personal e —inclusive— para ampararla contra actos u omisiones ilegales que las amenacen. Esta acción —así como la de protección— persigue dos objetivos: uno, social, que es “restablecer el imperio del derecho”; y otro, individual, que consiste en “asegurar la debida protección del afectado”. Por excepción, dada la importancia atribuida a los derechos amparados, la apelación en contra del fallo que dicta la Corte de Apelaciones es conocida y resuelta por una sala de la Corte Suprema que no es, ordinariamente, un tribunal de alzada.19 E. Apelación de las sentencias definitivas dictadas en los recursos de protección Esta acción procesal data sólo de 1976 y tuvo su origen en el Acta Constitucional núm. 3 (Decreto Ley núm. 1.552) dictada por el régimen militar; quedando luego establecida en el artículo 20 de la carta de 1980. Su texto actual —reformado en 2005— dice así: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1o., 2o., 3o. inciso cuarto, 4o., 5o., 6o., 9o. inciso final, 11o., 12o., 13o., 15o., 16o. en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19o., 21o., 22o., 23o., 24o., y 25o. podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección 19 Sobre la tramitación de esta acción véase, Piedrabuena R., Guillermo, El recurso de apelación y la consulta, Jurídica de Chile, 1999, cap. V; Tavolari O., Raúl, Habeas corpus, Jurídica de Chile,1995; Chaigneau del C., Alberto, Tramitaciones en las cortes de apelaciones, Jurídica de Chile, 1983.

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del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Procederá, también, el recurso de protección en el caso del núm. 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.20

Además de la diferencia consistente en la diversidad de los derechos y garantías amparados por esta acción de reciente data, y no obstante su similitud con el recurso de amparo en cuanto a su informalidad, concentración y rapidez, cabe señalar dos notas que lo desmedran. Mientras el recurso de amparo no tiene plazo de prescripción extintiva, toda vez que está vigente mientras subsista la privación, perturbación o amenaza de la libertad personal o de la seguridad individual, la acción de protección caduca si no se ejercita “dentro del plazo fatal de quince días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”.21 20 Los derechos y garantías protegidos por el artículo 20, inciso 1o., son, en el mismo orden que menciona el texto transcrito, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona; la igualdad ante la ley y la prohibición de establecer diferencias arbitrarias; la prohibición de ser juzgado por comisiones especiales sino por el tribunal señalado por la ley y establecido con anterioridad por ésta; el respeto y protección de la vida privada y la honra de la persona y de su familia; la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada; la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el libre ejercicio de todos los cultos; el derecho a elegir el sistema de salud estatal o privado al que la persona desee acogerse; la libertad de enseñanza y el derecho de los padres de elegir el establecimiento de enseñanza de sus hijos; la libertad de expresión, de información y de prensa; el derecho de reunión; el derecho de asociación; la libertad de trabajo, el derecho a su libre elección y contratación y la prohibición de exigir la afiliación a entidad alguna para desarrollar determinada actividad o trabajo ni la desafiliación para mantenerse en éstos; el derecho de sindicación voluntaria; el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional; la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica; la libertad de adquirir el dominio de toda clase de bienes; el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes; la propiedad intelectual, artística e industrial. El inciso 2o. protege el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. 21 Esta limitación —a juicio de la doctrina, inconstitucional— está establecida en el núm. 1o. del auto acordado (AA) de la Corte Suprema, del 27 de junio de 1992, modificado por AA del 4 de mayo de 1998, que regula la tramitación de esta acción.

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Así, si al décimo sexto día de cometido un acto atentatorio de un derecho protegido, la privación de su ejercicio legítimo subsiste, ya habrá prescrito la acción que lo ampara. Y mientras la acción de amparo, tanto en primera como en segunda instancia, se falla previa vista de la causa —esto es, con la posibilidad de relación pública y alegato oral de los abogados de las partes— la acción de protección, en la segunda instancia se ve ordinariamente con la sola cuenta del relator en la sala respectiva, privando así a los abogados de las partes, en el momento más decisivo de la causa, del derecho de enfocar ante el tribunal los puntos más relevantes para la resolución del asunto. Sólo excepcionalmente, si la Sala “lo estima conveniente o se le solicita con fundamento plausible podrá ordenar traerla «en relación» para oír a los abogados de las partes…”.22 Esta excepción es de más escasa ocurrencia que la lluvia en el desierto.23 2. Jurisdicción constitucional de las cortes de apelaciones Estas cortes —repartidas en número de diecisiete, a nivel regional, en todo el país— forman parte de los tribunales superiores de justicia y conocen, ordinariamente, en segunda instancia, de la apelación de las sentencias dictadas en primer grado por los tribunales unipersonales. No obstante lo cual, conocen en primera instancia de aquellos asuntos que resuelve, por vía de apelación, la Corte Suprema, a saber: — En tribunal pleno, de las causas por desafuero de los diputados y senadores a las que nos referimos en el punto apartado C. — Conocen en sala, de las acciones de amparo o habeas corpus y de protección, a las cuales nos referimos en los apartados D y F, respectivamente. 22

Regulado así en el núm. 7 del AA citado precedentemente. Acerca de esta acción, cfr. Soto K., Eduardo, El recurso de protección, Santiago, Jurídica de Chile, 1982; Verdugo J., Pamela, El recurso de protección en la jurisprudencia, Santiago, Conosur, 1988; Lira H., Sergio, El recurso de protección, Santiago, Imprenta Alborada, 1990; Paillas P., Enrique, El recurso de protección ante el derecho comparado, Jurídica de Chile, 1990; Fuentes O., Jessica, El derecho de propiedad en la Constitución y la jurisprudencia, Santiago, Conosur, 1998; varios autores, Acciones constitucionales de amparo y protección, realidad y prospectiva en Chile y América Latina, Santiago, Lexis Nexis, 2005. 23

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Cabe señalar que, mientras la competencia de las cortes de apelaciones para conocer de la acción de protección tiene rango constitucional toda vez que el artículo 20 se la atribuye expresamente; en cambio, la que tienen para resolver la acción de amparo posee sólo respaldo legal, ya que el artículo 21 de la carta hace referencia “a la magistratura que señale la ley”; y ésta es, actualmente, el artículo 63 del Código Orgánico de Tribunales.24 3. La jurisdicción constitucional de los tribunales ordinarios de primera instancia En Chile, pese al avance que ha significado la constitucionalización del derecho, los jueces —en general— no han tomado conciencia del poder directa y categóricamente vinculante que adquirió la Constitución de 1980.25 Parecen no haberse percatado de que “someter su acción a la Constitución” significa ejercer su jurisdicción ceñidos a ella y a su espíritu y jamás en contra de ella o eludiéndola por complacer a la autoridad. Parecen no advertir que la jurisdicción o es soberana o no es jurisdicción. Y que “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”; siendo un “deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos” (artículo 5o., CPR). Y así, cuando les toca resolver acerca de acciones instituidas y garantizadas por la Constitución, parecen no percibir que ellas amparan derechos cuyo ejercicio no puede ser limitado, sino —al revés— constituyen un límite de la soberanía; cuyas restricciones deben estar expresamente establecidas por ley y no por decretos o reglamentos por supremos que ellos sean; y que —aun las leyes— deben respetar la esencia de los derechos, estándole vedado “imponer condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio” (artículo 19, núm. 26, CPR). 24

Esta magistratura —“la Corte de Apelaciones respectiva”— estaba indicada en el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal que incluía un título dedicado al “Procedimiento de amparo”; el que perdió vigencia al entrar a regir la reforma procesal penal y el nuevo Código Procesal Penal. 25 Su artículo 6o., situado entre las “Bases de la institucionalidad”, prescribe, “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República”. Su inciso 2o. añade: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”.

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Pasaremos a describir las acciones que integran la jurisdicción constitucional de los tribunales ordinarios de primera instancia. A. Acción indemnizatoria de daños por error o arbitrariedad judicial Vimos ya la declaración previa de procesabilidad que debe hacer la Corte Suprema para abrir camino al ejercicio de esta acción. Ésta comprende tanto los daños morales como los perjuicios patrimoniales sufridos por las víctimas de la imputación o condena penal declarada injustificadamente errónea o arbitraria. Su tramitación se sujeta a un procedimiento breve y sumario26 y en éste la prueba se aprecia en conciencia; todo, por expreso mandato de la Constitución. Al juez ordinario civil incumbe determinar el monto de tales perjuicios, lo que constituye la finalidad de la acción. B. El reclamo de la ilegalidad del acto expropiatorio La privación de la propiedad o de los atributos esenciales del dominio sólo procede “en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios…” (artículo 19, núm. 24, inciso 3o., CPR). El “acto expropiatorio” es un acto administrativo que dicta el presidente de la República, mediante decreto supremo o alguna entidad pública —por ejemplo, los municipios— provista de potestad expropiatoria, mediante resolución adoptada conforme a las normas legales que la rigen.27 Ahora bien, cuando éste acto incurre en alguna de las causales señaladas en el artículo 9o. de la Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones —como si falta la ley que autoriza la expropiación o no concurre la causa legal invocada en dicho acto— nace esta acción cuya vigencia 26 El procedimiento sumario se regula en el libro III, título XI, del Código de Procedimiento Civil. 27 El Decreto Ley núm. 2.186 de 1978 —Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones— define y señala los requisitos del acto expropiatorio, en su artículo 6o. Su artículo 9o. regula este procedimiento reclamatorio.

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caduca una vez transcurrido el plazo de 30 días, contados desde la publicación en el Diario Oficial del acto expropiatorio. La tramitación del reclamo se rige por el procedimiento sumario, en juicio seguido contra el expropiante, pero no paraliza el procedimiento expropiatorio, salvo que el juez, en casos determinados y con antecedentes calificados, así lo ordene expresamente. Esta determinación judicial tiene también respaldo constitucional.28 La sentencia estimatoria puede disponer la modificación del acto expropiatorio o dejarlo sin efecto, según sea la causal alegada. C. Reclamación del monto de la indemnización expropiatoria provisional La misma disposición constitucional que creó la acción precedentemente descrita, continúa diciendo que “El expropiado… tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales”. (Artículo 19, núm. 24, inciso 3o., CPR). Por lo tanto, si no se produce acuerdo con la entidad expropiante sobre el monto de la indemnización provisional que fija la administración, cualquiera de los afectados puede reclamar judicialmente de dicho monto, ejerciendo la correspondiente acción, que tiene las siguientes características: a) sólo puede presentarse al juez competente dentro del plazo que transcurra desde la notificación del acto expropiatorio “hasta el trigésimo día siguiente a la toma de posesión material del bien expropiado”; b) la indemnización sólo puede referirse al “daño patrimonial efectivamente causado”; esto es, no puede indemnizarse el daño moral, aunque exista, ni cabe compensar daños hipotéticos o eventuales, aunque sí, el lucro cesante, si ha sido efectivamente causado; c) el procedimiento es breve —en la realidad, no tanto— y especial; y lo regula el título III del Decreto Ley 2.186, teniendo especial relevancia la prueba pericial; d) la ley, siguiendo el mandato del Acta Constitucional núm. 3 —que ordenó pagar la indemnización con los reajustes e intereses que señala la ley— establece dicho reajuste en el artículo 14, inciso 6o., y aquél, así como los intereses, en los artículos 19 y 20. 28 Véase el artículo 19, núm. 24, inciso 6o., parte final, de la CPR y el artículo 9o., inciso 3o., del Decreto Ley 2.186, citado.

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D. Acción indemnizatoria de daños ocasionados por la administración del Estado o las municipalidades Los perjuicios indemnizables por actos u omisiones derivados del buen o mal funcionamiento de la administración o por falta de servicio, pueden originarse en la violación de diversos derechos fundamentales como la vida, la integridad psíquica o física, la honra o la propiedad, por vía ejemplar. Antes del establecimiento de esta acción en la Constitución, la jurisprudencia había resuelto el problema de la responsabilidad extracontractual de la administración por los cauces inapropiados del Código Civil que consagra el sistema de responsabilidad subjetiva en que impera el requisito esencial de la culpa o el dolo del causante del daño, los que deben ser probados por la víctima. La trascendencia de esta acción consiste en haber establecido por vez primera, con rango constitucional, la responsabilidad objetiva de derecho público de la administración del Estado y de las municipalidades. 29 La disposición pertinente —el artículo 38, inciso 2o., de la Constitución— dice así: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”. Este precepto ha sido desarrollado por los artículos 4o. y 44 de la Ley Orgánica Constitucional (LOC), núm. 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado; y, en el ámbito municipal, por el artículo 141 de la LOC de Municipalidades núm. 18.695. Esta acción puede caracterizarse así: a) se trata de una acción fundada en la responsabilidad objetiva, de carácter patrimonial y extracontractual, que incumbe a la administración por los daños que cause a las personas, 29 En la doctrina nacional moderna, véase, Pantoja B., Rolando, Bases generales de la administración del Estado, Ediar Conosur, 1987; Caldera D., Hugo, Sistema de la Responsabilidad extracontractual del Estado en la Constitución Política de 1980, Jurídica de Chile, 1982; Bidart H., José, Sujetos de la acción de responsabilidad extracontractual, Jurídica de Chile, 1985; Diez S., José L., El daño extracontractual, Jurídica de Chile, 1997; Rodríguez G., Pablo, Responsabilidad extracontractual, Jurídica de Chile, 1999; Corral Talciani, Hernán, Acciones de responsabilidad civil extracontracual, Santiago, Imprenta Salesianos, 2003.

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sea que su actividad sea legítima o ilegítima o que aquéllos provengan de su falta de servicio; b) el titular de la acción es la persona que sufre el daño o sus herederos; c) la indemnización comprende tanto los perjuicios patrimoniales de todo orden como el daño moral ocasionado; d) de esta acción conocen los tribunales ordinarios de justicia y su procedimiento es el del juicio ordinario, con las modalidades propias de los juicios de hacienda si el demandado es el fisco o de la LOC de Municipalidades si el sujeto pasivo es una de ellas; e) no obstante tratarse de una materia de derecho público, la jurisprudencia ha establecido que son aplicables, en forma supletoria, los preceptos atinentes del Código Civil. E. Acción indemnizatoria de las requisiciones de bienes y limitaciones al dominio en los estados de excepción constitucional La falta de una legislación orgánica en esta materia generó numerosas dudas, en la jurisprudencia, acerca de la procedencia y extensión de los daños indemnizables a raíz de medidas adoptadas o practicadas de hecho en los estados de excepción constitucional. 30 El texto del artículo 45, inciso 2o., que regula las acciones de que se trata, dice así: “Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. También darán derecho a indemnización las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privación de alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello se cause daño”. Como se advierte, la Constitución distingue dos situaciones diversas: las requisiciones, que importan privación del dominio de bienes —generalmente muebles, como vehículos, ganado, ropas, comestibles, medicinas en casos de catástrofes— de un particular; y las limitaciones al dominio que, para ser indemnizables, requieren que ellas causen la privación —generalmente transitoria— de alguno de los atributos del dominio, es decir, el uso, el goce o la facultad de disponer del bien y, además, que esta privación cause daño al titular del derecho. En ambas situaciones procede la acción indemnizatoria en contra del fisco, la que tiene los siguientes supuestos y características: 30 Los estados de excepción constitucional se encuentran sistematizados y regulados en los artículos 39 al 45 de la CPR y por la LOC núm. 18.415 sobre Estados de Excepción.

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a) La indemnización sólo procede si los perjuicios son directos (artículo 17, LOC, núm. 18.415); b) la ley no distingue entre daños patrimoniales y morales; por lo que cabe concluir que proceden ambos; c) de manera análoga a la expropiación, el monto de la indemnización y su forma de pago se determinan de común acuerdo entre la autoridad que dispuso la medida y el afectado por ella. Este acuerdo debe ser aprobado por la autoridad de gobierno interior correspondiente (artículo 19, LOC); d) a falta de dicho acuerdo el afectado puede recurrir, dentro del plazo de 30 días, ante el juez de letras en lo civil competente (artículo 19, LOC); e) el reclamo se tramita como incidente; el tribunal establece en su sentencia el monto definitivo de la indemnización y ésta deberá ser pagada en dinero efectivo y al contado (artículo 19, LOC), y f) la acción indemnizatoria prescribe en el plazo de un año contado desde la fecha de término del estado de excepción en que se adoptó la medida que ocasiona el daño (artículo 20, LOC). Como habrá podido advertirse, son muy variadas y de notorio contenido garantista las diversas acciones de rango constitucional que quedan comprendidas en la jurisdicción constitucional de la justicia ordinaria. V. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA JUSTICIA ELECTORAL

Como ya adelantamos, en algunos países europeos que cuentan con un Tribunal Constitucional, el contencioso electoral, que asegura la regularidad de la elección democrática de las autoridades, anida dentro de su competencia. Así ocurre en el TC Federal de Austria que conoce del contencioso eventual de todas las elecciones políticas, administrativas e inclusive profesionales. El TC Federal alemán conoce de la apelación de las decisiones electorales adoptadas por el Bundestag. Y el Consejo Constitucional de Francia tiene el control de las elecciones legislativas y presidenciales y de los referéndum. En el ámbito latinoamericano —en cambio— se han instituido órganos especialmente encargados de velar por la normalidad de las elecciones y ejercer la justicia electoral en los casos de conflictos. Así, en México existe el Tribunal Electoral, regulado en el capítulo del Poder Judicial, cuyos miembros son designados por la Cámara de Senadores a propuesta

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de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.31 En Colombia existe el Consejo Nacional Electoral, que conoce de las reclamaciones electorales, efectúa el escrutinio general de las votaciones nacionales y declara a los elegidos.32 En Perú se contempla un Jurado Nacional de Elecciones que fiscaliza estos procesos, administra la justicia electoral y proclama a los elegidos.33 En Bolivia existe la Corte Nacional Electoral con finalidades análogas.34 Decía don Jorge Huneeus —uno de nuestros grandes constitucionalistas, allá por 1890— que “El Poder Electoral es el primero y el más importante de todos, puesto que designa a las personas llamadas a desempeñar el Poder Legislativo, al jefe del ejecutivo y a los municipales. Designa, igualmente, a aquellos que ejercen el Poder Constituyente…”. 35 Sin embargo, en Chile, durante el siglo XIX y hasta comienzos del XX, la obsesión por la soberanía del Congreso Nacional impidió el control jurisdiccional de las elecciones, el que era mirado como una invasión a su autonomía. Así, cada Cámara calificaba la elección de sus integrantes, y el Congreso, la del presidente; lo que condujo en numerosas ocasiones, a notorios abusos por la prevalencia de los intereses partidistas sobre la voluntad del electorado. 1. El Tribunal Calificador de Elecciones (Tricel) Fue la Constitución de 1925 la que, haciéndose cargo del escándalo público que tal sistema suscitaba,36 introdujo un capítulo especial destinado al Tribunal Calificador de Elecciones. Se trata de un tribunal supremo, autónomo, especial, conformado en su mayor parte por magistrados de carrera que cierra y legitima el circuito de nuestro sistema electoral y cuya sola presencia inspira justificada confianza en el electorado acerca de la regularidad de estos eventos. 31

Véase el artículo 99 de la Constitución federal mexicana. Véase artículos 264 y 265 de la Constitución de Colombia. 33 Véase capítulo XIII, artículo 178, Constitución del Perú. 34 Véase artículos 225-227 Constitución de Bolivia. 35 Huneeus, Jorge, La Constitución ante el Congreso, Santiago, Imprenta Cervantes, 1890, t. I, p. 66. 36 Cfr. Roldán, Alcibíades, Elementos de derecho constitucional chileno, pp. 280, 287 y ss., la descripción del sistema y su crítica. Véase, también, Silva Bascuñán, Alejandro, op. cit., nota 18, t. IV, pp. 300-321. 32

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Actualmente, este Tribunal encabeza la “justicia electoral”, contemplada en el capítulo IX de la Carta de 1980; es el superior jerárquico de los tribunales electorales regionales, creados por la misma Constitución y conocerá: “del escrutinio general y de la calificación de las elecciones de presidente de la República, de diputados y senadores; resolverá las reclamaciones a que dieren lugar y proclamará a los que resulten elegidos. Dicho Tribunal conocerá, asimismo, de los plebiscitos, y tendrá las demás atribuciones que determine la ley”. (Artículo 95, inciso 1o., CPR). Está integrado por cinco miembros, cuatro de los cuales son ministros de la Corte Suprema, designados por ésta mediante sorteo, conforme a la LOC respectiva. El quinto miembro es un ciudadano que debe haber ejercido el cargo de presidente o vicepresidente del Senado o de la Cámara de Diputados por cierto periodo, el cual es seleccionado mediante sorteo por la Corte Suprema de entre aquellos que reúnan los requisitos indicados en el artículo 95, párrafo 2o., CPR. Sus miembros duran cuatro años en sus funciones. El Tribunal, al resolver las reclamaciones de que conoce, sesiona con el quórum de la mayoría de sus integrantes y adopta sus acuerdos por la mayoría de los miembros presentes; procede como jurado en la apreciación de los hechos pero dicta sentencia con arreglo a derecho; y, en definitiva, luego de fallar todas las reclamaciones, efectúa el escrutinio general de la elección o elecciones de que se trata, proclama a los candidatos que resultan elegidos y —en su caso— el desenlace del correspondiente plebiscito. Contra las sentencias del Tricel no procede ningún recurso jurisdiccional. El tribunal sólo puede modificar sus resoluciones de oficio o a petición de parte, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación del fallo, si hubiera incurrido en algún error de hecho que así lo exija.37 2. Jurisdicción constitucional de los tribunales electorales regionales (TER) Existe un TER en cada una de las regiones en que se divide el país, excepto en la región metropolitana en que está su capital y donde funcionan dos.38 37 La Ley Orgánica Constitucional del Tricel tiene el núm. 18.460 (Diario Oficial, 15 de noviembre de 1985) y ha sufrido numerosas modificaciones. 38 La Ley núm. 18.593 organiza y desarrolla la competencia de los TER.

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Estos tribunales se componen de tres magistrados, uno de los cuales es un ministro de la corte de apelaciones respectiva, elegido por ésta y los otros dos son designados por el Tricel, de entre abogados que hayan ejercido su profesión o desempeñado el cargo de ministro o abogado integrante de una corte de apelaciones, al menos, por tres años (artículo 96, inciso 2o., CPR). Duran 4 años en sus funciones y pueden ser reelegidos. Están facultados —en primer lugar— para conocer el escrutinio general y la calificación de las elecciones que la ley les encomiende, resolver las reclamaciones a que aquéllas dieren lugar y proclamar a los candidatos electos. Dentro de esta primera atribución, cabe mencionar el escrutinio general y la calificación de las elecciones de los alcaldes y concejales de las municipalidades de la respectiva región.39 Las resoluciones que dicte en esta clase de asuntos son apelables para ante el Tricel (artículo 96, inciso 1o., CPR, primera parte). También los TER conocen de la calificación de las elecciones gremiales y de las que tengan lugar en los grupos intermedios que la ley señale (artículo 96, inciso 1o., CPR, parte final). El artículo 10 de la Ley 18.593 precisa en sus números 1o. y 2o. las dos categorías de gremios y demás grupos intermedios a cuyas elecciones se refiere la Constitución. Contra el fallo del TER, en estos casos, sólo procede el recurso de reposición dentro del plazo de 5 días a contar de su notificación (artículo 26), sin perjuicio de su facultad de enmendar los errores de hecho en que hubiere incurrido. Los TER no pueden funcionar sin la totalidad de sus miembros, adoptan sus acuerdos por mayoría de votos y proceden como jurado en la apreciación de los hechos; pero dictan sus sentencias conforme a derecho. Tenemos, pues, un sistema jurisdiccional de control de los procesos electorales que no sólo cubre aquéllos de naturaleza política, sino también está a disposición de los grupos intermedios que lo requieran. VI. LA JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Chile, a contar de 1970, ha tenido tres tribunales constitucionales. Con esto queremos decir que —bajo un mismo nombre— hemos tenido y te39 El título V de la LOC de Municipalidades (véase texto reformado en el DO del 26 de julio de 2006), especialmente sus artículos 119 y ss. les encomienda esta tarea.

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nemos tribunales con distinta generación, con diversa composición y con diferente competencia.40 Nos proponemos examinar la generación, la composición, la forma de funcionamiento, la competencia y el efecto de las sentencias del actual TC.41 1. La generación del TC En contraste con la anómala gestación del TC precedente, bajo el designio del gobierno militar,42 el actual sistema es de concurrencia político-judicial y guarda cierta similitud con el italiano. En efecto, en el nombramiento de los miembros del TC intervienen los tres poderes clásicos del Estado, los que —por otra parte— pueden resultar concernidos en sus decisiones. Así, el presidente de la República designa a tres de sus titulares. La Corte Suprema elige a otros tres, pero si alguno o todos los elegidos son miembros de la Corte, no pueden continuar ejerciendo en ella. El Senado elige a los cuatro restantes: dos son 40 La Ley de Reforma núm. 17.284 de 1970 creó el primer TC, dotado de 5 miembros, 3 designados por el presidente de la República con acuerdo del Senado y dos ministros de la Corte Suprema elegidos por ella. Tenía el control preventivo de constitucionalidad de las leyes y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso y otras cinco materias. Fue abruptamente suprimido a raíz del golpe militar de 1973 (Decreto Ley 119/73). El segundo TC fue obra de la CPR. Original de 1980. Constaba de 7 miembros , 3 elegidos por la Corte Suprema de entre sus miembros; 1 designado por el presidente de la República; 2 elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional y 1 por el Senado. Tenía mayores atribuciones que el anterior pero su control de constitucionalidad de las leyes seguía reducido a la fase preventiva de su formación. El control correctivo continuaba en manos de la Corte Suprema, a través del recurso de inaplicabilidad, también susceptible de declararse de oficio por ésta. El tercer TC es materia de este estudio. 41 Sobre la fisonomía y la competencia de los TC anteriores a la Ley de Reforma núm. 20.050, de 2005, cfr. Nogueira Alcalá, Humberto, “La jurisdicción constitucional en Chile”, en García Belaunde, Domingo y Fernández Segado, Francisco (coords.), La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson, 1997; Zuñiga Urbina, Francisco, Elementos de jurisdicción constitucional, Santiago, Universidad Central de Chile, 2002, t. II. Véase Ríos Álvarez, “La justicia constitucional en Chile y en el derecho comparado, 1er. Seminario de Justicia Constitucional”, La Revista de Derecho de la Facultad de Derecho, Chile, 1987, primera parte. 42 Véase nuestro estudio crítico sobre “La generación del Tribunal Constitucional”, Anuario Latinoamericano de Derecho Constitucional, Montevideo, Uruguay, 2004, t. II.

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nombrados directamente por éste; los otros dos son propuestos previamente por la Cámara de Diputados y el Senado los aprueba o rechaza hasta completar el cupo (artículo 92, CPR).43 2. Composición y forma de funcionamiento De esta manera, el TC está compuesto por diez miembros que duran nueve años en sus cargos, se renuevan por parcialidades cada tres, gozan de inamovilidad en el cargo44 y no pueden ser reelegidos. Deben poseer por quince años —a lo menos— el título de abogado y haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o en la vida pública; no pueden tener impedimento alguno para desempeñar el cargo de juez; les está vedado ejercer la profesión de abogado —incluyendo la judicatura—; están sometidos a las incompatibilidades y prohibiciones que afectan a los parlamentarios (artículos 58 y 59, CPR); gozan del fuero establecido en el artículo 81, de no poder ser aprehendidos sin orden judicial salvo el caso de crimen o simple delito flagrante; y les está prohibido celebrar o caucionar contratos con el Estado o actuar en juicio contra el fisco ni en las demás actuaciones descritas en los incisos 2o. y 3o. del artículo 60, las que constituyen causales de cesación en el cargo de diputado o senador. A diferencia del TC anterior, el que sólo podía funcionar en Pleno, el TC actual —atendido su número de miembros y el incremento de su competencia— puede hacerlo en Pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el quórum es de ocho miembros; y, en el segundo, de cuatro. La propia carta establece, como materias reservadas al Pleno, resolver acerca de las atribuciones de los núms. 1o., 3o., 4o., 5o., 6o., 7o., 8o., 9o. y 11o. del artículo 93 que configura su competencia. Para ejercer sus restantes atribuciones —quedan siete— podrá funcionar en pleno o en sala, según disponga la LOC respectiva. (Artículo 92, CPR).

43 La idea del Proyecto de Reforma era tripartita e igualitaria, el presidente de la República (gobierno), el Senado y la Corte Suprema designaban 3 miembros cada uno. Durante su discusión, la Cámara de Diputados exigió su cuota. 44 Para garantizar su plena independencia ni siquiera pueden ser objeto del juicio político “por notable abandono de sus deberes”, como ocurre con los magistrados de los tribunales superiores de la justicia ordinaria (véase artículo 52, núm. 2, letra c, CPR).

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3. La competencia del nuevo TC45 El artículo 93 de la CPR que encierra, en forma taxativa y excluyente, las 16 atribuciones que conforman la competencia del TC, dice así: Artículo 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 1o. Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación. 2o. Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones; 3o. Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso. 4o. Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley. 5o. Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones. 6o. Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución. 7o. Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior. 8o. Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda. 9o. Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya representado por estimarlo inconstitucional cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo 99. 10o. Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieran tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los párrafos sexto, séptimo y octavo del núm. 15 del artículo 19 de esta Cons45 Ríos Álvarez, “El nuevo Tribunal Constitucional”, en Zúñiga Urbina, Francisco (coord.), La reforma constitucional, Santiago, Lexis Nexis, 2005.

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titución. Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la República o el Presidente electo, la referida declaración requerirá, además, el acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio. 11o. Informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 53 número 7 de esta Constitución. 12o. Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado. 13o. Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones. 14o. Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios. 15o. Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los términos del inciso final del artículo 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo. 16o. Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63.

Analizar cada una de las atribuciones precedentes desbordaría el espacio asignado a este trabajo. Nos limitaremos, pues, a señalar las nuevas atribuciones que marcan el notable progreso cualitativo del TC en su tercera etapa. A. Incorporación de los tratados internacionales al control preventivo obligatorio del TC (artículo 93, núm. 1) Esta incorporación al régimen obligatorio de control preventivo se aplica sólo a los tratados que versen sobre materias propias de las leyes orgánicas constitucionales. Con anterioridad, estos tratados eran revisados por el TC sólo si —respecto de sus normas— se planteaba una cuestión de constitucionalidad. B. Fiscalización de los autos acordados Los autos acordados son regulaciones normativas que dictan los tribunales superiores en ejercicio de sus facultades administrativas. No obs-

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tante lo cual, en Chile se han dictado varios autos acordados en materias de naturaleza legislativa, en ausencia de ley regulatoria de algunos procedimientos o por delegación expresa del constituyente. Las normas que así se dictan de manera soberana —al ser generalmente vinculantes— pueden producir efectos contrarios a la finalidad prevista por el Constituyente, y esos efectos serían irremediables si no mediara su control de constitucionalidad. A subsanar esta omisión se dirige el nuevo artículo 93, núm. 2, precedentemente transcrito. La acción respectiva para recurrir al TC corresponde al presidente de la República, a cualquiera de las cámaras o a diez de sus miembros y a toda persona que sea parte en un proceso pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuación del procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el auto acordado. (Artículo 93, inciso 3o.). C. El recurso (acción) de inaplicabilidad de la ley Esta acción procesal —e incluso su conocimiento de oficio— estaba entregada, en única instancia, a la decisión de la Corte Suprema por el artículo 80 de la carta, el que fue derogado por la Ley de Reforma. La acción se concedía para que dicha Corte declarara inaplicable, en cualquier juicio o gestión seguidos ante otro tribunal, con efecto sólo en el caso particular respecto del cual se interponía el recurso, “todo precepto legal contrario a la Constitución”. La dispersión del control de constitucionalidad de la ley —históricamente iniciado en la carta de 1925— producía la consecuencia de que hubiera en Chile dos órganos distintos —la Corte Suprema y el TC— encargados de esta función; y dos sistemas diferentes para ejercerla: el TC, a cargo del control preventivo de la constitucionalidad de la ley, antes de su entrada en vigencia y con efectos generales, y la Corte Suprema, encargada del control correctivo de las leyes vigentes, con efecto sólo entre las partes y respecto del caso particular en conflicto, permaneciendo subsistente el precepto declarado inaplicable. La reforma, al radicar esta acción en la competencia del TC, termina con esta dualidad perturbadora del sistema. Concluye en Chile el control compartido, entre dos tribunales de naturaleza diferente; y concluye la dicotomía entre el control preventivo y el control correctivo o remedial

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de los preceptos legales. Pero, principalmente, se pone fin a dos interpretaciones distintas de la Constitución, que llegaron a generar incerteza e inseguridad jurídica.46 El mérito de la redacción del precepto, originado en la Cámara de Diputados, radica en no hacer incidir la declaración de inaplicabilidad en el hecho de que un precepto legal sea —per se— “contrario a la Constitución”, lo que dio lugar a confundir esta acción con la inconstitucionalidad, sino en predicar “la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación… resulte contraria a la Constitución”. De esta manera, se obliga a prestar atención a la particularidad del caso concreto en que la acción se interpone, en lugar de prescindir de la especialidad del caso y de los efectos lesivos en la aplicación de la norma, como ocurrió frecuentemente en la jurisprudencia de la Corte Suprema recaída en el recurso de inaplicabilidad.47 Otro mérito de la reforma consiste en facultar a aquellos jueces que no se han percatado aún de la fuerza vinculante del artículo 6o. de la Carta y de su especial incidencia en el ejercicio de la jurisdicción,48 para —en caso de duda acerca de la eventual inaplicabilidad de un precepto legal al caso sometido a su decisión— recurrir al TC para despejar esa duda, en la forma prevista en el inciso 11 del artículo 93. La acción, naturalmente, puede ser planteada también por cualquiera de las partes afectadas en el juicio o gestión en que ella recae. D. La acción de inconstitucionalidad de la ley En Chile pareció revolucionario incorporar en la Constitución de 1925, por vez primera, la declaración de inaplicabilidad de una ley por la Corte Suprema. Porque dejar sin efecto una ley aprobada por el Poder Legislativo, expresión máxima de la soberanía popular, resultaba inconcebible para los constituyentes de 1925. Se pensaba que, de conferirse esta potestad a la Corte Suprema, se le transformaría en un órgano con 46 Véase Ríos Álvarez, “Trascendencia de la reforma constitucional en la fisonomía y las atribuciones del Tribunal Constitucional”, Gaceta Jurídica, núm. 299, mayo de 2005; id., Estudios constitucionales, Santiago, Universidad de Talca, año 3, núm. 1, 2005. 47 Véase estudio indicado en la nota precedente, sobre la inaplicabilidad. 48 Véase “El control difuso de constitucionalidad en Chile y en otros países de América”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, núm. 6, 2002.

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mayor poder que el Congreso, puesto que podría privar de vigencia a las leyes aprobadas por éste. Cierto es que los tiempos y las ideas han cambiado; que en el mundo y en la propia América del Sur existen tribunales dotados de esa facultad,49 y que nuestro TC ha demostrado la prudencia, capacidad y versación suficientes para afrontar esta tarea. Por otra parte, cada día resultaba más absurdo e incomprensible para la ciudadanía que un precepto legal declarado inaplicable por ser contrario a la Constitución, beneficiara sólo al recurrente, rompiendo la garantía de igualdad ante la ley; y que la norma legal subsistiera incólume, plenamente vigente, no obstante haberse declarado su contradicción con la carta fundamental. De allí que la reforma encontrara ambiente y ocasión propicios para introducir en la competencia del TC y en nuestro sistema jurídico, la acción de inconstitucionalidad, no obstante sus limitaciones, que dejaremos destacadas. Esta acción se le atribuye en el núm. 7 del artículo 93, transcrito. Por su parte, el inciso 12o. del mismo artículo, regulando esta acción, presenta las siguientes facetas de interés: A. La inconstitucionalidad —no obstante ser conocida por el pleno del tribunal, al igual que la inaplicabilidad— no puede declararse en el mismo fallo de esta última, sino que requiere una sentencia previa de inaplicabilidad del mismo precepto legal. Además, como se advierte en sus normas habilitantes, ambas declaraciones requieren diferente quórum de aprobación. B. No sólo se instaura la acción de inconstitucionalidad, sino también su declaración de oficio por el TC. C. Se establece una acción pública para requerir la declaración de inconstitucionalidad. Y se entrega a la LOC del TC50 la regulación de los requisitos de admisibilidad de la acción pública, así como la del procedimiento para actuar de oficio. 49 Véase Ríos Álvarez, “Concepto, caracterización y estatuto constitucional básico de los tribunales constitucionales de Iberoamérica”, en Nogueira Alcalá, Humberto (coord.), Jurisdicción constitucional en Chile y América Latina, Santiago, Lexis Nexis, 2005, pp. 120 y 121. 50 La LOC del TC lleva el núm. 17.997 (DO, 19 de mayo de 1981) y está en proceso de reforma para ajustarla al nuevo estatuto del TC.

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En lo que concierne a los efectos de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de un precepto legal, los abordaremos más adelante. E. Resolución de contiendas de competencia La Constitución no es sólo la norma fundante de todo el resto del ordenamiento jurídico, sino también la suprema fuente de la competencia atribuida a cada órgano del Estado. De allí que caiga bajo el principio de supremacía de la Constitución, del cual el TC es el custodio principal, velar por que cada órgano ejerza sus atribuciones dentro del marco de la competencia que se le ha otorgado, y corregir, cuando sea requerido, tanto las extralimitaciones en la actuación de un órgano como su abstención o su negativa a ejercer las funciones que se le han encomendado. Resulta sorprendente comprobar que la carta de 1833 entregaba la resolución de las contiendas de competencia, entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales, al Consejo de Estado. Desaparecido éste, tal atribución fue repartida entre el Senado y la Corte Suprema, ambos carentes de la idoneidad necesaria para resolver estos asuntos. 51 Pero, establecido el TC en la carta del 1980, dicha potestad debió quedar radicada en éste, que es su sede natural, como ocurre —por lo demás— en el derecho constitucional comparado. De allí que la restitución, aunque parcial, de esta potestad propia del TC —la que estaba incluida entre las atribuciones del primer TC de 1970— constituye un avance que algún día habrá que perfeccionar. Ella está establecida en el núm. 12 del artículo 93, transcrito. En estos casos, conforme al inciso 17o. del mismo precepto, el requerimiento al TC debe ser interpuesto por cualquiera de las autoridades o tribunales en conflicto. La ley de reforma constitucional mantuvo en todo su vigor las demás atribuciones que ostentaba con anterioridad el TC, sistematizándolas —como ocurre con la frase final del núm. 5 del artículo 82 y el núm. 12 del mismo precepto, relativos a la inconstitucionalidad de los decretos supremos, que se reúnen en el núm. 16 del nuevo artículo 93— o extendiéndolas a otros supuestos, como sucede con el nuevo numeral 15o. del 51 Véanse los artículos 49, núm. 3, y 79, inciso 3o., de la CPR de 1980, este último eliminado por la Ley de Reforma.

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mismo precepto, que se refiere a la calificación de “la inhabilidad invocada por un parlamentario”, de acuerdo con el inciso final del artículo 60, para pronunciarse sobre su renuncia al cargo. A nuestro juicio, las reformas analizadas son las que mejor explican que hayamos hablado de un nuevo tribunal, dotado de mayor número de miembros, con posibilidad de funcionar en pleno o en dos salas de acuerdo al considerable aumento del volumen de trabajo que hoy asume, y con nuevas atribuciones, entre las que destacan su facultad de declarar la inaplicabilidad de un precepto legal a un caso particular, pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de una norma del mismo rango con efectos generales, resolver determinadas contiendas de competencia y controlar la constitucionalidad de los autos acordados. 4. Efectos de la sentencias del TC Conforme al nuevo artículo 94 —pero siguiendo la tradición invariable de los TC anteriores, atendida su alcurnia de tribunal supremo— “contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá recurso alguno…”, sin perjuicio —claro está— de su facultad de rectificar los errores de hecho en que pudiera haber incurrido. a) Las sentencias del TC producen cosa juzgada material y formal. Y —aunque la Constitución no lo dice— creemos que los fundamentos de sus decisiones —salvo el caso especial de las sentencias de inaplicabilidad, precisamente por la especialidad del caso— son vinculantes para todos los órganos del Estado y las personas, organizaciones y grupos regidos por la Constitución. Para ser más precisos, si la Constitución —conforme a su artículo 6o.— es vinculante para todos ellos, los criterios utilizados en la interpretación fidedigna que hace el TC en sus sentencias, también debe serlo. b) Tratándose del control preventivo de constitucionalidad, regulado en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 93, el inciso 2 del artículo 94 dispone que “Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate”. c) En el caso del núm. 16 del artículo 93 —es decir, tratándose de decretos supremos que el tribunal declare inconstitucionales—, dichos

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decretos quedarán sin efecto de pleno derecho, con el sólo mérito de la sentencia que acoja el reclamo. En este caso, la sentencia tiene efecto retroactivo y opera con carácter anulatorio, como si el acto no hubiera existido jamás. d) En cambio, tratándose de la impugnación de un auto acordado (artículo 93, núm. 2o.), de un decreto con fuerza de ley (artículo 93, núm. 4o.) o de la inconstitucionalidad de una norma legal (artículo 93, núm. 7o.), el precepto que el TC declare inconstitucional se entenderá derogado a contar de la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, “la que no producirá efecto retroactivo”. En otras palabras, la sentencia no afectará los derechos adquiridos ni las situaciones jurídicas consolidadas al amparo del precepto que se declare inconstitucional, antes de la publicación del fallo. Finalmente, el inciso 4o. del artículo 94 dispone que las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley y de los demás instrumentos analizados en los dos párrafos precedentes, deberán publicarse en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación. VII. CONCLUSIONES Hemos puesto en relieve que la jurisdicción constitucional no sólo la ejerce el TC ni sólo los tribunales supremos —TC, Corte Suprema y Tricel— sino también las cortes de apelaciones y los tribunales ordinarios de primera instancia conociendo —todos ellos— de las acciones instauradas directamente por la Constitución en resguardo de su supremacía. De este modo, la judicatura constitucional está repartida en tres categorías de tribunales: la justicia ordinaria, en todos sus niveles; la justicia electoral, en sus dos instancias; y el Tribunal Constitucional. La jurisdicción constitucional, como poder tutelar de la Constitución, debe actuar ceñida a tres principios positivados en las “bases de la institucionalidad”: 1) que el Estado y sus órganos están al servicio de la persona humana, y no al revés (artículo 1o., CPR). 2) Que la soberanía que ejercen sus tribunales reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales de la naturaleza humana; y que es un deber de los ór-

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ganos del Estado promover tales derechos (artículo 5o.).52 3) Que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ésta (artículo 6o.). La justicia ordinaria tiene jurisdicción constitucional en no menos de diez acciones garantistas y sus respectivos recursos. La justicia electoral no sólo asegura la regularidad y el resultado democrático de las elecciones de naturaleza política, sino también ampara la corrección de los procesos electorales de las organizaciones gremiales y los cuerpos intermedios que señala la ley. La reforma constitucional de 2005 ha robustecido el TC —órgano tutelar e intérprete calificado de la Constitución— de diversas manera, a saber: a) aumentó de siete a diez el número de sus miembros, permitiéndole funcionar en pleno o en dos salas; b) estableció severas incompatibilidades, inhabilidades e impedimentos para el ejercicio del cargo, con el propósito de que sus titulares se dediquen con exclusividad a sus funciones y eviten conflictos de intereses; c) amplió notablemente su competencia, atribuyéndole el conocimiento de la acción de inaplicabilidad y la declaración de inconstitucionalidad por acción pública o de oficio, materias ambas del ámbito del control correctivo de constitucionalidad, que antes le estaba vedado, d) se le restituyó —aunque sólo parcialmente— la resolución de ciertas contiendas de competencia; e) se amplió el espectro de normas sujetas a control, incorporando los autos acordados de los tribunales superiores de justicia y del Tricel; f) concedió acción pública en los casos de los ordinales 7o., 10o. y 13o. del artículo 93; g) facultó al TC para apreciar en conciencia la prueba de los hechos en los casos de los ordinales 10o., 11o. y 13o. del artículo 93; h) sus sentencias estimativas pueden tener efecto retroactivo y anulatorio o bien, efecto hacia el futuro desde la publicación del fallo, según el caso; y siempre con fuerza de cosa juzgada. En resumen, Chile cuenta con una judicatura constitucional que abarca todo el territorio del país y con acciones de este rango suficientes para tutelar el imperio de la Constitución, las bases esenciales del sistema democrático y los derechos y garantías más relevantes de las personas, aun durante los estados de excepción constitucional. 53 52 Promover significa: “iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro” (Real Academia). 53 Véase el artículo 45, inciso 1o., CPR.

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Los principios fundamentales para asegurar la eficacia de la jurisdicción constitucional no son sólo principios; son también normas categóricas de la carta fundamental (6.3). Sólo falta un detalle para hacer realidad en Chile la utopía de un Estado constitucional de derecho. Sólo falta que los jueces, al ejercer esta jurisdicción, no abdiquen de esos principios ni de las normas de supremo rango que los encarnan, por temor reverencial a la autoridad que los esquiva.

LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN LA REPÚBLICA DE PANAMÁ (NECESIDAD DE UN CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL) Sebastián RODRÍGUEZ ROBLES* SUMARIO: I. Introducción. II. Síntesis histórica. III. Estado actual de la jurisdicción constitucional panameña. IV. Las experiencias codificadoras del derecho procesal constitucional en Latinoamérica. V. Conclusiones. VI. Propuestas de lege ferenda.

I. INTRODUCCIÓN El presente ensayo pretende diagnosticar los problemas que enfrentan nuestros mecanismos tutelares de los derechos subjetivos constitucionales y la necesidad de lograr que las normas constitucionales y legales tutelen real y efectivamente tales derechos. El maestro mexicano Héctor Fix-Zamudio, en su magistral ponencia ante el Quinto Congreso Internacional de Derecho Procesal, celebrado en el Distrito Federal, en 1972, anticipándose a la importancia de la sistematización del derecho procesal constitucional mediante leyes y códigos especializados, expresó: “No es suficiente la consagración de los derechos humanos en los textos de las Constituciones para que su eficacia quede asegurada en la práctica sino que se requiere del establecimiento de instrumentos procesales para prevenir o reparar la violación de los propios derechos”. 1 * Profesor invitado en la Universidad Católica Argentina. 1 Fix-Zamudio, Héctor, “Protección procesal de los derechos humanos”, ponencia presentada ante el Quinto Congreso Internacional de Derecho Procesal, México,1972, p. 3.

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El control de constitucionalidad de los actos jurídicos en Panamá es monopolizado por la Corte Suprema de Justicia. Así, el sistema panameño se asemeja al modelo germano-austriaco de jurisdicción constitucional que implica la derogación de la norma acusada y la centralización de esa importante función en un tribunal especializado ajeno al Poder Judicial. Sin embargo, existen claras diferencias con dicho modelo, pues nuestro ordenamiento no atribuye la justicia constitucional objetiva a un tribunal constitucional especializado, como sucede en Alemania y Austria. El profesor venezolano Allan Brewer Carías ha explicado con precisión la naturaleza de la justicia constitucional que impera en nuestro país así: Ahora bien, el órgano estatal dotado del privilegio de ser único juez constitucional es el sistema concentrado de control de la constitucionalidad puede ser la Corte Suprema de Justicia, ubicado en la cúspide de la jerarquía judicial de un país, como es el caso de Panamá, o una Corte, un Consejo o un Tribunal Constitucional creado especialmente por la Constitución, dentro o fuera de la jerarquía judicial, para actuar como único juez constitucional. En ambos casos, estos órganos tienen en común el ejercicio de una actividad jurisdiccional, como jueces constitucionales. Por ello, el sistema concentrado de control de la constitucionalidad, aun cuando sea generalmente similar al “modelo europeo” de tribunales constitucionales especiales no implica necesariamente la existencia de un Tribunal Constitucional especial, concebido constitucionalmente fuera del Poder Judicial. La experiencia latinoamericana de control concentrado de la constitucionalidad así lo demuestra, pues en general, son las cortes supremas de justicia las que lo ejercen; y en el caso de que se haya atribuido a tribunales constitucionales el ejercicio del control, éstos están integrados al Poder Judicial (Guatemala, Colombia, Ecuador y Bolivia) con la sola excepción del caso del Perú, cuya Constitución de 1993 creó al Tribunal Constitucional fuera del Poder Judicial.2

Con fines académicos o didácticos hemos optado por clasificar a la jurisdicción constitucional panameña en dos grandes sectores. Por una parte, la jurisdicción constitucional objetiva, que se encarga de asegurar el principio de supremacía de la carta fundamental, por medio de la acción popular de inconstitucionalidad, la consulta de constitucionalidad —de 2 Brewer-Carías, Allan, “El sistema panameño de control concentrado de la constitucionalidad en el derecho comparado”, Registro Judicial de la República de Panamá, Órgano Judicial de la República de Panamá, enero de 1997, pp. 3 y 4.

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oficio o a petición de parte— y la objeción de inexequibilidad. El conocimiento de estos mecanismos procesales reside exclusivamente en el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, corporación integrada por nueve miembros. De otro lado, existe la jurisdicción constitucional subjetiva, cuya misión es tutelar o defender los derechos fundamentales de las personas, mediante las acciones de amparo, de habeas corpus, de habeas data y la acción de tutela del derecho a la honra. En este sector, la competencia está distribuida en diversos tribunales ordinarios, siguiendo el criterio de jerarquización y sectorización de los órganos que la componen.3 La manifestación objetiva de la jurisdicción constitucional tiene, esencialmente, un cometido nomofiláctico, al constituir sus instituciones la llamada guarda o control constitucional de normas y actos jurídicos (leyes, decretos, acuerdos y resoluciones). En cambio, la expresión subjetiva de dicha jurisdicción apunta, de manera inmediata, a una finalidad homofiláctica, al asegurar los derechos fundamentales de los asociados cuando éstos resultan violados o amenazados por actos de autoridad estatal.4 A fin de proporcionar al lector un panorama general de las características y particularidades de la jurisdicción constitucional objetiva en nuestro país, debemos añadir que la denominada acción de inconstitucionalidad es un caso típico de un mecanismo jurisdiccional de legitimación procesal amplísima5 o indiscriminada, porque puede acceder ante el órgano competente “cualquier persona”, en ejercicio de dicha acción. Procede esta vía directa contra toda clase de actos emitidos por autoridad pública que vulneren la Constitución en el “fondo o en la forma”.6 Lo an3 Con respecto al amparo de derechos fundamentales y al habeas corpus se aplica al principio de la distribución de las competencias, en razón de la calidad del funcionario que impartió la orden. 4 En Panamá no existe el amparo contra actos de particulares. 5 Cfr. Sagüés, Néstor Pedro, Teoría de la Constitución, Buenos Aires, Astrea, 2001, pp. 481 y 482. 6 El artículo 206 de la Constitución vigente establece que mediante acción popular se pueden demandar por inconstitucionales actos jurídicos que por razones de fondo o de forma impugne ante el Pleno de la Corte Suprema de Justicia cualquier persona. Si la violación a la Constitución se produce en el fondo estamos ante un proceso de puro derecho abstracto; mientras que si la violación es en la forma nos encontramos ante defectos en el proceso o procedimiento de formación del acto jurídico (leyes, resoluciones, actos administrativos, sentencias, entre otras) y se requiere de la posibilidad de presentar y practicar pruebas de ser necesario; esto último —la práctica de medios de convicción— no es posi-

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terior significa que se pueden demandar leyes formales o materiales vigentes o derogadas,7 decretos, acuerdos, resueltos, resoluciones, actos administrativos y hasta sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada. 8 Existe, además, dentro de este sector jurisdiccional, la llamada vía indirecta o incidental de inconstitucionalidad que se reserva para el control de normas legales o reglamentarias con virtualidad de ser aplicadas en un específico o concreto conflicto jurídico. En este caso, el funcionario encargado de impartir justicia, por propia iniciativa o por advertencia de alguna de las partes del proceso, elevará la consulta al Pleno de la Corte Suprema de Justicia, el cual decidirá acerca de la constitucionalidad de la disposición de carácter legal o reglamentario. De igual manera, en este ámbito, tenemos el examen constitucional de proyectos de leyes y de reformas constitucionales, estas últimas, por defectos formales. El control constitucional preventivo de normas en vías de formación lo ejerce, como en las iniciativas previamente explicadas, el pleno de la Corte Suprema de Justicia. El presidente de la República es el único facultado para objetar la inexequibilidad constitucional de leyes, así como de reformas constitucionales por vicios de forma, cuando ambas se encuentren en fase de elaboración. Una vez activado el mecanismo y luego de cumplidas las correspondientes etapas procesales, la magistratura constitucional debe expedirse, por medio de una decisión que zanje la controversia entre el Órgano Legislativo y el presidente de la República. Es importante destacar que tanto la consulta de inconstitucionalidad (vía incidental) como la objeción de inexequibilidad (control previo) son instrumentos jurisdiccionales que requieren de una legitimación procesal calificada. El primero de ellos sólo puede ser empleado por la autoridad pública que en ejercicio de la función jurisdiccional dude acerca de la constitucionalidad de la disposición legal o reglamentaria aplicable al cable en nuestro derecho procesal constitucional en la que prueba debe estar preconstituida, pues no existe periodo probatorio. 7 Excepcionalmente existe la posibilidad de demandar la inconstitucionalidad de normas derogadas, en virtud del principio de ultra actividad o vigencia residual de dichas normas, de conformidad con las prescripciones contenidas en los artículos 30, 31 y 32 del Código Civil de la República de Panamá. 8 Para el caso de las demandas de inconstitucionalidad contra sentencias, existe el agravante de que la acción popular es imprescriptible. Con ello quedan en entredicho los principios de cosa juzgada y de certeza jurídica, pues en todo momento “cualquier persona” puede demandar la inconstitucionalidad de una resolución judicial.

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so concreto y por cualquiera de las partes en ese proceso. El segundo mecanismo, como se afirmó en el párrafo precedente, sólo puede ser activado por el presidente de la República. Para concluir esta apretada síntesis del funcionamiento del control de constitucionalidad en Panamá, debemos referirnos, aunque muy brevemente, a los efectos de las sentencias de constitucionalidad. En cuanto a los efectos personales de tales decisiones, podemos indicar que si la pretensión constitucional hace referencia a la inconstitucionalidad de una norma legal o acto administrativo de contenido general o abstracto, el fallo del Pleno de la Corte afectará erga omnes. De otra parte, si la solicitud del peticionario se contrae a la inconstitucionalidad de actos individualizados, entiéndase actos administrativos concretos o sentencias, la decisión incidirá únicamente en las partes de la resolución jurisdiccional o acto administrativo atacado. En relación con los efectos materiales de la sentencia estimativa de la pretensión constitucional, debemos manifestar que éstos generan la derogación o la anulabilidad de la ley o acto demandado. Según expresión del iusfilósofo vienés Hans Kelsen, nuestra Corte Suprema de Justicia actuaría como una suerte de “legislador negativo”.9 Acerca de la temporalidad de la sentencia constitucional, podemos señalar que, cuando el thema decidendum hace referencia a normas o actos de contenido general o abstracto, la sentencia constitucional tendrá efectos ex nunc o hacia el futuro. Por tanto, en virtud del principio de presunción iuris tantum de constitucionalidad de los actos de autoridad,10 los efectos cumplidos por la norma o acto antes del fallo de la Corte permanecen inalterados, pues no son alcanzados por la decisión. De acuerdo con la clasificación que el derecho procesal constitucional hace de este tipo de sentencias, pueden considerarse como constitutivas. En el evento de que el acto considerado como inconstitucional sea de contenido concreto o individualizado, la Corte podrá, de manera discrecional, darle efecto retroactivo —ex tunc— a su decisión, de conformidad con las circunstancias del caso. Esta interpretación jurisprudencial de la Corte es, sin duda, valiosa y acertadísima desde el punto de vista técnico. Este tipo de resoluciones pueden etiquetarse como sentencias cons9 Hans, Kelsen, La garantía jurisdiccional de la Constitución, trad. de Rolando Tamayo y Salmorán, México, s/f. 10 Sentencia del Pleno de la Corte Suprema de Justicia del 8 de agosto de 1995.

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titucionales declarativas, pues se refieren a una situación de inconstitucionalidad preexistente. El tema es interesante porque se adentra en el campo de la posible afectación de derechos adquiridos. 11 II. SÍNTESIS HISTÓRICA Panamá surge como nación independiente luego de su separación de Colombia, el 3 de noviembre de 1903, y para el 13 de febrero de 1904 la Asamblea Nacional Constituyente había dictado ya la primera Constitución republicana, siguiendo el modelo de la colombiana de 1886. El Estatuto Supremo de 1904 únicamente consagró, en su artículo 24, “la garantía constitucional de la libertad ambulatoria”, que no denominó habeas corpus y, en el artículo 105, párrafo 2, “el control constitucional previo de las leyes parlamentarias”. Por su parte, la Ley núm. 2, del 25 de septiembre de 1908, desarrolló el referido artículo 24 denominando “mandamiento de habeas corpus”, a la clásica garantía de la libertad personal. Durante los primeros tres lustros del siglo XX, la jurisdicción constitucional panameña contenía, a nivel de su primera carta constitucional, solamente los dos mecanismos o instituciones de garantías a los que nos hemos referido en el párrafo anterior. A partir de la expedición de los códigos Civil y Judicial, en 1916 y 1917, respectivamente, se establece en Panamá un sistema difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas a imagen y semejanza de la judicial review of legislation angloamericana que tiene su antecedente en el célebre caso Marbury vs. Madison12 dictado por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, en 1803. La adopción de este sistema se fundamentó en los artículos 12, 15 y 35 del Código Civil y en el artículo 4o. del Código Judicial. Sin embargo, este modelo en el que cualquier juez podía desaplicar por inconstitucional una norma jurídica en un proceso sometido a su conocimiento, no produjo los resultados deseados. Para fines de la década de los treinta se dictó la Ley núm. 24, del 27 de enero de 1937,13 que estableció un especialísimo mecanismo: “la casa11 Emitida una sentencia constitucional declarativa el actor debe tener la posibilidad jurídica de que se le restablezca su derecho subjetivo vulnerado. 12 U. S. Supreme Court Marbury vs. Madison, 5 U. S. 137 (1803) 5 U. S. 137 (Cranch). 13 Véase Gaceta Oficial, núm. 7479, 13 de febrero de 1937, p. 26.

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ción en materia constitucional”, que duró apenas cuatro años. El mencionado medio de impugnación se instituyó en la sección séptima del capítulo primero de la aludida ley denominada: “De los conflictos entre la Constitución y las leyes”. A nuestro juicio, este mecanismo tutelar de la primacía constitucional se funda, en nuestro ordenamiento, con la intención de atemperar el sistema difuso de constitucionalidad de las normas jurídicas que regía, en aquella época. Con la creación del recurso de casación constitucional, a la Corte Suprema de Justicia correspondía anular las sentencias y autos jurisdiccionales —estos últimos cuando decidían un artículo de excepciones— si se aplicaban, en ellos, preceptos jurídicos de cualquier gradación, que vulneraran la Constitución. Según dicha ley, estaban legitimados para interponer la casación constitucional el Ministerio Público y cualquier persona hábil para comparecer en juicio. Podemos asegurar que este medio impugnativo especial es el único que en la evolución constitucional patria puede llamarse, de acuerdo con una concepción procesal estricta, recurso extraordinario en materia constitucional, pues los que se instituyeron con posterioridad son verdaderas acciones o incidentes de naturaleza constitucional, tal como quedó explicado en el apartado precedente. La expedición de nuestra primera Constitución de “corte social” en 1941, influida nítidamente por las de Querétaro y Weimar, marcó el inicio de la justicia constitucional tal como la conocemos hoy día; es decir, estableció la guarda de la constitucionalidad de las normas y actos jurídicos concentrada en el pleno de la Corte Suprema de Justicia e instauró, además, el habeas corpus y el amparo, para salvaguardar la libertad corporal y los demás derechos fundamentales, ahora enriquecidos con la nueva carta social, cuyo conocimiento correspondía a los restantes tribunales del Poder Judicial. Es importante destacar que esta Constitución estableció una sistematización de las instituciones de garantía en su título XV, y se hizo necesaria la expedición de la Ley núm. 7, del 6 de febrero de 1941,14 a fin de detallar los procedimientos que requerían los artículos fundamentales: 188 y 189. Vale destacar que la Constitución de 1941 designó al habeas corpus y al amparo como recursos. Esta tendencia nominativa se mantiene en la actualidad para el amparo, tal como se aprecia de la lectura del artículo 54 de nuestra última Constitución. 14

Ibidem, núm. 453, 14 de febrero de 1941, p. 1.

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La Constitución de 1946 eliminó la sistematización de las garantías constitucionales de tipo jurisdiccional y desde ese momento hasta el presente, dichos instrumentos se encuentran completamente dispersos en el texto fundamental. La Ley núm. 46, del 24 de noviembre de 1956,15 “sobre Instituciones de Garantía”, rigió durante tres décadas. La precitada legislación, de 79 artículos bien logrados para la época, constaba de tres títulos en los que se desarrollaban el habeas corpus, el amparo de garantías constitucionales y la guarda de la integridad de la Constitución. Este conjunto de preceptos normativos fueron instituidos a escasos treinta y siete días de promulgadas las trascendentes reformas constitucionales de 1956 que sobre este tema efectuaron sustanciales cambios; ambos instrumentos jurídicos entraron a regir durante la presidencia del doctor Ernesto de La Guardia Jr. Tiempo después, ese conjunto normativo es reformado por la Ley núm. 1, del 20 de enero de 1959.16 No obstante, en lo que aquí interesa, las modificaciones no afectaron en absoluto. Hace veinte años, en 1987, entró en vigencia el Código Judicial que subroga el viejo compendio procesal, dictado en 1917. El libro IV, de esta excerta, derogó la Ley núm. 46, del 24 de noviembre de 1956. Sin embargo, las nuevas disposiciones son, en sustancia, muy semejantes a las que contenía la legislación anterior; por lo que podemos afirmar que nuestra legislación procesal constitucional tiene más de cincuenta años sin ser objeto de una revisión que permita ponerla al día, producto del notable desarrollo que el derecho procesal constitucional ha tenido en los últimos años. Lo cierto es que en la nueva normativa se advierten cambios, simplemente nominales, que se refieren a aspectos doctrinales; los más destacados son, en ese sentido, los que reemplazan el término recurso por el vocablo acción, en los artículos que regulan el habeas corpus, el amparo y la inconstitucionalidad por vía directa. Con la vuelta a la democracia se expidió el Decreto de Gabinete núm. 50, del 20 de febrero de 1990,17 por el cual se modificaron los artículos 2606 y 2611 del Código Judicial con la finalidad de eliminar las restricciones que impedían ejercer la acción de amparo de derechos fundamentales contra decisiones jurisdiccionales. 15 16 17

Ibidem, núm. 13,117, 6 de diciembre de 1956. Ibidem, núm. 17, 22 de agosto de 1974 (reproducción). Ibidem, núm. 21,486, 2 de marzo de 1990.

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La rigidez excesiva de nuestras cartas fundamentales ha ocasionado que las normas que regulan la justicia constitucional permanezcan estáticas por mucho tiempo y haya sido tarea de la legislación formal crear nuevas instituciones. Es el caso del habeas data que fue establecido originalmente en Panamá mediante la Ley núm. 6, del 22 de enero de 2002,18 “Que dicta normas para la transparencia en la gestión pública, establece la acción de habeas data y dicta otras disposiciones” y de la acción de tutela del derecho a la honra, instaurada en el artículo 3o. de la Ley núm. 22, del 29 de junio de 2005.19 Este nuevo mecanismo protector de este específico derecho “se tramitará y sustanciará en igual forma que el amparo de garantías constitucionales, sin formalismos excesivos”. Las últimas reformas a la Constitución Política de la República de Panamá datan del 15 de noviembre de 2004.20 En lo que respecta al derecho procesal constitucional se instauraron las siguientes instituciones y dispositivos: a) reglas para interpretación y aplicación de los derechos y garantías constitucionales (parte final del artículo 17); b) las modalidades preventiva y reparadora del habeas corpus (artículo 23); c) la extensión o aplicación del debido proceso a las causas administrativas (artículo 32) y d) la acción de habeas data (artículo 44). III. ESTADO ACTUAL DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL PANAMEÑA

La jurisdicción constitucional panameña está sumida, desde hace mucho, en una verdadera crisis de variadas etiologías. Destacamos principalmente el marcado “distanciamiento entre la realidad y la norma constitucional” producto del extremadamente dificultoso mecanismo de reforma de nuestras Constituciones. Por eso, las transformaciones que ha sufrido la justicia constitucional en nuestro país han ocurrido, en primer lugar, por modificaciones vía pretoriana; es decir, ha sido la jurisprudencia que se impuso la tarea de crear nuevas instituciones mecanismos y dispositivos. Así, es importante advertir que el rol creativo del juez constitucional panameño había, en la 18 19 20

Ibidem, núm. 24,476, 23 de enero de 2002. Ibidem, núm. 25,336, 6 de julio de 2005. Ibidem, núm. 25,176, 15 de noviembre de 2004.

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década final del siglo XX, engendrado el habeas corpus preventivo,21 el habeas corpus correctivo,22 el amparo contra omisiones o por mora administrativa,23 la acumulación de pretensiones constitucionales, la eficacia retroactiva de las sentencias constitucionales,24 el alcance de la inconstitucionalidad por defectos formales,25 la inconstitucionalidad de normas derogadas,26 el principio in favor libertatis,27 el principio in dubio pro libertate,28 la intervención de terceros para coadyuvar u oponerse a la pretensión constitucional dentro de los procesos de amparo,29 las sentencias constitucionales interpretativas o manipulativas; término éste acuñado por la doctrina constitucional italiana. 30 Posteriormente, la legislación secundaria —las leyes formales dictadas por el Órgano Legislativo como los decretos con valor de ley— también se han encargado de originar los cambios que se han producido en nuestra jurisdicción constitucional. En esa dirección, el Decreto de Gabinete núm. 50, del 20 de febrero de 1990, permitió el regreso del amparo contra decisiones jurisdiccionales, la Ley núm. 6, del 22 de enero de 2002, estableció el habeas data y por virtud de la Ley núm. 22, del 29 de junio de 2005, surgió la “acción de tutela de derecho a la honra”. En tercer lugar, las últimas reformas al texto constitucional, por fortuna logradas, permitieron la constitucionalización del habeas data y del ombusman o defensor del pueblo, lo que puede calificarse como una creación a la inversa, pues primero se establecieron dichas instituciones en la legislación secundaria. Podemos mencionar la existencia de otros problemas de importancia, como lo son la relativa eficacia de las garantías constitucionales; los excesivos formalismos procesales; la mora en resolver los procesos consti21

Sentencia del Pleno de la Corte Suprema de Justicia, 18 de noviembre de 1991. Ibidem, 11 de agosto de 1993. 23 Ibidem, 11 de marzo de 1993; resolución del Pleno de la Corte Suprema de Justicia, 12 de mayo de 1995. 24 Ibidem, 3 de agosto de 1990. 25 Ibidem, 30 de noviembre de 1995. 26 Ibidem, 26 de marzo de 1993, 25 de julio de 1994 y 23 septiembre de 1994. 27 Ibidem, 19 de marzo de 1991. 28 Ibidem, 31 de mayo de 1993. 29 Ibidem, 18 de abril de 1997. 30 Cfr. Alessandro, Pizzorusso, “El Tribunal Constitucional italiano”, Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 233-266. 22

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tucionales objetivos y subjetivos y, por último, la dispersión de las normas que regulan esta materia tanto a nivel constitucional como en el marco legal, al no existir una legislación especializada o un código procesal constitucional que se refiera al tema de las instituciones de garantía de una manera integral y sistemática. Debemos señalar que en Panamá se han realizado esfuerzos para actualizar la jurisdicción constitucional tanto a nivel de anteproyectos de Constitución como de leyes, ninguno ha fructificado por diversas razones. Entre los más destacados estudios se encuentra el iniciado en 1993 y concluido en el siguiente cuando importantes juristas vinculados al Instituto de Estudios Nacionales de la Universidad de Panamá formaron una comisión que quedó integrada por los doctores César Quintero, Carlos Bolívar Pedreschi, Miguel González Marcos y Jorge Giannareas con la participación de los doctores Dimas Lidio Pitty y Bernardo Fernández, cuyas especialidades, ajenas a la ciencia del derecho, complementaban y enriquecían el debate. También se contó con los aportes de Adán Arnulfo Arjona, Rafael Murgas Torraza y Sebastián Rodríguez Robles, quienes nos dedicamos a elaborar temas relativos al derecho procesal constitucional. Dichos aspectos incluían un título VII, denominado garantías jurisdiccionales fundamentales acorde a la técnica procesal constitucional del momento, al igual que la creación de una Corte Constitucional, separada del Poder Judicial. Sin embargo, con el paso del tiempo el referido anteproyecto debe ser objeto de actualizaciones. Así, el doctor Miguel González Marcos explicó: Luego de más de ocho años, el anteproyecto del IDEN muestra palmariamente sus deficiencias. Para mencionar algunos ejemplos, el anteproyecto no regula la institución del defensor del pueblo ni el habeas data ni, claramente, la jerarquía normativa de los tratados y convenios internacionales. La regulación de la Corte Constitucional, aunque separada de la corte, debería quizás ubicarse en otro capítulo distinto de la administración de justicia ordinaria para acentuar su carácter de guardián de los valores de la Constitución... En general, la organización y clasificación de los derechos fundamentales debería también reconsiderarse para adecuarlos mejor al discurso de los derechos humanos.31 31 González Marcos, Miguel, “Diseño de Constituciones”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie, año XXXVII, núm. 110, mayo-agosto de 2004.

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Es necesario explicar aquí que algunos instrumentos jurídicos que han pretendido reformar la jurisdicción constitucional panameña han sido efímeros, pues fueron hechos con evidentes intereses políticos más que con intenciones de actualizar o mejorar la jurisdicción constitucional panameña. Dentro de este contexto surge la Ley núm. 32, del 23 de julio de 1999, mediante la cual se creó la Sala Quinta de Instituciones de Garantía, se modificaron algunos artículos del código Judicial y se dictaron otras disposiciones.32 Según Rogelio Cruz Ríos, a pesar de los fines políticos, esta legislación establecía importantes mejoras a nuestra justicia constitucional y en esa dirección nos explica: La ley 32 no se limitó sin embargo a crear la Sala Quinta. También modificó artículos del Código Judicial en materia de amparos de garantías lo que hizo mucho más accesible y efectiva esta acción de tutela constitucional. En efecto, mediante la reforma de los artículos 2606, 2610 y 2611 del Código Judicial, se logró: a) Eliminar la importancia del concepto formal de orden de hacer o de no hacer, lo que tenía efectos negativos en la admisibilidad de la acción. b) Ampliar el campo de acción de esta tutela, al incluir, al menos, de manera amplia, los derechos y garantías reconocidos por los tratados de derechos humanos ratificados por Panamá. c) Eliminar el nefasto sentido y efecto de la “gravedad e inminencia” del daño que representaba la orden que se demandaba. d) Eliminar requisitos de admisibilidad, lo que obligó al tribunal a pronunciarse siempre en el fondo del amparo planteado. e) La posibilidad clara de participación a terceros interesados, lo que antes había sido materia de debate y de conflictos. Mediante la reforma del artículo 2618 del Código Judicial, también se pretendió infundir en los servidores públicos más respeto hacia los derechos de las personas, al obligar al tribunal competente a la remisión de la actuación al Ministerio Público cuando se revocase judicialmente una orden, sin perjuicio de una eventual reclamación por daños y perjuicios .33

32

Véase Gaceta Oficial, núm. 23,848, 26 de julio de 1999. Cruz Ríos, Rogelio, Experiencia panameña con una sala especializada en amparo de garantías constitucionales, trabajo inédito, Panamá, 1999. 33

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IV. LAS EXPERIENCIAS CODIFICADORAS DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN LATINOAMÉRICA Recientemente hemos estudiado con especial interés la creación de un moderno y bien logrado Código de Derecho Procesal Constitucional en el Perú vigente desde el 2004 y conocemos también de la existencia de una Ley Especializada de Jurisdicción Constitucional en Costa Rica, que rige en el vecino país centroamericano desde 1989, que equivaldría a una verdadera compilación o codificación procesal constitucional, pero no lleva tal denominación. En la República de Argentina, la provincia de Tucumán cuenta con un Código Procesal Constitucional que estableció un Tribunal Constitucional, que posteriormente fue desactivado, y la provincia de Entre Ríos posee una legislación especial sobre esta materia. Actualmente, en la provincia de Santa Fe se discute un proyecto de código procesal constitucional. En ningún país, salvo la feliz experiencia peruana, se encuentra en vigencia un Código de Derecho Procesal Constitucional propiamente tal, sino leyes orgánicas, generales, fundamentales, o especiales. En otras naciones latinoamericanas se incluyen dentro de los códigos existentes (así muchos países incorporan el habeas corpus en el Código Procesal Penal y el amparo de derechos fundamentales en el Código Procesal Civil o como en el caso de la República de Panamá que dentro de su Código Judicial tiene una sección especial denominada libro IV “Instituciones de garantía”.34 El profesor peruano, José Palomino Manchego, nos explica sobre el particular lo siguiente: Cabe deslindar algunos antecedentes. La Provincia Federal de Tucumán en Argentina, ya tenía con anterioridad un Código Procesal Constitucional, de alcance territorial restringido a dicha Provincia; no rige para toda la República Argentina, pues si ello fuera así, no cabe duda que el hito histórico lo tendría este país porteño. De allí que el Código Procesal Constitucional de Tucumán, el mismo que cuenta con una extraordinaria sistemática de IV títulos y 111 artículos es un Código strictu sensu, pero el 34 Las ideas de este párrafo han sido complementadas con información proporcionada por los profesores Néstor Pedro Sagüés y Domingo García Belaunde, colegas y amigos, con quienes he cursado correspondencia sobre el tema de la experiencia de América Latina sobre la codificación de las normas de derecho procesal constitucional.

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ámbito de su aplicación y vigencia no es para toda la Argentina. En consecuencia, este país no cuenta con un Código aplicable para todo el Estado federal, como lo tiene el Perú, a partir de diciembre del 2004. Sí en cambio, Argentina, tiene la Ley de Amparo núm. 16.9868. En lo que respecta a Costa Rica, esta República centroamericana cuenta desde 1989, no con un código, sino con una Ley Orgánica de Jurisdicción Constitucional, no obstante ello, es todo un cuerpo unitario, regulador de las garantías constitucionales. Esta Ley Orgánica surge, como se recordará, como consecuencia de las reformas de los artículos 10 y 48 de la Constitución que en mayo de 1989 creó un órgano especializado en materia de jurisdicción constitucional, denominado Sala Constitucional, dentro de la órbita del Poder Judicial. En esta Ley se subsume el desarrollo de la estructura y funciones de la Sala Constitucional, así como articula todos los mecanismos de la defensa de la Constitución en Costa Rica. Para finalizar estos aspectos, en la República de El Salvador, existe igualmente el Anteproyecto de la Ley Procesal Constitucional, cuyo giro sigue la tendencia paulatina, pero imparable, con miras a unificar la desperdigada legislación procesal constitucional en un solo cuerpo orgánico.35

V. CONCLUSIONES A esta altura de nuestro trabajo haremos una síntesis de los órganos de conocimiento, el contenido, los límites y, por último, los efectos de la jurisdicción constitucional panameña para culminar en el siguiente punto con nuestras propuestas de actualización de dicha jurisdicción. 1. La justicia constitucional, vista en su conjunto, es de naturaleza común. La Constitución establece los diversos procesos que componen esa actividad. En el Código Judicial, que precisamente regula toda la organización y funcionamiento de la jurisdicción ordinaria, están insertadas las normas procesales que permiten el desenvolvimiento de las instituciones de garantía. 2. Sin pretender desvirtuar el concepto de unidad de la jurisdicción; la justicia constitucional la clasificamos, para su mejor comprensión, en “jurisdicción constitucional objetiva” y “jurisdicción constitucional subjetiva” o de los derechos fundamentales. En la primera manifesta35 Palomino Manchego, José F.,“Palomino Manchego en tres análisis: el primer Código Procesal Constitucional del mundo. Su iter legislativo y sus principios procesales”; artículo en Internet véase www.salvador.edu.ar/juri/jadpc/Palomino%20Manchego.pdf.

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ción, la competencia reside, privativamente, en el Pleno del máximo tribunal de la judicatura ordinaria. En la segunda, la competencia está distribuida en todos los órganos de la justicia común. 3. La jurisdicción constitucional objetivamente considerada está integrada por la acción de inconstitucionalidad, las advertencias de inconstitucionalidad, por la objeción de inexequibilidad. La jurisdicción constitucional subjetivamente considerada está constituida por la acción de amparo de derechos fundamentales y la acción de habeas corpus por la acción de habeas data y por la acción de tutela del derecho al honor. 4. La jurisdicción constitucional objetiva tiene como fin principal garantizar la supremacía de la carta fundamental y, por ende, preservar la armonía y sistematización del ordenamiento jurídico. La finalidad específica de la jurisdicción constitucional subjetiva consiste en proteger a la persona humana del virtual o efectivo desconocimiento de sus derechos individuales y sociales. Al reparar o prevenir el daño se logra, concomitantemente, la integridad del derecho objetivo. 5. La justicia constitucional se activa por virtud del principio dispositivo. Una persona es la que debe accionar en interés público o personal, según la clase de legitimación exigida para iniciar el respectivo proceso. La Corte no actúa de oficio. No obstante, trabada la relación procesal constitucional, el impulso corresponde a las partes y al juez. 6. En los procesos que corresponden a la jurisdicción constitucional objetiva, el procurador general de la Nación o el procurador de la Administración, emitirán concepto. Desde luego, la intervención del Ministerio Público es una simple función de asesoría que no produce efectos vinculatorios de ninguna especie. La opinión vertida, a efectos de una adecuada división del trabajo entre estos funcionarios, será por turno. 7. Es principio de significativa trascendencia en la jurisdicción constitucional objetiva el que señala que la Corte Suprema de Justicia confrontará las normas o actos acusados de inconstitucionales con la totalidad de los preceptos de la Constitución. Si el juzgador encuentra que las normas o actos sujetos a juicio, transgreden disposiciones constitucionales distintas de las contenidas en la demanda,

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consulta u objeción, o que la violación de éstas se ha realizado por causa o en forma diferente a la indicada por el peticionario, procederá la correspondiente declaración de inconstitucionalidad. 8. Nota esencial de la jurisdicción constitucional subjetiva es la jerarquización de los órganos competentes que la integran. En otras palabras, la jurisdicción de los derechos fundamentales, en nuestro país, está organizada verticalmente. Tal realidad permite el principio procesal de la doble instancia y propende a reforzar la tutela de los derechos humanos constitucionalmente reconocidos. Corolario de lo anterior es el recurso de apelación que decide el superior jerárquico. Este medio de impugnación en materia de habeas corpus y amparo está consagrado en los artículos 2608 y 2625 del Código Judicial, respectivamente, y es confirmado por los preceptos 128, 160 y 176 del libro que desarrolla la organización judicial en el referido Código. 9. En la justicia constitucional subjetiva rige el principio de la sectorización judicial. Lo dicho implica, de conformidad con las reglas de competencia, que el conocimiento de los procesos de amparo de habeas corpus y de habeas data puede recaer en las autoridades del Poder Judicial, establecidas en las diversas localidades del espacio territorial de la República. El Pleno de la Corte Suprema de Justicia, que ejerce privativamente la jurisdicción constitucional objetiva, tiene su asiento en la capital del país. 10. Las sentencias pronunciadas en la jurisdicción constitucional objetiva pueden vincular erga omes (a todos), o solamente poseer consecuencias inter partes (individuales). El alcance es generalizado siempre que la norma declarada contraria a la Constitución cumpla un contenido abstracto o impersonal. En cambio, si el acto calificado de inconstitucional es de naturaleza individual o personal, el fallo emitido importará exclusivamente a los titulares de los derechos o intereses en conflicto. 11. Toda sentencia dictada por la jurisdicción constitucional subjetiva afectará específicamente a las partes en conflicto. En esta manifestación jurisdiccional la tutela se reduce a los derechos fundamentales que tienen, como es lógico, un destinatario definido. 12. Los efectos temporales de las decisiones finales de la jurisdicción constitucional objetiva son —según la ley— hacia el futuro y no retroactivos. Sin embargo, creemos acertada la tesis que confiere con-

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secuencias ex nunc a las sentencias que se pronuncian acerca de la regularidad de las normas genéricas subconstitucionales con los postulados de la ley suprema del Estado y, ex tunc a las resoluciones que deciden sobre la constitucionalidad de actos de índole individual. Con relación a la jurisdicción de los derechos fundamentales, el fallo favorable al actor cambia el estado actual de cosas por la situación inmediatamente anterior a la existencia de la orden lesiva. Por tal razonamiento, su alcance será ex tunc. De otra manera, la garantía se convertiría en una mera declaración. VI. PROPUESTAS DE LEGE FERENDA La justicia constitucional panameña requiere de un rediseño integral tanto en sus aspectos formales como de fondo. En esa dinámica somos partidarios de una urgente reforma o modificación de la Constitución y de la creación de una compilación especializada que integralmente contemple todas las instituciones y mecanismos de nuestro derecho procesal constitucional que, como hemos expresado, tiene medio siglo de atraso respecto a otras naciones latinoamericanas. Sería conveniente, pues, seguir el ejemplo de la hermana República del Perú que tiene un extraordinario Código Procesal Constitucional, o la de Costa Rica, con su destacada legislación especial El motor que encendió el largo trabajo de la comisión que elaboró el Código Procesal Constitucional peruano es el mismo que pudiera emplearse por las circunstancias tan parecidas que en este momento se presentan en nuestra república. Para percatarse de ello, basta leer las palabras de Palomino Manchego: De acuerdo con las versiones actuales y que de por sí se explica esta Comisión, al elaborar el Anteproyecto del Código Procesal Constitucional, tenían los siguientes objetivos: a) Sistematizar una legislación que ya para esa época estaba dispersa, y lo siguió estando por varios años; y b) actualizar la terminología, los conceptos y el enfoque, no sólo teniendo en cuenta los avances de la moderna doctrina, sino sobre todo, la experiencia jurisprudencial de los últimos veinte años.36 36

Idem.

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Por ejemplo, es un síntoma de la apuntada crisis que los tribunales al margen de una ley que lo autorice impongan injustificados presupuestos procesales que hacen nugatorio el ejercicio del amparo de derechos fundamentales. Desde hace mucho la jurisprudencia en materia de amparo ha establecido un concepto restringido de las órdenes de hacer o de no hacer que, en definitiva, constituyen los actos susceptibles de ser demandados por esta vía constitucional subjetiva. Incluso existen precedentes que listan o califican qué actos de autoridad constituyen órdenes de hacer o de no hacer y cuáles no. Sería muy conveniente que la propia ley defina que son órdenes de hacer o de no hacer e incluya en estas últimas a las omisiones de autoridades públicas. Si se incluye un artículo en ese sentido se evitaría que se dicten decisiones inhibitorias que no admiten o declaran, a la postre, la no viabilidad de las demandas de amparo. El Código Procesal Constitucional o la legislación especializada sobre jurisdicción constitucional que los panameños nos demos debe contener normas tendientes a: 1) la simplificación de procedimientos y a la reducción o flexibilización de formalismos procesales; 2) fijar reglas referentes al modo de interpretación aplicación de los derechos y garantías constitucionales;37 3) ampliar los mecanismos o medios cautelares especialmente en materia de amparo y habeas data; 4) establecer la posibilidad de un mínima oportunidad de producir los medios de prueba en los procesos constitucionales; 5) permitir la intervención de terceros para coadyuvar u oponerse a la demanda en materia de amparo y habeas data, y 6) hacer efectivas y eficaces las reglas procesales constitucionales, como el principio de la dirección judicial del proceso, la superación del principio dispositivo por el inquisitivo, el impulso procesal oficioso, el principio de inmediación, el principio de economía, el de adecuación de las formalidades al logro de los fines de los procesos constitucionales y el principio de socialización del proceso.38 37 El artículo 17 de la Constitución, luego de las reformas constitucionales de 2004, introduce o adiciona el párrafo que resaltamos y que pudiera servir de base para obtener los tan necesitados cambios para actualizar nuestra justicia constitucional. “Artículo 17. Las autoridades de la República están instituidas para proteger en su vida, honra y bienes a los nacionales dondequiera se encuentren y a los extranjeros que estén bajo su jurisdicción; asegurar la efectividad de los derechos y deberes individuales y sociales, y cumplir y hacer cumplir la Constitución y la Ley. Los derechos y garantías que consagra esta Constitución, deben considerarse como mínimos y no excluyentes de otros que incidan sobre los derechos fundamentales y la dignidad de la persona”. 38 Palomino Manchego, José F., los principios listados están previstos en el Código Procesal Constitucional del Perú.

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL ARBITRAJE Jorge A. ROJAS* SUMARIO: I. Introducción. II. La voz jurisdicción. III. Sobre el control de constitucionalidad. IV. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN Es un orgullo haber sido convocados para homenajear al maestro Héctor Fix-Zamudio, a quien Quiroga León lo ha identificado como el “padre del derecho procesal constitucional en Iberoamérica”. Su egregia figura nos ha motivado a mover de algún modo los cauces tradicionales del control de constitucionalidad que tan finamente nos mostró el maestro Fix-Zamudio a través de su obra, con un análisis del debido proceso legal, pero en un ámbito que no es el tradicional, sino el del arbitraje, cuenca que seguramente forjará innumeras opiniones y fortalecerá de seguro el desarrollo del derecho procesal constitucional tan caro a nuestro homenajeado. Por eso, esta colaboración tiene por finalidad, no sólo el planteamiento de una cuestión con ribetes novedosos y por cierto conflictivos, en tanto no estemos dispuestos a sacudir las estructuras tradicionales con una mirada distinta, que permita apostar a una mayor seguridad en el ámbito de las transacciones internacionales, propendiendo al respeto a la letra de la constitución. En la actualidad, en la doctrina moderna ya no existen grandes discrepancias sobre la naturaleza del arbitraje, pudiendo considerarse superada * Profesor de Derecho procesal en Argentina.

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la otrora divergencia entre los que le asignaban un carácter contractual, por oposición a aquellos que lo consideran jurisdiccional. 1 Los extremos que polarizan esa especie de debate, no pueden ser tan absolutos y corresponde tener una mirada más objetiva, que no puede pasar por alto el carácter convencional que, en la mayoría de los casos, tiene el sistema arbitral para las partes, sin perjuicio que en algunos supuestos también está impuesto de modo forzoso por la letra de la ley. Cuando el arbitraje es voluntario, son los propios contratantes quienes deciden sustraerse expresamente a la jurisdicción de los tribunales oficiales del Estado, para sujetar su conflicto a la decisión de “jueces privados”, como vulgarmente se los suele denominar a los árbitros, generando una instancia denominada “jurisdicción arbitral”. Desde entonces queda conformada una tarea a cargo de un tribunal (sea unipersonal o colegiado), que deberá llevar a cabo un determinado cometido, muy específico por cierto, que no es otro que dirimir el conflicto que las partes sometieron a su decisión, a través de un laudo, por medio del cual, deberán hacer actuar la voluntad de la ley, o en algunos supuestos, morigerando esa voluntad en forma equitativa, lo que no quiere decir que lo hagan contra legem, sino conforme a equidad, o como suele denominárselo también, según su leal saber y entender, o a verdad sabida y buena fe guardada, o con cualquiera de esas fórmulas que en idéntico sentido apuntan a marcar una forma de actuación del tribunal que no lo sujeta exclusivamente a la letra de la ley, sino que le da mayor margen de maniobrabilidad a través de su sana discreción. Lo cierto es que cuando un tribunal arbitral, más allá de su conformación, y de su forma de actuación, tiene que resolver un conflicto, lo hace por expresa disposición de las partes que contractualmente así lo deciden. Restringir la mirada únicamente a la faceta convencional de esa relación jurídica que da origen al arbitraje sería como negar la función cumplida por los árbitros, más aún, circunscribir su función a la mera tarea de mandatarios de las partes, sería mucho más grave aún, pues restringiría su libertad de actuación, privándolos de la imparcialidad e independencia que requieren para desempeñar la tarea que se les encomienda. 1 Desarrolla este aspecto con citas inclusive de la doctrina que estaba a favor y en contra de cada una de esas posturas, Palacio, Lino E., “Arbitraje, control de constitucionalidad y recurso extraordinario”, L. L. 2003-F-1184.

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De ahí, entonces, que la mayoría de la doctrina, con disidencias muy respetables, haya concluido que los árbitros cuando son designados para resolver un determinado conflicto, cumplen una función que es eminentemente jurisdiccional, desde luego sin confundirla con la que le cabe a los jueces estatales, que monopolizan la jurisdicción judicial2 u oficial. Pero del mismo modo que se corporiza en cabeza de cada uno de los jueces la función jurisdiccional del Estado, como emanación del poder con que los ha instituido el soberano, no es menos cierto, que esa soberanía popular también puede quedar corporizada en cabeza de cada una de las personas que la posee, con la cual de la misma manera que se puede expresar con el ejercicio del derecho al sufragio para darse sus propias autoridades, puede permitir el ejercicio de determinadas potestades de índole privada, que las facultan a sustraerse a la jurisdicción estatal para someter sus eventuales conflictos a la decisión de árbitros privados. Esta visión del arbitraje permite advertir el origen contractual del instituto, pero la función de carácter jurisdiccional que los árbitros están llamados a cumplir, toda vez que constituye un método que consagró el constituyente o el legislador para propender no sólo al afianzamiento de la justicia, sino además al mantenimiento de la paz social.3 Con lo cual, no puede concebirse la naturaleza jurídica de un determinado instituto asimilándolo a figuras conocidas o sistemas tradicionales, o regulaciones preestablecidas, por el solo hecho de resultar familiares, o tradicionales, o aceptadas socialmente, pues como enseñaba Genaro Carrió, la búsqueda afanosa de los juristas por determinar la naturaleza jurí2 Esta denominación por más que parezca tautológica, es la que utiliza Palacio precisamente para distinguir la función pública procesal, que cumple específicamente un órgano del Poder Judicial, de la función jurisdiccional, que no se circunscribe únicamente a aquéllos (Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, 1983, t. I, pp. 321 y ss.). 3 La diferencia que marco en cuanto a la forma en que se instituye y regula el instituto es de destacar pues en mi país, la República Argentina, la Constitución nacional, consagra en el artículo 14 bis la posibilidad de resolver conflictos —hasta de índole gremial— por vía de arbitraje, con lo cual aún en una rama del derecho privado de neto orden público, como el laboral, por el interés que tiene el Estado en la observancia de la preceptiva legal a aplicar, en resguardo de los derechos del trabajador, el constituyente consagró este sistema de solución de conflictos a nivel constitucional.

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dica de tal o cual instituto están irremediablemente condenadas de antemano al fracaso.4 Ello se debe a que las características o particularidades que distinguen a un instituto hacen que sea como es, por un principio lógico de identidad, por lo cual no podría confundirse la voz jurisdicción con la voz arbitraje, y menos aún podría confundirse la tarea del juez con la del árbitro, aunque sí puedan ensamblarse todas ellas para interpretar empírica y dinámicamente una determinada realidad. Aquí juega un papel importantísimo el lenguaje y su contexto, pues el significado de las palabras está en función del contexto lingüístico en que aparecen y de la situación humana dentro de la que son usadas, y a su vez las figuras jurídicas, no es cierto —recordaba Carrió— que posean purísimos perfiles indeformables.5 Es cierto que existen infinidad de similitudes, pero también hay diferencias que resultarán insalvables para una asimilación completa, con lo cual, lo que resultaría más adecuado sería restringir el análisis a la labor desplegada por los árbitros para el desarrollo de su cometido, y comprobar que efectivamente existe una clara asimilación a la tarea jurisdiccional, como una manifestación concreta de ella, aunque en ningún caso pueden provocar una confusión asimilando una función pública como la que desarrolla un juez con una función privada. Sería sencillo señalar que desde una visión eminentemente organicista, si analizamos el concepto de la voz jurisdicción y lo sostenemos a partir del ejercicio de la soberanía del Estado puntualmente impartiendo justicia, para demostrar la existencia de una manifestación de poder propendiendo al mantenimiento de la paz social. Sin embargo, se podría ver jaqueada la construcción desde ese punto de vista, cuando, por ejemplo, en la Argentina existe una ley que mantiene la inmunidad de jurisdicción para los Estados extranjeros,6 o bien cuando se reconoce jurisdicción a partir del tratado suscripto con la Santa Sede,7 para resolver determinado tipo de conflictos, pues eso importaría un cercenamiento de esa potestad soberana, aun dentro de un determi4

Carrió, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, 1976, p. 75. Ibidem, p. 40. 6 Ley 24.488, aunque con ciertas restricciones, pero en definitiva autolimitando la jurisdicción estatal. 7 Aprobado por la Ley 17.032. 5

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nado territorio, sin aludir a la llamada por alguna línea de la doctrina como jurisdicción administrativa. Otro caso similar sería el reconocimiento de órganos supranacionales a los cuales los Estados se someten, sirva por caso citar que la República Argentina, con motivo de la crisis económica que atravesó a partir de 2001 ha aceptado someter sus conflictos con empresas privadas, a los tribunales conocidos bajo la sigla Ciadi, del Banco Mundial. Lo mismo sucede con la Corte Internacional de La Haya, ante la cual, por ejemplo, Argentina y Uruguay actualmente están tratando de dirimir un conflicto sobre la interpretación del Protocolo del Río de la Plata, con motivo de la instalación de una pastera que se está asentando sobre la margen del Río Uruguay en la República Oriental del Uruguay, la cual, en el 2006, ha dictado una resolución con motivo de una medida cautelar solicitada por la Argentina. Per se, ni el Tribunal de La Haya ni el Tribunal del Banco Mundial gozan del poder de imperium que puede tener un tribunal de justicia de cualquier país, no sólo por la forma en que éste se pueda manifestar, sino por los mecanismos que se puedan implementar para su utilización a los fines de llevar a cabo sus decisiones. Lo cierto es que en ningún caso se podría dudar de la función netamente jurisdiccional que cumplen ese tipo de organismos, circunstancias que no sólo darían por tierra con una concepción restringida del vocablo jurisdicción, por circunscribirla a una visión organicista, sino además por la fuerza de la realidad que sería impensado desconocer. Teniendo en cuenta esos parámetros, sin perjuicio de analizar con mayor detenimiento la voz jurisdicción, el arbitraje representa un sistema de resolución de conflictos, constituido por un proceso que tiene carácter jurisdiccional, no sólo porque se persigue la observancia de aquellas pautas mínimas e indispensables para el desarrollo del due process of law —el tradicional debido proceso legal— sino, además, porque el sentido de la voz jurisdicción (del latín iuris-dictio o ius-dicere), no tiene otro alcance más que decir el derecho, lo que significa, la potestad de hacer actuar la voluntad de la ley para crear la norma individual que pueda resolver un determinado conflicto, que las partes, en ejercicio de su libertad soberana, han decidido a través del principio de la autonomía de la voluntad, someter a la decisión de un tribunal arbitral. Por lo tanto, con una visión finalista, el arbitraje implica el desarrollo del debido proceso legal a través del cual se obtiene un pronunciamiento

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que puede erigirse en cosa juzgada para las partes, ergo su carácter jurisdiccional debe estar representado por estos aspectos centrales.8 Teniendo en cuenta la temática abordada, no se puede dejar de señalar, que el arbitraje es esencialmente un proceso de carácter ético, en donde las partes se enfrentan a través de un método dialéctico y adversarial, similar al proceso judicial, que constituye por antonomasia el sistema “oficial” de resolución de conflictos, dejando de lado aquellos otros que resultan alternativos, a través del cual las partes buscan esquivar la rigidez de los procedimientos judiciales, la estructura de procesos anquilosados por el simple devenir de los tiempos, la enormidad de los costos que se generan para los justiciables, y fundamentalmente porque por esa vía apuntan exclusivamente a obtener un pronunciamiento que dirima sus disputas, buscando acatarlo en forma inmediata para evitar el agravamiento de la situación conflictiva que se pudo haber generado. 9 Es así como el arbitraje es el mecanismo de solución de controversias más utilizado a nivel mundial,10 a tal punto que la vieja lex mercatoria hoy puede considerarse excedida en sus cauces tradicionales, por una 8 Destaca Palacio, a fin de asimilar la tarea de los árbitros a una función esencialmente jurisdiccional que según el Código Procesal Civil y Comercial de Argentina, ellos poseen atribuciones para decidir toda cuestión entre partes, con excepción de aquellas que no pueden ser objeto de transacción, con lo cual se aprecia ya una identificación entre la tarea de los árbitros y la que cumplen los jueces. Pero, además, agrega, que el laudo arbitral participa de la misma obligatoriedad que caracteriza el acto de autoridad que es la sentencia, por lo cual, concluye que si bien las funciones y figuras de árbitros y jueces no resultan rigurosamente equiparables, los primeros ostentan ciertos atributos que los autorizan a sostener la índole jurisdiccional de las decisiones que emiten (Palacio, Lino E., op. cit., nota 2, p. 330). Agregamos a ello, que prácticamente la doctrina también acepta de modo uniforme la posibilidad de que los árbitros emitan también como actos de autoridad medidas de carácter cautelar, lo que refleja con mayor claridad aun el ejercicio del iudicium, más allá que se valgan del auxilio de la jurisdicción, que lo contempla así específicamente el legislador (artículo 753 del Código Procesal Civil y Comercial de la Argentina), para su efectivización (véase Peyrano, Jorge W., “Medidas cautelares en los procesos arbitrales”, J. A., 2004-III-898). 9 No es el litigio el interés del empresario, sino evitarlo y cuando no sea posible, superarlo del modo que resulte más sencillo, aun frente a la complejidad de los asuntos que se traten, pues ello evita un consumo de tiempos y costos que no siempre son mensurados en su real dimensión. 10 Calvo Caravaca, Alfonso-Luis y Gándara, Fernández, Luis de la, El arbitraje comercial internacional, Madrid, Tecnos, 1989, p. 38; quienes señalan que se trata de un incremento paralelo al incremento experimentado en todo el mundo por las transacciones comerciales entre empresas de distintos países.

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nueva rama de conocimiento que excede el derecho nacional, generando una especie de derecho transnacional —no codificado—, sino resultado de practicas comerciales habituales en los tribunales arbitrales. Aquí en el seno del proceso arbitral juegan otras pautas, se tienen en cuenta los intereses, corporativos o no, de los justiciables, por sobre las formas solemnes que cada vez son menos empleadas a nivel transnacional, por la fluidez que se impone así a los trámites que se deben observar para desarrollar un proceso de esas características. Todo ello con una salvedad fundamental, que siempre debe constituir, un debido proceso, aún por la voluntad concurrente de las partes, o por la letra de la ley, es decir, un proceso que implique la observancia de los principios liminares que conforman aquella garantía que hoy constituye un derecho humano esencial: el derecho a la jurisdicción. Por eso, no se puede dar la espalda a esa nueva realidad a la que puede no estar plenamente acostumbrado el mundo de los negocios de estas latitudes, pero que resulta común en países del llamado primer mundo, y muchos otros que aún sin serlo se precian de utilizar sistemas como el señalado. De tal modo, este punto de partida no puede ser soslayado para analizar la posibilidad de ejercer el control de constitucionalidad sobre la preceptiva legal aplicable en la órbita del proceso arbitral, pues partiendo de estas premisas, resulta inocultable que el árbitro al igual que el juez lleva a cabo la operación que Couture llamaba de subsunción jurídica. En consecuencia, si las partes así lo solicitan, pues también tienen la posibilidad de sujetar su controversia a un determinado ordenamiento legal, puedan peticionar al tribunal arbitral que se expida sobre la eventual inconstitucionalidad de un determinado precepto legal. Para ello, conviene analizar el concepto de la voz jurisdicción, lo que llevará a la caracterización del debido proceso legal y los sistemas de control de constitucionalidad, para concluir finalmente sobre la posibilidad de su ejercicio aun en el ámbito del juicio arbitral de amigables componedores. II. LA VOZ JURISDICCIÓN Para no caer en un lugar común señalando la multivocidad del término jurisdicción, aspecto que por su contundencia eximiría de cualquier comentario, es importante registrar la afectación de factores especialmente extraprocesales para delimitar la voz jurisdicción.

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Esa incidencia de factores exógenos al proceso propiamente dicho se vinculan a aspectos históricos, políticos, culturales, sociales, económicos y otros que vinculan generalmente esa voz con el ejercicio del poder. Conviene recordar —siguiendo a Scialoja—11 que en el derecho público romano, entre las facultades del magistrado se distinguían tres diversas potestades: el imperium, la iurisdictio y, en un terreno común a ambos, el imperium mixtum. La primera de esas potestades era la que delegaba el pueblo en el magistrado, que le daba el derecho a la coertio (poder de coerción) de la que estaba investido y el ius gladii que se refería al ámbito penal, pero que iba más lejos que eso, pues comprendía la facultad de utilizar la fuerza pública para ejecutar la voluntad del magistrado en el cumplimiento del propio oficio; se diferenciaba de la iurisdictio, que se refería precisamente a la definición de las controversias jurídicas. El imperium mixtum comprendía ciertas facultades determinadas, que tenían algo de la jurisdicción en cuanto eran atribuciones conexas con la administración de justicia, aunque en realidad el poder que con ellas desplegaba el magistrado era un poder de imperium. En general, coincide la doctrina en sus investigaciones históricas que el ejercicio de la iurisdictio se hacía con la tría verba, es decir, con la fórmula que encontramos en los clásicos: do, dico, addico, que significaban doy, digo, adjudico. Esto es, doy juez, digo, porque decía el derecho, puntal en el que se apoya la función netamente jurisdiccional, y adjudico según el derecho que se hubiera reconocido. La jurisdicción debía emplear estas tres palabras solemnes, y la rigidez de los procedimientos, que se desarrollaban ante el magistrado primero y ante el juez después, dan cuenta del rigorismo imperante en el naciente mundo jurídico. Sin embargo, si bien esas dos etapas conocidas como in iure, pues se realizaba ante el magistrado, e in iudicium (o apud iudicem), pues es la que se llevaba a cabo ante el juez, se desarrollaban con una intervención directa del magistrado, quien previamente le daba un juez (iudex) a las partes que era quien conocía de la etapa in iudicio y emitia la sentencia, ese nombramiento se lo interpretaba como una verdadera participación del pueblo en las causas civiles. 11

Scialoja, Vittorio, Procedimiento civil romano, Ejea, 1954, p. 105.

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Si bien el iudex es un simple particular que decide sobre la causa, teniendo en cuenta el tema tratado, no corresponde confundirlo con el arbiter, que no es el árbitro que interviene como consecuencia de un compromiso o una cláusula compromisoria, sino que su función es similar a la del juez, como particular llamado a decidir en la causa, lo que cambia es la amplitud de facultades que se le brindaba a uno y otro, pues mientras el iudicium es estricto y riguroso, el arbitrium es moderado y suave, pues el conocimiento del arbiter es más libre, conoce con mayor espontaneidad y también con mayor amplitud dicta su sentencia. 12 Otra diferencia a destacar es que mientras el juez no puede ser más que unipersonal, los árbitros pueden ser varios. En estos aspectos que históricamente hoy cobran sobrada relevancia radican dos aspectos fundamentales del poder de decisión que importa la jurisdicción, y, a su vez, de la distinción que cabe hacer con relación al imperium como otro atributo que demuestra una clara manifestación del poder del magistrado. En la actualidad, no pueden confundirse las funciones que desarrolla el Estado a través de cada uno de los poderes que lo integran: el administrador, el legislativo y el judicial, aunque es conveniente señalar que cada uno de ellos no tiene una atribución sobre una cuota parte del poder del Estado, sino que, por el contrario, el poder es uno solo y depende exclusivamente del soberano. Lo que es dable distinguir para concebir a cada uno de ellos, son las funciones que hacen a su esencia, por lo cual ya desde sus orígenes, como se ha señalado, aparecen superpuestas las funciones de administración y jurisdicción. Es cierto que así fue durante mucho tiempo y también es cierto que con el advenimiento del Estado moderno se delimitaron y precisaron con claridad cada una de las funciones que correspondían a esos diversos departamentos de gobierno, pues el Estado es uno y por lo tanto, es quien monopoliza el poder. De tal modo, la multiplicidad de formas en que se utilizó la voz jurisdicción, mezclándola, por ejemplo, con el concepto competencia, o delimitando un ámbito territorial, o inclusive un ámbito de funciones políticas ha hecho que se superpongan conceptos que deben ser separados 12 Ibidem, p. 119, destacaba Scialoja, con cita de Cicerón, que la diferencia entre uno y otro es de poderes, no de calidades personales.

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inexorablemente, para distinguir así las tareas que a cada uno de esos estamentos corresponde ejercer, más allá que en la práctica cotidiana, cada uno de ellos intervenga en funciones o tareas que resultan de la incumbencia de otro, circunstancia que no obsta a la determinación de la tarea que esencialmente resulta atribuible a cada uno de ellos. Así, mientras el legislativo es el encargado de hacer la ley, el ejecutivo o administrador, es el encargado de hacerla cumplir, aplicándola concretamente; mientras que el jurisdiccional es el encargado de hacer actuar la voluntad de la ley para aplicarla al caso concreto, resolviendo un conflicto. Por lo tanto, cuando se suele conceptualizar a la jurisdicción como un poder del Estado, o bien como un poder-deber del Estado, ningún tipo de objeción se puede hacer sobre el particular, precisamente porque la concepción de los países recipiendarios del derecho continental, por oposición a otros sistemas, conciben al Estado como el centro de las atribuciones para la administración de justicia, e indefectiblemente siendo así la concepción tradicional ninguna duda cabe que la jurisdicción es una sola y que depende del Estado su funcionamiento, no pudiendo perderse de vista, que al igual que en la antigüedad se está haciendo reposar en cabeza del juez ese imperium mixtum del que hablaban los romanos, es decir, superponiéndose el imperium con el iudicium, potestades claramente diferenciables en la antigüedad como atributos del poder del magistrado. Siendo así, es inevitable cuestionar si esa forma de concebir la jurisdicción resulta apropiada en tiempos actuales, para ver si es correcto mantener una concepción que tiene sus orígenes en el derecho público romano. La realidad indica una situación totalmente diversa, que no tiene que ver sólo con el advenimiento del llamado Estado moderno y el sistema constitucional que se observó para su conformación, sino además con el propio funcionamiento de las instituciones dentro de un mismo país. Esto lo ha llevado a reconocer a Taruffo, con una denominación muy apropiada, la existencia de un “multiculturalismo procesal”, subrayando la existencia de culturas diferentes en el interior de unos mismos contextos sociales, políticos y también jurídicos, fenómeno éste que concierne a cualquier cultura.13 De tal forma distingue diversos niveles en los cuales puede ser analizado este que llama “multiculturalismo procesal”. 13

Taruffo, Michele, Sobre las fronteras, Temis, 2006, p. 5.

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En el primero de ellos distingue una diferencia general entre sistemas, en donde encuentra la vieja y tradicional distinción —ya superada a su criterio— entre common law y civil law, destacando especialmente en esta última concepción, al Estado como centro de la administración de justicia. Un segundo nivel intermedio incluye los sistemas procesales correspondientes a ordenamientos nacionales, compuestos a veces por “parientes” diversos, empeñados, muchas veces, en desarrollar sus diferencias más que sus analogías. Finalmente, un tercer nivel, más bajo, pero no menos importante, individualizado en el interior de cada uno de los ordenamientos procesales nacionales, lo que significa que un ordenamiento nacional puede estar internamente dividido en algunos o en muchos subordenamientos procesales, o en diversos mecanismos de administración de justicia. Es evidente que cada una de esas normativas procesales está influenciada en un determinado tiempo, por una serie de factores, no sólo históricos, sino también sociológicos, económicos o de otra índole, que propenden por ejemplo, a proteger al más débil en una relación de trabajo, o tutelar el medio ambiente, o a los consumidores, por caso. Por eso, señala Taruffo, que lo que ha cambiado en la cultura jurídica en los últimos dos o tres decenios son los paradigmas, parafraseando a Khun, empleados para interpretar situaciones jurídicas, brindando como ejemplo de ello los códigos, otrora casi intocables, para advertir que frente a ellos aparece una legislación que los hace entrar en crisis, pues no eran tan omnicomprensivos como se creía, apareciendo por ende leyes incompletas, variables a veces incoherentes.14 Es evidente que todo esto muestra a carta cabal la influencia de este nuevo orden que se ha dado en denominar “globalización”, al cual el concepto jurisdicción no puede resultar ajeno. 14

Ibidem, p. 16. En la misma línea reconoce Lorenzetti, actual presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina, que las controversias interempresariales se resuelven cada vez más mediante soluciones alternativas, como el arbitraje, por los contratos en la mayoría de los casos son inmunizados, o las garantías a primera demanda o autoliquidables. Es decir, que frente a los paradigmas tradicionales aparecen éstos que el autor denomina microsistemas, que no pueden ser obviados por constituir una constante cada vez más notoria de nuestra realidad que da cuenta del resquebrajamiento de la concepción del Estado del modo tradicional (Lorenzetti, Ricardo L., Teoría de la decisión judicial, Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 37).

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El propio Estado es el que con clara conciencia de su actuación cede frente a ciertos casos puntuales lo que en otra época podía considerarse como un poder que consistía en un claro ejercicio de su soberanía, como era la jurisdicción, y, por ejemplo, participa en la creación de organismos supranacionales, reconoce en ellos inclusive la potestad de juzgarlo, o bien exonera de su poder soberano a otros estados reconociendo inmunidad para su sometimiento a proceso, con algunas limitaciones, o, por ejemplo, siguiendo la doctrina americana, reconoce “jurisdicción primaria” en algunos entes reguladores de actividades esenciales del Estado. Entonces aparece con toda claridad la relatividad del concepto jurisdicción, como una manifestación que importa una facultad de decisión que ya no queda siempre en manos exclusivas del Estado. El reconocimiento de estos cambios que Morello dio en llamar copernicanos, hizo que se preguntara el maestro platense frente al notorio avance de las ciencias, si lo procesal acompaña esa seguidilla de pesos y contrapesos del contexto. Lo que se respondió en forma negativa, pues no siempre y menos con la aceleración con que se disparan las adecuaciones de fondo se logran esos cambios. A ello agrega que debe apuntarse que tampoco el proceso es un laboratorio de certeza sin que pueda silenciarse una gran tendencia vocacional de los abogados para demorar, y resistir así la modernidad de reformas y conquistas que sacudirían sus hábitos, rutina y destrezas conocidas, con las cuales les va bien (aunque no a la gente), por lo que se pregunta para qué cambiar. Señala Morello, a modo de ejemplo, que en Brasil existen más de treinta y ocho tipo de recursos, los cuales son utilizados indiscriminadamente porque nadie confía en nadie, por ende siempre se recurre. 15 La descripción de este panorama se repite en general en todos los países, por eso, recordando al profesor de la Universidad de Bologna, doctor Federico Carpi, en el XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, llevado a cabo en la Provincia de Neuquén, República Argentina, sostenía éste que “no debe existir ningún país en el mundo donde no se lamente la crisis de la justicia”. Entre los diversos factores que recordaba aquél, destacaba el aumento de la litigiosidad, la falta de organización de las oficinas judiciales, la in15 Morello, Augusto M., Tendencias dominantes en la litigación civil, Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 17.

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completa utilización de las nuevas técnicas, por ejemplo, en materia informática, o la insuficiente formación de jueces y abogados. Lo cierto es que este panorama ha hecho crecer al lado del desgastante fluir del devenir judicial, nuevos métodos alternativos de resolución de conflictos, entre los cuales sobresale el arbitraje, como uno de los más utilizados a nivel mundial. Taruffo se cuestiona las diversas direcciones que se deben observar para realizar un análisis y las reflexiones que podrían ser útiles para afrontar este tipo de crisis, y una de ellas apunta precisamente a una necesaria redefinición sistemática de los instrumentos de tutela jurisdiccional, entre las cuales concibe al arbitraje, debiendo determinarse —sostiene— cuando sea irrenunciable el recurso a la justicia del Estado y cuando en cambio sea razonable dar espacio a formas alternativas, para recurrir a una “justicia privada”.16 Como puede advertirse, en estos casos se vincula la jurisdicción a la necesidad de hacer justicia evitando el dispendio de tiempo y esfuerzo que tradicionalmente provoca el Estado con el elefantiásico movimiento de su aparato burocrático. Pero también es dable observar que la voz jurisdicción en modo alguno puede verse afectada, pues se la vincula concretamente a una función, ergo, si la mirada de este escenario se restringe exclusivamente a la función que le cabe al Estado desde un punto de vista político tradicional, quizá puede no advertirse la existencia de nuevos paradigmas que existen en la sociedad, que han crecido al amparo de esta ineficiencia estatal, y que promueven no sólo la llamada justicia privada, sino fundamentalmente el mantenimiento de la paz social, como principio liminar del Estado de derecho, sólo que lo hacen a través de mecanismos que emulan al proceso judicial, aunque no puedan asimilarse completamente a aquél. Sería hoy una puerilidad sostener que la labor que cumple un árbitro no es una labor de carácter jurisdiccional porque el cargo de funcionario público que ostenta el juez, y el procedimiento que se logró para su nombramiento y puesta en funciones es totalmente diverso al que se observa para la designación de un tribunal arbitral. No sólo porque es cierto, sino porque ello no hace a la esencia de la labor que cumplen ambos. Tampoco puede tomarse como determinante 16

Taruffo, Michele, op. cit., nota 13, p. 55.

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el uso del imperium como potestad de la que están investidos los jueces a diferencia de los árbitros. Claro que es cierto. Es correcto que los árbitros carecen de imperium, pero no es menos cierto que el imperium no es la nota tipificante de la jurisdicción, pues tanto imperium tiene el poder administrador cuando lleva a cabo sus propias decisiones, aun con el uso de la fuerza pública, como el imperium que tiene el legislativo, en ese mismo sentido. La nota tipificante de la función jurisdiccional es precisamente la de dirimir un conflicto, haciendo actuar la voluntad de la ley sustancial, propendiendo así al mantenimiento de la paz social, pues si quien resulta vencido acata la decisión jurisdiccional ningún tipo de imperium es necesario para resolver definitivamente el conflicto. Esto lleva a retrotraernos en la tarea iniciada, pues se ha visto anteriormente, cómo en sus orígenes también aparecía entremezclada la función administrativa con la jurisdiccional, y cómo los orígenes del derecho público romano pueden ser emparentados con el desarrollo del propio arbitraje, que si bien tiene una marcada preponderancia a partir de la Edad Media con el desarrollo de la lex mercatoria, no es menos cierto que el juez era un elegido del pueblo, y a su vez conforme la tarea que desarrollaba, era la denominación que se le daba, pues cuando actuaba discrecionalmente, como arbiter, acerca la figura a la del árbitro amigable componedor. Lo cierto es que por la vía que se pretenda analizarlo, con un exacerbado rigorismo histórico, o bien frente al diseño de esta nueva realidad que resulta incontrastable, sobre todo en países del llamado primer mundo, aparece al lado del proceso judicial, una alternativa, que sería aquel mismo proceso, pero esta vez en manos privadas, lo que no implica la privatización de la justicia, sino por el contrario, la sustracción de los particulares a la decisión de los jueces del Estado, para someterse a “jueces privados”, cuando la materia a decidir resulta disponible para ellos. Conceptos otrora inexpugnables, como el de soberanía, hoy pueden zozobrar sin mayores esfuerzos interpretativos, renunciando a viejas concepciones ideológicas, para someterlas a una opción de mercado, lo que le ha llevado a sostener a Galgano, que hoy la independencia que se reivindica está en función de una nueva dependencia económica sólo que es electiva.17 17 Galgano, Francesco, La globalización en el espejo del derecho, Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 37.

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Se trata así de una realidad multiforme, en la cual más allá de los límites de los Estados, está en curso la formación de un derecho uniforme espontáneo, administrado por tribunales arbitrales internacionales, que se dio en llamar nueva lex mercatoria, destinada a regular las relaciones contractuales dentro del mercado global.18 Mirar hacia atrás recordando el concepto absolutista de soberanía y por ende de jurisdicción, frente a la realidad que se impone no puede sustraer al operador jurídico de la contemplación de fenómenos tan particulares como los mencionados, manteniendo una confusión aún inexplicable entre imperium e iudicium. Precisamente se sostiene que el arbitraje es jurisdiccional por la función que cumplen los árbitros, para los que no importa la forma en que son designados, pues no se desconoce el origen convencional del sistema, ya que mirándolo de otra forma se podría concluir en el absurdo de que dos partes enfrentadas por el cumplimiento de un contrato también estarían vinculadas contractualmente cuando interviene un juez, por el origen del vínculo. El absurdo de un razonamiento de esa índole relevaría cualquier otro tipo de comentarios, por lo cual, también cuando se someten las partes a árbitros, al margen del cariz de su actuación, también están generando una nueva relación jurídica, esta vez procesal, porque se desarrolla un proceso que son las propias partes quienes lo estructuran sometiéndose a sus propias pautas, o bien sometiéndose a las fijadas por un tribunal de carácter institucional, que cuenta con un reglamento propio para el desarrollo de sus tareas. Por esa razón, no puede más que concluirse que jurisdicción debe ser interpretada como decisión, pues importa una función que consiste en dirimir una controversia haciendo actuar la voluntad de la ley del ordenamiento legal que las propias partes han estimado correspondiente observar, y esa decisión a su vez revestirá el carácter de cosa juzgada, pues todos los ordenamientos procesales en general asimilan el laudo arbitral a la misma envergadura que tiene una sentencia, aspecto que despejaría cualquier tipo de dudas sobre el particular, quedando a resguardo el debido proceso legal para la obtención de ese laudo.

18

Ibidem, p. 41.

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III. SOBRE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD En países como Argentina, México o los Estados Unidos el sistema de control de constitucionalidad, inaugurado por este último a partir del leading case Marbury vs. Madison es difuso, por lo tanto, básicamente reposa en cabeza de cada uno de los jueces que ejercen jurisdicción. La pregunta que motiva esta tarea consiste en determinar si es posible que quienes no tienen el cargo público de jueces del Estado, aun siendo “jueces privados” designados por las partes, puedan expedirse sobre la posible constitucionalidad o no de una norma, en un caso concreto. El control de constitucionalidad conforma un aspecto esencial que hace al debido proceso legal, cuyas dos vertientes permiten divisar una línea adjetiva, en cuanto a la observancia de los principios liminares en el desarrollo del proceso y, otra sustancial, que hace precisamente a la aplicación de la ley al caso concreto. Esta puesta en correspondencia entre las circunstancias fácticas, que se tengan por fijadas para la causa, y la normativa sustancial que resulte aplicable, conforman lo que Couture denominaba operación de subsunción jurídica.19 Claro que no existe ningún tipo de dudas cuando la tarea es cumplida por un juez, como funcionario estatal, la duda que se genera es si un árbitro puede cumplir con esa tarea, pues aparece en escena la restricción de su actuación, que tiene un carácter especial, pues se limita a una materia que siempre debe resultar disponible para las partes, siendo la tarea que aquí se desarrolla de neto orden público por el compromiso que en apariencia importa por revestir un acto de suma gravedad institucional, como se ha conceptualizado, a la declaración de inconstitucionalidad de una norma de alcance general. Sin embargo, existen dos planos claramente diferenciables que no conviene perder de vista. Uno de ellos está representado por el conflicto sustancial que vincula a las partes, y el otro por la decisión que se debe adoptar a su respecto. En el plano sustancial es donde se ubica la materia disponible para las partes, allí es donde existe el conflicto a resolver; el otro plano, es el que corresponde a la nueva relación, esta vez netamente procesal, que se da 19 Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, 3a. ed., Depalma, 1990, p. 285.

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entre las partes y el o los árbitros que intervienen para resolver el diferendo, circunstancia que requiere precisar su actuación. Ello en razón que los árbitros se pueden comportar como árbitros iuris, o de derecho, que actúan igual que un juez, aplicando la letra de la ley al caso concreto. Mientras que la otra forma en que pueden actuar es como amigables componedores, esto es, resolviendo el conflicto, conforme a equidad, o según su leal saber y entender, o con fórmulas de similar envergadura que apuntan a evitar la aplicación rigurosa de la letra de la ley, pretendiendo que la sana discreción, como lo hacía el arbiter en el viejo derecho romano, permita suavizar su aplicación. Como señala Barrios de Angelis, la amigable composición no significa resolver de espaldas al derecho, ni menos aún en contra de la ley, sino que significa “dulcificar” su aplicación.20 Por lo tanto, si se tratara de un arbitraje doméstico, en donde tanto las partes como los árbitros, como la situación conflictiva se dan dentro de un mismo país en el cual el sistema de control de constitucionalidad es difuso, parece una contradicción pretender que se desarrolle un debido proceso legal, omitiendo que el árbitro aplique la primera y fundamental ley del país que es su propia Constitución, circunstancia que exime cualquier otro comentario, dado que el control de constitucionalidad implica la observancia del principio de razonabilidad de la ley en el caso concreto. Esto es, como enseñaba Linares, contrastar la letra de la norma en juego, con el principio constitucional que aparezca en pugna, de modo de propender a su compatibilización y cuando ello no fuera posible entonces sí refutarla inconstitucional, por lo menos para ese caso, característica ésta que distingue al control difuso de constitucionalidad. En general, cuando se utiliza un determinado ordenamiento —por elección de las partes—, pues se trata de un arbitraje internacional, también a ellas le incumbirá la carga de la observancia de la primera y fundamental de las leyes de ese ordenamiento, para contrastar la ley aplicable y así efectuar el consabido control de constitucionalidad. Las dudas se pueden generar cuando la conflictiva planteada a los árbitros requiere su intervención como amigables componedores, supuesto en el cual el control de constitucionalidad se podrá hacer en forma omisi20 Barrios de Angelis, Dante, El juicio arbitral, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, R. O. U., 1956, p. 45.

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va, ya que la positividad que requiere el arbitraje de derecho aquí queda omitida por la discrecionalidad con la que cuentan los árbitros para pronunciarse. Conviene despejar las infundadas dudas que presenta la actuación de los árbitros como jueces de equidad, o amigables componedores, pues se los imagina “sentados en el trono del rey Salomón, creyendo que el juicio de equidad es el juicio salomónico, sin advertir que aquél era un rey absoluto que tenía a su disposición los derechos de sus súbditos, olvidando que esa disponibilidad resulta ajena a los árbitros, y que siempre queda en manos de los propios interesados para comprometerla del mejor modo que estimen corresponder”.21 En general, el juicio de valor que hacen los árbitros cuando actúan como amigables componedores es similar en la estructura de su razonamiento al que hacen los árbitros iuris, precisamente porque su decisión debe estar debidamente motivada, con fundamentos suficientes que le den respaldo, pues no debe perderse de vista que el juicio, según “su leal saber y entender”, no es más que el juicio generalmente de hombres formados en derecho, cuyo leal saber y entender tendrá seguramente un respaldo legal adecuado, y no únicamente su discreción o su voluntad. En ese caso, se puede considerar por los árbitros que una norma determinada resulta inaplicable, lo que no es más que un eufemismo que intenta traslucir su inconstitucionalidad para el caso. 22 De ahí que haya sostenido Bidart Campos que la jurisdicción de equidad puede prescindir de esa positividad —que añadimos, es necesaria observar en el arbitraje de derecho— para emigrar así a la equidad, de donde la inaplicación por inconstitucionalidad subsume el control en la positividad porque, dentro y no fuera de ésta, el valor justicia que ella aloja ordena que, para su realización concreta se deje de lado toda norma que en las circunstancias de un caso proporciona resultados injustos. 23 21

El entrecomillado indica una cita textual de Anaya, Jaime L., Equidad y amigable composición, E. D. 181-552. 22 Así se expide Bianchi, quien sostiene: “se diga que una norma es inaplicable o se la declare inconstitucional, es en última instancia lo mismo. Si una norma está vigente, la única razón que puede impedir su aplicación es que sea contraria a la Constitución. La palabra inaplicable, o sus equivalentes, funcionan aquí como un eufemismo...” (Bianchi, Alberto B., Control de constitucionalidad, Buenos Aires, Ábaco, 2002, t. I, p. 295). 23 Bidart Campos, Germán J., “Oscilaciones y deficiencias en el recurso extraordinario: una visión crítica pero optimista”, J. A., 2003-I-1292.

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IV. CONCLUSIONES Es cierto que este terreno resulta difícil de transitar, pero no es menos cierto que el derecho debe ir a la zaga de la realidad, tratando de normarla para encauzarla. Por lo tanto, no puede negarse el acceso a la jurisdicción arbitral ni menos aún la trascendencia que ha cobrado a nivel mundial, por lo tanto, resultaría más conveniente que su desaliento, transitar senderos que doten al sistema de seguridades básicas de modo de propender al desarrollo del debido proceso legal. Con lo cual es importante tener en cuenta ciertos aspectos que hacen por un lado al control de constitucionalidad, mientras que por otro lado también inciden en las particularidades que distinguen a un proceso arbitral. El control de constitucionalidad difuso tiene como carácter distintivo que la sentencia que se dicte produce efectos únicamente entre las partes, con lo cual el alcance de la cosa juzgada, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, no tendrá ningún tipo de incidencia a nivel social, quedando la presunta gravedad institucional restringida a un ámbito que no es precisamente aquel que se circunscribe a derechos disponibles para las partes, pues lisa y llanamente no existe la trascendencia que se presume en una controversia sobre derechos disponibles para las partes. Resultaría impensado no permitir que en un proceso arbitral, se deje de lado una labor primordial que hace al debido proceso legal, como es el control de constitucionalidad que corresponde ejercer sobre la normativa aplicable al caso. Tampoco se pueden pasar por alto los dos niveles en los que se desarrolla la tarea jurisdiccional, uno el sustancial que vincula a las partes con el negocio que eventualmente ha dado origen a las divergencias que concluyen en un proceso arbitral; otro procesal que se vincula a la labor netamente jurisdiccional que ejercen los árbitros, toda vez que si se coincide con la tarea que aquellos realizan, no podría menoscabársela limitándola a una mera apariencia, pues si hay jurisdicción debe haber control constitucional. Lo contrario implicaría exponer a los árbitros a aplicar —aun contra su voluntad— una norma de rango inferior por sobre un precepto constitucional, lo que resultaría inadmisible.

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Finalmente, aparece una vez más en escena el rol que cabe asignarle a las partes, toda vez que son ellas quienes deciden comprometer en árbitros su caso, según los ordenamientos procesales que decidan observar, las que eventualmente pueden requerir de aquellos que se pronuncien sobre la eventual validez o invalidez constitucional de un determinado precepto, pues no es esa una atribución que posean los árbitros per se, sino que actúan conforme las pretensiones esgrimidas por las partes en el proceso. Lo contrario importaría una desvirtuación del principio de congruencia, ya que si se restringe esta facultad a los árbitros, cuando las partes así expresamente lo hubieran requerido, se los conminaría a dictar un laudo viciado de nulidad, por resultar citra petita, es decir, violentando el principio de congruencia, al omitir pronunciarse sobre cuestiones debidamente articuladas por las partes interesadas. Desde luego que la facultad que les asistiría a los árbitros debe ser ejercida con la misma mesura y compromiso con que la ejercen los jueces, en el sentido de interpretar las normas que estén en juego tratando de armonizarlas con el principio constitucional que esté en juego, reputándosela como inconstitucional únicamente en el caso que no pueda sortear este test de constitucionalidad, como una facultad restringida y de carácter excepcional, sin la cual no podría ser útil el dictado de laudo. Dentro de la visión globalizadora que existe en la actualidad en el mundo de los negocios y, el desarrollo que han tenido sistemas como el arbitraje, al amparo de los inconvenientes que genera el propio Estado por su ineficiencia, sus omisiones, su ineptitud, o las razones que se quieran encontrar, es evidente que nada de ello puede menoscabar el derecho a la jurisdicción de cualquier justiciable, porque éste se ha convertido también en un derecho humano esencial. Por lo menos así lo ha concebido el bloque de constitucionalidad que ha adoptado la República Argentina a partir de su reforma constitucional de 1994, y lo había consagrado también su más alto tribunal, el cual sentó como doctrina que: El derecho a la jurisdicción, que integra el de defensa en juicio, consiste en la posibilidad efectiva de ocurrir ante un órgano competente —judicial, administrativo o arbitral— que permita ejercer actos razonablemente encaminados a una cabal defensa de la persona y sus derechos, sin que pueda hablarse de derecho de defensa, ni de debido proceso, sin la pre-

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sencia de un tribunal que de conformidad con un procedimiento legal, dé cauce a las acciones enderezadas a hacer valer eficazmente los derechos individuales.24

Desde esta perspectiva globalista, asociada a la ya recordada crisis del Estado moderno, se refuerza la idea originaria que describe los derechos fundamentales como “humanos”, línea en la que sostiene Ferrari, siguiendo a Ferrajoli, que pierde consistencia su radicación cívica y política, que no puede estar asociada con aquél (con el Estado), pues la organización internacional basada en las relaciones entre Estados, no dispone aún de los instrumentos necesarios, en especial en material jurisdiccional, no sólo para equilibrar los derechos contrapuestos, sino, sobre todo, para vencer las resistencias que siempre se interponen en el camino de su reconocimiento y disfrute, para lo cual agrega, que no debe olvidarse en efecto que los derechos fundamentales siempre han sido conquistados contra alguien que tenía el poder, de hecho o de derecho, de negarlos, y por ello también de suprimirlos.25 Para el caso, que no seamos una valla, desde la doctrina o la jurisprudencia, que con una concepción —por cierto antigua— cercenemos el desarrollo y la protección de esos derechos fundamentales, puntualmente en este caso, a la jurisdicción, pues vale más su protección a través de mecanismos de resguardo, como los que existen en todos los países e inclusive en organismos transnacionales, como, por ejemplo, la Ley Uniforme de Naciones Unidas sobre arbitraje (Uncitral), que dejan a cuidado el derecho de defensa en juicio de cualquiera que haya visto violentado el debido proceso legal, a través de mecanismos nulificatorios que resultan irrenunciables. Por eso, es de destacar que se ha producido un fuerte resquebrajamiento del concepto tradicional de soberanía, pues sirva como ejemplo, que en la actualidad, las tecnologías informáticas anularon las dimensiones espacio-temporales de otras épocas, revolucionando las comunicaciones y provocando un notorio acortamiento en las distancias, lo cual sumado a las actividades desarrolladas por organismos internacionales de derechos humanos, como asimismo las convenciones celebradas por la mayoría de los países miembros de las Naciones Unidas, le han brindado 24

CSJN, fallos 323:2418. Ferrari, Vincenzo, Derecho y sociedad, Universidad del Externado de Colombia, 2006, p. 152. 25

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un matiz diverso al otrora concepto tradicional de soberanía y por ende a la voz jurisdicción, pues un país ya no se limita únicamente a los pronunciamientos de sus propios tribunales, sino que con algunas modalidades, admiten su sometimiento a otras normas, dando origen a lo que se conoce como proceso transnacional. Sería una enormidad negar esta misma circunstancia cuando esa tarea atañe a los particulares, pues con una visión esencialmente dinámica y empírica resultaría un absurdo tal como querer tapar el sol con las manos.

CONTROL JURISDICCIONAL Y DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA. POR QUÉ JUZGAR NO ES ADMINISTRAR José ROLDÁN XOPA* SUMARIO: I. Planteamiento del problema. II. Contexto del control de la discrecionalidad. III. Acerca del terreno de la decisión y de la revisión. IV. La discrecionalidad administrativa. V. El control de la decisión administrativa. VI. Juzgar no es administrar.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Sin lugar a dudas, una de las características del Estado de derecho es la sujeción de la administración a los controles jurisdiccionales. La justiciabilidad de las actuaciones administrativas se coloca así en el contexto de la racionalización del poder en un proceso creciente y complejo de acotamiento de, lo que el administrativista español García de Enterría denominó, las “inmunidades” del poder.1 Tal control supone la posibilidad de encontrar un referente que establece el lindero de licitud o regularidad de la actuación pública y que se encuentra en la legalidad, entendida en sentido amplio, esto es, en la regla de derecho. Si bien el enunciado de que la administración está sujeta a controles en sede jurisdiccional, lo que garantizaría el sometimiento de los conflictos a un tercero imparcial y objetivo, parecería un final feliz, se trata simplemente del ingreso a un foro en el que se presentan nuevos problemas. El sometimiento de un conflicto en donde por lo general se controvierte * Jefe del Departamento de Derecho del ITAM. 1

Véase La lucha contra las inmunidades del poder, Madrid, Civitas, Monografías,

1995. 463

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la validez de una decisión administrativa que afecta la esfera jurídica de una persona, plantea necesariamente la posibilidad de que tal decisión sea modificada por un nuevo sujeto que en este caso es el juez. Pero tal cambio de la decisión es a la vez un cambio en el centro decisor. Más allá de que la cuestión pueda ser enfocada como una cuestión procesal de acto y control del acto, se quiere llamar la atención de que en el proceso de decisiones sociales (sobre derechos, recursos escasos, etcétera), el modo de organización institucional y de construcción de procedimientos, incorpora la presencia de diversos poderes, y con ello la racionalidad presente en su organización institucional y en el modo o concepción que se tenga de su función dentro del ordenamiento jurídico. De esta suerte, importa si el sistema de control está construido bajo una influencia del contencioso administrativo francés, cuya simiente entiende a la función de juzgar también como función de administrar, o bajo el sistema de judicial review norteamericana, los sistemas han establecido históricamente una diversa relación entre los órganos de poder, como se podrá examinar con posterioridad. Cuando el juez constitucional se enfrenta ante la discrecionalidad administrativa, sea en los diseños normativos o ante decisiones de la autoridad, tiene ante sí el reto de delimitar los ámbitos válidos de actuación y a la vez autodefinir los criterios y límites de su propia función de revisión. Con el fin de obtener mayores datos para el análisis, se darán algunos ejemplos en los que la Corte enfrenta el tema de la discrecionalidad: En la controversia constitucional 22/2001, relativa al Reglamento de la Ley del Servicio Público, la Corte argumentó en su resolución: Por otra parte, el hecho de que el adicionado último párrafo de la fracción I del artículo135 autoriza a la Secretaría del ramo a modificar el porcentaje del 50% establecido para los casos de plantas de autoabastecimiento cuya capacidad instalada sea superior a los 40 MW “conforme a las necesidades de energía que requiera la prestación del servicio público y el nivel de reserva del sistema eléctrico nacional”, corrobora que en virtud del Decreto impugnado pueden existir proyectos de autoabastecimiento cuyo destino fundamental sea comprometer la capacidad de generación para la prestación del servicio público, pues dado los términos en que está redactada la norma se deja un amplio margen de discrecionalidad a la Secretaría, lo que resulta contrario al artículo 36 de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica (énfasis añadido).

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La referida facultad de modificar la prevención contenida en el artículo 135, fracción II, inciso b, que se otorga a la Secretaría de energía, implica una remisión incondicional para que esta dependencia de manera discrecional, varíe la naturaleza del permiso de autoabastecimiento y del concepto de excedente, prevista en la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica.

Además, en la sentencia que resuelve la acción de inconstitucionalidad 126/2006 relativa a la impugnación de las reformas a las leyes Federal de Radio y Televisión y Federal de Telecomunicaciones se declaró la inconstitucional de la regulación concerniente al otorgamiento de permisos de radiodifusión al considerar que la misma establece facultades discrecionales de la autoridad. Dichas facultades dan un “amplio margen de discrecionalidad”, lo cual viola las garantías de legalidad y seguridad jurídica, pues las atribuciones deben “estar determinadas con precisión en el texto legal, a fin de no dejar elemento alguno al arbitrio de aquellas, y los gobernados conozcan de antemano lo que les obliga y en qué medida por voluntad del legislador” (p. 254 del engrose). En los dos ejemplos anteriores, la Corte enfrenta el problema de discrecionalidad estableciendo como ejes, uno explícito: la discrecionalidad como cuestión que tiene en un extremo la libertad decisional de la administración y en otro la seguridad y certeza del administrado, y otro implícito: los límites del Poder Legislativo y del control judicial. En contraste con las decisiones anteriores, en la controversia constitucional 109/2004 promovida por el Ejecutivo Federal contra la Cámara de Diputados en la que se discutió la facultad de veto del Ejecutivo sobre el presupuesto de egresos, la Corte enfrentó el examen de la constitucionalidad de las partidas observadas por el Ejecutivo. Varios de los ministros estimaron la conveniencia de que la Corte se autorrestringiera dejando tal decisión a los órganos políticos. Entrar nosotros a definir si estuvieron bien o mal observadas las partidas, o si estas partidas debieron haber satisfecho determinados requisitos, o si se extralimitaron los diputados en las modificaciones, o cualquier otro sentido, me parece que es involucrarnos nosotros en una discusión que constitucionalmente no nos corresponde, sino que esto es estrictamente de la competencia de los señores diputados.2 2

Intervención del ministro Cossío en la sesión del 17 de mayo.

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II. CONTEXTO DEL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD El control de la discrecionalidad, sea en los diseños normativos, o bien en los actos de autoridad concretos, pone en juego una función constitucional específica. El control como función cualificada del Poder Judicial Federal es constitucionalmente identificable, sus características son específicas y distintas a las funciones de legislar o de administrar. Estas últimas corresponden a poderes estatales distintos y la distinción funcional finca también diferencias en los procedimientos que regulan su actividad y la composición y organización de cada uno de los poderes. El control jurídico a cargo del Poder Judicial delimita y conforma las competencias constitucionales. Dicha función conformadora impacta el desempeño de los órganos estatales a partir de lo que los tribunales consideran las funciones constitucionales correctas y adecuadas. Dicha actuación se da además en un contexto de pluralidad política en el que la discrecionalidad es el espacio en el que se dan también orientaciones derivadas de la conducción de las políticas públicas. Las decisiones de los tribunales sobre los espacios de decisión configura también los órganos y, por tanto, las combinaciones políticas que deciden (si es el reglamento o la ley la norma que corresponde decidir una materia, también importa quién decide, qué opción política). La democracia como contexto en el que caben distintas opciones de política pública como opciones constitucionales válidas. La elección de orientaciones de política conducen al terreno de la discrecionalidad política. Junto a la cuestión de las elecciones políticas propias de la democracia se presenta la cuestión de las decisiones técnicas y de la corrección funcional. ¿Qué órgano debe y está mejor capacitado para tomar decisiones técnicas? Un ejemplo de la afectación del cambio político y de la especialidad técnica en la apreciación de la discrecionalidad y el control judicial es el norteamericano: ... a partir de las postrimerías del siglo XIX y culminando con la asunción, por el Tribunal Supremo, de la hegemonía administrativa sugerida por el New Deal, los tribunales y los autores reconocieron de manera creciente que un diseño menos rígido era necesario para acomodarse a las exigencias modernas... Los elementos de este nuevo acercamiento al problema de la discrecionalidad administrativa fueron la regularización de los procesos

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administrativos, la presunta disponibilidad del control judicial y la deferencia de los jueces para con la pericia técnica administrativa, siendo la pericia, en sí misma, una limitación racional y profesional de la arbitrariedad.3

III. ACERCA DEL TERRENO DE LA DECISIÓN Y DE LA REVISIÓN La discrecionalidad entendida como “libertad de apreciación que la ley otorga a las facultades para actuar o abstenerse, con el propósito de lograr la finalidad que la propia ley les señala, por lo que su ejercicio implica, necesariamente, la posibilidad de optar, de elegir, entre dos o más decisiones, sin que ello signifique o permita la arbitrariedad…”,4 encuentra una diversidad de piezas del derecho los sitios en que se da tal libertad de elecciones. En especial, el terreno de los principios y los conceptos jurídicos indeterminados. 1. Los principios El tratamiento de los principios tiene una gran dificultad, ya que se entra a un terreno movedizo cuando de precisarlos se trata. A efecto de intentar un abordamiento menos riesgoso, se expresarán las formas de ubicación o localización de los principios en el derecho positivo. En primer término, el ordenamiento establece una serie de principios señalándoles una función de orientación genérica de actuación de los sujetos involucrados (por ejemplo, los principios en materia de responsabilidad, actos y procedimientos administrativos, política exterior); en este caso, los principios son formulados como parte del derecho “explícito”; el segundo es en aquellos casos en donde el material jurídico explícito no establece un principio, pero en donde los principios juegan en tanto se recurre a ellos para encontrar soluciones, y el reenvío lo formula el propio orden. Esto se da en nuestro régimen al ser aplicables los principios de interpretación establecidos en el 14 constitucional “se recurrirá a los principios generales...”, aquí entramos a la cuestión de los principios como parte del derecho “implícito”. “Por derecho implícito habría que entender aquellas 3 Edley, Christopher, Derecho administrativo. Repensar el control judicial de la administración pública, trad. de Ángel Manuel Moreno, Madrid, INAP, 1994, p. 23. 4 Tesis P.LXII/98, Pleno, “Facultades discrecionales apreciación del uso indebido de las concedidas por la autoridad”, SJF, t. II, septiembre de 1998, p. 56.

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normas jurídicas que eran un producto de la elaboración racional del derecho explícito o, lo que es lo mismo, un producto del método jurídico”.5 De esta suerte, y siguiendo a Aguiló, el derecho implícito tiene que observar las reglas de consistencia y de coherencia del ordenamiento. Consistencia en el sentido de ser compatibles de suerte que la norma implícita debe ser compatible (consistente con todas las normas explícitas del orden), en tanto es un derecho “derivado” podríamos agregar. Los valores que encierran los principios no necesariamente son compatibles, pero el método jurídico también recompone la unidad del sistema. Al tratar la tipología de normas constitucionales6 nos hemos referido a las que establecen principios, con esto se ha querido establecer por una parte que la aceptación de los principios como piezas del derecho tiene un fundamento dentro del propio ordenamiento. Otra de las consecuencias, y de ahí el propósito de haber tocado el tema de los principios en la norma fundamental es que los mismos son componentes del derecho no como elementos que tienen un lugar dentro de la jerarquía normativa sino que su existencia deriva precisamente de las normas que componen al sistema y dependen de ellas. De suerte que si se cabe hablar de principios constitucionales, también es posible localizar principios legales, principios de derecho internacional, principios sublegales, etcétera. De acuerdo con Atienza y Ruiz Manero, la especificidad de los principios es que se distinguen de las reglas de la siguiente manera: La diferencia (entre reglas y principios) estriba en que los principios configuran el caso en forma abierta, mientras que la reglas lo hacen en forma cerrada. Con ello queremos decir que mientras que en las reglas las propiedades que conforman el caso constituyen un conjunto finito y cerrado, en los principios no puede formularse una lista cerrada de las mismas: no se trata sólo de que las propiedades que constituyen las condiciones de aplicación tengan una periferia mayor o menor de vaguedad, sino de que tales condiciones no se encuentran genéricamente determinadas. El tipo de indeterminación que aqueja a los principios es, pues, más radical que el de las reglas (aunque, desde luego, entre uno y otro tipo de indeterminación puede haber casos de penumbra).7

5

Las fuentes del derecho, Barcelona, Ariel, 2000, p. 144. Véase Roldán Xopa, José, “Tipología de normas constitucionales”, Derecho constitucional, lecturas, México, Instituto Federal Electoral, 1998. 7 Las piezas del derecho, Barcelona, Ariel, p. 9. 6

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Ahora bien, al hablar de los principios como un tipo de normas, que como todas, tienen una ubicación en el ordenamiento, no similar por cierto, la localización de tales principios, resulta autorreferente en aquellos casos en que el propio material jurídico positivo las exprese. Tal es el caso de disposiciones legales o constitucionales que los mencionan de manera explícita (v. gr., el artículo 134 constitucional en materia de adquisiciones y enajenaciones estatales), una tarea posterior sería determinar su contenido (lo cual también tiene una gran complejidad). Sin embargo, la tarea no se agota ahí, dado que el término principios no se emplea, en el lenguaje jurídico, solamente para referirse a aquéllos nominados por las normas explícitas, sino a otro tipo de manifestaciones, y ahí encontramos otro tipo de manifestaciones que pueden resultar sumamente ambiguas. Dependiendo del referente, puede ser éste valorativo (ideas de justicia, libertad), ideológico (el principio de subsidiariedad), cultural, histórico, etcétera. Con lo cual la discusión y, en su caso, la aplicación de los “principios” que se estimen atinentes alcanzan una magnitud verdaderamente inaprehensible, al grado de perder cualquier posibilidad de objetividad y con un efecto disolvente de cualquier orden jurídico. Sin negar que existen otras posibilidades de abordar el problema, la posición que aquí se adopta es la de que los principios jurídicos tienen cabida explícita o implícitamente en el ordenamiento. Ahora bien, ya en este terreno, adquiere especial relevancia la forma de operar, o dicho en otros términos, el método jurídico, la forma de reconstruir el material jurídico, que emplee el operador del derecho. Apuntado que ha sido el modo de localizar o ubicar a los principios en el orden jurídico la siguiente cuestión es la de apreciar su función en el proceso jurídico. Al respecto, encontramos que en materia administrativa la cuestión atañe, en primer término, al proceso de aplicación normativa y en particular a la función de interpretación e integración del ordenamiento. En el caso francés, la función del Consejo de Estado ha sido decisiva al respecto, ante una ley administrativa, que a diferencia del Código Civil, dejaba una gran cantidad de situaciones que regular, así como la variabilidad en las condiciones de aplicación de la ley y el cambio de contextos políticos, el recurso a los principios fue una de las vías por las que este órgano fue construyendo una doctrina jurisprudencial para dotar de certidumbre y seguridad al ordenamiento. Dice al respecto Parada:

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Pero el Consejo de Estado francés no se va a atrincherar tras el silencio de la ley para rehusar su fallo y aquí aparecen las diferencias que lo separan del juez ordinario civil o penal: estrechamente asociado a la labor del Ejecutivo al cual, además de juzgar, asesora y aconseja en asuntos administrativos, el Consejo de Estado francés no ha experimentado nunca con respecto a la ley escrita la timidez un poco supersticiosa que ha paralizado durante mucho tiempo las iniciativas del juez ordinario: como reflejo natural de su situación junto a las fuentes del poder, apoyado sólidamente por éste, ha ido siempre espontáneamente en vanguardia. De otro lado, las necesidades prácticas de la vida administrativa, para las cuales su posición le hacían especialmente sensibles, no permitían dejar sin solución los litigios de la vida cotidiana, creando el derecho cuando el derecho faltaba, y sin dejarse detener por escrúpulos doctrinales. 8

La función creadora, en tal sentido, se refleja en la siguiente cita de Rivero: Los turbulentos años vividos por Francia entre 1940 y la entrada en vigor de la Constitución de 1946, la sucesión de regímenes inspirados por ideologías muy diferentes, provocaron una gran inestabilidad en el derecho escrito, y como no hay seguridad jurídica fuera de la continuidad del derecho, el Consejo de Estado, consciente del valor de esta continuidad, ha tenido que ir a buscarla fuera de la ley para mantenerla pese a los cambios políticos y a sus repercusiones legislativas afirmando enérgicamente la estabilidad de los principios, pudo limitar y corregir los efectos de la inestabilidad de las leyes, dictadas en función de graves circunstancias económicas, internacionales o por la opresión del ocupante nazi o por la pasión política, implicaban graves atentados al respeto a la persona y de las libertades humanas... Apoyándose sobre estos principios, el Consejo de Estado pudo minimizar el alcance de estas leyes, interpretarlas de la manera más restrictiva posible y salvaguardar así al máximo las libertades esenciales. El recurso a los principios generales nacidos de circunstancias excepcionales ha sobrevivido a la desaparición de éstas.

De esta suerte, el propio Rivero clasifica a los principios en aquellos que derivan de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789, que son su fondo liberal, los que se derivan del derecho privado, traspolándolas al público; los que provienen de la moral del juez y los que se extraen 8

Parada, Derecho administrativo, Madrid, Marcial Pons, t. I, pp. 80 y 81.

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de la “naturaleza de las cosas”(por ejemplo, el servicio público debe ser continuo; en caso de exigencia del interés público puede apartarse de la ley por circunstancias excepcionales). El tema surge en el proceso de aplicación del derecho. Cuando el intérprete encuentra una “laguna de la ley” tiene que recurrir a otros medios que le permitan resolver el problema al que se encuentra (por extensión del derecho civil se aplica el principio de que no puede dejar ningún asunto sin resolver). Uno de esos medios es recurrir a los llamados “principios generales del derecho”. Esta función la podemos apreciar en la siguiente interpretación de nuestros tribunales: “PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO. El artículo 14 de la Constitución general de la República, dispone que en los casos de omisión o deficiencia de la ley, debe acudirse, para resolver la controversia judicial, a los principios generales del derecho”. El tema ha estado ligado con la identificación de los “principios generales del derecho” con ideas iusnaturalistas. Cassagne,9 como ejemplo de ese proceder, señala que pueden distinguirse dos grandes grupos, según se trate de los principios del derecho natural o de aquellos incorporados al ordenamiento jurídico positivo. En el plano de los principios generales de derecho positivo pueden deslindarse los principios fundamentales de aquellos que revisten carácter sectorial o institucional. Así pues, los principios si bien parecieran tener una función subsidiaria, esto es, se acude a aquéllos ante la falta de norma expresa aplicable al caso, una vez que se llega a ese vacío normativo, adquieren una función de primer orden. Dice Cassagne: “Los principios generales del derecho cumplen varias funciones distintas, pero articuladas entre sí y relativas a su esencia ontológica, a su valor preceptivo o a su alcance cognoscitivo para dilucidar el sentido de una norma o dar la razón de ella y hasta para integrar nuevas formulaciones jurídicas”.10 Sin embargo, además de la presencia de los principios ante la ausencia de reglas fueron adquiriendo, y en eso fue influyente su incorporación al derecho explícito, una función como orientadores e informadores del ordenamiento, permitiendo, a través de su interpretación, realizar una labor correctiva o extensiva de las normas. Al respecto, González Pérez11 extrae tres reglas fundamentales: 9 Cassagne, Juan Carlos, Los principios generales del derecho en el derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992, p. 33. 10 Ibidem, p. 43. 11 González Pérez, La dignidad de la persona, Madrid, 1986, p. 78.

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a) Las indeterminaciones de las normas que surgen a raíz de las diferentes posibilidades que plantea la aplicación normativa han de resolverse de la manera más acorde con el principio. b) Se impone la interpretación extensiva si la disposición se expresa en términos excesivamente restringidos y ha de ampliarse la letra de la ley hasta contemplar todos los presupuestos que el principio exige; mientras que la interpretación será restrictiva si la disposición se expresa en términos excesivamente amplios y es necesario reducir el alcance de la letra del texto hasta que comprenda sólo los que sean coherentes con el principio. c) Debe rechazarse toda interpretación que conduzca a una consecuencia que contradiga directa o indirectamente al principio.

Con relación a las funciones de los principios, podríamos concluir con Santamaría Pastor, quien señala que los principios generales del derecho tienen las siguientes funciones: directiva: condiciona el contenido que deban darse a las normas en trance de elaboración; interpretadora: se utilizan para construir soluciones justas y socialmente aceptables, precisan el significado de las normas escritas y su sentido o finalidad; integradora: permiten al juez que se le plantea un problema en ausencia total de norma; constructiva: estructuras mentales que permiten la estructuración de una materia (doctrinaria).12 Por supuesto, si consideramos que los principios tienen una aplicación inmediata en sede administrativa y que la misma es controlada judicialmente se está ante un problema en el que el dilema reside en quien aplica el principio que define la litis y si, en todo caso, debe corresponder al órgano de control decidir la aplicación de un principio cuando el mismo corresponde a una decisión de política; por ejemplo, si lo que se decide es una cuestión redistributiva o de mercado (igualdad vs. eficiencia). 2. Los conceptos jurídicos indeterminados En el derecho se emplean términos o conceptos cuyo significado es vago o indeterminado: “buena fe”, “vicios ocultos”, etcétera, lo que conduce, en primer término, a indagar sobre su significado, y, en segundo, conocer su función jurídica. La indeterminación del significado no es un defecto, sino una propiedad del lenguaje que puede deber a: “1a. la estructura interna 12 Cfr. Santamaría Pastor, Principios de derecho administrativo, Madrid, CEURA, 1998, vol. I, p. 112.

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de los conceptos; 2a. ... la naturaleza de los objetos designados —«quanta», «continuum»—, 3a: ... la relación que existe entre los conceptos y los objetos”, pero que no impide formular juicios de verdad.13 La teoría de los conceptos jurídicos indeterminados tiene la tesis que ... la utilización de tales conceptos por una norma no significa, por sí sola, la atribución de la facultad de elegir discrecionalmente entre varias soluciones “posibles” aquella que en cada caso se considere conveniente u oportuna; por el contrario, mantiene que la interpretación y aplicación de todo concepto jurídico, cualquiera que sea su grado de indeterminación, no admite, si la norma no dispone otra cosa, más que una solución correcta y que, por tanto, la corrección de la decisión que se tome puede ser controlada judicialmente sin que tal control implique una mera sustitución de criterios, sino el resultado de la búsqueda de la solución justa. 14

La función de los conceptos en el derecho la “intención del legislador” tiene como razón: a) La necesidad de introducir en la norma elementos de acoplamiento a una realidad variable o poco conocida; b) a la necesidad de hacer posible que la amplitud del objeto designado permita graduar las consecuencias de la calificación jurídica; y c) a la necesidad de hacer referencia a tipos medios o a tipos de frecuencia... cualquiera que sea la causa, busca un resultado concreto, aquel que es adecuado al fin de la norma, y no “cualquier resultado”.15

La determinación de un concepto se lleva a cabo precisando el núcleo y el halo del concepto: el núcleo es el elemento cierto, el halo tiene una serie de notas que permiten encontrar que no existe esa certeza, es una zona de duda. Un concepto indeterminado tiene un contenido valorativo (buena fe, obra de arte, buenas costumbres, adecuada causalidad) o cuyo supuesto de hecho se remite a datos de la experiencia (usos del tráfico, cosa accesorio, edificio, obra, construcción, etcétera). La cuestión central en la decisión sobre el contenido de los conceptos jurídicos indeterminados está en si los mismos tienen una sola decisión justa, o bien permiten diversas elecciones. 13 Sainz Moreno, Fernando, Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, Madrid, Civitas, 1976, p. 193. 14 Ibidem, p. 192. 15 Ibidem, p. 194.

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IV. LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA En la doctrina nacional es clásica la formulación que hace Fraga al referirse a los actos discrecionales: “tienen lugar cuando la ley deja a la administración un poder libre de apreciación para decidir si debe obrar o abstenerse o en qué momento debe obrar o cómo debe obrar o en fin qué contenidos va a dar a su actuación”.16 Esta escueta afirmación de la discrecionalidad y la ausencia de reflexiones más amplias en nuestro país al respecto, obligan a acudir a fuentes externas. Más allá de la ubicación topográfica del tema de la discrecionalidad dentro de la sistemática del derecho administrativo, es importante destacar que la discrecionalidad tiene una función que no es solamente inevitable, sino necesaria de cara a la realidad, dice Sánchez Morón “... la discrecionalidad administrativa tiene su función y justificación propia en el Estado de derecho, puesto que atañe a los elementos de oportunidad y a las valoraciones técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administración y que no son reductibles a un proceso lógico de interpretación y aplicación de las normas jurídicas”. 17 Ahora bien, si se han dado los anteriores referentes de la discrecionalidad, resultan todavía demasiado vagos por lo que se requiere una mayor precisión dogmática.18 A propósito de un interesante debate verificado en España,19 a propósito de la discrecionalidad y su control, se produjo una riquísima doctrina que permitió bordear los aspectos centrales de la discrecionalidad y las dificultades de la precisión del concepto, de las cuales se derivan efectos para su control. Al respecto, ha sido la teoría alemana la que ha abordado el concepto con mayor rigurosidad. 16

Fraga, Derecho administrativo, México, Porrúa, 1987, p. 232. Sánchez-Morón, Discrecionalidad administrativa y control judicial, Madrid, Tecnos, 1995, p. 92. 18 Las formulaciones jurisdiccionales al respecto igualmente se quedan en la generalización del fenómeno “únicamente puede afirmarse con certeza que hay discrecionalidad cuando la ley le otorga al funcionario un amplio campo de apreciación, para decidir si debe obrar o debe abstenerse, para resolver cuándo y cómo debe obrar, o aun para determinar libremente el contenido de su posible actuación...” Tesis 666, Apéndice de 1995, Tribunales Colegiados de Circuito, Séptima Época, t. III, parte TCC, p. 485. 19 Además del ya citado Sánchez Morón, fueron participantes particularmente calificados Luciano Parejo Alfonso, cuya posición puede verse en el libro Administrar y juzgar. Dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Madrid, Tecnos, 1993, y Fernández, Tomás Ramón, De la arbitrariedad de la administración, Madrid, Civitas, 1997. 17

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Según expresa el autor español Mariano Bacigalupo,20 existen diversas tesis relativas a la precisión de la discrecionalidad en la estructura normativa. Una primera tesis plantea que la discrecionalidad sólo opera en el ámbito de las consecuencias jurídicas de las normas administrativas. Esta posición erradica a la discrecionalidad del ámbito del supuesto de hecho, para ubicarla en el margen de volición para elegir entre la adopción o no de una consecuencia jurídica. ... lo que genera la discrecionalidad administrativa, bien por no configurarse su aplicación como obligatoria siempre que concurra el supuesto de hecho normativo (adopción facultativa, no preceptiva, de la consecuencia jurídica prevista por la norma), bien por prever ésta varias —aunque en su contenido predeterminadas— consecuencias jurídicas con carácter alternativo (adopción, facultativa o preceptiva, de alguna de las diversas consecuencias jurídicas previstas como posibles por la norma) o, en fin, no predeterminar ésta el contenido de la consecuencia jurídica que, en su caso, deba o pueda aplicarse (adopción, facultativa o preceptiva) de una consecuencia jurídica no predeterminada normativamente).21

Otra tesis postula que la discrecionalidad opera tanto en el ámbito de las consecuencias jurídicas como en el del supuesto de hecho (indeterminado) de las normas jurídico-administrativas. A diferencia de la anterior postura, ésta amplía la discrecionalidad además de la apreciación de las consecuencias a la determinación de los supuestos de hecho. 22 Una tercera tesis postula que la discrecionalidad administrativa sólo opera en el ámbito del supuesto de hecho (imperfecto) de las normas administrativas. La diferencia con la anterior tesis excluye a la discrecionalidad de la apreciación de las consecuencias jurídicas, Parte de la premisa de que lo que genuinamente genera discrecionalidad en la actuación administrativa es la inexistencia o la imperfección del supuesto de hecho de su norma habilitante (producto bien de la ausencia, bien de la insuficiencia o imprecisión de los criterios determinantes de la aplicación o no en cada caso de una consecuencia jurídica u otra) así la discrecionalidad consistiría en que la administración puede (y debe) establecer —o al menos, precisar— en sede aplicativa los presupuestos de su 20 Cfr. Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución), Madrid, Marcial Pons, 1997. 21 Ibidem, p. 115. 22 Ibidem, pp. 161-180.

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propia actuación, intencionadamente imperfectos (inacabados o indeterminados) en su configuración inicial. De ahí que se conciba a la discrecionalidad administrativa como habilitación de la administración para completar (o incluso crear) en sede aplicativa el supuesto de hecho imperfecto (o inexistente de norma jurídico-administrativa.23

V. EL CONTROL DE LA DECISIÓN ADMINISTRATIVA El apresurado repaso de la comprensión de los principios, los conceptos jurídicos indeterminados y de la discrecionalidad nos permiten apreciar el contexto normativo en el que actúa la administración y, por lo tanto, en el que decide. En los tres casos no se está de manera inobjetable ante procedimientos de subsunción, sino que posibilitan, en cambio, un margen en el que la autoridad realiza una actividad de determinación de los contendidos normativos. En el caso de los principios, la moderna teoría admite que cuando son aplicados por los agentes jurídicos, los mismos establecen posturas en las que realizan juicios de ponderación. Así pues, si el agente administrativo aplica los principios tiene en esa sede que hacer juicios de valoración para su decisión; para el caso de que la misma sea sometida a un control jurisdiccional, el juez se coloca en el mismo terreno. Dice Prieto Sanchís: El protagonismo judicial se hace también patente cuando un mismo supuesto es “subsumible” en dos preceptos constitucionales de sentido contrario. Allí donde aparece un conflicto entre principios surge una apelación a la justificación racional de una decisión que, sólo en el caso concreto, otorga preferencia a uno u otro principio, justificación que puede conducir a cualquier resultado con el único límite precisamente de la irracionalidad... En otras palabras, es el juez quien ponderando, dictamina quién debe triunfar en el caso concreto. 24

Para el caso de los conceptos jurídicos indeterminados, la doctrina dominante, particularmente en España se orienta por el camino de establecer que la determinación de lo indeterminado de los conceptos tiene una única solución justa, en la medida en que a través de un proceso de cog23

Ibidem, p. 182. Prieto Sanchís, Ley, principios, derechos, Universidad Carlos III de Madrid, Dikinson, 1998, p. 63. 24

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nición, se puede llegar a la única solución correcta de manera que el agente jurídico no se encuentra ante distintas posibilidades igualmente válidas para decidir.25 Creo que el problema de la doctrina, al menos en el planteamiento que de Sainz se desprende, tiene el problema de que es normativa esto es, su formulación busca por un lado limitar la discrecionalidad administrativa por la vía de postular que en la determinación de esos conceptos sólo hay una solución justa. Por otra parte, puede ser objetada teóricamente ya que la decisión no tendría mayor proceso de conocimiento que cualquier otra decisión, pero finalmente no se está ante un acto de conocimiento sino ante un acto de voluntad. La obligación de decidir por parte del órgano administrativo no implica necesariamente que se oriente por un sola decisión justa.26 La interpretación necesaria en la determinación del concepto 25 Véase al respecto a Sainz Moreno, op. cit., nota 13, y en la misma dirección a García de Enterría, op. cit., nota 1, p. 35. “Lo peculiar de estos conceptos jurídicos indeterminados es que su calificación en una circunstancia concreta no puede ser más que una: o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no hay buena fe en el negocio, o el sujeto se ha comportado como un buen padre de familia o no, podemos decir en términos del derecho privado; o en nuestro campo: o hay utilidad pública o no la hay; o se da, en efecto, una perturbación del orden público, o no se da; o el precio que se señala es justo o no lo es, etcétera”. 26 La conclusión de la llamada “unidad de solución justa”, parte de una premisa incorrecta “que el significado (intencional) de todo conmcepto se expresa siempre mediante reglas semánticas que remiten a condiciones a la vez suficientes y necesarias (y no sólo suficientes) para su aplicación (positiva) e inaplicación (aplicación negativa). “Pero sucede que hay conceptos cuyo grado intencional no es posible expresarlo mediante reglas semánticas que remitan a condiciones a la vez suficientes y necesarias para su aplicación e inaplicación (sólo si concurre la cualidad X, procederá la aplicación”; sólo si no concurre la cualidad x, procederá la inaplicación”), sino sólo mediante reglas que remiten a condiciones suficientes (“al menos cuando concurra la cualidad A, procederá la aplicación”; “al menos cuando concurra la cualidad z, procederá la inaplicación”). La diferencia entre condiciones suficientes y necesarias y condiciones (sólo) suficientes para la aplicación o inaplicación de un concepto radica, como se acaba de apuntar, en que, si se trata de condiciones suficientes, la negación de la condición para su inaplicación no equivale automáticamente a la condición para su aplicación). La zona intermedia entre la condición suficiente para la aplicación del concepto y la condición suficiente para su inaplicación es la zona de incertidumbre o de vaguedad del concepto, esto es, la zona huérfana, en principio, de reglas semánticas que rijan su aplicación e inaplicación (en el ejemplo antes mencionado, las cualidades intermedias entre la A y la Z —es decir, las cualidades B a Y— son, pues, candidatos naturales del concepto). Por ello, los conceptos cuyo significado intencional sólo es posible expresarlo mediante reglas semánticas que remiten a condiciones suficientes ( y no a la vez suficientes y necesarias) para su aplicación e inaplicación son, precisamente, los conceptos vagos e indeterminados”. Bacigalupo, Mariano, op. cit., nota 20, p. 197.

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indeterminado es un proceso en el que quien decide incorpora en el llenado de la norma sus convicciones, ideologías, apreciación del contexto en el que decidirá y sus efectos. La decisión está determinada también por el método de decisión. La sola elección de métodos, de técnicas de interpretación, predetermina la resolución, la elección de la ruta o rutas de la decisión es también la elección de la solución y la forma de resolver los dilemas. Dice Bacigalupo al respecto: Pues sencillamente en que en su zona de incertidumbre no existe como no puede ser de otro modo en una zona huérfana de reglas semánticas que rijan la aplicación o inaplicación del concepto. Premisa mayor (= premisa normativa) bajo la que poder subsumir la premisa menor (= supuesto fáctico al que se pretende aplicar). De ahí que la aplicabilidad o no del concepto a sus candidatos neutrales no sea deducible mediante un certero juicio silogístico; o dicho lo mismo con otras palabras, que su aplicabilidad o no a los candidatos neutrales no sea congnoscible por su aplicador (¡la vaguedad es justamente la antítesis de la cognoscibilidad!). Consecuentemente, es el propio aplicador quien debe determinar la aplicabilidad o no del concepto en su zona de incertidumbre. Para ello debe llenar o integrar una laguna en el supuesto de hecho normativo (laguna intra legem), al menos hasta donde sea necesario para poder decidir sobre su aplicabilidad o no al candidato neutral de que se trate.27

Para el caso de la discrecionalidad, nos encontramos ante una serie de elementos reglados: competencia del órgano, necesidad de fundar y motivar la decisión, parámetros de decisión establecidos en la norma, pero también se encuentran los espacios propiamente discrecionales, de apreciación, sea de los hechos determinantes o de las consecuencias o efectos jurídicos. Mientras en los elementos regulados el control tiene una base objetiva, en el resto quien decide y quien revisa abandonan suelo firme y entran al terreno de las valoraciones, relativas a la efectividad del acto. Las anteriores consideraciones nos permiten perfilar una primera conclusión: cuando se someten a control cualquiera de las cuestiones aquí presentadas, el juzgador tiende a abandonar las bases objetivas por las que puede determinarse con mayor precisión la regularidad o irregularidad de la actuación administrativas, y entra al terreno de las posturas, esto es, 27

Bacigalupo, Mariano, op. cit., nota 20, p. 199.

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de elecciones en las que ambos agentes (administración y juez) se colocan funcionalmente, en condiciones de paridad. El resultado, dada la función de prevalencia de la decisión judicial, da como resultado la sustitución de una discrecionalidad por otra, una ponderación respecto de la otra, una toma de posición respecto de otra. Lo anterior evidentemente pone en un escenario distinto la discusión acerca del control de la administración y la sujeción a la ley. ¿Hasta qué punto estamos ante una función de control de la legalidad, o bien ante una sustitución de funciones jurídicas distintas? Planteada la cuestión, como lo dice Sánchez Morón: Lo que sucede es, sencillamente —y las bases constitucionales de todos los sistemas democráticos de Occidente, tanto los del continente europeo e influencia francesa como los anglosajones de uno y otro lado del océano, ajenos a esa influencia originaria, abocan a parecidos resultados—, que una cosa es administrar (y gobernar), función constitucionalmente atribuida a los órganos del tradicionalmente llamado Poder Ejecutivo, para lo que se requiere en muchas ocasiones una buena dosis de discrecionalidad, y otra es la función de juzgar, que comporta el control de los aspectos estrictamente jurídicos del ejercicio de poderes discrecionales, pero no la sustitución de las decisiones administrativas discrecionales de los jueces y tribunales.28

La definición de tal cuestión constitucional nos coloca ante una diversidad de opciones. En el derecho comparado se han presentado diversas opciones. Así pues, para un sistema de corte contencioso administrativo se ha caminado en la dirección de que el juez adquiera plena jurisdicción de la cual no hay espacio exentos a su control. La influencia nos llega en la ruta de España a nuestros tribunales contencioso administrativos, al menos a nivel federal, con la reciente inauguración de la plena jurisdicción al Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Por otra parte, en el sistema de judicial review se presenta un límite al control judicial con la presencia de la llamada “deferencia” judicial que es una doctrina que establece una autorrestricción de los tribunales americanos basada en el reconocimiento de la capacidad científica y técnica de las agencias y son reacias a aplicar criterios sustantivos de control. 28

Sánchez Morón, op. cit., nota 17, p. 93.

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La cuestión de control es el gran problema del derecho administrativo norteamericano, no exento de problemas y de debates. Dice Edley: Una consecuencia aún más inquietante de la desilusión que produce cualquier tipo de ciencia del derecho administrativo es que los jueces dicen cada vez con más frecuencia: “nosotros, los jueces, no vamos a interferir; dejemos que el Parlamento ponga en orden a la agencia; nuestras manos están limpias”. Esta actitud, de tipo, Poncio Pilatos, de gran deferencia constituye una abdicación de cualquier papel o intervención para conseguir que el sector público tenga éxito. Y es extraño justificar una deferencia abdicativa mediante la afirmación de que el Parlamento arreglará las cosas: las amplias delegaciones de potestades (y el derecho administrativo moderno) surgieron porque todo el mundo admitía la incapacidad institucional del Parlamento para enfrentarse con los detalles. Sin embargo, la deferencia ciega es un error, como lo es la supremacía judicial incontrolada.29

VI. JUZGAR NO ES ADMINISTRAR La clásica frase “juzgar es también administrar” proveniente del derecho francés en el cual el control contencioso administrativo tiene su origen en el Consejo de Estado, y que suele suscitar simpatías por la extensión del control judicial. Debe ser objeto de un examen crítico. Uno de los riesgos que presenta su adopción acrítica es no distinguir como funciones jurídicas y constitucionales distintas las de juzgar y administrar. Estas son funciones distintas y sucesivas, no hay control sin administración, a la administración corresponde la aplicación inmediata de la ley, y en dicha función opera la autotutela. Al control corresponde la verificación de la conformidad de la actuación a la ley. Dice Bacigalupo: Si no existe en el ordenamiento jurídico parámetro alguno para la adopción de una determinada decisión administrativa, no es posible controlarla jurídicamente, supuesto que no hay control sin parámetro. por lo tanto, si aun en ausencia de un parámetro de decisión y correlativamente, de control, un tribunal (... anula o incluso sustituye una decisión administrativa), no ejerce control en derecho de la misma. Hace algo distinto a saber: comparar la decisión adoptada por la administración con la que él mismo hubiera adoptado en el supuesto de haber sido él el órgano llamado a decidir. Eso, 29

Edley, op. cit., nota 3, p. 133.

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sin embargo, no es controlar, sino (o volver a) decidir —aunque sea negativamente— o, lo que es equivalente, sustituir una decisión por otra.30

Además de las limitaciones jurídicas que plantea el control para confundirse con la administración, importa en la decisión criterios de corrección funcional. Los órganos deben realizar las funciones para las cueles están diseñados. La regulación del tipo de decisión administrativa y judicial y sus infraestructuras técnicas y de personal son absolutamente distintas: la decisión administrativa está para enfrentar el problema social, la decisión judicial lo está para enfrentar una litis cerrada. La administración está integrada por estructuras especializadas, la judicatura para resolver problemas jurídicos. Los planteamientos anteriores nos llevan a dibujar el escenario que en los próximos años se desarrollará el panorama del control en México. La reconformación de la administración pública, la ampliación de las competencias de los tribunales contencioso administrativos, así como el protagonismo del Poder Judicial plantean en perspectiva su mayor influencia en la definición de cuestiones de política pública. La mayor importancia de la decisión judicial en la definición de cuestiones relevantes para el desarrollo del país nos llevará a replantear las funciones constitucionales de la administración y la justicia y reflexionar sobre nuestro modo de entender al control de la administración en la construcción del Estado de derecho.

30

Bacigalupo, Mariano, op. cit., nota 21, p. 65.

LA GIUSTIZIA COSTITUZIONALE ITALIANA TRA FINZIONE E REALTÀ, OVVEROSIA TRA ESIBIZIONE DELLA “DIFFUSIONE” E VOCAZIONE ALL “ACCENTRAMENTO” Antonio RUGGERI* SOMMARIO: I. La tesi corrente, secondo cui numerose e marcate sono le tracce di “diffusione” in seno al nostro sistema di giustizia costituzionale, e l’ipotesi ricostruttiva, qui prospettata, che considera maggiormente espressivi i tratti di “accentramento”, per quanto situati agli strati più profondi del sistema stesso e dalla Corte in vario modo, abilmente, mimetizzati. II. Le oscillanti tendenze del sistema: interpretazione conforme a Costituzione e diritto vivente quali strumenti di “diffusione” e, però, allo stesso tempo (e, forse, in ancora più larga misura), di “accentramento”. III. Tecniche decisorie, promozione degli elementi di “diffusione”, vocazione all “accentramento” (con specifico riguardo alle additive di principio ed al loro “seguito” giudiziario). IV. La riforma del titolo V, l’abnorme crescita del contenzioso in via diretta che vi ha fatto seguito, le sue ricadute sui connotati “diffusi” del sistema di giustizia costituzionale. V. Osservanza degli obblighi internazionali e comunitari e tecniche di garanzia, tra (mancate) opportunità di “diffusione” e (insistiti) rigurgiti di “accentramento”.

* Profesor de Derecho constitucional, Italia.

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I. LA TESI CORRENTE, SECONDO CUI NUMEROSE E MARCATE SONO LE TRACCE DI “DIFFUSIONE” IN SENO AL NOSTRO SISTEMA DI GIUSTIZIA COSTITUZIONALE, E L’IPOTESI RICOSTRUTTIVA, QUI PROSPETTATA, CHE CONSIDERA MAGGIORMENTE ESPRESSIVI I TRATTI DI “ACCENTRAMENTO”, PER QUANTO SITUATI AGLI STRATI PIÙ PROFONDI DEL SISTEMA STESSO E DALLA

CORTE IN VARIO MODO, ABILMENTE, MIMETIZZATI

È affermazione corrente, al punto da essere stancamente ripetuta a mo’ di slogan, quella per cui il sistema italiano di giustizia costituzionale, appartenente alla grande “famiglia” dei modelli accentrati,1 esibisce tracce numerose e marcate di “diffusione”.2 Ancora di recente, in alcune opere in cui si fa il punto sui cinquant’anni di esperienza della nostra Corte, che riuniscono numerosi contributi di studiosi particolarmente attenti alle tendenze della giurisprudenza costituzionale, si ha cura di rilevare, in modo insistito e con dovizia di particolari, gli “intensi elementi di sindacato diffuso”.3 1

Diffusamente ormai rilevati i limiti cui vanno incontro talune schematiche, per quanto risalenti, partizioni: per tutti, Fernández Segado, F., che ne ha trattato a più riprese (tra gli altri suoi scritti, ne “La justicia constitucional ante el siglo XXI: la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano”, en varios autores, The Spanish Constitution in the European Constitutional Context, a cura dello stesso F. Fernández Segado, Madrid, Dykinson, 2003, pp. 855 y ss.). 2 Nella ormai incontenibile letteratura al riguardo formatasi, rammento qui solo, per tutti, i contributi di varios autores, Il giudizio sulle leggi e la sua “diffusione”. Verso un controllo di costituzionalità di tipo diffuso?, a cura Malfatti, E. et al., Torino, Giappichelli, 2002. Ulteriori, utili indicazioni possono, poi, aversi, oltre che dalla manualistica corrente, dagli Aggiornamenti in tema di processo costituzionale, curati da R. Romboli e pubblicati a cadenza biennale per i tipi della Giappichelli di Torino (l’ultimo volume ad oggi apparso è relativo al 2002-2004, ed è edito nel 2005; ivi, v. spec. Il giudizio di costituzionalità delle leggi in via incidentale, ad opera dello stesso curatore, 37 e ss.). 3 Così, nella Introduzione. The least dangerous branch, di Bin, R. et al. ad AA.VV., «Effettività» e «seguito» delle tecniche decisorie della Corte costituzionale, ESI, Napoli, 2006, XV; similmente, Carrozza, R. et al., “I limiti all’accesso al giudizio sulle leggi e le prospettive per il loro superamento”, in AA. VV., L’accesso alla giustizia costituzionale: caratteri, limiti, prospettive di un modello, Napoli, ESI, 2006, 701. Può poi con profitto consultarsi AA.VV., Interpretazione a fini applicativi e legittimità costituzionale, a cura di P. Femia, Napoli, ESI, 2006; AA.VV., Corte costituzionale e processo costituzionale nell’esperienza della Rivista “Giurisprudenza costituzionale” per il cinquantesimo anniversario, Milano, Giuffrè, 2006 e, sempre di AA.VV., La Corte costituzionale compie cinquant’anni, in Foro it., 10/2006, V, 305 e ss. (e, part., ivi, R. Romboli, Corte e auto-

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Certo, su come il mix in concreto si atteggi si danno letture di vario segno, ponendosi l’accento ora più su questo ed ora su quello degli “ingredienti” —se così vogliamo chiamarli— di cui si compone la sostanza del nostro sistema, in ragione delle sensibilità degli osservatori e dell’influenza esercitata dalle singole esperienze della giustizia costituzionale a finalità ricostruttiva. Se, poi, volesse riassumersi in breve, e sia pure col costo di una certa forzatura, qual è il verso della maggiore tendenza teorica, questo parrebbe essere quello che porta a sottolineare maggiormente i tratti di “diffusione”, in uno con quello della “concretezza”, più che gli altri di “accentramento” e “astrattezza”, del giudizio di costituzionalità.4 Per vero, “diffusione” e “concretezza” non costituiscono un binomio internamente inscindibile, la seconda potendosi avere (ed effettivamente avendosi) pur laddove la Corte —come dire?— trattenga presso di sé il giudizio e mostri, dunque, di voler giocare una parte di primo piano in occasione della sua formulazione. “Concreto” o, diciamo meglio, particolarmente (seppure non esclusivamente) “concreto” è il verdetto emesso in modo “accentrato”, siccome variamente impressionato dal caso,5 con le peculiari esigenze di cui questo è espressione. La tecnica del “bilanciamento”, come si sa assai di frequente6 adottata, avvalora in pieno quest’ rità giudiziaria, 324 ss.). Infine, volendo, anche AA.VV., La ridefinizione della forma di governo attraverso la giurisprudenza costituzionale, a mia cura, ESI, Nápoles, 2006. 4 Per una sistemazione dei modelli di giustizia costituzionale fondata sulla dicotomia “astratto”-“concreto”, véase, sopra tutti, Pizzorusso, A., “I sistemi di giustizia costituzionale: dai modelli alla prassi”, Quad. cost., 1982, pp. 521 y ss. Si tratta, nondimeno, come qui pure si tenta per taluni aspetti di mostrare, unicamente di uno schema di larga massima, ove si convenga a riguardo del fatto che non soltanto i tratti riportabili all’uno ovvero all’altro modello hanno modo di venire alla luce e di affermarsi in seno ad uno stesso sistema, a seconda dei procedimenti coi quali si attiva ed esercita il giudizio di costituzionalità, ma che, persino per uno stesso procedimento, astrattezza e concretezza ora si alternano ed ora addirittura si mescolano sì da rendersi reciprocamente indistinguibili. 5 Si fa ora specifico riferimento ai giudizi emessi in via incidentale, aventi cioè ad oggetto questioni di legittimità costituzionale sollevate in sede giudiziaria. Di contro, carattere “astratto” presentano —secondo dottrina corrente— i giudizi adottati in via d’azione, dietro ricorso diretto da parte dello Stato o delle Regioni. Tesi, questa, che per la verità richiederebbe talune precisazioni che non possono essere qui date. A questa seconda specie di giudizi, nondimeno, si farà, per taluni aspetti, più avanti riferimento. 6 In realtà, per ragioni che non mi è ora dato di esplicitare, a mia opinione dietro ogni giudizio di costituzionalità c’è un conflitto di interessi, la cui composizione, pur laddove dalla Corte rappresentata in modo —per dir così— irenico, quale autentica soluzione mediana (e, in questo senso, “ragionevole”), il più delle volte (per non dire sempre…)

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esito ricostruttivo, il “bilanciamento” rimandando diritto agli interessi in campo, fatti appunto oggetto di varia ponderazione in vista della risoluzione del caso. Ora, a sostegno di questa comune credenza stanno esperienze della cui consistenza non è possibile dubitare. Ugualmente innegabile è tuttavia —a me pare— la circostanza per cui le esperienze stesse si presentano come internamente assai variegate; e, se per alcuni versi esibiscono connotati idonei ad avvalorare i giudizi diffusi a favore della... diffusione, per altri versi parrebbero piuttosto deporre in senso opposto, vale a dire per una marcata, ancorché non sempre immediatamente visibile, tendenza all’“accentramento”. Alle volte, questa tendenza sembra precedere ovvero succedere rispetto all’altra nel corso di una stessa vicenda di giustizia costituzionale, mentre altre volte (a mia opinione, come si tenterà di mostrare con esempi, nella maggioranza dei casi) una stessa esperienza si presta ad esser vista ora nell’uno ed ora nell’altro senso: il moto incessante che connota le operazioni di giustizia costituzionale, la fluidità delle relazioni che la Corte intrattiene con gli operatori restanti (e, segnatamente, per ciò che qui specificamente interessa, coi giudici), la varietà delle qualificazioni che è possibile darne, rendono fortemente problematica ed incerta la formulazione di un giudizio finale, di sintesi, quale che sia, comunque suscettibile di apparire come approssimativo per un verso, forzoso per un altro. comporta una ordinazione gerarchica degli interessi e, perciò, a conti fatti, il sacrificio dell’uno a fronte dell’altro o degli altri. La Corte —sia chiaro— non può dire altro che ciò che dice, altrimenti si delegittimerebbe da se medesima, col fatto stesso di riconoscere che la Costituzione non può essere tutta quanta appagata, alcuni degli interessi in essa riconosciuti come meritevoli di tutela dovendo recedere allo scontro con altri. La qual cosa, nondimeno, non toglie che la realtà sia —a me pares quella ora descritta—. Eppure, malgrado siffatte, continue e continuamente cangianti ordinazioni su basi di valore, ugualmente il verdetto della Corte non cessa di essere “ragionevole”, sempre che appunto in concreto lo sia. Si vuol dire che la ragionevolezza non consegue, necessariamente ed esclusivamente, al “bilanciamento”. Può esservi pure laddove si assista a composizioni “graduate” degli interessi. Rileva, al riguardo, il modo con cui le composizioni stesse sono giustificate in rapporto ai principi-valori fondamentali di volta in volta evocati in campo. La questione si fa, tuttavia, teoricamente assai complessa con riguardo ai conflitti tra principi fondamentali o, addirittura, di un principio fondamentale con… se stesso, laddove ad esso si richiamino due norme (costituzionali e non) reciprocamente confliggenti ovvero due soggetti che dichiarino entrambi di farsene portatori (su tutto ciò, maggiori ragguagli possono, volendo, aversi dal mio Fonti, norme, criteri ordinatori. Lezioni, Torino, Giappichelli, 2005, spec. 50 ss., ma passim).

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In generale, diffido delle definizioni, in virtù dell’aureo insegnamento secondo cui omnis definitio in iure civili periculosa est.7 Dunque, consiglio qui pure di non darne a riguardo del nostro sistema di giustizia costituzionale e della sua collocazione in seno alla modellistica corrente. Mi limito solo a svolgere alcune brevi notazioni con riguardo ai profili comunemente considerati più immediatamente espressivi di “diffusione” al fine di mettere in evidenza i tratti di “accentramento” che in essi pure sono presenti, pur laddove non chiaramente visibili. Scavando in seno alla struttura di talune esperienze, nondimeno, è possibile portarli alla luce e dar loro il giusto posto all’interno del sistema dalle stesse composto. Quali, poi, possano essere gli effetti a largo raggio conseguenti ai tratti medesimi, specie sul piano delle relazioni istituzionali, con riguardo cioè alle dinamiche che segnano gli svolgimenti della forma di governo e, ancora più a fondo, della stessa forma di Stato, non può ora dirsi e deve, di necessità, farsi rimando a sedi di riflessione scientifica maggiormente adeguate di questa per la loro compiuta rappresentazione. II. LE OSCILLANTI TENDENZE DEL SISTEMA: INTERPRETAZIONE CONFORME A COSTITUZIONE E DIRITTO VIVENTE QUALI STRUMENTI DI

“DIFFUSIONE” E, PERÒ, ALLO STESSO TEMPO (E, FORSE, IN ANCORA PIÙ LARGA MISURA), DI “ACCENTRAMENTO” Praticamente, non v’è momento del processo costituzionale, dal suo inizio alla fine, in cui la “diffusione” non abbia modo di esprimersi, emergendo con toni ora di maggiore ed ora di minore evidenza. La stessa circostanza per cui il giudice costituzionale non può essere adito in via diretta da gruppi politici, formazioni sociali o cittadini né può definire la propria agenda, se non per l’ordine di trattazione delle cause, non essendogli dato di agire motu proprio,8 costituisce il primo e più rilevante tratto di “diffusione”, facendo emergere il corpo dei giudici quale artefice della spinta che mette in moto la macchina della giustizia costituzionale. Se, poi, a ciò si aggiunge il rilievo comunemente riconosciuto alle valutazioni che l’autorità remittente è chiamata a fare prima (e al fine) di investire la Corte del giudizio su una data questione, se ne hanno ulteriori 7

D.50.17.202 (Iav. 11 epist.). Il che, tuttavia, è vero fino ad un certo punto, avendo la Corte —come si sa— riconosciuto a se stessa la qualità di giudice a quo. 8

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argomenti a favore di quest’indicazione. Col tempo, anzi, il filtro cui le questioni stesse si sono trovate sottoposte si è fatto sempre più stretto, avendo la Corte sollecitato i giudici ad un rigoroso esercizio dei compiti loro affidati. Eppure, col fatto stesso di chiamare i giudici ad un impegno ancora più intenso, la Corte sovrappone i propri agli apprezzamenti dei giudici stessi. Quella che un tempo si considerava un’area a questi ultimi esclusivamente riservata9 ha finito con l’essere condivisa con la Corte:10 una delle tante testimonianze, disseminate per l’intero campo della giustizia costituzionale, del peculiare modo di essere del nostro sistema, del rapporto non necessariamente di inversione proporzionale che si intrattiene tra “diffusione” ed “accentramento”, come invece si è soliti ritenere. Di contro, l’una può crescere assieme all’altro ed entrambi possono variamente combinarsi secondo le esigenze dei casi. Non è ora possibile indugiare in un’analisi minuta delle esperienze di giustizia, descrivendo i modi possibili di siffatte combinazioni. Si tratta, peraltro, per la gran parte di cose assai note, per quanto ad oggi fatte oggetto di insicure e non del tutto appropriate qualificazioni. Conviene piuttosto fermare, con la massima rapidità, l’attenzione unicamente su un paio di punti, con riguardo ai quali possono aversi le più attendibili conferme di quanto poc’anzi si diceva circa la possibilità di riguardare ad una stessa esperienza da più angoli visuali, sì da rovesciare persino su se stessi alcuni dei più solidi e largamente condivisi esiti ricostruttivi. Si consideri, innanzi tutto, il canone dell’interpretazione conforme a Costituzione, cui i giudici a quibus sono, a giudizio della Corte, chiamati 9 Impossibile in questa sede richiamare anche solo alcuni dei molti autori che si sono schierati a favore della tesi evocata nel testo (un quadro assai chiaro, in un interessante e peculiare contesto teorico-ricostruttivo, può vedersi in Spadaro, A., Limiti del giudizio costituzionale in via incidentale e ruolo dei giudici, Nápoles, ESI, 1990). 10 Si pensi solo al modo con cui è stata gestita la rilevanza (indicazioni in AA.VV., “Il giudizio sulle leggi e la sua «diffusione»”, cit., e, part. ivi, in Dal Canto, F., La rilevanza e il valore del fatto nel giudizio di costituzionalità delle leggi in via incidentale, 145 ss.; Dolso, G. P., Giudici e Corte alle soglie del giudizio di costituzionalità, Milano, Giuffrè, 2003, spec. 51 y ss., ma passim, nonché, più di recente, in M. D’Amico-F. Biondi, sub art. 134, 1o. alinea, in Commentario alla Costituzione, a cura di R. Bifulco-A. Celotto-M. Olivetti, Torino, Utet, 2006, 2573 e ss.; Azzena, L., La rilevanza, e P. Bianchi, Le tecniche di giudizio e la selezione dei casi, entrambi in AA.VV., L’accesso alla giustizia costituzionale, cit., rispettivamente, 601 e ss., 641 e ss.: in quest’ultimo scritto, come può vedersi dal titolo, che riprende una precedente, organica riflessione dallo stesso B. in altra sede svolta, sono messi in evidenza alcuni tra i più significativi tratti di “accentramento”, unitamente alle tecniche decisorie poste in essere al fine di consentirne la emersione).

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ad attenersi in sede di proposizione delle questioni di costituzionalità.11 La Corte dà, insomma, l’impressione di qualificare la propria attività come quodammodo “sussidiaria”, necessitata a svolgersi unicamente laddove non soccorrano le formidabili risorse di cui i giudici dispongono al fine di riconciliare in via interpretativa le leggi con la Costituzione. 12 Comunemente rilevata la trasformazione profonda che viene, in tal modo, a registrarsi nel ruolo dei giudici e nei rapporti da questi intrattenuti con la Corte. 11 Molto studiati, negli ultimi tempi, i rapporti tra giudici e Corte per l’aspetto considerato, essendosi fatto notare ora che l’interpretazione conforme ha finito con l’aggiungersi al vaglio di “rilevanza” e “non manifesta infondatezza”, quale terza condizione cioè per la proposizione delle questioni di costituzionalità, ora che essa piuttosto faccia capo all’uno ovvero all’altro degli accertamenti suddetti. Si tratta, nondimeno, di sistemazioni teoriche non ininfluenti per più aspetti e su più piani, vuoi per le evidenti implicazioni che dall’accoglimento dell’una ovvero dell’altra tesi possono aversi sulle tecniche decisorie idonee ad essere messe in campo, in sede di riscontro della correttezza dell’attività posta in essere dal giudice remittente, e vuoi per i “seguiti” parimenti differenziati dalle tecniche stesse sollecitati a formarsi. Variamente sul punto, tra i molti altri (e limitando i riferimenti unicamente agli scritti degli anni a noi più vicini), oltre ai contributi di AA.VV., Il giudizio sulle leggi e la sua “diffusione”, cit. (e, part., ivi, Perini, M., L’interpretazione della legge alla luce della Costituzione fra Corte costituzionale ed autorità giudiziaria, 33 ss., spec. 44 ss. e Rauti, A., L’interpretazione adeguatrice come metacriterio ermeneutico e l’inversione logica dei criteri di rilevanza e non manifesta infondatezza, 496 ss.); Campanelli, G., Incontri e scontri tra Corte suprema e Corte costituzionale in Italia e Spagna, Torino, Giappichelli, 2005, spec. 272 e ss.; Sorrenti, G., L’interpretazione conforme a Costituzione, Giuffrè, Milán, 2006; Perlingieri, P., Giustizia secondo Costituzione ed ermeneutica. L’interpretazione c.d. adeguatrice; Palombi, M., La Corte costituzionale tra interpretazione correttiva e interpretazione adeguatrice; Carapezza Figlia, G., Il giudice e la Costituzione tra “non manifesta infondatezza” e interpretazione adeguatrice e Angelone, M., Sentenze additive della Corte costituzionale e interpretazione adeguatrice, tutti in AA.VV., Interpretazione a fini applicativi, cit., rispettivamente, 1 e ss., 73 e ss., 479 e ss. e 563 ss.; A. D’Aloia-P. Torretta, Sentenze interpretative di rigetto, “seguito” giudiziario, certezza e stabilità del diritto “conforme a Costituzione”, in AA.VV., «Effettività» e «seguito», cit., 25 e ss.; P. Carrozza-R. Romboli-E. Rossi, I limiti all’accesso, cit., 739 e ss.; Ruotolo, M., “L’interpretazione conforme a Costituzione nella più recente giurisprudenza costituzionale. Una lettura alla luce di alcuni risalenti contributi apparsi nella rivista «Giurisprudenza costituzionale»”, in AA.VV., Corte costituzionale e processo costituzionale, cit., 903 e ss. 12 Ancora da ultimo, nel corso della Conferenza stampa su La giustizia costituzionale nel 2006, tenuta l’8 febbraio 2007 (e consultabile in www.cortecostituzionale.it), il presidente F. Bile ha inteso ribadire che “prima del controllo di costituzionalità accentrato… ne esiste uno diffuso, che ciascun giudice è tenuto ad esercitare compiutamente, prima di sollevare una questione di costituzionalità”.

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Secondo la tesi tradizionale, condizione necessaria e sufficiente per la proposizione delle questioni di legittimità costituzionale è la sussistenza del dubbio circa la conformità (o, forse meglio, la compatibilità) della legge rispetto alla Costituzione. Oggi, invece, in buona sostanza si richiede la certezza (ovviamente, soggettiva) del contrasto. Al giudice-Amleto, raffigurato da una ricorrente, stilizzata (ma, francamente, hipócrita)13 rappresentazione, si è ormai sostituito il giudice consapevole del carattere irriducibile del contrasto stesso, bisognoso di esser solo confermato, dichiarato, dal verdetto della Corte. In questo quadro, qui molto sommariamente descritto, gli elementi di “diffusione” risultano, a prima vista, con tratti di particolare evidenza, già per il fatto che il giudice è sollecitato a produrre uno sforzo interpretativo non comune14 al fine di risparmiare alla Corte l’onere del raffronto tra Costituzione e legge. Per converso, laddove la Corte sia adita, il compito di quest’ultima dovrebbe —secondo modello— rivelarsi particolarmente agevole, essendole in tesi rimesse unicamente le questioni “certe”. Le cose stanno tuttavia così solo fino ad un certo punto. In realtà, la Corte, nel momento stesso in cui dichiara di essere stata senza ragione chiamata in campo da giudici che non abbiano fatto un uso adeguato dell’interpretazione conforme, ha modo di somministrare le proprie letture “adeguatrici” dei testi legislativi non soltanto all’autorità remittente ma agli operatori in genere, concorrendo così in non pochi casi alla formazione di un nuovo “diritto vivente” ovvero alla correzione di uno precedente e distorto.15 In anni passati, la Corte ha dato l’impressione di voler far sistematico riferimento proprio al diritto quale sorretto dai più diffusi consensi nelle aule giudiziarie (tanto più se provvisto del conforto della Cassazione). Si è però, poi, affermato un indirizzo maggiormente articolato, tendenzialmente portato a privilegiare l’interpretazione conforme, ancorché —di13 Perspicue notazioni sul punto nella monografia, dietro cit., di A. Spadaro, part. 208 e ss. 14 Si direbbe, con R. Dworkin, “erculeo”. 15 Questo rilievo è, già, nel mio “Corte costituzionale e Parlamento tra aperture del «modello» e fluidità dell’esperienza”, in AA.VV., Corte costituzionale e Parlamento. Profili problematici e ricostruttivi, a cura di A. Ruggeri e G. Silvestri, Milán, Giuffrè, 2000, spec. 46 ss. Si è, poi, osservato da un attento osservatore di queste esperienze (Campanelli, G., Incontri e scontri, cit., 276) che la Corte “incide profondamente sulle funzioni interpretative del giudice in generale e della Cassazione in particolare, mettendo, per certi versi, in ‘crisi’ il loro convincimento interpretativo”.

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ciamo così— originale, rispetto alle pur divergenti ma largamente condivise interpretazioni affermatesi in seno al corpo dei giudici. La Corte fa, insomma, davvero di tutto16 per salvare, fin dove possibile, i testi di legge e si arrende unicamente laddove, pur dopo ripetuti tentativi andati a vuoto, si trova obbligata a prendere atto dell’impossibilità di sradicare il diritto vivente. Quel che, nondimeno, va ai fini qui interessanti messo in chiaro è che la Corte, grazie agli “sbagli” interpretativi commessi dai giudici che trascurano di far uso del canone dell’interpretazione conforme, ha modo di somministrare le sue “verità” di diritto costituzionale; e di farlo non alle sole autorità remittenti bensì a beneficio degli operatori in genere e dell’intera comunità. Il fatto, poi, che tali interpretazioni vadano incontro al limite loro proprio della mancanza di vincolatività giuridica,17 per quanto in prospettiva formale-astratta innegabile, non va però nella sostanza sottovalutato nelle sue non poche, ancorché non immediatamente visibili, implicazioni e complessive valenze. Specie con riguardo a leggi di fresca approvazione, l’interpretazione conforme “proposta” dalla Corte appare infatti provvista di una considerevole carica “persuasiva”, sulla sua base venendosi non di rado a formare un nuovo diritto vivente. L’interpretazione conforme mostra così il suo doppio volto: nelle dichiarazioni della Corte, è strumento d’intraprendenza dei giudici; allo stesso tempo, nella sostanza racchiusa (e mascherata da quelle dichiarazioni) è espressione di un “accentramento” gravido di conseguenze a largo raggio. Quelle versate dalla Corte per essere stata indebitamente onerata di una questione che non aveva motivo di esser posta sono, dunque, lacrime di coccodrillo. In realtà, occorrerebbe al riguardo distinguere casi diversi, dai quali traspare una parimenti diversa, “graduata”, capacità del canone interpretativo in parola di farsi valere, radicandosi nel tessuto dei processi inter16 ... anche, però, ciò che non dovrebbe, non poche volte mascherando sotto le vesti dell’interpretazione conforme una vistosa torsione della sostanza normativa del testo di legge, persino maggiore delle vere e proprie manipolazioni testuali, per quanto non provvista dell’efficacia propria di queste. Con il che quella che, a tutta prima, è un’opera di conservazione del prodotto legislativo, si rivela piuttosto essere un suo corposo rifacimento (v., nuovamente, la mia op. cit., 41 e ss., ma passim). 17 Ma non si trascuri la circostanza per cui, laddove i giudici dovessero insistere nel discostarsi dall’interpretazione consigliata dalla Corte, sarebbero nondimeno obbligati a riproporre la questione alla Corte stessa, che in tal modo riprenderebbe dunque il controllo della partita.

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pretativo-applicativi del diritto.18 Ciò che, peraltro, in larga misura dipende dalle tecniche decisorie messe di volta in volta in campo. Si vuol dire, insomma, che l’interpretazione conforme non va vista in astratto, in sé e per sé, ma anche in relazione all’involucro che la contiene ed agli effetti propri di questo. Talora, per vero, la Corte si limita a rilevare l’errore interpretativo commesso dal giudice, senza tuttavia somministrargli la giusta, conforme interpretazione, mentre altre volte ritiene di dover fare ad essa luogo.19 Si danno, poi, interpretative di rigetto “correttive” e interpretative (in senso proprio) “adeguatrici”, a seconda che si possa (o no) far capo ad un diritto vivente dal quale il giudice si sia indebitamente discostato. 20 Ora, è di tutta evidenza che il mix di “diffusione” e di “accentramento” risulta essere, per ciascuno di tali casi, diverso. Eppure, ancora una volta, le apparenze non di rado ingannano e sarebbe pertanto un grave errore di prospettiva e di ricostruzione fermarsi alla sola crosta del fenomeno di volta in volta osservato senza scavare a fondo nello stesso. Così, quando la Corte si pone al servizio di un diritto vivente ingiustamente trascurato dal giudice a quo, per un verso, offusca l’autonomia di giudizio del giudice stesso (e, per ciò, la “diffusione” ne soffre); per un altro verso, però, facendo emergere e salvaguardando le interpretazioni dotate di più saldo radicamento in seno alla comunità dei giudici, la Corte dà la sensazione di voler recuperare ad un livello ancora più elevato e significativo la “diffusione”. Solo che —è qui il punto— si tratta poi di vedere quando e come il diritto vivente dalla Corte difeso si è formato. E poiché a questa formazione non è estranea la stessa giurisprudenza costi18 Ometto, in questa sede, di intrattenermi sull’influenza esercitata dal canone stesso nei processi di produzione giuridica, ora promuovendo nuove iniziative legislative, ora dando un’ulteriore spinta propulsiva a quelle in itinere ed ora, infine, distogliendo dal loro corso altre iniziative o variamente correggendole. In genere, dei “seguiti” sollecitati dalle decisioni della Corte hanno, da ultimo, trattato gli scritti raccolti in “Effettività” e “seguito”, cit. 19 È questa, in nuce, la differenza tra le decisioni di infondatezza (manifesta e non) e le sentenze interpretative di rigetto, a riguardo delle quali, ancora da ultimo, Bertelli, P., “L’uso dell’ordinanza di manifesta infondatezza: logiche e «seguito» di una tecnica di giudizio anomala”, in AA.VV., Effettività e seguito, cit., 15 e ss. Delle sentenze in parola hanno, poi, pure trattato D’Aloia, A. e Torretta, P., Sentenze interpretative di rigetto, cit., 25 e ss. 20 Maggiori ragguagli e indicazioni sul punto in Rugger, A. e Spadaro, A., Lineamenti di giustizia costituzionale, Torino, Giappichelli, 2004, 135 e ss.

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tuzionale,21 ecco che, allo stesso tempo in cui il giudice “eccentrico” è sollecitato a volgersi verso gli altri giudici ed a mostrarsi sensibile alle loro interpretazioni, viene altresì a puntare lo sguardo sulla Corte, alimentandosi alle radici nascoste da cui la stessa attività ermeneutica dei giudici si è dapprima nutrita. Ancora una riprova, come si vede, del carattere non alternativo della “diffusione” e dell’“accentramento”, il cui peso specifico, sul piano della formazione e circolazione della cultura giuridica, varia da caso a caso, in una misura peraltro non facile da stabilire, come sempre d’altronde si ha con riguardo a vicende connotate da accentuata fluidità interna e varietà di indirizzi. Si osservi come, trattando dell’interpretazione conforme, si è dovuto altresì dire del “diritto vivente”, l’altro importante capitolo della giustizia costituzionale usualmente annoverato tra quelli in cui con maggiore dovizia di particolari è illustrato il carattere (anche) “diffuso” del nostro sistema di giustizia costituzionale. Solo un paio di rilievi ancora, in aggiunta alle cose su di esso appena dette, specie per ciò che concerne l’apporto complessivamente dato dal giudice delle leggi alla sua formazione. Il primo è che il diritto in parola non va oltre misura enfatizzato, come invece talora s’è fatto e si seguita da molti a fare.22 Il rinnovo a ritmi incalzanti degli atti produttivi di norme e, soprattutto, la frequenza con cui le norme stesse, già all’indomani della loro venuta alla luce, sono portate al giudizio della Corte, nonché i tempi complessivamente ristretti entro i quali quest’ultima si pronunzia, a fronte di quelli incomparabilmente più dilatati della giurisdizione comune: ebbene, tutto ciò (ed altro ancora) fa sì che di un vero e proprio “diritto vivente” molte volte non si possa adeguatamente discorrere. Ed è chiaro che, facendo esso difetto, l’“accentramento” 21 ... vuoi perché essa potrebbe avere origine da un’iniziale, originale interpretazione proposta dalla Corte, quindi condivisa dalla magistratura di merito, e vuoi ancora perché, in ogni caso, quest’ultima non può non orientarsi verso la Costituzione (e la sua interprete privilegiata, la Corte appunto) nel corso dei processi interpretativi che presso di sé si attivano e svolgono. 22 Nel “diritto vivente” si è, infatti, individuato da una sensibile dottrina (sopra tutti, A. Pugiotto, spec. in Sindacato di costituzionalità e “diritto vivente”. Genesi, uso, implicazioni, Milán, Giuffrè, 1994, ma anche in altri scritti) l’oggetto del giudizio di costituzionalità. Opinione che, pur raffinatamente argomentata, esaspera, a mio modo di vedere, un tratto pure non infrequente nelle esperienze di giustizia costituzionale ma, appunto, non per sistema ricorrente.

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del giudizio viene ad essere naturalmente sottolineato, pur coi tratti ad ogni modo presenti di “diffusione”, siccome insiti nelle valutazioni fatte dalle autorità remittenti. Il secondo rilievo attiene al riconoscimento della sussistenza del “diritto vivente”, a conti fatti rimesso alla determinazione della Corte.23 Una determinazione, certo, non capricciosa o, come che sia, immotivata,24 e però ugualmente significativa, specie in situazioni connotate da particolare fluidità e confusione; il che, dal mio punto di vista, equivale a dire che è sempre (e solo) la Corte a stabilire quando e quanto spazio dare alla “diffusione” e quanto invece trattenere a beneficio dell’ “accentramento”. III. TECNICHE DECISORIE, PROMOZIONE DEGLI ELEMENTI DI “DIFFUSIONE”, VOCAZIONE ALL “ACCENTRAMENTO” (CON SPECIFICO RIGUARDO ALLE ADDITIVE DI PRINCIPIO ED AL LORO “SEGUITO” GIUDIZIARIO) Similmente, può dirsi con riguardo ad altre esperienze, esse pure astrattamente idonee ad essere annoverate tra le più significative espressioni di “diffusione” —ciò che, da un certo punto di vista, non può invero negarsi—, che tuttavia richiedono ugualmente di essere riconsiderate all’interno di un quadro ricostruttivo maggiormente composito ed articolato di quello comunemente adottato. Si pensi, solo per un momento, alle tecniche decisorie di cui, in rilevante misura, la Corte si è col tempo provvista. In fondo, in ciascuna di esse, sia come “tipo” che come tecnica individua, per come concretamente utilizzata, si rispecchia il carattere “misto” del nostro sistema di giusti23 Ed è bensì vero che alle volte la Corte è costretta ad arrendersi davanti a contrarie valutazioni dei giudici, alla “resistenza” da essi opposta a talune espressioni della giustizia costituzionale. Ugualmente, in fin dei conti, è la Corte stessa che decide se e quando farsi indietro. L’organo di chiusura delle dinamiche istituzionali, insomma, resta sempre la Corte. 24 Sul rilievo, centrale nelle esperienze di giustizia costituzionale, assunto dalla parte motiva delle decisioni della Corte, per tutti, véase AA.VV., La motivazione delle decisioni della Corte costituzionale, a mia cura, Giappichelli, Torino, 1994 e A. Saitta, Logica e retorica nella motivazione delle decisioni della Corte costituzionale, Milán, Giuffrè, 1996. Nondimeno, va con crudo realismo riconosciuto (con G. Silvestri, “Relazione di sintesi”, in AA. VV., La motivazione, cit., 575) che, se “tutto deve essere motivato”, tutto è però —ahimè— “motivabile”.

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zia costituzionale, secondo dosaggi interni nondimeno variabili a seconda dei casi e, tuttavia, pur sempre idonei a far emergere la centralità di ruolo della Corte.25 Il rifacimento della questione, cui non di rado —come si sa— la Consulta indulge secondo una scala variabile di (occulte ovvero palesi) manipolazioni,26 talvolta spiana la via all’adozione dei tipi-base di decisione (di accoglimento ovvero di rigetto “secco”), talaltra alla messa in campo di tecniche di altro genere. Pure nella prima eventualità (e al di là di ogni contraria apparenza), la decisione si connota ugualmente come “creativa” o —come pure è stato detto— “normativa”,27 laddove adottata a seguito di una (abilmente mimetizzata) riconformazione dell’oggetto della questione, e si presenta carica di particolari valenze tanto nei riguardi del legislatore, usualmente considerato l’operatore istituzionale più direttamente ed incisivamente toccato, quanto, allo stesso tempo, del giudice. Qui, si danno casi molto diversi tra di loro. Alle volte, la manipolazione, anche esteriormente visibile, è frutto di una precisa richiesta in tal senso avanzata dal giudice: “diffusione” ed “accentramento” vanno, allora, di pari passo e scorrono, perfettamente allineati come i binari ferroviari, verso la meta comune, l’attivismo del giudice fedelmente rispecchiandosi in quello della Corte. Altre volte, invece, la questione è considerata “difettosa”, ad es. perché priva della necessaria indicazione del verso dell’addizione richiesta. La cautela del giudice è, insomma, considerata eccessiva e, perciò, sanzionata, l’“accentramento” finendo, in congiunture siffatte, col prevalere sulla “diffusione”. 25 Un peso rilevante va al riguardo assegnato all’uso promiscuo non di rado fatto degli strumenti di decisione, specie delle pronunzie di inammissibilità e di infondatezza, grazie al quale la Corte ha modo di rimettere a punto, secondo le circostanze, i propri rapporti con le altre istituzioni (e, dunque, anche coi giudici). In argomento, tra i molti al tri, v. ora utilmente (ed anche per risalenti indicazioni), Basile, R., “Le decisioni di manifesta inammissibilità e infondatezza per rispetto della discrezionalità del legislatore”, in AA.VV., La ridefinizione della forma di governo, cit., 437 e ss.; Sperti, A., La discrezionalità del legislatore, 625 e ss., e Bianchi, P., “Le tecniche di giudizio e la selezione dei casi”, entrambi, in AA.VV., L’accesso alla giustizia costituzionale, cit., rispettivamente, 625 e ss. e 641 e ss. (spec. 667 e ss.). 26 Si va dal minimo costituito dalla correzione di meri errori materiali (così, perlomeno, presentati, per quanto talvolta in modo artificioso), in vista della esatta determinazione del thema decidendum, alle vere e proprie correzioni sostanziali dello stesso, in deroga alla regola della incidentalità, cui la Corte ha in più occasioni fatto luogo. 27 Silvestri, G., “Le sentenze normative della Corte costituzionale”, Scritti in onore di V. Crisafulli, I, Padova, Cedam, 1985, 755 e ss.

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Le sentenze additive riassumono, forse, in modo emblematico quest’equilibrio precario, mobile, in cui “accentramento” e “diffusione” stanno assieme in talune, particolarmente qualificanti, esperienze di giustizia costituzionale. In generale, le additive di regola mettono in primo piano l’opera di giustizia costituzionale compiuta presso la Consulta, per quanto —come qui pure si è rammentato— esse non di rado recepiscano per filo e per segno alcune indicazioni provenienti dai giudici a quibus, limitandosi a darvi forma ed a portarle ad effetto. Le additive di principio, pur se ultimamente alquanto diradatesi, invece, nel rendere testimonianza del carattere maggiormente contenuto dell’ innovazione apportata dalla Corte, fanno allo stesso tempo emergere in tutto il suo spessore il ruolo cui giudici e legislatore sono chiamati allo scopo di completare l’operazione di giustizia lasciata dalla Corte stessa imperfetta.28 In circostanze siffatte, si assiste infatti ad una complessiva manovra che si fa in tempi e luoghi diversi, giungendo quindi con gradualità a maturazione.29 Un caso, dunque, di giustizia costituzionale in progress, risultando omogenee (e, perciò, partecipi della stessa natura) tanto l’inno28 Su tale tipo di decisione, fatto oggetto di studio da numerosa dottrina, v., tra i molti altri, Salazar, C., Dal riconoscimento alla garanzia dei diritti sociali. Orientamenti e tecniche decisorie della Corte costituzionale a confronto, Torino 2000, 127 e ss.; Mazzarolli, L., Il giudice delle leggi tra predeterminazione costituzionale e creatività, Padova, Cedam, 2000, 94 e ss.; Falzea, P., Norme, principi, integrazione. Natura, limiti e seguito giurisprudenziale delle sentenze costituzionali a contenuto indeterminato, Torino, Giappichelli, 2005; Panzera, C., “Sentenze «normative» della Corte costituzionale e forma di gobernó”, in AA. VV., La ridefinizione della forma di governo, cit., 497 e ss., spec. 511 e ss. e 527 e ss.; Angelone, M., Sentenze additive, cit., 563 e ss.; Politi, F., L’applicazione delle additive di principio da parte dei giudici comuni e l’efficacia nel tempo della dichiarazione di incostituzionalità, e Pinardi, R., “Brevi note sull’«effettività» delle tecniche decisionali elaborate dalla Corte costituzionale allo scopo di ovviare all’inerzia legislativa”, entrambi in AA. VV., Effettività e seguito, cit., rispettivamente, 181 ss. e 331 e ss. 29 Non può, naturalmente, escludersi che la decisione della Corte rimanga priva del “seguito” dalla stessa sollecitato. La qual cosa —in disparte l’ardua questione teorica circa il carattere, obbligatorio ovvero facoltativo, del “seguito” stesso e i suoi ulteriori… “seguiti” sul piano delle vicende di giustizia costituzionale— conferma come, a conti fatti, solo l’adesione, convinta e diffusa, degli operatori tutti al principium cooperationis possa portare frutti non effimeri al servizio della legalità costituzionale. Alle omissioni in genere ed alle loro eventuali sanzioni, nondimeno, non è ora possibile riservare neppure un cenno.

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vazione iniziale fatta dalla Corte quanto le ulteriori innovazioni operate dalle istituzioni restanti a “seguito” della prima.30 Con specifico riguardo all’opera posta in essere dai giudici, chiamati a desumere la regola valevole per il caso dal principio introdotto dalla Corte, è pacifico che essa presenta carattere (latamente) “discrezionale”; se invece si trattasse di una produzione “a rime obbligate”31 l’avrebbe fatta la stessa Corte, che invece si è trattenuta dal farvi luogo proprio perché, a suo dire, non avrebbe potuto spingersi oltre.32 Invece, “a rime obbligate” ha comunque da essere la estrazione del principio da parte della Corte; altrimenti, essa pure non avrebbe potuto aversi, per rispetto della discrezionalità del legislatore.33 Secondo questa raffigurazione, sembra quasi che, mentre l’attività spiegata dalla Corte possa dirsi “giurisdizionale” (e, comunque, non “creativa” bensì dichiarativa di un canone costituzionale rimasto inesplicitato e mec30 Si riprende ora, con ulteriori sviluppi, un’indicazione che è già nel mio “Esperienze di normazione ed esperienze di giustizia costituzionale a confronto: un rapporto tra giudici e Corte a geometria variabile?”, in AA.VV., Il giudizio sulle leggi e la sua “diffusione”, cit., 521 e ss. 31 … per riprender la nota espressione di V. Crisafulli (“La Corte costituzionale ha vent’anni”, in AA.VV., La Corte costituzionale tra norma giuridica e realtà sociale, a cura di N. Occhiocupo, Bologna, Il Mulino, 1978, 69 ss.), ormai d’uso comune, con cui si fissano i limiti alle addizioni (e manipolazioni in genere) da parte della Corte, a presidio della discrezionalità del legislatore. 32 Per la verità, alcuni studiosi (Rauti, A., “Sui princìpi di progressività, proporzionalità e ragionevolezza: tre aspetti di una comune problematica costituzionale”, in AA.VV., La ragionevolezza nel diritto, a cura di M. La Torre e A. Spadaro, Torino, Giappichelli, 2002, 357 ss., spec. 361 e ss. e Panzera, C., “Sentenze «normative» della Corte costituzionale e forma di gobernó”, in AA.VV., La ridefinizione della forma di governo, cit., 536 e ss.) si sono dichiarati favorevoli a che la Corte in via “sussidiaria” aggiunga, a corredo del principio, altresì le regole necessarie alla sua specificazione-attuazione, ovviamente “cedevoli” davanti alle sopravvenienti regole legislative. Tesi che, nondimeno, per quanto finemente argomentata e mossa da una comprensibile esigenza, ugualmente si espone a taluni rilievi di ordine teorico-pratico (che possono, volendo, vedersi nel mio La discrezionalità del legislatore tra teoria e prassi, in www.forumcostituzionale.it, par. 7, spec. in nt. 56). 33 Sul limite in parola e le sue assai varie e… discrezionali applicazioni (esse pure, per la loro parte, espressive di “accentramento”), di recente, oltre al mio La discrezionalità, cit., véase Sperti, A., La discrezionalità del legislatore, cit., 625 e ss. e Bianchi, P., Le tecniche di giudizio, cit., 667 ss. In quest’ultimo scritto è altresì il calzante rilievo secondo cui “il frequente riferimento alla discrezionalità legislativa sembra costituire il rifugio cui il giudice di costituzionalità ricorre per occultare i propri accresciuti spazi di discrezionalità” (669).

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canicamente estratto), di contro l’attività del giudice sarebbe “normativa” o —come dire?— maggiormente “normativa” di quella dapprima svolta presso la Consulta, siccome appunto portatrice di una sua propria, innegabile, discrezionalità. Le cose, tuttavia, non stanno affatto così o, ad esser più cauti, sempre e del tutto così. La produzione della regola, ancorché con effetti circoscritti al caso, per mano del giudice costituisce, in realtà, il naturale “prolungamento” di un’attività produttiva ad essa precedente e nei suoi riguardi comunque condizionante. È vero che il giudice non applica bensì attua34 la norma “creata” dalla Corte (e, per quest’aspetto, le due attività —come si viene dicendo— partecipano della medesima natura); nessun dubbio, nondimeno, può aversi a riguardo del fatto che nessuna delle due possiede piena autonomia di significato e di effetti e che, all’inverso, ciascuna ha bisogno di appoggiarsi all’altra in vista del conseguimento dello scopo comune. Da quest’angolo visuale (e volendo preservare il carattere latamente “giurisdizionale” degli atti “normativi” della Corte), può dunque dirsi che, in occasione dell’adozione delle decisioni in parola, la giustizia costituzionale si avvia ad opera della Corte e si completa altrove, attraverso più atti nondimeno diversi per forma ed efficacia. Non importa ora sciogliere il nodo, ad oggi insoluto o, come che sia, incertamente risolto, circa la più appropriata qualificazione da dare a siffatte esperienze. Di una sola cosa, tuttavia, mi sento sufficientemente sicuro: che se l’attività posta in essere dalla Corte è (come, invero, è…) “normativa”, ugualmente “normativo” è il seguito datovi dal giudice; se, invece, trattasi pur sempre di attività (latamente) giurisdizionale (e, segnatamente, di giustizia costituzionale), ugualmente di giustizia costituzionale ha da esser considerata l’attività che la completa e porta pienamente ad effetto. Altro discorso, bisognoso di essere fatto con riguardo ai singoli casi, con esiti dunque peculiari per ciascuno di essi, è quello relativo alla “misura” degli apprezzamenti discrezionali consentiti dalla Corte ai giudici. È evidente che, quanto più duttile e strutturalmente “aperto” appaia essere il principio introdotto dalla Corte, tanto maggiore viene naturalmente 34 Sulla distinzione tra le due figure (ed altre ad esse affini), véase, part., Ainis, M., “La Costituzione e i suoi destinatari: i concetti di «applicazione», «attuazione», «esecuzione» ed «osservanza» delle norme costituzionali”, Cinquantenario della Repubblica italiana, Quad. della Rass. parl., Giuffrè, Milán, 1997, 157 e ss.

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ad essere il margine rimesso ai giudici (ed allo stesso legislatore). Non v’è, al riguardo, una regola fissa. La usuale dicotomia intravista tra principi e regole, oltre a risultare per più aspetti ingenua e forzosa, non disponendosi —come si sa— di un metro sicuro per il riconoscimento degli uni e delle altre e la loro reciproca caratterizzazione, urta contro il dato di palmare evidenza secondo cui si dà una gamma assai estesa sia di principi che di regole, ora più ed ora meno “generali” gli uni, ed ora più o meno dettagliate le altre. La stessa bipartizione corrente tra le additive di regola e quelle di principio, avvalorata —com’è assai noto— dalla stessa giurisprudenza, che non avrebbe altrimenti “inventato” le seconde, esibisce una strutturale debolezza di statuto teorico, più volte peraltro testimoniata nella pratica. Tranne casi di assoluta rarità, di nessuna regola può infatti dirsi che non possa ricevere ulteriori specificazioni ed attuazioni da parte di regole ancora più minute; sul fronte opposto, si danno principi autoapplicativi, certamente essi pure (ed a maggior titolo) suscettibili di essere variamente seguiti da norme meno “generali”, e, però, ugualmente, immediatamente spendibili per le esigenze della pratica. Il rischio, insomma, che l’autoqualificazione data da una pronunzia della Corte (come additiva dell’una ovvero dell’altra specie) possa essere rimessa in discussione o, diciamo pure, che non sia “vera” è innegabile. Che, poi, la Corte preferisca battere l’una anziché l’altra via, per ragioni di ordine politico-istituzionale le più varie, non è da mettere in dubbio. Sta di fatto che le decisioni, di cui si è ora succintamente discorso, si fanno portatrici, ad un tempo, di “accentramento” e di “diffusione”, secondo sintesi espressive e complessivi equilibri tra gli “ingredienti” dell’ una e dell’altra specie non prefigurabili in astratto. Quel che solo conta, per ciò che è qui di specifico interesse, è che il processo produttivo, sia pure ovviamente dietro sollecitazione dell’autorità remittente, si avvia presso la Consulta, da cui riceve la spinta iniziale e l’orientamento, per poi dispiegarsi e giungere a maturazione altrove. Proprio in questa spinta e in quest’indirizzo, di varia intensità e complessiva connotazione, dati agli sviluppi delle esperienze di giustizia costituzionale sta, perciò, il senso profondo, ancorché non sempre immediatamente visibile, di un “accentramento” mai dismesso, siccome consustanziale alla più intima, genuina vocazione della nostra Corte.

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IV. LA RIFORMA DEL TITOLO V, L’ABNORME CRESCITA DEL CONTENZIOSO IN VIA DIRETTA CHE VI HA FATTO SEGUITO, LE SUE RICADUTE SUI CONNOTATI “DIFFUSI” DEL SISTEMA DI GIUSTIZIA COSTITUZIONALE

Se l’analisi si fermasse a questo punto, si disporrebbe già di alcuni materiali non poco indicativi della complessiva connotazione del nostro sistema di giustizia costituzionale, per quanto l’attenzione —come s’è veduto— si sia esclusivamente appuntata solo su alcuni tra i molti elementi di cui il sistema stessa si compone, trascurandone —per evidenti ragioni di spazio— altri allo stesso o simile modo meritevoli di considerazione. Eppure, il quadro che viene a delinearsi alla luce delle cose dette risulta vistosamente carente e le conclusioni sopra raggiunte, dunque, parziali e bisognose di ben altre verifiche. Da un lato, l’esame delle vicende che caratterizzano il procedimento in via incidentale non esaurisce lo studio dei giudizi in genere sulle leggi, restandone estranei i controlli in via d’azione, le cui modalità di svolgimento ed i cui esiti risultano peraltro idonei a riflettersi variamente e sensibilmente sui giudizi in via incidentale; dall’altro lato, poi, sia le une che le altre forme di controllo richiedono di essere riconsiderate nella cornice più ampia delle relazioni interordinamentali, fattesi sempre più fitte e gravide di implicazioni a largo raggio, anche sul terreno delle esperienze della giustizia costituzionale dunque. Solo in questa cornice più ampia si può, pertanto, tentare di stabilire quanta parte del nostro sistema ad oggi effettivamente si svolga nel segno dell’“accentramento” e quant’altra, invece, prenda forma all’insegna della “diffusione”. È chiaro che un esame (non dico compiuto ma appena) soddisfacente delle questioni ora evocate richiederebbe uno spazio di cui qui non si dispone ed un approfondimento che ugualmente non è possibile ora dare. Mi limito, pertanto, a due sole osservazioni di ordine generale, rimandando ad altri luoghi di riflessione scientifica per maggiori e più adeguati svolgimenti. La prima concerne l’andamento complessivo dell’ultima giurisprudenza. È ormai constatazione comune, ripetuta dagli stessi Presidenti della Corte nei loro resoconti annuali,35 che nell’ultimo quinquennio la giuris35 Le Conferenze stampa dei presidenti, oltre ad essere riprodotte dalle più accreditate riviste (per tutte, la Giurisprudenza costituzionale), possono essere consultate presso il sito web della Corte (véase, dunque, www.cortecostituzionale.it) e in altri siti ancora.

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prudenza è profondamente cambiata per effetto della riscrittura del titolo V della parte II della Costituzione, che ha determinato un innaturale, vistoso innalzamento dei conflitti (legislativi e non) dietro ricorso diretto dello Stato o delle Regioni. Un terzo circa del contenzioso definito dalla Corte vede ormai per protagonisti gli enti suddetti, mentre i giudizi in via di eccezione non raggiungono la soglia del sessanta per cento, al punto che il passaggio dall’originaria “Corte dei diritti” alla “Corte dei poteri” —per riprender un’antica, ancorché approssimativa e schematica, partizione— parrebbe essersi ormai compiuto o, quanto meno, in via di definitiva realizzazione.36 Non sarei al riguardo così ottimista (come invece altri, anche autorevoli, studiosi ed operatori)37 da ritenere il fenomeno meramente passeggero, dovuto alla novità ed al rilievo della riforma costituzionale, in attesa che si perfezioni il transito dal vecchio al nuovo regime, anche grazie all’opera di chiarificazione svolta da una giurisprudenza ormai imponente.38 La opacità 36 Illuminanti i dati riferiti nella Relazione sulla giurisprudenza costituzionale del 2006, in occasione della Conferenza stampa del presidente F. Bile, a cura di M. Bellocci-S. Magnanensi-E. Rispoli-P. Passaglia, Roma 8 de febrero de 2007. Ma non si trascuri la circostanza, sulla quale lo stesso Presidente F. Bile ha tenuto, in occasione della cit. Conferenza stampa, a porre l’accento, secondo cui anche per la via diretta la giurisprudenza ha ugualmente l’opportunità di “incidere su aspetti rilevanti della convivenza sociale, e quindi (in sostanza) dei diritti fondamentali dei cittadini”. Si converrà, nondimeno, che altro è, appunto, il modo con cui ciò avviene, laddove la questione e la relativa soluzione scaturiscano da un caso, altro ancora il modo stesso con riferimento a dubbi derivati da una lettura degli enunciati legislativi avulsa dalle esigenze dell’applicazione, secondo quanto peraltro si preciserà meglio di qui a breve. 37 … tra i quali, lo stesso presidente Marini, in occasione della Conferenza relativa al 2005, seguito ora anche da Vandelli, L., La Repubblica delle autonomie nella giurisprudenza costituzionale, nel volume dall’omonimo titolo dallo stesso curato con A. Pioggia, Bologna 2006, 21 e ss. 38 Oltre cinquecento le pronunzie ad oggi emesse sul nuovo titolo V (un’opera di sistemazione particolarmente utile è stata fatta da F. Marcelli-V. Giammusso, La giurisprudenza costituzionale sulla novella del Titolo V. 5 anni e 500 pronunce, Quad. di documentazione del Servizio Studi del Senato della Repubblica, n. 44/2006. V., inoltre, utilmente il volume coll. curato da A. Pioggia e L. Vandelli, appena cit., e, con riguardo alla giurisprudenza relativa al 2005, AA.VV., Viva vox Constitutionis. Temi e tendenze nella giurisprudenza costituzionale dell’anno 2005, a cura di V. Onida e B. Randazzo, Milán 2006 e G. Cerracchio, Profili quantitativi del contenzioso costituzionale, e Ronchetti, L. e Viceconte, N., “La giurisprudenza costituzionale nel 2005”, Quarto rapporto annuale sullo stato del regionalismo in Italia, in corso di stampa, nonché in www.issirfa.cnr.it).

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del dettato costituzionale, afflitto da problematiche concordanze interne e complessive carenze, unitamente alle perduranti, sensibili oscillazioni della giurisprudenza, alimentano piuttosto il timore che quella cui si fa ora cenno costituisca una tendenza a regime. Di sicuro, per l’intanto, la preoccupazione maggiormente avvertita dalla Corte è di agevolare il radicamento del nuovo quadro costituzionale delle relazioni tra Stato e Regioni (e minori autonomie territoriali): a riforma ancora calda la Corte, fintantoché ha potuto, ha allontanato da sé le più spinose questioni, alcune delle quali peraltro rimangono ad oggi irrisolte o, come che sia, in modo insoddisfacente risolte; col tempo, tuttavia, si è trovata costretta a prendere partito e non si è pertanto tirata indietro, dando dunque la precedenza nella sua agenda di lavoro ai conflitti intersoggettivi. E, invero, quand’anche le questioni in via incidentale dovessero mantenersi considerevoli per numero “in entrata”, su livelli cioè non molto diversi da quelli di un tempo, “in uscita” esse hanno tuttavia dovuto cedere il passo, in una ragguardevole misura, alle controversie in via principale. Man mano poi che questa tendenza dovesse ulteriormente stabilizzarsi, è evidente che potrebbe riflettersi anche sulle questioni “in entrata”, determinandone un certo decremento. In tutto ciò, l’inversione della tecnica di riparto delle materie tra Stato e Regioni porta solo una quota di responsabilità. È chiaro che, riconoscendosi al primo competenza (esclusiva ovvero ripartita) solo su materie enumerate e dandosi ogni altra (“residuale”) materia alla competenza delle seconde, è da mettere in conto una sensibile crescita dei ricorsi, se non altro per il fatto che alla espansione dei campi materiali assegnati alle Regioni dovrebbe accompagnarsi una parallela espansione della produzione giuridica da parte delle stesse.39 L’avvicendarsi ad un solo, originario legislato39 ... e con essa, però, anche una certa crescita delle questioni presentate in via incidentale, con riferimento a leggi già passate indenni al filtro del controllo diretto ovvero anche dapprima impugnate e poi mandate assolte dalla Corte e, quindi, nuovamente sottoposte al giudizio di quest’ultima in via incidentale. Non decisivo appare al riguardo essere il rilievo per cui le leggi regionali raramente toccano situazioni dei privati, sì da sollecitare questi ultimi ad attivarsi contro di esse: la riforma del titolo V, da una parte, con le aperture fatte alla normazione regionale anche di “interesse” (latamente) civilistico, e, soprattutto, dall’altra, un’esperienza che offre numerose testimonianze di leggi regionali pervenute alla Corte per via di eccezione confermano l’astratta configurabilità dell’ipotesi ora fatta. Piuttosto, la stessa può essere rivista da altro angolo visuale (e ridimensionata) alla luce delle osservazioni che si vanno ora svolgendo nel testo.

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re “residuale” di altri venti40 —viene da pensare— pone le premesse perché si assista alla moltiplicazione (se non pure in modo proporciónale,41 comunque) in una considerevole misura della normazione di fattura locale. Le cose stanno, tuttavia, così solo fino ad un certo punto. Da un canto, infatti, l’attesa crescita della produzione locale non c’è stata, quanto meno nella misura auspicata. Piuttosto, secondo un rilievo largamente diffuso, Stato e Regioni hanno, in buona sostanza, seguitato a legiferare come se la riforma non si fosse avuta: negli stessi ambiti ed allo stesso modo di un tempo, insomma.42 40 ... ed, anzi, ventidue, includendovi le due Province autonome di Trento e di Bolzano. Non si trascuri, poi, che, secondo un orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, anche le Regioni ad autonomia differenziata (e le Province suddette) dispongono, in forza della clausola di maggior favore di cui all’art. 10, l. cost. n. 3 del 2001, di potestà “residuale”, pur mantenendo le potestà di cui già prima erano titolari (e, segnatamente, la potestà esclusiva). L’attesa di norme prodotte in ambito locale è, dunque, particolarmente avvertita, di certo maggiore di quella un tempo nutrita nei riguardi della legislazione statale. 41 Si tengano, al riguardo, presenti almeno due cose. L’una è data non tanto dal numero dei campi materiali trattenuti allo Stato quanto dalla loro estensione, le formule che li riguardano (specie alcune) rimandando invero ad ambiti dai lontanissimi confini. Forse, peccano, rispettivamente, per difetto e per eccesso coloro (come D’Atena, A., “Intervento”, in AA.VV., La riforma dell’ordinamento regionale. Le modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione, a cura di A. Ferrara e L. R. Sciumbata, Milán, Giuffrè, 2001, 31 e Mangiameli, S., “Il riparto delle competenze normative nella riforma regionale”, in id., La riforma del regionalismo italiano, Giappichelli, Torino, 2002, 118) che hanno considerato troppo angusto il catalogo delle materie statali e chi (come Falcon, G., “Modello e transizione nel nuovo titolo V della Parte seconda della Costituzione”, Le Regioni, 2001, 1252), all’inverso, ne ha oltre misura rilevato la ragguardevole consistenza; nondimeno, che allo Stato sia dato di coltivare campi di particolare ampiezza non si dubita. La seconda fa riferimento alle competenze c.d. “trasversali”, di cui sono titolari sia lo Stato che le Regioni (ma particolarmente il primo), il cui esercizio può comportare frequenti sovrapposizioni di discipline positive ed interferenze tra le materie, al punto che in alcuni casi un raddoppio di prodotti normativi, per opera sia dell’uno che delle altre, è da mettere seriamente in conto [sulle competenze in parola, tra i molti altri, v., almeno, Scaccia, G., “Le competenze legislative sussidiarie e trasversali”, Dir. pubbl., 2/2004, 461 e ss.; Modugno, F., La posizione e il ruolo della legge statale nell’ordinamento italiano, in www.issirfa.cnr.it, spec. par. 3; Caravita, B., Lineamenti di diritto costituzionale e regionale, Torino, Giappichelli, 2006, 147 e ss.; Serges, G., “Legge regionale”, Diz. dir. pubbl., IV (2006), 3441 y ss.; pure ivi, Zanon, N., Legge statale, 3453 e ss.; Marcelli, F. e Giammusso, V., La giurisprudenza costituzionale, cit., 40 ss.; Benelli, F., La “smaterializzazione delle materie”. Profili teorici ed applicativi del nuovo titolo V della Costituzione, Milán, 2006, 83 ss.; Vandelli, L., La Repubblica delle autonomie, cit., 24 e ss.]. 42 La qual cosa, poi, mostra come molte delle battaglie fatte dalle Regioni davanti alla Corte fossero (e siano) di bandiera, la richiesta di annullamento avanzata contro leg-

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Da un altro canto, poi, buona parte del contenzioso si deve a ricorsi non già dello Stato, pure non poco consistenti, ma delle Regioni, gelose custodi della loro autonomia. Ma, allora, se le cose stanno davvero a conti fatti così, perché mai si è avuta l’escalation dei conflitti? Quale ne è, insomma, la vera giustificazione? A questa domanda possono darsi risposte di vario segno, sulle quali non è ora consentito di intrattenersi. Temo che tuttavia, al fondo, vi sia un fenomeno, peraltro da tempo segnalato, sul quale l’analisi teorica tarda a dispiegarsi con la estensione dallo stesso richiesta. Ed è quello dato dallo squilibrio sempre più marcato riscontrabile tra diritto costituzionale e “diritto politico” o, diciamo pure, politica tout court. I conflitti crescono (non solo sul terreno delle leggi)43 perché si avverte la strutturale debolezza della Costituzione, la sua difficoltà e il vero e proprio affanno a farsi, come si deve, valere; ed a farsi valere – sta qui, come si sa, la vera forza del diritto in genere e del diritto costituzionale in ispecie – spontaneamente, senza cioè dover passare (se non in casi marginali o, ad ogni buon conto, contenuti) attraverso l’imposizione coattiva da parte del giudice. Il punto è di cruciale rilievo ed obbliga ad una riflessione a largo raggio e su più piani, che coinvolge non solo la teoria ma anche –—diciamo così— la strategia della Costituzione, nella ricerca del modo o dei modi migliori con cui salvaguardarne e trasmetterne l’essenza, in una congiuntura, quale quella attuale, di certo complessivamente non benigna per il conseguimento di questo scopo. Di tutto ciò non è, tuttavia, possibile ora dire. Sta di fatto che la circostanza per cui sono vistosamente cresciute le occasioni al ricorrere delle quali la Corte è chiamata a pronunziarsi in via diretta sulle leggi mette, per un certo verso, in ombra i connotati complessivi dei giudizi in via di eccezione (e, dunque, con essi gli elementi di “diffusione” loro propri). Per un altro verso, però, le tensioni largamente riscontrabili sia nel tessuto sociale che in seno al sistema politico-istituzionale fanno sì che angi statali considerate lesive dell’autonomia non preludendo ad una normazione futura o in cantiere espressiva dell’autonomia stessa. Su ciò, forse, non sarebbe inopportuno un supplemento di riflessione (da farsi, ovviamente, in altra sede), per gli evidenti risvolti di ordine politico-istituzionale di siffatte vicende. 43 Si pensi solo ai conflitti tra poteri dello Stato, specie a quelli tra magistratura e potere politico, ugualmente (e, forse, ancora di più) indicativi della tendenza ora accennata.

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che le leggi già uscite indenni ad un primo vaglio di costituzionalità possano tornare (e non infrequentemente tornino) ad essere portate davanti alla Corte dietro iniziativa dei giudici. Si tratta, nondimeno, di questioni ad ogni modo diverse, pur laddove dovessero investire la (apparentemente) medesima norma già una prima volta giudicata a seguito di ricorso dello Stato o della Regione, sol che si considerino le strutturali differenze riscontrabili nei processi interpretativi che rispettivamente investano disposizioni di legge attaccate in via diretta e disposizioni denunziate dai giudici a quibus. Non è questo il luogo per riprendere da cima a fondo antiche (e, tuttavia, ricorrenti) dispute circa l’oggetto del giudizio di costituzionalità. La circostanza per cui in un caso (nei ricorsi diretti) facciano difetto le esigenze dell’applicazione, che stanno —come si sa— invece a base delle questioni poste in sede giudiziaria, è già di per sé sola decisiva al fine della individuazione della norma secondo modalità complessivamente tipiche per ciascuno dei procedimenti di attivazione del giudizio di costituzionalità.44 Eppure, tutto ciò posto, è innegabile che il precedente giudizio di costituzionalità possa variamente pesare, in primo luogo, nella stessa prospettazione del dubbio in via incidentale e, quindi, nel modo della sua soluzione da parte del giudice costituzionale. Forse, a rigore, non potrà, alla luce delle cose appena dette, discorrersi di un “precedente” in senso proprio, con la forza “persuasiva” che gli è propria, stante la diversità degli oggetti; ciò malgrado, una qualche incidenza, sia pure non immediatamente percepibile, si ha ugualmente (e, con essa, dunque, ancora una volta, una sorta di dominanza culturale —se così vogliamo chiamarla— dell’“accentramento” rispetto alla “diffusione”). Come che sia di ciò, fino a che punto ed in che misura potrà riscontrarsi una sovrapposizione, pur nei termini ora detti, tra le due forme di ricorso (e di giudizio) è ancora troppo presto per dire, così come è prematuro tentare di stabilire quali ricadute abbia fin qui avuto e possa ulteriormente avere la revisione del titolo V sulla interpretazione-applicazione delle disposizioni dei titoli restanti della Carta, nonché, circolarmente, quest’ultima sulla ricognizione di senso degli enunciati introdotti nel 44 Quand’anche dunque, con la dottrina corrente, dovesse considerarsi la “norma” quale oggetto del sindacato di costituzionalità, l’esito dell’interpretazione nei due casi è, come si viene dicendo, diverso, in quanto diversi sono, per struttura ed orientamento, i processi che lo precedono e determinano (sul punto, véase, già, il mio Interpretazione costituzionale e ragionevolezza, in www.costituzionalismo.it, in nt. 48).

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2001.45 I tempi richiesti per l’assestamento dei processi ermeneutici sono di sicuro lunghi e troppo corto è il lasso temporale ad oggi trascorso dalla riforma per averne sicure indicazioni. Di certo, nuovi processi si sono messi in moto, per quanto largamente inesplorato appaia essere il terreno sul quale poggiano ed oscura la meta verso la quale potranno dirigersi. V. OSSERVANZA DEGLI OBBLIGHI INTERNAZIONALI E COMUNITARI E TECNICHE DI GARANZIA, TRA (MANCATE) OPPORTUNITÀ DI “DIFFUSIONE” E (INSISTITI) RIGURGITI DI “ACCENTRAMENTO”

La seconda osservazione riguarda, poi, come si diceva, le tendenze in atto sul fronte dei rapporti interordinamentali. Il quadro risulta ad oggi segnato da forti incertezze, ulteriormente accresciute dalla riforma del 2001, col riferimento da essa fatto agli obblighi internazionali e comunitari, cui le leggi di Stato e Regione sono ora espressamente chiamate a prestare osservanza. Un riferimento che ha fatto molto discutere tanto per l’aspetto sostanziale, con specifico riguardo alla estensione della cerchia degli atti internazionali provvisti di “copertura” costituzionale, quanto —per ciò che ora importa— per l’aspetto processuale, in relazione cioè ai meccanismi di garanzia attivabili in caso di trasgressione degli obblighi stessi. 46 45 Per quest’ultimo aspetto, il ruolo dai giudici svolto in occasione delle interpretazioni-applicazioni degli enunciati non toccati dalla riforma potrà —come si viene dicendo— risultare non ininfluente in sede di interpretazione delle formule del titolo V; di modo che potrebbe assistersi ad una sensibile emersione degli elementi di “diffusione”, nei limiti in cui —come si è dietro veduto— sia loro consentito di farsi sostanzialmente apprezzare. 46 Riassuntivamente, da ultimo, quanto agli obblighi internazionali, Salerno, F., “Il neo-dualismo della Corte costituzionale nei rapporti tra diritto internazionale e diritto interno”, Riv. dir. int., 2/2006, 340 ss., spec. 349 ss.; Catelani, E., “I trattati internazionali”, in AA.VV., L’accesso alla giustizia costituzionale, cit., 335 ss., spec. 342 ss.; Piccione, D., “I trattati internazionali come parametro e come criterio di interpretazione nel giudizio di legittimità costituzionale”, in AA.VV., Corte costituzionale e processo costituzionale, cit., 818 ss. e Panara, C., “Il diritto internazionale nell’ordinamento interno: quid iuris?”, in www.federalismi.it, 1/2007; quanto, poi, agli obblighi comunitari, véase, almeno, Napoli, C., “La Corte dinanzi ai ‘vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario’: tra applicazione dell’art. 117, primo comma e rispetto dei poteri interpretativi della Corte di Giustizia”, Le Regioni, 2-3, 2006, 483 e ss. e Panara, C., “I vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario cinque anni dopo: quid novi?”, Quad. cost., 4/2006, 796 ss. Per entrambi, Serges, G., sub art. 117, I c., in Commentario alla Costituzione, cit., 2213 ss. e M. D’Amico-F. Biondi, sub art. 134, 1o. alinea, cit., 2585 e ss.).

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Limitando ora l’esame solo a questi ultimi, due letture radicalmente divergenti si sono al riguardo proposte. Da un lato, l’accostamento degli uni agli altri obblighi ha fatto pensare che anche per i trattati internazionali possa d’ora innanzi valere il meccanismo della immediata applicazione, come si sa utilizzato per le norme self-executing della Comunità/Unione europea. Ciò che, in buona sostanza, porterebbe all’affermazione di un sindacato diffuso di “convenzionalità-costituzionalità”, tanto più… diffuso quanto crescente risulta essere il numero ed il rilievo dei documenti internazionali, specie delle Carte dei diritti. Dal lato opposto, muovendo dalla medesima premessa della unitarietà del regime, si è ipotizzato che anche nei casi di violazione delle norme comunitarie si debba tornare al giudizio accentrato della Corte47, secondo lo schema usuale della fonte “interposta”. L’una tesi sembra, tuttavia, confondere il fatto in sé del vincolo col modo della sua garanzia. Modo che non si vede perché dovrebbe considerarsi cambiato per effetto della mera previsione del vincolo. Se ne ha che la violazione dei patti internazionali da parte delle leggi di Stato e Regione può seguitare ad esser sanzionata con le forme tipiche dei giudizi davanti alla Corte. Semmai può discutersi —come invero, specie ultimamente, si è animatamente discusso— circa il carattere generale di quest’esito ricostruttivo, che si vorrebbe da alcuni escluso con riguardo alle Carte internazionali dei diritti (e, segnatamente, alla CEDU), per cedere dunque il passo al meccanismo della immediata applicazione.48 Te47 Un giudizio che, nondimeno, può ugualmente presentare tracce di “diffusione”, nei limiti in cui, in via generale, è a queste consentito di emergere e farsi valere. 48 Indicazioni in Montanari, L., “Giudici comuni e Corti sovranazionali: rapporti tra sistemi”, in AA.VV., La Corte costituzionale e le Corti d’Europa, a cura di Falzea, P. et al., Torino 2003, 130 ss. e, pure ivi, Randazzo, B., Giudici comuni e Corte europea dei diritti, 217 ss., spec. 252 ss.; Guazzarotti, A., “I giudici comuni e la CEDU alla luce del nuovo art. 117 della Costituzione”, Quad. cost., 1/2003, 25 ss. e, dello stesso, La CEDU e l’ordinamento nazionale: tendenze giurisprudenziali e nuove esigenze teoriche, in Quad. cost., 2006, 491 ss., nonché A. Guazzarotti-A. Cossiri, L’efficacia in Italia delle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo secondo la prassi più recente, in www.forumcostituzionale.it; Panara, C., Il diritto internazionale nell’ordinamento interno, cit.; Zagrebelsky, V., “Corte, convenzione europea dei diritti dell’uomo e sistema europeo di protezione dei diritti fondamentali”, in AA.VV., La Corte costituzionale compie cinquant’anni, in Foro it., 10/2006, 362 s. Nella più recente giurisprudenza, v., part., Cass. Pen., Sez. I, 3 ottobre 2006, n. 32678 (Somogyi), in Dir. pen. e proc., 1/2007, 85 ss., con nota critica di T.E. Epidendio, 94 ss., e Cass. Pen., Sez. I, 25 gennaio 2007, núm.

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si, questa, a mia opinione, a buon titolo prospettabile in particolare per i diritti che, pur risultando affermati in documenti internazionali, abbiano natura consuetudinaria, risultando dunque fondati in norme “generalmente riconosciute” della Comunità internazionale.49 La questione rimanda ad un’altra ancora più generale, con riferimento cioè al rilievo che tali ultime norme possono acquistare nelle esperienze processuali, se utilizzabili come parametro (“interposto”) nei giudizi di costituzionalità ovvero se idonee ad essere fatte valere in giudizi diffusi davanti ai giudici comuni. Soluzione, quest’ultima, che preserva, a mia opinione, fino in fondo, integro, il carattere “automatico” dell’adattamento del diritto interno al diritto internazionale, dando appunto l’opportunità ai giudici ed agli operatori in genere di far subito applicazione delle norme aventi origine esterna. La giurisprudenza, nondimeno, non si è ad oggi dichiarata di quest’idea, tenendo (a mio modo di vedere, artificiosamente) separate le vicende sul piano delle dinamiche della normazione50 dalle vicende al piano dell’applicazione (e, perciò delle garanzie), 2800 (Dorigo). Su queste ed altre pronunzie, si è svolto un fitto dibattito in occasione dell’incontro di studio su La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, organizzato dal Consiglio Superiore della Magistratura e svoltosi a Roma dal 28 febbraio al 2 marzo 2007 (ivi, part., le relazioni di Lupo, E., La vincolatività delle sentenze della Corte europea per il giudice interno e la svolta recente della Cassazione civile e penale; Perilli, L., La lesione dei diritti e delle libertà indicati nella Convenzione e la tutela da parte della CEDU e da parte del giudice interno. In particolare, il risarcimento del danno per lesione dei diritti fondamentali della persona, e V. Piccone, I diritti sociali dinanzi al giudice nazionale alla luce dei principi di uguaglianza e di non discriminazione secondo la giurisprudenza delle Corti europee, tutte in papers). 49 Che, poi, possano darsi, come effettivamente si danno, difficoltà non lievi di accertamento della vera natura delle norme (e dei diritti), per il cui superamento occorre dar fondo a sofisticate e complesse tecniche ermeneutiche, è un punto che non può essere qui neppure sfiorato. Discorso ancora diverso (ed esso pure ora impossibile a farsi) è, poi, quello relativo al concorso che le Carte possono dare all’interpretazione degli enunciati costituzionali, così come questi all’interpretazione di quelle. La composizione in circolo nei fatti interpretativi degli enunciati relativi ai diritti, quale che sia la fonte che li contiene, è il frutto di delicate operazioni ricostruttive cui tutti gli operatori sono chiamati, la Corte come pure i giudici comuni, ciascuno secondo le proprie competenze. Qui, non v’è né “accentramento” né “diffusione”, ma l’uno ovvero l’altro (ed ora più l’uno anziché l’altro) a seconda delle circostanze, delle vicende della vita, delle pieghe che le stesse dovessero assumere nei loro non di rado tortuosi e sofferti percorsi. 50 ... l’automatismo riguardando unicamente il momento dell’ingresso in ambito interno delle norme non scritte della Comunità internazionale, senza che perciò occorra fare alcunché perché esso si perfezioni.

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al quale ultimo si continua a far capo allo schema della fonte interposta nei giudizi di costituzionalità. Ancora una testimonianza, come si vede, di come un’intera, spaziosa area potenzialmente ricopribile in via esclusiva51 dai giudizi “diffusi” seguiti ad essere invece attratta alla cognizione della Corte. Quanto, poi, al rilievo da dare alle norme comunitarie, nuovamente non si vede la ragione per la quale si debba confondere l’esistenza del vincolo in sé con le modalità della sua garanzia. L’abbandono del meccanismo della “non applicazione” delle leggi confliggenti con norme comunitarie self-executing verrebbe, infatti, ad urtare frontalmente proprio con uno degli obblighi derivanti dall’Unione cui l’ordinamento interno è tenuto a prestare osservanza. 52 Può, poi, discutersi se il fondamento della “non applicazione” sia oggi da rinvenire nel primo comma dell’art. 117 ovvero se la previsione di quest’ultimo resti circoscritta alle sole vicende della normazione, mentre il fondamento suddetto seguiti a riposare nell’art. 11 della Carta. La questione è, in punto di mero diritto, di particolare rilievo, sol che si pensi che, per l’una ipotesi ricostruttiva, il meccanismo in parola potrebbe essere ulteriormente rivisto e, se del caso, dunque abbandonato a vantaggio del sindacato accentrato, così come si è veduto esser da alcuni patrocinato ovvero considerato sin da ora possibile;53 per l’altra, di con51 ... salvo, naturalmente, il caso di violazione dei principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale, comunque rimesso al sindacato della Corte (su ciò, si tornerà tra un momento, con riguardo ai rapporti tra ordinamento interno ed ordinamento comunitario). 52 Questo rilievo è già nel mio “«Tradizioni costituzionali comuni» e «controlimiti», tra teoria delle fonti e teoria dell’interpretazione”, in AA.VV., La Corte costituzionale e le Corti d’Europa, cit., 529 e può ora vedersi ripreso, tra gli altri, da Draetta, U., Il difficile rapporto della Cassazione con l’art. 117, co. 1, della Costituzione, in Dir. Un. Eur., 3/2005, 555 ss., spec. 563 ss. 53 A rigore, qualora si ritenga che le stesse leggi costituzionali e di revisione costituzionale si trovino soggette all’osservanza degli obblighi comunitari, in forza di un’indicazione proveniente dall’Unione e provvista di “copertura” (ancora prima che nell’art. 117) nell’art. 11 della Carta, se ne avrebbe che, in ogni caso, la formula ora inscritta nell’ art. 117, a motivo del suo carattere meramente dichiarativo di un principio fondamentale dell’ordinamento, non potrebbe comunque esser passibile di ulteriore modifica. Una siffatta forza passiva quodammodo “supercostituzionale” del principio della immediata applicazione del diritto sovranazionale (e delle stesse norme comunitarie al cui primato esso risulta servente) è, nondimeno, fortemente controversa in dottrina, per quanto a mia opinione argomentabile (ma, con talune precisazioni che non possono qui aversi e per le quali si rimanda, dunque, al mio Le fonti del diritto europeo ed i loro rapporti con le fon-

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tro, in quanto risultante da un principio di base dell’ordinamento, non potrebbe esser messo da canto, a meno che —ma si tratta di un esito praticamente inverosimile— non sia appunto messo dapprima da canto in ambito europeo. Due ultime, rapide notazioni sul punto. La prima riguarda l’estensione dell’area in cui può considerarsi mantenuta la cognizione della Corte in fatto di antinomie tra diritto comunitario e diritto interno. Ad oggi, essa resta —come si sa— circoscritta ai soli casi in cui si lamenti la violazione di norme comunitarie non autoapplicative, in aggiunta al caso, astrattamente prospettabile ma fin qui –—come si sa— mai verificatosi,54 di superamento da parte delle norme stesse dei principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale e dei diritti inalienabili della persona umana, nei quali si concretano i c.d. “controlimiti” alle cessioni di sovranità a favore dell’ordinamento dell’Unione, ed in aggiunta altresì ai casi in cui le norme dell’Unione siano assunte a parametro di ricorsi presentati in via d’azione. Un’area, dunque, di considerevole ampiezza, specie per ciò che attiene all’assunzione a parametro di norme comunitarie non self-executing e di norme comunitarie in genere (anche autoapplicative, dunque) invocate in ricorsi diretti, a motivo di quella loro crescita esponenziale, di cui si è dietro discorso. E, tuttavia, novità di non poco conto potrebbero, già tra non molto, profilarsi all’orizzonte, per quanto quest’ultimo risulti ad oggi coperto da una fitta coltre di nebbia. Quanto alle direttive ed alle norme comunitarie in genere prive dell’attitudine all’immediata applicazione, è da mettere in conto l’eventualità che siano affidate alla tutela da parte dei giudici comuni, per effetto di un’indicazione in tal senso venuta dalla giurisprudenza comunitaria,55 le cui pronunzie – non è inopportuno rammentare – hanno esse pure forza immediatamente vincolante. La giurisprudenza costituzionale, nondimeno, non si è ad oggi conformata al principio di diritto di recente enunciato dalla Corte di Lussemburgo, avendo deliberato di trattenere presso di ti nazionali, in Costanzo, P. et al., Lineamenti di diritto costituzionale dell’Unione europea, Torino, Giappichelli, 2006, spec. 273 ss.). 54 I “controlimiti” sono stati, invece, opposti all’ingresso di norme comunitarie da parte di una discussa pronunzia del Consiglio di Stato, la n. 4207 del 2005. 55 Sent. 22 novembre 2005, in C. 114/04, con nota di Paterniti, C., La Corte di Giustizia apre al “sindacato diffuso di legittimità comunitaria”?, in www.forumcostituzionale.it.

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sé le questioni di “comunitarietà” originate da supposte violazioni di norme direttive.56 Superfluo, dunque, rilevare per l’ennesima volta il carattere “accentrato” di questa giurisprudenza. Quanto, poi, alla salvaguardia dei principi di base dell’ordinamento costituzionale, è da chiedersi se, anche nella prospettiva della “costituzionalizzazione” dell’Unione, essa possa seguitare ad aversi nelle forme usuali del sindacato accentrato. Si è tentato di argomentare altrove57 la tesi secondo cui la violazione dei principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale non potrà sa quanto pare— essere più sanzionata attraverso il meccanismo dell’annullamento della legge di esecuzione del trattato nella parte in cui determina l’immissione nell’ordine interno di norma comunitaria incompatibile coi principi suddetti. E ciò, in considerazione del fatto che il Trattato costituzionale ha tra i suoi principi di struttura quello, di cui all’art. I-5, della salvaguardia dei principi fondamentali dei singoli ordinamenti nazionali, la trasgressione dei quali ridonda dunque automaticamente in lesione del principio europeo di “copertura”. Per l’avvenire, dunque, qualora il Trattato costituzionale dovesse finalmente vedere la luce, davanti a norma comunitaria offensiva di principi fondamentali di diritto interno si tratterà non già di chiedere l’annullamento del Trattato stesso bensì di applicarlo per intero, nel “combinato disposto” degli artt. I-5 e I-6, il primato del diritto sovranazionale essendo comunque condizionato alla scrupolosa osservanza dei principi nazionali e, per ciò stesso, del principio europeo che fa ad essi rimando. Per quest’aspetto, come si vede, viene ad essere naturalmente sottolineato il ruolo dei giudici comuni quali garanti della conformità, oltre che del diritto interno a quello comunitario, anche del secondo al primo. Allo stesso tempo, però, in cui viene ad emersione il ruolo dei giudici, viene ad esser ugualmente rimarcato quello della Corte, e non per il mero fatto, pure di non secondario rilievo, costituito dalle indicazioni complessivamente date dalla giurisprudenza costituzionale in tema di diritti fondamentali e principi di struttura in genere dell’ordinamento, di sicuro idonee a lasciare 56

V., ad es., sent. n. 129 del 2006. … nel mio “Trattato costituzionale, europeizzazione dei «controlimiti» e tecniche di risoluzione delle antinomie tra diritto comunitario e diritto interno (profili problematici)”, in AA.VV., Giurisprudenza costituzionale e principî fondamentali. Alla ricerca del nucleo duro delle Costituzioni, a cura di S. Staiano, Torino, Giappichelli, 2006, 827 e ss., nonché in www.forumcostituzionale.it. 57

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un segno profondo nelle pratiche interpretativo-applicative del giudici comuni. Il significato del sindacato accentrato (e della giurisprudenza costituzionale per il suo tramite espressa) emerge, infatti, in tutto il suo spessore nei casi in cui la Corte di giustizia dovesse essere chiamata a pronunziarsi in merito alla supposta violazione dell’art. I-5, dal momento che, pur non dandosi ad oggi un rinvio pregiudiziale, per dir così, alla rovescia, ugualmente non si vede come la Corte stessa possa pronunziarsi causa cognita circa la violazione in parola se non facendo riferimento agli orientamenti della giurisprudenza nazionale (e, segnatamente, di quella costituzionale), la sola che possa dare l’interpretazione “quasi autentica” dei principi di diritto interno di cui si denunzia l’incisione. Forse, non è giusto affermare che la violazione dell’art. I-5 può essere denunziata davanti alla Corte di Lussemburgo unicamente dopo che una pronunzia della Corte costituzionale abbia accertato il superamento dei “controlimiti” da parte del diritto comunitario. Nulla, infatti, astrattamente si oppone a che lo Stato possa in via immediata e diretta rivolgersi al giudice comunitario a garanzia dei principi di base del nostro ordinamento. E, tuttavia, la circostanza per cui quello dell’art. I-5 è un principio-“contenitore”, che acquista corpo attraverso i principi di struttura degli ordinamenti nazionali, quodammodo “europeizzati”, fa sì che il giudizio della Corte comunitaria non possa non tener conto del modo con cui i principi stessi sono concretamente intesi e fatti valere nel loro ambiente di origine. Per questo verso, come si vede, i frutti del sindacato accentrato58 si proiettano altresì nella dimensione sovranazionale, contagiando beneficamente le esperienze giudiziali che in essa si avviano e svolgono e che hanno appunto bisogno di alimentarsi da quelli per giungere a compiuta maturazione. La seconda notazione ha riguardo al modo con cui la nostra Corte si è ad oggi posta davanti al meccanismo del rinvio pregiudiziale, in vista della uniforme applicazione del diritto dell’Unione. La giustificazione data dalla Consulta a sostegno del proprio sistematico, quanto però diffusamente criticato,59 diniego a rivolgersi alla Corte 58

… pur laddove prodotti con apporti “diffusi”, nei limiti dietro rilevati. Tra i molti altri, Cartabia, M., “La Carta di Nizza, i suoi giudici e l’isolamento della Corte costituzionale italiana”, in AA. VV., Riflessi della Carta europea dei diritti sulla giustizia e la giurisprudenza costituzionale: Italia e Spagna a confronto, a cura di A. Pizzorusso-R. Romboli-A. Ruggeri-A. Saitta-G. Silvestri, Milán-Madrid,Giuffrè-Tirant lo 59

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di giustizia, specie al presente e —di più— per l’avvenire, appare poggiare su basi teoriche assai gracili, per non dire palesemente inconsistenti, e può dar luogo a pratici inconvenienti di non poco rilievo. L’emarginazione della Corte dal circuito in cui, in modo fecondo, può svolgersi il dialogo tra giudici nazionali e Corte di Lussemburgo rischia, infatti, di essere messa in ulteriore evidenza, per un verso, dalla eventuale cessione, di cui un momento fa si diceva, delle antinomie derivanti dalla violazione delle direttive ai giudici comuni. Per un altro verso, poi, l’aumento del contenzioso in via diretta, su cui pure ci si è intrattenuti, può dar luogo ad effetti negativi di particolare gravità, qualora la nostra Corte dovesse anche per l’avvenire rifiutarsi di adire la Corte di giustizia in sede pregiudiziale. Tanto più se si considera che, per effetto di siffatta ostinata chiusura, potrebbero aversi inadempienze rispetto al diritto dell’Unione cui non si saprebbe poi come porre riparo, stante il categorico divieto d’impugnazione delle pronunzie della Corte costituzionale (art. 137, ult. c., cost.), divieto che tuttavia assai difficilmente potrà essere opposto e, comunque, resistere alle contrarie indicazioni provenienti dal giudice lussemburghese a presidio della legalità comunitaria, pur laddove —come si è dietro accennato— messa a rischio o, diciamo pure, lesa dal massimo dei garanti della rigidità costituzionale. Sta di fatto che, giusto o sbagliato che sia, il modo di porsi della nostra Corte davanti all’istituto del rinvio pregiudiziale denota una formidabile vocazione all’“accentramento”. Ogni cosa —si è qui pure riconosciuto— può esser vista in vario modo a seconda dei punti di vista. Il mancato ricorso al rinvio pregiudiziale da parte della nostra Corte è comunemente annoverato tra i segni di “diffusione”, per il sol fatto dell’incoraggiamento dalla stessa Corte fatto ai giudici ad avvalersi dello strumento in parola. Se, però, si considera che il privarsene da parte del tribunale costituzionale s’inscrive in una corniBlanch, 2003, 201 y ss.; Agosta, S., Il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia delle comunità europee ex art. 234 Trattato CE tra (ingiustificato?) horror obsequii della Corte costituzionale ed irresistibile vocazione espansiva del giudice comunitario, in AA.VV., La Corte costituzionale e le Corti d’Europa, cit., 349 ss.; Cardone, A., “Tutela dei diritti, Costituzione europea e giustizia costituzionale”, Dir. pubbl., 2/2005, spec. 410 e ss.; Sorrentino, F., “Il diritto europeo nella giurisprudenza della Corte costituzionale: problemi e prospettive”, Quad. reg., 3/2006, 630 e ss.; Costanzo, P., “Ordinamento giudiziario e giurisdizione costituzionale dell’Unione europea”, in P. Costanzo-L. Mezzetti-A. Ruggeri, Lineamenti, 338 ss.

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ce segnata da quella crescita esponenziale dei giudizi in via diretta, se ne ha che l’uno e l’altro elemento finiscono col comporre una vera e propria miscela esplosiva a danno della “diffusione”. Espansione della normativa europea nei territori degli Stati membri, aumento del ricorsi diretti, carenza di dialogo tra Corte costituzionale e Corte di giustizia: questo ed altro ancora, come si è tentato qui di mostrare, possono segnare i futuri sviluppi del nostro sistema di giustizia costituzionale, circoscrivendo in rilevante misura gli ambiti in cui i tratti di “diffusione” hanno modo di emergere e rendendo ad ogni buon conto assai disagevoli forme e tempi della loro piena affermazione.

LA INDEFENSIÓN JURISDICCIONAL DEL PODER CONSTITUYENTE Y LA DESTRUCCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN* Carlos RUIZ MIGUEL** SUMARIO: I. Premisas y propósito de este análisis. II. La defensa de los poderes constituidos. III. La defensa del Poder Constituyente: la especial vía jurisdiccional del artículo 161.2, CE. IV. La naturaleza constituyente del plan Ibarreche. V. Crítica del auto del Tribunal Constitucional de inadmisión de la impugnación contra el plan Ibarreche. VI. La admisión a trámite del plan Ibarreche como precedente para el nuevo Estatuto catalán. VII. Conclusiones.

I. PREMISAS Y PROPÓSITO DE ESTE ANÁLISIS Aquí se pretende suscitar una reflexión en el sentido de que una adecuada interpretación de la Constitución exige la admisión de todas las posibilidades que conduzcan a su preservación frente a los intentos de aniquilación de la misma. La Constitución establece así mecanismos para la defensa de sus principios (entre ellos, en España, el del Estado autonómico). En estas líneas se argumentará que la Constitución contiene diversos medios para su defensa, variados según el tipo de ataque se produzca: bien sea contra el poder constituyente o bien contra un poder constituido. A tenor de lo argumentado, se quiere formular la tesis de que el artículo * Una primera versión de este trabajo, con el título “El Estado autonómico y sus enemigos” se publicó en el diario La Ley, núm. 5911, 11 de diciembre de 2003. Una segunda versión se publicó con el título de “La indefensión jurisdiccional del Poder Constituyente”, Civitas Europa, núm. 12, 2004, pp. 209-240. Este trabajo es una revisión ampliada del anterior. ** Catedrático de Derecho constitucional en la Universidad de Santiago de Compostela.

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161.2, CE lejos de ser un enunciado “aparentemente vacío” constituye una pieza esencial para la defensa del poder constituyente que dio lugar a la Constitución y, por ende, del Estado autonómico en ésta establecido. Es una defensa que opera, por tanto, frente a ataques “pacíficos” que no se operen contra un poder constituido (sea por vía de una “ley” o de un “acto administrativo”). Como trataremos de argumentar, el artículo 161.2 es una “cláusula de cierre jurisdiccional de defensa de la Constitución frente a eventuales ataques al Poder Constituyente” (extraordinarios y, por tanto, no previstos) por alguno de los componentes del Estado, justamente, por aquellos que niegan la existencia de un Poder Constituyente unitario. La desactivación de este artículo 161.2 deja indefensa a la Constitución ante los intentos premeditados de su destrucción “legal”. El artículo 161.2 no es el único medio para proteger el Poder Constituyente. Existen otros procedimientos extraordinarios de carácter político para la defensa de la Constitución, a saber, los previstos en los artículos 116.3 y 4 y 155, CE. Sin embargo, aquí no nos detendremos en ellos. El Estado autonómico ha sido objeto de dos grandes oleadas de ataques a lo largo de su historia. En un principio existía el peligro de golpe de Estado que tuvo su realización más dramática el 23 de febrero de 1981, el Estado autonómico fue atacado en cuanto “autonómico”, siendo la abolición o, cuanto menos, la modificación del principio de autonomía uno de los objetivos del fracasado golpe de Estado producido en tal fecha. Dos decenios después, esos ataques se han producido de forma más sutil mediante la técnica de las reformas de los estatutos de autonomía que escondían una demolición de la Constitución donde el Estado autonómico, sin embargo, ha sido atacado en cuanto Estado. Esta segunda oleada de ataques se inicia en octubre de 2003, siendo la abolición del principio de unidad el objetivo del llamado plan Ibarreche (oficialmente llamado Propuesta de Estatuto Político de la Comunidad de Euskadi) y del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña. Este trabajo se sostiene sobre varias premisas fundamentales: 1) la distinción entre poder constituyente y poder constituido; 2) la consideración de que la reforma constitucional es un instituto distinto del Poder Constituyente; 3) la idea de que la reforma constitucional tiene límites, y no sólo formales, sino también materiales, y 4) la Constitución, como el resto del derecho, es producto de una mayoría que se impone a una minoría y no el fruto de la unanimidad.

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a) La distinción entre poder constituyente y poder constituido es la condición de existencia del propio derecho constitucional. Sin esa distinción todo legislador ordinario es también constituyente y, por lo mismo, no ha lugar al estudio de un derecho “constitucional” separado del “parlamentario” o del “legal”. La destrucción de esa distinción constituye, por tanto, la destrucción del derecho constitucional y de su producto: el Estado constitucional. Ahora bien, la distinción entre poder constituyente y poder constituido no es una cesura absoluta. Existen dos instituciones que enlazan ambos: el control de la constitucionalidad y la reforma constitucional lo que nos lleva a la siguiente premisa. b) En segundo lugar, la consideración de que la reforma constitucional es un instituto distinto del poder constituyente. Esta tesis presupone la existencia de límites a la reforma constitucional, pues en otro caso, sin ese límite no habría ninguna diferencia entre reforma constitucional y poder constituyente. c) En tercer lugar, la idea de que la reforma constitucional tiene límites, y no sólo formales, sino también materiales. Se sigue, por tanto la tesis sostenida en su día por Carl Schmitt distinguiendo las nociones de reforma y de destrucción de la Constitución. 1 d) En cuarto lugar, la Constitución, como el resto del derecho es producto de una mayoría que se impone a una minoría, y no el fruto de la unanimidad. Lo más deseable es que una norma jurídica se apruebe y se aplique con el unánime apoyo de sus destinatarios. Si ello fuera así, el establecimiento de un mecanismo de sanciones carecería de importancia. Pero el hecho cierto es que esa unanimidad, teóricamente posible, puede decirse que prácticamente nunca ha existido. Esto significa que lo habitual es que una mayoría imponga una norma a una minoría. En algunos casos esa mayoría es más numerosa que en otras, pero lo cierto es que existe una minoría que se opone a la aprobación o aplicación de una norma. Esa minoría o parte de la misma puede resignarse en su derrota y aceptar la aprobación o aplicación de la norma que no apoyó. Pero puede ocurrir 1 Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, trad. de Francisco Ayala, Madrid, Alianza, 1982 (1a. ed. alemana, 1928), p. 114. Esta tesis es compartida en España por Pedro de Vega (La reforma constitucional y la problemática del Poder Constituyente, Madrid, Tecnos, 1995, pp. 235 y 236) y Ruipérez, Javier (Proceso constituyente, soberanía y autodeterminación, Madrid, Biblioteca Nueva, p. 81).

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que, lejos de resignarse se resista a la norma. Esto último se ha demostrado como muy frecuente en la experiencia histórica. De ahí que el derecho establezca mecanismos de defensa de la aplicación de la norma aprobada para vencer los intentos de quienes se oponen a la misma. Los mecanismos de defensa serán distintos según que el ataque de la minoría se dirija contra una norma de un poder constituido o contra la norma del poder constituyente. La Constitución Española de 1978 es una ilustración de lo que se ha dicho: a) Es fruto de la distinción entre poder constituyente y poder constituido. Con independencia de las dudas existentes acerca del carácter constituyente de las Cortes elegidas en 1977,2 no cabe duda de que el referéndum del 6 de enero de 1978 sí tuvo una inequívoca significación constituyente. b) Considera que la reforma constitucional es un instituto distinto del poder constituyente. No otra cosa puede significar el que la reforma constitucional esté sometida a un procedimiento específico, algo que lo distingue del poder constituyente que actúa legibus solutus. c) Establece límites, no sólo formales, sino también materiales a la reforma constitucional. Por esta misma razón, compartimos la opinión que considera gravemente equivocada la doctrina establecida, muy irreflexivamente, por el Tribunal Constitucional3 que se hace eco de una opinión doctrinal que, amparándose en una interpretación literal del artículo 168 de la Constitución, y con independencia de que el resultado expuesto pueda resultar absurdo, niega la existencia de límites materiales implícitos al poder de reforma bien directamente,4 o bien indirectamente.5 Esta opinión, además, ignora completamente un límite expreso a cualquier reforma fijado por la propia Constitución en sus artículos 10.1 (que habla de los derechos 2

Cfr. Galán y Gutiérrez, Eustaquio, Estudio crítico del anteproyecto de Constitución y otras lecciones de filosofía del Estado, Madrid, 1978. 3 STC 48/2003, del 12 de marzo (fj 7o.). 4 Tajadura Tejada, Javier, “La dimensión externa del principio de constitucionalidad de los partidos políticos en el ordenamiento jurídico español”, Teoría y Realidad Constitucional, núms. 12 y 13, 2003-2004, pp. 223 y ss., pp. 238 y ss. 5 Pérez Royo, Javier, La reforma de la Constitución, Madrid, Congreso de los diputados, 1987, p. 202 (en el artículo 168 “lo que se pretende no es revisar la Constitución, sino impedir su revisión”). Cursivas de Pérez Royo.

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inviolables) y 2o. (que establece la indisoluble unidad de la nación española que es la patria indivisible de “todos” los españoles). Se ha podido argumentar así que tanto el artículo 10.1 como el 2o., CE, son claros límites expresos frente a una hipotética reforma constitucional.6 d) La Constitución, como el resto del derecho, es producto de una mayoría que se impone a una minoría, y no el fruto de la unanimidad. Ciertamente fue aprobada por un amplio consenso, pero ese consenso nunca ha sido sinónimo de unanimidad. De ahí que, con buen criterio, contemplara mecanismos de defensa frente a los eventuales ataques lanzados por quienes no aceptan su aplicación. II. LA DEFENSA DE LOS PODERES CONSTITUIDOS La Constitución establece unos principios fundamentales (unidad, autonomía, solidaridad y cooperación) y unas reglas que atribuyen determinadas competencias a determinados poderes constituidos. Como bien ha señalado Pérez Royo, las actuaciones o normas de un poder constituido (ya sea de una comunidad autónoma o del Estado central) que vulneren alguno de estos principios o reglas constitucionales son, materialmente, una ley de reforma de la Constitución. Ahora bien, cuando esa reforma material no se hace por el debido procedimiento formal, la misma es anulada.7 Precisamente para anular esas reformas materiales (regulaciones que cambian lo establecido en la Constitución al contradecirla), la Constitución prevé la existencia de controles. Esos mecanismos permiten evitar que en su actividad ordinaria los poderes constituidos, los órganos del Estado (tanto central como descentralizado) vulneren la Constitución. Así, se pretende que la producción de normas generales con rango de ley, o de normas generales de carácter infralegal o de normas singulares (actos administrativos) se lleve a cabo con respeto a lo dispuesto en la norma suprema. 6 Sobre el artículo 10.1, cfr. Jiménez Campo, Javier, “Algunos problemas de interpretación en torno al título X de la Constitución”, Revista de Derecho Político, núm. 7, 1980; sobre el artículo 2o., cfr. Ruiz Miguel, Carlos, O Dereito Público de Galicia, Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, 1997, p. 64; recensión a la obra “Constitución y autodeterminación”, de Ruipérez Alamillo, Javier, “Administración de Andalucía”, Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 29, 1997, pp. 367-373. 7 Pérez Royo, Javier “¿Juez de la constitucionalidad de la ley o censor parlamentario?”, El País, 6 de enero de 2004, p. 10.

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1. El control sobre la actividad legislativa Sin duda, la actividad políticamente más relevante en condiciones ordinarias (esto es, en la actuación de los poderes constituidos) es el ejercicio de la actividad legislativa. Esta actividad es generalmente controlada por el Tribunal Constitucional y, en ciertos casos, por las cortes generales. El Tribunal Constitucional tiene la facultad de conocer de la constitucionalidad de las normas con rango de ley: tanto de las que provienen de los órganos del Estado central (ley ordinaria, ley orgánica, reglamento parlamentario, real decreto ley y real decreto legislativo) como de los que provienen de los órganos del Estado descentralizado (leyes ordinarias, reglamentos parlamentarios y decretos legislativos). Así se desprende de diversos preceptos: artículos 153.a, 161.1.a y 161.2, CE, además de los artículos 27.2.e e f y 67, LOTC. La conformidad de estas normas con la Constitución se garantiza, como es sabido, a través de dos procedimientos: el recurso de inconstitucionalidad (artículos 161.1.a, CE, y 27, 31 ss., y 67, LOTC) y la cuestión de inconstitucionalidad (artículos 163, CE, y 27 e 35 y ss., LOTC). Con relación al “recurso de inconstitucionalidad” la regulación sobre la legitimación para interponer el mismo se ha revelado muy problemática. En efecto, cuando la norma con rango de ley proviene de un órgano del Estado central la misma puede ser recurrida por ciertos órganos centrales (presidente del gobierno y defensor del pueblo), por otros autonómicos (ejecutivos y legislativos) y por la propia oposición nacional (50 diputados o 50 senadores). Sin embargo, cuando la norma proviene un órgano del Estado descentralizado la misma puede ser recurrida por los mencionados órganos del Estado central y del Estado descentralizado, pero no por la oposición regional.8 El resultado es que cuando existe alguna agresión al orden constitucional por una mayoría de una comunidad autónoma, la minoría de esa comunidad autónoma no puede recurrir. De esta forma, queda velada la naturaleza de ciertos conflictos regionales que tienen su causa en la negación de la pluralidad interna de esa región autónoma y lo que es un eventual conflicto intrarregional producido por una opresión eventualmente inconstitucional de 8 Ya en su momento me pronuncié sobre la conveniencia de ampliar la legitimación para interponer recursos de inconstitucionalidad a la oposición regional y las disfunciones que provoca la situación actual. Cfr. Consejo de Estado y consejos consultivos autonómicos, Madrid, Dykinson, 1995, p. 205 y O Dereito Público de Galicia, cit., nota 6, p. 221.

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una mayoría regional sobre una minoría regional se convierte en un conflicto estatal entre toda la región y todo el Estado central. De esta forma, los conflictos, lejos de atenuarse, se amplifican y el victimismo regional tiene un motivo más para enfrentarse al Estado central. El artículo 150.1, CE trata de la posibilidad de que las cortes generales dicten una “ley marco” por la que se posibilite a las comunidades autónomas dictar leyes autonómicas que respeten el marco fijado por una ley de las cortes generales. pero añade ese precepto que las cortes generales, en dicha ley marco, pueden establecer los controles que consideren convenientes. Esos controles pueden ser parecidos a los que ejercen las cortes sobre los decretos legislativos donde el gobierno hace uso de una delegación hecha por las cortes. 2. El control sobre la producción de normas generales de carácter infralegal La producción de estas normas (mayormente, la actividad reglamentaria) está sometida a diversos tipos de controles realizados por los tribunales ordinarios, el Tribunal Constitucional y el gobierno central. Con carácter general, los artículos 106 y 153.c, CE encomiendan a los tribunales ordinarios la tarea de controlar la legalidad de la potestad reglamentaria. Este control, por tanto, compete a los tribunales que forman el Poder Judicial que es único para toda España. Ahora bien, la CE también prevé la posibilidad de la existencia de un tribunal superior de justicia (que es parte del Poder Judicial nacional) en las comunidades autónomas del artículo 151 (algo que después se amplió a las otras comunidades autónomas). Cuando las normas reglamentarias provienen del Estado central el control corresponderá a tribunales de alcance nacional (salas de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo) y cuando provengan del Estado descentralizado el control lo efectuarán las salas de lo contencioso administrativo de los tribunales superiores de justicia de la comunidad respectiva en única instancia. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional puede controlar la actividad reglamentaria de las comunidades autónomas por dos vías: el conflicto de competencias y el recurso de amparo. El conflicto de competencias puede ser positivo (cuando las dos partes pretenden la titularidad de la competencia) o negativo (cuando ninguna

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quiere asumir dicha competencia). En el caso de los conflictos positivos, cuando el gobierno central considere que un reglamento autonómico no respete el orden de competencias establecido por la Constitución, los estatutos de autonomía o las leyes orgánicas correspondientes (el llamado “bloque de la constitucionalidad”), puede formalizar, en el plazo de dos meses, conflicto positivo de competencias ante el Tribunal Constitucional (artículos 61.1 y 62, LOTC). Por su parte, también los gobiernos autonómicos pueden promover conflicto positivo de competencias contra el gobierno central (artículo 63, LOTC). En el caso de los conflictos negativos, el Tribunal Constitucional decidirá quién debe ejercer una competencia cuando la administración central del Estado o alguna administración periférica se niegan a tramitar una instancia presentada por un ciudadano por considerar que el conocimiento de la misma no es de su competencia (artículos 68 y ss., LOTC). El recurso de amparo puede ser un instrumento de control cuando el reglamento viole derechos fundamentales. Ciertamente, en un caso así, el examen del mismo se llevará a cabo inicialmente por los tribunales ordinarios siguiendo el correspondiente procedimiento de amparo ordinario, pero la eventual lesión de derechos fundamentales abre la posibilidad de que la cuestión también puede llegar a ser conocida por el Tribunal Constitucional por la vía del amparo constitucional (artículos 53.2 y 161.1.b, CE y 41 y ss., LOTC). El artículo 153.b, CE establece que el gobierno central previo dictamen del Consejo de Estado puede controlar el ejercicio de las potestades delegadas a las comunidades autónomas por la vía del artículo 150.2, CE. Este precepto permite que por ley orgánica sean transferidas o delegadas competencias de titularidad estatal a las comunidades autónomas. Mientras la transferencia supone una descentralización, la delegación no, pues hace posible la revisión de los actos del delegado por la autoridad delegante. Precisamente porque se trata de competencias delegadas y no transferidas es posible el control por el gobierno (las transferidas sólo pueden ser controladas por los tribunales). 3. El control sobre la producción de normas singulares o actos El control sobre las normas singulares o actos que puedan violar la Constitución se lleva a cabo por los tribunales ordinarios, por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal de Cuentas.

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Los mismos preceptos constitucionales que fundamentan la intervención de los tribunales ordinarios para controlar las normas generales de carácter infralegal sirven para fundar la intervención de estos mismos tribunales sobre los “actos administrativos” de los órganos del Estado. El artículo 2.a de la Ley 29/1998, del 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa, dice que “el orden jurisdiccional contencioso administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con: a. ... los elementos reglados... en relación con los actos del gobierno... cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos”. El tenor literal de este precepto pretende acabar con la categoría de los actos de gobierno o actos políticos, pretensión ésta que se halla lejos de merecer unánime aprobación.9 La lectura de este precepto, por tanto, nos conduciría a la conclusión de que todos los actos o normas singulares de los órganos ejecutivos serían revisables por la jurisdicción contencioso administrativa, lo que como se verá más adelante, no siempre resulta razonable ni funcional. El Tribunal Constitucional también puede controlar la producción de normas singulares o actos por dos vías: la del recurso de amparo y la del conflicto de competencias. El recurso de amparo constitucional (artículos 53.2 y 161.1.b, CE y 41 y ss., LOTC) protege contra las violaciones de los derechos fundamentales (artículos 14-29, además del 30.2, CE) que sean originadas por disposiciones (no legales, sólo infralegales), actos jurídicos o simple vía de hecho de los órganos ejecutivos colegiados de las comunidades autónomas o sus autoridades o funcionarios o agentes, siempre que previamente hubiese sido agotada la vía judicial del amparo ordinario (artículo 43.1, LOTC). Los artículos 61, 62 y 63 de la LOTC, básicos en la regulación de los conflictos positivos de competencias, que pueden surgir entre el gobierno de la nación y las comunidades autónomas o entre dos de estas comunidades, exigen claramente que se trate de “disposiciones, resoluciones y actos”, que no respeten el orden de competencias establecido en la Constitución, en los estatutos de autonomía, o en las leyes correspondientes. El contenido de la expresión “actos”, según el TC ha de entenderse como comprensiva de los actos administrativos, procedentes del ejercicio no 9

Garrido Cuenca, Nuria, El acto de gobierno, Barcelona, Cedecs, 1998, p. 733.

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reglamentario de las potestades o facultades que le están atribuidas a la administración pública, y cuyo vario contenido es evidente, aunque una de sus más trascendentales manifestaciones doctrinales diferencie los actos resolutorios que ponen fin a los procedimientos administrativos, de los actos de trámite que instrumentan el procedimiento, al ordenar sus fases previas de diferente condición, pero necesarias todas ellas para hacer viable la resolución definitiva, pudiendo unos y otros originar conflictos de competencias al no existir ningún limite expreso que restrinja dicho concepto y que rebaje su alcance natural ni tampoco razón alguna para distinguir dentro de los actos de simple trámite, los que sean de trámite cualificado de los que no tengan tal condición.10 El Tribunal Constitucional ha llegado a incluir como objeto del conflicto positivo de competencias disposiciones como circulares o instrucciones emanadas de un ministerio,11 un simple oficio de un director general a otro12 o incluso puras actuaciones materiales.13 Finalmente, el Tribunal de Cuentas puede llevar a cabo un control sobre la actividad económico contable de los órganos del Estado. Esta actividad económico contable puede, eventualmente, ser atentatoria no sólo de las leyes contables, sino también de la Constitución. El artículo 153.d, CE encomienda al Tribunal de Cuentas nacional el control sobre la actividad económica y presupuestaria de las comunidades autónomas. Esta previsión complementa al artículo 136, CE en el que se recoge la figura del Tribunal de Cuentas como “supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público”. El artículo 4o. de la Ley Orgánica 2/1982, del 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas incluye a las comunidades autónomas en el “sector público”, pero esto no era necesario porque el Tribunal de Cuentas es un órgano del Estado global y no sólo del Estado central. Dos cuestiones merecen ser recordadas aquí: la primera es la relativa al sujeto controlante; la segunda se refiere al significado del control. En cuanto al sujeto controlante, el artículo 153.d, CE es claro: el Tribunal de Cuentas controla la actividad económica y presupuestaria de las comunidades autónomas. Sin embargo, por un lado, el artículo 1o. de la 10 11 12 13

STC 143/1985, 24 de octubre, fj 3o. STC 57/1983, 28 de junio, fj 1o. STC 220/1992, 11 de diciembre. STC 101/1995, 22 de junio.

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LO del Tribunal de Cuentas (que dice que este órgano tiene competencia sobre todo el territorio nacional “sin perjuicio de los órganos fiscalizadores de cuentas que para las comunidades autónomas puedan preverse en sus estatutos”) y, por otro, el artículo 22 de la LOFCA (que declara que corresponde al Tribunal de Cuentas el control económico y presupuestario de las comunidades autónomas “además de los sistemas e instituciones de control que pudieran adoptar en sus respectivos estatutos”) complican la cuestión. La solución parte del principio de que la CE es la norma suprema y las leyes no pueden contradecirla. Desde esta perspectiva, está fuera de discusión que la competencia del Tribunal de Cuentas para juzgar y fiscalizar la actividad económica y presupuestaria de las comunidades autónomas es indisponible para el legislador. La ley no puede privar al Tribunal de Cuentas de una competencia que le fue otorgada por la Constitución. Por lo tanto, la competencia de control (entendido en su sentido técnico-jurídico) de las comunidades autónomas corresponde exclusiva y necesariamente al Tribunal de Cuentas nacional. Los órganos autonómicos no pueden sustituir la tarea del Tribunal de Cuentas, sólo pueden ayudarlo. Es incluso inaceptable delegar en los órganos autonómicos las funciones de estricto control. Lo único posible es delegar las tareas de instrucción o de preparación previas al ejercicio do control. En relación con el significado del control, el Tribunal de Cuentas ejerce dos funciones en relación con las cuentas de las comunidades autónomas y de los demás poderes públicos. En primer lugar, fiscaliza las cuentas y juzga si las mismas cumplen con los requisitos legales y contables. Si no es así, puede emitir un informe censurando esas cuentas. En la tarea de fiscalización, el Tribunal de Cuentas no ejerce un control en sentido propio y, por eso mismo, esa actividad sí es delegable en los órganos autonómicos. Pero además, en segundo lugar, ejerce jurisdicción contable. En el ejercicio de esta jurisdicción el Tribunal exige a los servidores públicos que indemnicen a la administración pública por los daños y pérdidas causados con su actuación. Esta función sí es propiamente de control y no puede ser delegada en los órganos autonómicos. Precisamente porque ejerce jurisdicción, el artículo 136.3, CE exige para sus miembros la misma independencia, inmovilidad e incompatibilidades que la existente para los jueces. Las decisiones del Tribunal de Cuentas en el ejercicio de su función de enjuiciamiento pueden recurrirse ante la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

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III. LA DEFENSA DEL PODER CONSTITUYENTE: LA ESPECIAL VÍA JURISDICCIONAL DEL ARTÍCULO 161.2, CE Acabamos de ver que existen unos mecanismos para defender a los poderes constituidos del Estado frente a ataques “ordinarios” (ya se produzcan a través de una “norma con rango de ley” o de un “reglamento” o “acto administrativo”). Este tipo de ataques a los poderes constituidos son relativamente frecuentes. Pero, como se dijo al principio, los ataques efectuados, no contra un poder constituido, sino contra el Poder Constituyente, que tienen una naturaleza distinta y no sólo poseer un carácter “extraordinario” o infrecuente. Imaginemos por ejemplo un ataque al Estado autonómico consistente en la proclamación de la independencia de un territorio. Parece claro que una declaración de independencia no se puede hacer a través de un acto administrativo ni a través de una ley, por la sencilla razón de que ninguna ley permite a la administración llevar a cabo tal acto y ninguna disposición de la Constitución habilita a un parlamento autonómico a dictar una ley independizando una parte del territorio nacional. En consecuencia, un intento como ése, extraordinario, se lleva a cabo a través de medios también extraordinarios que pueden ser violentos o pacíficos. La respuesta a un intento de minar el Poder Constituyente por medios violentos está claramente prevista en el ordenamiento. Pero ¿qué ocurre si el ataque al poder constituyente se realiza por medios pacíficos? En este último caso ese carácter pacífico lleva consigo el que un intento pretenda estar revestido de una apariencia de legalidad. Un ejemplo de ello sería una declaración de independencia de un territorio. En tal supuesto, es lógico que los medios de defensa sean distintos de lo habitual. Ante un ataque al Estado autonómico del tipo de una declaración de independencia se han planteado dos posibilidades. La primera es la pura y simple inacción.14 De acuerdo con estas interpretaciones, en tanto en cuanto no hay una ley o un acto administrativo falta el objeto para reaccionar. La consecuencia no sería otra, en un ejemplo como el antes formulado a título de hipótesis, que contemplar cómo un o unos órganos creados al amparo de la Constitución del Estado 14 Rubio Llorente, Francisco, “Una impugnación equivocada”, El País, 8 de noviembre de 2003, pp. 13 y14; Portero Molina, José Antonio, “¿Qué van a recurrir?”, La Opinión de Coruña, 9 de noviembre de 2003, p. 36; Recalde, José Ramón, “Formas necesarias y juegos prohibidos”, El País, 10 de diciembre de 2004, pp. 11 y 12.

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y financiados con los impuestos estatales dedican su tiempo y recursos a destruir la Constitución y el Estado mientras gozan de inmunidad en su labor de destrucción en tanto en cuanto no lleguen a dictar una ley o un acto administrativo. El resultado de esta interpretación sería que el Estado tendría que asistir, maniatado de pies y manos, al espectáculo de la destrucción del Estado por un órgano del propio Estado (aunque sea un órgano del Estado descentralizado). El destructor tendría plena libertad de acción (mientras, eso sí, no haga violencia ni dicte una ley o un acto administrativo) y el destruido tendría que sufrir calladamente la operación. Lo absurdo de semejante conclusión nos pone de manifiesto que ante un intento de destrucción del Estado por sus enemigos, pertenece a la naturaleza de las cosas que tenga que haber otra posibilidad, a saber, que el Estado pueda defenderse. En efecto, conviene recordar algunas consideraciones de los clásicos sobre la ley (y la Constitución es la ley suprema). La ley ha de tener como objeto el bien común15 y por eso se puede imponer legítimamente. Como dice Suárez, “así como las leyes se imponen a una comunidad, deben darse principalmente por el bien de la comunidad”.16 En esta argumentación se acepta que la Constitución Española se impone a la comunidad española porque se ha dado en bien de la misma. Por eso mismo, a la hora de interpretar la ley (la Constitución) hay que atender a una finalidad: conseguir el bien de la comunidad que persigue la norma y no su destrucción. Suárez recuerda un principio del Digesto, según el cual: “cuando una frase se ajusta a dos pensamientos, se ha de preferir el que se ajusta mejor a la cosa que se trata de hacer”.17 Por tanto, si lo que se trata de hacer es el bien común de España, de las interpretaciones posibles de la Constitución, habrá que elegir la que promueve ese bien común (y, en concreto, su bien más primario, la propia preservación de la comunidad para la que se dicta esa ley llamada Constitución) y no la que pretende su destrucción. Pero habría otra posibilidad que sería entender que ante un ataque de esa naturaleza sí que existen medios de defensa. Ese sería el papel del ar15 Soto, Domingo de, De la justicia y el derecho, trad. de Marcelino González Ordóñez, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1967, libro I, cuestión I, artículo II, t. I, p. 11. 16 Suárez, Francisco, Tratado de las leyes y de Dios legislador, trad. de José Ramón Eguillor Muniozgurren, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1967, libro I, capítulo VII (t. I, p. 39). 17 Ibidem, libro VI, capítulo I, t. IV, p. 627.

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tículo 161.2, CE. El artículo 161.2, CE es uno de esos preceptos cuya singularidad reside en que la importancia del mismo para atender satisfactoriamente a un problema ni siquiera llegó a ser imaginada por los autores de la Constitución.18 La Constitución norteamericana de 1787 con sus primeras adiciones de 1791 es pródiga en ejemplos que también podemos encontrar en otras Constituciones. El hecho de que el artículo 161.2, CE hable de la posibilidad de impugnar (es decir, “combatir”, combatir un ataque precisamente) disposiciones y resoluciones constituye precisamente la sustancia del medio defensivo previsto en la Constitución. En definitiva, ¿cuál es el objeto de la impugnación del 161.2? El texto habla de disposiciones y resoluciones. Ciertamente, el claro tenor del 161.2, CE ha quedado perturbado por una indebida traducción de la LOTC y así lo que en la CE son, sencillamente, disposiciones, en la LOTC se convierten en “disposiciones normativas sin fuerza de ley” (artículo 76, LOTC). La tesis según la cual la impugnación del artículo 161.2, CE podría ser utilizado para defender el Poder Constituyente ha sido cuestionada por algunos autores. Para éstos, por disposiciones y resoluciones hay que entender una norma jurídica (Portero Molina), una disposición normativa (Rubio Llorente) o una manifestación de voluntad que ponga fin término a un procedimiento porque decide sobre el fondo o hace imposible su continuación (Rubio Llorente). Así las cosas, esta corriente doctrinal aproxima la impugnación a los procedimientos ordinarios de control de la constitucionalidad convirtiéndola en poco más que una especialidad procesal para examinar los mismos objetos que pueden ser evaluados con otros mecanismos. En efecto, ya en 1979 Rubio Llorente (junto con Aragón Reyes) sostuvo que en el 161.2 no se establecían nuevas competencias del TC ni otros procedimientos de impugnación que no fuesen los previstos en el 161.19 Posteriormente, cuando la LOTC no compartió sus tesis 18

Fernández, Tomás Ramón recuerda, con razón, que “la Ley nunca tiene, «prima facie», una respuesta inequívoca y concluyente por la sencilla razón de que su autor no pudo siquiera adivinar que tales situaciones pudieran llegar a plantearse”, “Sobre la viabilidad de la impugnación”, ABC, 14 de noviembre de 2003, p. 12. Cfr. la versión ampliada de este trabajo, “Sobre la viabilidad de la impugnación jurisdiccional del plan Ibarretxe”, Teoría y Realidad Constitucional, núm. 14, 2004, pp. 117 y ss. 19 Rubio Llorente, Francisco y Aragón Reyes, Manuel, “Enunciados aparentemente vacíos en la regulación constitucional del control de la constitucionalidad”, REP, núm. 7, 1979, pp. 165 y 166.

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y estableció la sustantividad propia de la impugnación, ambos autores volvieron a criticar esta configuración.20 Frente a la anterior opinión doctrinal cabe contraargumentar que el objeto de la impugnación del artículo 161.2 es distinto del de los procedimientos ordinarios de defensa de la Constitución. En efecto, para combatir leyes y actos administrativos ya hay mecanismos específicos, como se ha dicho. Aquí, precisamente, reside la idoneidad del artículo 161.2, CE, en que “su objeto es algo distinto de las «leyes» y los «actos» administrativos”.21 El objeto del 161.2 (disposiciones y resoluciones) se determina así por vía negativa (esto es, los que no sean actos administrativos ni leyes) y no por vía positiva, pues la esencia del precepto es constituir una “cláusula de cierre jurisdiccional de defensa de la Constitución frente a eventuales ataques extraordinarios” (en cuanto no previstos en los procedimientos ordinarios de control de la constitucionalidad) al Estado por alguno de sus componentes.22 Por eso mismo, el artículo 76, LOTC al establecer como objeto de la impugnación “disposiciones normativas sin fuerza de ley” está restringiendo, en mi opinión, inconstitucionalmente el objeto de la impugnación constitucionalmente previsto que sólo habla de disposiciones (aparte de las resoluciones). Por eso, el criterio para determinar el objeto debe ser la CE y no la LOTC. Se ha dicho que los acuerdos impugnados no disponen ni resuelven nada; pero no es así. Lo que esos acuerdos han dispuesto es, nada más y nada menos, que la apertura de un proceso constituyente en el País Vasco. La jurisprudencia constitucional, lejos de desautorizar la opinión que defendemos sobre la naturaleza de la impugnación del artículo 161.2 como 20 Rubio Llorente, Francisco y Aragón Reyes, Manuel, “La jurisdicción constitucional”, en García de Enterría, Eduardo y Predieri, Alberto, La Constitución Española de 1978. Estudio sistemático, Madrid, Civitas, 1980, pp. 855 y 856. De la misma opinión, incluso después de la aprobación de la LOTC, era Garrido Falla, Fernando, “Comentario al artículo 161.2”, en Garrido Falla, Fernando (coord.), Comentarios a la Constitución, Madrid, Civitas, 1985, pp. 2367 y 2368. 21 Fernández Farreres, Germán, “Comentario al artículo 76”, en Requejo Pagés, Juan Luis (coord.), Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Madrid, Tribunal Constitucional-Boletín Oficial del Estado, 2001, p. 1229. 22 Ya en 1988, Manuel Aragón defendía, con reticencias una posición muy parecida al decir que el 161.2 es “una medida de cierre del sistema... pero aun como medida de cierre no deja de plantear determinados problemas” (Aragón Reyes, Manuel, “Comentario al artículo 161”, en Alzaga, Óscar, Comentarios a las leyes políticas. Constitución Española de 1978, Madrid, Edersa, 1988, t. XII, p. 225.

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se ha dicho,23 creemos que más bien, lo avala. En primer lugar, la STC 64/1990 avala que este procedimiento no es el cauce para recurrir lo que por otros cauces (recurso de inconstitucionalidad, conflicto positivo de competencias) puede ser recurrido,24 aunque una sentencia posterior haya desdibujado esta doctrina permitiendo el uso del 161.2 para impugnar lo que también podría ser recurrido por otra vía.25 A contrario sensu, debemos admitir que hay vulneraciones de la Constitución que no pueden ser frenadas por el recurso de inconstitucionalidad ni por el conflicto de competencias. Para hacer frente a esta objeción se podría argumentar, utilizando las palabras de la STC 64/1990, que el 161.2 pretende configurar una especie de recurso de inconstitucionalidad frente a reglamentos o actos administrativos. Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha considerado como objeto impugnable resoluciones que, por sí misma no pueden ser consideradas ni como un reglamento ni como un acto administrativo. Así, la STC 16/1984 considera impugnable la resolución del presidente del Parlamento de Navarra proponiendo a S. M. el rey la designación de don José Ángel Zubiaur Alegre como presidente del gobier23 Uría Etxebarría, Margarita, “El Constitucional y el Estado preventivo de derecho”, El País, 16 de noviembre de 2003, p. 25. 24 STC 64/1990, del 5 de abril (ponente: García-Mon), FJ 1o.: “Los artículos 76 y 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional configuran a tal fin un procedimiento que, aun cuando coincidente en sus trámites con el conflicto positivo de competencias (por remisión del artículo 77 a los artículos 62 a 67 de la Ley Orgánica), encuentra sustantividad propia precisamente en supuestos, como el presente, en los que el gobierno imputa a una disposición sin fuerza de ley de comunidad autónoma —o, en su caso, a una resolución de alguno de sus órganos— un vicio de inconstitucionalidad que, no consistiendo en la infracción del orden constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas, «no podría ser, en razón del rango infralegal de la disposición impugnada, eficazmente denunciado a través del recurso de inconstitucionalidad», únicamente procedente contra «disposiciones normativas o actos con fuerza de Iey» [artículo 2.1 a) de la LOTC ], «ni se avendría tampoco, en razón del objeto de la pretensión deducida, a los límites del conflicto positivo de competencias», legalmente contraído a las controversias que opongan al Estado y a las comunidades autónomas o a éstas entre sí acerca de la titularidad de las «competencias asignadas directamente por la Constitución, los Estatutos de Autonomía o las Leyes Orgánicas u ordinarias dictadas para delimitar los ámbitos propios del Estado y las Comunidades Autónomas» (artículo 59, LOTC)”. 25 STC 184/1996, del 14 de noviembre (ponente: Vives), fj 1o. “dada la remisión que el artículo 77, LOTC efectúa a los artículos 62-67 también de la LOTC que regulan los conflictos de competencia, nada impide que resolvamos en este proceso la controversia planteada declarando la titularidad de la competencia controvertida”.

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no de Navarra, todo ello a pesar de que, como es notorio, el presidente sólo lo es después del real decreto de nombramiento y no después de la proposición del presidente de la cámara.26 En el mismo sentido, la STC 44/1986 considera impugnable (y, de hecho, anula) una resolución del presidente de la Generalidad de Cataluña que “presta aprobación al Convenio, no fechado, suscrito con el presidente del Consejo Regional de Murcia”. A juicio del Tribunal, la resolución de un presidente regional aprobando un convenio materialmente inconstitucional convierte a esa resolución en algo ya impugnable por cuanto que el convenio materialmente inconstitucional sólo podría llegar a tener vigor merced a la sucesión de una serie de actos que se refieren al mismo. Por eso, tales actos sí son recurribles.27 Como se puede comprobar, este caso presenta importantes similitudes con el caso relativo a la aprobación del “plan Ibarreche”. A tenor de lo anterior, cabe afirmar que este precepto constitucional, lejos de ser un enunciado vacío como algunos han pretendido, tiene todo su sentido como medio de defensa frente a ataques sinuosos que, sin empleo de violencia, pretenden destruir el Estado por vías sedicentemente pacíficas distintas de la ley y del acto administrativo. 26 STC 16/1984, del 6 de febrero (ponente: Díez de Velasco), fj 4: “No cabe duda de que el acto compuesto de nombramiento, el cual comprende cada uno de los que lo forman, ha de incluirse en su conjunto y en cada una de sus partes dentro de la materia constitucional, por lo que el TC no puede compartir la tesis de que la cuestión planteada sea de mera legalidad ya que transciende de la misma para incidir en el orden constitucional. ... tampoco puede admitirse que el acto del Parlamento Foral sea de mero trámite, dado que culmina el procedimiento a seguir por la comunidad foral —dotada de personalidad jurídica—, al que pone fin. Por ello se configura como un acto de carácter resolutorio, sin perjuicio de que, dada la naturaleza de acto compuesto que tiene el nombramiento, la decisión de la Comunidad pase a integrarse en tal acto, del que forma parte”. 27 STC 44/1986, del 17 de abril (ponente: García-Mon), fj 4.b: “La resolución del Presidente de la Generalidad aprobatoria del Convenio no es susceptible de recurso, según otro de los motivos de oposición del representante de Cataluña. Razona para ello que la aprobación impugnada no puede separarse del Convenio y que, por tanto, no procede la impugnación de un acto que aisladamente considerado no tiene contenido recurrible. El argumento carece de consistencia y viabilidad a los efectos pretendidos. Porque si bien es verdad que el Convenio es una unidad como tal, también lo es que, como ocurre con los negocios jurídicos en general, nace a la vida del derecho tras un iter en el que han de producirse una serie de actos que, en cuanto tales, son separables y enjuiciables desde la perspectiva de las normas que a ellos concretamente se refieren. Y esto es lo que se ha hecho: denunciar la aprobación por falta de los requisitos a que está sometida”.

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Admitiendo que la impugnación del 161.2 tiene un objeto distinto, se plantea el problema de cuál puede ser el contenido de la sentencia que resuelva la impugnación. En principio, la regulación del procedimiento del 161.2 hecha por la LOTC peca de lo mismo que sucedía con su objeto. Del mismo modo que el artículo 76, LOTC convierte en “disposiciones normativas sin fuerza de ley” lo que en el artículo 161.2, CE son simplemente disposiciones, el artículo 77, LOTC parece difuminar la especificidad del precepto constitucional al establecer que el procedimiento de las impugnaciones del 161.2 sea el mismo que el de los conflictos positivos de competencia. De acuerdo con tal procedimiento, el conflicto positivo de competencias se concluye con una sentencia de un doble contenido: declaratorio (la sentencia “declarará la titularidad de la competencia controvertida”) y anulatorio (acordará, “en su caso, la anulación de la disposición, resolución o actos”). Y, en efecto, el escrito de impugnación presentado por el abogado del Estado pide que el Tribunal declare inconstitucionales y nulos los dos acuerdos impugnados. Para analizar esta cuestión conviene recordar, de entrada, que el hecho de que la impugnación del 161.2 tenga establecido el mismo procedimiento que el conflicto positivo de competencias no significa que tengan la misma sustancia. A la luz de esta premisa, la sentencia tiene un contenido ineludible: “declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del objeto impugnado”. Dado que no estamos ante un conflicto positivo de competencias, no tiene por qué declarar la titularidad de ninguna competencia, entre otras cosas porque el poder constituyente no es una competencia. En cuanto al segundo contenido de la sentencia, a mi juicio, no es de contenido necesario en las impugnaciones del 161.2, aunque en algún caso sí que podría resultar procedente: a saber la “anulación, en su caso, del objeto impugnado”. IV. LA NATURALEZA CONSTITUYENTE DEL PLAN IBARRECHE Se conoce como plan Ibarreche a la Propuesta de Estatuto Político de la Comunidad de Euskadi. No es necesario analizar aquí con detalle el articulado de esta propuesta. Baste, por el momento, decir que en su preámbulo esta propuesta afirma que “el pueblo vasco tiene derecho a decidir su propio futuro, tal y como se aprobó por mayoría absoluta el 15 de febrero de 1990 en el Parlamento vasco y de conformidad con el dere-

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cho de autodeterminación de los pueblos”. Esta afirmación encuentra su desarrollo, principalmente, en los artículos 1o., 2o. y 18 de la propuesta. Según el artículo 1o., “Como parte integrante del Pueblo Vasco o Euskal Herria, los Territorios vascos de Araba, Bizkaia y Gipuzkoa, así como los ciudadanos y ciudadanas que los integran, en el ejercicio del derecho a decidir libre y democráticamente su propio marco de organización y de relaciones políticas, y como expresión de su nacionalidad y garantía de autogobierno, se constituyen en una comunidad vasca libremente asociada al Estado español bajo la denominación de comunidad de Euskadi. El artículo 2.2, por su parte, dispone que “desde el respeto al principio democrático, podrán agregarse a la comunidad de Euskadi los enclaves territoriales que, estando situados en su totalidad dentro de su territorio, se manifiesten, libre y democráticamente a favor de su incorporación”, todo ello omitiendo la voluntad soberana de España, en cuyo territorio se encuentran Villaverde de Trucíos, Treviño. Finalmente, el artículo 18.1 afirma que “los Poderes de Euskadi emanan de su ciudadanía, a quien corresponde, en todo caso, la legitimidad de su articulación y su ejercicio a través de sus propias Instituciones de Autogobierno”. Por tanto, esos poderes dejan de emanar del Poder Constituyente español (artículo 1.2, CE: “La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”). La lectura de estos preceptos revela que estamos ante una negación, pura y simple, del Poder Constituyente español, aludido en el preámbulo y en los artículos 1.2 y 2o., CE. Esta propuesta dejó de ser un mero informe a partir del acuerdo del gobierno vasco del 25 de octubre de 2003, mediante el que se aprueba esta propuesta y se da traslado de ella al presidente del Parlamento vasco “de conformidad con lo exigido por el artículo 46.1.a del Estatuto de Autonomía para el País Vasco”. A este acuerdo del gobierno vasco del 25 de octubre de 2003, se le suma otro acuerdo, no menos importante, el acuerdo de la mesa del Parlamento vasco adoptado en su reunión del 4 de noviembre de 2003, mediante el que admite a trámite “la propuesta de reforma, para su tramitación conforme al procedimiento legislativo ordinario, y ordena su remisión a la Comisión Parlamentaria de Instituciones e Interior y su publicación en el Boletín Oficial del Parlamento Vasco, abriendo además un plazo para que presenten enmiendas los miembros del Parlamento y los grupos parlamentarios”.

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El plan, entendido como la propuesta sumada al acuerdo del gobierno vasco del 25 de octubre de 2003 y el acuerdo de la mesa del Parlamento vasco del 4 de noviembre de 2003, a nuestro juicio, ni es un acto administrativo, ni una ley, ni siquiera una “reforma constitucional”. En primer lugar, en mi opinión, no estamos ante un acto administrativo. Ciertamente, existen varias demandas presentadas ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en vía contencioso administrativa contra el acuerdo del gobierno vasco del 25 de octubre aprobando la propuesta: las del “Colectivo de Funcionarios Públicos «Manos limpias»”;28 la Diputación Foral de Álava y la Diputación Foral de Navarra. La demanda del colectivo “Manos limpias”, que recurrió aduciendo que el plan Ibarreche modificaba el estatuto de los funcionarios públicos (que, hasta ahora, es competencia del Estado) ha sido admitido, habiendo el TSJPV rechazado las alegaciones del gobierno vasco de incompetencia del tribunal y de falta de legitimación del recurrente (auto del 22 de marzo de 2004). Sin embargo, el TSJPV (auto del 17 de diciembre de 2003) se negó a acceder a la petición de “Manos limpias” de suspender cautelarmente el acto recurrido. La Diputación Foral de Álava, por su parte, también ha recurrido el acuerdo del gobierno vasco del 25 de octubre de 2003 aduciendo falta de audiencia, habiendo sido admitida su demanda mediante auto del TSJPV de 18 de noviembre de 2003. Finalmente, el TSJPV también ha admitido la demanda de la Diputación Foral de Navarra. Además de la impugnación por la vía contencioso administrativa, el gobierno navarro ha abierto la puerta al planteamiento de un conflicto positivo de competencias ante el TC. Como paso previo, en noviembre de 2003 efectuó un requerimiento al gobierno vasco para que anulara su propuesta (el acuerdo de 25 de octubre de 2003). El gobierno vasco lo rechazó el 16 de noviembre. A través de este eventual conflicto positivo, el gobierno de Navarra pretendía que se reconociera a Navarra la exclusividad de algunas competencias que el plan considera, sin embargo, exclusivas de la comunidad vasca: así, por ejemplo, el plan Ibarreche afecta a la facultad exclusiva de Navarra para establecer relaciones con el Estado y con el resto de las comunidades autónomas o para acometer de manera autónoma la reforma de la propia ley orgánica de reintegración y amejoramiento del régimen foral. 28 Procedimiento ordinario núm. 2827/2003 seguido ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

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Ciertamente, la ultrajudicialista proscripción de la categoría de los actos políticos o actos de gobierno (presentes, por lo demás, en otros países de nuestro entorno como los Estados Unidos de América o el Reino Unido) expresada en el artículo 2.a de la Ley 29/1998, del 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, complica la situación. El citado artículo 2.a de la Ley 29/1988 dice que “el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con: a. ... los elementos reglados... en relación con los actos del Gobierno... cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos”. Y, en efecto, son ya varios los autos de la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que afirman la posibilidad de controlar en vía contencioso-administrativa el acuerdo del gobierno vasco del 25 de octubre de 2003 (autos del 17 de noviembre de 2003 y 22 de marzo de 2004). Esta es la solución que propugna Tomás Ramón Fernández, quien recuerda que, a efectos impugnatorios, el artículo 25.1 de la Ley 29/1998 equipara las resoluciones a los actos de trámite cuando éstos decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Según Fernández, es indudable que el acuerdo del gobierno vasco produce indefensión a Álava.29 Pero ante este argumento cabe hacer varias objeciones: por un lado, hay pie para dudar esa actuación del gobierno vasco sea una actuación administrativa, ya que más bien resulta pura y sencillamente, política (no en vano el texto se califica como Estatuto Político de la Comunidad Vasca) por lo que, como tal, debe ser tratada.30 Por otro, este planteamiento deja sin solucionar el qué se hace con el acuerdo de la mesa del Parlamento vasco adoptado en su reunión del 4 de noviembre de 2003, mediante el que admite a trámite “la propuesta de reforma, para 29

Fernández Rodríguez, Tomás Ramón, op. cit., nota 18, p. 12. De esta opinión es Esteban, Jorge de, “La impugnación”, El Mundo, 14 de noviembre de 2003, p. 10. Tomás Ramón Fernández, sin embargo, considera que al recurso de la Diputación de Álava “tampoco podría oponérsele hoy la antigua y ominosa excepción del acto político felizmente eliminada en el artículo 2.a de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según el cual corresponde en todo caso a los tribunales de dicha jurisdicción la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales (aquí el de audiencia y defensa ya citado), así como el de los elementos reglados (la competencia del órgano siempre lo es) de los actos de los consejos de gobierno de las comunidades autónomas «cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos». Sobra, pues, especular con esa naturaleza”. Idem. 30

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su tramitación conforme al procedimiento legislativo ordinario”, pues este acuerdo no puede ser recurrido en vía contencioso-administrativa. En segundo lugar, el llamado plan Ibarreche tampoco es una ley ni un estatuto de autonomía. Aunque el Congreso de los Diputados aceptara su admisión a trámite como si fuera una proposición de ley (y, concretamente, como reforma de un Estatuto de autonomía)31 su apariencia y su contenido es notoria e inconfundiblemente otra. Su contenido no es el de una ley, sino un texto constitucional. En tercer lugar, no sólo no es una ley ni un estatuto de autonomía, sino que formalmente, tampoco es una reforma de un instrumento jurídico anterior. Antes bien, es una derogación del Estatuto de Autonomía vasco vigente. La mesa del Congreso lo calificó como reforma de Estatuto de Autonomía, realizando esta fraudulenta calificación con una notoria violación de la normativa vigente,32 pues la disposición final primera del plan Ibarreche deja claro que no es una reforma, sino una derogación expresa de todo el Estatuto de Autonomía vigente. 33 En cuarto lugar, tampoco opera una reforma de la Constitución. Éste ha sido el punto en el que la confusión doctrinal ha sido mayor. Han sido varias las opiniones que han considerado que, materialmente, este plan supone una reforma de la Constitución, tanto en vía doctrinal como en vía judicial.34 Pero como bien vio el profesor Pérez Royo, este plan va 31 La mesa del Congreso de los Diputados publicó la iniciativa en el Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, núm. B-149-1, 21 de enero de 2005 pp. 1 y ss. Esta publicación se hizo dentro de la “Serie B: PROPOSICIONES DE LEY”. 32 La mesa del Congreso en su reunión del 21 de enero de 2005 acordó admitir a trámite el plan Ibarretxe y lo calificó como Propuesta de Reforma de Estatuto de Autonomía. Para ello adujo unos supuestos fundamentos jurídicos totalmente fraudulentos (“al amparo de lo dispuesto en el artículo 31.1.4 del Reglamento” y “de conformidad con el punto séptimo de la resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados sobre procedimiento a seguir para la tramitación de la reforma de los estatutos de Autonomía, de 16 de marzo de 1993”). 33 “... el presente Estatuto político sucederá y sustituirá, a su entrada en vigor, al que fuera aprobado por la Ley Orgánica 3/1979, del 18 de diciembre, de Estatuto de Autonomía para el País Vasco”. 34 Tomás Ramón Fernández opina que “conlleva una reforma constitucional tan indisimulada como indiscutida, adolece de un vicio de nulidad absoluta o de pleno derecho por dos razones inobjetables: la manifiesta incompetencia del gobierno vasco para abordar una reforma de este porte y la omisión total y absoluta del procedimiento establecido a estos efectos por el título X y el artículo 87 de la norma fundamental”.

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mucho más allá de una reforma constitucional porque es una propuesta constituyente.35 Como ha dicho certeramente el profesor Pérez Royo, “el plan Ibarretxe tiene como punto de partida la afirmación de un «pueblo vasco», titular de un Poder Constituyente originario, que lo ejerce de manera limitada, integrándose en el Estado español”. Este plan “rechaza que el poder constituyente español pueda extenderse al País Vasco y reclama el ejercicio no del derecho a la autonomía, sino del derecho de autodeterminación para integrarse en el Estado español”. En consecuencia, está meridianamente claro que el llamado plan Ibarreche no reforma la Constitución porque destruye al sujeto constituyente (la nación española). No es una reforma porque ésta debe hacerse salva rei substantia y aquí des-substancializado el núcleo de la Constitución que es el poder constituyente español. El plan Ibarreche no es, por tanto, una reforma de la Constitución Española, sino que pretende ser, ni más ni menos, la Constitución de Euskadi. Por eso mismo, resulta absurdo esperar a que termine el procedimiento legislativo en el Parlamento vasco para que el plan pueda ser bloqueado en el “procedimiento legislativo” de las cortes generales, a donde iría a parar el proyecto si, verdaderamente, fuera una iniciativa de reforma de la Ley Orgánica del Estatuto de Autonomía del País Vasco o de reforma de la Constitución. Resultaría inaceptable que el Tribunal Constitucional vedara los ataques a la Constitución consistentes en la aprobación de una ley autonómica que prive de eficacia a una ley estatal dictada conforme con la Constitución36 y, sin embargo, no se pudiera impedir un 35 Pérez Royo, Javier, “Una propuesta constituyente”, El País, 31 de octubre de 2003, p. 22. 36 STC 46/1990, fj 4: “Incurre en inconstitucionalidad porque el legislador canario, mediante esta técnica legislativa, ha infringido el principio de sumisión de todos los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (artículo 9.1), ha tratado de impedir la eficacia de las disposiciones normativas sobre la materia... La vulneración de la obligación de todos los poderes públicos (incluidos naturalmente los autonómicos) de acatar la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, que implica un deber de lealtad de todos ellos en el ejercicio de sus propias competencias de modo que no obstaculice el ejercicio de las ajenas, la ha efectuado el legislador canario por la vía de pretender aplazar sine die en el tiempo (y a través de la promulgación de sucesivas leyes de suspensión) la entrada en vigor de una Ley estatal, válidamente promulgada y con respecto a la cual este Tribunal, además, ha declarado su plena conformidad con nuestra ley fundamental. Mediante esta censurable actuación legislativa el Parlamento canario ha excedido los límites de su potestad legislativa al legislar con una pretendida fuerza normativa superior a la que le corresponde, ya que nunca un legislador autonómi-

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ataque a la Constitución consistente en la aprobación de ciertas resoluciones encaminadas a privar a la propia Constitución, no ya sólo de “eficacia”, sino incluso de “validez”. La prohibición de que un poder constituido usurpe el poder constituyente no creemos que admita dudas en nuestro ordenamiento. Y esto se puede comprobar desde dos perspectivas. En primer lugar, cumple recordar que, como se ha dicho, el plan Ibarreche reconoce la soberanía de la comunidad vasca al margen de la soberanía española. Desde el momento en que esa propuesta es impulsada por el gobierno y el Parlamento vascos (a través de los acuerdos impugnados por el gobierno) no estamos ya sólo ante una propuesta, sino ante la verdadera apertura de un nuevo proceso constituyente, un proceso constituyente vasco, un proceso para aprobar una Constitución vasca fruto de la soberanía nacional vasca. Al disponer y resolver la apertura de un nuevo proceso constituyente el gobierno y el Parlamento vascos obran como un poder constituyente y no como poderes constituidos. Ahora bien, la decisión de convertirse en un Poder Constituyente vulnera frontalmente el artículo 9.1 de la Constitución que establece que los ciudadanos y los poderes públicos estarán sometidos a la Constitución, o lo que es lo mismo: los poderes públicos creados por la Constitución (y el gobierno y parlamento autonómicos lo son) son poderes constituidos y, por eso, están sujetos a la Constitución, están por debajo de ella y no pueden disponer de la misma. Los acuerdos impugnados, en tanto en cuanto, disponen la conversión de dos poderes constituidos (el gobierno y Parlamento autonómicos vascos) en un Poder Constituyente violan así, directamente, el artículo 9.1 de la Constitución. Por esto mismo, a la impugnación de esos acuerdos no se le puede reprochar el ser ningún tipo de recurso previo, porque la violación de la Constitución ya se ha producido.

co puede disponer nada acerca del ámbito legislativo propio del legislador estatal, ni puede decir nada sobre el momento de entrada en vigor de las leyes del Estado. No ha respetado, pues, el legislador canario los límites y las relaciones entre los ordenamientos estatal y autonómico, y, por invadir aquél, sus leyes han incurrido en inconstitucionalidad al pretender la inaplicación más allá del plazo razonable previsto en la Ley estatal de Aguas de una ley aprobada por las cortes generales con la consiguiente violación de la voluntad del legislador estatal y vulneración de la eficacia de la potestad legislativa del Estado (artículo 66.2, CE)”.

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Desde la segunda perspectiva, los acuerdos impugnados disponen la obligación de que un órgano constituido el Parlamento vasco discuta un plan de secesión. El acuerdo del gobierno autonómico vasco de remitir el llamado plan Ibarreche obliga al Parlamento vasco a estudiarlo. Se produce así una violación de “la obligación de todos los poderes públicos (incluidos naturalmente los autonómicos) de acatar la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, que implica un deber de lealtad de todos ellos en el ejercicio de sus propias competencias” (STC 46/1990).37 En la aprobación del llamado plan Ibarreche por el gobierno vasco y en su admisión y calificación por la mesa del Parlamento Autonómico, se produce no sólo una deslealtad manifiesta al ordenamiento constitucional, sino un desafío a su misma existencia. Nos encontramos así ante un supuesto similar al contemplado en la STC 44/1986 en virtud de la cual la resolución de un presidente regional aprobando un convenio materialmente inconstitucional (pero que no está aún en vigor y que necesita para su validez de esa resolución aprobatoria) convierte a esa resolución en algo ya impugnable por cuanto que el convenio materialmente inconstitucional sólo podría llegar a tener vigor merced a la sucesión de una serie de actos que se refieren al mismo. Es obvio, por lo dicho hasta ahora, que esa declaración de independencia o Constitución vasca que se pretende aprobar por el Parlamento vasco a través de una mayoría ya conocida es materialmente inconstitucional. Pero no es menos obvio que tal Constitución vasca sólo podría llegar a entrar en vigor si se cumplen una sucesión de actos formales que se refieren a la misma. Esos actos son, justamente, los que se han impugnado por la vía del 161.2. Ahora bien, dado que esos actos formales no son ni una ley ni un acto administrativo, la defensa de la Constitución frente a este ataque tampoco podrá ser la ordinaria (el recurso de inconstitucionalidad o el conflicto de competencias). La defensa debe ser idónea para el ataque y la única defensa jurisdiccional existente para hacer frente a ese ataque es la impugnación del artículo 161.2, CE. La discusión planteada sobre el alcance del 161.2 podría haberse resuelto hace ya unos años si el Estado, en su momento, hubiese abortado el germen del presente intento de secesión, a saber, el “derecho de autodeterminación del pueblo vasco”. Es cierto que el pueblo vasco carece del derecho 37

STC 46/1990, del 15 de marzo (ponente: Gimeno Sendra), fj 4.

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de autodeterminación como dice el abogado general del Estado.38 En efecto, resulta oportuno recordar que el derecho de autodeterminación está conectado estrechamente con el principio de integridad territorial. Tienen ese derecho los pueblos reconocidos por Naciones Unidas. Si el País Vasco no estuviera reconocido como parte del pueblo español, el País Vasco tendría un derecho de autodeterminación. Pero tal reconocimiento no existe. Precisamente por ello, el derecho de autodeterminación no existe cuando se trata de partes de un pueblo. Dicho de otra manera: cuando rompe la integridad territorial de un pueblo. El derecho de autodeterminación se reconoce por la ONU cuando un pueblo está sometido a otro pueblo (por ejemplo, cuando los pueblos del Sahara Occidental, Namibia o Timor Este se hallaban sometidos a los pueblos de Marruecos, Sudáfrica o Indonesia). Pero el derecho de autodeterminación no se reconoce por la ONU cuando una parte de un pueblo está sometida a otro pueblo (Gibraltar, Hong Kong, Ifni). Ahora bien, no es menos cierto que el llamado plan Ibarreche en su preámbulo invoca una resolución del Parlamento vasco aprobada como proposición no de ley el 15 de febrero 1990,39 que aprobaba un tal “derecho de autodeterminación” para el País Vasco. Como en su momento argumenté, una tal proposición no de ley constituía el objeto idóneo para una impugnación del 161.2, pues se trataba de una resolución que, sin ser una ley ni un acto administrativo resultaba flagrantemente contraria a la Constitución.40 Lo cierto es que tal resolución no fue recurrida en aquel momento y ahora tenemos la continuación de la misma. No se sabe si por razones de debilidad política (en 1990 el gobierno estaba apoyado parlamentariamente por el PNV, a pesar de contar con 175 diputados, uno menos que la mayoría absoluta) o por razones supuestamente tácticas (apaciguar al nacionalismo) que el tiempo ha demostrado radicalmente equivocadas, pero lo cierto es que ya entonces se podría haber puesto a prueba el 161.2 de forma menos dramática de lo que ocurre ahora.

38 Escrito del abogado del Estado de 13 de noviembre de 2003, ante el Tribunal Constitucional, de impugnación del acuerdo del gobierno vasco de 25 de octubre y del acuerdo de la mesa del Parlamento vasco del 4 de noviembre. 39 Una resolución similar fue aprobada poco después, también como “proposición no de ley” por el Parlamento catalán. 40 Así lo defendí en O Dereito Público de Galicia, cit., nota 6, p. 228.

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V. CRÍTICA DEL AUTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE INADMISIÓN DE LA IMPUGNACIÓN CONTRA EL PLAN IBARRECHE

La impugnación del gobierno de la nación del plan Ibarreche41 sufrió un procedimiento, cuando menos, anómalo que parece debido a causas diversas, jurídicas y políticas. En primer lugar, el escrito de la abogacía del Estado adolecía de un grave defecto argumental, presente en otros escritos evacuados en los procedimientos que se siguen contra el plan Ibarreche en el TSJPV,42 a saber, la confusión entre apertura de un proceso constituyente y reforma constitucional. Esta confusión, hábilmente utilizada por algunos juristas opuestas al gobierno entonces en el poder, era letal para el éxito de la impugnación. En efecto, si el plan Ibarreche sólo pretendiese una reforma constitucional, la impugnación por la vía del artículo 161.2 carecería de sentido, porque como bien vio Pérez Royo, todas las leyes inconstitucionales son, materialmente, reformas de la Constitución.43 Ello explicó que, de forma sorprendente e inusual, mediante providencia del 4 de diciembre de 2003, el Pleno del Tribunal acordase requerir al abogado del Estado, al gobierno vasco y a la mesa del Parlamento vasco para que, en el plazo común de diez días, y dando traslado a estos últimos del escrito de impugnación presentado por el primero, alegaran lo que estimasen conveniente “sobre la concurrencia o no del presupuesto procesal insubsanable de constituir objetos idóneos de la impugnación regulada en el artículo 161.2, CE y en el título V, LOTC”, los acuerdos impugnados. El escrito de alegaciones del abogado del Estado se registró en el Tribunal el 18 de diciembre de 2003 y subsanó esa confusión. En el mismo, por un lado, se argumenta que en la interpretación del artículo 161.2, CE se impone configurar un concepto constitucional propio y autónomo de resolución y, por otro, que los dos actos impugnados impulsan un verdadero proceso constituyente. Por su parte, en su escrito de alegaciones, el Parlamento vasco argumentó que la tramitación del plan Ibarreche era un ejercicio del procedimiento legislativo (y, por tanto, de la 41

Escrito del abogado del Estado del 13 de noviembre de 2003, citado. Así se comprueba, por ejemplo, en el escrito del 16 de febrero de 2004 de la representante del Ministerio Fiscal (doña Blanca Gómez) en la causa 2827/2003 (recurso de “Manos limpias”). 43 Pérez Royo, Javier, op. cit., nota 7, p. 10. 42

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iniciativa y de la potestad legislativas) idea en la que coincide el gobierno vasco. En segundo lugar, frente a lo que es habitual en estos casos, a saber, una admisión casi automática tras constatar una simple presencia de los elementos formales requeridos, el debate apareció viciado a través de una discusión de fondo acerca de los méritos de la impugnación. En este sentido tuvo repercusión en un sector, que luego se comprobó mayoritario, de la opinión de Rubio Llorente, Portero Molina y otros autores, según el cual el plan Ibarreche no dispone nada y por eso no puede pedírsele a su autor que lo derogue o lo anule, como cabría hacer según la misma Ley del Tribunal (artículos 62 y 63) si fuese una disposición que viole el orden competencial.44 De esta suerte, el debate en el momento de la admisión no se centró en el único punto debatible, a saber, si el objeto impugnado (acuerdo del gobierno vasco del 25 de octubre de 2003 y acuerdo de la mesa del Parlamento vasco del 4 de noviembre de 2003) es resolución en el sentido del artículo 161.2, CE independientemente de cuál sea su contenido. En tercer lugar, el plazo para resolver la admisión de la impugnación fue inusualmente largo (¡5 meses!, entre el 13 de diciembre y el 20 de abril). Parece que la razón de estas dilaciones es que desde el primer momento hubo una mayoría de 7 magistrados partidarios de la inadmisión y el presidente confió en que esos magistrados modificaran su criterio. Finalmente, se mantuvo la correlación 7-5 que se prefiguró desde el principio. Finalmente, el TC dictó su auto del 20 de abril de 2004 que declara la inadmisión de la impugnación presentada por el gobierno. La decisión de la mayoría se construye en torno a unas premisas que, a nuestro juicio, son radicalmente falsas: 1) que los acuerdos impugnados forman parte del procedimiento legislativo;45 2) que el acuerdo del gobierno dando curso al plan supone una iniciativa de reforma del Estatuto por más que ésta “sólo pueda prosperar con éxito si antes se reforma la Constitu44 Rubio Llorente, Francisco, op. cit., nota 14, pp. 13 y 14; Portero Molina, José Antonio, op. cit., nota 14, p. 36; Uría Etxebarría, Margarita, op. cit., nota 23, p. 25; Recalde, José Ramón, “Formas necesarias y juegos prohibidos”, El País, 10 de diciembre de 2004, pp. 11 y 12. 45 Auto del 20 de abril de 2004, fj 5 (“pese a que los acuerdos del gobierno y del Parlamento vascos forman parte y se integran en un mismo procedimiento legislativo, en concreto, son secuencias consecutivas del procedimiento de reforma del Estatuto de Autonomía de la comunidad autónoma del País Vasco...”). Las cursivas son mías.

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ción”,46 premisa que se reitera en relación con el acuerdo de la mesa;47 y 3) que la reforma es materialmente equivalente (pero no formalmente) a un proceso constituyente puesto que “no hay límites materiales a la reforma constitucional”.48 A partir de estas premisas se arguye que los acuerdos impugnados son puros actos de trámite del procedimiento legislativo que sólo podrían recurrirse si vulneraran los derechos fundamentales49 y que, por tanto, no son objetos idóneos del procedimiento de im46 Auto del 20 de abril de 2004, fj 6: “Decir que el contenido de la propuesta del gobierno vasco es contrario al ordenamiento vigente, no es decir nada que no pueda decirse de cualquier norma que pretenda, justamente, la reforma de ese ordenamiento”; “la propuesta impugnada se presenta de manera un tanto confusa —como alega el abogado del Estado— como una iniciativa de reforma del Estatuto vasco. Iniciativa para la que el gobierno autonómico tiene legitimación. El hecho de que semejante iniciativa sólo pueda prosperar con éxito si antes se reforma la Constitución, tal y como sostiene el abogado del Estado, no convierte a la propuesta en sí (ni, por conexión, al acuerdo que la formaliza en una iniciativa inconstitucional” —adviértase que esa tesis —la de la reforma— la sostiene el abogado del Estado en su escrito inicial de 13 de noviembre; pero en el escrito de alegaciones sostiene que estamos ante un proceso constituyente—. Las cursivas son mías. 47 Auto del 20 de abril de 2004, fj 7: “Es, pues, un acto de calificación y tramitación de la propuesta de iniciativa de reforma del Estatuto de Autonomía presentada por el gobierno vasco, a través del cual se da curso parlamentario a la misma, sin predeterminar en modo alguno, más allá de las decisiones que se plasman en el propio Acuerdo, el devenir y, en su caso, el resultado del procedimiento legislativo. Se trata, en definitiva, de un acto de trámite del procedimiento de reforma del Estatuto de Autonomía puesto en marcha con el acto de iniciativa del gobierno vasco...”. Las cursivas son mías. 48 Auto del 20 de abril de 2004, fj 6: “sentado que la Constitución Española, a diferencia de la francesa o la alemana, no excluye de la posibilidad de reforma ninguno de sus preceptos, ni somete el deber de revisión constitucional a más límites expresos que los estrictamente formales y de procedimiento (STC 48/2003, del 12 de marzo, fj 7), la necesaria defensa jurisdiccional del ordenamiento no puede verificarse sino cuando cabe hablar propiamente de infracciones normativas, sólo susceptibles de ser causadas, obviamente, por normas, y nunca por proyectos o intenciones normativas, que, en cuanto tales, pueden tener cualquier contenido...”. Las cursivas son mías. 49 Auto del 20 de abril de 2004, fj 8: “Los acuerdos que se impugnan, como puros actos de tramitación insertados en un procedimiento parlamentario, sólo despliegan efectos ad intra de ese procedimiento en tanto éste no concluya con la aprobación de la norma que a su través pretende generarse. La eventual inconstitucionalidad de los actos parlamentarios sólo es relevante cuando concluyen con una resolución, disposición o acto que se integra en el Ordenamiento (y deberá verificarse con motivo del juicio de constitucionalidad que eventualmente se inste respecto de esa disposición, resolución o acto), o cuando, sin finalizar el procedimiento en el que se insertan, producen una lesión inmediata de derechos fundamentales de los sujetos legitimados para participar en el proce-

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pugnación del artículo 161.2, CE. La conclusión es que estos acuerdos sí que podrían recurrirse si vulneran derechos fundamentales (por la vía del amparo) ¡pero no pueden recurrirse si vulneran el principio constitucional que afirma el poder constituyente del pueblo español! Y, lo que es más grave: una vez que surge un nuevo poder constituyente, un nuevo soberano ¿cómo puede impugnarse una decisión suya ante otro soberano distinto? Frente al criterio de la mayoría, la minoría manifestó su disidencia mediante tres votos particulares firmados por los magistrados Jiménez de Parga, Cachón, y conjuntamente por Jiménez, García-Calvo y Rodríguez-Zapata. El presidente, Jiménez de Parga, insiste en que el Parlamento vasco no tiene facultades ilimitadas para discutir cualquier propuesta, sobre todo si contradicen al Poder Constituyente español.50 El magistrado Cachón Villar alega que los acuerdos recurridos son objetos idóneos de impugnación, y los magistrados Jiménez, García-Calvo y Rodríguez-Zapata sostienen que en el juicio de admisión “sólo la manifiesta inexistencia de los presupuestos esenciales para la apertura del proceso puede dar lugar en esta fase del procedimiento a que se acuerde la inadmisión a trámite de la impugnación”. Tras un cuidadoso análisis concluyen que ambos acuerdos debieran ser considerados “resoluciones” y, por tanto, objeto idóneo para la impugnación. La mayoría que decidió la inadmisión de la impugnación del plan Ibarreche ha utilizado como argumento principal que lo dos acuerdos impugnados no podían ser considerados resoluciones en el sentido del artículo 161.2, CE. Ahora bien, para determinar si son o no resoluciones, el Tribunal no ha tenido más remedio que hacer justamente lo que ha reprochado al abogado del Estado. En efecto, el TC reprocha a este último que diga que “la infracción crea la resolución”. Según la mayoría del Tribunal “ese modo de razonar, como..., hace supuesto de la cuestión” ya que “lo dimiento. Aquel control se verificará por vía del recurso y de la cuestión de inconstitucionalidad; éste mediante el recurso de amparo...”). Las cursivas son mías. 50 Auto del 20 de abril de 2004, voto particular del magistrado Jiménez de Parga: “No todo puede discutirse libremente en un debate parlamentario en la Cámara vasca. Autonomía no es soberanía (STC 32/1981, del 28 de julio, fundamento jurídico 3). Los principios constitucionales, entre ellos la atribución de la titularidad del poder constituyente a la nación española, vinculan y obligan a todas las instituciones, parlamentarias o de cualquier otra clase; y esto hasta que no se reforme la vigente Constitución a través de los procedimientos establecidos en su título X”.

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correcto es exactamente lo contrario: sólo si previamente son resoluciones o disposiciones pueden, después, ser calificadas de infracciones constitucionales, pues el simple enunciado de una proposición contraria a la Constitución no constituye objeto de enjuiciamiento por este Tribunal”.51 Ahora bien, si admitimos como hace el TC que los acuerdos impugnados forman parte del procedimiento legislativo y que el acuerdo del gobierno dando curso al plan supone una iniciativa de reforma del Estatuto, ¿estamos ante simples enunciados? La prueba de que no son simples enunciados es que la propia mayoría reconoce que estos acuerdos sí que podrían recurrirse si vulnerasen derechos fundamentales (por la vía del amparo)... luego no estamos ante simples enunciados como quiere hacer creer la mayoría. Por lo demás, llama poderosamente la atención que la mayoría califique los acuerdos impugnados como actos del procedimiento legislativo o de una iniciativa de reforma del Estatuto. En efecto, es extraño que el TC no quiera calificar esos actos como constituyentes. La explicación es que sería bastante escandaloso que se pudiera admitir que esos acuerdos pueden ser recurridos cuando vulneran derechos fundamentales contenidos en la Constitución y no pudiesen serlo cuando destruyesen el poder constituyente que da origen a esa misma Constitución. Tras la repetida insistencia del abogado del Estado en su escrito de alegaciones de 18 de diciembre de 2003 en que los acuerdos impugnados suponían la apertura de un proceso constituyente que destruía el Poder Constituyente originario de la Constitución Española resulta injustificable que el TC no haya argumentado por qué considera, en su caso, que tales actos no tienen naturaleza constituyente. La falta de argumentación de la mayoría en este punto proyecta sombras de incongruencia sobre el auto del TC que debilitan enormemente la decisión mayoritaria. VI. LA ADMISIÓN A TRÁMITE DEL PLAN IBARRECHE ESTATUTO CATALÁN

COMO PRECEDENTE PARA EL NUEVO

Tras el fracaso de la impugnación del plan Ibarreche ante el Tribunal Constitucional por la vía del artículo 161.2 de la Constitución, quedaba aún una defensa y era la parlamentaria. En efecto, el Parlamento y el gobierno vascos, por las razones políticas que fueran, decidieron no procla51

Auto del 20 de abril de 2004, fj 2.

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mar unilateralmente el plan Ibarreche y lo enviaron al Congreso de los Diputados. Una vez allí, el Congreso podía haber constatado que aquel texto no era susceptible de tramitación por no ser ni una iniciativa legislativa ni una iniciativa de reforma constitucional. Sin embargo, como se ha dicho, el 21 de enero de 2005, la mesa del Congreso de los Diputados admitió a trámite la iniciativa y la calificó como “reforma de Estatuto de Autonomía”.52 El hecho de que posteriormente esa iniciativa no fuera tomada en consideración53 no resta ni un ápice de gravedad al hecho de calificar como reforma estatutaria a un plan de secesión que destruía la Constitución. En adelante, fuera cual fuera lo que un Parlamento autonómico llevara a las cortes generales se creaba el clima político para calificarlo como reforma estatutaria. El proyecto de nuevo Estatuto catalán sólo es comprensible a la luz de la tramitación del plan Ibarreche. Todo lo ocurrido respecto a éste ha servido para allanar el camino de aquél. Con esos antecedentes, quedaba preparado el camino para el segundo asalto a la soberanía nacional: el proyecto de nuevo Estatuto catalán. Una vez que el Tribunal Constitucional descalificó el intento de que el gobierno defendiera la soberanía nacional mediante la impugnación prevista en el artículo 161.2 de la Constitución, nadie podría exigir al nuevo presidente que acudiera. Una vez que se aceptó que la aprobación de una Constitución vasca fuera calificada como reforma estatutaria nada impediría que el Parlamento español diera curso al nuevo proyecto de destrucción de la Constitución: el nuevo Estatuto catalán. El proyecto del nuevo Estatuto catalán, ya en su mismo preámbulo confesaba que pretendía “determinar lliurement el seu futur com a poble” de Cataluña; es decir, a Cataluña le correspondería un derecho de libre determinación, que no es sino una de las manifestaciones de un poder soberano constituyente. Ese anuncio se confirmaba en otro pasaje del preámbulo (que ha quedado aprobado en la redacción definitiva) que hablaba del “dret inalienable a l’autogovern” que es tanto como decir que el poder constituyente español no podría (como hizo en otras Constituciones distintas de la de 1978) no reconocer a Cataluña un derecho al autogobierno. Ese es uno de los que el preámbulo llama “drets nacionals de 52 Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, núm. B-1491, 21 de enero de 2005, pp. 1 y ss. 53 Ibidem, núm. B-149-3, 4 de febrero de 2005, p. 25.

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Catalunya”. Una de las manifestaciones de la soberanía es la de dotarse de una Constitución y, en efecto, el nuevo Estatuto catalán confirma su carácter soberanista al considerar que “segueix la tradició de les constitucions i altres drets de Catalunya” (texto que se recoge en la redacción definitiva). Es decir, nos anuncia la vocación de Constitución que tiene. Este preámbulo insistía en que el nuevo Estatuto define las relaciones “defineix les institucións de la nació catalana i les seves relacions amb els pobles d’Espanya en un marc de lliure solidaritat amb les nacionalitats i les regions que la conformen, compatible amb el desenvolupament d’un Estat plurinacional”. El corolario de esta afirmación no es explícita, pero no por ello menos indubitada, de la soberanía de Cataluña es claro: por un lado, el preámbulo afirmaba que “Catalunya és una nació”, mientras que España no lo es, ya que “Catalunya considera que Espanya és un Estat plurinacional”; por otro, y como consecuencia de esa atribución, no explícita, pero sí clara, de soberanía, se decía que “el dret català és aplicable de manera preferent”. Todas estas afirmaciones estaban contenidas en lo que el nuevo Estatuto llamaba (y llama) expresamente “préambul”. Ahora bien, el preámbulo es una institución propia de una Constitución. Las leyes no tienen preámbulos, tienen exposición de motivos. En efecto, el Legislador y el Poder Ejecutivo son poderes constituidos y, por eso mismo, no pueden hacer todo lo que quieran. De ahí que deban motivar el por qué hacen una ley. Sin embargo, el Poder Constituyente, al ser soberano, no tiene obligación hacia nadie y, por eso, no hace una exposición de motivos. Antes bien, proclama solemnemente lo que hace. El preámbulo es el texto que sintetiza las afirmaciones políticas más importantes de la parte normativa de una Constitución. Esto da al preámbulo un valor interpretativo importante. Justamente por ello, el hecho de que las anteriores afirmaciones se contengan en un preámbulo no sólo no resta gravedad a las mismas, sino que la aumenta. Y, en efecto, la lectura de la parte dispositiva del nuevo Estatuto confirmaba esos temores. La primera premisa explicitada en el articulado es la de que “Catalunya és una nació” (artículo 1.1). Si bien el texto anterior desapareció de la redacción definitiva, la segunda premisa explicitada que es la de que “Els poders de la Generalitat emanen del poble de Catalunya i s’exerceixen d’acord amb el que estableixen aquest Estatut i la Constitució” (artículo 2.4) se ha mantenido. Este artículo, quizá el más

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importante de todo el Estatuto diferencia claramente la titularidad y el ejercicio del poder. Y la conclusión es clara: la titularidad del poder emana del poble de Catalunya. Por tanto, la titularidad del poder de la generalidad, es decir, el poder originario, está en el poble de Catalunya y ya no en el pueblo español, como afirma el artículo 1.2 de la Constitución Española. Ese poder, cuya titularidad es del poble de Catalunya se ejerce “d’acord amb el que estableixen aquest Estatut i la Constitució”. Algo que reiteraba el artículo 1.2 de la proposición de Estatuto ( “Catalunya exerceix el seu autogovern per mitjà d’institucions pròpies, constituïda com a comunitat autònoma d’acord amb la Constitució i aquest Estatut”). No tiene nada de particular porque los poderes cuya titularidad originaria corresponde al pueblo español también pueden ser ejercidos por la Unión Europea o por otros organismos internacionales, según lo previsto en el artículo 93 de la Constitución Española. Pero lo importante es que son de titularidad española y el titular del poder puede, en todo momento, decidir que se ejerzan de otra manera. El Estatuto ha afirmado la soberanía nacional del poble de Catalunya que aparece como titular del poder. Ese titular podrá determinar en el futuro que en lugar de ejercerse “de acuerdo con la Constitución y el Estatuto” se ejerzan sólo de acuerdo con este Estatuto o con otro futuro estatuto que llegue. Un autor clásico, Carl Schmitt, distinguió de forma irrebatible entre “reforma” y “destrucción” de la Constitución. Esa distinción ha sido retomada en España por el ex presidente del Tribunal Constitucional, Manuel Jiménez de Parga, para decir que hay normas “inconstitucionales” y propuestas “anticonstitucionales”, entre las que se encuentra el proyecto del nuevo Estatuto catalán. En efecto, una ley inconstitucional pretende reformar ilegítimamente la Constitución, pero no destruye los pilares fundamentales de esa Constitución. Una ley que regule el estatuto de los funcionarios públicos sin reconocerles el derecho a la huelga puede ser inconstitucional, pero difícilmente se podrá decir que destruye la Constitución. La Constitución es un edificio que está construido sobre dos pilares básicos e interconectados: la afirmación de la nación española y la atribución de su soberanía (la soberanía nacional) al pueblo español del que emanan los poderes del Estado. Todos los poderes del Estado. El proyecto de nuevo Estatuto catalán no es otra cosa sino una voladura de esos pilares al eliminar la nación española convertida en un Estado pluri-

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nacional y al considerar que existen poderes que ya no emanan del pueblo español. El nuevo Estatuto catalán no es una reforma constitucional ilegítima. El nuevo Estatuto catalán supone la destrucción de los pilares sobre los que se asienta la Constitución Española. Y sin esos pilares, la Constitución es insostenible. Todo esto ha sido posible porque previamente se ha desactivado el mecanismo de defensa jurisdiccional del poder constituyente del pueblo de la nación española. A pesar de que, como ocurría con el plan Ibarreche, la proposición de nuevo Estatuto catalán que aprobó el parlamento regional no era ni una reforma ni era una ley, el Congreso de los Diputados lo tramitó igual que el plan Ibarreche como proposición de ley y propuesta de reforma de Estatuto de Autonomía.54 Eso sí, a diferencia del plan Ibarreche sí fue tomado en consideración55 y, finalmente, aprobado.56 El proceso estuvo repleto de irregularidades, de las cuales, no la menor fue que el referéndum de aprobación de este Estatuto fue convocado ilegalmente. En efecto, el Parlamento de Cataluña había aprobado una iniciativa legislativa tendente a que se transfiriera a la comunidad autónoma la competencia de autorizar la celebración de referenda,57 pero la misma fue rechazada. Sin embargo, a pesar de ello, el referéndum celebrado entre los ciudadanos residentes en Cataluña para aprobar el nuevo Estatuto se celebró previa convocatoria de la Generalidad de Cataluña sin que constase la previa autorización del gobierno de la nación.58

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Ibidem, núm. B-210-1, 21 de octubre de 2005, pp. 1 y ss. Ibidem, núm. B-210-2, 4 de noviembre de 2005, p. 61. 56 Como Ley Orgánica 6/2006, del 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña. 57 Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, núm. B-12-2, 13 de febrero de 2006, p. 3. 58 Decreto 170/2006, del 18 de mayo, de la Generalidad de Cataluña, por el que se somete a referéndum el proyecto de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña. Contrasta fuertemente con el Decreto del presidente de la comunidad autónoma de Andalucía 2/2007, por el que se somete a referéndum el proyecto de reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía que, a diferencia del Decreto catalán dice que “el gobierno de la Nación ha autorizado la convocatoria del citado Referéndum mediante acuerdo del Consejo de Ministros del 22 de diciembre de 2006”. 55

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VII. CONCLUSIONES Pertenece a la esencia de las cosas que un ordenamiento creado para promover el bien común de un pueblo sólo puede ser interpretado en un sentido que contribuya a ese bien común. Salvo que admitamos que la Constitución Española de 1978 se dictó para destruir a España, la única interpretación posible de sus cláusulas es aquella que preserve la existencia del pueblo del que nace y al que se dirige. La Constitución Española de 1978, consciente de que, como todas las normas, no puede gozar de unanimidad, por amplio que sea el consenso en el que se apoye establece los mecanismos de defensa frente a quienes pretendan subvertir o destruir sus principios. Los mecanismos de defensa deben adaptarse a los modos previsibles de ataque. Algunos ataques son más “previsibles” y frecuentes que otros por lo que los mecanismos de defensa están más formalizados y tienen un carácter ordinario. Pero la vida política se resiste a una completa formalización. La astucia del derecho para hacer frente a la imprevisión de la política estriba en establecer mecanismos de cierre lo suficientemente abiertos como para poder hacer frente a eventualidades imprevisibles y raras. Para ello se crean mecanismos extraordinarios. Ciertamente, existe una concepción del derecho que no sólo pretende reducir la política al derecho, sino que además quiere hacerlo al derecho ordinario. Pero la política existe y los factores imprevisibles existen. Por eso el derecho establece cláusulas de cierre, extraordinarias, abiertas si no quiere abdicar de su función reguladora pero, a la vez, no quiere fracasar en su tarea estableciendo normas no idóneas a la situación tratada. Esas cláusulas de cierre, abiertas, adecuadamente interpretadas permiten combatir las situaciones extraordinarias. El llamado plan Ibarreche es una situación extraordinaria, imprevisible antes de su aparición que escapa a los supuestos de hechos ordinarios, previsibles y formalizados para los que se han diseñado los mecanismos ordinarios de defensa de la Constitución. Este plan supone la apertura de un proceso constituyente a partir de (resolución del Parlamento vasco de 1990) y para el reconocimiento de un titular de la soberanía distinto del pueblo español. Al impulsar el plan Ibarreche el gobierno y Parlamento vascos dejan de considerarse poderes constituidos y el Parlamento vasco se convierte en un Poder Constituyente. El artículo 161.2 de la Constitución es un mecanismo de defensa de la Constitución,

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extraordinario, abierto y flexible. Por eso es la respuesta idónea a tipos de ataques como a la Constitución como el que supone el plan Ibarreche. El siguiente paso en el proceso de destrucción de la Constitución Española, operado mediante la tramitación y aprobación del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña sólo fue posible porque previamente, en el caso del plan Ibarreche se habían desactivado las defensas de la Constitución del Estado. El procedimiento de la impugnación de artículo 161.2, CE constituye la última posibilidad de hacer frente, jurisdiccionalmente, a la situación tremenda de la emergencia de un nuevo poder constituyente mediante la destrucción de otro, una situación que como ya advirtió Hauriou es esencialmente revolucionaria.59 En caso de que la respuesta del 161.2 fracase, si la Constitución quiere seguir existiendo tendrá que dar una respuesta a la emergencia de ese nuevo poder constituyente, pero esa respuesta ya no podrá ser jurisdiccional porque no estaremos ante una ley ordinaria, sino ante un acto revolucionario: el de una nueva Constitución que para nacer requiere la destrucción de la anterior.

59 Hauriou, Maurice, Principios de derecho público y constitucional, 2a. ed. trad., estudio prel., notas y adiciones de Carlos Ruiz del Castillo, Madrid, Reus, 1927, p. 310.

EL PROCESO INTEGRADOR DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN COLOMBIA (FRAGMENTOS) Luis Carlos SÁCHICA APONTE* SUMARIO: I. El dogmatismo de lo jurídicamente correcto. II. El proceso integrador del control. III. Naturaleza de las sentencias de constitucionalidad (la última palabra).

I. EL DOGMATISMO DE LO JURÍDICAMENTE CORRECTO Las últimas reformas constitucionales no han sido más que olas tardías de la retrasada modernidad que el liberalismo ha promovido y ha ido implantando con éxito ante la deserción no justificada de las fuerzas tradicionales. Significa esto que el país ha venido desarrollándose un proceso de despolitización, laicismo y privatización que han hecho aceptar su pretexto de tolerancia civilizada, la normalización de contradicciones conflictivas, situaciones irregulares y diferencias que parecían insalvables. Se trata de crear una homogeneidad formal, en la que la uniformidad se hace pasar tramposamente por igualdad. Se invocan como justificantes de ese movimiento inducido por revoluciones sucedidas en otros climas culturales no sólo la necesidad de llegar a la racionalización de todas las actividades sociales, sino también de hacer que el país sea contemporáneo, ya que en tiempos de globalización es imperdonable no estar a tono con la atmósfera de los pueblos más desarrollados. * Abogado colombiano; presidente de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Tribunal del Pacto Andino; miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y de La Plata Argentina.

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El artificio que ha servido para orientar y dar forma a ese proceso ha sido la normalización jurídica, bajo la figura del Estado de derecho, subsumiendo todas las manifestaciones de la vida social en el ordenamiento jurídico identificado por esa figura, borrando cualquier vestigio de religiosidad, espíritu de partido o expresión de lo público, para centrar la acción de la comunidad en el hombre absoluto, como titular de derechos ilimitados que se le deben garantizar en cualquier circunstancia. Desde cuando se logró la independencia política, se inició un movimiento casi natural de descolonización. Implicaba romper perjuicios con el antiguo régimen, en punto a creencias, sentimientos, costumbres, leyes, instituciones, inspirado por los principios revolucionarios consagrados como universales en la Revolución de Francia de 1789, seguida por la de 1848, cuyo impacto entre nosotros nadie puede negar, y que fueron llevados de manera radical, sin que los intentos contrarrevolucionarios de 1843 y 1886 sirvieran de barrera capaz de contrarrestar aquella corriente. Esa influencia ideológica ha hecho una bella carrera y se ha apropiado del monopolio para la interpretación de la historia y la determinación de lo que es políticamente correcto. Asimilado hoy con lo que es jurídicamente correcto. Con la pretensión absurda de creer que la formalización y normalización jurídicas bastan para realizar los fines del hombre en la tierra, o los de un pueblo, o de toda la gente, como si fuera posible encerrar la vida y el mundo en un orden jurídico. Sin pensar que hay situaciones y realidades que escapan a la norma jurídica y que, por tanto, es forzoso adoptar decisiones, sea en estado de necesidad o por razón de estado, que no se derivan de la norma misma y que nunca se puede excluir el evento de llegar a un estado de excepción en que la normatividad jurídica quede abolida por los hechos. En este ensayo se pretende mostrar cómo estamos en el momento de culminación del proceso racionalizador o modernizante, con la mala fortuna de que ya estamos viviendo en la posmodernidad, el relativismo generalizado y la fragmentación de todas las realidades, que nos hacen ver como anacrónicas instituciones que apenas estamos estrenando. Que en un ordenamiento jurídico exista una voluntad jurídica que pueda adoptar la decisión última e inapelable sobre las decisiones de los poderes constituidos, incluyendo en las que deciden sobre lo no decidido o reforman lo decidido, obliga a reconocer que en ese ordenamiento esa competencia es la dominante, la determinante de todas las manifestacio-

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nes de poder y que, en consecuencia, ese ordenamiento jurídico excluye de su ámbito las decisiones políticas y sólo admite lo jurídicamente correcto. Pues bien. Ése es el caso del ordenamiento jurídico colombiano, en el cual la Corte Constitucional aparece investida del poder antes descrito, trascendiendo la clásica separación del poder público, y unificando sistemáticamente el orden jurídico para englobarlo y cerrarlo a todo elemento que no corresponda a conceptos y normas jurídicas. Con esto hemos llegado sin entera conciencia a una situación de franco absolutismo jurídico o constitucional, si se quiere. Totalitarismo jurídico que resulta a la larga sospechosa de contribuir a la desviación de la política hacia lugares que no le son propios, desvirtuándola al falsear su objeto y aparecer fuera de su escenario natural. Además, la actividad desarrollada para configurar el sistema de control de constitucionalidad centralizado, unitario e imperativo, está de hecho sustituyendo los factores de identidad e integración de los elementos del país para moldearlo como pueblo o nación, de manera que tenemos que definirnos como comunidad política refiriéndonos a que constituimos un conglomerado unificado por su sujeción al mismo estatuto constitucional, a una misma normatividad, o sea, adscritos a una ideología, a una concepción de la historia, en síntesis, a una cultura “occidente” a la que pertenecemos querámoslo o no. Este estudio se dirige igualmente a percibir y describir las enormes transformaciones que ha sufrido el concepto de control de constitucionalidad a lo largo de más de cien años de experiencia. Quizá lo que vale hacer notar más es el hecho de que ese concepto ha permitido en alto grado su connotación negativa. Ya no se le concibe sólo en el sentido de un control que “impide hacer”, referido a las actuaciones de los poderes y las autoridades públicas para impedir que desconozcan las normas constitucionales, consideradas como el reconocimiento y la garantía de las libertades y los derechos. Y, aunque subsiste en parte ese significado, la verdad es que hoy la gente piensa en el control, en otro sentido. Tampoco satisface aun la idea de que el objeto del control es asegurar la supremacía e integridad de la Constitución, de las cuales son guardianes los jueces de constitucionalidad, porque en el fondo éstas son cuestiones de carácter casi enteramente formal, sostenida en la artificiosa construcción teórica de “los grados del derecho” o la escala de normas

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postulada por Kelsen, y es un juego que se presta más a las triquiñuelas de políticos y tinterillos que a una necesidad real. No se puede reducir el control, aunque algunos así lo entienden, a una reducción del derecho a un sistema de normas positivas, en el cual todas están referidas a sí mismas, tienen el mismo origen y naturaleza, y excluyen elementos que no pertenecen a lo jurídico propiamente dicho. No. El control se ha transformado en un mecanismo activo de promoción política de un modelo de Estado: el Estado social de derecho y de protección de los derechos constitucionales fundamentales. Alegando esas dos razones, el juez de constitucionalidad está realizando el auténtico cambio de régimen político y de la normalidad jurídica, por que se ha apropiado del inmenso poder que significa la interpretación exclusiva y dominante del texto constitucional, sintiéndose continuador actual y futuro de las proyecciones implicadas en dicho texto. Intérprete, no simplemente juez ni controlador, con capacidad legisladora y con competencia decisoria sustitutiva, directiva o complementaria de la de los poderes ordinarios. Aquí estamos frente a una cuestión distinta al viejo control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Lo que se está construyendo es otro régimen jurídico que incide, desde luego, en la estructura y funcionamiento del régimen político. No se puede declarar impunemente que objeto de la Constitución es establecer un “orden justo” en un país injusto y desigual. Eso es dinamita. La Corte Constitucional está asumiendo el reto y su participación en la iniciativa y dirección de la marcha del Estado indican que no estamos frente a una simple competencia jurídica, sino ante un rotundo poder, revestido de legitimidad y autoridad innegables. II. EL PROCESO INTEGRADOR DEL CONTROL El 20 de abril de 2006 la Cámara de Representantes del Congreso Nacional convocó a un foro para analizar la procedencia de acciones de tutela contra sentencias judiciales violatorias, por vía de hecho, de derechos constitucionales fundamentales. Tema que en este momento enfrentaba a la Corte Suprema de Justicia con la Corte Constitucional, ya que la primera afirmaba que los procesos de que conocía en recurso de casación finalizaban con sus decisiones, constitutivas de cosa juzgada intangible,

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mientras, por su parte, la Corte Constitucional sostenía que tal acción era procedente contra esas sentencias y cualesquiera otras sentencias judiciales que incurran en tal violación, ya que la jurisdicción constitucional se extiende a todas las situaciones en las cuales sea necesario preservar la supremacía e integridad de la Constitución. Frente a tal dilema, mi tesis general es ésta: dejemos que la Corte Constitucional desarrolle plenamente y construya el sistema de control implícito en las normas constitucionales vigentes, atendiendo a su propia lógica o dinámica interior, dentro del contexto de una Constitución que se dice garantista, que está destinada a transformar el estado existente en un Estado social de derecho y que, en el orden de la equidad, debe orientar sus decisiones, su jurisprudencia, en el sentido de establecer un orden justo. Sólo así podrá hablarse con propiedad de que ese sistema de control, estable y completo responde a la idea de que la supremacía y la integridad de la Constitución son el eje del proceso constitucional retomado en 1991. Comencemos con una pregunta para situar la cuestión que debe analizarse ¿Por qué excluir las sentencias judiciales del control de constitucionalidad, siendo éste absoluto, ya que la Constitución no excluye a nadie y a nada de tal control, siendo que no existe norma expresa al respecto?, y anticipemos una respuesta que se sustentará a lo largo de esta exposición y es la de que el control constitucional integral no tiene excepción. Debatir sobre la procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales que, por vías de hecho, hayan violando derechos constitucionales fundamentales, tiene estas exigencias conceptuales y metodológicas: 1. Inscribir esa cuestión en el contexto del proceso de formación e integración de un sistema pleno de control judicial de constitucionalidad, implícito en el nuevo concepto de Constitución definido en ésta misma, pues el control es uno solo. 2. El reconocimiento del esquema conceptual rector de ese sistema, cuya dinámica interna conduce necesariamente a un absolutismo constitucional incontrolado, dada su autonomía y origen directo en la propia Constitución. Empecemos, para entendernos, por el segundo requerimiento señalando conceptos sustanciales determinantes de la naturaleza y alcances del control:

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a) El control de constitucionalidad es inherente a los regímenes políticos que distinguen entre poder constituyente y poderes constituidos, y entre norma constitucional y ley, inspirados en los principios revolucionarios de la soberanía popular, tan absolutos como eran absolutos los que justificaban el viejo régimen. Control que se necesita para hacer prevalecer la voluntad del constituyente, vertida en el texto jurídico de la Constitución, a cuyas reglas deben someterse las competencias atribuidas a los poderes constituidos. Todo lo cual obedece a la diferencia entre el poder político originario y los poderes derivados del mismo, distinción mítica similar a la sustentada en la Edad Media para distinguir el poder de origen divino de los demás poderes temporales, como si se estuviera haciendo teología política a la manera de Carl Schmit. b) Tal control, por lógica, debe ser total, absoluto. Nada ni nadie está exceptuado de su jurisdicción. Puesto que el orden jurídico es autosuficiente y autónomo. No depende ni está en conexión con ningún otro orden normativo que le sirva de referencia, y se basta para resolver los conflictos que surjan en su funcionamiento interno mediante sus propios mecanismos jurídicos, disolventes de toda contradicción acudiendo a la aplicación de una jerarquía de normas que descalifican la validez de las que no guarden armonía con las superiores. c) Siendo mandato directo del constituyente, la guarda de la Constitución es más una instancia de legitimación de las actuaciones de los poderes constituidos que un tribunal de soluciones técnicas judiciales, ya que mientras no reciban la refrendación de constitucionalidad expresa dictada por el juez de constitucionalidad son sospechosas de inconstitucionalidad y existe el temor de que puedan ser suprimidas del orden jurídico en cualquier momento. d) El guardián de la Constitución para justificar sus decisiones cuando desborde el marco elemental de una interpretación puramente literal, pretenderá revestirlas como actos de pura justicia, equidad o creación del derecho, pues, no es irrelevante que el propósito global del Estado sea el establecimiento de “un orden justo”, en el cual se haga real la igualdad material de toda la población, lo cual viene a respaldar audaces decisiones que parecen adoptarse en un nivel supraconstitucional, o en una situación en que se retrotrajera la Constitución al momento de su surgimiento y fuera el propio constituyente quien estuviera decidiendo.

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e) La Constitución —y este es el dogma que desata el incontenible proceso de transformar el control de poder negativo en poder con fuerza directiva— es la norma de todas las normas en su ámbito jurídico propio, esas normas valen por sí mismas, justifican todas las demás y su sentido no es otro que el que fije su intérprete autorizado. El absolutismo constitucional en que se traduce en la práctica el control de constitucionalidad es, entonces, el resultado natural de esta toma de posición doctrinaria a ideológica, fruto de un normativismo positivista radical que no admite concesiones a otras escuelas o tendencias, porque se considera simultáneamente lo político y jurídicamente correcto. f) Una competencia de tal origen, extensión y naturaleza no escapa a la tentación de actuar como un nuevo y superior poder político, desequilibrando la división y separación de poderes según el juego plasmado en la Constitución. g) Esa competencia se concreta en la facultad para interpretar la Constitución con efectos vinculantes erga omnes, acorde con la cobertura política y jurídica de tal estatuto, y que se reconoce como potestad exclusiva del juez de constitucionalidad. h) A manera de síntesis de los conceptos esbozados, el control de constitucionalidad consiste en un mecanismo que anuda y compromete la congruencia entre la teoría del poder constituyente y las teorías del Estado y la Constitución. De ahí que llevar la norma constitucional hasta sus últimas consecuencias ha sido el espíritu que anima la empresa de construir un Estado social de derecho, modelo que sirve de directriz al desarrollo de la Constitución vigente. Tal espíritu responde exactamente al concepto de Constitución como “norma de todas las normas” en su ámbito de aplicación, idea en la que está implicada la necesidad lógica de hacer universal el control judicial de constitucionalidad, de modo que ninguna manifestación de poder político escape a ese control, esté al margen del mismo o, menos, se afirme como superior a la Constitución. Tendencia de la cual es apenas el último eslabón la acción de tutela contra sentencias judiciales con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. El propósito de universalización y plenitud de control viene lejos: de 1886. Entonces, superadas algunas experiencias de control no sistematizado, se instauró un control de constitucionalidad compatible con el prin-

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cipio de supremacía de la ley, expresado rotundamente en el artículo 6o. de la Ley 153 de 1887, cuyo texto eriza a los constitucionalistas de ahora, olvidando que ese modo de pensar obedecía a la más pura concepción de la soberanía popular, representada por el Congreso Legislador: “Una disposición expresa de ley posterior a la Constitución se reputa constitucional, y se aplicará aun cuando parezca contraría a la Constitución”. Era el control ejercido por el presidente de la República mediante la formulación de objeciones de inconstitucionalidad a los proyectos de ley aprobados por el Congreso, al someterlos a su sanción y promulgación, formulación de efecto relativo, pues, la insistencia del Congreso obligaba al pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia sobre la validez de las objeciones y que dejaba intacta la autoridad del legislador, ya que no se ejercía sobre leyes en vigencia sino sobre los proyectos respectivos. Se diría que ese control naciente era de carácter político más que jurídico y mixto, al dar juego a la intervención de la Corte Suprema de Justicia, y en el que seguramente primaban las consideraciones de conveniencia, oportunidad, utilidad e interés del proyecto evaluado por el presidente, siendo la Constitución un texto lejano, abstracto, que se remitía a la ley para descender al terreno de la realidad y otorgaba por eso a la ley mayor fuerza que a la Constitución. Privilegiaba la seguridad jurídica, la estabilidad de la legislación y la excluía de un control que pudiera enervar sus efectos. Así nació el control de constitucionalidad. Concebido como un mecanismo preventivo que se consideraba suficiente, en el ambiente de un fuerte régimen presidencialista, y así se creyó impedir la violación de la Constitución porque se consideraba que era la ley la que contenía la voluntad actual del soberano, más que las disposiciones estructurales del Estado vertidas en la Constitución. El control judicial en ese momento era inaceptable por contrariar la idea de soberanía nacional que fundamentaba la Constitución y por respeto a la separación de poderes. En 1910 se da el gran salto. Queda establecido el control judicial sobre la constitucionalidad de las leyes, necesidad lógica allí donde se reconocen varios niveles normativos y se les jerarquiza, atribuyéndole supremacía al contenido en la Constitución. Sin embargo, se mantuvo el control presidencial preventivo, que aun hoy subsiste, para resaltar la importancia y sentido que tiene la sanción de las leyes por el propio jefe del Estado.

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En 1945 se particulariza el control de constitucionalidad de los actos administrativos y se le radicó en la jurisdicción contenciosa, dividiendo antitécnicamente la jurisdicción constitucional, con el pretexto de distinguir entre la nulidad en sentido estricto y la inconstitucionalidad y sus efectos. En 1968 se crea la Sala Constitucional para perfeccionar el control ejercido por la Corte Suprema de Justicia. Esa Sala inicia el control sobre los actos legislativos afirmando su competencia, al menos en los aspectos formales, y confirma el control sobre los decretos con fuerza de ley dictados bajo el régimen excepcional del estado de sitio, atendiendo a una reforma introducida en 1961 en tal sentido. En 1991 se crea una Corte Constitucional autónoma, se regula el control de los tratados públicos, así como el de los llamados “estados de excepción”, y se recoge el control formal sobre las reformas constitucionales. Nace también la acción de tutela para proteger los derechos constitucionales fundamentales y se sostiene la competencia para la viabilidad de esta acción —por vías de hecho— contra decisiones judiciales, a pesar de que la misma Corte había declarado inconstitucional una disposición del estatuto regulador del control que establecía ese control. Así las cosas, la jurisdicción constitucional conoce hoy de procesos de constitucionalidad contra: los actos legislativos, por vicios de forma, los tratados públicos, los proyectos de ley objetados por inconstitucionalidad, las leyes, cualquiera que sea su naturaleza, los decretos con fuerza de ley, incluyendo los dictados en los estados de excepción, las demandas de inconstitucionalidad de los actos administrativos por motivos de inconstitucionalidad, y los jueces de todas las jurisdicciones resuelven tutelas por violación o amenaza de violación de los derechos fundamentales, bajo revisión de la Corte Constitucional y ésta, además, ahora, concede acciones de tutela contra sentencias judiciales de cualquier juez, no importa su jerarquía ni la jurisdicción a que pertenecen, como conectivo a las vías de hecho. Faltaría en esta enumeración el control de las reformas constitucionales, ya no sólo por vicios de forma, sino también cuando atenten contra la sustancia política de la Constitución, evento ya anunciado como cierto en la sentencia dictada sobre la reforma constitucional que introdujo la reelección presidencial inmediata.

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De otro lado, todos los operadores de la ley están obligados a inaplicarla cuando sea contraria a la Constitución, utilizando la llamada vía de excepción. Asimismo, es obligación de los servidores públicos, de oficio o a petición de parte, revocar directamente las decisiones administrativas contrarias a la Constitución. No sobra advertir que los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la constitucionalidad de una ley sólo son cosa juzgada respecto de los cargos analizados en la respectiva decisión y, por tanto, esa circunstancia obsta para que sean admisibles demandas posteriores contra las mismas normas por razones distintas por las alegadas anteriormente, con lo cual se hace difícil consolidar la legitimidad y vigencia de las leyes, ya que no cabe en la jurisprudencia de la Corte la figura denominada “sustracción de materia”. Está, pues, integrado el control total de constitucionalidad, lo cual permitiría referirnos a tal sistema como un sistema de absolutismo constitucional, sin fisuras ni baches. Por tanto, las sentencias judiciales no podían ser una excepción. Si los jueces son jueces de constitucionalidad cuando conocen de acciones de tutela por violación de derechos constitucionales fundamentales, sin ningún reparo, las demás sentencias que dictan deben ser revisadas por la Corte Constitucional cuando, a su vez, esas decisiones inciden en violación de tales derechos, aunque la materia juzgada sea otra, ejerciendo sobre las mismas el respectivo control por vía de tutela. Se redondea así el sistema de control, llegado a su plenitud. Abarca las tres ramas del poder público, complementado por el control que corresponde a los jueces contenciosos y al presidente de la República. Recuérdese, igualmente, que la tutela también puede ejercerse contra particulares colocados en situaciones en que pueden abusar de su posición dominante o de las funciones que ejercen. No debe olvidarse tampoco que los ciudadanos participan activamente en el control de constitucionalidad. Tienen abierta la iniciativa para demandar en cualquier tiempo, mediante acción pública las leyes en vigencia por motivos de inconstitucionalidad, y esa acción es uno de los derechos políticos fundamentales que reconoce la Constitución, lo cual permite afirmar que el control de constitucionalidad recae al mismo tiempo en los jueces y en los ciudadanos, igualmente comprometidos con su suprema-

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cía, integridad y desarrollo actual de lo que entienden estar contenido expresa o tácitamente en su articulado. La conclusión de este proceso es obvia: hemos instaurado un control político del poder político, bajo la apariencia de judicialización de los conflictos de constitucionalidad. En consecuencia, donde quiera que se plantee una cuestión de constitucionalidad procede la utilización del control. Pues, donde se distingue entre Constitución y ley es fatal el control y es necesariamente lógico ejercerlo sin excepción alguna. La excepción no tendría cómo justificarse. Ni la seguridad democrática, ni el orden público interno, ni la situación económica, ni las relaciones internacionales, ni la cosa juzgada, pueden oponerse al ejercicio de un control que tiene su propia razón de ser en la misma Constitución. Luego, ninguna instancia, jurisdicción, competencia, puede violar la Constitución sin que sus actos carezcan de validez y la pueden perder por decisión judicial. Donde la Constitución no es una decisión política cuyo desarrollo gradual se confía al legislador sin los jueces de constitucionalidad los llamados a fijar el sentido de sus disposiciones para abrirles camino a su realización concreta. Ése es el que me atrevo a llamar Estado de seguridad jurídica, en el cual nada está por fuera de la Constitución y nada está contra la Constitución, en el cual la Constitución no incluyó expresamente nada del control de constitucionalidad. Desde luego, la tutela contra decisiones judiciales tiene que tener un carácter excepcional, restricto, para no convertir nuestro sistema judicial en un infernal laberinto del que nadie puede salir revestido de justicia. Así, afortunadamente, lo ha establecido en varias sentencias la Corte Constitucional, precisando científicamente los hechos y circunstancias constitutivos de vías de hecho, en guarda simultánea de la integridad y supremacía de la Constitución, pero también de la seguridad jurídica. A este respecto basta con leer la sentencia T-1075 del 21 de octubre de 2005, en la cual se deslindan con toda nitidez las áreas propias de la función judicial ordinaria, incluida la casación, y el ejercicio de la jurisdicción constitucional, demostrando que ésta no es una querella de supremacías entre jueces, sino la definición de competencias que no pueden entrar en conflicto ya que cada una tiene su propio ámbito y naturaleza.

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Pero, para no mitificar el control, hay que advertir que no se trata del “control por el control”. Eso no tendría sentido. El control sólo se justifica por que significa la garantía de los derechos, las libertades y las instituciones políticas. De donde se puede concluir que la importancia del control no reside en el control mismo, sino en su objeto. Y ese control, por tal objeto, deviene en función política trascendental, en torno al cual se construye el Estado como Estado de seguridad jurídica total: se ha eliminado cualquier vestigio de poder discrecional y el poder se tiene que plegar enteramente al derecho. Hemos realizado el viejo ideal del liberalismo político. El control de constitucionalidad y la Constitución son coextensos; aquél va hasta donde va la Constitución. Ésa es la extensión del control. Por tanto, son dos falsos problemas los que plantean quienes llaman a las controversias entre la Corte Constitucional y otras instancias con lenguaje no apropiado“un choque de trenes”, porque tal choque no puede producirse dada la prevalencia del control de constitucionalidad sobre cualquier jurisdicción constitucional, y el de quienes hablan de que la extensión y firmeza que la jurisprudencia ha dado al control de constitucionalidad es un “gobierno de los jueces”, porque de lo que se trata en verdad es del predominio del derecho, expresado en las interpretaciones de los jueces de constitucionalidad. Hay algunas situaciones que merecen análisis detenido. Me refiero, en el primer lugar, a la autorización constitucional para aplicar el derecho de las etnias en sus propios territorios, lo que parecería introducir una distorsión en la universalidad del régimen constitucional, cuestión que quedó aclarada en la propia Constitución al darle por marco a esa situación particular la estructura de la normatividad constitucional. No es problemática tampoco la existencia de estados de excepción al interior del régimen constitucional —guerra internacional, conmoción interior, emergencia económica, social y ecológica— puesto que las normas pertinentes no las excluyen de la subordinación al régimen constitucional ordinario, y tal vez, la única incongruencia estaría en ordenar la vigencia del derecho internacional humanitario, parejamente con la Constitución, lo cual contradice su plenitud y universalidad. Donde la cuestión resulta bien compleja es en el análisis del movimiento guerrillero y los procesos de desmovilización de algunos grupos armados.

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III. NATURALEZA DE LAS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD (LA ÚLTIMA PALABRA)

Hay quienes han sostenido que el proceso de constitucionalidad es un procedimiento judicial, equivalente a los que se utilizan en los litigios propiamente dichos, y que ese aspecto técnico lo convierte en una instancia políticamente neutral. Tratan así de encubrir la realidad que desquicia los lugares comunes sobre el control de constitucionalidad, como si fuera un simple mecanismo cuyos resultados se evaluaran exclusivamente en el plano jurídico. No es así en estos procesos no hay litigio ni litigante, si existiera una controversia judicial en sentido propio habría partes y lo lógico sería que el congreso y el gobierno contestaran la demanda para defender la constitucionalidad de las leyes y los decretos involucrados en uno de estos procedimientos. Pero no es así. En este procedimiento intervienen, de una parte, el ciudadano demandante y de otra el ministerio público, por intermedio del procurador general de la Nación, quien debe rendir obligatoriamente un concepto en el que se evalúa la demanda, pero no se controvierten las argumentaciones de la misma. De lo que se trata es de que la sociedad haga presencia en tal proceso mediante la intervención de su vocero institucional, esté o no de acuerdo con lo sostenido en la demanda, y sólo para oír una opinión que refleje el interés público que envuelve la cuestión planteada. Pero no deja de ser desacertada esa obligatoria intervención, pues, la sociedad no es el sujeto de la relación política y debería ser un vocero de la nación o del pueblo, es decir, un agente de lo público quien debiera realizar esta intervención. Es cierto que también pueden intervenir en este procedimiento, espontáneamente, los ciudadanos que quieran impugnar la demanda o respaldarla, pero la confrontación de ideas y argumentos que formulen no constituye el centro de la discusión y esas intervenciones marginales, por así decirlo no puede desplazar o modificar el objeto de la decisión que se busca. En realidad, los pronunciamientos de los jueces de constitucionalidad son algo enteramente distintos de las sentencias judiciales ordinarias son decisiones que se producen en el plano normativo abstracto. Son puros conflictos de normas. No resuelven pretensiones encontradas entre dos partes que sostienen intereses particulares. Lo que definen es una cues-

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tión de interés público, mejor, apolítico, como es la de definir si una norma vigente puede continuar siendo aplicada o no, en vista de su dudosa compatibilidad con la norma superior, esto se resuelve sobre la validez de la ley y su consecuente vigencia. Y, con toda evidencia este debate no es un negocio particular, sino que atañe a todo el orden jurídico institucional y, por eso, resulta de importancia política. Es una discusión que debería adelantarse en el más alto nivel del Estado, entre los poderes gobernantes con iniciativa decisoria en el campo jurídico y político, con la asistencia de los custodios de la Constitución. Sin embargo, este asunto, hay que precisarlo, no implica un problema de jerarquía de poderes ni de personas, sino de normas, pero no exclusivamente de normas, porque el control y sus decisiones son una cuestión política. Y es de tal naturaleza esta cuestión porque no se reduce a un problema de forma, o de materia, o de competencia, sino de legitimidad sustancial de instituciones. El juez de constitucionalidad no está frente a un problema que requiera una decisión judicial técnica, sino que está constreñido, por la naturaleza de las cosas a adoptar una decisión en que no todo lo decidido deriva directamente de la norma bajo examen, pues, contiene necesariamente ejercicio de poder no reglado en la norma misma. En concreto vive, en cada caso que debe resolver, el dilema expresado en el pensamiento de dos autores ingleses padres de las escuelas que contienden por el poder político desde el siglo XVII. De un lado, Thomas Hobbes, quien afirmó que “voluntas, non ratio, facit just”, reconociendo la irresistible fuerza fáctica del poder y John Locke contradiciéndolo al decir: “The law gives authrity”. Confrontación en que, a mi juicio, es ganador Hobbes, porque en el examen de validez de la ley y en la decisión respectiva la sentencia no emana totalmente de la norma, de su vigencia objetiva personal como pretende Locke, sino que la decisión misma resulta de la valoración de intereses, no regulada por la norma que hace el juez de constitucionalidad para mantener vigente una ley o para ordenar su inaplicabilidad en el futuro. Esa valoración de intereses, que forzosamente es subjetiva, es la esencia de la decisión de constitucionalidad en concreto ya que en la norma constitucional de vigencia abstracta es imposible prever la circunstancia particular en que debe producirse la decisión.

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Y esto es político, pura política, decisión no reglada, de la discreción del juez, ya que lo que la sentencia decreta y ordena, fuera de la cuestión puntual que decide es una decisión legitimadora del régimen político, al confirmar la viabiliad y secuencia de las formas institucionales vigentes. La cuestión que se viene analizando se hace más clara al advertir que en las sentencias que ponen término al procedimiento de constitucionalidad sobre leyes no deducen responsabilidad alguna para los autores de las normas declaradas inconstitucionales, si fuera una cuestión de carácter estrictamente jurídico, como en todo litigio se establecerían derechos y obligaciones, o sea, de alguna manera se determinarían responsabilidades. Pero, no. No importa quiénes fueron los iniciadores, promotores y congresistas que participaron en la deliberación del proyecto de ley y lo aprobaron. Y, no obstante, se trata de una violación de la Constitución, que es lo que a la postre implica una declaración de inconstitucionalidad de la ley, lo cual se pude repetir respecto de los decretos del gobierno que sean juzgados y declarados inconstitucionales. Diría uno que el autor de la ley es el anónimo en el caso del congreso, lo cual no es enteramente cierto, ya que existen en la historia de la ley todas las constancias que verifican las actuaciones de los congresistas en el proceso legislativo, lo que es más cierto cuando se trata de actuaciones de gobierno, luego, la cuestión es otra: la de que el poder de iniciativa atribuido al congreso, en el caso de las leyes y al gobierno cuando dicta decretos con fuerza de ley, es un poder político, discrecional en cuanto a la manera de desarrollar y aplicar las normas constitucionales, del que sólo queda la dolorosa frustración de los propósitos queridos por quienes concibieron las normas declaradas inconstitucionales, amparados por la buena fe que se presume en sus acciones o, más bien que aquí prevalece el criterio político sobre el jurídico, a pesar de que en el Estado de derecho se aspire a que nada pueda ser contrario a la Constitución. Sin que por estas consideraciones podamos asimilar el control que ejercen los jueces de constitucionalidad con el control político que el congreso y otras corporaciones publicas ejercen sobre el gobierno y la administración, cuyos criterios son los de oportunidad, conveniencia, utilidad, eficiencia, todos ajenos al control de aquellos jueces donde es la comparación entre normas de distinto rango lo que prevalece en su juicio. Inicialmente, el control restringido al puro ámbito judicial y con el único efecto de confirmar la validez de la ley o de retirársela declarándola inaplicable, que es el efecto previsto en la Constitución para la cosa

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juzgada constitucional y la consecuente prohibición de reproducirla el aspecto decisorio de estos fallos no aparecía. Hoy, no porque la jurisdicción constitucional ha ido más allá. Ha desbordado el poder atribuido por la Constitución a los jueces de constitucionalidad y se ha apropiado, en su jurisprudencia de poderes que exceden “los términos exactos”en los cuales debe producir sus fallos. Su carácter definitivo, expreso en la Constitución, se ha reforzado al hacer casi imposible la obtención de una declaración de nulidad de cualquiera de sus sentencias y con la inexistencia de todo control, hecha la salvedad del atribuido al congreso, jamás ensayado. Pero lo realmente nuevo es la práctica de ejercer poderes que, en expresiones de su jurisprudencia permiten “modular” las sentencias, lo cual es equivalente a sacarlas de los estrechos límites de una simple declaración de exequibilidad o inexequivilidad, que era el preciso límite a que se atenía el control anterior a 1991. Esto, junto a la atrevida incorporación es una esfera jurisdiccional de actos y situaciones no previstos antes de en ella, como, al lado de las leyes que las aprueban la revisión de los tratados públicos mismos y la de reformas constitucionales por vicios sustanciales muestran que la jurisdicción constitucional se está recreando así misma y, con ello, transfigurando su poder de control en algo más. Variar los efectos tradicionales de las sentencias, siguiendo modelos extranjeros, es toda una revolución. Por ejemplo, dar efecto retroactivo a su decisión es un vuelco total en esta materia. El punto de partida El sistema de control de constitucionalidad del régimen organizado en 1886 tenía por objetivo la entrega jurídica, la estabilidad de las reglas del juego en el comercio de derecho y obligaciones. Estaba montada sobre una concepción conservadora, mantenedora del statu quo, de lo existente, para darle continuidad y seguridad jurídica a los gobernados, en un proceso de institucionalización política que se podría denominar mejor que “Estado de derecho”, Estado de seguridad jurídica, asentada más en la praxis que en la ideología. Puede afirmarse que corresponde bien a un momento triunfal del historicismo, del tradicionalismo enfrentado a la penetración de la modernidad, expresada en los movimientos del liberalismo radical y descoloniza-

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ción definitiva iniciadas a mediados del siglo XIX, plasmados en la Constitución de 1863. Son estas las principales bases de aquel régimen institucional: 1) La presunción de constitucionalidad de la ley que la rige “aunque parezca contraria a la Constitución” y que sólo pierde vigencia por su derogatoria. Desde luego, la ley únicamente es modificable por otra ley. La legislación es un bloque de normas codificadas en cada una de sus áreas, formulación exhaustiva, que agota cada materia y no es susceptible de reglamentaciones gubernamentales. Campo, el de la legislación privativo, reservado, exclusivo del congreso, sobre el cual no cabe el otorgamiento de facultades extraordinarias al gobierno, pues la delegación legislativa transitoria y estricta es excepcional y se aplica, nada más, en situaciones en las que “la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje”, esto es, no en circunstancias ordinarias. 2) Refuerza la concentración del Poder Legislativo que, concebido así, es un verdadero y real poder político soberano, el principio de que las leyes sólo son derogables por el propio legislador, el de que su interpretación “por vía de autoridad” es propia del legislador, la cual no puede expresarse, sino por medio de otras leyes, o sea, legislando para fijar el sentido y alcances de lo legislativo, sin intromisión alguna, en una rígida separación de poderes, mecanismo tomado del constitucionalismo norteamericano orientador de nuestro presidencialismo. 3) En esa línea ideológica, el examen de constitucionalidad no debe recaer sino sobre los proyectos de ley aprobados por el Congreso, cuando el presidente de la República asume la responsabilidad de su sanción y promulgación, con la obligación de vetar las que juzgue contrarias a la Constitución, actuación que no afecta la validez de la ley misma, pues, en ese momento todavía no es ley, no está en vigencia, respetando así la autonomía del congreso, frente al cual el jefe de Estado es el guardián de la integridad constitucional, dentro de su sistema de supremacía legislativa e intangibilidad de la ley, contentiva de las reglas de juego en el mercado jurídico. 4) Más clara y rotunda es la prohibición dirigida a todos los operadores de la ley para que, “cuando la letra de la ley es clara”, no se la interpretara” su pretexto de escrutar su espíritu. Es decir, en pocas palabras: los jueces, al aplicar la ley, son simplemente sus ejecutores —que es el carácter que tienen en la teoría de la división y separación de poderes de

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Montesquieu—, junto al gobierno, siendo su función la de servir como “la boca de la ley”, no sus intérpretes. Se piensa que quien aplica la ley, no puede restarle fuerza de aplicación, ejecutoriedad, ejecutividad, modificando sus alcances, sea moderándolos o ampliándolos ni menos alterando su contenido o desvirtuando su sentido. La ley es la ley a secas, que debe regir tal cual, como lo dice su texto, aplicada al pie de letra, con autoridad y efectos de cosa juzgada. Para el juez la ley es así, no importa la medida en que haga justicia, y es unívoca, no susceptible de varias alternativas de aplicación, libradas a la decisión del juez porque el legislador agotó en ella su poder normativo y los jueces no están investidos de ninguna competencia colegisladora. 5) A consolidar este pensamiento concurre la ley reguladora de la aplicación de la ley 3... que “tres sentencias en el mismo sentido «apenas» constituyen doctrina legal mas probable”. Doctrina que no obliga, que no es jurisprudencia, que no constituye antecedente judicial vinculante para los jueces, pues, no tiene más fuerza que la de un criterio auxiliar de la aplicación de la ley. En esa atmósfera es impensable hablar, como hoy, de “el derecho de los jueces”, “el juez legislador” y, no de lejos, de un gobierno de los jueces, en el sentido político de los conceptos. En los Estados Unidos el debate nacional sobre la limitación temporal de la vigencia de las leyes a veinte años, para que cada generación tuviera derecho al cambio de las reglas de juego, o sea, a la actualización de las leyes, fueron resueltas sabiamente en el sentido de preferir la continuidad, la tradición. Esa tradición aporta confianza en el régimen, lo legitima, respeta la legítima confianza de los ciudadanos en el ejercicio libre y seguro de sus libertades y sus derechos, igual pensamos nosotros en 1886. Y nos sujetamos —por un verdadero garantismo, el de la 6— a una rígida separación entre los poderes Legislativo y Judicial que aportaba seguridad jurídica —legítima confianza— y profundización institucional. No hubo entonces, como ahora necesidad de dictar una “ley de seguridad jurídica”, para garantizar el mantenimiento de situación jurídica —rebussic stantibus— existente al momento de elaborar ciertos contratos, especialmente, los de los inversionistas, para librarlos de sorpresas por el cambio de las reglas de juego durante la ejecución del contrato. 6) Nada más lógico en un sistema como éste que la implantación de un control judicial de legalidad sobre los actos de gobierno y la adminis-

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tración pública —la rama ejecutiva del poder—, para imponer la supremacía de la ley. La jurisdicción contenciosa administrativa es la encargada de esa tarea. Sin evaluación de constitucionalidad de los actos administrativos, en razón de que no se acepta, dada la jerarquía normativa rígida, que pueda haber violación directa de la Constitución por actos administrativos. Considerando suficiente para la pureza del orden jurídico el control de legalidad, puesto que la ley se reputa constitucional y su conformidad con ella implica, necesariamente, su armonía con la Constitución. 7) Importa, en cambio, el control político del presidente sobre la ley. Su conveniencia, su oportunidad, su necesidad son las cuestiones que se deben considerar para tener una legislación útil, eficaz, justa. Es una apreciación discrecional —política— y, por ello, en caso de rechazo de las objeciones presidenciales prevalece la opinión del Congreso. Éste es un organismo de elección popular, en parte directa, y significa en una república unitaria “la representación nacional”, la corporación que “representa a la nación entera” en la que “reside esencial y exclusivamente la soberanía”, de la que “emana el poder político” consultando únicamente la justicia y el bien común”. Constatación ideológica congruente, sólida, apropiada para realizar el proyecto de unidad nacional, que es el soporte histórico y sociológico del Estado y su ordenamiento jurídico. Venimos, pues, de lejos. De la experiencia nacionalista de 1886 antecedida por el famoso “se obedece pero no se cumple”, formula sagaz mediante la cual los cabildos coloniales dejaban vigentes, pero sin eficacia las ordenes del rey, para defender sus intereses de clase, sus “derechos adquiridos” —los de “la fronda aristocrática, no los del pueblo”— frente a la monarquía, protegidas además por la real aristocracia. Hasta llegar a la República de la soberanía popular y el Estado social de derecho y la primacía de la Constitución y los derechos que reconoce y garantiza. Estamos cerrando el ciclo: del no control al control total. 8) Es ésta una fase del proceso de iniciación y formación del control en que, sin dudas, se reconoce una constitucionalidad implícita de las leyes. Nacen a la vida jurídica como normas exentas de cualquier inicio formal o de fondo, abroqueladas contra cualquier intento de impedir su vigencia. Resulta absurdo pensar en la inaplicación de la ley, de oficio o

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a solicitud de parte. Tal amago sería subversivo. Impensable, por tanto, plantear la excepción de inconstitucionalidad como un deber o una alternativa de los operadores del derecho para ejercer esa especie de control constitucional. De donde ni acciones ni excepciones en detrimento de la vigencia y ejecutoriedad de la ley. Política que es refrendada, por otra parte, con la regla legal de que nadie, en ninguna circunstancia, puede alegar “el desuso de la ley para su inobservancia”. De otro modo; nadie puede exculparse del incumplimiento de ley aduciendo que es obsoleta, que casi está olvidada, que su aplicación es infrecuente o rara. Mientras siga informalmente en vigencia, cualquiera puede invocarla en su favor y la autoridad está obligada a hacerla cumplir. En consecuencia, hay que repetirlo, sólo el propio legislador, mediante una ley, da muerte a la ley derogándola. 9) El tema de la justicia, de la justicia absoluta no formaba parte de las cuestiones controvertidas en los litigios de ese tiempo. El litigio tenía el límite irrompible de ley. Ahí estaba ya decidida la cuestión y la fórmula legal que la contenía era la aplicada por el juez, sin más elucubraciones translegales o superlegales. Se entendía que el legislador había comentado la equidad, la justeza de la norma que iba a dictar... En verdad, el juez no decidía, como se dice ahora, pues, no había derecho alternativo... 2. De manera que la carga ideológica, explícita o no en la ley, era la contenida en ésta y no en la sabiduría del juez. Del juez que “hace” justicia al aplicar la ley. 10) La Constitución es una decisión política para fundar el poder del Estado y distribuir su ejercicio. Para seguir a Schmitt, quien, obviamente, no fue inspirador del constituyente colombiano de 1886, es la decisión de soberano sobre el ser —la existencia real del Estado y el modo de ser metodológico, político fáctico— del Estado, cuya declaración principal enmarca la actuación de los poderes constituidos. Así pensaba la Asamblea Nacional Constituyente de 1886. Su pronunciamiento se inicia con el enunciado fáctico de que “la Nación Colombiana se reconstituye como República unitaria”, seguida de la dogmática manifestación de que “la soberanía radica en la nación”. Sé “... 5 de hechos y de decisiones... 6 al normativismo de 1991”. De ahí la centralización del poder encargado de afianzar la unidad nacional, enmarcada entre los propósitos políticos de esa Constitución. El poder queda encuadrado así en la Constitución —estatuto de la legitimidad, no de la legalidad—,

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ámbito más que de una orden jurídica pública material o extensiva, afianzando autoritariamente con las instituciones preventivas y represivas de la legalidad nacional —el estado de sitio— que no es sólo una excepción al régimen legal ordinario, sí una normatividad transitoria, pero superior a la ley común sobre la cual prevalece en tiempos de anormalidad pudiendo desplazarla y supeditarla, como los derechos y libertades incompatibles con la situación de desorden. Es natural que las medidas extraordinarias del estado de sitio —en tanto podían suspender la vigencia de las leyes de paz— escapaban a todo control. En una Constitución en que prima la preocupación a ofender la legitimación sobre la libertad y los derechos, no cabe control de constitucionalidad ni sobre la ley ni sobre las disposiciones de estado de sitio. Ése fue el punto de partida. Empezando a funcionar en 1910 para ir implantando el modelo del constitucionalismo liberal, hasta llegar al de democracia, un Estado de derecho y justicia social, en donde la razón de Estado, aunque nunca se puede descartar, sea insólita, en los casos en que alguien tiene que decidir para evitar la caída del régimen político. 11) Sin contar con la versatilidad de los impredecibles jueces de constitucionalidad de ese tiempo, que han convertido la Constitución en una inagotable caja de sorpresas de la que salen las más insólitas decisiones, los gobiernos de entonces tomaron el fácil atajo del reformismo constitucional a la carta, a la medida. Y, en la primera década del siglo XX asambleas constituyentes de bolsillo introdujeron en la Constitución modificaciones de coyuntura las más y, otras, por cierto escasas, de apertura del régimen hegemónico, a fin de dar juego a fuerzas políticas reprimidas que amenazaban con repetir las hazañas de las guerras civiles del 1885, 1896, y de la de “los mil días”. No era posible, a falta de un dispositivo que permitiera abrir senderos por la vía jurisprudencial, que la de un sistemático y estratégico reformismo para estabilizar el régimen ganándole gobernabilidad. 12) No faltaron tampoco, dentro de un sistema tan cerrado, las forzosas leyes de amnistía e indulto, con las cuales se buscaba la pacificación del país, reinsertando a la vida civil a quienes se habían levantado contra la legitimidad, generalmente antecedidos de negociaciones y suscripción de actos entre las fuerzas legítimas y las subversivas, que ponían al margen el texto constitucional y flexibilizaban su tendencia autoritaria.

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Era ésta una modalidad de ajustar a la realidad el régimen constitucional por mecanismos políticos de emergencia, en ausencia de un acervo de jurisprudencia que hubiera acumulado experiencias que sirvieran de antecedentes o precedentes para ir salvando los escollos en el mantenimiento de la tranquilidad pública, sin sobresaltos ni utilización de leyes excepcionales.

JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y AMPARO EN PARAGUAY Jorge SILVERO SALGUEIRO* SUMARIO: I. Introducción. II. La Constitución como basamento de la justicia constitucional. III. Las garantías constitucionales de acceso a la justicia. IV. El juicio de amparo constitucional. V. Consideraciones finales.

I. INTRODUCCIÓN Cuando el colega y amigo doctor Eduardo Ferrer Mac-Gregor me invitó a participar en el libro homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio, vino a mi recuerdo la siguiente relación de ideas entre el pensamiento del maestro iberoamericano de los comparatistas del derecho constitucional y la historia constitucional del Paraguay. En 1965 Héctor Fix-Zamudio, en una conferencia impartida en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México con motivo del vigésimo quinto aniversario de la fundación del Instituto de Derecho Comparado, hoy Instituto de Investigaciones Jurídicas, señaló que después de la Segunda Guerra Mundial se advierte “un nuevo espíritu constitucional”, que se caracteriza por “una expansión incontenible de los derechos sociales y la consolidación definitiva de la justicia constitucional”.1 Esta evolución del constitucionalismo en el mundo occidental Fix-Zamudio la ubicaba en la línea trazada por Boris Mirkine Guetzevich, quien * Profesor de Derecho constitucional, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Católica de Paraguay; investigador visitante en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. 1 Fix-Zamudio, Héctor, Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional 1940-1965, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1968, p. 11.

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denominó a las transformaciones sucedidas luego de la primera posguerra de “racionalización del poder”.2 Fix-Zamudio explicaba que dicha racionalización era una concepción esencialmente lógica del derecho constitucional, y que posteriormente —según sus palabras—, Se ha venido abriendo paso una fuerte corriente axiológica del Estado y del derecho, que podemos calificar como justificación del poder, expresión gráfica que nos sirve para describir las transformaciones del derecho público de nuestros días, de acuerdo con los cuales, los órganos del poder no sólo deben proceder racionalmente, es decir, con criterio puramente lógico, sino de acuerdo con las exigencias supremas de la justicia.

Según Fix-Zamudio, la justicia constitucional debía “conformar un derecho protector de carácter comunitario, y ello fundamentalmente a través del recurso, acción o juicio de amparo, que es el instrumento protector de los derechos fundamentales que resulta más adecuado por su tradición, amplitud y eficacia y que se va imponiendo rápidamente en las legislaciones latinoamericanas”.3 Dos años después de pronunciadas dichas palabras, la República del Paraguay adoptó en 1967 una nueva Constitución, que consagró por primera vez en su historia jurídica la figura del amparo y estableció expresamente un sistema concentrado de justicia constitucional.4 Valgan estas ideas centrales del ilustre investigador don Héctor Fix-Zamudio y su comprobación histórica en un ordenamiento constitucional concreto para rendirle homenaje por sus magníficos estudios de comparación constitucional que desde hace más de cinco décadas vienen trazando las tendencias del constitucionalismo iberoamericano. Si luego la Constitución de 1967 fracasó en su intento de constitucionalizar el poder y establecer límites a la arbitrariedad es porque el país carecía de un régimen político democrático y, “la justicia constitucional por sí sola no puede crear la democracia”.5 2

Acerca de dicho concepto, véase Mirkine-Guetzevich, Boris, Modernas tendencias del derecho constitucional, Madrid, 1934, pp. 1-44. 3 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 1, p. 156. 4 El maestro Fix-Zamudio tomó nota de la reforma constitucional de 1967 y en la publicación de su conferencia efectuada en 1968 la incorporó como addenda. Véase, Héctor Fix Zamudio, op. cit., nota 1, p. 167. 5 Fix-Zamudio, Héctor, “Justicia constitucional y régimen democrático“, en García Laguardia, Jorge Mario (comp.), Partidos políticos y democracia en Iberoamérica, II Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, UNAM, 1980, p. 90.

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Luego de derrocado el régimen autoritario del general Alfredo Stroessner en 1989, el país se embarcó en un proceso de transición política a la democracia. En este contexto, se elaboró en 1992 una nueva Constitución que introdujo una Sala Constitucional en la Corte Suprema de Justicia, a fin de consagrar una jurisdicción especializada en la defensa de la Constitución.6 A partir de ahí, el Paraguay evolucionó de manera fundacional hacia el tipo de Estado constitucional democrático, aunque una buena parte de su bagaje democrático se remonta a su primer orden constitucional originado con la Constitución de 1870, que rigió durante casi 70 años, el mayor tiempo de vigencia entre las cuatro Constituciones que tuvo el país. 7 II. LA CONSTITUCIÓN COMO BASAMENTO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

La justicia constitucional es justicia basada en la Constitución. En las primeras décadas del Paraguay como Estado independiente no hubo justicia constitucional porque no se había fundado un Estado constitucional. La República del Paraguay, sucesora de la Provincia del Paraguay, emergió como un Estado soberano con la revolución de mayo de 1811. En los inicios, se adoptaron formas republicanas de gobierno, de estirpe institucional romano,8 que en la práctica tendieron a gobiernos unipersonales autoritarios. En materia de régimen jurídico siguió subsistiendo el español colonial compuesto por las leyes de Castilla, las Partidas y las de Toro, que resultaban anacrónicas para los nuevos tiempos políticos.9 Entre 1811 y 1870 no existió en Paraguay una administración de justicia organizada en términos de un poder del Estado, y menos aún se puede hablar en dicha época de un control de constitucionalidad. Al decir de Manuel Domínguez:10 “El doctor 6

Al respecto, véase Silvero Salgueiro, Jorge, “La Constitución de la República del Paraguay del 20 de junio de 1992”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 92, 1998, pp. 503-536; id., “Die Verfassung del Republik Paraguay”, Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegentwart, Bd. 46, 1998, p. 602. 7 Las Constituciones paraguayas son de 1870, 1940, 1967 y la actual de 1992. 8 Catalano, Pierangelo, Modelo institucional romano e independencia: República del Paraguay 1813-1870, Asunción, 1986. 9 Soler, Juan José, Introducción al derecho paraguayo, Madrid, 1954, p. 283. 10 Domínguez Manuel, La Constitución del Paraguay, Asunción, 1912, t. III, p. 47.

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Francia11 no podía dictar leyes inconstitucionales porque no había Constitución. Y tan grande era el poder que la Constitución de 184412 daba al Poder Ejecutivo que difícilmente podía el presidente incurrir en actos inconstitucionales”.13 Tras una guerra devastadora entre 1865 y 1870 contra la Triple Alianza conformada por Brasil, Argentina y Uruguay, el Paraguay inició su etapa constitucional dándose una Constitución liberal que entró a regir el 25 de noviembre de 1870. El profesor de derecho constitucional, Félix Paiva, expuso de forma brillante la evolución y características de la justicia constitucional en el contexto del propio desarrollo del Estado paraguayo. Al inicio de su obra, La independencia del Poder Judicial, expresó los motivos de la misma: Corría a su término el año 1914 y con él se aproximaba la fecha en que era usual que cesara, desde la era constitucional, todo el personal de la administración de justicia, cuya renovación regular se hacía de cuatro en cuatro años, al inaugurarse cada nuevo periodo presidencial. Me refiero a la fecha del 25 de noviembre próximo pasado. Con motivo de este cambio próximo a efectuarse, conversé con el señor presidente de la República sobre la reorganización general de la magistratura, y le expuse cuáles eran mis vistas al respecto.14

Dejemos que estas reflexiones fluyan nuevamente tras casi 100 años de haberlas formulado, no sólo por su alto valor histórico, sino también por la actualidad y vigencia de las mismas en gran parte. 11 Sobre la organización de la justicia durante el periodo 1814-1840 gobernado por el doctor José Gaspar Rodríguez de Francia véase Rodríguez-Alcalá, Guido, Justicia penal de Francia, Asunción, 1997. 12 En realidad no se trata de una Constitución. El nombre original era Ley que Establece la Administración Política de la República del Paraguay, y demás que en Ella se Contiene. 13 A esta opinión se adhirió Félix Paiva expresando de igual forma: “En tiempos del doctor Francia no era posible dictar leyes inconstitucionales dado que no había Constitución. Y la de 1844 sancionada por un Congreso no investido de facultades especiales y extraordinarias, otro Congreso posterior idéntico podría haberla alterado o derogado. El Poder Ejecutivo, por lo demás, tenía un poder tan amplio, tan omnímodo según dicha Constitución que difícilmente podría incurrir en actos inconstitucionales”. Paiva, Félix, Estudios de la Constitución paraguaya, Asunción, 1926, t. I, p. 192. 14 Paiva, Félix, La independencia del Poder Judicial, Asunción, 1915, p. V.

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Hoy como ayer, la justicia constitucional si bien está en una estrecha relación con el proceso político requiere, sin embargo, ser construida normativamente, vale decir, asegurar en la norma constitucional las modalidades principales para su funcionamiento y existencia. Sólo así podrá estar en condiciones de interactuar con los otros poderes del Estado y ser suficiente garantía para los ciudadanos. El profesor Paiva manifestaba: La Convención Constituyente [de 1870] echó de que la reorganización del país sería difícil, sino imposible, si entre los grandes propósitos de la carta fundamental, llamada a modelar la nueva sociedad política, no se incluyera la creación de la justicia y su consiguiente garantía, ya que en los regímenes anteriores se la había tanto descuidado, por no decir enteramente desconocido u olvidado.15

La Convención Nacional Constituyente de 1870, órgano que elaboró la ley fundamental, cumplió con el propósito de erigir un órgano de justicia como poder del Estado. Éste es el origen constitucional del actual Poder Judicial paraguayo. Antes de esto, la justicia era de tipo colonial, sin garantía de derechos y sujeto institucionalmente a la autoridad de turno. “Como la justicia podría resultar ilusoria sin un órgano eficaz correspondiente, se consignó la existencia de un Poder Judicial en condiciones tales de poderla realizar, sin los vicios inherentes a la intromisión indebida de los otros poderes”.16 En efecto, La Constitución de 1870 dedicó el capitulo XIV (artículos 110-121) al “Poder Judicial y sus atribuciones” y en otras partes se refirió al mismo como poder del Estado (por ejemplo, artículos 17 y 103). “La independencia del Poder Judicial es una garantía constitucional, y la hemos adaptado a nuestro régimen político, como un corolario de la división y equilibrio de los tres poderes consagrados por la Constitución federal americana, que nos sirvió de fuente de inspiración y modelo”.17 La garantía de existencia de la justicia constitucional está dada por el principio de supremacía constitucional y, la consiguiente indisponibilidad de lo dispuesto en la norma constitucional por parte del legislador. “Cualquiera ley que llegare a dictarse violando dichos marcos constitucionales, tendrá que ser nula y de ningún valor. Y esto deberá ocurrir 15 16 17

Ibidem, p. 59. Ibidem, p. 60. Ibidem, p. 61.

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porque ninguna ley ordinaria u orgánica, podría ser superior a la ley de las leyes, a la ley suprema de la nación”.18 La justicia constitucional requiere de un órgano ejecutor de bases institucionales sólidas capaz de interactuar válidamente con los otros órganos de poder. El pensamiento de la Convención del 70, condensado en reglas generales de la ley fundamental, ha sido crear un Departamento Judicial con igual gerarquía e independencia como poder que las atribuidas a los otros dos departamentos coexistentes. Este es el espíritu constitucional, y cualquiera interpretación contraria, no cabe duda, desnaturalizaría el principio del equilibrio de los tres poderes que informa nuestra organización política. 19

Así, la instauración del Superior Tribunal de Justicia como la más alta cámara de justicia “no puede ser suprimida o absorbida por cualquiera de los otros poderes. Su existencia está garantizada por la misma ley fundamental”.20 Entonces, el Poder Judicial cuenta desde la Constitución de 1870 con una esfera propia para ejercer sus funciones de administrar justicia. A este conjunto de facultades se le denomina jurisdicción que “tiene su origen en la soberanía nacional, única que puede conferir imperio, autoridad o potestad”.21 Esta jurisdicción judicial está a disposición de garantizar los derechos y libertades de las personas. Su ... fin propio y característico es reparar toda violación de derecho cualquiera que sea su naturaleza y origen, y por esto el principio de que a todo ciudadano que invoca un derecho se le debe conceder una acción y que los ingleses expresan en el aforismo jurídico where there is a wrong there is a remedy, es una de las condiciones fundamentales de un Estado social regular y la base misma en que descansa la justicia.22

En tanto el Poder Judicial cuente con esta función privativa de “resolver las contiendas de derecho, ya emanen del desconocimiento de un derecho dudoso, ya de la negación intencional de un derecho cierto —entonces es 18 19 20 21 22

Ibidem, p. 67. Ibidem, p. 64. Ibidem, p. 65. Ibidem, p. 118. Ibidem, p. 119.

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que se— marca un momento de la evolución de la vida jurídica”.23 En años posteriores a la Constitución de 1870 se asentó esta idea de que los jueces estaban sometidos a su jurisdicción y debían impartir justicia en virtud de una norma legal privilegiando la aplicación de la Constitución. Concretamente, el artículo 60 del Código de Procedimientos en Materia Civil y Comercial promulgado el 21 de noviembre de 1883 establecía: “El Juez debe siempre resolver según la Ley. Nunca le es permitido juzgar el valor intrínseco ó de la equidad de la ley. La primera Ley que debe observar y aplicar es la Constitución de la nación”. 24 Ahora bien, a nivel constitucional “la jurisdicción no está fijada más que de un modo general, siendo las leyes orgánicas las encargadas de reglamentar y especificar los distintos casos que más usualmente ocurren en la práctica o sea en la vida real. Ni siquiera el organismo de creación constitucional tiene todas sus atribuciones perfectamente definidas”. 25 Con respecto a las potestades del Superior Tribunal de Justicia Paiva las analizó definiendo sus diversos roles institucionales. El Superior Tribunal asumía sus tareas en grado de revisión y en ese sentido era un Tribunal de Apelación en última instancia, cuyas resoluciones no admitían recurso alguno. “La revisión puede dar lugar a la reforma simplemente o a la nulidad de dichas resoluciones. En este último caso, en cierto modo, se equipara al [un] Tribunal de Casación”.26 “Como Alta Cámara de Justicia... ejercita atribuciones originarias... [como ser]... entender en las quejas por retardo de justicia y en los recursos de habeas corpus... la más preciosa garantía de la libertad individual”. 27 Asimismo, el Superior Tribunal de Justicia ejercía de “árbitro” en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución de 1870 al otorgársele la facultad de conocer “de las competencias de jurisdicción ocurridas entre los jueces inferiores y entre éstos y los funcionarios del Poder Ejecutivo”. Según Paiva, las dificultades que surgen entre la autoridad administrativa y la judicial son casos que conforman un “acto de 23

Idem. Dicho Código de Procedimientos estuvo en vigencia durante más de cien años, siendo reemplazado por el Código Procesal Civil, Ley núm. 1.337 del 4 de noviembre de 1988, que en su artículo 838 dispuso: “Derógase el Código de procedimientos en materia civil y comercial promulgado por Ley del 21 de noviembre de 1883”. 25 Paiva, Félix, op. cit., nota 14, p. 139. 26 Ibidem, p. 140. 27 Idem. 24

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aplicación concreta de la ley a contienda de partes —en tal sentido— no puede ponerse en tela de juicio la naturaleza judicial de la decisión de la competencia, ni que tal decisión deba encomendarse a la magistratura que de ordinario juzga. Por esta razón, entre otras, esa potestad se declara de la competencia exclusiva del Superior Tribunal de Justicia”. 28 Otra atribución constitucional de suma importancia del Superior Tribunal de Justicia fue la de “superintendencia”. El ejercicio de esta facultad comprende dictar su reglamento interno… concede o deniega permiso para dejar de asistir a sus despachos a los funcionarios de la administración de justicia... dicta las acordadas necesarias para ordenada tramitación de los juicios... impone penas de multa o apercibimientos a los funcionarios y empleados... completa esta facultad de superintendencia la de nombrar y remover a los empleados inferiores, tratando de obtener la más absoluta independencia. Si fuese el Poder Ejecutivo el que usara de esa atribución, podría llegar a rodear los miembros de la judicatura de enemigos personales o políticos que imposibilitaran su regular desenvolvimiento.29

Además, el doctor Paiva proponía que la magistratura temporal sea sustituida por la de por vida. “Y es que esta última está menos expuesta a las miras arbitrarias o políticas de los poderes generadores, ofrece más garantía de independencia para los jueces. La adopción de la inamovilidad, es, pues, una reforma que no puede ser indiferente a nuestra vida institucional”.30 Con respecto al órgano que declara la inconstitucionalidad, Paiva razonaba de la siguiente forma: La primera ley que debe ser observada y aplicada es la Constitución, que prela sobre cualquier otra. Y de aquí puede surgir la interesante cuestión relativa a la inconstitucionalidad de las leyes del Congreso y si el Poder Judicial puede declararla. La Constitución no lo dice expresamente, como lo establecen otras Constituciones, pero por implicancia de sus disposiciones concordantes esa potestad no se le puede negar, ya que ella no es atribuida a ningún otro poder. 31 28 29 30 31

Ibidem, p. 144. Ibidem, p. 146. Ibidem, p. 154. Ibidem, p. 131.

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Y agregaba que: “es el único poder competente para hacer una declaración semejante, como que es su atribución privativa interpretar y aplicar las leyes en cada caso”.32 Con relación al procedimiento para la declaración de inconstitucionalidad, Paiva reiteraba que tampoco estaba previsto en la Constitución de 1870 y en su defecto citaba a Ley Orgánica de los Tribunales promulgada el 6 de octubre de 1898, que entró en vigencia al año siguiente, que en su artículo 64 disponía: “habrá recurso de apelación de los fallos de las Cámaras aunque fuesen confirmatorios, en los casos en que se ponga en tela de juicio la validez de un tratado o ley del Congreso y que se impugnen como inconstitucionales”. De esta prescripción —enseñaba Paiva— se deduce que la inconstitucionalidad de una ley o la nulidad de un decreto del Ejecutivo, deberá promoverse en forma de acción ordinaria u excepción ante los jueces de 1ra. Instancia, y al Superior Tribunal no le compete pronunciarse sobre ella más que por la vía de recurso. Esta potestad, sin duda alguna, es la más importante y la que hace resaltar más la personería del Poder Judicial como entidad política; porque mediante su ejercicio puede neutralizar la absorción de los otros dos poderes, obligar a estos a que no se extralimiten en el uso de sus atribuciones y mantenerlos, por último, dentro del deseable equilibrio que exige el dinamismo armónico del Estado… Por eso, la facultad suprema de declarar la inconstitucionalidad de las leyes o la nulidad de los efectos de ellas, es un freno regulador que garante y asegura el funcionamiento normal del mecanismo gubernamental… Ello no puede crear conflicto con el Congreso, porque las declaraciones judiciales no resuelven más que los casos concretos reclamados por las partes. Los efectos de estas sentencias no afectan a la ley en abstracto, sino para los casos juzgados. Su autoridad moral, sin embargo, es inmensa. La opinión pública, fundada en ella, puede conmover la subsistencia de la ley. El Congreso o el Poder Ejecutivo, no de otra suerte, se verá obligado a amoldar, en adelante su proceder rigurosamente a la letra y espíritu de la Constitución.33

Posteriormente, por Ley núm. 325, Orgánica de los Tribunales, promulgada el 23 de noviembre de 1918,34 se dispuso entre las atribuciones del Superior Tribunal de Justicia en el artículo 44: 32

Ibidem, p. 134. Ibidem, p. 135. 34 Esta Ley estuvo en vigencia hasta inicios de 1982 cuando fue derogada por la Ley núm. 879, Código de Organización Judicial del 2 de diciembre de 1981, aunque en mate33

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Conocerá por vía de apelación y nulidad de las sentencias definitivas de los Tribunales de Apelación en los casos siguientes: ... 2o. De las que recaigan en un litigio en que se haya cuestionado, desde primera instancia, la validez de un Tratado, Ley, Decreto o Reglamento, bajo la pretensión de ser contrarios a la Constitución, quedando excluidos de este recurso la interpretación o aplicación que los Tribunales hicieron de los Códigos Civil, Penal, Comercial y Procesal.

Con relación a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, Paiva reiteraba su pensamiento de 1915 —expuesto en párrafos más arriba— en una obra de 1926 con algunas precisiones: El Superior Tribunal, al fin, por resolución inapelable, decide sobre la inconstitucionalidad del decreto o de la ley, vale decir, declara la nulidad de sus efectos. El alcance de esta declaración es limitado; pues no afecta más que al caso planteado y resuelto. No implica ni puede implicar la nulidad del decreto o de la ley para los demás casos posibles de su aplicación. La ley sigue siendo ley, porque el Poder Judicial no tiene potestad para hacer una declaración abstracta de derecho. Si no fuese así, se crearía un conflicto grave con el Poder Legislativo, ya que es de éste la función privativa de hacer dicha declaración de derecho. En consecuencia, fuera de los casos juzgados, la ley sigue investida de su carácter soberano y produce todos sus efectos aun cuando se trate de casos idénticos, mientras no se promueva gestión concreta y recaiga la misma solución. Bien sabido, por lo demás, que la jurisprudencia no siempre es constante y puede prohijar en casos iguales soluciones distintas. Es de observarse, sin embargo, que cuando dicha jurisprudencia es uniforme y, por lo mismo, respetable, presiona moralmente a la ley y hasta la deroga con el tiempo.35

En resumen, el aporte original de la Convención Nacional Constituyente de 1870 fue organizar el Estado paraguayo con una visión tripartita de gobierno fundando esencial y novedosamente una administración de justicia institucional con carácter de poder de Estado. Desde entonces, la existencia e independencia del Poder Judicial es una garantía constitucional. Bajo la Constitución de 1870 empezaron los grandes debates doctrinarios sobre la estructura y conformación de una justicia constitucional. ria de inconstitucionalidad sufrió derogaciones por la entrada en vigencia de la Constitución de 1967. 35 Paiva, Félix, op. cit., nota 14, p. 194.

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Se materializó institucionalmente la idea de una jurisdicción judicial a favor del respeto a los derechos de las personas. Se consagró la prelación de la Constitución sobre las demás leyes y el deber de aplicarla por los jueces. Surgió la necesidad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes o de los decretos del Poder Ejecutivo como forma de establecer límites constitucionales al ejercicio arbitrario del poder. Se inició el debate sobre el órgano encargado de declarar la inconstitucionalidad ante la comprobada insuficiencia normativa constitucional. Se estableció legalmente un procedimiento para lograr esta declaración y se fijaron interpretativamente los efectos y alcances de la declaración de inconstitucionalidad. Indudablemente, se asentó en esta era constitucional la estructura de la justicia constitucional. Hasta hoy, estos grandes temas se mantienen con alguna que otra variación en la actual Constitución de 1992. III. LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE ACCESO A LA JUSTICIA

Con la Constitución de 1992 se inicia un segundo orden constitucional que retoma las ideas centrales de justicia de 1870. En 1940 y 1967 no se continuó con la construcción de una jurisdicción judicial de la libertad, sino que se puso freno al desarrollo de la personalidad y la defensa de sus derechos elementales. Las atribuciones exageradas dadas al Poder Ejecutivo y la forma en cómo se reguló el Estado de sitio, hoy Estado de excepción, en dichas Constituciones fundamentan en gran medida estas aseveraciones. Sin embargo, el aporte de la Constitución de 1992 se cristalizó en el ámbito del acceso a la justicia. Esta ley fundamental dedicó el capítulo XII a las “Garantías constitucionales” (artículos 131-136) y las entendió con un significado práctico: “Para hacer efectivos los derechos consagrados en esta Constitución se establecen las garantías contenidas en este capítulo, las cuales serán reglamentadas por la ley” (artículo 131). Dichas garantías son: la inconstitucionalidad (artículo 132), el habeas corpus (artículo 133), el amparo (artículo 134) y el habeas data (artículo 135).36 Las mismas conforman el sistema constitucional de protección de 36 La inconstitucionalidad, el amparo y el habeas corpus ya estaban previstos en la Constitución de 1967 en los artículos 200, 77 y 78, respectivamente, siendo el habeas data de reciente introducción. La Constitución de 1940 regulaba el habeas corpus en el artículo 26.

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los derechos fundamentales en el Estado paraguayo. Además de ello, debe contarse con el derecho a exigir judicialmente la rectificación o aclaración cuando una persona se vea afectada por la difusión de una información falsa, distorsionada o ambigua regulado en el artículo 28 constitucional. Vale decir, toda persona afectada en su imagen pública tiene este medio especial de defensa de rango constitucional, lo cual le constituye en la quinta garantía constitucional. El acceso a la justicia fue entendido por la Constitución de 1992 no sólo en el sentido de esclarecer la vía eficaz para reestablecer los diferentes derechos violados, sino que también persiguió objetivos de una justicia punitiva. En primer lugar, previó castigos para el magistrado judicial que negare el acceso a la justicia a aquella persona que lo necesitase. De esta forma, se evitaría una doble victimización de la personas afectada. El artículo 136 dispuso: “Ningún magistrado que tenga competencia podrá negarse a entender las acciones o recursos previstos en los artículos anteriores; si lo hiciese injustificadamente, será enjuiciado y, en su caso, removido”. Asimismo, la nueva concepción constitucional no tolera la impunidad a la hora de hacer justicia a los derechos violados. La segunda parte del artículo 136 expresa categóricamente: En las decisiones que dicte, el magistrado judicial deberá pronunciarse también sobre las responsabilidades en que hubieran incurrido las autoridades por obra del proceder ilegítimo y, de mediar circunstancias que prima facie evidencien la perpetración de delito, ordenará la detención o suspensión de los responsables, así como toda medida cautelar que sea procedente para la mayor efectividad de dichas responsabilidades. Asimismo, si tuviese competencia, instruirá el sumario pertinente y dará intervención al Ministerio Público; si no la tuviese, pasará los antecedentes al magistrado competente para su prosecución.

La Constitución de 1992 avanzó, por un lado, con una concepción garantista en materia de tutela de derechos. En el sentido que asumió la crítica de los sistemas anteriores, en los cuales se cerraban en la instancia judicial y en forma muy rápida los pocos caminos existentes para encontrar justicia y, además, se evitaba pronunciarse sobre la autoridad responsable de la injusticia. Pero, por el otro, reprodujo aquellas soluciones constitucionales que si bien al inicio de la era constitucional a finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX resultaban novedosas y factibles da-

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do el estado de cosas anterior, hoy en día, resultan insuficientes para la plena realización de un Estado de derecho. Por ejemplo, en materia de inconstitucionalidad la Constitución de 1992 estableció expresamente el órgano encargado para la respectiva declaración, los procedimientos para ello y los efectos de la misma. Le corresponde a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, y en ocasiones al Pleno de la misma ejercer el control de constitucionalidad sobre leyes, decretos del Poder Ejecutivo y demás instrumentos normativos, y sentencias judiciales de órganos inferiores, y en su caso, declarar la inconstitucionalidad de los mismos. El procedimiento judicial se puede iniciar tanto por acción ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia como por vía de excepción en cualquier instancia, en cuyo caso se elevarán los antecedentes a la Corte. Si se constata la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y otros instrumentos normativos, se declara la inaplicabilidad de las disposiciones contrarias a la Constitución en cada caso concreto y en fallo que sólo tendrá efecto con relación a ese caso. En el caso de la inconstitucionalidad de las sentencias definitivas o interlocutorias dictadas por los magistrados judiciales se declara la nulidad de las mismas (artículo 260). Esta limitación de la declaración de inconstitucionalidad al caso concreto, inter partes y no erga omnes, permite que dichos instrumentos inconstitucionales mantengan su vigencia normativa y continúen aplicándose. Entonces, en materia de justicia constitucional la misma es de tipo individual sin que la administración de justicia tenga la potestad de librar a la sociedad de un acto de arbitrariedad del Congreso o de la injusticia cometida por el Poder Ejecutivo. Las leyes y decretos ya declarados inconstitucionales siguen formando parte del ordenamiento legal y manteniendo sus efectos nocivos a pesar de la existencia del pronunciamiento judicial en su contra. La justicia constitucional todavía no alcanzó la etapa de expulsar definitivamente del orden jurídico a las normas ya juzgadas como contrarias a la Constitución. Es indudable, que el principio de la supremacía constitucional se resiente considerablemente en estos casos, y desarrolla sólo efectos muy limitados. IV. EL JUICIO DE AMPARO CONSTITUCIONAL Antes de que el amparo fuera regulado en el ordenamiento jurídico, la Corte Suprema de Justicia negaba la tutela de derechos en caso de inexistencia de una vía procesal prevista legalmente. Así, en 1965 sostuvo:

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Es cierto que los derechos y garantías constitucionales deben tener protección adecuada, sin lo cual serán ilusorios. Para ello existen las acciones civiles, contencioso administrativas y penales previstas por las leyes. En cualquier caso, en el supuesto de una omisión o deficiencia en este orden, el Poder Judicial no puede convertirse en legislador o usurpar funciones que competen al Legislativo. Tan fundamental como el respeto de las libertades y derechos ciudadanos es el principio de la división de poderes e independencia de los poderes en el Estado de derecho, Ningún poder puede invadir la esfera de acción del otro, ni arrogarse un órgano judicial competencia que no le ha sido atribuida por la Ley, sin producir una perturbación del orden jurídico (A. I. núm. 719 del 26 de octubre de 1965). 37

Este tipo de jurisprudencia estaba acorde al régimen político autoritario de aquel entonces. Tanto bajo la Constitución de 1940 como durante la de su sucesora de 1967 las normas de organización, en especial, las previstas para ejercer las facultades del Poder Ejecutivo prevalecían sobre las normas de derechos fundamentales. El principio de división de poderes fue tergiversado y, en vez de aplicarse en aras de la libertad política como lo concibió Montesquieu, fue utilizado como un ardid para no contradecir la voluntad del jefe de Estado y no inmiscuirse en sus funcione privativas, aun cuando cometía abusos de derecho. De esta forma, las violaciones a los derechos fundamentales encontraban una supuesta justificación jurídica para quedar impunes con el lamentable consentimiento judicial. Cuando el amparo fue consagrado constitucionalmente en 1967 se le reguló como una acción a presentar por toda persona contra un acto u omisión ilegítimo, de autoridad o de un particular, en caso que se crea lesionada o en peligro inminente de serlo, de modo grave, en un derecho o garantía que consagre la Constitución, o la ley, y que por la urgencia del caso no pudiera remediarse por la vía ordinaria. Esta visión del amparo implicaba el reconocimiento que los derechos fundamentales también podían ser violados o negados por terceros y que, por lo tanto, se habilitaban acciones de reposición contra dicha posibilidad. La vigencia de la teoría del Drittwirkung der Grundrechte produjo sus efectos deseados en la medida en que los particulares empezaron a usar este medio para dirimir sus conflictos. En cambio, la utilización del amparo contra autoridades estuvo en cierta forma restringida por las circunstancias políticas limitantes. 37

Trascripto en Sosa, Enrique A., El amparo judicial, Asunción, 2004, p. 2 1.

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En la jurisprudencia paraguaya anterior a 1989 eran más abundantes los casos de amparo contra actos de particulares. No obstante se registraron casos de amparo contra actos del poder administrador en materia de aduanas, licitaciones públicas, municipales, universitarias, partidos políticos, etcétera. Posteriormente, luego del cambio de régimen político, aumentó el número de amparos contra actos de las autoridades.38

Evidentemente, el buen funcionamiento de las garantías constitucionales requiere de un sistema de gobierno favorable al respeto de la Constitución. A partir de la Constitución de 1992 uno de los amparos que ha tenido mayor difusión fue el denominado jurisprudencialmente “amparo de pronto despacho”. Ello está en relación con ciertas particularidades del acceso a la jurisdicción contenciosa administrativa. En efecto, para acceder al Tribunal de Cuentas con la petición de revocar una resolución administrativa que le sea adversa, el peticionante debe primeramente agotar las vías administrativas previstas en la administración pública donde se trate la cuestión.39 El problema se plantea cuando ante la petición del solicitante la administración cae en mora, sin dar respuestas de ningún tipo. En este tipo de situaciones, el caso se paraliza en sede administrativa y, de hecho, se le niega al administrado el acceso a la jurisdicción contenciosa administrativa. En los casos que la administración tenga un plazo legal para pronunciarse entra a tallar el artículo 40 de la Constitución, que otorga un carácter denegatorio a la petición cuando no se obtuviese respuesta dentro del plazo. Pero cuando la ley aplicable no establece un plazo, entonces, sólo cabe la solución del amparo de pronto despacho. Ante la ausencia de pronunciamiento, ante el silencio indefinido de la administración, debe el Poder Judicial intervenir para hacer cesar ese estado de paralización. Debe advertirse sin embargo que, como hemos dicho, no puede el Poder Judicial sustituir la decisión administrativa por la decisión judicial, sino que debe provocar el pronunciamiento mediante emplazamientos que puede si ser formulado bajo apercibimiento de darle un sentido, denegatorio conforme a la Constitución, al silencio.40 38

Ibidem, p. 92. Bazán, Francisco, Procedimiento de lo contencioso administrativo, Asunción, 1995, p. 43. 40 Sosa, Enrique A, op. cit., nota 37, p. 107. 39

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En fallos de reciente data se sostuvo: “La omisión en el pronunciamiento del órgano administrativo (que en este caso particular no tiene plazo, como lo reconoce la propia parte accionada) importa violación de norma constitucional, que lesiona el derecho consagrado a favor del peticionante o administrado a quien se le niega el derecho de cuestionar la resolución administrativa por la vía pertinente”.41 El amparo de pronto despacho cumple entonces la función de coadyuvar en el acceso a la jurisdicción contenciosa administrativa a fin de revisar la arbitrariedad o no de resoluciones de la administración pública. Al interactuar el amparo de pronto despacho con el procedimiento contencioso administrativo se salvan aquellas deficiencias de esta jurisdicción.42 V. CONSIDERACIONES FINALES El Estado de derecho democrático de carácter social, en las palabras de Fix-Zamudio, es un “Estado de justicia, en cuanto ha instituido un sistema adecuado para lograr la efectividad de las normas supremas, en las cuales se han consagrado los ideales, tan difíciles y angustiosamente logrados, del nuevo derecho contemporáneo”. .43 En el caso de Paraguay, la Constitución de 1992 representa el nuevo derecho que funda un Estado constitucional, que propicia un régimen democrático y, que establece las condiciones necesarias para la viabilidad de una justicia constitucional caracterizada por dar garantías en el marco de una jurisdicción de la libertad. Es indudable, que la construcción de este tipo de Estado se realiza por etapas y que, aparte de las ideas que se difunden casi universalmente sobre la materia, las sociedades recurren a su propia experiencia y con un sentido crítico realizan sus mejores esfuerzos. A pesar de ello, los contratiempos y los desafíos pendientes son innumerables y esto, probablemente, caracteriza el estado actual de la justicia institucional en Paraguay.

41 Acuerdo y Sentencia núm. 115, 05/12/2001. TApel. Civil y Com. Sala 1, Asunción, Revista La Ley, año 2002, p. 58. 42 Sobre los controles sobre el Ejecutivo, véase Silvero Salgueiro, Jorge, “Constitutional Checks on the Executive”, http://www.law.yale.edu/intellectuallife/sela2006.htm. 43 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 1, p. 11.

SOBRE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN ARGENTINA Gustavo A. SZARANGOWICZ* Sebastián D. TOLEDO** SUMARIO: I. Origen normativo y jurisprudencial de la jurisdicción constitucional en la República Argentina. II. Características del control de constitucionalidad. III. Actualidad jurisprudencial sobre el control de constitucionalidad. IV. Algunas propuestas de constitutione ferenda. V. Colofón.

I. ORIGEN NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN LA REPÚBLICA ARGENTINA El artículo 31 de la Constitución de la Nación Argentina (CN) establece la supremacía jerárquica del propio documento constitucional en los siguientes términos: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales...”. La reforma constitucional de 1994, por su parte, introdujo una proposición normativa por la cual ciertos tratados internacionales sobre derechos humanos (se enumeran taxativamente once de ellos y previó un mecanismo especial para realizar incorporaciones a la nómina) * Docente de Derecho constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; secretario administrativo del Círculo Doxa de la Ciudad de Buenos Aires. ** Docente de Derecho constitucional y de Teoría general del derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; secretario académico del Círculo Doxa de la Ciudad de Buenos Aires.

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“en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos” (artículo 75, inciso 22, CN).1 Dicha supremacía importa que, en un sistema democrático como el argentino, la Constitución es la base fundante del sistema jurídico2 y que existe un escalonamiento jerárquico normativo en virtud del cual las normas y los actos de los órganos estatales y de los particulares deben ajustarse a las disposiciones que se encuentran en gradación superior dentro del sistema, exigiendo coherencia tanto en los aspectos formales (referidos a los mecanismos previstos para la formación o dictado de una norma dada) como materiales (los que atañen al contenido de dichas normas en relación con lo prescripto en las de mayor rango). Al respecto, ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) que: El palladium de la libertad no es una ley suspendible en sus efectos, revocable según las conveniencias públicas del momento; el palladium de la libertad es la Constitución; ésa es el arca sagrada de todas las libertades, de todas las garantías individuales cuya conservación inviolable, cuya guarda severamente escrupulosa debe ser el objeto primordial de las leyes, la condición esencial de los fallos de la justicia federal.3

Kelsen ha afirmado que: La función esencial de la Constitución, en el sentido material de la palabra, consiste en determinar la creación de normas jurídicas generales, esto es, en determinar los órganos y el procedimiento de la legislación, así co1 Bidart Campos denomina “bloque de constitucionalidad federal” —que se encuentra en la cúspide del sistema jurídico— al “texto documental y codificado de la constitución formal más los instrumentos internacionales consignados en el inciso 22 del artículo 75” (Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 2000, t. I-A, p. 413). En adelante, entiéndase que la alusión a la Constitución de la Nación Argentina como cúspide del sistema de gradación jerárquico-normativo argentino refiere al mencionado bloque de constitucionalidad federal. 2 Véase Bidart Campos, Germán J., op. cit., nota anterior, p. 398; id., El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Buenos Aires, Ediar, 2004, pp. 88 y ss.; id., “¿Qué es una Constitución?”, Revista Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, núm. 1, 2000, pp. 7 y ss.; Ferreyra, Raúl G., Notas sobre derecho constitucional y garantías, México, Porrúa, 2004, pp. 44 y ss. 3 Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re E. Sojo, fallos 32:128.

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mo, hasta cierto grado, el contenido de las leyes futuras. De esta manera surge el problema de asegurar la observancia de esas prescripciones constitucionales y garantizar la constitucionalidad de las leyes.4

Para completar el esquema de la estructura jerárquica del sistema jurídico argentino, corresponde hacer referencia a la característica de rigidez constitucional consagrada en el artículo 30, CN, que establece un procedimiento especial (agravado, en contraste con el procedimiento ordinario de sanción de normas infraconstitucionales) para la reforma de la misma. El mencionado artículo reza: “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto”.5 Estas características de escrita y rígida de la Constitución permiten afirmar que la actuación de los poderes constituidos y de los particulares en la República Argentina se encuentra encorsetada y protegida —a la vez— por las disposiciones constitucionales: encorsetada, en tanto la actividad del Estado y de los particulares no podrá exceder los límites constitucionales; protegida, toda vez que en los sistemas constitucionales democráticos “el Estado debe legitimarse mediante la procreación y respeto del ambiente necesario para la realización de los derechos fundamentales”.6 Esto último ocurre a partir de las propias previsiones constitucionales. Es así como “la Constitución asume el significado de norma constitutiva y reguladora de la vida política asociada, de pacto social, de ley fundamental capaz de conformar la entera vida constitucional”. 7 La supremacía jerárquica de determinada norma (la constitucional, en este caso) dentro de un sistema jurídico dado sería un concepto vacío y 4 Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, México, Imprenta Universitaria, 1958, p. 280. Véase también, id., La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 20 y 21. 5 Para un análisis exhaustivo del procedimiento de reforma de la Constitución federal argentina y su relación con el control de constitucionalidad, véase Ferreyra, Raúl G., Reforma constitucional y control de constitucionalidad, Buenos Aires, Ediar, 2007. 6 Ferreyra, Raúl G., op. cit., nota 2. En igual sentido, Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, pp. 53 y ss. 7 Celotto, Alfonso, Formas y modelos de justicia constitucional: un vistazo general, Buenos Aires, 2005, disponible en Internet: http://www.circulodoxa.org/docu mentos/.

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carente de sentido si no existiesen mecanismos que la garantizaren. En efecto, ante la ausencia de tales mecanismos se estaría frente a la posibilidad de que una norma inferior contradijere a una norma jerárquicamente superior sin contar con herramienta institucional alguna para imponer la supremacía de esta última, desvirtuándose así la supuesta estructuración del sistema. Dicho en otros términos, la custodia de la supremacía jerárquica constitucional no puede dejarse a la buena voluntad de los poderes políticos constituidos, ya que, por negligencia o intencionalmente, éstos tenderán a sobrepasar los límites constitucionalmente previstos.8 Así, Häberle apunta que “La Constitución es el orden jurídico fundamental del Estado y la sociedad: no es sólo limitación del poder del Estado, sino que también autoriza a dicho poder. La Constitución abarca al Estado y a la sociedad, y por ello, la jurisdicción constitucional como fuerza política actúa de entrada más allá del dogma de la separación entre Estado y sociedad”.9 Cuando se rompe la relación de coherencia que exige la gradación jerárquica normativa constitucionalmente prevista, aparece un vicio o defecto al que se denominará inconstitucionalidad. Tiene dicho Germán Bidart Campos al respecto que: Todo el sistema garantista de defensa de la Constitución y de control de constitucionalidad es el que provee el instrumental para la exigibilidad que la fuerza normativa de la Constitución requiere. No es que la Constitución carezca de esa fuerza; lo que ocurre es que su efecto útil (cuando no lo surte por aplicación y cumplimiento espontáneo de los operadores tiene que ser impelido y exigido mediante el uso instrumental del aludido sistema garantista.10

La supremacía jerárquica de las normas constitucionales y la necesidad de preservar los derechos en ella consagrados frente a eventuales avances de los poderes constituidos hace al fundamento del constitucio8 Señala Ekmekdjian que “el equilibrio [entre libertad y poder] se rompe permanentemente en beneficio del poder. Éste amplía su propio espacio permanentemente avanzando sobre su opuesto y trayendo aparejada la reducción, proporcionalmente inversa, del espacio de la libertad” (Ekmekdjian, Miguel Á., Tratado de derecho constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1993, I, p. 6). Véase también Ferrajoli, Luigi, “Garantías constitucionales”, Revista Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, año I, núm. 2, 2000, p. 42. 9 Häberle, Peter, El Estado constitucional, Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 282. 10 Bidart Campos, Germán J., El derecho de la Constitución..., cit., nota 2, p. 63.

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nalismo democrático moderno11 y constituye la esencia de la Constitución que, jurídicamente hablando, es un gran contrato político-social. Las principales cláusulas de ese megacontrato son los derechos de primera, segunda y tercera generación, cuyo reconocimiento, según el caso, los textos constitucionales confieren a los individuos, a los grupos de personas o a la colectividad o comunidad, respectivamente. Desde tal punto de vista, no cabe sino predicar que la tarea liminar que en este esquema debe asignarse a los poderes constituidos es concretar y respetar tales inscripciones iusfundamentales, las que en forma de principios y reglas se alojan en el texto constitucional, por decisión que llega a los poderes constituidos por obra de la previa concertación fijada por el Poder Constituyente. 12 La propiedad de validez de una norma jurídica refiere al cumplimiento por parte del órgano del cual emana para actuar dentro de las atribuciones delegadas por un órgano superior.13 Así, se considera que una norma es válida cuando ha sido creada de conformidad con todas las normas que disciplinan su creación,14 es decir, cuando tenga lugar la regulari11

Al respecto, Giancarlo Rolla tiene dicho que “los derechos fundamentales nacen con las Constituciones, son… una categoría dogmática del derecho constitucional… el constitucionalismo se ve nutrido de una raíz unitaria que se puede sintetizar en la intención de vincular el poder político con el respeto al principio de legalidad, así como de garantizar a los ciudadanos una defensa cuando sus derechos se ven conculcados por los comportamientos arbitrarios o por abusos de los poderes públicos... Como manifiesta la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que... afirma que toda sociedad en la que no estén garantizados los derechos no tiene una Constitución” . De este modo, se introduce un nexo inquebrantable entre Estado constitucional y garantía de los derechos fundamentales. Dicha relación ha influido también en la naturaleza jurídica de los derechos fundamentales caracterizándolos —al mismo tiempo— como derechos subjetivos de la persona y como elementos esenciales del ordenamiento constitucional” (Rolla, Giancarlo, Derechos fundamentales, Estado democrático y justicia constitucional, UNAM, México, 2002, pp. 127 y ss.). Véase, también, Matteucci, Nicola, Organización del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno, Madrid, Trotta, 1998, pp. 23 y ss. 12 Ferreyra, Raúl G., op. cit., nota 2, cap 3. 13 Véase Vernengo, Roberto, Curso de teoría general del derecho, Buenos Aires, Depalma, 1995, p. 306. 14 Véase Guastini, Riccardo, Distinguiendo, Barcelona, Gedisa, 1999, p. 320; id., “Rules Validity and Statutory Construction”, Italian Studies in Law: A Review of Legal Problems, núm. 11, Italian Association of Compared Law, 1992, 229-247 (citado por Orunesu, Claudina et al., “Inconstitucionalidad y derogación”, Revista Discusiones, núm. 2, 2001, p. 23) y Pérez Treviño, José, “Validez, aplicabilidad y nulidad. un análisis comparativo de la teoría del derecho y la dogmática jurídica”, Revista Doxa, núm. 22.

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dad de la producción normativa. Esto presupone la pertenencia de la norma al sistema jurídico y la existencia de normas que, también dentro del sistema, cumplen la función de regulación de la producción jurídica.15 La supremacía jerárquica de la Constitución dentro del sistema jurídico argentino, establecida en el artículo 31 de la CN devendría, como se ha dicho, en una mera abstracción si no se contara con algún mecanismo jurídico-institucional que permitiese hacer valer dicha supremacía en caso de colisión con cualquier norma de rango inferior.16 Esta colisión entre norma inferior y Constitución, como se ve, no se trata sino de un caso particular de invalidez normativa: la invalidez constitucional o inconstitucionalidad.17 Siguiendo este itinerario llegamos sin mayores hesitaciones a la conclusión de que debe garantizarse el respeto de los derechos constitucionales por parte de los poderes constituidos. Según Fix-Zamudio, La defensa de la Constitución está integrada por todos aquellos instrumentos jurídicos y procesales que se han establecido tanto para conservar la normativa constitucional como para prevenir su violación, reprimir su desconocimiento y, lo que es más importante, lograr el desarrollo y la evolución de las propias disposiciones constitucionales... puede escindirse en dos categorías fundamentales… protección de la Constitución, y... garantías constitucionales... entendidas... como los medios jurídicos, de naturaleza predominantemente procesal, que están dirigidos a la reintegración del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los propios órganos del poder, a pesar de los instrumentos protectores [de la Constitución].18

15 Véase Caracciolo, Ricardo, “Existencia de normas”, Revista Isonomía, núm. 7, 1997, p. 162; Bobbio, Norberto, Contribución a la teoría del derecho, Valencia, Fernando Torres, 1980, pp. 368 y ss.; Bulygin, Eugenio y Alchourron, Carlos, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 2002, pp. 118-124. 16 Badeni, Gregorio, Tratado de derecho constitucional, Buenos Aires, La Ley, 2004, t. I, p. 197. 17 Véase nuestra contribución “Sobre los alcances de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad normativa”, Doctrina judicial, Buenos Aires, La Ley, 14 de julio de 2004. 18 Fix-Zamudio, Héctor, Introducción al estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano, México, UNAM, 1994, pp. 16-18.

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En ese orden de ideas, afirmamos que la función jurisdiccional19 de salvaguarda de los derechos fundamentales frente al avance de los poderes constituidos resulta uno de los pilares sobre los que se asientan los sistemas constitucionales modernos, entre los que se cuenta al argentino. Una de las principales garantías de la Constitución y de los derechos constitucionales la constituye la jurisdicción constitucional. Esta específica actividad jurisdiccional está orientada a dar custodia a los principios y reglas que integran el sistema constitucional y se materializa mediante la configuración de procesos y estructuras judiciales, comprendiendo las tareas encaminadas a la defensa de la Constitución, tanto de su contenido contextual como de la supralegalidad que el instrumento supone, extremos que no se visualizan ni con esta intensidad ni con esta direccionalidad en el campo de la jurisdicción ordinaria.20 Mediante el ejercicio de la 19 Sin pretender ignorar la discusión doctrinaria al respecto, en esta contribución utilizaremos el concepto de jurisdicción que propone Requejo Pagés en tanto aquella forma de aplicación del derecho que se distingue de otras modalidades, por representar el máximo grado de irrevocabilidad admitido en cada ordenamiento jurídico (Requejo Pagés, José L., Jurisdicción e independencia judicial, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1989, p. 90). Asimismo, dejamos clara constancia de que en nuestro entendimiento el poder jurisdiccional lo ejerce el Estado porque se lo ha delegado el pueblo en la Constitución. 20 La bibliografía respecto del tema de la clasificación y modelos de control de constitucionalidad es muy abundante. Sólo se indicarán, a título ilustrativo, algunas autorizadas fuentes: Sagüés, Néstor P., Recurso extraordinario, Buenos Aires, Astrea, 1992, t. I, pp. 31 y ss.; García Belaunde, Domingo y Fernández Segado, Francisco (coord.), La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson, 1997; Vanossi, Jorge R., “Introducción a los sistemas de control de constitucionalidad”, Recurso extraordinario federal, Buenos Aires, Universidad, 1984 pp. 26-48; Cruz Villalón, Pedro, La formación del sistema europeo del control de constitucionalidad (1918-1939), Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1987; Helmut, Simon, “La jurisdicción constitucional”, en Benda et al., Manual de derecho constitucional, Marcial Pons, 1996, pp. 823860; Gozaíni, Osvaldo A., La justicia constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1994; Sampay, Arturo, La declaración de inconstitucionalidad, Montevideo, Medina, 1957; Linares Quintana, Segundo, Derecho constitucional e instituciones políticas, Buenos Aires, Plus Ultra, 1981, t. I, pp. 481-616; Fayt, Carlos Santiago, Nuevas fronteras del derecho constitucional, Buenos Aires, La Ley, 1995; Bidart Campos, Germán, La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1988; Ferreres Comellas, Víctor, Justicia constitucional y democracia, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997; Fernández Segado, Francisco, La jurisdicción constitucional en América Latina, Montevideo, Ingranusi, 2000; Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, pp. 657-703; “La

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jurisdicción constitucional, esto es, mediante el control de constitucionalidad, los jueces declararán la invalidez (con diversos efectos, según el sistema jurídico de que se trate) de la norma inconstitucional. Bidart Campos afirma: “Por «jurisdicción constitucional» suele entenderse la función jurisdiccional ejercida para tutelar, mantener y controlar la supremacía de la Constitución. La referida tutela parece recaer, fundamentalmente, sobre la actividad que, por ser infractora de la Constitución, se califica como inconstitucional o anticonstitucional”. 21 Una norma que resultara inválida por violentar formal o materialmente las disposiciones de la Constitución —o de aquellas normas que, de jerarquía infraconstitucional, resultan jerárquicamente superiores a la norma en crisis (circunstancia que, indirectamente, también contraría a la CN por violentar la estructura jerárquico-normativa dispuesta por ésta en su artículo 31)— gozará plenamente de efectos, a menos que su invalidez sea declarada en instancia judicial. Es dable señalar, por tanto, que la norma inconstitucional se reputará existente: La nulidad significa que un acto que pretende ser acto jurídico, y en especial un acto estatal, no es tal “objetivamente” porque es irregular; es decir, no responde a las condiciones que le prescribe una norma jurídica de grado superior. Al acto nulo le falta de antemano el carácter de jurídico, de manera que no es necesario, para retirarle su cualidad usurpada de acto jurídico, otro acto jurídico. Por el contrario, si un nuevo acto fuera necesario se estaría en presencia no de una nulidad, sino de una anulabilidad... Desde el punto de vista del derecho positivo, esto es, de la autoridad que decide sobre el susodicho acto nulo, no existe más que anulabilidad... La anulabilidad del acto irregular significa la posibilidad de hacerlo desaparecer con sus consecuencias jurídicas.22

Sentada la necesidad de contar con la función de control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales, restaba determinar a qué órgano del Estado se le encomendaría tan trascendente misión. justicia constitucional en Iberoamérica”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, núm. 1, 1997; Tribe, Lawrence, American Constitutional Law, Nueva York, Foundation Press, 1988, pp. 23-209. 21 Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 2005, t. II-B, p. 572. 22 Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución, cit., nota 4, pp. 37 y 42.

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Al establecer el artículo 116 de la Constitución de la Nación Argentina (que encabeza el capítulo “Atribuciones del Poder Judicial”) que corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación “el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación... y por los tratados con las naciones extranjeras...”, está atribuyendo a los jueces nacionales la facultad jurisdiccional respecto de los puntos regidos por el texto de dicha norma jurídica suprema. Nótese que, a diferencia de lo que ocurre con el artículo III, sección II, inciso 1o., de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, los jueces argentinos se ven constreñidos a fallar exclusivamente conforme a derecho, esto es, aplicando las normas jurídicas correspondientes o integrándolas sólo en el caso de laguna legislativa. Si bien, tal como ocurrió en el caso de los Estados Unidos de Norteamérica,23 el texto constitucional argentino no atribuyó en forma expresa a ningún órgano estatal la facultad de revisar las normas infraconstitucionales a los efectos de controlar su coherencia con la norma que se encuentra en la cúspide del sistema jurídico, dicha carencia (nuevamente, como en el sistema norteamericano) fue suplida pretorianamente. En el célebre fallo Marbury vs. Madison, la Suprema Corte de los Estados Unidos, fundada en los principios de supremacía constitucional y republicano, sentó las bases de la facultad judicial de controlar la constitucionalidad de las normas infraconstitucionales razonando que, si la Constitución es jerárquicamente superior e inmodificable por los poderes constituidos, los tribunales deben abstenerse de aplicar disposiciones normativas que la contraríen, sencillamente porque “el acto legislativo contrario a la Constitución no es 23 Sostiene Ferreyra que “no resulta difícil de explicar el sistema de control judicial de constitucionalidad argentino y el rol de la Corte, dado que el Poder Judicial de nuestro país tiene como modelo inspirador al de los Estados Unidos de Norteamérica. Los propios fallos de la Corte se ocupan de confirmar dicha hipótesis (CSJN, fallos: 2:44), habiendo dejado el Tribunal, además, bien puntualizado que, los autores de la Constitución al sancionar los artículos que hacen referencia a la jurisdicción federal, sólo pensaron en imitar a la Constitución de los Estados Unidos en esta parte, como hicieron en las demás con muy pocas variaciones; y que la Constitución de la Argentina y la de los Estados Unidos, concuerdan en las disposiciones que fundan la jurisdicción de la CSJN”. (CSJN, fallos: 2:44). (Ferreyra, Raúl G., “Reflexiones y perspectivas acerca del control judicial de constitucionalidad en el régimen federal de la Argentina”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, núm. 4, 2000).

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ley”.24 Análogamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina fundó en 1888, veinticinco años después de su instalación, las bases de la jurisdicción constitucional,25 cuando en el fallo Procurador Municipal c/ Doña Isabel A. de Elortondo s/ expropiación afirmó que: Es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos. 26

De este modo se fijó pretorianamente en la República Argentina la facultad de los jueces de todas las instancias y competencias de controlar la constitucionalidad de la producción normativa infraconstitucional, así como de los actos de los órganos estatales y de los particulares. 27 Recordemos que varias reglas de la CN respaldaban implícitamente el itinerario jurisprudencial que tuvo el control de constitucionalidad: a) el principio de supremacía de la Constitución contenido en el citado artícu24 “It is a proposition too plain to be contested that the Constitution controls any legislative act repugnant to it, or that the Legislature may alter the Constitution by an ordinary act. Between these alternatives there is no middle ground. The Constitution is either a superior, paramount law, unchangeable by ordinary means, or it is on a level with ordinary legislative acts, and, like other acts, is alterable when the legislature shall please to alter it. If the former part of the alternative be true, then a legislative act contrary to the Constitution is not law; if the latter part be true, then written Constitutions are absurd attempts on the part of the people to limit a power in its own nature illimitable”. (Suprema Corte de los Estados Unidos, Marbury vs. Madison, 5 U. S. 137). 25 Aunque nunca hasta entonces la Corte había considerado la constitucionalidad de la ley nacional, había, sin embargo, considerado la constitucionalidad de un decreto presidencial. De hecho, en 1863, justo después de su creación, la Corte declaró la inconstitucionalidad de un decreto presidencial en Ríos (CSJN, fallos, 1:36). Además en Calvete, decidido en octubre de 1864, la Corte Suprema sostuvo que ella es intérprete última de la Constitución, y como consecuencia, cuando la validez de cualquiera de sus cláusulas esté en duda, aun en casos donde la causa haya sido decidida por un tribunal inferior, la sentencia estará sujeta a revisión por la Corte Suprema (CSJN, fallos 1: 345). 26 Fallos 33:162. 27 Fallos 208:184, 308:2268.

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lo 31; b) el principio que confiere rigidez al texto constitucional, desarrollado en el artículo 30; c) el principio de razonabilidad de la reglamentación, establecido en el artículo 28,28 que manda mantener inalterables las pautas constitucionales y d) el principio cuyo nacimiento marca el paso de la autotutela a la heterotutela, es decir, el tránsito que da lugar a la génesis de la potestad jurisdiccional estatal, en virtud de que, por delegación popular, en la Constitución se confió a la CSJN y a los tribunales inferiores de la nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versaren respecto de puntos por ella regidos y demás detalles normativos allí cifrados (cfr. antiguo artículo 100, hoy 116, CN). Así, Bidart Campos explica que el principio de supremacía Llega a la conclusión de que las normas y los actos infractorios de la Constitución no valen, o lo que es lo mismo, que son inconstitucionales o anticonstitucionales... El control judicial de constitucionalidad, y la eventual declaración de inconstitucionalidad de una norma o un acto, es un deber (u obligación) que implícitamente impone la constitución formal a todos los tribunales del Poder Judicial cuando ejercen su función de administrar justicia, o cuando deben cumplir dicha norma o dicho acto.29

Para reafirmar la coherencia de lo decidido por el más alto tribunal argentino con las previsiones e inteligencia constitucionales, recordemos que, más de tres décadas antes de ser dictado el fallo Elortondo, Juan Bautista Alberdi, padre intelectual del texto constitucional argentino de 1853,30 había afirmado que la Corte Suprema, Delegataria de la soberanía del pueblo argentino, para juzgar en los asuntos federales, es el tribunal a quien corresponde el conocimiento y decisión de todas las causas que versan sobre puntos regidos por la Constitución... No hay punto que en cierto modo no esté regido por la Constitución. Los puntos de que hablan estas palabras, son los regidos inmediatamente por la Constitución, sin intermedio de otra ley orgánica; esos puntos son los relativos a las leyes mismas, es decir, a la constitucionalidad de las leyes; a sa28 “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. 29 Bidart Campos, Germán, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 1995, t. I, pp. 138 y 139. 30 Vigente en sus aspectos medulares luego de haber sido reformado sucesivamente en 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994.

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ber y decidir si una ley en cuestión es o no conforme a la Constitución. Es la jurisprudencia de los Estados Unidos, cuya Constitución ha sido imitada por la nuestra en esa facultad dada a la Corte Suprema... La Corte Suprema declara inconstitucionales a las leyes que lo son... Declarada inconstitucional la ley, sigue siendo ley hasta que el Congreso la deroga. Son condenables por la Corte, y revocables por el Congreso, las leyes que alteran los principios, derechos y garantías de la Constitución, en virtud de su artículo 28... Condenada por la Corte, derogada por el Congreso la ley inconstitucional, es preciso suplirla por otra nueva. 31

La reforma constitucional de 1994 aportó una definitiva validación por parte del poder constituyente derivado del ejercicio del control de constitucionalidad que habían venido ejerciendo los jueces, al incorporar definitivamente al catálogo constitucional a la acción de amparo (desprovista de ciertos encorsetamientos procesales que la legislación infraconstitucional anterior había previsto). El nuevo artículo 43, CN prescribe: Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, 31

Alberdi, Juan B., Sistema económico y rentístico, Buenos Aires, 1998.

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o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato aun durante la vigencia del estado de sitio.32

Como se ve, este nuevo artículo 43 de la Constitución de la Nación Argentina: a) Prevé la acción de amparo cuando no exista medio judicial más idóneo contra actos u omisiones de particulares o de autoridades públicas que afecten ilegítimamente en forma actual o inminente derechos y garantías constitucionales o normas de jerarquía legal o supralegal. b) Prevé la acción de amparo para proteger derechos de incidencia colectiva o de tercera generación, y legitima para su interposición al defensor del pueblo o a asociaciones que propendan a esos fines. c) Prevé la acción de habeas data, subgénero de la de amparo, para la protección de los datos personales de los individuos que se encuentren en bases de datos públicas o privadas. d) Prevé la acción de habeas corpus, también subgénero de la de amparo, que deberá ser resuelta de inmediato cuando se afecte la libertad ambulatoria o las condiciones de detención. A través de esta nueva proposición constitucional, resultan indiscutibles no sólo la carta de ciudadanía de la acción de amparo, sino, también, la posibilidad de controlar en su marco la constitucionalidad de normas y actos de autoridades públicas y de particulares.

32 Sobre el particular, entre muchos otros autores argentinos, puede consultarse: Bidart Campos, German, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, t. II-A, 2003, pp. 285-308; Ekmekdjian, Miguel Á., op. cit., nota 8, p. 43; id., “Nuevos amparos especiales en la Constitución nacional”, en Bazán, Víctor (coord.), Desafíos del control de constitucionalidad, Buenos Aires, 1996, p. 158; Ferreyra, Raúl G., op. cit., nota 2, pp. 257-346; id., Investigaciones sobre derechos constitucionales, Buenos Aires, La Ley, 2004, pp. 51-73; Morello, Augusto M. y Vallefini, Carlos, El amparo. Régimen procesal, 3a. ed., La Plata, Librería Editora Platense, 1998; Morello, Augusto M., Constitución y proceso, Buenos Aires, Platense, 1998, p. 217; Salgado, Alí y Verdaguer, Alejandro, Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad, Buenos Aires, Astrea, 2000; Sagüés, Néstor P., Acción de amparo, Buenos Aires, Astrea, 1998.

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II. CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Como se explicó en el apartado anterior, la jurisdicción constitucional argentina ha sido creada por los jueces de la Corte Suprema y sus características han sido, mayormente, delimitadas de tal forma. Así, tradicionalmente se caracterizó al control de constitucionalidad, a nivel federal en la Argentina, con las siguientes notas: a) Es difuso, toda vez que no existe un fuero específico a cargo de la jurisdicción constitucional. b) Es de ejercicio exclusivo en el marco de una “causa”. c) Requiere que la inconstitucionalidad sea introducida oportunamente por la parte que la alega y no procedería, en principio, de oficio. d) No se ejerce respecto de ciertas cuestiones denominadas “políticas”. e) Es provocable solamente por vía indirecta (incidental o de excepción). f) Es provocable exclusivamente por el titular actual de un “derecho” que se argumenta afectado, o por quien tiene un interés legítimo. g) Es de efectos limitados al caso concreto. h) Se encuentra asentado en el reconocimiento de la presunción de constitucionalidad —iuris tantum— de todos los actos estatales. Dicha caracterización “tradicional” ha comenzado en los últimos tiempos a resultar en ciertos aspectos obsoleta, dada la reciente evolución jurisprudencial. Veamos. 1. Ejercicio de la jurisdicción constitucional Tal como se explicó, ante la ausencia de previsión del texto constitucional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación puso el control de constitucionalidad de normas o actos infraconstitucionales a cargo de todos los jueces sin distinción de fueros, instancias u órdenes jurisdiccionales —provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y federales—. Conforme lo dispuesto en el artículo 116, CN,33 la Corte Suprema resulta el intérprete final de la Constitución, sea por jurisdicción originaria o apelada: 33 “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Consti-

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2. Jurisdicción originaria La jurisdicción originaria resulta delimitada en función de las materias previstas expresamente en el propio texto constitucional que refiere a causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; asuntos en que la nación sea parte; causas que se susciten entre dos o más provincias, entre una provincia y los vecinos de otra, entre los vecinos de diferentes provincias, y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.34 3. Jurisdicción en grado de apelación La jurisdicción apelada, en cambio, se clasifica en ordinaria y extraordinaria. La primera es aquélla ejercida en calidad de alzada para conocer las sentencias dictadas por los tribunales inferiores en ciertos casos previstos por la legislación, conforme facultad delegada por el artículo 117, CN,35 tales como ciertas causas en las que el Estado nacional es parte, extradición de criminales, almirantazgo y jurisdicción marítima. La jurisdicción en grado de apelación extraordinaria resulta de la característica de última instancia del más alto tribunal en cuestiones constitucionales planteadas a través del recurso extraordinario federal cuyo objetivo puede ser, según el caso a) la interpretación de la Constitución de la Nación Argentina o de una ley federal o tratado internacional o b) resolver un conflicto de alegada inconstitucionalidad de una ley o acto nacional o provincial contra la CN directamente o contra una norma de rango superior. tución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero”. (Artículo 116 de la Constitución de la Nación Argentina). 34 Fallos 250:9, 242:326. 35 “En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente”. (Artículo 117, CN).

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El recurso extraordinario federal siempre trata cuestiones de derecho vinculadas directa o indirectamente con análisis de validez constitucional normativa,36 tal como es previsto en el artículo 14 de la Ley número 48: Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de la provincia en los casos siguientes: 1) cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la nación, y la decisión haya sido contra su validez; 2) cuando la validez de una ley, decreto de autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución de la Nación Argentina, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido a favor de la validez de la ley o autoridad de provincia; 3) cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.

Las tres causales de viabilidad del recurso extraordinario federal enumeradas en el transcripto artículo han sido ampliadas en la práctica por la CSJN mediante la adición a las mismas de los supuestos de arbitrariedad de sentencia (que se tratará más adelante) y de gravedad institucional. Este último tiene lugar cuando, a pesar de no haberse cumplido todos los recaudos formales exigidos para la procedencia del recurso, la CSJN considera que debe concederlo dado que la causa traida a su conocimiento tiene tanta trascendencia —excediendo el simple interés de las partes—, que razones de orden público justifican su intervención. 37 Las afirmaciones efectuadas a lo largo de esta contribución se refieren al control de validez normativa respecto de la Constitución federal argentina. En efecto, en reiteradas oportunidades la Corte Suprema afirmó que el Poder Judicial nacional no puede juzgar la validez de proposiciones normativas provinciales con relación a la Constitución local de que se trate, ni de los procedimientos de los funcionarios que las ejecutan, salvo 36 Aunque ha habido excepciones, tal como se señala en Ekmekdjian, Miguel A., op. cit., nota 8, , p. 518. 37 CSJN in re Antonio, Jorge s/interdicción, fallos 248:189 (1960).

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cuando una cláusula constitucional autorice expresamente su conocimiento o cuando se haya violado la Constitución de la Nación Argentina. 4. Presunción de validez de los actos estatales Tradicionalmente, la jurisprudencia constitucional del más alto tribunal ha hecho mención a que una de sus apoyaturas basales está constituida por la presunción de validez constitucional de la actividad de los poderes constituidos, que se encuentra sujeta a análisis judicial: así, los jueces presumen que las normas que se someten a control de constitucionalidad resultan en principio válidas hasta que se demuestre sustancialmente que dicha presunción debe ceder. Esta pauta interpretativa debe considerarse conjuntamente con aquella que establece que los tribunales han de realizar los mayores esfuerzos posibles en lograr una interpretación de las proposiciones normativas subexamine que redunde en la declaración de validez de las mismas, siendo la declaración de inconstitucionalidad la ultima ratio de las posibilidades jurisdiccionales. Así, consideramos, siguiendo a Bidart Campos, que presumir iuris tantum la validez de la actividad estatal redunda en una alteración al principio de igualdad y conlleva también una afectación de la garantía de defensa en juicio, ya que se coloca al particular en una inferioridad de condiciones ab initio respecto de la institucionalidad estatal. 5. Materias controlables Por vía de principio, el control se materializa sobre normas, actos u omisiones, originados en la labor de cualquiera de los órganos de los poderes del Estado y, excepcionalmente, de particulares. En particular, se ha señalado jurisprudencialmente que pueden ser sometidos a control de constitucionalidad en salvaguarda de la Constitución de la Nación Argentina: a) Las Constituciones de las veinticuatro entidades autónomas que constituyen el Estado federal, es decir, las veintitrés provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. b) Los reglamentos del Poder Ejecutivo (actos administrativos de alcance general), incluyéndose, naturalmente, los decretos por razo-

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nes de necesidad y urgencia y la legislación delegada, y también los actos administrativos de alcance particular. c) Los tratados internacionales no incluidos en el bloque de constitucionalidad federal (los que, conforme el artículo 75, inciso 22, CN, revisten jerarquía supralegal, pero infraconstitucional). d) La actividad de los particulares. e) La actividad del constituyente derivado o reformador. f) Las sentencias judiciales, en excepcionales circunstancias, si se reputaren arbitrarias. 6. Control de arbitrariedad de las sentencias judiciales El control de constitucionalidad de las sentencias judiciales fue instaurado por el más alto tribunal en 1909, al declararse competente para entender en “casos extraordinarios de sentencias arbitrarias, desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan sólo en la voluntad de los jueces”.38 En estos casos, para que el control proceda, debe tratarse de una sentencia arbitraria, entendiéndose por tal la resolución judicial que no constituye una derivación razonada del derecho vigente, ya que es condición de validez de los fallos judiciales que sean fundados con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa. La doctrina de la arbitrariedad, que tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y del debido proceso, también autoriza la procedencia del control de constitucionalidad sobre una sentencia que, para resolver el litigio, haya prescindido sin dar constancia razonable de ello, de prueba decisiva regularmente incorporada al proceso. Es dable, para mayor claridad, esquematizar una sinopsis de la clasificación que Genaro y Alejandro Carrió realizaron respecto a las causales que ha encontrado la Corte Suprema para reputar de arbitraria a una sentencia de tribunales inferiores:39 a) Concernientes al objeto de la decisión: — No decidir cuestiones planteadas. — Decidir cuestiones no planteadas. 38

CSJN in re Rey c/ Rocha, fallos 112: 384. Véase Carrió, Genaro y Carrió, Alejandro, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983. 39

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b) Concernientes al fundamento normativo de la decisión: — Arrogarse, al fallar, el papel del legislador. — Prescindir del texto legal sin dar razón plausible alguna. — Aplicar una norma derogada o aún no vigente. — Dar como fundamento pautas de excesiva latitud. c) Concernientes al fundamento de hecho de la decisión: — Prescindir de prueba decisiva. — Invocar prueba inexistente. — Contradecir otras constancias de los autos. d) Concernientes al fundamento normativo o de hecho o a la correspondencia entre ambos y la conclusión: — Sustentar el fallo en afirmaciones dogmáticas o dar fundamentos aparentes. — Incurrir en excesos rituales. — Incurrir en autocontradicción. e) Concernientes a los efectos de la decisión: — Pretender dejar sin efecto decisiones anteriores firmes. De la doctrina pretoriana de la viabilidad del ejercicio de la jurisdicción constitucional respecto de sentencias arbitrarias, podemos afirmar que ha redundado en un gradual, pero inexorable debilitamiento de este aspecto del recurso extraordinario federal y en un crecimiento exponencial de la impugnación de las decisiones de las sentencias definitivas dictadas por el superior tribunal de la causa en virtud de la doctrina de la arbitrariedad de sentencia. Este camino, que permite la holgada apertura de la jurisdicción apelada de la CSJN, ha obligado al Tribunal al ejercicio de una actividad más ligada con la casación o uniformidad del derecho que con la jurisdicción constitucional propiamente dicha. La enorme mayoría de las causas que hoy llegan a los estrados del más alto tribunal están fundadas o relacionadas con la doctrina de arbitrariedad de sentencias, lo que sin lugar a dudas redunda en enorme perjuicio de la calidad en la administración de justicia constitucional en la Argentina: baste como dato que a fines de 2005 la Corte Suprema registraba 82.848 causas en trámite, con un promedio de ingreso de aproximadamente 36.46040 40 Página electrónica de la Oficina de Estadísticas del Poder Judicial de la Nación, http://www.pjn.gov.ar/estadisticas/index.htm.

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causas anuales de las cuales los recursos extraordinarios federales por causal de arbitrariedad de sentencia representan más del 70%41 de la actividad apelada extraordinaria (esto es, aquella en la que podemos considerar a la Corte Suprema de Justicia como un Tribunal Constitucional). 7. Las “cuestiones políticas no judiciables” Es sentada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que el control de constitucionalidad no ha de ejercerse respecto de las denominadas “cuestiones políticas”, es decir, sobre la zona de potestades exclusivas del Congreso y del Poder Ejecutivo, toda vez que la existencia de “facultades privativas” de los órganos legislativo o ejecutivo importaría que la división de poderes vedaría al Poder Judicial interferir en ellas, así fuere para custodiar la supremacía y la fuerza normativa de la Constitución. Así ha dicho la Corte: Si como queda demostrado, la materia..., es del resorte de los poderes políticos, y sus decisiones al respecto, no pueden ser controvertidas por el departamento judicial, no pueden contestarse las facultades de aquellos para decidir tanto sobre el fondo como sobre la forma de sus deliberaciones; así cuando se dicta la ley, como cuando se resuelve todo asunto comprendido en sus atribuciones constitucionales. Es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos poderes que forman el gobierno de la nación, aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente.42

Como colofón, el Tribunal ha venido repitiendo que las cortes no deben evaluar la oportunidad, el mérito o la conveniencia de decisiones de los restantes poderes al realizar el control de constitucionalidad, so pena de “invadir” atribuciones exclusivas y excluyentes de aquéllos. La doctrina ha venido sistemáticamente refutando esta tesitura pretoriana, señalándose que si el argumento de las “facultades privativas” se 41 Véase el informe del taller “El recurso extraordinario de arbitrariedad de sentencia ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, jornada de reflexión sobre el rol de la Corte en el nuevo siglo: repensando la Corte Suprema en el siglo XXI”, organizado por el Foro de Estudios sobre la Administración de Justicia y Konrad Adenauer, 10 de marzo de 2006. Disponible en línea: http://www.foresjusticia.org.ar. 42 CSJN in re Cullen, Joaquín M. vs. Llerena, Baldomero, fallos 53:420.

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aplicara en forma coherente se obstaría lisa y llanamente el control constitucional de las normas infraconstitucionales.43 En definitiva, todo parecería indicar que la autoinhibición para el juzgamiento de tales cuestiones —tal como está diseñada jurisprudencialmente— carece de soporte constitucional, en razón que al no haber realizado la Constitución distinciones de ninguna naturaleza —el artículo 116, CN dice claramente “todas las causas” y no “sólo algunas” o “algunas”— no parece correcto que el intérprete las haga. Así, el juez Varela decía, en su disidencia en la misma causa en la que fuera instituida la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables, que si la Constitución de la Nación Argentina había dado jurisdicción a los tribunales federales, en todas las controversias que versan sobre puntos regidos por la Constitución ni la ley ni la Corte Suprema podían hacer excepciones. 44 Al afirmarse la existencia de ciertas cuestiones que, por “políticas”, no resultan judiciables, parecerían los tribunales olvidar que su actividad es también política, en tanto hacen a la conducción del Estado. 8. Exigencia de existencia de una “causa”. Tipo de acción Tal como se dijo anteriormente, el viejo artículo 100, CN (hoy 116), análogamente a la sección 2a., apartado 1o., del artículo III de la Constitución de Estados Unidos atribuye “a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la nación... y por los tratados con las naciones extranjeras...”. Resulta entonces crucial determinar qué ha de entenderse por “causa”, a cuyo conocimiento habrían de avocarse los tribunales y, en dicho marco, ejercer el control de constitucionalidad. A nivel legal, se prevé en la Ley número 27, promulgada en 1862, que la justicia nacional, ... procederá siempre aplicando la Constitución y las leyes nacionales a la decisión de las causas en que se versen intereses, actos o derechos de ministros o agentes públicos, de simples individuos, de provincia o de la na43 Véase Bidart Campos, Germán J., El derecho de la Constitución..., cit., nota 2, p. 429. 44 Cfr. doctrina registrada en fallos 53:420.

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ción... nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte. Uno de sus objetos es sostener la observancia de la Constitución de la Nación Argentina, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición con ella.

En este ámbito proposicional normativo se halla inserto el requisito de incidentalidad del control constitucional argentino, entendiéndose por esto que sólo puede ser propuesto por quien es parte en una controversia concreta. Como se verá, ha entendido la jurisprudencia que, si se acepta la facultad de actuación de los tribunales en el marco de “causas”, la potestad de control constitucional no podría darse allende esa frontera. No obstante, la noción de causa en el derecho constitucional argentino ha sido delimitada por la jurisprudencia vinculatoria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pudiendo reconocerse una evolución que encuentra una bisagra en ciertos fallos judiciales que comenzaron a darse hace poco más de veinte años. 9. De 1865 a 1984 A poco de comenzar sus primeras actuaciones, la CSJN entendió que para que un reclamo fuera justiciable como materia del viejo artículo 100 de la Constitución (hoy 116), autorizando el ejercicio del control de constitucionalidad, no debía consistir ni en una evacuación de consulta ni en el pedido de emisión de declaraciones acerca de fórmulas teóricas, considerándose que un caso era abstracto, y por ende no controversial ni judiciable, cuando no presentaba una real y sustancial controversia que inequívocamente requiriera la adjudicación de derechos, cuyo alcance deba de ser el meollo de la cuestión debatida por las partes, es decir, se identificó la “causa judicial” con “juicio contradictorio” Así, señaló la Corte que “la misión de un tribunal de justicia es aplicar las leyes a los casos ocurrentes, y su facultad de explicarlas e interpretarlas se ejerce sólo aplicándolas a las controversias que se susciten ante ellos para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones; y no puede pedirse que el tribunal emita su opinión sobre una ley, sino aplicándola a un hecho señalando al contradictor”.45 Desde entonces, el 45

2:253.

CSJN in re Provincia de Mendoza vs. Estado Nacional-Senado Nacional, fallos

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más alto tribunal sentó la interpretación vinculante de que él y los tribunales inferiores sólo contaban con competencia constitucional para decidir en causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución o las leyes del Congreso, identificando causa judicial con caso contencioso. En éstos podía pronunciarse sentencia de condena, porque la jurisdicción del juez era estimulada por el justiciable y porque, además, si se admitía que no había controversia de derechos o de intereses y se autorizaba al juez a pronunciarse en abstracto, se entendía que se lo estaba habilitando con un estatus que rompía el equilibrio de las funciones de los poderes constituidos. Más aún, señaló la Corte Suprema que, en el orden federal, no existen acciones declarativas de inconstitucionalidad, motivo por el cual el contenido de una causa de inconstitucionalidad no puede ser sólo la declaración de ineficacia jurídica de las normas legales o reglamentarias, dado que se requiere además que, como consecuencia de ella, se llegue a dictar una sentencia de condena que reconozca a favor del actor un derecho concreto, a cuya efectividad obstaban las normas impugnadas.46 De resultas de esta interpretación restrictiva del concepto de caso, el titular de un derecho constitucional que se veía afectado por una disposición normativa constitucionalmente inválida, había de esperar que la controversia fuera actual, el perjuicio concreto, y sumar el planteo de inconstitucionalidad al menú principal del caso, el que se configuraba, de acuerdo con el lenguaje asignado al tema por la Corte, sólo en el marco de un juicio donde hubiera partes adversarias, que dedujesen pretensiones de condena. La doctrina fue, crecientemente y con consistencia, atacando la señalada interpretación constitucional, afirmando que ésta tenía su fundamento en una norma arcaica e interpretada de modo antojadizo47 y que “hay causa judicial también cuando no existe disputa ni pretensiones contradictorias entre partes que controvierten entre sí... en toda causa judicial —aunque no sea contenciosa— hay marco para el ejercicio del control de constitucionalidad...”.48 Podemos concluir que hasta 1984-1985 la única vía apta para articular el control judicial de constitucionalidad, en la esfera del derecho federal argentino, era rigurosamente la excepcional o indirecta que, con arreglo a 46 47 48

CSJN, fallos: 256:394. Véase Ekmekdjian, Miguel Á., op. cit., nota 8, pp. 317-319. Bidart Campos, Germán J., op. cit., nota 21, p. 607.

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lo dispuesto en el artículo 2o. de la Ley número 27, prescribe que la justicia federal sólo interviene en casos contenciosos, desoyéndose que el amparo o las acciones de mera certeza, cuando para su procedencia requerían la declaración de inconstitucionalidad, configuraran también una causa o controversia judiciable en términos constitucionales. En tales supuestos, la doctrina negatoria consideraba que la naturaleza sumaria del procedimiento, unida a la ausencia de bilateralidad —que nunca era tal dado que el traslado de la demanda siempre aseguraba el debido proceso y la defensa en juicio—, impedían el debate de inconstitucionalidad. 49 10. De 1984 a la actualidad Como se dijo, desde 1957-1958 el plexo argentino de garantías constitucionales tuvo una muy importante incorporación con la creación pretoriana de la acción de amparo, luego receptada legalmente y, más tarde, constitucionalmente. Dicha acción, expedita, excepcional y destinada a la protección de los derechos no alcanzados por el habeas corpus se encuentra reservada a las delicadas y extremas situaciones en las que, ante la ausencia de otras vías legales, se pone en peligro la salvaguarda de derechos fundamentales de la persona frente a actos tanto del Estado como de particulares. Doctrinariamente se ha reconocido que la acción de amparo es el género y que las acciones de habeas corpus y habeas data no son sino especies dentro de la misma. La legislación que fue dictada a los efectos de reglamentar esta creación jurisprudencial prohibió la declaración de inconstitucionalidad en su seno, lo que fue entendido por una parte importante de la doctrina como un claro cercenamiento de los alcances de la garantía. No fue sino hasta 1984 que la Corte Suprema admitió que prosperase el control judicial de constitucionalidad de una disposición normativa en el juicio de amparo afirmando que: Siempre que aparezca de manera clara y manifiesta la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la 49

Véase Ferreyra, Raúl G., op. cit., nota 2.

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vía rápida del amparo… También ha dicho que el artículo 2o., inc. d, de la Ley 16.986 [que impedía la declaración de inconstitucionalidad en tal vía procesal] no debe ser entendido de manera absoluta, porque ello equivaldría a destruir la esencia misma de la institución que ha sido inspirada con el propósito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona, cuando no existe otro remedio eficaz al efecto.50

Esta admisión por parte de la CSJN anticipó la ampliación de las vías procesales que admiten el control de constitucionalidad, redundando en una mayor laxitud de la interpretación pretoriana del término “causa” que venimos comentando. Así, en esta línea de mayor amplitud, en 1985 la Corte Suprema afirmó que la acción meramente declarativa de certeza51 y el amparo tienen una finalidad preventiva y no requieren la existencia de un daño consumado. En efecto, entendió la CSJN que la acción meramente declarativa, en tanto no tenga carácter simplemente consultivo, no importe una indagación meramente especulativa y responda a un caso que busque precaver los efectos de un acto en ciernes —al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal— y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto, puede ser susceptible de constituir a su modo, causa judiciable en los términos de la ley fundamental.52 Poco tiempo después, el más alto tribunal señaló que la configuración de la 50 CSJN in re Arenzón, Gabriel D. c/ Gobierno Nacional (Ministerio de Educación-Dirección Nacional de Sanidad Escolar), fallos 306:400. 51 En 1967 se incluyó en el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina (CPCCN) una proposición normativa por la cual se instauró como vía procesal una acción cuyo objeto fuera obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente para evitar que el juego de los procedimientos ordinarios torne ilusoria la efectividad de las garantías constitucionales. 52 “La acción declarativa regulada en el artículo 322, CPCCN, constituye un recaudo apto para evitar el eventual perjuicio… toda vez que provee a la definición, ante los estrados del tribunal, de una relación jurídica discutida o incierta… la acción declarativa que, como el amparo, tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia de daño consumado en resguardo de los derechos, es un medio plenamente eficaz y suficiente para satisfacer el interés de la actora que, en las actuales circunstancias, se agota en una mera declaración de certeza”. (CSJN in re Provincia de Santiago del Estero c/Estado Nacional y/o YPF, fallos 307:1379).

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jurisdicción constitucional en el sistema jurídico argentino no tenía por corolario que no pudiera reputarse la existencia de acción declarativa de inconstitucionalidad. Distinguió al respecto entre las peticiones abstractas y generales de inconstitucionalidad, que no pueden revestir forma contenciosa por la ausencia de interés inmediato del particular que efectúa la solicitud y las acciones determinativas de derechos de base constitucional, cuya titularidad alega quien demanda y que tienden a prevenir o impedir las lesiones de tales derechos. En este grupo ubicó a la acción meramente declarativa y al amparo.53 Meses más tarde, dijo la Corte que “existe en el orden nacional la acción declarativa de inconstitucionalidad y ella puede ser instaurada directamente ante esta Corte cuando se dan los requisitos que determinen su intervención en instancia originaria”, aunque aclaró que “la acción meramente declarativa está sujeta a los requisitos de admisibilidad que determina el artículo 322”,54 con lo que dio a entender que no existe una acción directa de inconstitucionalidad con naturaleza procesal autónoma (o, como la denomina Bidart Campos, “acción directa de inconstitucionalidad pura”). Sobre el particular, afirma Ricardo Haro que, al instituir la existencia de la acción declarativa de inconstitucionalidad, la Corte Suprema lo ha hecho en ejercicio del poder constituyente material.55 La incorporación al texto constitucional, en la reforma de 1994, de la acción de amparo (en sus múltiples variantes) y de la posibilidad de controlar la validez constitucional de las normas significó la consolidación de la tendencia jurisprudencial ampliatoria que venimos apuntando. Así, en abril de 1997, la CSJN ha dicho que la circunstancia de que la actora hubiera optado por demandar por la vía de la acción meramente declarativa, no constituye un óbice para la aplicación del artículo 43 de la Constitución nacional, en virtud de la analogía existente entre esa acción y la de amparo. Agregó, además, que el pedido de inconstitucionalidad de una norma importa el ejercicio de una acción directa de inconstitucionalidad, de aquellas que explícitamente la Corte ha admitido como 53

CSJN in re Lorenzo, Constantino c/ Estado Nacional, fallos, 307:2384. CSJ N in re Gomer S. A. vs. Provincia de Córdoba, fallos 310:142. 55 Haro, Ricardo, “La acción declarativa de inconstitucionalidad en la doctrina judicial argentina”, en Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coord.), Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, disponible en línea en: http://www.bibliojuridica.org/libros/1/344/14.pdf. 54

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medio idóneo (ya sea bajo la forma del amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en materia constitucional) para prevenir o impedir las lesiones de derechos de base constitucional.56 No obstante lo señalado respecto al estado actual del derecho judicial, no debe dejar de señalarse que en el sistema constitucional argentino (tal como es interpretado por la Corte) los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución. Se requiere, entonces, la existencia de un derecho o interés afectado o en ciernes de resultar afectado: este requisito nos permitirá afirmar, a renglón seguido, que no existe en el ordenamiento constitucional argentino una acción directa de inconstitucionalidad pura en la que pueda omitirse la exigencia de afectación actual o inminente de un derecho o interés de quien la intenta. La máxima instancia jurisdiccional argentina ha sido, hasta ahora, muy celosa en la preservación de este requisito. Aun en sus decisiones más innovadoras y activistas en pro de la más amplia defensa jurisdiccional de la Constitución, se ha cuidado el Tribunal de dejar sentado que sus decisorios no importan una declaración “en abstracto” de inconstitucionalidad. Podemos afirmar, entonces, que en la República Argentina existen hoy acciones de inconstitucionalidad articulables por variadas vías procesales que permiten la impugnación de actos individuales o de normas generales (tales como amparo, habeas corpus y habeas data, así como la acción meramente declarativa de certeza) junto con el juicio sumario de inconstitucionalidad y el incidente de inconstitucionalidad como anexo a una denuncia penal. Se reitera, no existen hoy en el catálogo de acciones constitucionales la directa de inconstitucionalidad pura ni la popular de inconstitucionalidad. 11. Instancia del control La Corte Suprema tuvo por más de un siglo sentada doctrina interpretativa por medio de la cual se impide a los tribunales formular un pronunciamiento judicial declarativo de inconstitucionalidad, sin petición 56 CSJN, in re Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina, fallos: 320:690.

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expresa de una de las partes del proceso: desde el consolidado precedente Ganadera Los Lagos (1941), con firmeza y por unanimidad el tribunal negó a los jueces la potestad de ejercer dicha atribución sin instancia de parte.57 A continuación, entonces, se realiza una sistematización de los distintos argumentos sobre los que descansa la postura del máximo tribunal negatoria de la potestad judicial de declarar ex officio y predominante hasta septiembre de 2001. A. Desequilibrio de los poderes constituidos Sostuvo el más alto tribunal que la declaración de inconstitucionalidad normativa por los jueces, sin que ella fuera instada por una de las partes de un proceso importaría una indebida intromisión por parte del Poder Judicial en los ámbitos de competencia propios de los poderes Legislativo o Ejecutivo, según fuere el caso. Así, tuvo dicho la Corte Suprema que: Es condición esencial en la organización de la administración de justicia con la categoría de “poder” la de que no le sea dado controlar por propia iniciativa de oficio los actos legislativos o los decretos de la administración. Para mantener la supremacía de la Constitución y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes es indispensable que exista en pleito una cuestión que proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley o el decreto conforman sus disposiciones a los principios y garantías de la Constitución de la Nación Argentina. Que siendo por consiguiente indispensable en el derecho público argentino que la inconstitucionalidad de las leyes y de los decretos sólo pueda pronunciarse a petición del parte, es decir, por aquellos a quienes perjudique, la circunstancia de no poder serlo de oficio por los jueces no altera la verdadera naturaleza del acto que será inconsistente o nulo, a pesar de esa circunstancia, si el agente fuese incompetente para otorgarlo o resultara prohibido su objeto por la Constitución o por la ley. Y eso, porque no podría decirse sin manifiesta inconsecuencia que la nulidad de un acto que allana disposiciones de carácter 57 Véase Szarangowicz, Gustavo A. y Toledo, Sebastián D., “Breve reseña sobre el control de constitucionalidad de oficio en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, La Ley-Suplemento de D. Constitucional, 20 de septiembre de 2005, pp. 74 y ss.

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constitucional no lesiona al orden público o a la colectividad porque se haya atribuido para mantener el instrumento de gobierno así creado a los directamente interesados en conservarlo el pedido de nulidad. En el derecho administrativo por razones institucionales la declaración de actos inexistentes o nulos es independiente del hecho de que ella pueda o no pedirse por los interesados. Más aún, es a éstos a quien les corresponde constitucionalmente tomar la iniciativa con exclusión de los miembros del Poder Judicial.58

B. Vulneración de la presunción de validez de los actos estatales Tenía dicho el más alto tribunal in re Morales, Dionisio vs. Cánovas, Manuel y Eduardo59 que: Si bien la Constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la nación, conforme a lo preceptuado por el artículo 22 Constitución de la Nación Argentina, ello no significa que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes vigentes sancionadas por el Congreso, porque como lo tiene reiteradamente declarado esta Corte “es condición esencial de la organización del Poder Judicial, el que no le sea posible controlar por su propia iniciativa —de oficio— los actos legislativos, ni aun los actos administrativos que, por serlo, tienen en su favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la actividad administrativa y, por consiguiente, toda invocación de nulidad contra ellos, debe necesariamente ser alegada y probada en juicio” (fallos 190:142; 199:466 ; 204:671).

58 Ganadera Los Lagos S. A. vs. Nación Argentina s/nulidad de decreto, CSJN, fallos 190:142. En igual sentido, véase Peyrú, Osvaldo J., La Ley, 1987-E, 126; Roncoroni de Claisse, Elida Josefa vs. Uhart, Roberto Domingo, fallos 251:455; Temporelli de Montagna o Montaña, Inés vs. Consejo General de Educación de Santa Fe y/u otros, fallos 267:150; Meridiano, Soc. en Com. por Accs. c. Administración Gral. de Puertos, La Ley, 1979-C, 84; Martínez, Onoribal s/ cancelación de ciudadanía, La Ley, 1984-A, 396; María del Carmen Pérez y otros c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones, fallos: 310:1090. 59 Fallos 234:335. Véase, en igual sentido, Ganadera Los Lagos S. A. vs. Nación Argentina s/nulidad de decreto (párrafo 60.); Ferrari, Daniel C. y otros c/ Peiti, Ramón, CSJN, 1944 (fallos 199:466); Municipalidad de Buenos Aires c/ Rodríguez, Pedro, CSJN, 1946 (fallos 206:471), entre otros.

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C. Afectación al requisito de existencia de “causa” En Marítima Key Kar SRL c/ MCBA s/ revocatoria (1988),60 la Corte Suprema afirmó que: Los jueces no están habilitados a declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes... una de las razones fundamentales en las que se basa la mencionada doctrina es la necesidad de que los tribunales ejerzan sus facultades constitucionales en causas de carácter contencioso... dichas causas son aquellas en las que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas... la función del Poder Judicial no es, entonces, la de ejercer un control abstracto de constitucionalidad, sino la de proteger derechos individuales que se encuentren afectados o amenazados. Pero la ausencia en el caso de un agravio particular respecto a las cuestiones señaladas impide, precisamente, determinar a los tribunales si tal agravio efectivamente ha tenido lugar, lo cual obsta a la existencia de una causa de naturaleza constitucional.

En 1957, la Corte señaló una importante excepción a la doctrina sentada en Ganadera Los Lagos, admitiendo el control de constitucionalidad de oficio de las normas que desborden los límites constitucionales de sus propias atribuciones jurisdiccionales, en particular en lo que refiere a la competencia de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Si bien es de principio que el contralor de la validez de los actos de los demás poderes no puede ejercerse por los jueces de la nación ex officio... hace excepción el supuesto de que la reglamentación exceda los límites constitucionales de las atribuciones jurisdiccionales de esta Corte y en la medida necesaria para determinar la competencia del tribunal”.61 En Ricci, Oscar Francisco Augusto vs. Autolatina Argentina S. A. y otro s/ accidente ley 9688 (1988),62 en atención a la índole de los derechos fundamentales involucrados y a que el Tribunal ya se había pronunciado anteriormente declarando la inconstitucionalidad de la norma aplicable al caso en estudio, admite la Corte la interposición del pedido de parte de declaración de inconstitucionalidad en ocasión de expresar agravios (fundamento de apelación de sentencia de primer instancia), a diferencia del criterio tradicional que indicaba que debía hacérselo en la pri60 61

Fallos 311:2088. Partido Provincial Unión Santiagueña, CSJN, 19/07/1957, fallos 238:288, párra-

fo 3o. 62

CSJN, R. 229. XXXI.

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mera oportunidad procesal. Esto importó que el Tribunal comenzara un lento, pero progresivo camino hacia una mayor laxitud de los recaudos estrictamente formales referidos a la forma y oportunidad en que debía instarse la jurisdicción constitucional a través del planteo de la cuestión constitucional que, tradicionalmente, exigía ser puesta de manifiesto en la primer oportunidad procesal posterior a la configuración de la inconstitucionalidad (generalmente, en la demanda o su contestación). La admisión de la tesis favorable al control ex officio de constitucionalidad alcanzó su punto culminante el 27 de septiembre de 2001 en el pronunciamiento recaído en la causa Mill de Pereyra, Rita A. y otros vs. Provincia de Corrientes.63 Sin embargo, al menos desde hacía tres lustros podía observarse en el seno del máximo tribunal, el surgimiento de una opinio iuris disidente a la clásica postura prohibitiva de Ganadera Los Lagos: desde 1984, los votos en disidencia de los jueces Carlos S. Fayt y Augusto C. Belluscio comienzan a admitir sin cortapisas la viabilidad del control de constitucionalidad de oficio por los jueces comenzando en Juzgado de Instrucción Militar núm. 50 de Rosario64 y luego en se reiteró en plurales oportunidades.65 En 2001, la mayoría de los integrantes de la Corte adscribe en los autos Mill de Pereyra, Rita A. y otros vs. Provincia de Corrientes a la postura que otrora en minoría anticiparan los jueces Fayt y Belluscio en Juzgado de Instrucción Militar núm. 50 de Rosario. Afianzando esta tesitura, en idéntico sentido se pronunció recientemente el Tribunal en Banco Comercial de Finanzas S. A.66 Señaló el más alto tribunal que el control de constitucionalidad de oficio por los jueces resulta admisible en virtud de las consideraciones que se reseñan a continuación. a. Inexistencia de afectación al equilibrio de los poderes constituidos Sostiene la Corte que “no puede verse en la admisión de esa facultad —la de los jueces de declarar de oficio la inconstitucionalidad normativa— 63

Fallos 324:3219. Fallos 306:303. 65 Fallos 310:1090 (disidencia de los doctores Fayt y Belluscio), La Ley, 1987-E, 126 (voto del doctor Belluscio y disidencia del doctor Fayt), La Ley, 1997-C, 809 (voto del doctor Fayt), entre otros. 66 CSJN, 19/08/2004, considerandos 3o. y 4o. 64

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la creación de un desequilibrio de poderes en favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay”. (Considerando 9o. de Mill de Pereyra y, en idéntico sentido, considerando 4o. de Banco Comercial de Finanzas S. A.). b. Mantenimiento de la presunción de validez de los actos estatales La Corte Suprema argumenta que “Tampoco se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez de los actos administrativos, o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando contrarían una norma de jerarquía superior, lo que ocurre en las leyes que se oponen a la Constitución”. (Considerando 9o. de Mill de Pereyra y 4o. de Banco Comercial de Finanzas S. A.). c. Incolumidad del requisito de existencia de causa En oposición a lo manifestado en Ganadera Los Lagos S. A., señala la Corte que el ejercicio de la potestad judicial de declarar ex officio la inconstitucionalidad de una norma “no supone en modo alguno la admisión de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual debe optarse entre la aplicación de una norma de rango inferior en pugna con la Constitución de la Nación Argentina o de ésta, a efectos de resolver un conflicto contencioso en los términos del artículo 2 ley 27”. (Considerando 10o. de Mill de Pereyra”). d. Aplicación del principio iura novit curia Señala el más alto tribunal que en la facultad de controlar de oficio la constitucionalidad normativa no puede verse un “menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación en el caso” (considerando 9o. de Mill de Pereyra).

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Es dable aventurar, entonces, que dado el estado de la doctrina jurisprudencial y la solidez e irrefutabilidad de los argumentos vertidos en favor de la validez constitucional del control de constitucionalidad de oficio, esta tendencia se afirmará en lo sucesivo para convertirse en regla. 12. Efectos de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad En el sistema de control de constitucionalidad argentino, la declaración de inconstitucionalidad, argüible por cualquier juez carece de efectos generales, resultando sus efectos limitados inter partes. Esto, toda vez que la norma inconstitucional no es aplicada por el juez que así la declaró (con efectos ex tunc), pero no es definitivamente excluida del ordenamiento legal, conservando plena validez extra partes.67 Con asiento en el reconocimiento de la presunción de constitucionalidad —iuris tantum— de todos los actos estatales,68 cualquier juez de cualquier instancia y fuero podrá declarar, para el caso particular en el que entiende, la repugnancia de una o varias normas a la Constitución de la Nación Argentina, de forma tal que las mismas no se aplicarán al caso sometido a juzgamiento en virtud del principio de supremacía constitucional. No debe ignorarse, por otro lado, que los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de una norma por parte de la Corte Suprema habrá de tener “de hecho” algún tipo de influencia en decisiones jurisdiccionales análogas posteriores, ya que si bien es cierto que no cabe atribuir efecto erga omnes a ninguna resolución judicial, del examen de la jurisprudencia de la CSJN surge que sus fallos tienen un importantísimo valor jurídicoinstitucional como precedente. En efecto, el más alto tribunal ha incorporado al derecho nacional la figura del stare decisis estadounidense: Las resoluciones de la Suprema Corte sólo deciden el caso concreto sometido a su fallo, y no obligan legalmente sino en él, en lo que consiste particularmente la diferencia entre la función legislativa judicial; y si bien hay un deber moral para los jueces inferiores en conformar sus decisiones a los fallos de la Suprema Corte, él se funda principalmente en la presunción de 67 Véase Toledo, Sebastián D., “Sobre los alcances de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad normativa”, Doctrina Judicial, 14 de julio de 2004. 68 Principio hoy fuertemente cuestionado no sólo por la doctrina, sino también por jurisprudencia cada vez más numerosa. Véase Ferreyra, Raúl Gustavo, op. cit., nota 23, p. 101.

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verdad y justicia que a sus doctrinas da la sabiduría e integridad de los magistrados que la componen, y tiene por objeto evitar recursos inútiles; sin que esto quite a los jueces la facultad de apreciar con su criterio propio esas resoluciones y apartarse de ellas, cuando a su juicio no sean conformes a los preceptos claros del derecho, porque ningún tribunal es infalible y no faltan precedentes de que aquellos han vuelto contra resoluciones anteriores en casos análogos.69

Esta creación pretoriana que redunda en la “fuerza ejemplificativa” de los decisorios de la máxima instancia judicial ha traído inconvenientes no menores. La razón es sencilla: pocas cosas claras pueden surgir de mezclar en un mismo cóctel figuras tipificantes del sistema continental del ius civile (que es allí donde reconoce sus raíces el sistema jurídico argentino) y del sistema anglosajón del common law (que reconoce obligatoriedad al precedente y permite a los jueces apartarse de la letra normativa para motivar sus decisorios en razones de equidad). Esta última observación no afecta, por cierto, lo que aquí se sostiene: los alcances jurídicos de la declaración de inconstitucionalidad normativa por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no invalidan ipso iure a la norma impugnada, gozando ésta de perfecta validez fuera del caso en que tal decisión fue recaída. Deberá esperarse un nuevo decisorio jurisdiccional para reputar inconstitucional una norma anteriormente considerada como tal por la Corte. Como se señaló supra, el control de constitucionalidad argentino —a diferencia de lo que ocurre en los sistemas de control concentrado de constitucionalidad—70 limita sus efectos al caso en el cual se ejerce. Desde la clásica regla sentada por la Supreme Court en Marbury vs. Madison un tribunal, al declarar la inconstitucionalidad de una norma, simplemente le niega fuerza legal en la controversia traída ante sus estrados. Con tal alcance, una decisión acerca de la constitucionalidad de una norma afecta únicamente a las partes y no es un juicio contra la norma. 71 69 CSJN in re Pastorino, Bernardo capitán de la barca «Nuovo Principio» c/ Ronillon Marini y Cía., fallos 25:364. 70 Para un análisis del emblemático caso español véase Fernández Segado, Francisco, La jurisdicción constitucional en España, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 1999. 71 Gunther, Gerald y Sullivan, Kathleen M., Constitutional Law, 13a. ed., University Casebook Series, 1997, pp. 26 y 27.

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Debe recordarse que la declaración de inconstitucionalidad de una norma implica predicar la invalidez de la misma, y no su inexistencia. Esto significa que la norma se reconoce como perteneciente al sistema jurídico, pero que adolece de un defecto de incumplimiento de las normas reguladoras de producción jurídica. La norma jurídica declarada inconstitucional continúa perteneciendo al sistema hasta que sea eventualmente derogada.72 A todo evento, podrá considerarse, con Bulygin, que la norma inconstitucional es inválida, pero permanece siendo perfectamente aplicable.73 Al respecto se ha afirmado que en el sistema argentino la norma inconstitucional únicamente puede ser abolida por quien la dictó (esto, conforme el viejo apotegma del paralelismo de las funciones que predica que sólo puede eliminar o modificar una norma el órgano que la creó):74 el Poder Judicial se limita a no efectivizarla en el expediente específico donde se la haya objetado por inconstitucional y siempre que ese cuestionamiento haya sido aceptado por el tribunal del caso, pasando su pronunciamiento en autoridad de cosa juzgada. Dicho esquema tiende a preservar el principio de división de poderes. En resumen, al menos en sus aspectos formales, el efecto de la sentencia de inconstitucionalidad es relativo, inter partes, y no erga omnes.75 A partir de lo expuesto puede afirmarse que, en el marco de los planos teórico y normativo, las atribuciones de los jueces de la nación en su potestad de jurisdicción constitucional resultan de alcance estrictamente li72

“La declaración de inconstitucionalidad respecto de un caso individual no altera de modo directo su pertenencia o no pertenencia al sistema” (Orunesu, Claudina et al., “Inconstitucionalidad y derogación”, Revista Discusiones, núm. 2, 2001, p. 47. 73 Bulygin considera que la norma inconstitucional no pertenece a ningún sistema del orden jurídico (ya que la constitucionalidad no depende de una declaración jurisdiccional), pero que, hasta tanto no sea derogada resultará aplicable por los jueces (Bulygin, Eugenio, “Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos”, Revista Doxa, núm. 9, 1991, p. 262. Disponible en línea en: http://www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/ cuadernos.shtml). 74 Bidart Campos considera que una eventual declaración de inconstitucionalidad con efecto erga omnes por parte de los tribunales no entraría en conflicto con este principio, ya que éste resulta aplicable siempre y exclusivamente cuando las normas han sido dictadas conforme las previsiones constitucionales que reglamenten su dictado, tanto en los aspectos formales como materiales. Véase Bidart Campos, Germán J., El derecho de la Constitución..., cit., nota 2. 75 Véase Sagüés, Néstor P., Recurso extraordinario, Depalma, Buenos Aires, 1984, t. I, p. 156.

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mitado al caso específico en que se ejercen. En sentido congruente con la hipótesis de trabajo propuesta, es dable proponer que resulta repugnante al esquema político e institucional diseñado por la Constitución de la Nación Argentina pretender extender los alcances de una declaración de inconstitucionalidad más allá de tal cota, al menos dentro del marco normativo vigente. III. ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL SOBRE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Se registran en los últimos años ciertas decisiones jurisprudenciales del más alto tribunal que nos permiten vislumbrar tímidamente un progresivo avance hacia una mayor amplitud (en efectos y legitimación) de la jurisdicción constitucional. Nos permitimos, entonces, mencionar algunos de estos precedentes que han comenzado a delimitar el nuevo perímetro de la jurisdicción constitucional en la Argentina: a) Ricci c/ Autolatina: desde 1985 la Corte avanzó en defensa de la Constitución disponiendo que el “nombre” (nomen iuris) que el accionante otorga a su actividad procesal, de ser necesario, puede y debe ser cambiado por el juez para que la pretensión transite a través de un proceso diferente de la acción propuesta. b) Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/ proceso de conocimien76 to: la Corte Suprema morigeró notablemente la restrictividad que importa la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables al avocarse al estudio de constitucionalidad de una proposición normativa introducida por el constituyente derivado. c) Vizzotti, Carlos Alberto c/ AMSA S. A. s/ despido:77 la Corte no sólo se limitó a declarar inaplicable una norma, sino que fue más allá y “creó” en sentido positivo una proposición normativa, sustituyendo la norma inválida y ajustando el sistema normativo infraconstitucional a los requisitos de coherencia constitucional. Parecería que en este precedente el más alto tribunal pronuncia una sentencia manipulatoria análoga a las sentenze manipolatrici italianas, que son aquellas que modifican el alcance de un determinado texto normativo. En este caso se operó positivamente, a través de la introducción de normas diferentes a las expresadas 76 77

CSJN, 30/4/1998. CSJN, 14/09/2004.

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en el texto normativo, es decir, ejerció el Tribunal una función “paralegislativa”. Creemos no estar exagerando con esta categorización: la jurisprudencia sentada no sólo fue de inmediato aplicada por los tribunales laborales, sino que, a pocos meses de su dictado, la autoridad tributaria nacional emitió un dictamen técnico referido a cómo debía tratarse impositivamente a esta nueva escala indemnizatoria, identificándola en tal sentido con aquella que prevé expresamente la Constitución de la Nación Argentina. Continuando esta tendencia, en Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional, dto. 1570/01 y otro s/ amparo Ley 16.986,78 la CSJN modificó motu proprio y sin acudir a justificación jurídica de ningún tipo (sino, de hecho, argumentando razones de exclusiva índole económica) una tasa de interés que el Banco Central de la República argentina (en cumplimiento expreso de normativa aplicable) había fijado para ciertos depósitos bancarios argumentando que “al encontrarse las partes en litigio, el Tribunal se encuentra facultado para establecer la que estime más adecuada”. d) En el mismo fallo Vizzotti (junto con otros precedentes), hizo su aparición con meridiana claridad el abandono de la consagrada tesitura de la Corte Suprema que entendía que los jueces no deben adentrarse en cuestiones de “oportunidad, mérito o conveniencia”, avanzándose en la descalificación de una previsión normativa basada en criterios de equidad y de técnica legislativa, más que en la mera validez constitucional formal. A contrario sensu, dos años antes el mismo Tribunal había reiterado en Gorosito c/ Riva S. A., y otro79 el principio de que la impugnación de inconstitucionalidad de un régimen legal no es pertinente cuando lo que se pretende con ella no es la inaplicación de dicho régimen, sino la reimplantación del que quedó derogado. e) Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional, dto. 1570/01 y otro s/ amparo Ley 16.986: frente a las muchas decenas de miles de casos de causas que aguardaban resolución judicial respecto a la impugnada validez constitucional de la normativa dictada en ocasión de la emergencia económica hacia fines de 2001 y comienzos de 2002, la Corte adoptó una actitud manifiestamente consciente de los efectos sociales, políticos y económicos de su decisorio, dejando base en el fallo individual para la aplicación analógica a la infinidad de causas similares: 78 79

CSJN, 27/12/2006. CSJN, 1/2/2002.

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Que para dictar esta sentencia, se ha debido tener en cuenta: 1) que la legislación promulgada en 2001 y 2002 ha tenido como base precedentes de esta propia Corte y que afectaría la seguridad jurídica cambiarlos retroactivamente; 2) que, habiendo transcurrido casi cinco años de los hechos, deben considerarse las implicancias sobre miles de situaciones jurídicas particulares que han tenido una variedad de soluciones transaccionales o judiciales ya consolidadas; 3) que es necesario evaluar las consecuencias sobre las reglas macroeconómicas fijadas reiteradamente por parte del Honorable Congreso de la Nación en el periodo mencionado, 4) que la interpretación que los jueces realicen sobre la protección constitucional del contrato y de la propiedad tiene efectos importantísimos sobre la evolución futura de las instituciones, 5) que, con arreglo a los precedentes de esta Corte, cabe prescindir de la declaración de inconstitucionalidad de una norma cuando se puede encontrar la solución en el derecho vigente, 6) que han habido diferentes opiniones entre los jueces que, en gran medida, reflejan la disparidad de criterios existentes en la sociedad, 7) que es necesario dar una solución definitiva a este tipo de pleitos para alcanzar la paz social sobre la base de considerar los resultados y en especial el respeto del patrimonio del ahorrista, cumpliendo así la misión institucional que la Constitución confiere a esta Corte Suprema.

f) Itzcovich c/ Estado Nacional: en 2005 la CSJN declaró la inconstitucionalidad de un artículo de la Ley de Solidaridad Previsional que imponía un recurso ordinario y obligatorio por ante la Corte Suprema de Justicia en causas de jubilaciones. El único sentido de tal disposición legislativa, en verdad, era utilizar al sistema judicial como herramienta para posponer los pagos, al dilatar la firmeza de las decisiones condenatorias contra el Estado. La resolución de la Corte permitió que la misma no se vea innecesariamente obligada a tratar causas de derecho común que implicaban un 35% de las causas que a esa instancia llegaban, con lo que se logrará un parcial alivio de la desmesurada carga del Tribunal. Otra característica saliente de este fallo es su redacción, prácticamente en tono de acordada, y el hecho inusual de que la propia Corte dispusiese su publicación en el Boletín Oficial con la finalidad de que fuera conocido públicamente para que sus efectos trascendieran los limitados al caso concreto. Ello permite vislumbrar que comienzan a darse sólidos pasos hacia la consolidación de los efectos generales de los fallos de inconstitucionalidad de la Corte Suprema. g) Mill de Pereyra y Banco Comercial de Finanzas: como se comentó, la Corte Suprema —contrariamente a su doctrina centenaria— admitió la

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posibilidad de que los jueces revisen de oficio la validez constitucional de proposiciones normativas o de actos estatales, es decir, sin que resulte requisito para ello el pedido expreso de la parte. h) Per saltum: la Corte ha comenzado a admitir que en ciertas circunstancias en la cuales la gravedad institucional es manifiesta, se requiere su intervención con mayor inmediatez, a los efectos de evitar la proliferación de los efectos dañosos del estado de incertidumbre constitucional.80 Este instituto resulta en términos teóricos un avance en pro de una plena y efectiva jurisdicción constitucional, aunque en la práctica ha sido utilizado por una mayoría del Tribunal adicta al Poder Ejecutivo de turno para beneficiar los intereses de éste. i) Si bien no es resultado de la actividad judicial, cabe resaltar la aparición de una conformación más calificada y menos política de la Corte Suprema: la democracia argentina tiene escasos veintitrés años de consolidada, a lo largo de los cuales se han visto notables manipulaciones por parte de los poderes político-partidarios en la determinación de la composición del Tribunal (ergo, en sus decisiones): a tal punto ha llegado esto que se consideró que la conformación de la Corte Suprema durante casi toda la década de 1990 ha tenido como resultado la existencia de una “mayoría automática” (de 5 miembros, sobre el total de 9) que respondía casi ciegamente a los intereses del Poder Ejecutivo, más que a criterios o convicciones jurídicas.81 Tratando de no pecar de entusiastas, en las últimas designaciones de miembros de la Corte, se ha determinado una conformación algo menos político-partidaria, más técnica y basada en la idoneidad de los juristas. Aún queda mucho por recorrer... j) En Méndez Valles, Fernando c. Pescio, A. M.82 En 1996, la Corte Suprema admitió que la aplicación de tratados internacionales de cual80 Véase Haro, Ricardo, “El «per saltum» en la justicia federal argentina”, disponible en línea en: www.acader.unc.edu.ar/artpersaltum.pdf. 81 Zaffaroni afirma que “En nuestra Corte Suprema... en los casos que han interesado directamente al Poder Ejecutivo siempre ha habido una mayoría automática de cinco ministros votando de acuerdo con el punto de vista presidencial: justamente se trata de los cinco jueces nombrados por el actual presidente. Esta no es la usual división ideológica de los tribunales constitucionales del mundo, sino una división partidista que, como se ha visto, no es la forma de ejercicio de poder político propia de los jueces que controlan la constitucionalidad. ... Pero lo más grave es que esta mayoría automática de la Corte ha hecho expresa renuncia del control de constitucionalidad de los actos del Poder Ejecutivo”. (Zaffaroni, Eugenio R., “El control de los actos de gobierno”, Diario La Nación, 23 de junio de 1998). 82 LL, 1996-C, 501.

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quier naturaleza es competencia del Poder Judicial de la nación y el cuestionamiento de su validez o de cualquier inteligencia o derecho de ellos emanados puede ser causal de interposición de recurso extraordinario federal, para suscitar la intervención del más alto tribunal, como última instancia jurisdiccional constitucional. k) ¿Hacia una Corte Constitucional? La Corte Suprema ha comenzado a mostrar algunos indicios de su voluntad de constituirse en tribunal constitucional pretorianamente: en 2005, en la causa CELS se autodenominó como “corte constitucional”, huelga explicar la trascendencia de la opción terminológica de los magistrados. Por otro lado, en octubre del mismo año, el Tribunal dejó dicho que aún no había llegado a un decisorio sobre el mentado “corralito” argentino, ya que no se había arribado a un consenso amplio sobre el tema. En sentido coincidente, en el ya mencionado precedente Massa la CSJN ha adoptado en forma expresa y manifiesta la tesitura de buscar el consenso por sobre las opiniones individuales para emitir un decisorio de notable trascendencia que en mucho excedía el mero interés de las partes y vale recordar lo manifestado en dicha oportunidad: Que tal respuesta institucional, a adoptarse mediante la presente sentencia, es el fruto de una decisión consensuada entre los ministros que integran esta Corte. La obtención de tal consenso, en aras del elevado propósito de poner fin a un litigio de indudable trascendencia institucional y social, determina que quienes la suscriben lo hagan sin perjuicio de las apreciaciones formuladas en conocidos precedentes sobre determinados aspectos de las cuestiones debatidas. 11) Que esta sentencia constituye, por lo tanto, el corolario de un prolongado y fecundo debate entre los miembros de este Tribunal que, en pos de dar una respuesta institucional a una controversia de inusitadas características, han dado prioridad a los puntos de coincidencia en cuanto a la ponderación de los resultados para lograr la paz social, que es la más alta función que le cabe a la Corte Suprema siguiendo los lineamientos fijados en el preámbulo de la Constitución nacional.

Desde ya, debe señalarse que el artículo 43 de la Constitución de la Nación Argentina amplió notablemente las fronteras de la jurisdicción constitucional en Argentina y consagró normativamente, en el máximo rango del sistema jurídico argentino, muchas de las “conquistas” alcanzadas luego de largos años de evolución pretoriana.

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IV. ALGUNAS PROPUESTAS DE CONSTITUTIONE FERENDA

Sin duda, queda mucho por delante, no obstante haberse avanzado mucho desde aquel hoy lejano fallo Elortondo. De cara al siglo XXI, la búsqueda de una “identidad constitucional” y de una jurisdicción constitucional acorde es un desafío compartido por los juristas de Latinoamérica. Algunas propuestas de constitutione ferenda83 que nos permitimos realizar como necesarios avances que los operadores jurídicos deberían considerar para un desarrollo adecuado y sustentable de la jurisdicción constitucional argentina: a) Plena justiciabilidad de todos los asuntos que fueren llevados a estrados constitucionales: el Estado constitucional de derecho exige el abandono de la doctrina pretoriana que afirma la existencia de cuestiones políticas no judiciables. Debe tenerse presente que no existen constitucionalmente cuestiones que estén exentas de la autoridad de los magistrados: como bien decía el juez Varela a fines de siglo XIX, cuando la Constitución refiere a “todas las causas” no deja lugar a dudas o a interpretaciones ambiguas, no existen causas o cuestiones que, llevadas a estrados judiciales por instancia de parte, estén fuera del ámbito de competencia de los magistrados, revalidándose el carácter político de la función judicial dentro del esquema constitucional. Ignorar esto y excluir materias del control de constitucionalidad no implica sino una desvirtuación de la garantía jurisdiccional de la Constitución. b) Creación de salas en el ámbito funcional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: la conformación de una Sala de Casación, por un lado, y de una Sala Constitucional, por el otro,84 permitiría una mayor especialización y desvincularía las temáticas de derecho común de las constitucionales; quizá, un paso obligado para lograr que la CSJN sea un verdadero tribunal constitucional. Una Sala de Casación en el seno del más alto tribunal resulta necesaria para la avocación a las causas que lle83 Nos referimos nuevamente a la Constitución material ya que, como se verá, mucha de las proposiciones que se esbozan podrían realizarse por vía pretoriana o legal. 84 Afirma Sagüés que “Normativamente, la Constitución no prohíbe ni promueve la división en salas”, Sagüés, Néstor P., Elementos de derecho constituciónal, Buenos Aires, Astrea, 1997, p. 511. Por su lado, Germán Bidart Campos opinaba que “la Corte no puede ser divida en salas”, El derecho constitucional del poder, GBC, Ediar, 1967, t. II, p. 223.

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gan a esa instancia en virtud de la causal de arbitrariedad de sentencia: la naturaleza casatoria de la jurisdicción requiere una formalización de, cuanto menos, el efecto ejemplar de las sentencias de la Corte, lo que, va de suyo, redundaría en una disminución del aluvión de causas que llegan anualmente a sus estrados. Lo antedicho, enmarcado en una marcada tendencia regional, ya que, como indica Ferrer Mac-Gregor, al comenzar el siglo XXI, compartiendo o no el control de constitucionalidad con los restantes tribunales típicamente judiciales, Costa Rica, Guatemala, El Salvador, Colombia, Venezuela, Ecuador, Perú, Paraguay, Bolivia y Chile, junto con Nicaragua y poco después Honduras, aceptaban la idea de programar una judicatura especializada en lo constitucional, muchas veces con la facultad de abolir a la ley declarada inconstitucional.85 c) Uso racional del writ of certiorari previsto en el artículo 280, CPCCN: se resalta la imperiosa necesidad de alivianar el cúmulo de causas que llegan a la Corte, último intérprete constitucional, para lograr una racional administración de la jurisdicción constitucional. Si bien parece una verdad de Perogrullo, vale recordar con Lynch que “si la Corte está abrumada de trabajo no puede cumplir correctamente con sus funciones primarias. Corresponde quitarle trabajo superfluo o que no le corresponde, especialmente el derecho común... para concentrarla en su función esencial”.86 Es por esto que, al menos en este punto, el más alto tribunal argentino debería imitar a su par norteamericano, que ha limitado considerablemente en los últimos tiempos el cúmulo de causas que admite en análisis de jurisdicción apelada extraordinaria, a los efectos de permitir una administración de justicia constitucional más eficiente y especializada. d) Extensión de efectos erga omnes de declaraciones de inconstitucionalidad: entendemos conveniente sincerar de una vez y para siempre el real papel que las sentencias de la Corte Suprema ejercen en el ámbito de la práctica forense. Este sinceramiento que se propone tendría inmediatos efectos benéficos en el ámbito de la justicia constitucional argentina, ya que permitiría la aplicación de los criterios interpretativos del más alto tribunal a aquellos casos con sustentos fáctico y jurídico similares a los 85 Ferrer Mac-Gregor Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamérica, Querétaro, Fundap, 2002, pp. 65 y ss. 86 Lynch, Horacio M., “Cambios en la Corte Suprema: enfoques del siglo XXI”, La Ley, 30 de julio de 2003.

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del caso en que la resolución concreta tuvo lugar, permitiendo así el ahorro de un dispendio jurisdiccional enorme implicado por la necesidad de reiteración de criterios ya fijados.87 Recuérdese, para comprender más cabalmente la relevancia de lo expuesto, que entre fines de 2001 y 2002 una cifra de aproximadamente 120,000 acciones de amparo fueron interpuestas contra ciertas disposiciones normativas referidas al tratamiento de los depósitos bancarios de las personas, casos que tienen idénticas sustanciaciones fácticas y jurídicas y que, tal como está configurado el esquema procesal constitucional argentino a la fecha, deberían terminar siendo resueltos todos y cada uno de ellos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La extensión de los efectos de las sentencias de constitucionalidad que aquí se propone permitiría evitar dicha innecesaria y contraproducente circunstancia. Respecto a si la mencionada extensión de efectos de las sentencias de constitucionalidad requiere para su implementación de una reforma constitucional o alcanzaría con una implementación por la vía legislativa, si bien parecería asistir razón al maestro Bidart Campos cuando afirmaba que la vía legislativa sería suficiente, entendemos que una decisión constituyente redundaría en una apoyatura sustancial a la legitimidad del instituto. Podría pensarse la posibilidad de que se extendiera este efecto exclusivamente a las resoluciones tomadas por cierta mayoría calificada, tal como es el caso mexicano. e) Implementar una acción directa de inconstitucionalidad pura: entendiendo por tal una acción de inconstitucionalidad con la que de modo directo se impugna una norma general tildada de inconstitucionalidad, con legitimación para interponerla de todo sujeto que sufre agravio a un derecho o interés propios —aunque no haya recaído sobre él un acto concreto de aplicación de la norma—, para lograr una sentencia declarativa sobre su pretensión. f) Implementar una acción popular en defensa de la juridicidad constitucional: para asegurar el ordenamiento constitucional, al tiempo que se defiende el plexo de derechos y garantías fundamentales, una vez instaurado el efecto erga omnes de ciertas declaraciones de inconstitucionalidad del más alto tribunal argentino y la acción directa de inconstitucionalidad pura, 87 Véase Eguiguren Praeli, Francisco J., “Los efectos de las sentencias sobre inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional”, Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coords.), Instrumentos de tutela..., cit., nota 55, pp. 165 y ss.

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entendemos conveniente avanzar en pro de la implementación de la acción popular de inconstitucionalidad, por medio de la cual cualquier ciudadano o entidad no gubernamental pudiera buscar la declaración judicial de inconstitucionalidad de una norma de alcance general vigente. Se trataría de una acción de inconstitucionalidad pura ampliada por sus efectos y por la laxitud de la legitimación requerida para interponerla. Esta acción no es más ni menos que una reivindicación del derecho de todos los habitantes del suelo argentino a que se respete la jerarquía normativa de la Constitución, tal como se exige en el artículo 31 constitucional.88 g) Avanzar jurisprudencialmente en la previsión del artículo 43 de la Constitución de la Nación Argentina, permitiendo el control de constitucionalidad de las omisiones en las que incurriesen los poderes constituidos respecto de las prescripciones constitucionales que en forma expresa exigen prestaciones estateles positivas: consideramos que se trata de una exigencia primaria del sistema republicano constitucional propio del Estado social y democrático de derecho.89 h) Implementar una vía de control de constitucionalidad de los tratados internacionales en forma previa a la ratificación de los mismos: a los efectos de evitar el incumplimiento por parte del Estado argentino de sus obligaciones internacionales —y la consiguiente responsabilidad internacional que ello acarrea— en caso de declaración de invalidez constitucional del tratado, posteriormente a su ratificación i) Implementar por vía legislativa un código procesal constitucional: que prevea las vías de acceso, efectos, mecánicas y formalidades que han de observarse en la instancia jurisdiccional constitucional.90 Entendemos que el dictado de este código es necesario para estandarizar las vías de 88

Véase la tercera parte de Ferreyra, Raúl G., op. cit., nota 23. Véase Bazán, Víctor, “Aproximación a ciertas técnicas previstas normativamente y dispensadas jurisprudencialmente en el derecho comparado para corregir corregir las omisiones inconstitucionales”, en Bazán, Víctor (coord.), Defensa de la Constitución, garantismo y controles. Libro en reconocimiento al Dr. Germán Bidart Campos, Ediar, 2003, pp. 831-845; id., “Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva”, Desafíos del control de constitucionalidad, Buenos Aires, Editorial Ciudad Argentina, 1996, pp. 171-269. 90 Puede verse un principio de intento codificador en el sentido que se propone en el “Proyecto de ley orgánica del procedimiento ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación” presentado por el diputado nacional Jorge R. Vanossi disponible en línea en: http://www.vanossi.com.ar/actividad_leyes.asp. 89

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acceso a la jurisdicción constitucional y evitar ciertas “divergencias” de aplicación por parte de los jueces a la hora de evaluar el cumplimiento de requisitos procesales. Suelen cerrarse estas exposiciones remarcando la necesidad de una inminente reforma constitucional que instaure los institutos cuya ausencia fue señalada. Nuestra propuesta es no esperar a una reforma del texto constitucional para implementar los avances propuestos, ya que la rigidez del mecanismo de reforma constitucional previsto en el artículo 30 de la ley mayor implicaría un aletargamiento de los procesos innovadores. Creemos que, si no todos, una gran mayoría de los institutos que hemos señalado como requeridos por la precaria realidad de la jurisdicción constitucional argentina puede ser instaurada, o bien por la vía legislativa, o bien pretorianamente, por la vía de la interpretación constitucional. V. COLOFÓN Si bien asiste razón a Diego Valadés al afirmar que “cuando la función general de controlar el poder se adjudica políticamente a los tribunales, estos asumen una responsabilidad para la que no están diseñados, con lo cual se pone en riesgo la estructura general del sistema constitucional”,91 la tendencia hacia un fortalecimiento de la defensa de la Constitución a través de la jurisdicción constitucional, observable a nivel mundial y, muy particularmente, a nivel latinoamericano, es indiscutible. El tema, por supuesto, no es menor: siendo que los derechos valen lo que valen sus garantías, podemos aventurar que sin la garantía de una jurisdicción constitucional real y efectiva, no existirá protección verdadera de los derechos fundamentales, que “armen jurídicamente” a los individuos frente al avance de los órganos de gobierno y, entonces, lamentablemente, la Constitución no será sino una mera expresión de deseos. Nos atrevemos a afirmar que la actualidad de los mecanismos procesales constitucionales ya no permite hablar de sistemas “puros”en los sentidos tradicionales que reconocen una diádica entre sistema americano de judicial review y el sistema austríaco de un Tribunal Constitucional de control concentrado. Como tiene dicho Francisco Fernández Segado, puede advertirse “la existencia de una clara tendencia convergente de ambos modelos... en el 91

Valadés, Diego, El control del poder, Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 55.

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sentido de una atenuación progresiva, recíproca y convergente de la contraposición”.92 En este marco, podemos aventurar un gradual avance del sistema procesal constitucional argentino hacia los rumbos que se están trazando más allá de sus fronteras. Parecería, entonces, que queda mucho por recorrer hacia esos nortes. Frente a la ausencia de una legislación progresista, y para que los tribunales argentinos continúen en este sentido de activismo tuitivo de la Constitución, qué mejor que recordarles la frase del poeta: “caminante, son tus huellas el camino, y nada más, caminante no hay camino, se hace camino al andar”.

92 Fernández Segado, Francisco, “La obsolescencia de la bipolaridad «modelo americano-modelo europeo kelseniano» como criterio analítico del control de constitucionalidad y la búsqueda de una nueva tipología explicativa”, discurso de recepción como académico correspondiente en España, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (Argentina), 24 de septiembre de 2002, pp. 33 y 34.

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sentido de una atenuación progresiva, recíproca y convergente de la contraposición”.92 En este marco, podemos aventurar un gradual avance del sistema procesal constitucional argentino hacia los rumbos que se están trazando más allá de sus fronteras. Parecería, entonces, que queda mucho por recorrer hacia esos nortes. Frente a la ausencia de una legislación progresista, y para que los tribunales argentinos continúen en este sentido de activismo tuitivo de la Constitución, qué mejor que recordarles la frase del poeta: “caminante, son tus huellas el camino, y nada más, caminante no hay camino, se hace camino al andar”.

92 Fernández Segado, Francisco, “La obsolescencia de la bipolaridad «modelo americano-modelo europeo kelseniano» como criterio analítico del control de constitucionalidad y la búsqueda de una nueva tipología explicativa”, discurso de recepción como académico correspondiente en España, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (Argentina), 24 de septiembre de 2002, pp. 33 y 34.

EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS Francisco TORTOLERO CERVANTES* Afectuosamente para don Héctor Fix-Zamudio, por esos instructivos desayunos con don Santiago Barajas Il n’y a pas un arrêt, pas un jugement qui ne porte l’empreinte certaine du jour où il fut rendu. Sous la robe du juge bat un cœur d’homme soumis à toutes les faiblesses, enclin à toutes les passions de la commune nature. Ceux qui sont chargés d’interpréter les lois ont devant eux le Code, mais ils ont au-dessus d’eux la voix du siècle et ils l’écoutent, car elle leur parle une langue facile à comprendre, celle des espérances et des préjugés chers à leur génération : elle leur commente les textes sans qu’ils s’en doutent et leur inspire des solutions qu’on ne soupçonnait pas en votant la loi.1 * Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. 1 “No hay una sola sentencia; un solo juicio que no lleve el sello certero del día en que fue dictada. Bajo la toga de un juez late el corazón de un hombre sujeto a toda clase de debilidades; proclive a todas las pasiones de su naturaleza. Todos aquellos que se encargan de interpretar las leyes tienen frente a sí un Código, pero debajo de sí mismos, una voz, que es la voz del siglo. Y la escuchan, pues ésta les habla con un lenguaje fácil de entender: [con] las esperanzas y los prejuicios propios de su generación; [esta voz] les comenta los textos sin que ellos puedan negarlo, y los inspira a [encontrar] soluciones que no se concebían en el momento en que la ley se aprobaba”, Pierre, Eugène, Traité de droit politique, électoral et parlementaire, 9a. ed., revue et augmentée, París, Imprimeurs de la Chambre des députés, 1902, p. v.

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FRANCISCO TORTOLERO CERVANTES

SUMARIO: I. Las opiniones judiciales en el funcionamiento de los parlamentos. II. El control normativo de los reglamentos parlamentarios.

Desde fines del siglo XIX la doctrina parlamentaria europea se resignaba a aceptar, no sin pesar, que ley abría ciertos márgenes al momento de ser aplicada. La decisión colectiva, materializada entonces en la grandilocuencia del debate parlamentario, debía adaptarse a nuevas realidades del contexto político. Empero, la autoridad judicial —así entendida en épocas de la omnipotencia parlamentaria— no sería la receptora exclusiva de esta apertura de los márgenes de aplicación del derecho. Una dualidad (y, a veces, multiplicidad) de lecturas de un mismo precepto parecía entonces aceptada dentro de las instancias políticas que dan dirección a la acción del Estado. Frente a un órgano encargado de aplicar un precepto de la Constitución aparece, tarde o temprano, un cierto margen de indeterminación normativa. Tal vacío jurídico debe entonces ser integrado en el momento en que el acto de aplicación tiene lugar. Esta afirmación ha sido formulada in extremis por los promotores de la teoría realista de la interpretación, quienes pretenden que el verdadero legislador no es el autor del texto constitucional, pero lo es su último aplicador; luego, su intérprete. Aunque esta versión interpretativa de la realidad no sea del todo compatible con la tradición del parlamentarismo continental (ni con el hilo conductor del presente trabajo), pretendemos tan sólo describir la manera en que el legislador europeo fue asimilando progresivamente los criterios interpretativos que los jueces atribuían a determinados postulados normativos. Lo anterior, sin otro afán que el de demostrar que el legislador requería parámetros que dieran coherencia a las evoluciones inherentes a la interpretación de tales preceptos a efecto de entender, en toda su dimensión, los contenidos de los reglamentos parlamentarios. Sabemos que en el momento en que se delibera en torno a un nuevo proyecto de ley, el legislador europeo suele hacer un llamado a la interpretación constitucional en su conjunto (o si se prefiere no introducir la terminología de la “integridad” propuesta por Ronald Dworkin,2 a la coherencia 2 Para todos véase Guest, Stephen, Ronald Dworkin, 2a. ed., Edimburgo, Edimbourg University Press, 1997, p. 253. Las implicaciones de esta doctrina haciendo un llamado a una idea de comunidad internacional, en Dworkin, Ronald, “From Justice in Robes to

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y racionalidad del texto constitucional)3 con el propósito de definir, plasmar y dar continuidad a los objetivos políticos particulares que emanan de preceptos constitucionales concretos. En este plano, el juez constitucional europeo, acorde con la tradición jurídica continental, parece actuar en un sentido totalmente distinto al británico o al norteamericano. Y es que en virtud de la llamada presunción de constitucionalidad, el apego al modelo kelseniano de tribunal constitucional lo compromete a minimizar toda sospecha de inconstitucionalidad que pudiera esconderse detrás de la toma de posición de los actores políticos (cabe señalar que este hecho se acentúa durante el desahogo de los mecanismos de control abstracto de inconstitucionalidad). Como dijimos, las diferencias de conducta entre el juez y el legislador se explican por la obligación constitucional que asume el primero, como encargado permanente de resguardar la coherencia de la Constitución, y el segundo, como responsable de traducir la realidad política actual en contenidos normativos. Nos preguntaremos si el juez europeo, al seguir este parámetro de integridad o de coherencia constitucional (si es que una disyuntiva entre varias posibilidades interpretativas puede presentarse materialmente en un juicio de constitucionalidad), prefiere optar por la estabilidad institucional antes que por dar preferencia a otros valores normativos (como sería fomentar la libre competencia entre los actores políticos). Veremos que los desarrollos jurisprudenciales del control de la actividad interna de los parlamentos, tal como se fueron presentando de manera gradual en países como Italia, Alemania o España, y que más adelante se reflejaron en Francia a través de adaptaciones que colocan al órgano de control de constitucionalidad en el límite de la actividad política. Dejando de lado que el tema nos permita o no externar legítimamente algunas especulaciones (que podrán causar un gesto de circunspección en más de un constitucionalista francés, si bien uno de interés en más de un politólogo norteamericano), el control de los actos parlamentarios ha Justice for Hedgehogs”, conferencia con motivo de la entrega de la medalla Héctor Fix-Zamudio, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 23 de noviembre de 2006. 3 Sobre la noción de la racionalidad de la ley, véase especialmente Zagrebelsky, G., “Su tre aspetti della ragionevolezza”, y Cerri, A., “I modi argomentativi del giudizio di ragionevolezza delle leggi: cenni di diritto comparato”, ambos en Corte Costituzionale, Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Actas del Seminario de Roma del 13 y 14 de octubre de 1992, Milán, Giufré, 1994.

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tomado carta de naturalización en cada país, para distinguirse del paradigma alemán del control de los contenidos legislativos propiamente dichos. Ahora bien, mientras que en España, la tendencia predominante de protección de garantías procesales del Tribunal Constitucional se orienta sobre todo a salvaguardar las atribuciones de los parlamentarios en lo individual4 y en Italia se dirige más bien a definir lo que debe entenderse por indirizzo político, en Francia, el Consejo Constitucional se ha encaminado a reforzar el control constitucional de los reglamentos de las dos asambleas en colaboración con los propios parlamentarios; esto último, como medio para poner al día el sistema de racionalización del parlamentarismo.5 De esta forma, trataremos de entender la manera en que los miembros de los parlamentos europeos perciben la función de control ejercida por los jueces constitucionales, sobre todo cuando se trata de delimitar la validez constitucional de los actos internos de dichas asambleas. Dividiremos nuestro análisis en dos partes, para analizar en un primer momento la manera en que la jurisprudencia constitucional hace evolucionar la idea de estricta independencia parlamentaria hacia una noción de autonomía funcional del órgano. En un segundo momento, nos centraremos en la forma como los tribunales de aquellas latitudes suelen definir (acaso entre política y derecho) el control de los reglamentos que se encargan del funcionamiento de dichas asambleas parlamentarias. I. LAS OPINIONES JUDICIALES EN EL FUNCIONAMIENTO DE LOS PARLAMENTOS

En el marco del parlamentarismo mayoritario, los actores que forman parte del proceso legislativo ejercen una actividad más o menos previsible frente al juez constitucional. Entre sus responsabilidades, los representantes populares están sujetos a un deber de apego e incluso de defensa del orden constitucional. Desde la perspectiva de los actores políticos, no es inusual que se califique como anomalía la intervención de tribunales constitucionales den4 Aranda Álvarez, Elviro, Los actos parlamentarios no normativos y su control jurisdiccional, tesis doctroral en derecho, Madrid, Universidad Carlos III, Centro de Estudios Constitucionales, 2000, pp. 266 y ss. 5 Cacqueray, Sophie de, Le Conseil constitutionnel et les règlements des Assemblées, tesis en derecho, París, Universidad de Aix-Marseille III, Económica, 2001.

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tro del procedimiento parlamentario. Sin embargo, consideramos esta percepción superada. Para fundar nuestra afirmación partiremos de lo extemporáneo que aparece hoy la noción de interna corporis para afirmar que los arbitrajes jurídicos son indispensables en el marco de la decisión parlamentaria contemporánea. Ante el concepto insostenible de la absoluta independencia de los parlamentos, la tesis del control jurídico que se efectúa desde los tribunales constitucionales es la única capaz de permitir la evolución del constitucionalismo hacia el establecimiento de una noción más flexible y adaptable de autonomía funcional de los órganos parlamentarios. 1. La independencia parlamentaria según la noción de interna corporis El declive de la teoría clásica del parlamentarismo6 tuvo lugar en una época en donde el sistema normativo se empeñaba en erigir murallas alrededor de las asambleas representativas. A semejanza de la democracia neutra de Weimar, el predominio de la noción de soberanía parlamentaria implicaba que a ningún órgano extra parlamentario se le atribuyera la facultad de sesgar decisiones que siendo la encarnación misma de la soberanía popular, sólo podrían ser emprendidas dentro del hemiciclo. Esta garantía, ciertamente referida al parlamentarismo británico, se había institucionalizado desde el siglo XIX en Europa continental bajo la fórmula de interna corporis. En razón de esta doctrina, la no subordinación de las asambleas a alguna clase de control exterior se manifiesta en una capacidad, reconocida a favor del órgano parlamentario, para organizar en exclusiva los debates, las discusiones y las modalidades de la deliberación. 6 Hasta la segunda mitad del siglo XIX, marcada en Europa por la centralidad de los parlamentos, el desarrollo del parlamentarismo era el producto tres etapas más o menos definidas. En la primera, próxima a la organización medieval británica, la función legislativa y jurisdiccional se concentraba en una asamblea única. La segunda desarrolló la idea de autoorganización de los parlamentos y la tercera se fundó sobre el rechazo a toda clase de intervención exterior en la determinación de la voluntad del órgano. Esta tercera etapa (que se inicia en 1871 y se cierra en 1941 con la caída del modelo de la III República francesa, en parte instaurado en la Constitución alemana de 1919) proclamaba incluso el rechazo a la existencia de principios jurídicos de referencia en tanto se asegurara la total autonomía de la función político-representativa de los parlamentos; cfr. Sorrentino, F. y Floridia, G., “Interna corporis”, Enciclopedia giuridica, vol. XVII, 1963, pp. 1-8.

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Desde la perspectiva del constitucionalismo norteamericano y sus dos siglos de judicial review, parecería hoy difícil reconocer que la idea de interna corporis hubiera tenido tal importancia en su momento. Pero la realidad europea del control de constitucionalidad dista de menos tiempo. Tal vez sea más fácil entender el posible choque de intereses (entre jueces y parlamentarios) trazando un esbozo de la actividad de control de los primeros. Desde que se inicia el contencioso constitucional, y hasta antes que se dicte sentencia, el esquema de los tribunales constitucionales permite a las autoridades políticas presentar una memoria con alegatos. Incluso, éstas están facultadas a ceder tal posibilidad de defender su proyecto legislativo a otro órgano (que en su mayoría, suele formar parte del gobierno, como en Bélgica a través del Consejo de ministros, encargado de garantizar la unidad del derecho federal).7 Sin embargo, la toma de posición jurídica, tal como se ha manifestado en su caso por el gobierno o por el parlamento, no tienen ninguna implicación en la Asamblea (en todo caso, cuanto a la responsabilidad política del gabinete se refiere). En contrapartida, ante la posibilidad de erigirse libremente en grupos parlamentarios, los senadores franceses deben entender (según un criterio jurisprudencial en vigor) que las posiciones que se enuncien a favor o en contra de la agenda gubernamental no comprometen en nada la responsabilidad política de su grupo frente al Parlamento.8 Claro que estamos en el marco del bicameralismo inequitativo, donde es la cámara baja de quien pende la responsabilidad política del gobierno. Lo que subrayamos a este respecto es la manera en que el contencioso constitucional de este país no impide reconocer que la competencia política sea tomada en cuenta como un principio fundamental en el funcionamiento cotidiano de los parlamentos. Para la doctrina italiana contemporánea del derecho parlamentario, el objeto de la actividad de las asambleas legislativas se debe dirigir a lograr que la decisión colectiva encarne la hegemonía de la norma, en tanto necesaria para establecer una liga de comunicación entre el Estado y la ciudadanía. Sin embargo, se estima que las asambleas parlamentarias no 7 Renders, David y Simonart, Henri, “La Cour d’Arbitrage et les chambres législatives”, in François, Delperee et al. (eds), Regards croisés sur la Cour d’Arbitrage, Bruxelles, Bruylant, 1995, pp. 42 y 43. 8 Decisión núm. 71-42, DC del 18 de mayo de 1971, Cs. 1, Recueil de Jurisprudence Constitutionnelle, textos reunidos por L. Favoreu, París; Litec, 2 v. (en adelante Rec), p. 23.

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se limitan a ser instancias que materializan este sustrato político; su actividad es eminentemente jurídica en tanto engendra contenidos normativos con efectos generales. Las asambleas se sirven así de este carácter vinculante a efecto de proteger tanto los derechos de los parlamentarios, en lo individual, como de los grupos. Y sobre todo, de los minoritarios. 9 Vemos pues con mayor claridad el contraste de la realidad institucional actual frente a las épocas en que reinaba la noción de interna corporis. Pero debemos recordar que aquel esquema había sido creado para establecer libremente los criterios de elaboración de reglamentos parlamentarios, así como de la obediencia de sus miembros a la disciplina de partido. Esta garantía se había inscrito en el artículo 9o. del Bill of Rights inglés, en términos de la no intervención de los órganos externos al Parlamento. Según el texto de 1688, tal garantía de organización parlamentaria debía ser entendida en términos prohibitivos en tanto “la libertad de expresión y de debate así como la de procedimiento dentro del parlamento no pueden ser denunciadas o cuestionadas por cualquiera que sea el tribunal o instancia exterior al Parlamento”.10 Esta doctrina presentaba así un modo artificial de compatibilidad entre la independencia funcional de los parlamentos y los principios incipientes del constitucionalismo. Los teóricos del siglo XX no desconocieron ese proceso evolutivo, por lo que se vieron obligados a poner al día la noción de independencia parlamentaria. Las asambleas legislativas, anteriormente vinculadas con el elector, deberían de ahora en adelante ser ligadas al Estado a través del derecho. Fue así como el parlamento ya no sería considerado como la asamblea llamada a encarnar a la sociedad. Ahora, la misma entidad encarnaría, por sí misma, una parte integrante del Estado. En la misma línea argumentativa, el sistema normativo, como parte del Estado, estaría llamado a garantizar la independencia de las asambleas parlamentarias. 9

Manzella, Il parlamento, Bologna, Il Mulino, 1991, pp. 17 y 18. “That the freedom of speech, and debates or proceedings in Parliament, ought not to be impeached or questioned in any court or place out of Parliament”, May, sir Thomas Erskine, A Treatse on the Law, Privileges, Proceedings and Usage of Parliament, 11a. ed., Londres, William Clowes and Sons Ltd., 1906, pp. 61 y 99. Esta lectura de la doctrina británica fue importada en Alemania por Rudolph Gneist, quien ante el IV Congreso de Juristas Alemanes de 1863 sería el encargado de traducir esta noción de la obra inglesa citada (que para esas épocas ya contaba su quinta edición) bajo la forma de interna corporis, cfr. Bertolini, Giovanni, “Appunti sull’origine e nel significato originario della dottrina degli interna corporis”, Studi per il ventesimo anniversarion dell’assemblea constituente: le camere istituti e procedura, Firenze, 1969, vol. V, p. 79. 10

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Podemos incluso constatar que bajo la influencia de las teorías institucionales del Estado, los doctrinarios italianos de la primera mitad del siglo XX concebían a los reglamentos parlamentarios como marcos normativos oponibles fuera del ámbito de actuación de los parlamentos.11 En sentido similar, la doctrina alemana rescataría a este respecto que el parlamento sólo alcanza su independencia plena a partir del momento en que el sistema normativo permite a dicha asamblea organizar su propio funcionamiento interno.12 De lo anterior, podemos entonces afirmar que los fines que perseguían tales adaptaciones a la concepción de interna corporis se dirigían, todavía en ese momento, a evitar la aparición de efectos jurídicos fuera del hemiciclo. De esta manera se buscaba preservar el desarrollo de actividades de los parlamentarios para librarlas de toda ingerencia de instancias ejecutivas y jurisdiccionales. Esta primera noción de la soberanía del ámbito parlamentario provocó, en el desarrollo subsecuente, una división entre los teóricos que idearon la concepción de interna corporis en tanto parecía generar una reacción de distintas intensidades ante la posibilidad de enfrentar la intervención de órganos jurisdiccionales en la toma de la decisión parlamentaria. Así, la lectura tradicional de una clase política tendiente a desconfiar de los jueces implicaba que en el momento de constitucionalizar el procedimiento legislativo, no debía ser necesario que entidades extraparlamentarias pudieran influir (léase, manipular) los contenidos normativos que al final entraran en vigor. Esta postura pugnaba por el restablecimiento de los contenidos normativos que emanaban de principios constitucionales desarrollados por el legislador tal como éstos debieran ser desarrollados en concordancia con los reglamentos de las asambleas; lo anterior, con el propósito de armonizar el procedimiento legislativo sobre esta base, ahora sí, constitucional.13 Al identificar una segunda variante en la concepción de interna corporis, otros pugnaban por reforzar el papel del presidente de la asamblea como una especie de aglutinador o de medio disciplinario apto para dirigir, ordenar y sancionar la actividad de ese universo parlamentario. Por 11

Romano, Santi, L’ordinamento giuridico, Firenze, Sansoni, 1918, pp. 221-223. Jellinek, G., Teoría general del Estado, trad. esp. por F. de los Ríos, Buenos Aires, Albatros, 1970, p. 434. 13 Esposito, C., “Questioni sulla invalidità della legge por vizi del procedimento di approvazione”, Giurisprudenza Costituzionale, vol. 2, 1957, pp. 1327-1329. 12

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supuesto, considerando que esa tendencia pudiera significar una barrera frente a toda posibilidad de ingerencias externas a los parlamentos.14 Finalmente, una tercera concepción de interna corporis, que aunque aceptaba de buena gana la intervención del juez constitucional, proponía que la autonomía de las asambleas populares sólo podría ser explicada en función de la posición que ocupara el Parlamento dentro del sistema representativo.15 Fue pues en función de esta evolución que el paradigma de la independencia parlamentaria a ultranza empezó a ceder en las democracias parlamentarias europeas, para adaptarse en nuestros días a una herencia institucional que, después de la aparición de los tribunales constitucionales, no tiene por qué ser incompatible con la construcción (también kelseniana) de la democracia constitucional.16 La teoría normativa del derecho se encuentra de esta manera ligada al establecimiento de un garante de la Constitución. La noción de la independencia del órgano representativo se ha visto desde entonces ligada al establecimiento de dicho garante, por lo que tal independencia no puede entenderse como sinónimo de omnipotencia, léase de ausencia de contrapesos. Al final de la evolución antes descrita, entendemos que el derecho parlamentario enfrenta hoy el reto de sobrepasar una noción restrictiva (acaso simplista) de la independencia de los parlamentos, consistente otrora en sustraer a las asambleas representativas de cualquier influencia de órganos constitucionales ajenos al gobierno y al parlamento. Más que en términos de independencia absoluta, y después de dejar atrás la neutralidad artificial del modelo de Weimar, esta nueva concepción de la autonomía funcional del órgano evoluciona para considerar que la relación de tensión entre los parlamentarios y el resto de los actores (políticos y jurisdiccionales) pueda plantearse más bien como una problemática que conviene resolver por el bien del sistema representativo en su conjunto; 14

Ferrara, Giovani, “Regolamenti parlamentari e indirizzo político”, Scritti degli alievi offerti ad Alfonso Tesauro, Milán, Giuffré, 1968, vol. I, p. 323. 15 Bertolini, Giovanni, op. cit., nota 10, p. 94. 16 Recordemos que esta noción establece, al menos en el plano teórico, que “la decisión de la regularidad de todos los actos suboridnados inmediatamente a la Constitución” debe ser atribuida a la jurisdicción constitucional, Kelsen, Hans, “La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle)” (“Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit”, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 1928), trad. de Ch. Eisenmann, Revue de Droit Public, vol. XLV, núm. 1, 1928, p. 230.

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del mismo modo en que se resuelven los conflictos entre la mayoría y las minorías de los parlamentos.17 Esta nueva representación ideal de los parlamentos europeos se anuncia entonces en términos de autonomía orgánico-funcional garantizada por un tribunal. 2. Un juez, garante de la autonomía funcional del Parlamento La intervención de los tribunales constitucionales en el aseguramiento de la autonomía funcional de los parlamentos se anuncia ligada al respeto de la supremacía de la Constitución.18 Tal como se ha construido en buena parte a través de la jurisprudencia constitucional, esta noción de autonomía funcional debe entenderse en términos de creación normativa, pero también de garantía de las funciones parlamentarias: esto es, de una actividad legislativa que coexiste junto a los controles a que se somete el gobierno. Veamos. En España, la regla general aplicable al control de los reglamentos parlamentarios establecía, en términos del artículo 27.1 de la LOTC, que la organización interna de las asambleas parlamentarias es susceptible de ser sometida al control del Tribunal Constitucional. Esta reglamentación inicial podía entenderse en virtud de que la Constitución establecía una serie de normas relativas al funcionamiento interno de las asambleas parlamentarias. Sin embargo, la implementación de estos principios debía aguardar algunos años después de la promulgación de la ley. Si bien, el legislador estaba facultado para desarrollar esa reglamentación de la actividad interna de las asambleas, la jurisprudencia constitucional terminaría por aclarar, a partir de 1984, los términos de aplicación contenidos originalmente en el texto de 1978. Se puede incluso apreciar una intención deliberada de la jurisprudencia, consistente en generar una fase transitoria entre la independencia a ultranza y la idea de autonomía funcional de los parlamentos. 17 Álvarez Conde, Enrique y Arnaldo Alcubilla, Enrique, “Autonomía parlamentaria y jurisprudencia constitucional”, in Pau I Vall, Francesc (ed.), Parlamento y justicia constitucional: IV Jornadas de la Asociación Española de Letrados de Parlamentos, Barcelona, Aranzadi, 1997, p. 45. 18 La autonomía funcional a la que hacemos alusión se basa en la necesidad de encuadrar (si no eliminar del todo) la presencia de influencias de órganos externos en la toma de la decisión parlamentaria, Loewenstein, Carl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1986, p. 255.

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En un primer momento, el Tribunal español parecía adoptar parcialmente la noción de interna corporis, al establecer la imposibilidad de controlar los actos internos del parlamento a través del recurso de amparo; se determinaba, en cambio, que esta clase de control podría, si acaso, efectuarse a través del recurso de inconstitucionalidad.19 Dos años más tarde, un criterio interpretativo más amplio permitía referirse a la forma como los órganos públicos debían someterse a la Constitución. Basada en el artículo 9-I de la CE, la noción de control de la arbitrariedad de los actos de los órganos políticos (a saber, el gobierno y el parlamento), debía entenderse aplicable también a actos relativos al debido proceso. De esta forma, los parlamentarios podrían invocar, a título individual, la trasgresión de derechos fundamentales por parte de alguno de los órganos de la asamblea.20 Se ha advertido además que el tribunal pretendía dejar en claro que el carácter instrumental de la autonomía funcional del parlamento no debía entenderse como justificativo para permitir la arbitrariedad; léase, para ignorar el principio de legalidad.21 De esta forma, la sumisión del parlamento a la Constitución y a las leyes debía implicar, como corolario, la presencia de un control jurisdiccional capaz de garantizar tales intenciones.22 En términos del Estado constitucional de derecho, esta dinámica de delimitación de la autonomía parlamentaria parece confirmar la manera en que el juez constitucional europeo fue erigido, también frente al legislador, como pieza esencial del sistema democrático.23 Esta visión puede entenderse como evolutiva en tanto en la etapa anterior, las reglas y los principios constitucionales que sometían la actividad del Parlamento a la Constitución se limitaban (en términos reales) a regular la actividad interna de la asamblea; algo así como la forma en que los miembros de una asociación de derecho privado pueden participar en los órganos de tal ente colectivo. Es bien sabido que aquella visión poco flexible de la actividad parlamentaria fue abandonada definitivamente después de la Segunda Guerra, 19

ATC 183/1984. ATC 12/1986. 21 Cfr. Lavilla, Landelino, “Juridificación del poder y equilibrio constitucional”, en López Pina, Antonio (ed.), División de poderes e interpretación: hacia una teoría de la praxis constitucional, Madrid, Tecnos, 1987, p. 61. 22 Álvarez Conde, Enrique y Arnaldo Alcubilla, Enrique, op. cit., nota 17, p. 45. 23 García de Enterría, Eduardo, Democracia, jueces y control de la administración, Madrid, Civitas, 1995, p. 125. 20

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momento en que el restablecimiento de los derechos fundamentales y las libertades públicas implicaba entre los actores políticos la necesidad de establecer nuevas relaciones entre poderes. La legalidad de los procedimientos al interior de estos poderes debía entonces implicar una garantía jurisdiccional. En este contexto, la autonomía de los parlamentos se configuraba como una técnica dirigida a la protección de las libertades en el Parlamento; esto es, de sus órganos y sus miembros vis a vis de los poderes públicos.24 A título indicativo, entre los principios que rigen el procedimiento parlamentario en Europa continental podemos mencionar la continuidad institucional, tal como ésta se entiende dirigida a tender puentes de trabajo entre legislaturas sucesivas. Parece que los tribunales constitucionales han apuntalado este principio al momento de modular las decisiones que impactan en aspectos como definir el tiempo y las modalidades de los debates parlamentarios; establecer los lineamientos aplicables al quorum, al sistema de votación y a la publicidad de los actos parlamentarios. Es así como las decisiones jurisdiccionales en esas materias se han concentrado más en aspectos sustantivos (esto es, al someter el contenido de una ley recién adoptada al baremo de la interpretación constitucional), en tanto que cuestiones donde se ponía en duda el aspecto procesal de los actos parlamentarios (con mayor frecuencia, contenidos en reglamentos parlamentarios) serían más bien excluidos del ámbito de control de los jueces. Desde las decisiones dictadas durante su primera década, la Corte Constitucional italiana promovía en sus sentencias una mayor amplitud respecto del poder de apreciación de las cámaras. En tanto los contenidos normativos establecidos para regular el funcionamiento de alguna de estas dos asambleas no tocara directamente algún precepto constitucional vigente, la jurisprudencia manifestaba no tener por qué intervenir.25 Este criterio implicaba para el juez italiano no solamente la creación de una isla excluida de su control, pero sobre todo, que las normas emanadas de los reglamentos parlamentarios no serían consideradas entre los parámetros para el análisis de la constitucionalidad, a no ser que implicaran una reproducción idéntica de algún precepto constitucional. Lo anterior podría entenderse como una intención deliberada del tribunal, a efecto que el control de constitucionalidad de los reglamentos parlamentarios pudie24 25

Álvarez Conde, Enriquey Arnaldo Alcubilla, Enrique, op. cit., nota 17, p. 43. Cfr. Corte cost., núm. 9/1959.

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ra plantearse más bien bajo el régimen de los mecanismos ordinarios de control de legalidad.26 Por su parte, en Francia, país que vamos a identificar más adelante en una categoría distinta dentro de los países del ámbito continental, la jurisprudencia constitucional fue cuidadosa en no sobrepasar el ámbito de sus sanciones hacia fuera del parlamento. A este respecto, el juez identificaba ciertas obligaciones que, de ser impuestas, podrían implicar no sólo al parlamento, pero a ciertos órganos del gobierno.27 Sin embargo, no puede afirmarse tajantemente cuál ha sido hasta ahora la importancia de esta intervención de los jueces franceses, dado que el Consejo Constitucional ha fungido en ocasiones como garante de la cooperación institucional,28 mientras que en otras ha actuado para afianzar el ámbito de competencias de control que se han reconocido a favor de ambas cámaras. 26 Mondugno, F., “Il tema di regolamenti parlamentari e di controllo sugli «interna corporis acta» delle Camere”, Scritti in onore de Gaspare Ambrosini, Milán, Giuffré, vol. II, 1970, pp. 1355 y 1366. 27 La jurisprudencia constitucional en Francia ha servido para replantear el uso de la voz en el hemiciclo; ha definido las condiciones para permitir que ciertas atribuciones de control parlamentario sean delegadas al presidente de la asamblea; incluso, de permitir que el presidente de una comisión interrogue a un ministro ostentándose con esta calidad, y no sólo con la de miembro del parlamento. Decisión núm. 69-37 del 20 de noviembre, Css. 1-6, Rec. pp. 19 y 20. Fue también la jurisprudencia del Consejo Constitucional la que estableció límites para que el gobierno promoviera la “votación cerrada” (vote bloqué) que consiste en no abrir a debate ninguno de los puntos de la agenda; decisión núm. 59-5 DC del 15 de enero de 1960, Rec. pp. 3 y 4. Por vía jurisprudencial se ha impuesto, en este mismo país, que sean los diputados quienes designen al titular del ministerio que está llamado a responder a una pregunta específica al gobierno dentro de la sesión abierta de preguntas y respuestas, decisión núm. 63-25 DC, Cs. 3, Rec. pp. 13 y 14. 28 Fuera de los ejemplos de la nota anterior, el Consejo Constitucional también ha servido para frenar intenciones excesivas del legislador. De acuerdo con la ley constitucional del 4 de agosto de 1995, se atribuía a cada asamblea la definición de las semanas en que debía desarrollarse el periodo de sesiones. Pero al traducir estas reglas dentro de sus reglamentos interiores, las dos cámaras intentaron una regulación a contrario sensu. Esto es, determinaron las semanas en que no iban a sesionar (respectivamente, artículo 50-V del Reglamento de la Asamblea Nacional y el 32 bis del Reglamento del Senado). Ambas disposiciones fueron declaradas inconstitucionales (cfr., respectivamente, decisiones núms. 95-366 DC del 8 de noviembre de 1995, Rec. pp. 640 y 95-368 DC del 15 de diciembre de 1995, Rec. p. 643). De haber sido aprobadas, los parlamentarios habrían podido reservar unilateralmente un cierto número de semanas a efecto que el primer ministro no pudiera ejercer una atribución constitucional, a saber, la de “definir un número adicional de fechas disponibles para sesionar” (artículo 28-III, CF). Sin el control de la jurisprudencia constitucional, los parlamentarios habrían podido manipular (casi a su antojo) la determinación del orden del día.

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Por otro lado, las normas procesales que se agrupan desde este momento en el sistema normativo de los parlamentos deben tender al mantenimiento de una práctica respetuosa de las condiciones de igualdad. Por esta razón, el apego a los principios sustanciales del parlamentarismo implica la garantía de las minorías. Por su parte, el apego a las normas adjetivas, referido al funcionamiento interno de la asamblea tiene que ver con el propósito de evitar, in extremis, que la mayoría actúe de manera arbitraria (o tiránica, si se prefiere la terminología madisoniana). En sentido opuesto, la minoría está llamada a utilizar de manera leal los instrumentos a su disposición para manifestar su desacuerdo frente a la mayoría. Tomemos a este respecto el desarrollo paradigmático que se observó en la República Federal de Alemania después de la Segunda Guerra Mundial. En esos años (pensemos en la situación crítica de la posguerra), el restablecimiento exitoso del régimen parlamentario alemán dependía, no sólo de la previsible estabilidad gubernamental que esa estructura podría generar, pero sobre todo, de la actitud de lealtad institucional con la que la oposición parlamentaria había aprendido a vivir en épocas anteriores (nos referimos evidentemente a los partidos de sustrato democrático). Este doble carácter permitió volver a erigir al Bundestag en el centro de los acontecimientos políticos de aquel país después del paréntesis en el que se vivió sin Parlamento tras el nefasto incendio al edificio del Reichstag en 1933. El renacer del parlamentarismo alemán se funda entonces en una noción muy amplia de la cooperación institucional de los participantes en la actividad parlamentaria, antes que en una encarnizada competencia partidista. En este contexto, la oposición parlamentaria no se puede concebir sin ser leal, constructiva y sistemática; capaz de servirse de todos los medios institucionales (y aquí, incluímos los del contencioso constitucional que puedan regir el funcionamiento del juego parlamentario) a efecto de sustituir a la mayoría actual. En razón de esta actitud cooperativa, se entiende que todo desacuerdo frente al gobierno deba ser previsible y bien definido (i. e., en los contenidos de los programas de gobierno a los que se pretende fungir como alternativa). Este esquema evita a toda costa que una fracción se pronuncie en contra del gobierno sin que exista una toma de posición concreta; es decir, una solución alternativa viable. 29 29 Sebaldt, M., “Innovation durch Opposition: das Beipiel des Deutschen Bundestages, 1949-1987”, Zeitschrift für Parlamentsfragen, núm. 23, 1992, pp. 238-240, cit. por

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Ahora bien, la lealtad intrínseca de los parlamentarismos no es sólo miel sobre hojuelas. Para muestra, basta mencionar los periodos de Gran Coalición, que en Alemania sucedieron entre 1966 y 1969; en Italia entre 1976 y 1979, y que demostraron que un gobierno no puede actuar sin una posición ideológica definida (al menos, durante demasiado tiempo), a riesgo de ser depuesto por la voluntad electoral. En esos lapsos, ambos países vivieron momentos de violencia política en los que movimientos de extrema izquierda parecían desestabilizar al régimen. Los actores políticos de épocas y países distintos parecieron ponerse de acuerdo y formar gobiernos de un solo color. Empero, al sustentar un gobierno en partidos de espectros ideológicos que son tradicionalmente rivales, el resultado en ambos casos fue que se suprimieron sin más los temas más urgentes entre las prioridades de atención de las agendas que debían preparar los gobiernos en turno. Dejando a un lado este uso sesgado de la lealtad institucional de las oposiciones parlamentarias, es al final importante recordar que fue precisamente la ruptura de esta lealtad la que desencadenó, entre otros factores, el declive del parlamentarismo decimonónico. Frente a criterios como el obstruccionismo o el ausentismo, quedaba volver a la palmaria (pero efectiva) solución mayoritaria entre los presentes en el hemiciclo. La constitucionalización del juego parlamentario precisa entonces que la garantía del funcionamiento interno de las asambleas coincida con el sustrato de la norma fundamental. Debe pues considerarse como asidero o hilo conductor la idea de pluralismo político o incluso (si se prefiere esgrimir un argumento pragmático) de una lectura del relativismo ideológico para poder crear condiciones previas al debate parlamentario. Dejando de lado toda clase de tomas de posición metodológica o ideológica, lo cierto es que la obligación que tienen todos los actores de conservar la unidad del sistema constitucional y de sus principios impacta casi siempre en modificaciones a los reglamentos parlamentarios. Y es que al considerar la práctica institucional en Europa continental, el reglamento parlamentario abandona el carácter de acto exclusivo e imputable a la asamblea para erigirse en un acto público, susceptible de Schneider, Hans Peter, “El régimen parlamentario”, en Benda, Ernst et al., Manual de derecho constitucional, trad. de Antonio López Pina (Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland), Madrid, Marcial Pons, 1996, pp. 335 y 338.

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producir normas constitutivas del sistema jurídico.30 Veremos en la segunda parte de este trabajo que es precisamente en razón de esta lectura de la autonomía funcional de los parlamentos que el principio de independencia absoluta del órgano cede frente al principio de garantía de la Constitución. II. EL CONTROL NORMATIVO DE LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS

Los reglamentos parlamentarios parecen encarnar algo más que un simple formulario para ordenar el debate de diputados o senadores dentro del hemiciclo. A este respecto, algunos de los observadores más respetados de esta práctica habían explicado al reglamento parlamentario como “instrumento implacable en las manos de partidos que [por virtud de ese manejo] con frecuencia detentan más influencia que la propia Constitución en cuanto al funcionamiento de los asuntos públicos”. 31 A pesar de la edad avanzada de esta advertencia, las cortes constitucionales han tendido a reconocer una suerte de inmunidad de jurisdicción ante la emisión de los reglamentos parlamentarios. Fuera de la V República francesa, cuyo texto fundador de 1958 impuso el sometimiento de oficio todos estos reglamentos al análisis sistemático del Consejo constitucional, la autorreserva de otros tribunales europeos parece fundada en que la organización interna de las asambleas se entiende asimilada al carácter intrínseco que la Constitución ha depositado en el gobierno y en el Parlamento. Estos dos entes han sido definidos, dentro del modelo parlamentario, como los únicos detentadores de las facultades de impulsión política, también llamadas de indirizzo político, y sobre las que ahondaremos en seguida. Estas diferencias en el trato de los reglamentos parlamentarios nos llevan a separar, en dos incisos, los países que en general, defendieron un cierto estatuto de autonomía en el funcionamiento de sus parlamentos y que por ende, inscriben estas tensiones en el ramo de los conflictos constitucionales entre órganos. Nos referimos en esta primera categoría a Italia, España y a la República Federal de Alemania, donde el principal pa30 Martines, Temistocle, La naturaleza giuridica dei regolamenti parlamentare, Pavia, 1959, pp. 15-17. 31 Pierre, Eugène, op. cit., nota 1, p. 490.

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rámetro de control de los reglamentos parlamentarios subyace, o en las competencias del órgano, o en las prerrogativas de los parlamentarios individuales. El segundo inciso nos llevará a entender por qué el caso francés debe permanecer separado a la tendencia continental antes indicada, pues aunque se trata de un proceso constitucional que se inicia automáticamente (y donde podría pensarse que se reduce el grado de intencionalidad de los actores), parece que el juez constitucional asume un papel más presente que en los países analizados en primer lugar. 1. Lecturas de una aparente inmunidad de los actos parlamentarios Después de que la concepción teórica de interna corporis tuvo su auge en las épocas del modelo parlamentario de Weimar, pareció no dejar de encontrar adeptos durante los años posteriores.32 Según el propio Tribunal Constitucional federal, esa tradición, que encuentra su continuidad en el arttículo 40-1 LF, había sido la que permitió a los actores de la época prever un desarrollo complementario del estatuto constitucional del Parlamento, pero sobre todo de aceptar los desarrollos que debía observar paulatinamente la jurisprudencia constitucional.33 Fue así como el Tribunal Constitucional Federal de aquel país pudo delinear los criterios con que se daba cuenta de la importancia de los reglamentos parlamentarios; lo anterior, no sólo al referirse a la importancia que éstos debían tener al lado de la Constitución en sentido material, pero también, de su jerarquía normativa. En palabras del Tribunal Constitucional, “el reglamento del Bundestag sucede en importancia a la Constitución escrita y a las leyes”.34 Fuera de esta observación, si acaso de interés en lo que respecta a la determinación jerárquica, la doctrina constitucional de aquel país aparece en nuestros días mucho menos homogénea cuando alguien cuestiona la calidad de autonomía de las normas que organizan la vida interna del Bundestag. Sobre todo, cuando al ser cuestionada esta calidad de autonomía como formando parte de una norma del sistema, los órganos interesados pre32 Perels, K., Das autonome Reichstagsrecht (1903), retomado en Arndt, K. F., “Parlamentarische Geschäftsordnung”, cit. por Schneider, Hans Peter, op. cit., nota 29, pp. 353 y 354. 33 BVerfGE 44, 308 (314 ss) del 10 de mayo de 1977. 34 BVerfGE 1, 144 (148) del 6 de marzo de 1952; mismo criterio, reproducido en BVerfGE 44, 308 (315) precitada.

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tenden someter dicha autonomía al parámetro de la eficacia jurídica que la institución refleja hacia el exterior del órgano. En efecto, parece difícil afirmar que, en términos del artículo 93-1, LF, el Bundestag pueda imponer derechos y obligaciones adicionales a los actores y al demandado de un litigio constitucional. Una consecuencia semejante llegaría a sentirse aún más en el momento en que los actores sometidos a control se encontraran fuera del ámbito de competencias del Parlamento. Con el fin de establecer un patrón más bien consensual que permita definir propiamente la naturaleza jurídica de los reglamentos parlamentarios, los alemanes se dieron a la tarea de buscar diferentes soluciones. Desde la perspectiva del sistema de normas, la dificultad para definir los lineamientos del sistema alemán se genera en la jerarquía que ocupan sus reglamentos parlamentarios.35 Pero en aquel país, las discusiones a este respecto no se centran en aspectos formales de las leyes, sino en la eficacia de las reglas que han sido creadas para facilitar el funcionamiento de las asambleas parlamentarias. La intervención judicial en el ámbito parlamentario podría más bien plantearse en función de la lógica cooperativa del parlamentarismo, que advertimos prototípica de aquel régimen. Tenemos pues que como decisión colectiva, el contenido normativo de estos reglamentos se entiende creado por el conjunto de las fuerzas parlamentarias, dispuestas por este hecho a manifestar una elección válida ya para todas las fuerzas políticas. La decisión así tomada consiste en someter el funcionamiento del órgano a una disciplina que articula, de manera interna, el procedimiento de creación normativa. Esta lectura que desarrollaron los alemanes para entender la autonomía parlamentaria contrasta con la forma en que los reglamentos de los parlamentos se han estructurado fuera de aquellas fronteras. En Italia, esta concepción sería planteada más bien en términos del llamado indirizzo político. Según esta noción, los reglamentos parlamentarios se justifican en tanto instrumentos que permiten que las facultades de impulsión política (como advertimos, exclusivos de gobierno y parlamento) puedan mate35 En primer lugar, estos reglamentos se entienden en una jerarquía que en ocasiones es legislativa; en otras, administrativa, o incluso mixta. El reglamento del Bundestag suele definirse como una ley que no necesita ser publicada para ser exigible. Para un repaso de la doctrina alemana, cfr. Arndt, K. F., op. cit., nota 32, pp. 136-156.

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rializarse; es decir, que puedan volverse determinadas y concretas desde el punto de vista jurídico. 36 Esta materialización implica, entonces, el reconocimiento de actos encaminados a dirigir la actividad del Estado; de enfocarlos y darles preferencia hacia prioridades que, directa o indirectamente, puedan considerarse (en términos vinculantes) como parte de la esfera de decisión de los órganos representativos. Es en este sentido que la doctrina constitucional italiana concibe al reglamento parlamentario como un acto normativo primario, fundamental en la determinación del indirizzo político general del país. Ahora bien, hasta este momento, la concepción antes descrita no aclara suficientemente los motivos por los que la jurisdicción constitucional deba quedar ajena al control los contenidos de los reglamentos parlamentarios. Desde una perspectiva teórica diametralmente opuesta (que en estos aspectos es seguida también por la Corte italiana), una lectura normativista de la Constitución parece tender lazos muy claros entre las características jurídicas de los reglamentos (estos últimos, como actos parlamentarios) y la ratio del régimen parlamentario. Esta lectura, sin embargo, tiende a separar el contenido político, tal como éste es impulsado en el seno de cada una de las fracciones parlamentarias. Siguiendo la misma línea, para dejar a un lado todo argumento de índole política, basta identificar la solución de los conflictos derivados del control de los reglamentos parlamentarios en términos de lo que el derecho comparado llama “conflicto entre órganos”. Y es que en el momento de elegir los agravios que se pretenden hacer valer frente a la mayoría, y no obstante que lo que subyace es una diferencia partidista, las apreciaciones que los diputados o senadores de la minoría tengan respecto de aspectos de oportunidad política, deben hacerse a un lado. El control jurídico de los reglamentos se limita entonces a la verificación de los dispositivos cuestionados, por lo que el tribunal constitucional se centra en estos argumentos litigiosos para verificar si éstos hacen desprender o no una incoherencia del reglamento en cuestión frente al orden constitucional.37 Al final habremos de preguntarnos si los jueces, por su parte, también hacen a un lado las consideraciones tocantes a la oportunidad política. 36 37

Cfr. Ferrara, Giovani, op. cit., nota 14, p. 345. Aranda Álvarez, Elviro, op. cit., nota 4, p. 90.

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Pero volvamos a nuestro tema central, es decir, si los efectos jurídicos sometidos al procedimiento de control de constitucionalidad eran capaces de ir más allá del hemiciclo, tal como vimos que el sistema alemán lo había definido en sentido negativo. Dada la preeminencia del carácter cooperativo del parlamentarismo (que en cierto sentido comparte la lógica europea), las soluciones del Tribunal federal tuvieron que emplear un complejo aparato de elementos teóricos con el propósito de disipar las dudas constitucionales que podrían surgir a este respecto. Al final, la disyuntiva sobre el estatuto de los reglamentos parlamentarios sería zanjada por el intérprete constitucional, quien determinó que sólo los diputados, en lo individual, quedan obligados por el reglamento interior del Bundestag. En tanto aquellas normas no pueden traspasar su ámbito de aplicación hacia fuera del recinto parlamentario, los aspectos normativos que deban regularse se restringen, por este hecho, tanto al procedimiento parlamentario como a la disciplina interna a la que se ven sujetos los parlamentarios.38 Ante la misma problemática, una alternativa parece ser formulada por la doctrina italiana del parlamentarismo. En estos términos, se ha establecido la necesidad de conciliar dos posturas teóricas (a saber, la de las formas de gobierno frente a la de las fuentes del derecho), para establecer una lectura que, desde nuestro punto de vista, podría aproximarse a lo que señalábamos al principio, que R. Dworkin propuso en el plano del common law, como la obligación que tiene el intérprete constitucional de mirar el derecho como una integridad.39 Por más alejada que parezca esta visión del derecho al ser insertada en la tradición continental, la coexistencia de dos órganos (el Parlamento frente al Tribunal Constitucional) implica reconocer la presencia de principios que orientan la organización del debate parlamentario en el seno de un órgano representativo, que por este hecho, es capaz de sintetizar 38

Schneider, Hans Peter, op. cit., nota 29, pp. 353 y 354. Varios diálogos que han acercado estas tradiciones se han presentado recientemente; véase Zagrebelsky, Gustavo, “Roundtable: Ronald Dworkin’s principle based constitutionalism: an italian point of view”, International Journal of Constitutional Law, vol. 1, núm. 4 (número monográfico sobre la cuestión), 2003; para una discusión europea, véase el diálogo entre Badinter, Robert et al., en Badinter, Robert y Breyer, Staphen (eds.), Les entretiens de Provence: le juge dans la société contemporaine, París, Fayard-Publications de la Sorbonne (2003) ch. 1-3 (existe versión en inglés, Judges in Contemporary Democracy: An International Conversation, 2004). 39

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las opiniones individuales de sus miembros por conducto de las reglas que conducen el debate parlamentario, dando forma a las opiniones individuales de los actores en una expresión uniforme de la voluntad política del conjunto.40 Sin que pretenda sobrepasar el ámbito de las garantías procesales que protegen a cada uno de sus integrantes, la disciplina parlamentaria impuesta en el ámbito continental tiene por objeto disolver la influencia inmediata de ciertos elementos (más bien extraparlamentarios) del sistema. Entre otros, podemos mencionar los intereses políticos regionales o partidistas sin representación formal en el Parlamento, así como la manera como los intereses que sí cuentan con representación formal, interactúan al interior de los componentes orgánicos de las asambleas. En virtud de esa voluntad implícita del funcionamiento de las asambleas, dirigida a crear esa amalgama de voluntades (y no al predominio de uno sólo de esos intereses en juego), no es inusual que los diputados o senadores enfrenten serias dificultades para expresarse y defender sus derechos en el plano individual. En este sentido, la Corte Constitucional italiana iba a permanecer fiel a sus primeras interpretaciones en el momento en que litigios relativos a la protección individual de los parlamentarios eran llevados ante su conocimiento. Aunque las soluciones generadas por los italianos correspondían en términos generales a lo que se había resuelto por la jurisprudencia de sus vecinos, hubo al parecer una intención premeditada que evitó que la Corte constitucional italiana se colocara en la misma tendencia interpretativa que la generada por el tribunal alemán. Un marco de decisión bastante innovador, relativo a la protección jurídica de los agentes parlamentarios no orgánicos en el Bundestag, fue propuesto por la jurisprudencia alemana. En el marco del parlamentarismo de este país, las intenciones manifestadas por cada uno de los grupos parlamentarios constituyen la unidad sobre la que se suelen establecer los acuerdos (que a su vez desemboca la aprobación de nuevas iniciativas de ley).41 En ocasiones, el Tribunal de Karlsruhe insistía sobre la calidad de los grupos parlamentarios en tanto “entidades necesarias para la vida 40 Manetti, Michella, La legitimazione del diritto parlamentare, Milán, Giuffré, 1990, pp. 128-130. 41 BVerfGE 1, 208, 5 de abril de 1952, y BVerfGE 1, 299, 21 de mayo del mismo año.

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institucional”,42 que “facilitan y orientan el desarrollo técnico de los trabajos parlamentarios”.43 Pues bien, dijimos que la reglamentación de estos grupos aparecería como una herramienta fundamental en la búsqueda de acuerdos, y luego, del voto favorable en el hemiciclo. Aunque tales grupos no detenten, por sí mismos, algún estatus jurídico particular, sí constituyen, de facto, una especie de cable transmisor entre las respectivas organizaciones partidistas y los órganos del parlamento. Al igual que fue establecido en el reglamento del Bundestag, las dos cámaras italianas optaron por no conceder una calidad orgánica específica a tales entidades; pero no siguieron la segunda parte de la interpretación del juez alemán, a saber, la de reconocer expresamente la importancia de estos primeros acuerdos entre fracciones. Por esta razón, puede estimarse que el Tribunal federal haya dado un paso adelante frente a sus pares italianos. En efecto, al ejercer una especie de suplencia frente a los reglamentos interiores, los jueces alemanes reconocieron el valor que se insertaba en los grupos parlamentarios; esto, como elementos de posicionamiento político y de formación de alternativas legislativas. Pero los italianos prefirieron no voltear hacia fuera, y conservaron intacto ese sistema bicameral con una virtual igualdad de atribuciones entre las dos cámaras (con las consecuencias negativas que este sistema ha venido arrastrando en los últimos años). Sin invocar abiertamente la noción de interna corporis, la jurisprudencia constitucional italiana se dedicó entonces a insistir sobre la independencia orgánica de sus dos asambleas, y a evitar toda ingerencia hacia el ámbito interno de las mismas. La constitucionalidad de los reglamentos parlamentarios fue, por consiguiente, declarada como prácticamente incontestable.44 Pero vayamos a España, que es otro país de Europa continental donde, advertíamos más arriba, las reglas de funcionamiento del Tribunal Constitucional permitieron desde un inició el control constitucional de los actos y de la organización parlamentaria. El juez español no escondió una intención de evitar conflictos frente a los parlamentarios. Desde las primeras decisiones del tribunal de Madrid, dicha jurisdicción evitó susti42

BVerfGE 20, 56 (104), 19 de julio de 1966. BVerfGE 80, 188 (219), 13 de junio de 1989. 44 Criterio establecido en Corte cost. núm. 154/1985, y más tarde confirmado en Corte cost. núms. 444-445/1995 y 379/1996. 43

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tuirse a los actores legislativos, acaso creando o sugiriendo procedimientos orgánicos especiales, y prefirió una vía menos ríspida: garantizar los derechos adjetivos de los parlamentarios individuales a través del recurso de amparo.45 Así, la jurisprudencia española confirmó que un parlamentario individual puede demandar por vía de amparo los actos de la asamblea, en tanto ésta aparezca en situación de afectar directamente sus derechos.46 Pero al dictar este criterio, aquel tribunal fue cuidadoso de no extender el ámbito de su resolución más allá de los intereses individuales de los parlamentarios. Es así como el mismo órgano aclaraba que la protección constitucional solicitada debe siempre circunscribirse a la esfera individual del parlamentario, siempre y cuando actúe como tal.47 En la misma dirección, una resolución posterior determinó que el hecho de conceder amparo a un diputado no tenía por qué implicar la suspensión de los efectos generados o por qué desprenderse del acuerdo parlamentario ya emprendidos.48 Esta lectura parece entonces adaptar una tendencia jurisprudencial alemana generada con antelación, donde se habla de un órgano “congénito” (geborene) e inherente al acto legislativo, que no es en sí la asamblea, sino el legislador en lo individual.49 A falta de precisión normativa, cada miembro del parlamento está llamado a formar parte de los procedimientos que tienen que ver con el funcionamiento de la asamblea. 50 Para cerrar este trabajo, veremos que el caso francés debe situarse en un inciso aparte, dado que las distintas tesis difundidas en los países antes analizados no pudo permear en esta realidad constitucional. Acaso, en virtud del carácter obligatorio de los controles impuestos, a priori, a los reglamentos parlamentarios en aquel país.

45 Vall, Pau I., “Las normas intraparlementarias y el recurso de amparo constitucional”, Parlamento y justicia constitucional: IV Jornadas de la Asociación Española de Letrados de Parlamentos, Madrid, Aranzadi, 1997. 46 STC 118/88, 20 de junio de 1988. 47 STC 119/90, 21 de junio de 1990. 48 ATC 54/94, en Arce Janariz, A., “El trámite de admisión de los procedimientos parlamentarios en la jurisprudencia constitucional”, REDC, núm. 46, enero-abril de 1996, pp. 234-236. 49 Bartolomei, Franco, La carta costituzionale de la Repubblica Federale di Germania, Milán, Giuffrè, 2000, p. 23. 50 BVerfGE 15, 127 (138), 14 de noviembre de 1962.

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2. El control de los reglamentos parlamentarios en Francia Dentro del esquema institucional de la V República francesa, el control obligatorio de los reglamentos parlamentarios refleja una voluntad implícita de disminuir el predominio del Parlamento. Dada la finalidad del régimen de establecer una serie de mecanismos que hicieran posible la tan anunciada racionalización del parlamentarismo,51 y en una época de inestabilidad política que tenía por telón de fondo la guerra de Argelia, el recién creado Consejo Constitucional francés estaba llamado a ejercer la no fácil tarea de controlar, de oficio, los reglamentos parlamentarios. Sin embargo, veremos que la intensidad que la norma constitucional le pretendía imprimir debió también ser sometida a ciertas reservas, impuestas a veces por los parlamentarios, aunque otras, por el propio tribunal.52 De los tribunales que hemos analizado hasta ahora, el francés parece ser el que actuó, en ocasiones, basándose más en aspectos de oportunidad política. Se puede plantear una intención casi deliberada; dirigida a evitar que fuera la jurisprudencia quien determinara, de forma excesivamente presente, los resultados emanados del procedimiento legislativo. El anteproyecto de Constitución, tal como fue redactado en 1958, ya preveía que la iniciativa del control de los reglamentos parlamentarios tendría carácter facultativo (en función de lo estimado por el tribunal). Pero al final, estos controles aparecieron como obligatorios para todos los casos. Fue en este sentido que era redactado el artículo 61, CF. Aunque la Ley Orgánica que definía el funcionamiento del Consejo constitucional se limitaba a mencionar el control a los reglamentos aplicables a las asambleas parlamentarias,53 la jurisprudencia constitucional añadió que también el Congreso del Parlamento (que es la reunión de diputados y senadores en una sola sede, a efecto de desahogar el procedimiento de reformas a la Constitución) pudiera demandar la inconstitucio51 La caracterización del régimen de la V República como “semipresidencial”, que se debe a Maurice Duverger, no obstante su difusión en los años setenta y ochenta ha sido ampliamente superada, desde nuestro punto de vista, por la de “régimen parlamentario con correctivo presidencial”; este “correctivo” tiene que ver directamente con la racionalización del parlamentarismo, en Colliard, Jean-Claude, “Sur le qualificatif de semi-parlementaire”, Mélanges Gélard; Droit Constitutionnel, París, Montchrestien, 1999; id., en esta misma obra, véase “La atribución del poder gubernamental según el modelo común de la Unión Europea (1979-2004)”, núm. 5. 52 Cacqueray, Sophie de, op. cit., nota nota 5, pp. 323-356. 53 Véase la Ordenanza del 7 de noviembre de 1958.

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nalidad de las reglas impuestas a su funcionamiento interior.54 A un lado de las normas contenidas dentro de estos reglamentos, otras disposiciones relativas a la organización interna de las asambleas fueron premeditadamente excluidas de control por el propio Consejo constitucional (en este sentido, citamos la instrucción que se confiere a la mesa, o bureau de la Asamblea nacional, encargada de la organización de la secretaría de los grupos parlamentarios o incluso del estatuto de los asistentes parlamentarios). En 1959, la Asamblea nacional discutía los términos de su nuevo reglamento interior. La legislatura estaba consciente sobre una realidad institucional: los parlamentos ya no eran aquel espacio grandilocuente para el debate (como lo fue el modelo mencionado de la III República); las asambleas se limitaban ahora a ser una cámara de registro de las posiciones partidistas. Después del rotundo inmovilismo que se desprendía del régimen ultraparlamentario de la IV República, vigente entre 1946 y 1958, la constante debía ir en el sentido de imponer medios de control a las decisiones del parlamento. De ahí que los mecanismos de “racionalización” aludidos se dirigían a permitir que el gobierno pudiera hacer uso, ya no sólo del principio de mayoría, pero de otros (que iremos describiendo en seguida) instaurados para facilitar la aprobación las iniciativas propuestas a la asamblea. Al analizar la jurisprudencia relacionada con la organización interna de las dos asambleas que componen el Parlamento de ese país desde 1958, es difícil encontrar alguna tendencia jurisprudencial que nos permita tener una idea sobre el activismo o la reserva de los jueces a este respecto. Sin que tal criterio implicara someter los reglamentos parlamentarios al ámbito de leyes ordinarias,55 el propio Consejo Constitucional parecía cauteloso desde sus primeras resoluciones a este respecto. Como muestra de su compromiso frente al conjunto de reglas del nuevo régimen constitucional, manifestaba que “la conformidad constitucional de los reglamentos de las asambleas parlamentarias debe ser apreciada, igualmente ante la Constitución en sí misma como ante las leyes orgánicas por ésta previstas, pero también, ante las medidas legislativas necesa54

Decisión 63-24 DC del 20 de diciembre de 1963, Rec. p. 13. Hemos de recordar que en Francia, las leyes orgánicas se encuentran por encima de las ordinarias, y tienen incluso un procedimiento especial de creación, manifestado sobre todo por el sometimiento sistemático al contencioso constitucional. 55

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rias para poner en marcha las instituciones, tal y como estas fueron tomadas en función del párrafo 1o. del artículo 92, CF”. 56 Se pueden entonces identificar, dentro de la actuación del Consejo Constitucional en sus primeras decisiones, las intenciones favorables a racionalizar el parlamentarismo, tal como estas fueron emanadas del propio régimen constitucional.57 No sería pues descabellado pensar que al igual que los jueces italianos, los franceses (sin hacer alusión a la idea de interna corporis) hayan tomado esta directiva como elemento que les permitiera entender las prácticas parlamentarias tomando en cuenta un cierto parámetro de integridad de la Constitución (léase, de comprensión de la coherencia y la racionalidad del régimen en su conjunto). La intención judicial así plasmada implicaba, ya no sólo fabricar condiciones de estabilidad gubernamental (como la lógica cooperativa sugería en Alemania), pero también atender una doble necesidad institucional, consistente por un lado en ejercer una función efectiva de control jurisdiccional, y por el otro, de favorecer y encuadrar el control político que los parlamentarios ejercerían frente al gobierno. Yendo aún más allá que los países analizados en el inciso anterior, el Consejo Constitucional definió, desde el arranque de su actividad, que sólo el gobierno (y no el Parlamento) podría encabezar aquello que definimos como poder de indirizzo. Justo después de la aprobación del Reglamento de la Asamblea nacional, el Consejo Constitucional declaró (en una de sus primeras decisiones) la inconstitucionalidad parcial de dicho Reglamento.58 Según el Consejo, debía ser sobre los artículos 34, 40 y 41, CF que debía reglamentarse el derecho de iniciativa de los parlamentarios. Por tal motivo, el legislativo no puede intervenir directamente en la orientación y el control de la acción gubernamental si no es a través de la moción de censura derivada del artículo 49, CF. A partir de esta primera decisión relativa a la racionalización los actos parlamentarios, el control constitucional de dichos reglamentos se ha 56

Decisión 66-28 del 8 de julio de 1966, Rec. p. 15. Siguiendo con este ejemplo que pone de manifiesto la intención del tribunal por apuntalar la racionalización del parlamentarismo, tenemos que éste anuló una reforma al Reglamento del Senado que pretendía aumentar los poderes de control de las comisiones de investigación parlamentaria. Contrariamente a la norma anulada, dichas comisiones no podrían erigirse durante más de cuatro meses consecutivos, tal como se establecía como término máximo en el reglamento. Véase decisión núm. 66-28, 8 de julio de 1966, Cs. 4, Rec. p. 15. 58 Decisión 59-2 DC, 17, 18 y 24 de junio, Rec. pp. 1 y 2. 57

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producido en Francia con una intensidad variable (y esa variabilidad es debida, sin duda, a una intención judicial deliberada, emanada claro está, del apego a la CF). Esta aparente flexibilidad en el trato parece aplicable incluso en la forma de concebir la naturaleza jurídica de la organización interna de las asambleas legislativas. Así, en 1973, el Consejo Constitucional había definido el control de reglamentos parlamentarios, no solamente frente al parámetro de las normas constitucionales, pero también de las leyes orgánicas así como del llamado “bloque de constitucionalidad”.59 Dos años después, la jurisprudencia constitucional fue más lejos, dejando entrever que tales reglamentos deberían entenderse en un plano normativo jerárquicamente equivalente al de los preceptos constitucionales.60 Es cierto que las reacciones de la clase política de la época no se hicieron esperar; la solución rompía con la tradición parlamentaria francesa heredada de la III República (que identificamos inscrita en la tradición weimariana de las interna corporis). Esta osadía, que algunos denunciaban, parecía capaz de poner en duda la credibilidad de todo el régimen. 61 Pero en 1978 (año de intensa actividad política, dada la cercanía de las primeras elecciones parlamentarias en que la izquierda podía ganar la mayoría de la Asamblea nacional),62 la jurisprudencia del Consejo Constitucional dio un viraje bastante abrupto. En efecto, en esa oportunidad cambiaba su tendencia interpretativa, para indicar que una pieza de legislación no podría ser sometida al parámetro de un reglamento parlamentario puesto que este último “no puede tener, por sí mismo, valor constitu59

Fue así como, basado en la ordenanza del 7 de noviembre de 1958, relativa a la organización interior de las asambleas, el Consejo Constitucional invalidó la posibilidad que tenían hasta ese momento los senadores de delegar su voto a efecto que alguno de sus compañeros lo hiciera en su lugar; véase la decisión núm. 73-49 DC, 17 de mayo de 1973, Rec. pp. 27 y 28. 60 Esto se deriva de lo afirmado en el considerando 1 de la decisión, donde se afirma que el Consejo Constitucional quedaba obligado, a partir de ese momento, a ejercer su función de control de la legislación ya no sólo a partir del texto de la norma fundamental, “pero también de examinar si este texto había sido adoptado bajo el respeto de reglas con valor constitucional relativas al procedimiento legislativo”, decisión núm. 75-57 DC del 23 de julio de 1975, Cs. 1, Rec. p. 33. 61 Bon, Pierre, “Francia”, en Aja, Eliseo (ed.), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, Barcelona, Ariel Derecho, 1998, p. 158. 62 Se sugería que tal situación institucional podía acaso precipitar la opción de la llamada cohabitación, que dicho sea de paso no se presentó sino hasta 1986, en Duhamel, Olivier (1982), La gauche et la Cinquiéme Republique, París, Presses Universitaires de France.

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cional”.63 Adoptando más bien una actitud de autorreserva, el Consejo Constitucional parecía entonces cerrar para siempre la posibilidad de controlar las normas contenidas en los reglamentos parlamentarios después de su entrada en vigor.64 Esta etapa no debe, sin embargo, advertirse como un retroceso en la evolución de la jurisprudencia constitucional relativa a la racionalización del parlamentarismo. Hubo en realidad un ajuste en las prácticas del Consejo Constitucional, llamado por primera vez a arbitrar la vida partidista de la V República (que entre 1958 y 1981, no había sido nunca gobernada por una mayoría de izquierda). En el plano estrictamente jurisdiccional, otros instrumentos interpretativos surgieron junto a la dualidad de las declaratorias tradicionales (conformidad/inconstitucionalidad). Estamos pues muy lejos de la dualidad planteada por H. Kelsen en 1928,65 donde al juez constitucional se le calificaba, en el más extremo de los casos, como legislador negativo que actuaba frente al positivo. Ahora sabemos que puede haber sentencias intermedias entre estos dos polos interpretativos. En estos términos, la doctrina habla de reservas de interpretación.66 Con todas ellas, nos referimos a las decisiones que con63

Decisión núm. 78-97 DC, 27 de julio de 1978, Cs. 3, Rec. p. 63. Esta hipótesis se entiende casi en términos absolutos. En este sentido, una particularidad más del modelo francés de control de constitucionalidad la encontramos en el llamado control “de doble repetición” de los reglamentos parlamentarios (a double détente, por su nomenclatura en francés), donde interviene primero un control jurisdiccional, y luego, a criterio de los parlamentarios, otro de índole político. Es así como en un primer momento, el Consejo Constitucional puede sancionar los preceptos del reglamento que sobrepasaran el ámbito de la Constitución; y en un segundo momento, los propios parlamentarios eligirían entre suprimir lisa y llanamente las disposiciones sancionadas, o bien, enmendarlas ellos mismos, presentando un nuevo proyecto con las secciones declaradas en conformidad y las nuevas secciones enmendadas a efecto de lograr la confirmación de constitucionalidad de parte del Consejo. Cuando ha ocurrido este segundo caso, la Asamblea en cuestión no ha dudado en retomar, palabra por palabra, la redacción que el Consejo habría considerado como apegada a las disposiciones constitucionales, evitando así que el órgano jurisdiccional insista sobre la declaración de inconstitucionalidad; véase Rousseau, Dominique, Droit du contentieux constitutionnel, 5a. ed., prefacio de Georges Vedel, París, Montchrestien, 1999, p. 110. 65 Cfr. supra, nota 16. 66 A título meramente enunciativo para el caso italiano (de los más activos en este terreno), tenemos “sentencias aditivas”, que se dividen en “manipulativas” (que modifican parcialmente el contenido normativo de la disposición recurrida), “interpretativas de rechazo (di riggeto)”, que la anulan aunque indicando al legislador cuál debe ser la interpretación correcta; “interpretativas de conformidad” (di accoglimento), que declaran una 64

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dicionan la inconstitucionalidad a ciertos supuestos establecidos progresivamente por el intérprete constitucional. En realidad, fue gracias a la creación de estas nuevas herramientas interpretativas que la jurisprudencia de diversos países europeos pudo volver a plantear una intención necesaria de someter los reglamentos parlamentarios a control.67 No existía una intención de ir de un extremo al otro, pero de evitar desequilibrios institucionales e insistir sobre una cuestión que los tribunales ciertamente veían oportunos, que era restringir el margen de arbitrariedad del legislador. Se trataba de evitar un desgaste del lado cooperativo del parlamentarismo. Esperamos que estas últimas reflexiones sirvan también para transmitir al lector la intención de nuestro texto, a saber, que los márgenes interpretativos del juez constitucional europeo han desembocado en un complejo sistema de control de los reglamentos parlamentarios, cuyo hilo conductor podría ser tal vez el respecto a la búsqueda judicial de la integridad (o si se prefiere, a la coherencia constitucional o racionalidad del debate partidista).68 Hemos visto que en materia de control de reglamentos parlamentarios, el juez no puede cerrar los ojos ante la realidad de la competencia política. Cuando se debaten las leyes más controvertidas en Alemania, la notoria autonomía de las comisiones en el Bundesrat y la amenaza constante del veto legislativo del Bundestag debilitan enormemente el rol del gobierno, frágil de por sí, dada la necesidad de subsistir políticamente bajo conformidad condicionada) y “estimatorias” (estimatorie), que declaran la inconstitucionalidad de una consecuencia no prevista por la norma, en Colapietro, C., Le sentenze additive e sostitutive della Corte costituzionale, Pisa, Pacini, 1990, pp. 7-9. 67 Una revisión más actual sobre las exigencias que el Consejo Constitucional francés debía requerir en adelante para poder declarar conformes las nuevas reglas impuestas a los reglamentos de ambas asambleas (respectivamente Senado y Asamblea nacional), en las decisiones 96-381 DC Cs. 2 y 96-382 DC Cs. 5, de 14 de octubre de 1996, Rec. pp. 683 y 685. Este criterio se confirmó más recientemente en la decisión 99-413 DC Cs. 1, 24 de junio de 1999, Rec. p. 826. 68 A este respecto, hemos planteado recientemente una idea complementaria (que bien podría leerse como corolario del presente estudio): a saber, que el trabajo interpretativo y la visión de integridad aludida podría permear cada vez más en el trabajo cotidiano de las asambleas parlamentarias; véase Tortolero Cervantes, “La configuración progresiva del legislador-intérprete: ¿existen respuestas correctas para los parlamentarios?”, Schmill, Ulises y Vázquez, Rodolfo (eds.), La filosofía del derecho: libro homenaje a Rolando Tamayo y Salmorán, México, Porrúa-UNAM (en prensa).

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la modalidad de gobiernos de coalición (que en la actualidad se ilustra todavía mejor con la posición poco cómoda de la Cancillería de Ángela Merkel). Pongamos el ejemplo de la adopción de reglas de derecho comunitario. Si los filtros jurídicos del proceso legislativo alemán no bastaran para echar abajo el proyecto en debate, un grupo minoritario contaría todavía con el control abstracto del tribunal de Karlsruhe (este último, competente en razón del carácter supranacional de las normas en cuestión). En nuestro ejemplo, el modelo de control de constitucionalidad eleva el grado de dificultad para adoptar una nueva legislación. En Francia, la discusión legislativa no choca con tantos obstáculos, institucionales o políticos. Lo anterior, dado que en los mecanismos de racionalización del parlamentarismo se estableció, desde un principio, que el control abstracto del Consejo Constitucional fuera prácticamente el único recurso que le queda a la oposición para rechazar un voto de la mayoría. 69 Basándonos en algunas de las decisiones que se citaron en este estudio, los tribunales constitucionales parecían por momentos retroceder (i. e., cuando después de una decisión que se explicó más arriba, el Consejo Constitucional cambió radicalmente de criterio para establecer que los reglamentos, por sí mismos, tampoco podían considerarse como formando parte del “bloque de constitucionalidad”).70 Cabe señalar que, a partir de estos cambios de criterio, el juez constitucional francés pudo darle una dimensión más precisa a otros instrumentos interpretativos que, recién creados, no habían sido definidos suficientemente en su ámbito de aplicación.71 69 Stone, Alec, “La politique constitutionnelle”, en Drago, Guillaume et al. (eds.), La légitimité de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, París, Económica, 1999, p. 126. 70 Es ésta una de las razones por la cual, este tipo de control puede también entenderse como distinto al que se encuadra estrictamente en el derivado de “conflictos entre órganos”, que mencionábamos más arriba. Por otro lado, afirmaría que “los reglamentos de las asambleas parlamentarias no tengan por sí mismos valor constitucional [implica que] el simple desconocimiento de disposiciones reglamentarias no deba generar necesariamente un proceso legislativo contrario a la Constitución, decisión núm. 84-181 DC del 10 y 11 de octubre de 1984, Cs. 5, Rec. p. 200. 71 La jurisprudencia constitucional francesa requería entonces ciertos elementos para situar en su justa dimensión las reservas de interpretación que ella misma había creado desde los años ochenta. Con esta medida, el propio Consejo Constitucional evitó que los actores pretendieran atribuir efectos absolutos a ciertos principios constitucionales. Por virtud de estas variantes, la jurisprudencia podría marcar la evolución de valores jurídicos tales como la salvaguarda del orden público, el pluralismo de las corrientes de opinión o el

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Hemos visto que desde la puesta en práctica de los primeros controles a los reglamentos parlamentarios se fueron disipando algunas dudas que surgían de la naturaleza misma del sistema europeo de control de constitucionalidad. La jurisprudencia constitucional se fue desarrollando de manera tal que estas decisiones significaban un impulso importante a buena parte de los mecanismos del trabajo parlamentario. Por ejemplo, garantizando que los parlamentarios (sobre todo de la oposición) pudieran presentar enmiendas sucesivas,72 o declarando la conformidad de disposiciones introducidas a efecto de dar publicidad a las audiencias de comisiones especiales y permanentes de las Asambleas (con lo que esto representa en un marco institucional donde la constante es el secreto de los actos de la autoridad).73 Pero también, promoviendo un ambiente de cooperación institucional en el plano parlamentario. En este sentido, algunos criterios jurisprudenciales declararon conforme a la Constitución que el procedimiento parlamentario fuera abreviado al delegar parte de éste a las comisiones, que entonces podrían ser interrogadas respecto de un proyecto o de una proposición de ley. 74 A partir de estos desarrollos relacionados con el funcionamiento interno de los parlamentos (y sobre todo del control constitucional de sus reglamentos), nos ha parecido factible afirmar que el juez europeo tiene a veces posibilidad de optar entre varias soluciones. De los casos detectados, encontramos que la opción tomada por las jurisdicciones constitucionales europeas, aunque siempre respetuosa de la Constitución, permite al juez preferir la estabilidad institucional sobre la ruptura de los acuerdos en el Parlamento. respeto a las libertades individuales. En este sentido, los llamados “objetivos de valor constitucional” (que por sí mismos constituyen una herramienta interpretativa de creación jurisprudencial) podrían consistir en la articulación entre los fines propuestos a nivel constitucional y los medios definidos a nivel legislativo para lograrlo, Faure, Bertrand, “Les objectifs de valeur constitutionnelle: une nouvelle catégorie juridique?”, Revue Francaise de Droit Constitutionnel, núm. 21, 1995, pp. 47-50. 72 Decisión núm. 73-49 DC, 17 de mayo de 1973, Cs. 5, Rec. p. 27. 73 Decisión núm. 88-245 DC, 18 de octubre de 1988. 74 Decisión núm. 90-278 DC, 7 de noviembre de 1990. En esta decisión, el tribunal francés puntualizó que el artículo 34, CF atribuye la votación de las leyes al Parlamento; no a las comisiones. En el Cs. 12 puede además leerse que cualquier procedimiento abreviado de resolución, como el llamado “voto sin debate” no puede llevarse a cabo en comisiones, por contrariar el artículo 44, CF (que garantiza el derecho de enmienda a cada parlamentario en lo individual); insiste en el Cs. 5 sobre el hecho que dicho derecho de enmienda no puede entonces restringirse a los miembros de las comisiones.

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Los cambios de criterio en el tiempo dan cuenta además de la vocación de respeto a las evoluciones en las prácticas parlamentarias y en las realidades políticas que rodean a la estructura institucional propiamente dicha; todo esto, tomando en cuenta una actividad técnica que en ciertas situaciones coloca a estos tribunales como árbitros cuyos ejes de resolución son la cooperación y el respeto de la competencia política. Es así como estos tribunales han podido ser capaces de despejar ciertas formas de presión política en el parlamento a través de medios estrictamente jurídicos.

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EL URUGUAY. COORDINACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE SEPARACIÓN DE PODERES Y SOMETIMIENTO DE TODA LA NORMATIVA A LA CONSTITUCIÓN Leslie VAN ROMPAEY* SUMARIO: I. Introducción. II. Constitución rígida. III. Independencia del órgano de control respecto del órgano controlado. IV. Derecho de los particulares a reclamar e impulsar el control de constitucionalidad. V. Facultades decisorias del órgano de control. VI. Sometimiento de toda la actividad estatal al control de constitucionalidad.

I. INTRODUCCIÓN Expresa Sagüés1 que no existen criterios uniformes en el derecho comparado acerca del mejor régimen de control de constitucionalidad. No obstante, el referido autor señala que la edificación de un sistema pleno y completo de control de constitucionalidad demanda cinco requisitos fundamentales: 1) una Constitución total o parcialmente rígida, 2) un órgano de control independiente del controlado, 3) que los particulares tengan la posibilidad de impugnar por si mismos a la norma o acto inconstitucional, 4) que el órgano de control posea facultades decisorias, y 5) el sometimiento de todo el aparato normativo estatal al control de constitucionalidad. Y precisamente, es la articulación de este último requisito o principio, según el cual las leyes deben ajustarse a la Constitución y estar sometidas a un control de constitucionalidad, lo que ha generado resistencias al momento de coordinar el mismo con el principio de separación de poderes. * Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Uruguay. 1

Sagüés, Néstor Pedro, Teoría de la Constitución, Astrea, 2001, pp. 431 y 432. 669

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En el presente trabajo, se examinará —a grandes rasgos— si el sistema de control de constitucionalidad vigente en Uruguay cumple con las exigencias mencionadas precedentemente, y se hará referencia especial a la forma en la que se han pretendido coordinar los principios de sometimiento de toda la normativa estatal a la Constitución y el principio de separación de poderes. II. CONSTITUCIÓN RÍGIDA Esta primera condición no requiere muchos comentarios. Como explica Riccardo Guastini,2 una Constitución es rígida si, y sólo si, en primer lugar, es escrita; en segundo lugar, está protegida (o garantizada) contra la legislación ordinaria, en el sentido de que las normas constitucionales no pueden ser derogadas, modificadas o abrogadas si no es mediante un procedimiento especial de revisión constitucional (más complejo respecto del procedimiento de formación de las leyes). Así, enseña Alberto Ramón Real3 que el sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes presupone la existencia de constituciones escritas y rígidas, inmodificables por el procedimiento de sanción reforma y derogación de las leyes comunes y ordinarias, como consecuencia de la distinción del poder constituyente, que sanciona las primeras y los poderes constituidos que dictan las segundas y no pueden alterar las primeras. En efecto, si la Constitución fuera flexible, sería imposible que una ley ordinaria pudiera ser inconstitucional, pues todas las leyes comunes, al tener jerarquía “constitucional” derogarían las prescripciones anteriores y se “constitucionalizaría” automáticamente. El componente liminar para que pueda configurarse el engranaje de control de constitucionalidad es entonces la existencia (esto es la vigencia real) de uno o más tramos rígidos en la Constitución. Dichos sectores (o la totalidad de la Constitución) no modificables por el procedimiento legislativo ordinario, tienen supremacía constitucional y justifican, en principio, invalidar al derecho infraconstitucional que se les oponga. 4 2 Guastini, Ricardo, Estudios de teoría constitucional, colección Doctrina Jurídica Contemporánea, 2003, p. 155. 3 Real, Alberto Ramón, “Cortes constitucionales y control de constitucionalidad de las leyes en América Latina”, Revista Jurídica “La Justicia Uruguaya”, t. 72, p. 2. 4 Sagüés, Nestor, op. cit., nota 1, p. 432.

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La Constitución uruguaya, al igual que la mayoría de las Constituciones contemporáneas prevé procedimientos para su reforma distintos a los previstos para la elaboración de la ley ordinaria. En efecto, el artículo 331 de la CN prevé la posibilidad de reforma, total o parcial, por cuatro procedimientos diversos, pudiendo utilizarse cualquiera de ellos para cualquier reforma. La nota central de los procedimientos de reforma vigentes está dada por la participación necesaria e ineludible en los mismos del cuerpo electoral a través del plebiscito de ratificación. sin la aprobación del cuerpo electoral no puede haber reforma constitucional en el actual marco constitucional. 5 Sin perjuicio de los referidos procedimientos de reforma, resulta altamente discutible que admitan ser reformados aquellos principios básicos inmutables en el constitucionalismo uruguayo (“derechos, deberes y garantías inherentes a la persona humana y derivados de la forma republicana de gobierno”) que han sido positivizados en la propia Constitución (artículos 7 y 72 de la CN). 6 III. INDEPENDENCIA DEL ÓRGANO DE CONTROL RESPECTO DEL ÓRGANO CONTROLADO

Una condición para que el mecanismo de control de constitucionalidad opere plenamente, consiste en que el ente de control sea distinto del ente sometido a revisión. Como bien señala Loewenstein7 “... el Parlamento que ha emitido la ley es el menos apropiado para convertirse en defensor de la Constitución. Los conejos no son, generalmente los guardianes más seguros del jardín...”. Y advierte Sagüés8 que para que funcione un auténtico proceso de control de constitucionalidad, el órgano de control no sólo tiene que re5

Risso Ferrand, Martín, Derecho constitucional, FCU, t. 1, 2005, pp. 112-127; Korzeniak, José, Primer curso de derecho público, derecho constitucional, FCU, 2001, pp. 96-119. 6 Véase sobre el punto Korzeniak, op. cit., nota anterior, pp. 95 y 96; Risso Ferrand, op. cit., nota anterior, pp. 104 y 105; Cajarville, “Reflexiones sobre los principios generales del derecho en la Constitución uruguaya”, Estudios jurídicos en memoria de Alberto Ramón Real, p. 162; Real, Alberto Ramón, op. cit., nota 3, pp. 39 y 40. 7 Citado por Sagüés, op. cit., nota 1, p. 434. 8 Ibidem, pp. 434 y 435.

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sultar distinto del órgano controlado, sino que además debe ser autónomo de éste, y no depender de él. Si hay subordinación es absolutamente ingenuo pensar que estando sujeto el controlante al controlado pueda ejercer uno sobre otro función de control. Los mecanismos de designación y de remoción de los integrantes de los órganos de control constitucional, son decisivos para evaluar el grado real de autonomía de esos organismos. En el Uruguay el proceso de designación y ascensos de los jueces, en los que el Poder Ejecutivo no tiene ingerencia alguna fortalecen la necesaria independencia con que el magistrado debe realizar el control de constitucionalidad. El autor citado9 critica la clasificación entre órganos políticos y judiciales, pues estima que si un órgano judicial puede vigilar la constitucionalidad de las normas, está desarrollando una notoria actividad “política” (en el sentido de tarea de gobierno, de poder moderador o poder control de los demás poderes) y en consecuencia, todos los órganos que realizan el control pueden ser catalogados en tal sentido como políticos.10 Sugiere, por ende, distinguir entre órganos judiciales y no judiciales, según su pertenencia o ajenidad al Poder Judicial. Los órganos judiciales encargados de tutelar la supremacía constitucional pueden ser comunes (sistema —difuso— norteamericano) o puede conferirse la referida competencia al máximo órgano del Poder Judicial (sistema —concentrado— SCJ en Uruguay).11 En ambos casos se trata de órganos propiamente judiciales, que comparten sus tareas forenses ordinarias con la misión de asegurar la supremacía constitucional. Señala Sagüés que el cuestionamiento fundamental al Poder Judicial como órgano facultado para controlar las constitucionalidad de las leyes dictadas por el parlamento (y por ende para invalidarlas, sea para un caso concreto, sea erga omnes), estriba en su presunta falta de legitimidad democrática. Se argumenta que mientras que el Parlamento tiene origen comicial y sus miembros pueden no ser reelectos por el cuerpo electoral, los jueces no son designados por el electorado y tampoco pueden resultar removidos por 9 10 11

Ibidem, p. 442. Cfr. Risso Ferrand, op. cit., nota 5, p. 148. Sagüés, op. cit., nota 1, p. 444; Korzeniak, op. cit., nota 5, p. 130.

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éste. En suma, un órgano muy representativo (como el Parlamento) estaría vigilado por otro menos representativo (como el Poder Judicial) y esto no parecería empalmar con un esquema legitimario democrático.12 Criticando la referida argumentación, sostiene Sagüés13 en primer término que si la Constitución (democrática) programa una judicatura constitucional mediante un procedimiento concreto de selección y nombramiento, es obvio que tal sistema tiene origen democrático, y por provenir de una Constitución democrática, posee una cuota significativa de legitimidad democrática.14 Expresa en segundo término15 que la legitimación democrática deriva no solamente de elecciones, sino también de otras pautas democráticas de selección. Una versión más afinada y madura de la democracia contemporánea exige, por ejemplo, la implementación de regímenes de reclutamiento de jueces que satisfagan los principio democráticos de igualdad de oportunidades y de selección por la idoneidad. En tal sentido, el nombramiento de jueces mediante etapas previas de formación y especialización, y concursos, conlleva una alta dosis de legitimidad democrática a los así nombrados. Sostiene, asimismo, en tercer lugar, que la legitimidad democrática de la judicatura constitucional tampoco consiste exclusivamente en un problema de origen democrático, sino también (y mucho) de comportamiento democrático de sus cuadros. Esa conducta democrática obliga a los jueces contralores de la supremacía constitucional a dictar sus fallos como custodios de la Constitución democrática que les toca tutelar, frente a las infracciones que pueden cometer los otros órganos del Estado, y con sentido de bien común, que no siempre coincide con la voluntad de la mayoría del momento.16 Por último, expresa que el régimen democrático no siempre tiene que manifestarse en formas puras o absolutas, cuando éstas perjudican la funcionalidad del sistema político. Así, grandes y vitales sectores de la administración estatal democrática (por ejemplo, el servicio diplomático, las fuerzas armadas, el ministerio público y fiscal) se encuentran reserva12 13 14 15 16

Sagüés, nota 1, p. 454. Ibidem, p. 455. Bianchi, El control de constitucionalidad, Ábaco, 1992, p. 105. Sagüés, op. cit. nota 1, p. 456. Idem.

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dos con frecuencia a profesionales de distintas áreas, cuyo nombramiento también a menudo, no se realiza por medio de elecciones.17 En suma, coincidiendo con Sagüés,18 estimo que el control de constitucionalidad mediante la judicatura constitucional de origen no comicial tiene —bajo ciertas condiciones— legitimación dentro de un esquema democrático racional realista y operativo. A su vez, la legitimación de los órganos constitucionales radica en la aceptabilidad social de decisiones razonables y racionalmente fundadas mediante una convincente argumentación jurídica realizada en términos asequibles por los destinatarios del servicio y la opinión pública. El problema estriba entonces en dejar el control de constitucionalidad en el Poder Judicial o sea en un órgano común de él; o en uno especializado, como una sala de la Corte Suprema; en ella toda; o en un Tribunal Supremo Constitucional situado en la órbita del Poder Judicial, o fuera del Poder Judicial (una especie de “cuarto poder”, los tribunales constitucionales —aunque tengan “fisonomía judicial”— ubicados en una esfera ajena al Poder Judicial). Señala Sagüés que cada una de estas posibilidades tiene sus ventajas y sus inconvenientes. La inserción del órgano de control dentro del Poder Judicial ha robustecido casi siempre el papel político institucional de la judicatura, ya que le autoriza a actuar como poder-moderador (de los otros órganos del Estado), y esa potencialización judicial contribuye, naturalmente, a afianzar el principio de equilibrio (que es un presupuesto del de división) de los poderes. Por otra parte, el autor citado sostiene que el funcionamiento de un tribunal constitucional ajeno al Poder Judicial, aparte de restar considerable peso institucional a este último (que entonces decae en gran medida como “poder”) acarrea también dudas en cuanto a la independencia real de aquel organismo: los mecanismos de selección de sus integrantes deberían, al respecto, erigir a ese ente extrapoder sin injerencia de los poderes Ejecutivos y Legislativo que debe controlar (cosa que pocas veces ocurre en el derecho constitucional contemporáneo). Pereira Menaut19 señala que los tribunales constitucionales no parecen ser espectacularmente más eficaces que las cortes ordinarias como lími17

Cfr. Bianchi, op. cit., nota 14, p. 105. Sagüés, op. cit., nota 1, p. 454. 19 Pereira Menaut, Antonio Carlos, Lecciones de teoría constitucional, Colex, 1997, pp. 311, 312 y 314. 18

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tes del poder ni garantes de libertad. Y expresa el referido autor que tal como las concibió Kelsen, son sólo defensores mecánicos de la Constitución, que tienen la misión de contrastar la constitucionalidad de las leyes por medio de operaciones axiológicamente neutras, juicios solamente jurídico-positivos. Su compromiso —expresa el referido autor— es con la vigente Constitución, no con el derecho ni la justicia (salvo que la Constitución los reconozca). Existe, claro está, la alternativa de admitir un doble control de constitucionalidad: el del Poder Judicial (control reparador, para los casos litigiosos concretos) y el de un Tribunal de Garantías constitucionales, como órgano extrapoder (por ejemplo, para las acciones “puras” declarativas de inconstitucionalidad y para el control preventivo). Expresa Sagüés que esta doble vía, si bien es más atractiva, provoca en su momento difíciles problemas de deslinde de competencias entre los dos cuerpos de control. Cada uno de esos mecanismos, pues, tiene sus soles y sus bemoles; ninguno es perfecto, aunque todos son perfectibles. 20 Enseña Fix-Zamudio, que el sistema concentrado de control de constitucionalidad surgió a partir de la Revolución francesa, pues en esa época: ... los jueces considerados como simples aplicadores mecánicos de las disposiciones legislativas no estaban facultados para desaplicar las propias disposiciones que se consideraban contrarias a los preceptos de carácter constitucional (lo que les estaba prohibido de manera expresa), y así se desvirtuó el principio jurídico de la supremacía de la Constitución política como fundamento de validez de todo el ordenamiento jurídico, y se le confirió un simple valor político que debía tutelarse por instrumentos y órganos también de naturaleza política. Por lo contrario en la carta fundamental de los EE. UU. de 1787, y con precedentes en las legislaciones de las colonias inglesas en América, se impuso el principio contrario desarrollado después por la jurisprudencia de la Corte Suprema, por el cual los jueces de todas categorías poseen no sólo la atribución, sino también la obligación de desaplicar, en los procesos concretos de los cuales conocen, las disposiciones legales que consideran contrarias a la Constitución federal.21

En Uruguay se ha seguido el modelo revolucionario norteamericano del siglo XVIII, cuna del constitucionalismo contemporáneo, basado en 20 21

Véase Sagüés, op. cit., nota 1, pp. 493-495; además, Bianchi op. cit., nota 14, p. 106. Fix-Zamudio, Héctor, Memorias del Colegio Nacional, 1997, México, 1998.

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las nociones de soberanía nacional, gobierno republicano, representativo, delegado del pueblo, con poderes separados, limitados en una Constitución rígida, que incluye un Poder Judicial encargado de decir el derecho en los casos controvertidos. El Poder Judicial es independiente y su rango de institucional es equivalente al de los poderes políticos (Legislativo y Ejecutivo) y, por tanto, es soberano en su esfera, en el sentido de que sus fallos no son pasibles de revisión por otro Poder. 22 Y señala Risso Ferrand que en Uruguay (y en diversos Estados) la práctica ha demostrado la posibilidad real de que exista una jurisdicción constitucional, sin transformar al órgano competente en un nuevo centro de decisión política, pudiendo éste actuar dentro del marco jurídico y sin entrar en el análisis de razones de conveniencia u oportunidad. 23 El control judicial de constitucionalidad que rige en Uruguay es “concentrado” (por oposición al difuso), pues el artículo 257 de la CN establece que a la Suprema Corte de Justicia le compete el conocimiento y la resolución originaria y exclusiva en la materia. 24 El control “concentrado” que rige en Uruguay, no impide que si un juez o un tribunal ante el cual se tramita un procedimiento judicial, advierte que una ley (o un decreto legislativo departamental con fuerza de ley en su jurisdicción) que estima aplicable al caso, según su opinión es contraria a la Constitución, en tal hipótesis puede solicitar “de oficio”, es decir, sin que ningún interesado se lo haya planteado, a la Suprema Corte de Justicia, que se pronuncie sobre del tema. Como lo explica Risso Ferrand,25 la vía de oficio prevista en el inciso 2o. del ordinal 2o. del artículo 258 de la CN no es un camino consultivo que los jueces deben seguir cuando tienen dudas en cuanto a la constitucionalidad de la norma, sino que la vía procede cuando el juez o tribunal considera que existe un vicio de inconstitucionalidad. Por esta razón la Corte ha rechazado los envíos meramente consultivos, exigiendo una fundamentación del juez o tribunal en cuanto a la inconstitucionalidad cuya declaración solicita Tal posibilidad habilita al menos a todos los magistrados a abstenerse de aplicar las leyes (o decretos legislativos departamentales) que consi22

Real, Alberto Ramón, op. cit., nota 3, t. 72, p. 2. Risso Ferrand, op. cit., nota 5, p. 142. 24 Véase Vescovi, “El proceso de inconstitucionalidad de la ley”, Curso de derecho procesal, FCU, 1989, t. V, p. 320. 25 Risso Ferrand, op. cit., nota 5, p. 167. 23

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deran violatorias de la Constitución, y, en consecuencia, se suspenden preceptivamente los procedimientos en espera de la resolución del máximo órgano judicial sobre el planteo de inconstitucionalidad formulado. 26 Entonces, el sistema “concentrado” que rige en Uruguay, (por expreso mandato del artículo 257 de la CN) no impide que los jueces realicen un examen sobre la constitucionalidad de las leyes que estiman aplicables al caso, sino que, por el contrario, todos los jueces deben realizar el referido control y pueden prima facie abstenerse de aplicar la disposición legal cuestionada, suspendiendo los procedimientos hasta tanto se pronuncie la Suprema Corte de Justicia. En consecuencia, el fundamento de este sistema concentrado, aun cuando atribuye competencia exclusiva al máximo órgano del Poder Judicial para declarar la inconstitucionalidad de una ley, es el mismo que el del sistema de control difuso (asentado en la doctrina de Hamilton y Marshal),27 pues parte de la base de cualquier juez, al poseer la facultad nata de interpretar la leyes, está en condiciones de no aplicar (al menos hasta que la Corte se pronuncie en sentido contrario) aquella que no se alinea detrás de la Constitución. Expresa Real que el sistema de control concentrado procura una más rápida certeza del derecho, a través de la unidad de jurisprudencia, pues en el sistema difuso también prevalece finalmente la opinión de los órganos supremos, a través de sus pronunciamientos finales, mediante los recursos.28 Todo ello es consecuente con las enseñanzas de Real, conforme a las cuales la determinación de las normas válidas aplicables a los casos juzgados, de acuerdo con los principios de jerarquía normativa y preeminencia de las disposiciones superiores sobre las inferiores es inherente a la función del Poder Judicial en régimen de separación de poderes. Y sostiene Real29 que la expresada función técnico jurídica del Poder Judicial no afecta ni invade la competencia político legislativa, sino que la ciñe al marco de su legitimidad constitucional. En efecto, el requerimiento de “más jueces que legisladores” formulado por Alexy no representa un llamamiento a prescindir de la tarea legis26

Korzeniak, op. cit., nota 5, p. 147. Véase Pritcett, Herman, La Constitución americana, pp. 191 y 192. 28 Sagüés, op. cit., nota 1; id., La interpretación judicial de la Constitución, Depalma, 1998, p. 223. 29 Real, Alberto Ramón, op. cit., nota 3, p. 12. 27

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lativa que sigue siendo fundamental en un Estado de derecho, sino una invitación al control de la misma por parte de quienes únicamente pueden hacerlo, que son los jueces.30 Y a su vez, cuando el referido autor reclama para el constitucionalismo contemporáneo “más Constitución que ley”, ello no significa que la primera convierta en superflua a la segunda, sino que sólo esta última carece de autonomía porque siempre habrá de rendir cuentas ante la instancia superior de la Constitución.31 Por otra parte, en lo que refiere a los reglamentos jurídicos, esto es, a aquellos actos de creación jurídica de la administración que ponen en vigor reglas generales de obligatoriedad general, se estima que cualquier juez puede desaplicarlos si los considera violatorios de la Constitución. En tal sentido, sostiene Ignacio de Otto32 que los jueces están habilitados en principio para hacer valer el principio de jerarquía normativa y, en consecuencia, para inaplicar o declarar nulas las normas que contradigan otras de rango superior; pero esta potestad, que se les reconoce sin limitación cuando se trata de normas de rango inferior a la ley y que lleva a que los jueces no apliquen los reglamentos ilegales, se les niega en cambio cuando se trata de la ley, frente a la cual no tienen otra potestad que la de plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Así, señala Durán Martínez33 que ante una contradicción entre una norma infravalente y otra supravalente prima la última y ha de aplicarse ésta, estando facultado cualquier juez a tales efectos, salvo que el derecho positivo prevea una solución distinta como ocurre con las leyes consideradas inconstitucionales. 34 Por ende, puede sostenerse que en lo que refiere a las referidas disposiciones normativas existe un control “difuso” de constitucionalidad, pues 30 Citado por Van Rompaey, L., “Hacia una jurisprudencia principialista”, Revista de Derecho de la Universidad Católica, t. VI, 2004, p. 177. 31 Idem. 32 Otto, Ignacio, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, 1987, p. 144. 33 Véase Durán Martínez, Estudios de derecho administrativo, 1999, p. 243. 34 Cfr., entre otros, Cassinelli Muñoz, H., “La defensa jurídica de la Constitución”, Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, segunda serie, núm. 2, 1986, pp. 17 y 21; Sayagués Laso, E., Tratado de derecho administrativo, 1974, t. 1, pp. 129, 130 y 443; Vescovi, E., op. cit., nota 24, p. 322; Biasco, E., Estudios jurídicos en memoria de Alberto Ramón Real, FCU, 1996, p. 111; García de Entrerría, Curso de derecho administrativo, Civitas, 1983, t. 1, p. 222; Guastini, R., op. cit., nota 2, pp. 175 y 176).

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cualquier juez puede desaplicar un reglamento de la administración si lo considera inconstitucional. Pero, tal como lo señala Guastini,35 todo juez aplica la Constitución cuando practica la interpretación conforme o adecuada a la ley. Y por otra parte, como señala el autor citado, los derechos subjetivos garantizados por la Constitución no son “derechos públicos” en el sentido de la doctrina alemana del siglo XIX, es decir, derechos “frente al Estado”; por el contrario, son derechos garantizados erga omnes, frente a cualquiera. Eso significa que las normas constitucionales son aplicables no sólo en las controversias que oponga un ciudadano frente a un poder público, sino también en las relaciones entre particulares, entre ciudadanos. Por consecuencia aun cuando la declaración de inconstitucionalidad de una ley sea competencia privativa de un órgano (en el Uruguay la Suprema Corte de Justicia), todos los jueces tienen el poder —y el deber— de aplicar directamente las normas constitucionales en las controversias sometidas a su resolución. Y tal como enseñaba Couture,36 el juez de la Constitución no es sino un juez que hace efectiva la ley en la justa medida en que al sistema de la Constitución corresponda. La sentencia no es un puro mecanismo de lógica jurídica, sino una valoración de los presupuestos constitucionales y legales con relación a la especie decidida. La Constitución ya no tiene por objeto sólo la distribución formal del poder entre los distintos órganos estatales, sino que está dotada de un contenido material, singularmente principios y derechos fundamentales, que condicionan la validez de las leyes y del conjunto de las normas. 37 El constitucionalismo moderno ha incorporado gran parte de los contenidos o valores de justicia elaborados por el iusnaturalismo racionalista humanista e ilustrado; el papel que antes desempeñaba el derecho natural respecto del soberano, lo desempeña ahora la Constitución respecto del legislador. Las cartas constitucionales se han convertido en documentos de positivación de la moral, lo que contribuye a reafirmar el papel del juez en la interpretación y aplicación del derecho. 38

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Guastini, R., op. cit., nota 2, p. 176. Couture, Eduardo J., Estudios de derecho procesal civil, 1948, t. 1, pp. 83 y 84. Van Rompaey, L., op. cit., nota 30, p. 177. Idem.

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IV. DERECHO DE LOS PARTICULARES A RECLAMAR E IMPULSAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Si los particulares no tienen la posibilidad de impulsar o iniciar el mecanismo de control, no existe en tal caso un adecuado engranaje completo de control.39 En efecto, sostiene Real40 que el control de constitucionalidad significa una garantía para los derechos humanos y las estructuras estatales que sólo cumple cabalmente sus fines si su iniciativa está a disposición de los gobernados y entidades autónomas. En el mismo sentido enseña Sagüés41 que sin llegar a admitir la tendencia que posibilita a cualquier particular a reclamar un pronunciamiento de inconstitucionalidad de la norma, acto u omisión, sin esgrimir un interés o derecho lesionado que lo agravie, la persona humana siempre debe tener el derecho a que se le aplique la norma que corresponda (esto es la norma constitucional y no la norma inválida). De ahí que si el derecho vigente impide al agraviado particular cuestionar la constitucionalidad de una norma, no existirá un adecuado control. La Constitución uruguaya establece que cualquier particular puede solicitar la declaración de inconstitucionalidad siempre que considere que la referida disposición legal lesiona un interés directo, personal y legítimo (o un derecho subjetivo) de su titularidad. Esto es, se requiere que el sujeto que promueve la inconstitucionalidad se considere agraviado por la disposición legal que impugna, no siendo de recibo la denominada acción popular.42 A esos efectos, se prevén para los particulares afectados en su interés directo, personal y legítimo la vía de excepción, y la vía de acción. Sin perjuicio de la vía de oficio referida precedentemente. La vía de excepción confiere a la parte de un proceso judicial que se considere afectada por una norma legal reputada inconstitucional —y de aplicación ineludible al caso—, la posibilidad de solicitar antes de que se dicte sentencia, que se declare que esa ley es inaplicable por inconstitu-

39 40 41 42

Sagüés, op. cit., nota 1, p. 437. Real, Alberto Ramón, op. cit., nota 3, p. 12. Sagüés, op. cit., nota 1, p. 437. Véase Vescovi, op. cit., nota 24, p. 323.

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cionalidad. Planteada la solicitud de inconstitucionalidad el procedimiento se suspende hasta que la Corte la resuelva.43 La vía de acción implica que la cuestión no se plantea en un proceso en trámite, sino directamente ante la Suprema Corte de Justicia. Todo aquel que se considere lesionado en su interés legítimo personal y directo, por una disposición legislativa, puede en cualquier momento solicitar de la Suprema Corte de Justicia que la ley o decreto legislativo departamental de que se trate sea declarado inconstitucional y se decida, por tanto, que las disposiciones afectadas por la inconstitucionalidad no serán aplicables al caso concreto respecto del cual se presente la solicitud. Para que esto tenga sentido, es necesario indicar en la demanda de inconstitucionalidad, cuál es el caso concreto que la motiva. Si, más adelante, el mismo caso concreto resultara ventilado en un procedimiento judicial, la parte beneficiada con el pronunciamiento, invocaría la sentencia de la Suprema Corte dictada al resolver sobre la solicitud presentada por vía de acción.44 Y tal como se dijera precedentemente, la Constitución uruguaya prevé también la vía de oficio, conforme a la cual, si ninguna de las partes de un procedimiento judicial se ha considerado perjudicada por la aplicación de una ley, pero el juez que estudia el asunto advierte (antes de dictar sentencia) que hay una ley que resultaría aplicable al caso y que él considera inconstitucional, el magistrado puede solicitar la declaración de inconstitucionalidad de oficio, es decir, sin que nadie se lo pida. Y solicitada de oficio, también se suspende el procedimiento y se llevan los autos a la Suprema Corte de Justicia.45 V. FACULTADES DECISORIAS DEL ÓRGANO DE CONTROL Otro componente significativo para generar una buena estructura de control de constitucionalidad consiste en que el órgano de control pueda 43 Véase Cassinelli Muñoz, Derecho público, t. 2, p. 89; Korzeniak, op. cit., nota 5, p. 148; Risso Ferrand, op. cit., nota 5, p. 166; Correa Freitas, Derecho constitucional contemporáneo, FCU, 1993, t. I, p. 138; Vescovi, op. cit., nota 24, pp. 320 y 323; Bidart Campos, Manual de la Constitución reformada, Ediar, 1996, t. 1, pp. 356 y 357. 44 Véase Cassinelli Muñoz, op. cit., nota 43, p. 90; Correa Freitas, op. cit., nota 43, p. 138; Korzeniak, op. cit., nota 5, pp. 147 y 148; Risso Ferrand, op. cit., nota 5, p. 167; Bidart Campos, op. cit., nota 43, pp. 356 y 357. 45 Véase Cassinelli Muñoz, op. cit., nota 43, p. 89; Korzeniak, op. cit., nota 5, p. 147; Correa Freitas, op. cit., nota 43, p. 138; Risso Ferrand, op. cit., nota 5, p. 167; Vescovi, op. cit., nota 24, p. 320.

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decidir en definitiva sobre la conformidad (o no) de una norma con la Constitución, disponiendo lo pertinente con imperium. Para que nazca un completo sistema de control de constitucionalidad no basta que los órganos de control sean independientes de los órganos controlados; es necesario, asimismo, que aquéllos puedan sentenciar con vigor jurídico el juicio de inconstitucionalidad. 46 En Uruguay, al igual que en la generalidad de los sistemas de control modernos, la sentencia que pronuncia la inconstitucionalidad (o constitucionalidad) es decisoria (aun cuando sólo produce efectos en el caso concreto en el que se haya pronunciado). Por tanto, no se trata de un simple dictamen o de una declaración consultiva, que debe ser compartida, ratificado o confirmada por otro órgano, sino que el pronunciamiento del órgano de control tiene efectos vinculantes y obligatorios para el resto de los poderes del Estado. Y claro está, que al igual que en la mayoría de los sistemas de control de constitucionalidad modernos, se trata de un control reparador o “a posteriori”, por oposición al control preventivo o “a priori” que rige en la Constitución francesa de 1958 conforme a la cual un Consejo Constitucional posee facultades para examinar la constitucionalidad de las leyes, —en realidad de los proyectos de ley— antes de que sean promulgadas. Señala Guastini47 que esta modalidad si bien teóricamente impide que una ley inconstitucional pueda entrar en vigor, en realidad, el referido sistema de control a priori, no puede asegurar una total conformidad de las leyes con la Constitución, ya que los posibles efectos inconstitucionales de una ley no siempre pueden ser determinados plenamente si no es atendiendo a su impacto sobre casos concretos. Quienes propician el control preventivo y se muestran renuentes a la posibilidad de que se desaplique un acto legislativo después de su entrada en vigor, se basan fundamentalmente en el principio de separación de poderes. El razonamiento es sencillo: cualquier órgano —que no sea el propio legislador— que disponga la inaplicabilidad de una ley vigente (aun siendo ésta constitucional) estaría invadiendo la esfera de competencias naturales del Poder Legislativo . 46 47

Sagüés, op. cit., nota 1, p. 436. Guastini, R., op. cit., nota 2, p. 156.

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Estimamos que el referido razonamiento parte de una inadecuada concepción sobre el principio de separación de poderes48 y desconoce además el principio de supremacía constitucional. VI. SOMETIMIENTO DE TODA LA ACTIVIDAD ESTATAL AL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Un programa pleno y completo de control de constitucionalidad debe cubrir al conjunto de las normas infraconstitucionales. Toda norma por cierto tiene que estar sometida a la Constitución, como cualquier tipo de acto u omisión proveniente de la autoridad pública. 49 Del Estado liberal decimonónico que confería supremacía absoluta a la ley se pasa a el Estado constitucional, que limita el ejercicio del poder, aun del Legislativo.50 El núcleo del constitucionalismo moderno consiste en haber concebido una norma suprema, fuente directa de derechos y obligaciones, inmediatamente aplicable por todos los operadores jurídicos, capaces de imponerse frente a cualquier otra norma, y, sobre todo, con un contenido preceptivo amplio de valores, principios y derechos fundamentales. 51 Uno de los rasgos que mejor definen al Estado constitucional de derecho es la orientación del Estado a la protección de los derechos al margen (o incluso por encima) de la ley: ya no la eficacia de los derechos en la medida y en los términos marcados en la ley, sino eficacia de los derechos en la medida y en los términos establecidos en la Constitución. 52 Si un sector del ordenamiento jurídico en vigor o de la actividad estatal no puede ser enjuiciado constitucionalmente, no se tipifica en la nación del caso un régimen completo de control de constitucionalidad. 53 Ahora bien, tal como se viene de expresar, el referido planteamiento ha generado desde larga data diversas resistencias inspiradas en el sistema francés, en la exacerbación de la ley como expresión de la voluntad 48

Ibidem, p. 68. Véase García de Entrerría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3a. ed., Civitas, t. 1, pp. 87, ss. y 131 y ss.; asimismo, Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo. Parte general, 1998, p. VII-5. 50 Van Rompaey, L., op. cit., nota 30, p. 175. 51 Idem. 52 Ibidem, pp. 175 y 176. 53 Véase Sagüés, op. cit., nota 1, p. 437. 49

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general, y en una inadecuada concepción del principio de separación de poderes. En efecto, en el sistema francés, el objeto de control es un acto jurídico legislativo o reglamentario no perfecto (luego de perfeccionado el acto no cabe contralor alguno), y en caso de ser declarado inconstitucional, el efecto del pronunciamiento es la imposibilidad de promulgación o aplicación.54 El control reparador o a posteriori imperante en la mayoría de los sistemas modernos se funda esencialmente en la supremacía de la Constitución sobre la ley, principio ínsito en el propio concepto de Constitución rígida. Desde esta perspectiva, aparece obvio que una ley pueda desaplicarse si se contradice con una norma jerárquicamente superior. Ahora bien, la Constitución uruguaya partiendo de la premisa de que en aplicación del principio de separación de poderes, sólo al Poder legislativo le compete producir y derogar normas con efectos generales y abstractas, a los efectos de no entrar en colisión con el referido principio (así entendido) y siguiendo el sistema norteamericano, prevé que el fallo que decide la inconstitucionalidad de una norma circunscribe esa decisión para el caso sentenciado, sin obligar a otros tribunales y sin incluso atar al mismo tribunal (Suprema Corte de Justicia) para otro caso similar. La norma inconstitucional, pues, no es aquí derogada: solamente queda inaplicada en la litis concreta.55 Enseña Real56 que el Poder Judicial ejerce su función natural al determinar las normas vigentes y válidas aplicables al caso y descartar tanto las leyes derogadas como las inválidas por contrariar lo dispuesto por las normas superiores, constitucionales que los poderes constituidos no pueden alterar. Y explica el referido autor que al ejercer su específica función jurisdiccional el Poder Judicial no invade la competencia de otros poderes, en especial del Legislativo, cuya legítima discreción política queda intacta, pero sujeta a los límites jurídicos dentro de los cuales existe. El efecto concreto del fallo que declarara la inconstitucionalidad, supone que la ley aunque se le haya declarado inconstitucional sigue vigente y que, por tanto, se seguirá aplicando a todo aquel que no hubiese ob54

Véase Risso Ferrand, op. cit., nota 5, p. 156; Guastini, R., op. cit., nota 2, p. 156. El artículo 259 de la Constitución uruguaya establece que “El fallo de la Suprema Corte de Justicia se referirá exclusivamente al caso concreto y sólo tendrá efecto en los procedimientos en que se haya pronunciado”. 56 Real, Alberto Ramón, op. cit., nota 3, p. 2. 55

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tenido a su favor una sentencia que declare dicha inconstitucionalidad.57 En el sistema uruguayo entonces, la norma inconstitucional únicamente puede ser abolida por quien la dictó: el Poder Judicial se limita a no efectivizarla exclusivamente en el caso sentenciado. En suma, los jueces pueden (y deben) hacer valer la Constitución en detrimento de la ley. En el Estado constitucional el juez está vinculado a la ley, pero también a la Constitución. Esa doble vinculación del juez (a la ley y a la Constitución) significa que éste sólo está obligado a aplicar leyes constitucionales, de manera que debe hacer un previo juicio de constitucionalidad de la ley. Si entiende que la ley es constitucional (porque cabe hacer de ella una interpretación conforme a la Constitución), entonces debe aplicarla. Pero si la ley no resulta constitucional (porque no cabe hacer de ella una interpretación constitucionalmente adecuada), entonces no está vinculado a ella. En este segundo supuesto, los jueces en los sistemas del judicial review, “desplazan” la ley y resuelven el caso aplicando directamente la Constitución; en los sistemas del control concentrado, como el nuestro, los jueces no pueden desplazar la ley, sino que están obligados a plantear la cuestión al Tribunal Constitucional, en nuestro país la Suprema Corte de Justicia que es el único órgano llamado a pronunciarse sobre la constitucionalidad de la ley. Si la inconstitucionalidad se planteó por vía de excepción, o de oficio, el fallo de la Corte que acoge la pretensión y declara la inconstitucionalidad, vinculará solamente a las partes (y al juez de la causa) y en el proceso concreto en que se formuló el planteo. La Corte se limita a pronunciarse exclusivamente sobre la regularidad constitucional de la disposición normativa impugnada (como cuestión prejudicial para el juez o el tribunal actuante) careciendo de jurisdicción para emitir opinión sobre el mérito del asunto en cual se planteó la inconstitucionalidad, pues ello lesionaría la independencia del órgano jurisdiccional interviniente, el que deberá resolver según su criterio, el asunto sometido a su jurisdicción ordinaria, ateniéndose al pronunciamiento de la Corte sobre la inconstitucionalidad.58 57

Véase Korzeniak, op. cit., nota 5, p. 147. Véase Vescovi, op. cit., nota 24, p. 326; Cassinelli Muñoz, op. cit., nota 43, p. 93; Risso Ferrand, op. cit., nota 5, p. 180. 58

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Si la inconstitucionalidad se planteó por vía de acción, el pronunciamiento de la Corte impedirá la aplicación de las normas declaradas inconstitucionales, respecto de la persona que consiguió dicha declaración.59 Sostiene Korzeniak60 que la solución de la Constitución uruguaya (efectos circunscriptos a la controversia decidida) refleja que en ese delicado y no siempre bien coordinado equilibrio entre el principio de la separación de poderes y el principio de la supremacía de la Constitución sobre la ley, el Constituyente uruguayo se ha inclinado en este tema por atender con más énfasis al principio de separación de poderes. Por último, quiero destacar que concuerdo con Calamandrei61 en la necesidad de propiciar o excitar la sensibilidad constitucional de la magistratura. La Constitución con sus disposiciones programáticas no se dirige solamente al legislador para que a la larga transforme en leyes ordinarias aquel programa, sino que se dirige directamente también a los jueces, para que, mediante las aplicaciones de los principios generales y la interpretación evolutiva, hagan entrar inmediatamente en sus sentencias sin aguardar la obra del legislador el respeto a las nuevas exigencias sociales que la Constitución revela y consagra. La distinción tan discutida entre normas preceptivas y normas programáticas, que desgraciadamente ha servido y sirve para bloquear en sus disposiciones esenciales la actuación legislativa de la Constitución no debe ser considerada por los jueces como un obstáculo que les impida tomar en cuenta, en su jurisprudencia, las normas tendenciales que, aunque no traducidas todavía a leyes pueden servir ya de principios orientadores de la práctica judicial. Aun cuando el legislador permanezca inerte, los jueces pueden hacer que el espíritu de la Constitución viva en sus sentencias, pueden ponerse en directo coloquio con ella y escuchar sus sugerencias, pueden traducirlas, día a día, a la realidad de las relaciones humanas. Esto no quiere decir desobediencia al principio de legalidad: inspirarse con la Constitución para introducir en las viejas fórmulas un espíritu nuevo, he ahí precisamente el verdadero legalismo democrático en que debe jactarse la magistratura, autónoma y libre de inspirarse valerosamente.

59 60 61

Véase Vescovi, op. cit., nota 24, p. 326; Risso Ferrand, op. cit., nota 5, p. 180. Korzeniak, op. cit., nota 5, p. 147. Calamandrei, Proceso y democracia, pp. 80-83.

LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ Fernando VIDAL RAMÍREZ* Con estas notas sobre la jurisdicción constitucional en el Perú, su origen y vicisitudes, me adhiero al homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio por su contribución al desarrollo del derecho procesal constitucional

La jurisdicción constitucional en el Perú es de una relativa reciente data si se considera como una jurisdicción especializada y con un órgano jurisdiccional propio. Tuvo su origen en la Constitución Política de 1979, con la que el Perú se preparó para el restablecimiento del sistema democrático, luego de la ruptura del orden constitucional de 1968 y de largos años de gobierno de facto. La Constitución de 1979 dio, pues, creación a la jurisdicción constitucional al establecer al entonces denominado Tribunal de Garantías Constitucionales y fijar su competencia para declarar la inconstitucionalidad total o parcial de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravinieran la Constitución, así como para conocer en casación, agotada la vía judicial, las resoluciones denegatorias de la acción de habeas corpus y de amparo, a las que les dio su perfil definitivo para el derecho procesal constitucional peruano. Pero la jurisdicción constitucional ha sufrido también los avatares del orden constitucional mismo y, aun cuando nacida de un golpe de Estado, * Profesor de Derecho constitucional, Perú.

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la Constitución Política de 1993, en vigencia, la ha mantenido aunque denominando a su órgano jurisdiccional como Tribunal Constitucional. El Perú, desde su emancipación de la metrópoli española ha tenido una azarosa vida política y, desde el Reglamento Provisional de 1821 al iniciarse la República y la Constitución Política de 1823 hasta la de 1993, ha tenido reglamentos, estatutos, leyes y Constituciones que han planteado la organización del Estado, formulado las garantías nacionales e individuales y el ordenamiento de sus órganos constitucionales, pero sólo a partir de la Constitución de 1979 puede considerarse la existencia de una jurisdicción constitucional. Desde las primeras cartas políticas el control de la constitucionalidad ha sido atribución del Congreso, así como la determinación de la responsabilidad de los infractores, y derivándose el conocimiento de las violaciones a los derechos ciudadanos a la jurisdicción ordinaria, en especial las que daban lugar al ejercicio de la acción de habeas corpus. En la Constitución de 1933, que precedió a la de 1979, se reconoció la existencia de la acción popular, pero también ante la jurisdicción ordinaria, contra los reglamentos y contra las resoluciones y decretos gubernativos que infringieran la Constitución o las leyes. Sin embargo, el procedimiento vino a ser normado muchos años después, ya derogada esta carta política. El precepto de la Constitución de 1933, tan sólo de manera implícita, dejó entrever la necesidad de consagrar el principio del orden jerárquico de las normas y la del control difuso de su constitucionalidad. Habría que considerar como antecedente de esta preocupación que se asomaba en los preceptos constitucionales, el determinado por la carta política de 1856 que declaraba “nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitución”, pero que quedó como un simple enunciado, pues no precisó la autoridad que tendría la competencia suficiente para hacer efectiva esta declaración. En la oportunidad de la entrada en vigor de la Constitución de 1933 se venía reformando el Código Civil de 1852 y los codificadores hicieron suya la preocupación por los vacíos del texto constitucional y, tomando conciencia de la necesidad de integrarlos, incorporaron normas al título preliminar del que sería el Código Civil promulgado en 1936, entre ellas, la del control difuso de la constitucionalidad de las normas, que implicaba, obviamente, la de su jerarquía normativa.

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En efecto, el artículo XXII del título preliminar del Código Civil de 1936 estableció que “Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal se prefiere la primera”. La norma fue ampliamente debatida en el seno de la comisión encargada de redactar el Código Civil, especialmente en cuanto si debía ser aplicada exclusivamente por la Corte Suprema o por cualquier otra instancia, quedando al final redactada en los términos que se han transcrito del que se infería la interpretación de que quedaba autorizado el juez de cualquier instancia a no aplicar la norma que considerara incompatible con la Constitución al resolver el caso sometido a su conocimiento y decisión, pero no de oficio, sino ope exceptionis. La declaración de incompatibilidad con la Constitución no era derogatoria si no implicaba su inaplicabilidad al caso concreto que había dado lugar a tal declaración. La Constitución de 1933, puede afirmarse con fundamento, tuvo una vigencia meramente formal, pues desde su promulgación se sucedieron varios regímenes de facto con algunos paréntesis democráticos. Uno de ellos fue el del gobierno del presidente José Luis Bustamante y Rivero, elegido por el voto ciudadano en 1945 y depuesto por el general Manuel A. Odria en 1948, quien lo expatrió y lo mantuvo en el exilio hasta 1955. Su retorno al país promovió un interesante caso jurisprudencial y evidenció la necesidad de una jurisdicción constitucional que se haría patente recién con la Constitución de 1979. Poco tiempo después de instalarse el gobierno militar que depuso al presidente Bustamante y Rivero se promulgó la denominada Ley de Seguridad Interior de la República, que suspendió las garantías individuales que consagraba la Constitución Política, entre ellas, la del libre ingreso y salida del territorio nacional. Luego de largos años de exilio el ex presidente Bustamante y Rivero decidió regresar a su patria y fijar su residencia en la ciudad de Lima, lo que le fue negado por el gobierno. No existiendo otra acción de garantía, Bustamante y Rivero recurrió a la acción de habeas corpus, aún no adecuadamente perfilada en nuestro ordenamiento jurídico. El habeas corpus fue declarado improcedente por la Corte Superior de Lima, por mayoría, pues hubo un voto muy honroso emitido por el magistrado don Domingo García Rada. Bustamante y Rivero recurrió entonces a la Corte Suprema de la República, la cual, pese a la evidente incompatibilidad entre la norma de la Ley de Seguridad Interior de la República y la garantía individual consagrada en la Constitución Política, rechazó el habeas corpus pretendiendo dejar establecido,

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como criterio jurisprudencial, que el artículo XXII del título preliminar del Código Civil sólo regía respecto de normas de derecho privado y sólo era aplicable en los procesos de naturaleza civil y no en los de la naturaleza del habeas corpus. Bustamante y Rivero sólo pudo retornar por la presión de la opinión pública y el debilitamiento del gobierno militar. Lamentablemente, el criterio jurisprudencial fue sucesivamente ratificado por otras ejecutorias de la Corte Suprema, pese a que en la Ley Orgánica del Poder Judicial, dictada en 1963, se consideró la materia como una cuestión de puro derecho y se previó un procedimiento para la inaplicabilidad de ley calificada de inconstitucional y, a que la doctrina nacional había tomado un rumbo distinto orientado, precisamente, por la necesidad de la preservación de la constitucionalidad y de la jerarquía normativa, reconociéndole al título preliminar del Código Civil, entonces vigente, la función integradora de los vacíos de la Constitución de 1933. La Constitución Política de 1979 definió la cuestión en el ámbito constitucional al entronizar el principio de la jerarquía normativa preceptuando, en su artículo 87, que la Constitución prevalecía sobre cualquier otra norma legal, la ley sobre toda norma de inferior jerarquía y así sucesivamente de acuerdo con su jerarquía jurídica. La definió también respecto del control difuso de la constitucionalidad de las normas al preceptuarla, en su artículo 236, como garantía de la administración de justicia y que, en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria el juez debía preferir la primera y que, igualmente, debía preferir la norma legal sobre toda otra norma subalterna. La Constitución Política de 1979 fue resultado de un largo proceso político iniciado con la deposición del gobierno del presidente Fernando Belaunde Terry y continuado con el largo periodo del gobierno militar encabezado por el general Juan Velazco Alvarado y luego por el del general Francisco Morales Bermúdez, aunque este último, consciente de la necesidad del restablecimiento del sistema democrático, convocó en 1978 a una Asamblea Constituyente que dotó al Perú de la Constitución Política promulgada el 12 de julio de 1979 y puesta en vigencia el 28 de julio de 1980 por el presidente Belaunde Terry al haber sido elegido nuevamente presidente constitucional de la República por el voto ciudadano. La experiencia histórica vivida por el país y la concurrencia de las organizaciones políticas a la Asamblea Constituyente de 1978 determinaron que la carta política que venía a regir la vida cívica y política del país

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hiciera especial énfasis en la protección de los derechos fundamentales de la persona y diera creación a la jurisdicción constitucional mediante el establecimiento de un Tribunal de Garantías Constitucionales y de las acciones de garantía constitucional, como fueron consideradas la acción de habeas corpus, la acción de amparo, la acción popular ante la jurisdicción ordinaria y la acción de inconstitucionalidad. Las acciones de garantía constitucional, como la de habeas corpus, recibieron perfil más preciso y, las otras, una noción que perfilara su finalidad. Así, la de habeas corpus para los casos de acción u omisión por parte de cualquier autoridad que vulnerara o amenazara la libertad individual. La acción de amparo para cautelar los demás derechos reconocidos por la Constitución que fueran vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. La acción popular ante el Poder Judicial por infracción de la Constitución o la ley por los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general que expidieran el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales o locales y demás personas de derecho público. La acción de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravinieran la Constitución. El Tribunal de Garantías Constitucionales fue creado como el órgano de control de la Constitución, con jurisdicción en todo el territorio de la República y con competencia para declarar, a petición de parte, la inconstitucionalidad total o parcial de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales, por la forma o por el fondo, así como para conocer en casación las resoluciones denegatorias de la acción de habeas corpus y de la acción de amparo, agotada la vía judicial. La Asamblea Constituyente de 1978 ratificó además la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que había sido suscrita por el gobierno del general Morales Bermúdez el 27 de julio de 1977, dejando constancia de ello en la décimo sexta disposición general y transitoria de la carta política que promulgó, la que, en consecuencia, reconoció, como garantía constitucional, el derecho de acudir a las instancias supranacionales una vez agotada la jurisdicción interna. Restablecido el sistema democrático, el gobierno del presidente Belaunde, no sólo dispuso la vigencia de la Constitución de 1979, sino que, en septiembre de 1980, adoptó a la Convención Americana como Ley del Estado y en octubre del mismo año la Cancillería declaró el sometimien-

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to del Perú a la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En enero de 1981 se formalizó el depósito de los instrumentos del reconocimiento en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos (OEA), quedando desde entonces el Estado peruano como miembro del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Bajo la vigencia de la Constitución de 1979 se sucedieron en el Perú los regímenes democráticos que caracterizaron los gobiernos de Fernando Belaunde (1980-1985) y Alan García Perez (1985-1990) hasta la elección de Alberto Fujimori en 1990, que asumió el gobierno con gran respaldo popular. Sin embargo, dos años después, el 5 de abril de 1992, el gobierno de Fujimori interrumpió el cauce democrático y disolvió el Congreso, dictando, mediante decreto-ley, una Ley de Bases de un denominado gobierno de emergencia y suspendiendo la vigencia de la Constitución Política. El Tribunal de Garantía Constitucionales entró en receso. En enero de 1993 se instaló un nuevo Congreso, el cual, asumiendo facultades constituyentes, dictó una nueva Constitución, la que para su aprobación fue sometida a referéndum. El resultado del referéndum, de manera oficial, nunca se dio a conocer y hasta se ha cuestionado. Pero el texto constitucional así aprobado recibió su promulgación el 20 de diciembre de 1993 y es, hasta la actualidad, la Constitución Política vigente. La carta política vigente, conocida como Constitución de 1993, mantuvo a la jurisdicción constitucional, variando la denominación del Tribunal de Garantías Constitucionales a la de simplemente Tribunal Constitucional, confirmándolo como el órgano de control de la Constitución, autónomo e independiente. Le corresponde conocer en instancia única la acción de inconstitucionalidad, y en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de habeas corpus y de amparo, así como de la acción de habeas data y la acción de cumplimiento, estas últimas incorporadas por esta carta política a nuestro ordenamiento constitucional. Le ha asignado además la función de conocer y resolver los conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución. Ha preceptuado también sobre el orden jerárquico de las normas precisando, en su artículo 51, que la Constitución prevalece sobre toda norma legal, la ley sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente. El control difuso ha sido también preceptuado ampliando la facultad de los jueces para aplicarlo, pues el artículo 138 precisa que, en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una nor-

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ma legal, los jueces prefieren la primera y que, igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. Las acciones de garantía han tenido también acogimiento, no sólo las perfiladas por la Constitución de 1979, a las que les ha ampliado su radio, sino tomando también las pugnadas por la doctrina constitucionalista y no previstas por la carta política anterior, como la acción de habeas data y la acción de cumplimiento, anteriormente referidas. Así, en la actualidad, la acción de habeas corpus es la que procede ante el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario y persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos individuales conexos. La acción de amparo es la que procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, pero que no procede contra las normas legales o contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. La acción de habeas data que procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a solicitar la información que se requiera o a recibirla de cualquier entidad pública en el plazo legal y con el costo que suponga el pedido, con excepción de la que afecte la intimidad personal, la que expresamente excluyan la ley o razones de seguridad nacional, no procediendo tampoco en los casos en que los servicios informáticos, computarizados o no, suministren informaciones que afecten la intimidad personal o familiar; y, por último, si es del caso, procede para obtener la rectificación ante toda afirmación inexacta o agraviante de cualquier medio de comunicación social. La acción de cumplimiento que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo. Agotada la jurisdicción con la sentencia del Tribunal Constitucional, se reconoce el derecho de recurrir a los tribunales u organismos internacionales, como la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. No obstante que la acción popular, que procede por infracción de la Constitución o de la ley mediante reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, está considerada como una acción de garantía constitucional, su conocimiento corresponde a la jurisdicción ordinaria, pues la carta política no le ha dado competencia al Tribunal Constitucional para resolver en relación con las normas contra las cuales puede ser incoada,

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pues la contravención a los preceptos constitucionales o a las normas legales que declare la jurisdicción ordinaria es para la inaplicabilidad de las normas contraventoras y no para su derogación. Consideración especial merece la acción de inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo, pues es mediante esta acción como el Tribunal Constitucional ejerce la función del control concentrado de la constitucionalidad de las normas con rango de ley. Éstas pueden ser las leyes, orgánicas u ordinarias, que dicta el Poder Legislativo, los decretos legislativos que dicta el Poder Ejecutivo al delegársele la facultad de legislar o los decretos de urgencia que también dicta el Poder Ejecutivo en ejercicio de la facultad que la Constitución le confiere, o los reglamentos del Congreso a los que la Constitución les reconoce rango de ley, así como las normas de carácter general que dictan los gobiernos regionales y las ordenanzas que dictan los gobiernos municipales. La sentencia que declara su inconstitucionalidad tiene fuerza derogatoria, aunque sin efecto retroactivo. Consideración aparte merece también la acción de inconstitucionalidad con relación a las normas emanadas de los tratados internacionales, lo que constituye una verdadera innovación introducida por la carta política de 1993, pues no receptó las normas que sobre los tratados estableció la Constitución de 1979. Para la Constitución de 1979, las normas emanadas de los tratados internacionales prevalecían en caso de conflicto con la ley y cuando el tratado contenía una estipulación que afectara una disposición constitucional debía ser aprobado por el mismo procedimiento que para una reforma constitucional, preceptuando además que las normas de los tratados relativos a derechos humanos tenían jerarquía constitucional. La Constitución de 1993 no estableció el mismo tratamiento y disminuyó su jerarquía, haciéndolos susceptibles de la acción de inconstitucionalidad y disponiendo que en caso de que afectaran disposiciones constitucionales debía ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución. Lo expuesto viene a colación en razón de que durante el gobierno de facto del presidente Fujimori, luego de la disolución del Congreso en 1992 y hasta la instalación del Congreso con facultades constituyentes, en el que contó con mayoría absoluta, se dictaron una serie de leyes de excepción, con desconocimiento no sólo de la Constitu-

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ción de 1979, sino también de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo que le generó conflictos ante la Corte Interamericana. Caracterizado el gobierno de Fujimori por su autoritarismo, la jurisdicción constitucional tuvo avatares que determinaron una grave crisis en el funcionamiento del Tribunal Constitucional. El Congreso, que respaldaba mayoritariamente a Fujimori, reformó la Constitución para permitirle una reelección que lo mantuviera en el poder, lo que motivó una acción de inconstitucionalidad que generó una discordia en el Tribunal Constitucional y que el Congreso destituyera a los magistrados que habían votado para que se declarara fundada la acción de inconstitucionalidad. El caso llegó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y sólo en mérito de la sentencia que fuera dictada, habiéndose ya producido la caída del gobierno de Fujimori, los magistrados fueron repuestos La Constitución de 1993 es contradictoria, pues al lado de sus bondades, que las tiene, tiene también los reflejos de un gobierno autoritario que impuso algunos criterios en razón de la mayoría que lo respaldaba en el Congreso con facultades constituyentes. La jurisdicción constitucional en el Perú, por ello, ha experimentado graves periodos de crisis. Sólo a la instalación del gobierno provisional que presidió Valentín Paniagua y los regímenes democráticos que lo han seguido hasta la actualidad, el Tribunal Constitucional readquirió la autonomía e independencia para el ejercicio de la función de control concentrado de la constitucionalidad y la posibilidad de sentar, como lo viene haciendo, una doctrina y jurisprudencia constitucional que gravita decisivamente en la vida política y en el quehacer jurídico de los operadores del derecho. La jurisdicción constitucional en el Perú determinada por el marco establecido por la Constitución de 1979 y, felizmente, pese a los avatares y periodos de crisis, continuada por la Constitución de 1993, ha sido objeto de una normativa legal complementaria, algo dispersa, pero en la actualidad conjugada por el Código Procesal Constitucional vigente desde el 1o. de diciembre de 2004.

LO CONFUSO DEL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIÓN. PROPUESTA DE INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL José de Jesús GUDIÑO PELAYO* SUMARIO: I. Introducción. II. Planteamiento del problema. III. El paradigma en el derecho. IV. Función del artículo 133 en el sistema constitucional mexicano. V. La presunción de constitucionalidad de la ley y el problema del control difuso. VI. Interpretación de la Constitución a partir de sus paradigmas. VII. Fundamentos constitucionales y legales, función y límites del control difuso en México. VIII. ¿Está facultada la Suprema Corte para ejercer el control difuso? IX. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN En el estudio y práctica del derecho hay temas recurrentes que se estudian y discuten con pasión y vehemencia, se acude a la doctrina existente o se elabora una nueva para apuntalar las diversas posiciones. Al final, una de ellas triunfa en el ánimo del foro por haberse acogido en las ejecutorias o en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Sin embargo, suele suceder que la conclusión oficializada no sea del todo satisfactoria, en ocasiones ni para los vencedores. Esto origina que nuevas generaciones de estudiosos del derecho reabran la discusión, bien para formular nuevas preguntas o para intentar respuestas más satisfactorias y, aunque esto no necesariamente se logra, la discusión se reaviva * Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México.

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con la misma pasión. Tal es el caso del llamado “control difuso de la Constitución”.1 El control difuso fue un tema que se discutió en forma amplia durante la presidencia de Ignacio L. Vallarta, especialmente en el caso del licenciado Justo Prieto. Participaron en el debate el propio Vallarta, el magistrado Bautista y el magistrado Contreras.2 En 1942, Gabino Fraga, ministro de la Suprema Corte, publicó una interesante ponencia con el título “¿Pueden conocer de problemas de constitucionalidad de leyes autoridades distintas del Poder Judicial de la Federación?”,3 en La revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, misma que mereció los elogiosos comentarios de los juristas Antonio Martínez Báez y Antonio Carrillo Flores, también publicados en esta revista.4 En sesión del 9 de mayo de 1995, al discutir el amparo en revisión número 1878/98, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación abordó una vez más el tema de la procedencia del control difuso en el sistema constitucional mexicano.5 Y tiempo después, con motivo de la resolución de la contradicción de tesis número 2/2002 suscitada entre el Pleno de la Corte y la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en la que se estableció que el Tribunal Electoral es incompetente para pronunciarse respecto a la constitucionalidad de leyes electorales, por ser una potestad que, conforme al texto constitucional, sólo puede ejercer la Suprema Corte a través de las acciones de inconstitucionalidad. Los críticos de esta resolución intentaron encontrar un fundamento para salvar esta atribución que de hecho ejercía el tribunal, y argumentaron que el control difuso de las leyes electorales no se encontraba impedido por la fracción II, del artículo 105, cuando dice que: “La única vía para plantear la no conformidad de las leyes electorales a la Constitución es la prevista en este artículo”. 1 Otros de los temas recurrentes son la fórmula Otero y el relativo a la procedencia del amparo en materia judicial. 2 Vallarta, Luis I., Votos, México, Porrúa, 1980, t. III, pp. 382-429. 3 El número de la revista corresponde a enero-junio de 1942, t. IV, números 13-14. El texto íntegro de la ponencia se encuentra transcrito en mi libro Introducción al amparo mexicano, 3a. ed., Noriega, pp. 378-398. 4 El número de la revista es 15 y corresponde a julio-septiembre de 1942, t. IV. El texto íntegro de los comentarios también se encuentra transcrito en el libro citado en la nota 2, fojas 399-421. 5 La versión taquigráfica de la sesión del Pleno de la Suprema Corte se transcribe también en este mismo libro, fojas 422-439.

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El doctor José Ramón Cossío, cuando fungía como director de la Escuela de Derecho del ITAM, publicó el ensayo “El indebido monopolio constitucional-electoral de la Suprema Corte de Justicia”, en el que, a manera de conclusión, expuso: ... el hecho de que el artículo 105 disponga en su fracción II que las acciones de inconstitucionalidad son la única vía para lograr el control de las normas electorales, en modo alguno puede confundirse por la posibilidad de llevar a cabo un control difuso de las mismas. Así, la Corte hubiera resuelto de un modo más acorde con la Constitución si hubiera reiterado que, por un lado, sólo ella puede declarar la inconstitucionalidad de las normas electorales en las partes considerativas y resolutivas de sus fallos y, simultáneamente, que el Tribunal Electoral podía dejar de aplicar las normas electorales estimadas contrarias a la Constitución al apreciar la constitucionalidad de un acto o resolución en la materia, sin declarar la inconstitucionalidad de las primeras en la parte resolutiva de sus decisiones. Hoy, sin embargo, lo que tenemos es el acrecentamiento del indebido monopolio de la Suprema Corte de Justicia en la materia constitucional-electoral.6

A la fecha, el tema ha cobrado actualidad debido a que varias Constituciones locales se han reformado para establecer de manera expresa la procedencia del control difuso de la constitucionalidad de leyes locales. 7 Como puede advertirse, el tema del control difuso de la Constitución, no obstante su antigüedad, es actual y constituye un tópico recurrente. En este trabajo me concretaré a expresar y fundar mi posición personal respecto a la interpretación del artículo 133 constitucional y del control difuso que pretenden derivar de dicho precepto la mayoría de los autores. estudios. II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA El control difuso de la Constitución, también denominado control constitucional por vía de excepción, surge en el derecho angloamericano 6 Cossío Díaz, José Ramón, “El indebido monopolio constitucional-electoral de la Suprema Corte de Justicia”, Este País, núm. 35, octubre de 2002, p. 39. 7 Constitución de Coahuila, artículo 158, párrafo 3, por reforma publicada en el Periódico Oficial del 20 de marzo de 2001; en sentido similar, la Constitución de Veracruz, artículo 624, fracción IV, por reforma publicada en la Gaceta Oficial del 3 de febrero de 2000; la diversa de Chiapas, artículo 56, fracción IV, por reforma publicada en el Periódico Oficial del 6 de noviembre de 2002.

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de la interpretación de dos textos constitucionales: los artículos III, sección 2, párrafo 1, y VI, sección 2a.,8 a partir de la sentencia dictada por John Marshall en el caso Marbury vs. Madison.9 Consiste en el poder otorgado a todos los jueces, con independencia de su jerarquía, para dejar de aplicar las leyes cuando las consideren inconstitucionales, es decir, el objeto principal del proceso no es el control de la constitucionalidad de una ley, este control es incluido en el proceso incidentalmente o por vía de excepción, durante el curso de un proceso concreto de carácter común, sin importar su naturaleza, y únicamente en tanto la ley cuya constitucionalidad se discute, sea pertinente para la decisión de ese caso concreto. Por supuesto, el problema constitucional puede ser decisivo en cuanto a estos problemas básicos, y el deseo de obtener una decisión judicial respecto a él quizá sea la razón por la cual se presenta el caso.10 Se dice que es difuso aquello que “se extiende por una zona amplia”.11 Como podrá advertirse, el nombre de “control difuso” corresponde a los caracteres de la institución ideada por los estadounidenses, pues, en efecto, se trata de un sistema que se extiende a todos los jueces de la Unión Americana. Sin embargo, al vaciarse el contenido de los preceptos constitucionales estadounidenses mencionados en el artículo 126 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1857, que corresponde al 133 de la vigente, y trasplantarse al sistema constitucional mexicano el tema del control difuso, éste parece haberse convertido más bien en un “control confuso”, pues si se examina la doctrina producida al respecto, se advertirá sin dificultad que la inteligencia del segundo párrafo del artículo 133 constitucional es una cuestión “poco clara o difícil de comprender”.12 8 El primero de ellos dispone: “El Poder Judicial se extenderá a todos los casos en ley y equidad que surjan de la Constitución, las leyes de la Federación y tratados hechos o que se hagan bajo su autoridad”. El segundo establece: “Está Constitución y las leyes de la Federación que se hagan de acuerdo con la misma y los tratados hechos o que se hagan con la autoridad de la Federación serán la suprema ley del país, y los jueces de cada estado se someterán a ella, a pesar de lo que en contrario haya en las constituciones o leyes de los estados” (Rabasa, Óscar, El derecho angloamericano, 2a. ed., México, Porrúa, 1982, pp. 611 y 612. 9 Villaseñor, Alejandra, “El control constitucional difuso en México”, Juez. Cuadernos de Investigación del Instituto de la Judicatura Federal, vol. I, núm. 1, otoño de 2002, p. 14. 10 Idem. 11 Seco, Manuel et al., Diccionario del español actual, Aguilar, vol. 1, p. 1607. 12 Ibidem, p. 1188.

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He retomado este tema para compartir una propuesta de interpretación del artículo 133 de la Constitución en lo que concierne al control difuso de la Constitución, misma que estimo difiere de las que se han propuesto tradicionalmente. El tema me apasionó desde que cursé la materia Garantías y amparo, que impartía el maestro Jorge Gabriel García Rojas, y mi posición al respecto ha ido cambiando con el paso del tiempo. De ser un partidario a ultranza de la procedencia de control difuso en nuestro sistema constitucional, adopté una postura mucho más moderada y cercana —aunque sin coincidir en aspectos sustanciales— con la sustentada por la reciente jurisprudencia en la Corte, porque expongo precisiones, matices y distinciones que no se toman en consideración en las ejecutorias de la Suprema Corte y que, a mi juicio, son imprescindibles para un adecuado planteamiento y solución del problema. ¿A qué atribuyo este cambio en mis convicciones? Fundamentalmente, a que la reflexión sobre este tópico me ha conducido a una lectura del artículo 133 constitucional que considero más acorde con nuestra tradición jurídica, distinta, por supuesto, de la lectura que podría dársele desde la perspectiva de la tradición del derecho angloamericano. Tengo confianza en que, en su momento, podré explicar esta distinción con la claridad que creo tiene. Pienso que el punto de partida puede enunciarse en los siguientes términos: dos preceptos constitucionales idénticos en cuanto a su contenido y estructura gramaticales, no necesariamente dicen lo mismo si se leen a partir de dos tradiciones jurídicas distintas, esto es, a partir de contextos ideológicos y culturales diferentes. Éste es el caso del artículo 133 constitucional. La tesis que propongo puede explicarse a partir de lo siguiente: — Acotar el contenido del artículo 133 a lo que considero es su función dentro de nuestro sistema constitucional. — Sostener que dicho precepto admite, en lo que se refiere al control difuso, dos interpretaciones cuya validez dependerá del paradigma que se adopte, de donde derivará un control difuso amplio o uno restringido, limitado a una mera función de congruencia del sistema constitucional; es esta última la que defiendo en el presente ensayo.

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— El estudio del paradigma del derecho angloamericano y el de nuestra tradición jurídica, sólo en lo que se refiere a la sujeción del juez a la ley, es fundamental para solucionar el problema que se plantea. En esta ocasión, la limitación de espacio obliga a la brevedad, por lo que sólo abordaré los aspectos medulares, esenciales, de cada uno de los puntos enumerados. Dejo pendiente para otra ocasión contrastar el enfoque que propongo con las principales posiciones sostenidas desde el siglo XIX en torno a la procedencia de control difuso en nuestro sistema constitucional, así como el amplio desarrollo de cada uno de ellos, en la que espero incluir la respuesta a todas las objeciones y observaciones que planteen al presente los lectores, gentileza que agradezco de antemano. Como podrá advertirse, mi postura gira en torno al concepto del paradigma, por lo que es conveniente iniciar por explicar qué entiendo por paradigma, así como la función que creo que desempeña en el campo del derecho. III. EL PARADIGMA EN EL DERECHO Atribuyo al concepto paradigma un significado similar al que utiliza Thomas S. Khun en su obra La estructura de las revoluciones científicas, en la que entiende por revolución científica: “... aquellos episodios de desarrollo no acumulativo en que un antiguo paradigma es reemplazado completamente o en parte, por otro nuevo e incompatible”.13 Khun explica que al intentar descubrir el origen de la diferencia entre los científicos sociales y los científicos naturales respecto “al número y el alcance de los desacuerdos patentes entre los científicos sociales, sobre la naturaleza de problemas y métodos científicos aceptados”, lo cual no sucede en los segundos, llegó a reconocer el papel que desempeña en la investigación científica lo que él denomina “paradigmas”. Considera a éstos, “... realizaciones científicas universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad científica”.14 13 Khun, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, Breviarios del Fondo de Cultura Económica, México, núm. 213, 1999, p. 149. 14 Ibidem, p. 13.

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Además, establece un paralelismo entre las revoluciones científicas y las políticas cuando dice: Las revoluciones políticas se inician por medio de un sentimiento, cada vez mayor, restringido frecuentemente a fracción de la comunidad política, de que las instituciones existentes han cesado de satisfacer adecuadamente los problemas planteados por el medio ambiente que han contribuido en parte a crear... Tanto en el desarrollo político como en el científico, el sentimiento del mal funcionamiento que puede conducir a la crisis es un requisito previo para la revolución. Además, aunque claramente fuerza a la metáfora, este paralelismo es no sólo válido para los principales cambios de paradigmas... sino también para los mucho más pequeños.15

Toda revolución política conlleva cambios sustanciales en el derecho público y la transformación cualitativa de éste tiene repercusiones indudables en aquélla. Entre política y derecho público hay una necesaria correlación, por lo que también es aplicable dicha analogía a este último. Entiendo por paradigmas jurídicos el conjunto de ideas, doctrinas, creencias y percepciones de la realidad, que en lo fundamental determinan la legitimidad, el diseño, la estructura, y el contenido de las instituciones y prácticas jurídicas, las cuales, como las científicas, durante cierto tiempo son universalmente admitidas y proporcionan modelos de problemas y solución a determinada comunidad política. 16 La función de abogados y jueces en los tiempos normales, podría decirse ordinarios, consiste en operar conforme a dichos paradigmas. Para eso se les entrena y en eso se hace consistir su experiencia y habilidad profesional. Los paradigmas forman parte fundamental de la racionalidad de un sistema jurídico, legitiman sus contenidos, justifican sus alcances y límites. Con el transcurso del tiempo tienden a convertirse en verdades indiscutibles y devienen en creencias. 17 15

Ibidem, pp.149 y 150. En ese mismo sentido me expresé en “El «amparo Morelos» y los paradigmas de la «incompetencia de origen»”, Ingeniería judicial y reforma del Estado. Preocupaciones, inquietudes, esperanzas, 2a. ed., México, Porrúa, 2003. 17 José Ortega y Gasset señala: “la creencia no es, sin más, la idea que se piensa sino aquella en que además se cree. Y el creer no es ya una función del mecanismo «intelectual» sino que es una función del viviente como tal, la función de orientar su conducta, su quehacer...”, Historia como sistema, Madrid, Espasa-Calpe, colección Austral, 1971, p. 11. 16

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Considero necesario precisar dos cuestiones: primero, los paradigmas no se sustituyen unos a otros de manera radical, mecánica, sino que, por lo general, el paradigma entrante sustituye al antiguo en forma paulatina, gradual, avanza en la medida que conquista nuevos adeptos, hasta que termina por desplazarlo, y este último pasa a formar parte de un capítulo de la historia del derecho, del pasado de la institución;18 segundo, me parece importante destacar, vinculado a lo anterior, que en un mismo sistema jurídico pueden coincidir y convivir, en ocasiones de manera permanente, posiciones doctrinales o jurisprudenciales que obedecen a paradigmas distintos e incluso contrarios. Algunos se alternan en la preferencia de los académicos, del foro o de los tribunales, mientras que otros permanecen como posiciones minoritarias, siempre en espera de mejores tiempos. Los cambios radicales en la jurisprudencia en no pocas ocasiones obedecen al cambio de paradigma, es decir, a la adopción de nuevas ideas, doctrinas, creencias y percepciones de la realidad.19 Cuando los expertos en derecho sostienen posiciones radicalmente opuestas e irreconciliables respecto a algún punto particular, en primer término deben examinarse los paradigmas de los cuales parte cada uno de los contendientes para entender el porqué de sus discrepancias. Evelyne Pewzner ha escrito con acierto: “... los modelos no son verdaderos más que dentro del contexto de la teoría a la cual pertenecen, y ésta se relaciona siempre en mayor o menor grado con un trasfondo ideológico e intelectual, con toda una tradición de la cual no puede separarse más que de manera violenta y arbitraria”.20 18 Un ejemplo lo constituye el paradigma en que se fundó la tesis de la incompetencia de origen que convivió durante largo tiempo con su contraria, hasta que fue desplazada de manera definitiva; véase op. cit., nota 16. 19 Sería muy interesante estudiar el papel que desempeña la percepción de la realidad, sobre todo la social y la política, en la toma de decisiones de los integrantes de los órganos jurisdiccionales en la elaboración y en los cambios de los criterios jurisprudenciales vigentes en cada época. 20 Pewzner, Evelyne, El hombre culpable. La locura y la falta en Occidente, 1a. ed. en español, México, Universidad de Guadalajara y Fondo de Cultura Económica, 1999. La autora es psiquiatra y profesora de psicopatología en la Universidad de Picardía. Aunque sus investigaciones provienen de campos muy alejados del derecho, como lo es la psiquiatría y la psicopatología, considero que la cita es aplicable al campo del derecho, porque en él también se funciona con modelos, aunque se denominen de otra manera; podemos hablar, por ejemplo, de modelos de justicia constitucional o de los modelos de justicia alternativa, etcétera.

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El trasfondo ideológico e intelectual es parte de lo que aquí se designa como paradigma. IV. FUNCIÓN DEL ARTÍCULO 133 EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL MEXICANO

El artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone: Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.

Felipe Tena Ramírez, el distinguido constitucionalista, expresa “... el artículo 133 es, por cualquier lado que se le considere, un precepto oscuro, incongruente y dislocador de nuestro sistema”. 21 No comparto esto. En mi opinión, lo que es oscuro, incongruente y dislocador es la interpretación que se ha querido dar a dicho precepto al sacarlo del contexto en que se encuentra inserto: por una parte, la Constitución mexicana y, por otra, una tradición jurídica que deriva de manera directa de las doctrinas y dogmas de la Revolución francesa, entre ellas la majestad otorgada a la ley, como más adelante expondré. Se ha pretendido entender este precepto a partir del contexto y la tradición del derecho anglo-americano, en virtud de la similitud que existe con un precepto similar de la Constitución norteamericana. Como fue en dicha Constitución en la que se estableció por primera vez la fórmula que se contiene en el citado precepto, destacados juristas mexicanos han pretendido entenderlo e interpretarlo de la misma manera que mereció en aquel país, error que resulta manifiesto en el alegato de Vallarta expresado en el caso Justo Prieto. Esta postura equivale a la afirmación de que un niño debe hablar necesariamente el idioma del país de donde son originarios sus padres, aun21 Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 32a. ed., Porrúa, 1998, p. 548. El destacado constitucionalista Manuel Herrera y Lasso también comparte esta percepción.

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que crezca y se eduque en otro con idioma y cultura distintos, y del de sus progenitores sólo conozca la antecedente. Mutatis mutandi, esto es lo que se ha pretendido hacer con ese hijo de la Constitución norteamericana que es el artículo 133 de nuestra Constitución. Me propongo demostrar que el referido artículo 133 es un precepto claro, transparente podría decirse, a condición de que se determine con precisión la función que le corresponde dentro del sistema constitucional mexicano. Considero que una manera práctica y fácil de lograrlo es a través del siguiente ejercicio: Primero. Imaginemos que el contenido del artículo 133 no existe en nuestra Constitución, más aún, tratemos de olvidar lo que al respecto hemos escuchado y aprendido. Segundo. A continuación preguntémonos, ¿la inexistencia de la fórmula que establece el artículo 133 en el texto constitucional nos dificultaría, de alguna manera, determinar que la Constitución goza del atributo de la supremacía, o que las leyes federales, los tratados internacionales y, por consiguiente, las leyes locales deban estar conformes a dicha Constitución? Por supuesto, la respuesta es no. El atributo de la supremacía es el principio “angular de nuestro sistema de gobierno”, como lo señala Tena Ramírez. Este principio se infiere en buena lógica de la supremacía del órgano constituyente que, como depositario de la soberanía, circunscribió en forma rígida, dentro de sus respectivas zonas, a la actividad local y a la federal. Por lo que este tratadista concluye: “No era indispensable consignar tal principio en el texto positivo, pues deriva lógicamente, como hemos visto, de la soberanía rígida de la Constitución”. 22 En consecuencia, que el constituyente original autoproclamara su obra como “suprema” puede considerarse como una previsión útil, conveniente, pero de ninguna manera indispensable o esencial. Tercero. Entonces, ¿dónde se localizan los problemas para cuya solución dicho precepto nos proporciona la clave, o mejor dicho, el principio con fundamento en el cual deben resolverse? Cuando normas jurídicas pertenecientes a órdenes jurídicos “coextensos”,23 es decir, entre los cuales no existe una relación de jerarquía regulan 22

Ibidem, pp. 535 y 536. Gaxiola, Jorge F., Obras escogidas. Algunos problemas del estado federal, LIII Legislatura del Estado de México-Instituto de Estudios Legislativos (aunque el ensayo es de 1940, en esta reedición aparece, posiblemente, debido a un error involuntario, como primera edición), 1999, pp. 50-58. 23

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la misma situación con sentido diverso, surge un auténtico problema de interpretación constitucional: si la Federación y los estados se encuentran dentro de la Constitución en una situación de igualdad y, en consecuencia, ninguno es superior a otro, entonces sus poderes son “coextensos”, y ante la situación concreta de que normas jurídicas federales y locales regulen un mismo objeto y, además, lo hagan de manera diferente o contraria, se presenta el dilema de, ¿cuál de las dos normas debe aplicar el juez local? Se requiere de una norma de discriminación, porque, al ser ambos órdenes de gobierno iguales, la preferencia de uno u otro no puede deducirse por vía de inferencia del propio sistema, por lo que es indispensable que la Constitución establezca la regla de preferencia de un orden respecto al otro, cuando sus disposiciones recaigan sobre un mismo objeto. Ésta es la función esencial, imprescindible, que en nuestro sistema constitucional, como en cualquier otro de carácter federal, incluido el norteamericano, desempeña el artículo 133 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos. Así las cosas, considero que el artículo 133 establece dos principios con claridad: el de la supremacía de la Constitución, y el de la primacía del orden federal sobre el local24 cuando coincidan en una misma materia. Primacía significa “preferencia”, no jerarquía, aunque algunos autores, como Eduardo García Máynez, hablan de subordinación del orden local al federal.25 Tena Ramírez niega esta primacía al tratar de salvar al principio de supremacía constitucional (en que se fundamenta toda la obra del constituyente) de la desafortunada redacción de la primera parte del artículo 133, y en su intento trastoca el sentido mismo del precepto constitucional. Al respecto, este autor plantea: El párrafo transcrito (artículo 133) parece contradecir lo que expusimos en el primer capítulo de esta obra respecto al concepto de soberanía y a la supremacía única de la Constitución, que son los puntos básicos sobre los 24 En el derecho de la Unión Europea se ha desarrollado la doctrina de la primacía de un orden jurídico sobre otro u otros. Se dice que las disposiciones de los órganos de la Unión Europea tienen primacía respecto al derecho nacional de cada Estado perteneciente a la misma; de esta suerte, cada uno de los Estados conserva su soberanía, pero sus autoridades y jueces deben aplicar de manera preferente, esto es, con primacía, el derecho y demás disposiciones de la Unión. 25 García Máynez, Eduardo, Introducción a la lógica jurídica, 9a. ed., México, Colofón, 2004, pp. 65 y 66.

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que hemos edificado la interpretación constitucional toda entera... ¿Cómo explicarnos, por lo tanto, que el artículo 133 considere como ley suprema, no sólo a la Constitución, sino al conjunto de la Constitución, de las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y a los tratados que estén de acuerdo con la misma?

Hay aquí sin duda imprecisión en el uso de los términos. El precepto se está refiriendo a las leyes y tratados constitucionales, como en otro lugar lo advertimos. Claro que las leyes y tratados federales, cuando son constitucionales, prevalecen sobre las leyes inconstitucionales de los Estados. Sólo en este sentido las leyes federales tienen primacía sobre las locales, como éstas la tendrían si ellas fueron las constitucionales; pero esta primacía no proviene de desigualdad de las jurisdicciones, sino que en caso de conflicto entre éstas goza de supremacía la que está de acuerdo con la Constitución. Se trata, en último análisis, de la supremacía única de la Constitución, que se comunica a los actos que están de acuerdo con la Constitución frente a los actos que están en desacuerdo con la misma. No se trata de la primacía de lo federal sobre lo local, sino de lo constitucional sobre lo inconstitucional. 26 No comparto esta interpretación porque rompe con la estructura lógica y gramatical del artículo 133 constitucional. Las palabras tienen la función de transmitir ideas, de expresar pensamientos. Los términos en que se encuentra redactado el precepto en cuestión no corresponden en absoluto a la lectura, de la que, al parecer, se desprende la interpretación de Tena Ramírez. En efecto, para que existiera correspondencia, el primer párrafo debería decir: “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión y de las legislaturas de los Estados que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la ley suprema de toda la Unión”. Si el artículo 133 sólo se refiere a la supremacía de la Constitución y no a la primacía del orden federal sobre el local, entonces, ¿qué sentido tiene discriminar en el primer párrafo a las leyes locales, si en última instancia tiene primacía la que sea constitucional? A su vez, la segunda parte debería estar redactada de la siguiente manera: “los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, a pe26

Tena Ramírez, Felipe, op. cit., nota 21, p. 546.

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sar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las leyes federales, tratados, así como en la Constitución o leyes de los Estados”. Ésta es la lectura que se desprende de la interpretación de Tena Ramírez, pero sucede que el artículo no dice eso. Asimismo, este autor no dice qué acontece cuando ambas leyes, la federal y la local, son constitucionales, como ocurre con las emitidas en uso de facultades concurrentes. La interpretación del artículo 133 debe abordarse a partir de la función que desempeña, al igual que sus similares en otros regímenes constitucionales, en un sistema conformado por diversos órdenes de gobierno autónomos entre sí. Aquí se encuentra la clave para interpretar dicho precepto, circunstancia que parece olvidarse en casi todos los intentos de interpretación que ha habido hasta la fecha. Con relación a la pregunta que de manera tan angustiosa se formula Tena Ramírez, la respuesta es muy sencilla: no es que exista una imprecisión en los términos como sugiere el autor, sino que están utilizados de manera equivocada, pues de aceptarlos en su literalidad llevarían, como lo acepta Tena Ramírez, a negar los principios mismos en que se sustenta la Constitución. En lugar de ese largo y peligroso rodeo en que nos instala este autor, en el que sucumbe el principio esencial de nuestro régimen federal, el de primacía de éste respecto al local, más fácil sería reconocer con Emilio Rabasa que, “Un examen ligero y una crítica sin exagerado escrúpulo, bastan para persuadirnos de que nuestra Constitución está bastante mal escrita”.27 Un caso paradigmático es precisamente el que nos ocupa. Respecto a la importancia que reviste el análisis del lenguaje en la interpretación de la ley, este autor advierte que nada más indispensable para la recta interpretación de la ley, que examinar y fijar de antemano las condiciones del lenguaje en que está escrita, para saber si las palabras deben estimarse y las locuciones entenderse con un valor rigurosamente gramatical, o si hay que tomar en cuenta que la dicción no es culta, que lleva los vicios vulgares de la época o que es caída y descuidada. El fin es descubrir la intención del legislador, y la intención, que por el lenguaje se expresa, sólo puede descubrirse dando al lenguaje el valor que en la pluma del legislador tenía; y para esto, mientras se estudia el valor de las 27 Rabasa, Emilio, El artículo 14 y el juicio constitucional, 3a. ed., México, Porrúa, 1969, p. 21.

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locuciones en los casos especiales, la primera cuestión que debe examinarse es la calidad general del lenguaje de la ley. Así sabremos de una vez si es o no argumento en pro o en contra de una interpretación el que se funda en los respetos que merezca el legislador como hablista.28 Reconocer que el artículo 133 constitucional establece dos principios distintos, aunque estrechamente vinculados, como lo están todos los contenidos de manera expresa o implícita en la carta magna: el de supremacía, referido en forma exclusiva a la Constitución, y el de primacía del orden federal sobre el local en las materias en que concurran ambas normatividades, debe constituir el punto de partida para abordar el problema del control difuso en México. Confundir ambos principios es lo que ha llevado a distinguidos autores a considerar este precepto, de suyo claro, como confuso y ajeno a nuestra tradición constitucional, cuando lo único que hace es disciplinar las partes a todo lo que es la Federación o la Unión, como la designa la Constitución. V. LA PRESUNCIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY Y EL PROBLEMA DEL CONTROL DIFUSO

La distinción recién efectuada entre ambos principios nos permite plantear correctamente el problema de la procedencia y límites del control difuso de la Constitución en el sistema mexicano. La primera parte del artículo 133 consagra, como se ha dicho, el principio de supremacía de la Constitución al establecer que todas las leyes (federales y locales) y tratados deben estar conforme a ella. Por otra parte, existe como condición de eficacia para la operación de todo régimen constitucional la presunción de constitucionalidad de todas las normas del sistema, lo contrario haría inviable al sistema jurídico en su totalidad; exigir un certificado de constitucionalidad antes de aplicar cualquier norma jurídica es inimaginable. En consecuencia, podría enunciarse el principio: “Toda norma se presume constitucional hasta que se demuestre lo contrario”. Es evidente que no puede tratarse de una presunción de las denominadas iure de iure, sino de las que admiten prueba en contrario. Incursionamos, entonces, en uno de los problemas fundamentales del control constitucional, o si se quiere de la justicia constitucional: “Quién, cómo y ante qué órgano 28

Ibidem, pp. 20 y 21.

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de los establecidos en la Constitución se debe plantear y demostrar que una ley es contraria a ésta”. La primera interrogante se refiere al individuo o ente legitimado para accionar, es decir, demandar la no conformidad de la norma general con la Constitución y, en consecuencia, se declare la inconstitucionalidad de aquélla.29 Impugna, en el caso concreto, la presunción de constitucionalidad que posee toda norma general. El cómo se refiere a los procedimientos o modo de operar que caracteriza a los diversos medios de control constitucional. Por último, el ante quién es un órgano o ente del Estado establecido de manera expresa o implícita en la Constitución el que debe determinar si la presunción de constitucionalidad se eleva, aunque sea de modo parcial,30 a certeza, o bien si dicha presunción queda desvirtuada al haberse demostrado ante él su inconstitucionalidad. Precisado lo anterior, es indispensable plantear la cuestión esencial para la recta interpretación del artículo 133 constitucional. ¿Si de las expresiones “... que emanen de ella (Constitución)” y “... que estén de acuerdo con la misma (Constitución)” se desprende, de manera necesaria, el control difuso de la Constitución, es decir, la facultad de todos los jueces del sistema judicial31 para determinar cuándo una norma general 29

En el amparo, ese individuo particular que ha sufrido en su esfera jurídica un agravio personal, directo, objetivo y actual, es quien está legitimado para interponerlo. Los legitimados para interponer la controversia constitucional son los órganos y niveles de gobierno que enumera la fracción primera del artículo 105 constitucional. En la acción de inconstitucionalidad son las minorías parlamentarias y el procurador general de la república y en materia electoral, además, los partidos políticos con registro ante el Instituto Federal Electoral por conducto de sus dirigencias. La legitimación de la parte actora define la naturaleza y las finalidades de cada uno de los medios de control constitucional. 30 En el control concreto de la constitucionalidad, la certeza de que una norma es conforme a la Constitución es, en todos los casos, parcial, pues lo único que se determina es que la norma no es inconstitucional por las razones, es decir, los agravios hechos valer por el accionante, pero queda abierta la posibilidad de que la misma pueda ser inconstitucional por diferentes motivos. Una ley tributaria se declara constitucional porque es proporcional, cuando esto es lo único que se impugna, pero queda abierta la posibilidad de que en otro amparo se cuestione su falta de equidad o la infracción al principio de legalidad, en cuyo caso la ley podrá ser declarada inconstitucional en atención al estudio de dichos agravios. 31 Algunos autores, por ejemplo, Gabino Fraga, consideran que incluso las autoridades administrativas, dependientes del Ejecutivo, están facultadas constitucionalmente para ejercer el control difuso.

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no es conforme a la Constitución?, o bien ¿si de dichas expresiones no se infiere de manera fatal la atribución de todos los jueces de juzgar la constitucionalidad de las normas generales? Considero que la respuesta a esta cuestión no se encuentra en el análisis aislado de este precepto, sino que debe desprenderse del análisis de la Constitución en su integridad. Intentaré explicarme. Si la Constitución, en alguno de sus capítulos, establece y desarrolla un sistema de control constitucional que incluye a las normas generales y determina los órganos competentes para efectuarlo, en este caso, las mencionadas expresiones del artículo 133 sólo remiten a la parte de la Constitución que establece las partes, los procedimientos y el órgano u órganos competentes para plantear y resolver la no conformidad de una norma general con la Constitución, que en el caso del amparo son los artículos 103 y 107 constitucionales. Si, por el contrario, la Constitución no estableciera de manera expresa un sistema de control constitucional (como la de Estados Unidos de América), sería válido entonces deducir de dichas expresiones la atribución de todos los jueces del sistema de examinar y, en su caso, determinar la no conformidad de las leyes con la Constitución, pues dicho precepto no podría ser referido a ningún otro perteneciente al sistema constitucional vigente en dicho país porque, además, la existencia de un sistema de control constitucional es consustancial al principio de “supremacía constitucional”, pues, como lo señala Alejandra Villaseñor, al resumir las razones de la sentencia dictada en el caso Marbury vs. Madison: “La distinción entre un gobierno limitado y un gobierno con poderes ilimitados desaparecería si los órganos legislativos pueden alterar la Constitución en virtud de una ley ordinaria; en consecuencia, la Constitución debe controlar cualquier acto contrario a ella”.32 Por lo tanto, si la Constitución no establece de manera expresa un sistema de control de ésta, habrá que crearlo mediante la interpretación constitucional, que no es el caso de la Constitución mexicana, pero sí el de la estadounidense. Queda de manifiesto que la doctrina que pretende deducir del 133 constitucional el control difuso de la Constitución, ha realizado una imitación extralógica, acrítica, del derecho angloamericano. En lo personal, 32

Villaseñor, Alejandra, op. cit., nota 9, p. 14.

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me resulta claro que el control difuso en los Estados Unidos surge de la insuficiencia de su Constitución, de sus carencias, de lo que no tiene y debía tener, pero no es el caso de la Constitución mexicana, en la que sí se previó lo que le faltó a la estadounidense. Queda, entonces, una última pregunta: ¿por qué hemos de imitar a los Estados Unidos hasta en sus carencias, cuando, por lo menos en este aspecto, tenemos una Constitución superior a la de ellos? Analicemos, aunque sea de manera superficial, los paradigmas en que se sustentan ambos sistemas de control constitucional para comprender mejor por qué ambos preceptos (el artículo IV, párrafo segundo, de la Constitución norteamericana y el 133 de la Constitución mexicana), aun cuando tienen una redacción casi idéntica, no admiten la misma interpretación, y es que éstos no deben ser analizados en forma aislada, sino en función de todo el sistema del que forman parte. VI. INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN A PARTIR DE SUS PARADIGMAS

No es mi propósito abordar el tema a profundidad, menos aún agotarlo. La idea es seductora, pero no es éste el espacio ni la oportunidad de abandonarse a ella. Por ahora, sólo pretendo destacar tres elementos de los que se desprende, de manera indubitable, que el sistema de control concentrado establecido por la Constitución mexicana y la supremacía judicial de la estadounidense, o sistema difuso de control constitucional, descansan en paradigmas radicalmente distintos. Estos elementos son: a) el diverso origen de ambos sistemas, b) la distinta posición del juez ante la ley, y c) la también diversa percepción que se tiene del juez en la tradición anglo-americana y en la romano-canónica, a la que pertenece nuestro sistema jurídico. 1. Origen 1. El establecimiento de un sistema de control concentrado de la Constitución en México fue motivo de preocupación desde los inicios de la independencia de México. El juicio de amparo, núcleo central y punto de partida del sistema mexicano de defensa de la Constitución, representa la culminación de los esfuerzos realizados durante casi todo el siglo XIX en

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la búsqueda de un sistema de control constitucional.33 Muchos ensayos precedieron al juicio de amparo, y desde la expedición de la primera Ley Amparo de 1861 hasta la fecha,34 ha estado sujeto a una constante e incesante evolución. Con el transcurso del tiempo, a éste se agregó, primero, la controversia constitucional y, en 1995, la acción de inconstitucionalidad y el recurso de revisión electoral. De esta manera, después de una prolongada evolución histórica, quedó establecido un sistema integral de defensa de la Constitución de carácter concentrado, compuesto por cuatro procedimientos judiciales debidamente diferenciados y acotados. Cuando el constituyente diseña una institución de manera consciente y expresa establece su fisonomía al incorporar a la Constitución los principios fundamentales que la rigen y le impone limitaciones a través del establecimiento de un conjunto de improcedencias, tanto constitucionales como legales y de prohibiciones expresas e introduce normas referentes a la relación que debe existir entre los órganos y medios de control (competencias). Tomando en cuenta lo anterior, el primer cuestionamiento que hago es el siguiente: ¿es posible, en una correcta técnica constitucional, derivar de la interpretación de preceptos aislados medios de control constitucional distintos a los establecidos de manera expresa por el Constituyente?, medios que integran todo un sistema de defensa del individuo contra las violaciones a la Constitución (garantías individuales) que afecten su esfera jurídica, es decir, los derechos y prerrogativas que le son propias, las que incluyen de manera destacada la relativa a la constitucionalidad de las leyes. La respuesta que estimo correcta es no, porque considero que el sistema de control constitucional, en particular el de las leyes, es un sistema cerrado porque establece competencias expresas para dicho control, específicamente en los artículos 103, 107 y 105 constitucionales. De la expresión de que “... todas las leyes federales y los tratados deban estar de 33 Véase nuestro “La «fórmula Otero» en el proyecto de una nueva ley de amparo”, Ingeniería judicial y reforma del Estado…, cit., nota 16, pp. 117-134. 34 No hay que olvidar, al respecto, que en la actualidad se encuentra en el Senado de la República el proyecto de una nueva ley de amparo, elaborada por la comisión que designó para ese fin el Pleno de la Suprema Corte, proyecto que dicho Pleno corrigió y aprobó, mismo que ha sido adoptado por todas las fracciones parlamentarias del mencionado órgano legislativo y presentado por ellas como iniciativa de ley.

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acuerdo con la Constitución...” no puede derivarse una competencia genérica para que todos los jueces estén facultados para no aplicar la ley que les parece inconstitucional, pues para eso se establece, reitero, un sistema de competencias expresas. 2. En el sistema anglo-americano, como ya quedó expuesto, no se instrumentó de manera expresa por el constituyente un sistema de control constitucional, por lo que éste tuvo que construirse a partir de la interpretación de dos preceptos constitucionales (caso Marbury vs. Madison)35 y de los precedentes tanto ingleses como coloniales, lo que ha dado lugar a la llamada “supremacía judicial”, como lo explica con claridad Óscar Rabasa: Las bases de la teoría (supremacía judicial) radican en dos textos expresos de la Constitución de los Estados Unidos. El primero de ellos dispone: “El Poder Judicial se extenderá a todos los casos en ley y equidad que surjan de la Constitución, las leyes de la Federación y tratados hechos o que se hagan bajo su autoridad”. El segundo establece: ”Esta Constitución y las leyes de la Federación que se hagan de acuerdo con la misma y los tratados hechos o que se hagan con la autoridad de la Federación serán la ley suprema del país, y los jueces de cada estado se someterán a ella, a pesar de lo que en contrario haya en las Constituciones o leyes de los estados.

De estos dos preceptos del derecho constitucional positivo norteamericano se deduce toda la doctrina de la supremacía judicial. En efecto, el 35

Es sabido que la preocupación de John Marshall, al resolver dicho caso, no era sólo establecer las bases del sistema de control constitucional, como a la postre resultó, sino, quizá de manera principal, encontrar una salida políticamente correcta para él de una situación comprometida. Manuel González Oropeza, en su libro Los orígenes del control jurisdiccional de la Constitución y de los derechos humanos, dedica el capítulo segundo, que titula “Un juez en problemas: Marbury vs. Madison”, a explicar esta compleja situación. Al respecto, este autor señala: “El objetivo de este capítulo lo constituye el demostrar que el control de la constitucionalidad de las leyes tiene uno de sus antecedentes más significativos, el judicial review en los Estados Unidos, profundas raíces y motivaciones políticas que hacen de la pureza jurídica de las decisiones de la Suprema Corte de ese país una afirmación engañosa y sin ningún sostén histórico. Ello conduce igualmente a sostener que la protección de los derechos humanos por la vía jurisdiccional en ese país cuenta con motivaciones políticas más que de índole jurídica, sobre todo a partir de las tesis de Oliver Wendell Holmes en su célebre sentencia pronunciada en el caso Schenck vs. United States (249 US 47, 1919). No podía ser de otra manera, pues los antecedentes de derecho inglés que posee también fueron dados en un contexto político”. (México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2003, pp. 81-133).

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poder de interpretar las leyes comprende necesariamente la función de determinar si tales leyes están en armonía o no con la Constitución, y en caso de que no lo estén, de declararlas nulas y sin ningún efecto. La teoría de la supremacía judicial y de la facultad de los jueces para resolver sobre la constitucionalidad de leyes y actos de las autoridades en general proviene, pues, directamente de la Constitución de los Estados Unidos; pero sus orígenes remotos se derivan de la jurisprudencia inglesa, que aun antes de que entraran en vigor los preceptos relativos de la Constitución norteamericana, reconocía a los tribunales la facultad de estimar el sentido jurídico de las leyes, su alcance y su validez. Es cierto que en Inglaterra no se aplicó el sistema en toda su extensión, pues los jueces ingleses sólo pueden examinar la “legalidad” de los actos de las autoridades administrativas, y no la “constitucionalidad” de las leyes que emanan del Parlamento, porque como este órgano es soberano y no está sometido a ningún ordenamiento supremo, sus leyes y disposiciones expedidas formalmente no pueden nunca ser inconstitucionales. Pero en las colonias inglesas que se establecieron en el continente norteamericano la situación política era distinta. Aun cuando contaba con gobiernos locales propios y asambleas facultadas para ejercer el Poder Legislativo y expedir leyes dentro de cada entidad, su autoridad y atribuciones estaban restringidas por las cartas otorgadas por el gobierno inglés para su fundación; de donde resulta que toda ley colonial que excediera las limitaciones impuestas por sus cartas políticas podría ser declarada nula por el Privy Council o consejo privado del rey. De este antecedente político nació la idea, en lo que después fueron los Estados Unidos, de una Constitución con jerarquía superior a las leyes ordinarias, limitativa de los tres poderes públicos, y de un órgano supremo facultado para anular cualquier ley o acto de los mismos poderes que viole los preceptos de la ley fundamental. La teoría de la supremacía judicial apareció, por tanto, en las colonias inglesas norteamericanas; fue aplicada, después de que las colonias se independizaron y antes de que se promulgara la Constitución federal, en los primitivos estados de Carolina del Sur y Rhode Island, según enseñan tratadistas norteamericanos, y quedó consagrada expresamente en la Constitución nacional. Pero su verdadera definición y desarrollo en la forma definitiva en que hasta la actualidad rige como principio fundamental del derecho constitucional norteamericano, lo establecieron la Suprema Corte

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de la Nación y uno de sus más eminentes magistrados, John Marshall, en su clásica y conocida ejecutoria Marbury vs. Madison.36 De lo anterior se advierte que ambos preceptos, el anglo-americano y el mexicano surgen en contextos históricos radicalmente distintos. Los contextos estructurales en que el artículo 133 se inserta también son diferentes, como lo son, entre otros, la función que desempeña la “ley” dentro del sistema jurídico y la posición del juez en ambos sistemas jurídicos. 2. Función de la ley En la tradición jurídica romano-canónica, heredera de la Revolución francesa, los valores jurídicos fundamentales, que son también los de la democracia, como la libertad, la igualdad y la justicia, se hacen depender de la sujeción a la ley, entendida ésta como expresión de la voluntad general. Eduardo García de Enterría señala: “Esta formidable empresa utópica tiene una expresión técnica en un documento jurídico capital, perfectamente identificado y datado, la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789”. 37 Al respecto, concluye: De su texto salió así una corriente de legalización del poder, en primer término, pero también, sobre la base de una creencia ciega en las virtudes del nuevo instrumento jurídico y político que la ley pasó a ser una legalización completa del orden jurídico, que sufrió el más grande cambio de su historia. De este modo, a través de esta movilización resuelta de la legislación toda la vida quedó sometida a alguna regulación cerrada y sistemática, capaz de ofrecer respuesta, al menos en principio, a todos los casos que puedan plantearse en las relaciones colectivas, salvo aquellos que, al no ser objeto de previsiones legislativas, quedan entregados al libre desenvolvimiento o a los pactos, regidos por el principio de autonomía de la voluntad.38

Respecto a la diferencia que esto hace con el derecho angloamericano, el citado autor señala lo siguiente: 36

Rabasa, Óscar, op. cit., nota 8, pp. 611, 612 y 613. García de Enterría, Eduardo, La democracia y el lugar de la ley, publicado con el título El derecho, la ley y el juez. Dos estudios, Madrid, Civitas, 2000, p. 31. 38 Ibidem, pp. 35 y 36. 37

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Esta mística de la ley, originada en la libertad y destinada a su servicio exclusivo, instrumento imprescindible para el gobierno humano, será la que intenten hacer valer los revolucionarios franceses. Es éste el punto decisivo en el que la Revolución francesa se aparta de su modelo americano y del que van a resultar dos sistemas jurídicos completamente diferentes. La gran operación de instaurar un poder democrático tiene como objeto propio, aunque hoy nos resulte sorprendente, justamente construir esa voluntad general y hacer posible que la misma se dirija a la creación de esas salvíficas leyes que han de producir la restitución de la libertad absoluta del hombre, encadenado por su ignorancia más que por malvados opresores.39

En cuanto a la función, mejor todavía, al lugar que corresponde a la ley en el sistema angloamericano, el especialista Óscar Rabasa explica: En las naciones cuya organización jurídica se basa en el common law el derecho se encuentra, capitalmente, en las sentencias de los tribunales, sea por falta de ley escrita o como interpretación autorizada de los textos legales vigentes; la ley positiva, aunque jerárquicamente superior al precedente judicial, nada significa en la práctica sino hasta que la jurisprudencia define su sentido jurídico y la desenvuelve. La doctrina formada por las opiniones de los tratadistas propiamente no existe, pues la labor de los escritores del derecho se limita a la mera exposición, en forma ordenada y científica, de los principios jurídicos sustentados por las sentencias o decisiones dadas por la autoridad judicial. De lo cual se colige que dentro de este sistema de organización social, el derecho consuetudinario, hechura del juez, sigue siendo más importante que el derecho escrito, producto del legislador, y que los libros en los que se publican las decisiones y sentencias de los tribunales son la fuente principal de toda la literatura jurídica. 40

René David define, en lo referente a las leyes escritas que no son la Constitución de los Estados Unidos, todo lo dicho respecto a la interpretación de las leyes inglesas puede ser repetido respecto a las leyes americanas.41 En lo que concierne al derecho inglés, este autor afirma: Al examinar el valor respectivo de la jurisprudencia y la legislación como fuentes del derecho, deberemos subrayar la gran diferencia que existe, a 39 40 41

Ibidem, p. 31. Rabasa, Óscar, op. cit., nota 8, p. 545. David, René, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, Aguilar, p. 348.

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este respecto, entre el derecho francés y el inglés. Los juristas ingleses conciben su derecho fundamentalmente como un derecho jurisprudencial (case law); las normas del derecho inglés son fundamentalmente las normas que se encuentran en la ratio decidendi de las decisiones de los tribunales superiores de Inglaterra... La legal rule se sitúa en el nivel del caso concreto, con ocasión del cual se ha formulado, a fin de encontrar una solución al mismo. Si las situáramos en un nivel superior, desnaturalizaríamos el derecho inglés, haciendo del mismo un derecho doctrinal; los ingleses se muestran muy reticentes en este aspecto y sólo adoptan de verdad las normas formuladas por el legislador, en el supuesto de que requieran algún grado de interpretación, cuando han sido efectivamente interpretadas por la jurisprudencia; de esta forma, las aplicaciones jurisprudenciales equivalen, en el sistema inglés, a las disposiciones dictadas por el legislador.42

Por otra parte, John Henry Merryman señala al respecto: Sabemos que abunda la legislación en vigor, y reconocemos que existe una función legislativa. Pero el derecho común significa para nosotros el derecho creado y modelado por los jueces, y todavía pensamos (a menudo muy erradamente) que la legislación desempeña una especie de función complementaria. En el mundo del derecho común estamos habituados a la revisión judicial de la acción administrativa, y en los Estados Unidos se acepta sin serio cuestionamiento el poder de los jueces para declarar inválida la legislación inconstitucional. Sabemos que nuestros jueces ejercen facultades de interpretación muy grandes, aunque sea legalmente válido el estatuto o la acción administrativa aplicable. No nos gusta usar frases dramáticas tales como “la supremacía judicial”, pero cuando nos vemos presionados tenemos que admitir que ésta es una descripción correcta del sistema de derecho común, sobre todo en los Estados Unidos. 43

Queda claro que la relación del juez frente a la ley es distinta en los sistemas angloamericano y romano-canónico, situación que es inexcusable tomar en consideración al interpretar el artículo 133. Una interpretación ortodoxa, podríamos decir dura, que es la que adopta el Constituyente, tanto el de 1857 como el de 1917, del principio de “sujeción del juez a la ley”, que es la base de la ideología judicial he42

Ibidem, p. 280. Merryman, John Henry, La tradición jurídica romano-canónica, 2a. ed., México, Breviarios del Fondo de Cultura Económica, 2000, pp. 72 y 73. 43

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redada de la Revolución francesa, lleva a la conclusión de que no es dable que el juez ordinario, como destinatario de la ley, sea quien cuestione la validez o la constitucionalidad de ésta para determinar si la aplica o no, con lo que su voluntad estaría por encima de la del legislador. En nuestro sistema, la ley, toda ley, goza del atributo de presunción de constitucionalidad, lo que es suficiente para que el juez ordinario aplique la ley en todos los casos y guarde para su estudio privado o para desahogo de sus inquietudes académicas, las reservas que tenga respecto a la constitucionalidad de la ley, más aún, cuando el propio constituyente desarrolló todo un sistema para la impugnación de la constitucionalidad de leyes y actos, o lo que es igual, estableció medios idóneos para desvirtuar la presunción de constitucionalidad de las normas por los que, en consecuencia, se puede llegar a determinar su no aplicación en un caso concreto. Caso distinto es cuando el propio constituyente establece de manera expresa la facultad del juez ordinario para determinar la constitucionalidad de la ley que debe aplicar (como sucede en algunas Constituciones estatales de México), pues aquí resulta clara su voluntad de separarse, aunque sea de manera parcial, del modelo de sujeción absoluta del juez a la norma general, pero esto deberá considerarse como una excepción, pues la regla general es que aún está en vigencia el modelo tradicional ya expuesto. 3. Papel de los jueces Con base en su experiencia profesional, Merryman afirma que en el derecho angloamericano el juez es un “... héroe cultural, incluso una figura paternal”,44 mientras que en la tradición romano-canónica, “... se convierte en una especie de empleado experto... Su función consiste simplemente en encontrar la disposición legislativa correcta, compararla con la situación de hecho y consagrar la solución que produce la unión en forma más o menos automática”.45 Describe su imagen en los siguientes términos: La imagen neta del juez es la del operador de una máquina diseñada y construida por los legisladores. Su función es meramente mecánica. Los grandes nombres del derecho civil no son los de jueces (¿quién conoce el 44 45

Ibidem, p. 72. Ibidem, p. 76.

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nombre de un juez del derecho civil?), sino los de legisladores (Justiniano, Napoleón) y académicos (Gayo, Irnerio, Bartolo, Mancini, Domat, Pothier, Savigny y una multitud de académicos europeos y latinoamericanos de los siglos XIX y XX). El juez del derecho civil no es un héroe cultural ni una figura paternal, como lo es frecuentemente entre nosotros. Su imagen es la de un empleado público que desempeña funciones importantes, pero que resultan esencialmente poco creativas.46 Las razones y circunstancias expuestas permiten, en mi opinión, concluir que no es posible leer el artículo 133 de la Constitución mexicana de la misma manera en que se hace un precepto, en esencia idéntico desde la perspectiva gramatical, de la Constitución de los Estados Unidos. El contexto constitucional y cultural en que cada uno se encuentra inserto es radicalmente diferente, por esto creo que se puede concluir que del mencionado artículo 133 no se deriva la atribución de que todos los jueces del sistema puedan pronunciarse respecto a la inconstitucionalidad de una ley para dejar de aplicarla, esto es, no creo que en este artículo pueda derivarse o fundarse el llamado control difuso. Sin embargo, lo anterior no significa que el control difuso esté proscrito de manera absoluta. Creo que existe fundamento constitucional para un control difuso acotado, complementario al control concentrado y destinado a dar congruencia al sistema constitucional, cuyos fundamentos, límites y función expondré a continuación. VII. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES, MÉXICO

FUNCIÓN Y LÍMITES DEL CONTROL DIFUSO EN

Mariano Azuela Rivera afirma que el control por vía de acción, concentrado, y el control por vía de excepción, difuso, no son sistemas que se excluyan, sino que, por el contrario, se complementan. 47 La afirmación es verdadera, pero tiene un sentido y alcance distintos al que le imprime este distinguido jurista, quien comparte, con muchos otros estudiosos, la convicción de que la atribución del control difuso se deriva de la interpretación del artículo 133. El fundamento y las razones son otras. 46 47

Ibidem, p. 77. Citado por Gudiño Pelayo, José de Jesús, op. cit., nota 33, p. 105.

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Se ha establecido que la ley, toda ley, goza de la presunción de constitucionalidad, y que ésta, por sí misma, es suficiente para que los jueces ordinarios la apliquen a los casos sometidos a su jurisdicción sin escrúpulo alguno en lo que atañe a su constitucionalidad o relegándolo al ámbito de las convicciones privadas, cuya expresión puede canalizarse a través de la academia, la docencia o la confortable charla de café, pero de ninguna manera en sus resoluciones. También se estableció que la presunción de constitucionalidad puede desvirtuarse mediante el mecanismo que el sistema, precisamente para tal fin, estableció y desarrolló la Constitución: el juicio de amparo. En virtud del principio de relatividad de la sentencia, conocido también como la fórmula Otero, que domina al juicio de amparo, la presunción de constitucionalidad sólo se desvirtúa para el quejoso y tratándose de amparo judicial, directo o indirecto, sólo tiene el alcance de determinar la inaplicabilidad de la ley declarada inconstitucional en el juicio con motivo del cual se promovió el amparo; si el quejoso en otro juicio es afectado por esa misma ley, tendrá que promover nuevo amparo, aunque esa misma ley, en el diverso juicio, haya sido declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia. Injusto, parece irrazonable, pero así opera el sistema.48 En este supuesto, resulta indudable que no es posible hablar de control difuso. Cuando la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley, realizada por el órgano jurisdiccional constitucionalmente competente, adquiere carácter de generalidad, es decir, constituye un criterio obligatorio para todos los jueces y en todos los juicios en que se invoque o tenga aplicabilidad la referida ley, entonces sí existe un control difuso, acotado, limitado, en el que el juez no determina si la ley es o no constitucional, sino simplemente, de oficio o a petición de parte, se abstiene de aplicar la ley que otro órgano declaró inconstitucional mediante el procedimiento correspondiente, dando así cumplimiento a la primera parte del referido artículo 133. Esto es lo que sucede en el sistema jurídico mexicano tratándose de la jurisprudencia. En efecto, en el séptimo párrafo del artículo 94 de la Constitución se establece: “La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación de la Constitución, leyes y 48 Sobre la problemática de la fórmula Otero en el amparo contra leyes se puede consultar ibidem, pp. 117-128.

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reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano, así como los requisitos para su interrupción y modificación”. Por su parte, la Ley de Amparo, en el primer párrafo del artículo 192, dispone: La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria para éstas tratándose de la que decrete el Pleno, y además para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal y tribunales administrativos y de trabajo, locales y federales.

El artículo 76 bis del citado ordenamiento legal, en su fracción I, regula la suplencia de la queja en tratándose de leyes declaradas inconstitucionales por la jurisprudencia en los siguientes términos: Artículo 76 bis. Las autoridades que conozcan del juicio de amparo deberán suplir la deficiencia de los conceptos de violación de la demanda, así como la de los agravios formulados en los recursos que esta ley establece, conforme a lo siguiente: I. En cualquier materia, cuando en el acto reclamado se funden leyes declaradas inconstitucionales o la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia.

De lo anterior debe concluirse que la Constitución establece un sistema de control difuso de ésta que no deriva de la interpretación del artículo 133 constitucional, sino del párrafo séptimo del artículo 94 constitucional, así como de los artículos 192, primer párrafo, y 76 bis, ambos de la Ley de Amparo. Control mediante el cual el juez sólo deberá concretarse a inaplicar la ley declarada inconstitucional por la jurisprudencia de la Suprema Corte, de ninguna manera a pronunciarse de motu proprio sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley. 49 49 Aunque no se hace referencia a que se trate de un control difuso, la jurisprudencia 38/2002 del Pleno de la Corte se inclina en similar sentido; dice: JURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA LEY. EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA SE ENCUENTRA OBLIGADO A APLICARLA, SIEMPRE QUE SEA

PROCEDENTE, AL JUZGAR LA LEGALIDAD DE UN ACTO O RESOLUCIÓN FUNDADOS EN ESA LEY. De acuerdo con lo establecido por los artículos 94, párrafo octavo, de la Constitu-

ción Política de los Estados Unidos Mexicanos y 192 de la Ley de Amparo, que fijan los

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Antes de concluir este ensayo es imprescindible plantear un último problema. VIII. ¿ESTÁ FACULTADA LA SUPREMA CORTE PARA EJERCER EL CONTROL DIFUSO ? De lo expuesto se desprende que el control de la constitucionalidad de leyes y actos sólo puede realizarse por los órganos del Poder Judicial de la Federación y a través de los procesos establecidos en la propia Constitución, esto es, el juicio de amparo, la controversia constitucional, la acción de inconstitucionalidad y el recurso de revisión en materia electoral. Pero también es importante precisar que existen normas cuya constitucionalidad no puede impugnarse a través de estos procedimientos, como términos en que será obligatoria la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el tribunal jurisdiccional referido debe aplicar la jurisprudencia sustentada sobre la inconstitucionalidad de una ley, porque en el último dispositivo citado no se hace ningún distingo sobre su obligatoriedad atendiendo a la materia sobre la que versa; además, si bien es cierto que los tribunales de esa naturaleza carecen de competencia para resolver sobre la constitucionalidad de leyes, también lo es que al aplicar la jurisprudencia sobre esa cuestión se limitan a realizar un estudio de legalidad relativo a si el acto o resolución impugnados respetaron el artículo 16 constitucional, concluyendo en sentido negativo al apreciar que se sustentó en un precepto declarado inconstitucional por jurisprudencia obligatoria de la Suprema Corte, sin que sea aceptable el argumento de que al realizar ese estudio se vulnera el principio de relatividad de las sentencias de amparo, pues éste se limita a señalar que en las mismas no se podrá hacer una declaración general sobre la inconstitucionalidad de la ley o acto que motivare el juicio y que sólo protegerán al individuo que solicitó la protección constitucional, ya que en el supuesto examinado el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, al cumplir con la obligación que se le impone de aplicar la jurisprudencia en relación con el caso concreto que resuelve, no invalida la ley ni declara su inaplicabilidad absoluta. Por otro lado la obligatoriedad referida responde al principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 133 de la carta fundamental, conforme al cual no deben subsistir los actos impugnados ante un tribunal cuando se funden en preceptos declarados jurisprudencialmente por la Suprema Corte como contrarios a aquélla. El criterio aquí sostenido no avala, obviamente, la incorrecta aplicación de la jurisprudencia que declara inconstitucional una ley, de la misma manera que, guardada la debida proporción, una norma legal no se ve afectada por su incorrecta aplicación. Precedentes: Contradicción de tesis 6/2002. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito y Tribunales Colegiados Tercero y Cuarto en Materia Administrativa del Primer Circuito, Primero del Décimo Cuarto Circuito y Segundo del Vigésimo Primer Circuito. 26 de agosto de 2002. Unanimidad de diez votos. Ausente: Juventino V. Castro y Castro. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Lourdes Ferrer Mac-Gregor Poisot.

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la Ley de Amparo, la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, la Ley Reglamentaria del Artículo 105 Constitucional. En ese sentido se ha pronunciado la Suprema Corte en las tesis que dicen: 1) Tesis aislada: tesis 1a. XCVIII/2001, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XIV, diciembre de 2001, p. 185: AMPARO CONTRA LEYES. ES IMPROCEDENTE SI SE RECLAMA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UN PRECEPTO DE LA LEY DE AMPARO, APLICADO POR PRIMERA VEZ EN PERJUICIO DEL GOBERNADO EN UNA SENTENCIA DICTADA POR UN TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO AL RESOLVER UN JUICIO DE AMPARO DIRECTO. De conformidad con lo dis-

puesto en el artículo 73, fracción II, de la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el juicio de garantías es improcedente contra resoluciones dictadas en los juicios de amparo o en ejecución de las mismas; resulta inconcuso que si se reclama la inconstitucionalidad de un precepto de la Ley de Amparo, aplicado por primera vez en perjuicio del gobernado en una sentencia dictada por un Tribunal Colegiado de Circuito al resolver un juicio de amparo directo, no procede el juicio de amparo contra leyes. Ello es así, porque por disposición expresa del legislador, se halla vedada la posibilidad jurídica de promover amparo contra las resoluciones pronunciadas en otro juicio de la misma naturaleza, sin que exista excepción alguna, siendo que la idea de suprimir el ejercicio del control constitucional sobre el juicio de amparo, tiene su explicación lógica en el principio de que está prohibido generalmente promover un medio de impugnación extraordinario en contra de otro del mismo orden jurídico. No es obstáculo a lo anterior, el hecho de que el quejoso argumente que lo que impugna no es la determinación tomada en otro juicio de amparo, sino sólo la ley, ya que en caso de que pudiera combatirse ésta, se requeriría de un acto de autoridad que individualice la afectación en la esfera jurídica del peticionario del amparo, pues el análisis de la procedencia del juicio debe efectuarse de acuerdo a la existencia de dicho acto, en perjuicio del quejoso, es decir, no es dable analizar la norma que se combate de manera independiente, ya que sólo mediante el acto de aplicación puede existir el perjuicio o violación de garantías, pues de otra manera no habría interés jurídico en el juicio de amparo. Precedente: Amparo en revisión 1182/2000. José Luis Sánchez Jiménez. 28 de marzo de 2001. Cinco votos. Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretario: Ariel Oliva Pérez. 2) Tesis aislada: tesis P. XCVI/98, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. VIII, diciembre de 1998, p. 260: REVISIÓN. ES IMPROCEDENTE

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CUANDO MEDIANTE ELLA SE PRETENDE IMPUGNAR LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE AMPARO APLICADA EN LA SENTENCIA RECURRIDA. No es jurídicamente posible que a través del recurso de revi-

sión previsto en los artículos 83 y siguientes de la Ley de Amparo, se pueda impugnar ésta. En el sistema constitucional mexicano la impugnación de leyes por parte de los gobernados puede hacerse a través del juicio de amparo, por violación a las garantías individuales, de acuerdo con los lineamientos trazados por el artículo 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que reglamenta la Ley de Amparo; esto es, por medio de la promoción de un juicio de amparo indirecto, en el que impugnen en forma destacada la propia ley por su sola vigencia o por virtud del primer acto de aplicación; o mediante la promoción de un amparo directo contra una sentencia o laudo definitivo o resolución que ponga fin al juicio, en el cual dicha impugnación sólo será materia del capítulo de conceptos de violación de la demanda, sin señalar como acto reclamado la ley, el tratado o reglamento, en la inteligencia de que la calificación por el tribunal de amparo se hará en la parte considerativa de la sentencia. El recurso de revisión, no se halla previsto en el sistema constitucional como una de las formas de control de la ley suprema sino, exclusivamente, como un medio técnico de optimizar la función jurisdiccional realizada por el juzgador primario en el juicio de amparo, por lo que es improcedente el recurso de revisión que pretenda impugnar la inconstitucionalidad de la Ley de Amparo aplicada en la sentencia recurrida. Lo anterior no significa que la Ley de Amparo quede fuera de control constitucional puesto que existen los medios a que se refiere el artículo 105, fracción II, de la ley suprema, además del control difuso que excepcionalmente pueda ejercer esta Suprema Corte. Precedentes: Amparo en revisión 1133/96. María del Refugio Ávalos González Vda. de Portillo. 21 de abril de 1998. Mayoría de ocho votos. Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Genaro David Góngora Pimentel y José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Olga María Sánchez Cordero. Secretario: Marco Antonio Rodríguez Barajas. Amparo en revisión 2138/96. María de Lourdes Madrazo Cuéllar. 21 de abril de 1998. Mayoría de ocho votos. Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Genaro David Góngora Pimentel y José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Olga María Sánchez Cordero. Secretario: Marco Antonio Rodríguez Barajas. Amparo en revisión 2696/96. Mario Javier Casanova Rodas. 21 de abril de 1998. Mayoría de ocho votos. Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Genaro David Góngora Pimentel y José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Alejandro Villagómez Gordillo. 3) Tesis jurisprudencial: tesis P./J. 56/2003, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XVIII, septiem-

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bre de 2003, p. 1058: CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. ES IMPROCEDENTE LA IMPUGNACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS PRECEPTOS CONTENIDOS EN LA LEY REGLAMENTARIA DE LAS FRACCIONES I Y II DEL ARTÍCULO 105 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Es improcedente la impugnación de las normas contenidas en la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, toda vez que los actos de aplicación de las mismas son provenientes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, contra la cual no procede el juicio de controversia constitucional, según dispone el artículo 19, fracción I, de ese ordenamiento; asimismo, porque implicaría que el tribunal dejara de aplicar u observar esas disposiciones y carecería entonces de fundamentos que rigieran la procedencia, tramitación y resolución del estudio de constitucionalidad planteado. Precedente: controversia constitucional 325/2001. Alejandro Montemayor Casillas y Héctor Pedraza Villarreal, en su carácter de síndicos primero y segundo del Ayuntamiento del Municipio de Nuevo Laredo, Tamaulipas, contra el Ejecutivo y el Legislativo Federal. 8 de julio de 2003. Unanimidad de diez votos. Ausente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretarios: Miguel Ángel Ramírez González y María Amparo Hernández Chong Cuy.

La disyuntiva, para mí, es clara: o se admite que la Suprema Corte puede conocer de la constitucionalidad de las leyes que no son susceptibles de plantearse a través de los medios procesales establecidos por la Constitución, o bien, se acepta que existen normas que escapan al control constitucional. Considero más acorde con los principios y el espíritu de la Constitución la primera solución, pues la segunda daría impunidad constitucional al legislador ordinario. Por otra parte, considero que en las controversias constitucionales y en las acciones de inconstitucionalidad, con excepción de las que versen sobre materia electoral, la facultad de control difuso de la Suprema Corte es mucho más amplia dada la suplencia de la queja que se le otorga en la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 Constitucional.50 Para el caso de las controversias constitucionales se establece: “Artículo 40. En todos los casos la Suprema Corte de Justicia de la Na50 La mayoría del Pleno se inclinó por una postura distinta y más limitada de la suplencia al fallar la controversia constitucional 42/2002, promovida por el municipio de Juan Aldama, Zacatecas, en contra de la legislatura del mismo estado, ejecutoria en la que sostuvo que si una ley no es reclamada destacadamente por el promovente, la suplen-

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ción deberá suplir la deficiencia de la demanda, contestación, alegatos o agravios”. Y para el caso de las acciones de inconstitucionalidad: Artículo 71. Al dictar sentencia, la Suprema Corte de Justicia de la Nación deberá corregir los errores que advierta en la cita de los preceptos invocados y suplirá los conceptos de invalidez planteados en la demanda. La Suprema Corte de Justicia de la Nación podrá fundar su declaratoria de inconstitucionalidad en la violación de cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el escrito inicial.

Las sentencias que dicte la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre la no conformidad de leyes electorales a la Constitución, sólo podrán referirse a la violación de los preceptos expresamente señalados en el escrito inicial. Con esto concluyo la exposición de mi criterio personal respecto al control difuso de la constitucionalidad de leyes y actos, a su fundamentación constitucional y a su función y alcances. Muchos temas relacionados con el mismo quedaron en espera, por ejemplo, el análisis de las ejecutorias de la Corte en las diversas épocas, el estudio amplio de las diversas posiciones doctrinales que al respecto se han producido, así como otros, mismos que abordaré en futuros ensayos. IX. BILIOGRAFÍA COSSÍO DÍAZ, José Ramón, “El indebido monopolio constitucional-electoral de la Suprema Corte de Justicia”, Este País, núm. 35, octubre de 2002. DAVID, René, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, Aguilar. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La democracia y el lugar de la ley, publicado con el título El derecho, la ley y el juez. Dos estudios, Madrid, Civitas, 2000. cia que autoriza la Ley Reglamentaria no llega al extremo de autorizar el estudio de su constitucionalidad; esta controversia fue fallada por el Pleno de la Suprema Corte el 29 de junio de 2004, con voto particular en contra de este punto por parte del ministro Góngora Pimentel y también con diverso voto particular en contra del ministro Cossío Díaz. Asimismo, es importante mencionar la diversa controversia constitucional 49/2003, promovida por el municipio de San Miguel Quetzaltepec, Mixe, estado de Oaxaca, fallada el 24 de agosto de 2004, en la que hubo un punto de discusión similar y en la que formulé voto particular en el sentido en que aquí me he pronunciado.

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GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Introducción a la lógica jurídica, México, Colofón, 2004. GAXIOLA, Jorge F., Obras escogidas. Algunos problemas del Estado federal, LIII Legislatura del Estado de México, Instituto de Estudios Legislativos, 1999. GONZÁLEZ OROPEZA, Manuel, Los orígenes del control jurisdiccional de la Constitución y de los derechos humanos, México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2003. GUDIÑO PELAYO, José de Jesús, “El «amparo Morelos» y los paradigmas de la «incompetencia de origen»”, Ingeniería judicial y reforma del Estado. Preocupaciones, inquietudes, esperanzas, 2a. ed., México, Porrúa, 2003. ——, “La fórmula Otero en el proyecto de una nueva Ley de Amparo”, Ingeniería judicial y reforma del Estado. Preocupaciones, inquietudes, esperanzas, 2a. ed., México, Porrúa, 2003. ——, Introducción al amparo mexicano, 3a. ed., México, Noriega, 1999. KHUN, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, México, Breviarios del Fondo de Cultura Económica, 1999. MERRYMAN, John Henry, La tradición jurídica romano-canónica, México, Fondo de Cultura Económica, 2000. ORTEGA Y GASSET, José, Historia como sistema, Madrid, Espasa-Calpe. colección Austral, 1971. PEWZNER, Evelyne, El hombre culpable. La locura y la falta en Occidente, 1a. ed. en español, México, Universidad de Guadalajara-Fondo de Cultura Económica, 1999. RABASA, Emilio, El artículo 14 y el juicio constitucional, 3a. ed., México, Porrúa, 1969. RABASA, Óscar, El derecho angloamericano, 2a. ed., México, Porrúa, 1982. SECO, Manuel et al., Diccionario del español actual, Aguilar, vol. 1. TENA RAMÍREZ, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 32a. ed., México, Porrúa, 1998. VALLARTA, Luis I., Votos, México, Porrúa, 1980, t. III. VILLASEÑOR, Alejandra, “El control constitucional difuso en México”, Juez. Cuadernos de Investigación del Instituto de la Judicatura Federal, vol. I, núm. 1, 2002.

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GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Introducción a la lógica jurídica, México, Colofón, 2004. GAXIOLA, Jorge F., Obras escogidas. Algunos problemas del Estado federal, LIII Legislatura del Estado de México, Instituto de Estudios Legislativos, 1999. GONZÁLEZ OROPEZA, Manuel, Los orígenes del control jurisdiccional de la Constitución y de los derechos humanos, México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2003. GUDIÑO PELAYO, José de Jesús, “El «amparo Morelos» y los paradigmas de la «incompetencia de origen»”, Ingeniería judicial y reforma del Estado. Preocupaciones, inquietudes, esperanzas, 2a. ed., México, Porrúa, 2003. ——, “La fórmula Otero en el proyecto de una nueva Ley de Amparo”, Ingeniería judicial y reforma del Estado. Preocupaciones, inquietudes, esperanzas, 2a. ed., México, Porrúa, 2003. ——, Introducción al amparo mexicano, 3a. ed., México, Noriega, 1999. KHUN, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, México, Breviarios del Fondo de Cultura Económica, 1999. MERRYMAN, John Henry, La tradición jurídica romano-canónica, México, Fondo de Cultura Económica, 2000. ORTEGA Y GASSET, José, Historia como sistema, Madrid, Espasa-Calpe. colección Austral, 1971. PEWZNER, Evelyne, El hombre culpable. La locura y la falta en Occidente, 1a. ed. en español, México, Universidad de Guadalajara-Fondo de Cultura Económica, 1999. RABASA, Emilio, El artículo 14 y el juicio constitucional, 3a. ed., México, Porrúa, 1969. RABASA, Óscar, El derecho angloamericano, 2a. ed., México, Porrúa, 1982. SECO, Manuel et al., Diccionario del español actual, Aguilar, vol. 1. TENA RAMÍREZ, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 32a. ed., México, Porrúa, 1998. VALLARTA, Luis I., Votos, México, Porrúa, 1980, t. III. VILLASEÑOR, Alejandra, “El control constitucional difuso en México”, Juez. Cuadernos de Investigación del Instituto de la Judicatura Federal, vol. I, núm. 1, 2002.

EL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN VENEZUELA: EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN José Vicente HARO GARCÍA* SUMARIO: I. Introducción. III. El control difuso de la constitucionalidad en el marco del sistema venezolano de justicia constitucional. III. Rasgos generales del control difuso de la constitucionalidad en Venezuela. IV. La revisión de sentencias de control difuso de la constitucionalidad por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. V. Reflexiones finales.

I. INTRODUCCIÓN En Venezuela, el sistema de justicia constitucional comprende el control concentrado de la constitucionalidad, el control difuso de la constitucionalidad y el amparo constitucional. Como consecuencia de ello hemos señalado en el pasado que en Venezuela todo juez de la República es intérprete de la Constitución, es decir, juez constitucional, mientras que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es el “máximo y último intérprete de la Constitución”.1 * Profesor de Derecho constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello en Caracas, Venezuela; secretario de Coordinación de la Junta Directiva de la Asociación Venezolana de Derecho Constitucional. 1 Haro García, José Vicente, “La justicia constitucional en Venezuela y la necesidad de un tribunal federal constitucional (una propuesta para la Asamblea Nacional Constituyente)”, Revista de Derecho Administrativo, núm. 6, mayo-agosto de 1999, pp. 51 y ss.; id., “La justicia constitucional en Venezuela y la Constitución de 1999”, Revista de Derecho Constitucional, núm. 1, septiembre-diciembre de 1999, pp. 135 y ss.; id., “El mecanismo extraordinario de revisión de sentencias definitivamente firmes de amparo y control difuso de la constitucionalidad previsto en el artículo 336, numeral 10, de la Constitución”, Revista de Derecho Constitucional, núm. 3, julio-diciembre de 2000, pp. 231 y ss.

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Aunque el control difuso de la constitucionalidad tiene una larga tradición en Venezuela porque ha estado expresamente consagrado desde 1897 en el Código de Procedimiento Civil y, según algunos autores, estaba implícitamente reconocido desde la Constitución de 1811, su primera consagración expresa con rango constitucional es la que hace la Constitución de 1999. Desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 el control difuso de la constitucionalidad ha tenido cierto desarrollo. Por este motivo hemos decidido referirnos a este tema, para lo cual dividiremos nuestra exposición en tres partes: a) el control difuso de la constitucionalidad en el marco del sistema venezolano de justicia constitucional; b) rasgos generales del control difuso de la constitucionalidad en Venezuela; c) la revisión de sentencias de control difuso de la constitucionalidad por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. II. EL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN EL MARCO DEL SISTEMA VENEZOLANO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

La Constitución de 1999 al rediseñar nuestro sistema de justicia constitucional reafirmó la coexistencia en el ordenamiento jurídico venezolano de los métodos difuso y concentrado de control de la constitucionalidad, así como del amparo constitucional. Así, el Constituyente le dio rango constitucional al control difuso en el artículo 334 del texto fundamental indicando que: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.

Además, en los artículos 266, 334, 335 y 336 de la Constitución se creó una Sala Constitucional dentro del Tribunal Supremo de Justicia para el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad, a la cual se le asignó el papel y las competencias que, en general, tiene cualquier corte o tribunal constitucional en el derecho comparado. Aunado a lo anterior, la Constitución en su artículo 27 consagró el amparo constitucional como un derecho-garantía, indicando expresamente

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que “toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos...”. De esta manera, el sistema de justicia constitucional venezolano comprende los métodos difuso y concentrado de control de la constitucionalidad, así como el amparo constitucional. III. RASGOS GENERALES DEL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN VENEZUELA 1. Naturaleza jurídica El control difuso de la constitucionalidad en Venezuela tiene la misma naturaleza jurídica que tiene el control difuso en el derecho comparado. Por eso y para explicar su naturaleza jurídica lo más preciso es acudir a la definición que sobre este instituto jurídico dio el jurista italiano Mauro Cappelletti, quien señaló, en resumidos términos, que el control difuso es un poder-deber de todos los jueces de desaplicar normas inconstitucionales que en principio son aplicables a casos concretos que les corresponde conocer y decidir, y aplicar preferentemente con la Constitución. 2 En virtud de lo anterior, el control difuso de la constitucionalidad no puede considerarse como una facultad discrecional de los jueces. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha seguido la tesis de que el control difuso de la constitucionalidad es un poder-deber de los jueces. Entre las diversas sentencias que se han pronunciado en este sentido cabe resaltar la número 620/2001, del 2 de mayo de 2001, recaída en el caso Industrias Lucky Plas, C. A. 2. Forma como se ejerce el control difuso de la constitucionalidad El control difuso de la constitucionalidad se ejerce en Venezuela de la misma forma que, en términos generales, se ejerce en el derecho comparado. 2 Capelletti, Mauro, El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado, UNAM, Facultad de Derecho, 1966, p. 39.

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Por eso, para explicar la forma como se ejerce el control difuso en Venezuela nos permitiremos citar la explicación que al respecto dio el autor italiano Mauro Cappelletti: ... se razona, en sustancia, de la siguiente manera: los jueces están obligados a interpretar las leyes a fin de aplicarlas a los casos concretos que cotidianamente se someten a su decisión; uno de los cánones más obvios de la interpretación de las leyes, es aquél según el cual, cuando dos disposiciones legislativas contrastan entre sí, el juez debe aplicar la que tenga preeminencia; tratándose de disposiciones de igual fuerza normativa, la preeminencia será indicada por los usuales criterios tradicionales: Lex posterior derogat legi priori; Lex specialis derogat legi generali, etcétera, pero estos criterios carecen de validez cuando el contraste se presenta entre disposiciones de diversa fuerza normativa; y así, la norma constitucional, cuando la Constitución es “rígida”, más bien que “flexible”, prevalece siempre sobre la disposición ordinaria contrastante, del mismo modo, por ejemplo, que la propia ley ordinaria prevalece sobre el reglamento, es decir, en la terminología alemana, las Gesetze (leyes) prevalecen sobre los Verordnungen (reglamentos); ergo, se concluye, que cualquier juez, encontrándose en el deber de decidir un caso en el cual tenga relevancia una norma legislativa ordinaria opuesta a la norma constitucional, debe desaplicar la primera, y aplicar, por el contrario, la segunda.3

Otra explicación útil por su claridad para describir cómo funciona el control difuso de la constitucionalidad en Venezuela está contenida en la sentencia de la Sala Constitucional número 833/2001, del 25 de mayo de 2001, caso Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao. En la referida sentencia esa Sala Constitucional señaló que: Dicho control se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), es incompatible con la Constitución. Caso en que el juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica (la suspende) para el caso concreto que está conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa (y sólo en relación a ella), haciendo prevalecer la norma constitucional que la contraría. Por lo tanto, el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carácter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución. 3

Ibidem, p. 38.

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En resumen, puede señalarse que en Venezuela, el control difuso de la constitucionalidad es ejercido por los jueces de la siguiente forma: cuando un juez en un caso concreto que le corresponde conocer y decidir se percata de que una norma que en principio debe aplicar a ese caso concreto colide con una norma o principio constitucional, debe desaplicar la norma legal en referencia y aplicar, en su lugar, la norma o principio constitucional. El profesor Jesús María Casal ha precisado que el control difuso de la constitucionalidad debe ser ejercido por los jueces luego de un análisis detenido de la norma o principio constitucional involucrado, así como de la significación del precepto legal objeto de control. Además, el profesor Casal ha explicado cómo debe ser el análisis que debe hacer un juez antes de ejercer el control difuso de la constitucionalidad, explicación que nos permitimos transcribir a continuación: La inconstitucionalidad de la norma legal no ha de ser admitida por el juez a la ligera, sino después de un serio análisis del principio o regla constitucional, así como de la significación del precepto legal. Antes de desaplicarlo ha de explorarse, sin forzar el sentido de la disposición legal, la existencia de una solución interpretativa que la haga compatible con la Constitución. Esta interpretación conforme a la Constitución no ha de equipararse completamente a la que debe llevar a cabo la Sala Constitucional en el ámbito de sus atribuciones, pues ésta posee poderes más amplios para reinterpretar y adaptar la norma legal a la Constitución, estableciendo, con efectos erga omnes, la significación que ha de recibir a fin de no entrar en conflicto con la norma suprema. Si no resulta diáfana, en el ámbito del control difuso, la interpretación conforme con la Constitución del precepto legal, ha de procederse a su desaplicación, correspondiendo a la Sala Constitucional, en su oportunidad, el ejercicio de la facultad de revisión que le otorga el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución. 4

En definitiva, con fundamento en lo anterior, puede acotarse que el control difuso de la constitucionalidad debe ser ejercido por los jueces de la república luego de un análisis detenido de la norma legal objeto de control y de las normas o principios constitucionales en relación con los cuales se hace su examen. Ese análisis debe comprender un ejercicio de interpretación de la norma legal que pueda hacerla compatible con la 4 Casal, Jesús María, Constitución y justicia constitucional, 2a. ed., Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2004, pp. 166 y 167.

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Constitución, pero si es imposible hacer esa interpretación sin forzar el propio contenido y sentido de la norma legal, debe procederse a su desaplicación por la vía del control difuso. Por ello, la decisión en que se ejerza el control difuso de la constitucionalidad debe ser una decisión expresa y motivada en la que se haga un examen de la norma legal y de las razones por las cuales se desaplica a un caso concreto. En esta línea se ha pronunciado la sentencia de la Sala Constitucional número 565/ 2005, del 22 de abril de 2005, recaída en el caso Frank Wilman Prado Calzadilla, en la cual se señaló que la decisión en materia de control difuso debe ser una decisión expresa y que, por tanto, no es aceptable una especie de “control difuso tácito de la constitucionalidad”. Dicha sentencia señaló que: No puede reputarse como sobreentendida la inconstitucionalidad de una norma legal que —en principio— goza de una presunción de legitimidad. Por el contrario, el ejercicio judicial del mecanismo de protección de la Constitución en comentario, debe contener un análisis expreso que justifique la desaplicación para el caso concreto de una norma legal que pretende ser cuestionada.

3. Objeto del control difuso de la constitucionalidad En un importante análisis que el profesor Jesús María Casal ha realizado sobre el control difuso de la constitucionalidad en Venezuela ha sugerido examinar su objeto con referencia al tipo de normas que puede comprender ese control.5 Siguiendo esa misma sistemática y parte de la explicación del profesor Casal, a continuación nos referiremos a las normas que pueden ser objeto del control difuso de la constitucionalidad en Venezuela. A. Leyes u otras normas jurídicas de rango legal Pueden ser objeto del control difuso de la constitucionalidad todas las leyes y normas jurídicas de rango legal, tales como leyes nacionales, decretos leyes, leyes estadales y ordenanzas municipales.6 5 6

Ibidem, pp. 158 y ss. Idem.

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B. Reglamentos y otros actos normativos de rango sublegal Conforme a lo establecido en la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pueden ser objeto de control difuso de la constitucionalidad los reglamentos dictados por la administración pública en tanto tengan carácter normativo.7 En este sentido se han pronunciado las sentencias 756/2002, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del 30 de mayo de 2002, caso Preparados Alimenticios Internacionales (PAICA) C. A., así como 1064/ 2002 dictada por esa misma Sala el 13 de agosto de 2002, caso Almacenadora Mercantil C. A.8 En todo caso, ha señalado la jurisprudencia de la Sala Constitucional que no pueden ser objeto del control difuso de la constitucionalidad los actos singulares del Poder Público por carecer de naturaleza normativa. Así lo ha reseñado la sentencia de la Sala Constitucional número 833/ 2001, del 25 de mayo de 2001, caso Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao.9 C. Leyes derogadas Ha indicado el profesor Casal que también pueden ser objeto del control difuso de la constitucionalidad las leyes derogadas “si ha de resolverse una causa que, a pesar de la derogación de la ley, está sometida a sus preceptos, en virtud de la ultratividad de la ley”. 10 D. Leyes afectadas de inconstitucionalidad sobrevenida La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha considerado que pueden ser objeto del control difuso de la constitucionalidad las leyes preconstitucionales que adolezcan de inconstitucionalidad sobrevenida en virtud de lo establecido en la disposición derogatoria única de la Constitución de 1999, según la cual quedó derogada la Constitución de la Re7 8 9 10

Idem. Idem. Ibidem, p. 159. Ibidem, p. 161.

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pública de Venezuela decretada el 23 de enero de 1971 y el resto del ordenamiento jurídico mantendrá su vigencia en todo lo que no contradiga la nueva Constitución. Esta tesis ha sido sostenida en las sentencias de la Sala Constitucional, números 1225/2000, del 19 de octubre de 2000, caso Ascáder Contreras Uzcátegui, y 1421/2001, del 22 de noviembre de 2000, caso Juan Luis Ybarra Riverol.11 Las referidas sentencias fueron ratificadas por la decisión 2588/2001 de la Sala Constitucional, del 11 de diciembre de 2001, caso Yrene Aracelis Martínez Rodríguez. En todo caso, mediante sentencia 312/2002, del 20 de febrero de 2002, caso Tulio Álvarez, la Sala Constitucional señaló que es de su competencia exclusiva declarar con efectos erga omnes la derogatoria por inconstitucionalidad sobrevenida de una norma legal. 12 E. Normas contractuales La Sala Constitucional ha señalado que el control difuso podría incluir normas contractuales. Así lo expresó la sentencia 833/2001, del 25 de mayo de 2001, caso Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao. 13 El profesor Casal considera que es discutible la extensión del concepto de ley para incluir las normas contractuales dado que los contratos carecen de efectos generales o normativos y son suscritos por particulares generalmente. Casal propone que la contradicción entre normas contractuales y normas constitucionales sea canalizada jurídicamente por medio de los principios del derecho civil que imponen límites a la autonomía de la voluntad, como lo señala el artículo 6o. del Código Civil. 14 Parece ser acertada la observación del profesor Casal. Las normas contractuales, esto es, las cláusulas contractuales, no gozan de las características propias de las normas legales o reglamentarias, tales como generalidad y abstracción.

11

Idem. Ibidem, p. 163. 13 Idem. 14 Idem. El artículo 6o. del Código Civil señala que “no pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público o las buenas costumbres”. 12

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4. Parámetro de control en el examen de constitucionalidad en el control difuso Según el profesor Casal, el parámetro de control en el control difuso de la constitucionalidad es la Constitución vigente, incluyendo los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos y ratificados por Venezuela, así como los derechos inherentes a la persona no reconocidos expresamente ni en el texto constitucional ni en dichos tratados, todo ello en virtud de lo establecido en los artículos 22 y 23 de la Constitución.15 Según el profesor Casal, el parámetro de control comprende tanto las disposiciones expresas de la Constitución, así como los principios que de éstas se deducen, tal como ocurre en el control concentrado de la constitucionalidad.16 No obstante, como el propio profesor Casal comenta, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha señalado que en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad no puede un juez interpretar principios constitucionales y con base en esa interpretación ejercer el control difuso de la constitucionalidad.17 Así se ha expresado en la sentencia 833/ 2001, del 25 de mayo de 2001, caso Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao. La referida sentencia parece haberse convertido en doctrina reiterada de la Sala Constitucional como lo demuestra la sentencia 932/2001 del 1o. de junio de 2001, caso Diego Alfonso Bolívar Giraldo, en la cual se señaló que “la atribución conferida a todos los jueces de la república, prevista en el artículo 334 de la Constitución, está reservada para los su15 Casal, Jesús María, op. cit., nota 4, p. 164. Los citados artículos constitucionales establecen lo siguiente: Artículo 22. “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”. Artículo 23. “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”. 16 Casal, Jesús María, op. cit., nota 4, p. 164. 17 Idem.

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puestos en los cuales sea evidente la infracción en sentido estricto de normas de orden constitucional, o cuando exista incompatibilidad entre una disposición legal y la Constitución”. Esa doctrina ha sido ratificada mediante sentencias de números 1912, del 11 de julio de 2003, caso Puertos de Sucre S. A., y 2785/2003, del 24 de octubre de 2003, caso Ángel Rosalino González. La última de las referidas sentencias señaló que el “control difuso constitucional que puede efectuar cualquier juez de la República dentro del proceso, se limita a desaplicar la norma legal que colide objetivamente con una disposición constitucional, no estando dado a los jueces, interpretar las normas legales y constitucionales por deducir una contradicción entre ellas”. No obstante lo establecido por la doctrina de la Sala Constitucional, el profesor Casal acertadamente ha apuntado que el control difuso establecido en el artículo 334 de la Constitución supone que los jueces “realicen, de ser necesario motu propio —ante la ausencia de una interpretación vinculante de la Sala Constitucional—, la interpretación de la Constitución, de la cual inevitablemente forman parte los principios constitucionales, incluso los no escritos, pero fácilmente reconocibles en el texto constitucional”.18 No cabe duda de que en este aspecto la jurisprudencia de la Sala Constitucional se ha excedido. La Sala Constitucional ha pretendido limitar el examen de la constitucionalidad que deben hacer los jueces en el marco del control difuso de la constitucionalidad. El criterio que al efecto ha creado la Sala Constitucional no tiene fundamento alguno en el derecho venezolano. Aunque parezca obvio afirmarlo a estas alturas de evolución de nuestro derecho constitucional, conforme a lo establecido en el artículo 7o. de la carta magna, todas las normas y principios de la Constitución tienen eficacia normativa, de allí que hayamos afirmado que el referido dispositivo constitucional consagra el principio de supremacía y fuerza normativa de la Constitución en el marco del ordenamiento jurídico venezolano.19 Si todas las normas y principios establecidos en la Constitución tienen carácter normativo, debe deducirse que son coercibles, es decir, obligatorios para todos los órganos que ejercen el poder público y para los particulares, lo cual incluye a todos los jueces de la República. Por ello, to18

Idem. Haro García, José Vicente, “La justicia constitucional en Venezuela y la Constitución de 1999”, cit., nota 1, pp. 135 y ss. 19

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dos los jueces de la República están en la obligación de darle eficacia a los principios consagrados en la Constitución en el ámbito de sus competencias. De allí que todos los jueces pueden y deben necesariamente interpretar y aplicar tales principios a los casos concretos que les corresponde conocer y decidir, cuando no exista una interpretación vinculante de la Sala Constitucional conforme a lo establecido en el artículo 335 de la Constitución. Si de la interpretación de principios constitucionales un juez deduce que una norma —que en principio debe aplicar a un caso concreto—, es contraria a tales principios, el juez está en el deber de desaplicar esa ley a ese caso concreto y aplicar preferentemente la interpretación que se deriva de esos principios constitucionales. Concluir que los jueces no pueden ejercer el control difuso de la constitucionalidad a partir de una interpretación de principios constitucionales es menoscabar indebidamente el principio de supremacía y fuerza normativa de la Constitución consagrado en el artículo 7o. de la carta magna. Es necesario recordar que ha sido la propia Sala Constitucional la que ha reconocido que en Venezuela todos los jueces “son tutores de la integridad de la Constitución”. Así lo expresó la sentencia 848/2000, de la Sala Constitucional, del 28 de julio de 2000, caso Luis Alberto Baca. En el mismo sentido, mediante sentencia 97/2005, del 2 de marzo de 2005, caso Banco Industrial de Venezuela C. A., esa Sala ha señalado que “todo juez de la República es juez constitucional”. No obstante, si se parte de la base de que los jueces de la República no pueden desaplicar normas contrarias a interpretaciones que se deriven de principios constitucionales, tendríamos que llegar al absurdo de afirmar que todo juez de la República es medio juez constitucional o un cuasi-juez constitucional, pues, hay una parte de la Constitución, nada más y nada menos que aquella referida a los principios constitucionales, que no pueden garantizar por la vía del control difuso de la constitucionalidad. Lo anterior nos lleva a concluir que si todos los jueces de la República deben garantizar la integridad de la Constitución y deben considerarse jueces constitucionales, entonces todos los jueces de la República pueden ejercer, incluso en virtud de la interpretación de principios constitucionales, el control difuso de la constitucionalidad.

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5. Órganos que pueden ejercer el control difuso de la constitucionalidad en Venezuela A. Todos los jueces de la República y todas las salas del Tribunal Supremo de Justicia, incluyendo la Sala Constitucional Los órganos que pueden ejercer el control difuso de la constitucionalidad son todos los jueces de la República, incluyendo todas las Salas del Tribunal Supremo de Justicia como lo señala el artículo 334 de la Constitución.20 Recientemente la propia Sala Constitucional ha señalado que ella no puede ejercer el control difuso de la constitucionalidad, que sólo puede ejercer el control concentrado de la constitucionalidad. Así lo ha señalado la sentencia de la Sala Constitucional, número 2294/2004, del 24 de septiembre de 2004, caso Henry León Pérez y otra, la cual contó con los votos salvados de los magistrados Iván Rincón Urdaneta y Jesús Eduardo Cabrera, quienes consideraron que la Sala Constitucional sí puede ejercer el control difuso de la constitucionalidad. El problema ha surgido a partir de la disposición contenida en el segundo párrafo del artículo 5o. de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que entró en vigencia el 19 de mayo de 2004, el cual establece lo siguiente: “De conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el control concentrado de la constitucionalidad sólo corresponderá a la Sala Constitucional en los términos previstos en esta Ley, la cual no podrá conocerlo incidentalmente en otras causas, sino únicamente cuando medie un recurso popular de inconstitucionalidad...”. (Cursivas nuestras). No obstante, no consideramos que la referida disposición pueda interpretarse como una prohibición para la Sala Constitucional de ejercer el control difuso de la constitucionalidad. Lo que la referida norma prohíbe es otra forma de control de la constitucionalidad, esto es, que dentro de un caso concreto que a la Sala Constitucional le corresponda conocer y decidir (que no sea un procedimiento de control concentrado de la constitucionalidad), al percatarse esa Sala que una norma que debe aplicar a ese caso concreto es una norma que colide con la Constitución, ella pueda declarar con efectos erga omnes la nulidad de esa disposición legal. 20

Casal, Jesús María, op. cit., nota 4, p. 165.

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Eso es lo que se prohíbe. Es decir, la Sala Constitucional no podría en un caso concreto declarar la nulidad con efectos erga omnes de una disposición legal, a menos que se trate de una acción directa de inconstitucionalidad contra esa disposición legal. Para entender esta prohibición debe recordarse que mediante sentencia 2.588/2001, del 11 de diciembre de 2001, caso Yrene Aracelis Martínez Rodríguez, la Sala Constitucional creó la llamada “incidencia de constitucionalidad” en virtud de la cual esa Sala se atribuyó la competencia para declarar la nulidad con efectos erga omnes y pro futuro de una norma legal que, en principio, debía aplicar a un caso concreto. Ese caso se trató de la inconstitucionalidad sobrevenida de la norma que se derivaba de la lectura del artículo 42.24 y 43 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia que establecía como competencia de la Sala Político Administrativa conocer del recurso de interpretación de leyes. En ese caso concreto la Sala Constitucional en lugar de ejercer el control difuso de la constitucionalidad declaró la invalidez sobrevenida “—y en consecuencia la derogación— con efectos generales de la norma que se deriva de la lectura conjunta de los artículos 42.24 y 43 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que la Sala Político Administrativa mantiene un monopolio en cuanto a la interpretación de normas contenidas en instrumentos de rango legal”. La llamada incidencia de inconstitucionalidad fue también ejercida por la Sala Constitucional mediante sentencia 806/2002 de la Sala Constitucional, del 24 de abril de 2002, caso Sintracemento, en la cual se declaró nula con efectos generales y pro futuro la norma contenida en el artículo 43 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en lo que respecta a que la competencia establecida en el artículo 42.29 de la misma Ley sólo la ejerce la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Antes de las referidas sentencias la Sala Constitucional parecía tener claro cómo ejercer el control difuso de la constitucionalidad, pues hay sentencias en las cuales se ejerció esa competencia sin declarar la nulidad erga omnes de la norma sujeta a control. Así lo demuestra, por ejemplo, la sentencia 194/2001, del 15 de febrero de 2001, caso Hilario Sequera Mazzey, en la cual la Sala Constitucional desaplicó, para ese caso concreto, la norma contenida en el último aparte del artículo 67 de la Constitución del Estado Trujillo por violar el principio de la reserva legal al es-

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tablecer una modalidad de control previo de la constitucionalidad de las leyes estadales. Si tenemos en cuenta los antecedentes antes mencionados referidos a los casos Sintracemento e Yrene Aracelis Martínez Rodríguez, pareciera que la norma contenida en el segundo aparte del artículo 5o. de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia no tiene por objeto prohibir a la Sala Constitucional ejercer el control difuso de la constitucionalidad sino que dicha Sala se abstenga de ejercer el control concentrado de la constitucionalidad (en lugar de un control difuso) en el marco de un proceso concreto que le corresponda conocer y decidir que no se refiera a una acción directa de inconstitucionalidad contra una norma legal. B. Los tribunales arbitrales De conformidad con lo establecido en la sentencia de la Sala Constitucional, 833/2001, del 25 de mayo de 2001, caso Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, los tribunales arbitrales también pueden ejercer el control difuso de la constitucionalidad. C. ¿Puede la administración pública ejercer el control difuso de la constitucionalidad? Como bien lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala Constitucional, el control difuso de la constitucionalidad sólo puede ser ejercido por órganos jurisdiccionales. Así, la sentencia 833/2001, caso Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, del 25 de mayo de 2001, señaló que: Conforme a lo expuesto, la defensa y protección de los derechos fundamentales corresponde a todos los jueces, los que los ejercen desde diversas perspectivas: mediante el control difuso y, otros, mediante el control concentrado; pero todo este control corresponde exclusivamente a actos netamente jurisdiccionales, sin que otros órganos del poder público, ni siquiera en la materia llamada cuasi-jurisdiccional, puedan llevarlo a cabo. El artículo 334 constitucional es determinante al respecto.

Ese criterio había sido establecido en la sentencia 331/2001, del 13 de marzo de 2001, caso Henrique Capriles Radonsky, y fue confirmado re-

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cientemente mediante sentencia 752/2005, del 5 de mayo de 2005, caso Corporación Maraplay, C. A. No obstante lo anterior, se ha señalado que la administración pública podría verse obligada a ignorar una norma legal o sublegal cuando sea lesiva de derechos constitucionales en virtud de lo establecido en el artículo 25 de la Constitución. 21 Debemos precisar que en tal caso no se trataría del ejercicio de un control difuso de la constitucionalidad por parte de la administración pública. El control difuso por definición implica que el mismo sea ejercido por órganos jurisdiccionales, no por órganos administrativos, de allí que, la administración pública si bien pudiera abstenerse de aplicar una norma a un caso concreto por considerarla violatoria de derechos constitucionales con fundamento en el artículo 25 de la Constitución, no debe concluirse que está ejerciendo un control difuso de la constitucionalidad, en el sentido correcto del término. Lo mismo debe señalarse con relación a lo establecido en la disposición transitoria decimoctava de la Constitución, que se refiere a los órganos administrativos y judiciales que deben garantizar los principios establecidos en el artículo 113 de la Constitución (libre competencia). Dicha disposición establece, entre otras cosas, lo siguiente: La ley establecerá que los funcionarios o funcionarias de la administración pública y los jueces o juezas llamados o llamadas a conocer y decidir las controversias relacionadas con las materias a que se refiere el artículo 113 de esta Constitución, observen, con carácter prioritario y excluyente, los principios allí definidos, y se abstengan de aplicar cualquier disposición susceptible de generar efectos contrarios a ellos. (Cursivas nuestras).

Aunque la citada disposición constitucional establezca que los funcionarios administrativos encargados de garantizar la aplicación de los principios establecidos en el artículo 113 de la Constitución (referidos en términos muy generales a la libre competencia), puedan abstenerse de aplicar cualquier disposición susceptible de generar efectos contrarios a tales principios, ello no significa que debe considerarse que tales funcionarios pueden ejercer el control difuso de la constitucionalidad. Como señalamos antes, el control difuso implica por definición que sea ejercido por un juez 21

Idem.

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de la República como se deriva del artículo 334 de la Constitución. Lo que sugiere la citada disposición transitoria con respecto a la posibilidad que tendrían los funcionarios de la administración pública debe entenderse como una facultad distinta, con sentido y alcance distinto a lo que es en puridad de términos el control difuso de la constitucionalidad. 6. Alcance del examen de la norma en el control difuso de la constitucionalidad El control difuso de la constitucionalidad de normas jurídicas abarca el control difuso de la norma en su totalidad, de una parte de la norma, así como de sus implicaciones interpretativas y aplicativas.22 Pueden presentarse casos en los cuales una norma contenida en una ley analizada in abstracto en relación con la Constitución debe aplicarse a un caso concreto porque no contraviene el texto fundamental, pero al realizar esa aplicación a determinados supuestos de hecho o situaciones jurídicas (por ejemplo, a un determinado grupo de personas o a una categoría concreta de sujetos), dicha aplicación resulta inconstitucional. Por ello, hemos sostenido que el control difuso de la constitucionalidad es un mecanismo de control abstracto de la constitucionalidad pero también puede funcionar como un mecanismo de control concreto de la constitucionalidad.23 Lo anterior quedó demostrado en la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, del 5 de mayo de 1997, caso Pepsi ColaCoca Cola, en la cual se desaplicó la norma contenida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia a la empresa Pepsi Cola, considerando que la aplicación de dicha norma a la situación jurídica concreta de esa empresa podía originarle una violación de su derecho a la defensa.24 Otro caso en la misma perspectiva se decidió mediante sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, del 25 de julio de 2002, caso Mercedes Colmenares y otros, en la cual se desaplicó la prohibición 22

Ibidem, p. 169. Haro García, José Vicente, “El sentido y alcance del control difuso de la constitucionalidad”, Revista de Derecho Administrativo, Caracas, núm. 4, enero-junio de 2001, pp. 275 y ss. 24 Idem. 23

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de acumulación de procesos cuando en uno de ellos hubiere vencido el lapso de promoción de pruebas, prevista en el ordinal 4o. del artículo 81 del Código de Procedimiento Civil. Según reseña el profesor Casal, La mencionada Corte no consideró que este precepto fuera inconstitucional per se, sino tan sólo en relación con la causa concreta en curso, dada la imperiosa necesidad de acumular un proceso que ya se encontraba en estado de sentencia con otro que estaba aún en sustanciación, de cuya resolución dependía la suerte del primero, en aras del adecuado ejercicio del control judicial y, en consecuencia, de la cabal satisfacción del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.25

Esta tesis parece no haber tenido recepción en la sentencia de la Sala Constitucional, número 2785/2003, del 24 de octubre de 2003, caso Angel Rosalino González, en la cual se señaló que “El control difuso constitucional que puede efectuar cualquier juez de la República dentro del proceso, se limita a desaplicar la norma legal que colide objetivamente con una disposición constitucional, no estando dado a los jueces, interpretar las normas legales y constitucionales por deducir una contradicción entre ellas”. (Cursivas nuestras). En sentido contrario apunta la sentencia 2848/2004 de la Sala Constitucional, del 9 de diciembre de 2004, en la cual se aceptó la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de la interpretación o aplicación de una norma legal a un caso concreto (artículo 98 del Código Penal) aunque por la vía del control concentrado de la constitucionalidad. 7. Efectos de la decisión en el control difuso de la constitucionalidad En el derecho comparado, los efectos de la decisión en control difuso de la constitucionalidad son interpartes.26 Es mismo efecto se le ha reconocido en el derecho venezolano a la decisión que ejerce el control difuso. Así lo ha señalado la Sala Constitucional mediante sentencia 833/ 2001, del 25 de mayo de 2001, caso Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao. En dicha sentencia se señaló lo siguiente: “el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una 25 26

Casal, Jesús María, op. cit., nota 4, p. 160. Capelletti, Mauro, op. cit., nota 2, p. 38.

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declaratoria de carácter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución”. Lo mismo fue ratificado por la sentencia número 1717/2002, del 26 de julio de 2002, caso Importadora y Exportadora Chipendele C. A. Mediante sentencia 1717/2002 de la Sala Constitucional, del 26 de julio de 2002, caso Importadora y Exportadora Chipendele C. A., ratificada por sentencia número 2975/2003, del 4 de noviembre de 2003, caso Pizza 400 C. A., se ha determinado que si la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia realiza el control difuso de la constitucionalidad de una norma jurídica, dicha sentencia sólo tendrá efectos inter partes a pesar de lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, es decir, ese fallo no será vinculante para los demás jueces de la jurisdicción civil.27 En todo caso debe señalarse que si la sentencia mediante la cual se ejerce el control difuso es dictada por la Sala Constitucional el fallo podría tener efectos vinculantes más allá del caso concreto en lo que se refiere a la interpretación que allí se haga de principios y normas constitucionales, todo ello en virtud de lo establecido en el artículo 335 de la Constitución. IV. LA REVISIÓN DE SENTENCIAS DE CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA 1. La articulación entre el control difuso y el control concentrado de la constitucionalidad en Venezuela Con objeto de garantizar la uniformidad de las interpretaciones de la Constitución y configurar a nuestro sistema de justicia constitucional como un verdadero sistema mixto e integral, la Constitución de 1999 estableció dos mecanismos eficaces para la articulación, vínculo, conexión o 27 El artículo 321 del Código de Procedimiento Civil establece que “Los Jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Aquí lo jueces no están obligados a seguir la jurisprudencia de Casación”.

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coordinación entre el método concentrado de control de la constitucionalidad, el control difuso y el amparo constitucional. 28 Esos dos mecanismos son los siguientes: a) El efecto vinculante para las otras salas del Tribunal Supremo de Justicia y todos los tribunales de la República, de las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales (artículo 335 de la Constitución). b) La revisión, por parte de la Sala Constitucional, de las sentencias definitivamente firmes de amparo y control difuso de la constitucionalidad (artículo 336, numeral 10, de la Constitución). Mediante estos dos mecanismos el Constituyente procuró garantizar la uniforme interpretación y aplicación de la Constitución y con ello articular los distintos métodos de control constitucional presentes en nuestro sistema de justicia constitucional, todo lo cual apunta también a mantener una coordinación entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria en la protección de los derechos fundamentales. 29 2. La revisión de sentencias de control difuso de la constitucionalidad y de amparo Actualmente, la revisión de sentencias de control difuso de la constitucionalidad además de estar prevista en el artículo 336, numeral 10, de la Constitución, está prevista en el artículo 5o., numeral 16, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Como ha puesto de manifiesto el profesor Casal, debe darse un tratamiento diferente a la revisión en el caso de sentencias de amparo y a la revisión en el caso de sentencias de control difuso, pues, estas últimas no deben quedar al simple criterio discrecional y selectivo de la Sala Constitucional,30 que es el criterio que se ha establecido en general para la revisión a partir de la sentencia 93/2001, caso Corpoturismo.

28 Haro García, José Vicente, “El mecanismo extraordinario de revisión de sentencias definitivamente firmes de amparo...”, cit., nota 1, pp. 231 y ss. 29 Idem. 30 Casal, Jesús María, op. cit., nota 4, p. 171.

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La distinción que debe hacerse entre esos dos tipos de revisión parece haber sido acogida por la Sala Constitucional en su sentencia 1998/2003, del 22 de julio de 2003, caso Bernabé García, en la cual se señaló que “es necesaria la distinción entre las decisiones definitivamente firmes en las cuales se aplica el control difuso de la Constitución y el resto de las sentencias que pueden ser objeto de revisión, ya que el tratamiento debe ser distinto”. Lo anterior fue ratificado con mayor claridad en la sentencia 3126/ 2004, del 15 de diciembre de 2004, caso Ana Victoria Uribe Flores, en la cual la Sala Constitucional señaló expresamente lo siguiente: ... los fallos de desaplicación de normas, que sean definitivamente firmes, son revisables a través del mecanismo extraordinario que prevé el número 10 del artículo 336 de la Constitución, caso en el que la discrecionalidad de que goza la Sala para aceptar la solicitud no es la misma que la existente en el supuesto de los fallos definitivamente firmes de amparo.

En definitiva, como ha sugerido la doctrina y la propia jurisprudencia de la Sala Constitucional, en el caso de la revisión prevista en el artículo 336 numeral 10 de la Constitución y en el artículo 5o., numeral 16, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debe distinguirse entre los fallos de control difuso de la constitucionalidad y los fallos de amparo constitucional. En el caso de las sentencias definitivamente firmes de control difuso de la constitucionalidad la Sala Constitucional no posee la discrecionalidad que ella se ha atribuido mediante la sentencia 93/2001 recaída en el caso Corpoturismo. En esos casos la Sala Constitucional debe revisar necesariamente la decisión y verificar si ha sido correcta la desaplicación de una norma realizada mediante control difuso por el juez de causa. En otras palabras la Sala Constitucional debe revisar todas y cada una de las sentencias definitivamente firmes en las que un juez ha ejercido el control difuso de la constitucionalidad. 3. Sentencias de control difuso de la constitucionalidad que pueden ser objeto de revisión Las sentencias de control difuso de la constitucionalidad que pueden ser objeto de revisión son las sentencias definitivamente firmes en que se haya desaplicado una norma legal por colidir con una norma o principio constitucional.

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Se ha señalado que “la alusión a las sentencias definitivamente firmes «de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas» contenida en dicho precepto (artículo 336, numeral 10, de la Constitución) se refiere, lógicamente, a aquellas en que se haya ejercido el control difuso de la constitucional, bien para afirmar, bien para negar la compatibilidad de la norma con la carta magna” (el paréntesis es nuestro).31 No compartimos la tesis de que sentencias definitivamente firmes de los tribunales en que se haya puesto en duda la constitucionalidad de una ley, pero no se haya ejercido el control difuso también deba o pueda ser objeto de revisión. En nuestra opinión, sólo pueden ser objeto de revisión por la Sala Constitucional aquellas sentencias en que se haya ejercido efectivamente el control difuso de la constitucionalidad, es decir, aquellas en que se haya desaplicado una norma por colidir con una norma o principio constitucional. En este sentido parece apuntar la sentencia 430/ 2003 de la Sala Constitucional, del 27 de febrero de 2003, caso Olga Ramos Cortez.32 Por otra parte, debe insistirse en que las sentencias de control difuso de la constitucionalidad que pueden ser revisables son aquellas que tengan carácter definitivamente firme, como lo exige la Constitución en su artículo 336, numeral 10, y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en su artículo 5o., numeral 16. Sin embargo, hay varias sentencias en las cuales la Sala Constitucional ha revisado sentencias de primera instancia que aplicaron el control difuso de la constitucionalidad que no estaban definitivamente firmes. La mayoría de dichas sentencias contó con el voto salvado del magistrado Pedro Rondón Haaz. A título de ejemplo pueden citarse las sentencias 3509/2003, caso Orlando José Gutiérrez, del 16 de diciembre de

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Ibidem, p. 170. Para tener una apreciación de cómo se trata este asunto en el derecho comparado es útil observar lo que sucede en el ordenamiento español sobre este particular, con la aclaratoria de en que ese ordenamiento existe un sistema de control concentrado de la constitucionalidad de la ley. En dicho país, conforme a lo establecido en el artículo 63 de la Constitución Española, sólo procede la cuestión de constitucionalidad cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución. En tal caso el tribunal debe plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establece la ley. 32

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2003 y 2085/2004, del 10 de septiembre de 2004, caso Rubén Darío González Melo. No obstante, mediante sentencia 3126/2004, del 15 de diciembre de 2004, caso Ana Victoria Uribe Flores, la Sala Constitucional reafirmó que sólo son objeto de revisión aquellas sentencias de control difuso de la constitucionalidad que estén definitivamente firmes: Lo importante de toda esta reseña es que los fallos de los que conoce esta Sala son sólo aquellos que estén definitivamente firmes. Ningún fallo que sea aún susceptible de recurso puede ser objeto el mecanismo extraordinario de revisión; lo contrario sería desconocer expresa disposición constitucional. Además, en el caso del control difuso de la constitucionalidad, la limitación de la revisión de la Sala a las sentencias definitivamente firmes tiene especial sentido.

A pesar de lo antes señalado, esa misma sentencia entró en contradicción con los párrafos antes citados y expuso lo siguiente: En otros términos, el control de esta Sala se realizará respecto de aquellos fallos en los que efectivamente se haga un pronunciamiento definitivamente firme sobre la desaplicación de una norma por control difuso, independientemente de que el juez de alzada confirme o no el fallo que sobre esta materia dicte el tribunal de la primera instancia. Lo anterior no impide que, cuando así lo amerite, la Sala haga uso de su poder de actuación de oficio, previsto en el artículo 18, sexto aparte, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y decida conocer de un asunto relativo a la constitucionalidad de una norma legal aun antes de la firmeza de los fallos. Será la Sala, como es natural, la única con el poder de determinar la necesidad de esa actuación de oficio, lo que se juzgará atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso.

No obstante lo expuesto, la Sala Constitucional no puede revisar sentencias que hayan ejercido el control difuso de la constitucionalidad si no están definitivamente firmes. Lo contrario, como lo reconoce tímidamente la propia Sala Constitucional en la sentencia antes citada, es abiertamente contrario a la Constitución.

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4. Alcance de la facultad de revisión de sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional A. Cuando el control difuso de la constitucionalidad haya sido realizado por otra sala del Tribunal Supremo de Justicia El artículo 5o., numeral 22, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece como una de las competencias de la Sala Constitucional: “Efectuar, en Sala Constitucional, examen abstracto y general sobre la constitucionalidad de una norma previamente desaplicada mediante control difuso de la constitucionalidad por una Sala del Tribunal Supremo de Justicia, absteniéndose de conocer sobre el mérito y fundamento de la sentencia pasada con fuerza de cosa juzgada”. Además, de conformidad con uno de los apartes del artículo 5o. de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuando cualquiera de las salas del Tribunal Supremo de Justicia haga uso del control difuso de la constitucionalidad, únicamente para un caso concreto, deberá informar a la Sala Constitucional sobre los fundamentos y alcances de la desaplicación adoptada para que ésta proceda a efectuar un examen abstracto sobre la constitucionalidad de la norma en cuestión, absteniéndose de revisar el mérito y alcance de la sentencia dictada por la otra sala, la cual seguirá conservando fuerza de cosa juzgada. “En caso que el examen abstracto de la norma comporte la declaratoria total o parcial de su nulidad por inconstitucional, la sentencia de la Sala Constitucional deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Oficial del estado o municipio, de ser el caso”. Las anteriores disposiciones han llevado a la Sala Constitucional a distinguir sus facultades en el marco de la revisión, diferenciando entre la revisión de sentencias de los tribunales de instancia en que se haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad y la revisión de sentencias de otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia que hayan ejercido dicho control. En efecto, mediante sentencia 3126/2004, del 15 de diciembre de 2004, caso Ana Victoria Uribe Flores, señaló la Sala Constitucional lo siguiente: Se trata de una diferencia enorme: los fallos de instancia (definitivamente firmes) son revisables y, de ser procedente, anulables, con lo que el fondo

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se decide nuevamente, si fuera necesario; los fallos de las otras Salas de este alto tribunal quedan inalterados: sólo se activa el mecanismo de control abstracto de la constitucionalidad, desvinculado ya de un caso concreto, de manera similar a lo que habría ocurrido en caso de impugnación directa. “Ya lo ha sostenido la Sala en su abundante jurisprudencia: sus poderes de revisión sobre fallos definitivamente firmes, incluidos los de otras Salas del máximo tribunal, han sido definidos por esta misma Sala, pero están sometidos a los límites que imponga el legislador”. Como se observa, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, si bien aún se espera la sanción de una ley para la jurisdicción constitucional, restringe el poder de la Sala cuando la desaplicación la ha efectuado una de las otras salas que integran el órgano que se encuentra en la cúspide del Poder Judicial. (Entrecomillado nuestro).

La sentencia antes citada es particularmente significativa. En ésta se reconoce que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia limitó las potestades de revisión de la Sala Constitucional. Esto es un avance importante aunque, como veremos después, la jurisprudencia de la Sala Constitucional en el mismo ámbito de la revisión no ha respetado o reconocido otras limitaciones que le ha impuesto la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Una de las tareas más importantes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia era limitar el espectacular alcance que la Sala Constitucional le ha dado a la revisión de sentencias más allá de lo establecido en el artículo 336, numeral 10, de la Constitución. La revisión de sentencias definitivamente firmes por parte de la Sala Constitucional debe ser expresa y detalladamente regulada y limitada por la ley, y no debe seguir sometida a los amplios criterios que ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional. La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia no cumplió ese cometido, ahora ésa es una pendiente que debe atender la Ley Orgánica de la Jurisdicción Constitucional. Al margen de la digresión anterior, lo cierto es que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia limitó la revisión de sentencias de control difuso de la constitucionalidad en caso de que dicho control haya sido ejercido por alguna de las salas del Tribunal Supremo de Justicia. En tal caso, la Sala Constitucional no podrá revisar la sentencia dictada por otra sala en lo que se refiere a la decisión de fondo para el caso concreto, sólo podrá hacer un examen abstracto de la constitucionalidad de la nor-

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ma que ha sido previamente desaplicada por la otra sala a fin de determinar si debe o no ser anulada con efectos erga omnes. Sin embargo, cabe destacar que en jurisprudencia posterior (sentencia 1596/2006, del 10 de agosto de 2006, caso Globovisión, entre otras), la Sala Constitucional ha señalado que si mediante la revisión ésta llegase a considerar que un fallo de otra sala del Tribunal Supremo de Justicia ha ejercido erróneamente el control difuso de la constitucionalidad, aunque ésta (la Sala Constitucional) no puede revocar la decisión de fondo del asunto o del caso, sí puede ordenar a la sala que haya ejercido dicho control a los fines de que dicte un nuevo fallo atendiendo al criterio expuesto por la Sala Constitucional en la decisión que se pronuncie al efecto. B. Cuando el control difuso de la constitucionalidad haya sido realizado por cortes o tribunales de la República distintos a las salas del Tribunal Supremo de Justicia En caso de que el control difuso de la constitucionalidad haya sido realizado por cortes o tribunales de la República distintos a las salas del Tribunal Supremo de Justicia, la jurisprudencia ha señalado que la Sala Constitucional tiene la facultad de revisar el fallo totalmente, es decir, revisar, incluso, el fondo de la decisión para el caso concreto donde se ejerció el control difuso de la constitucionalidad y podría, de ser necesario, dictar un nuevo fallo de fondo. Así quedó determinado por la sentencia 3126/2004, del 15 de diciembre de 2004, caso Ana Victoria Uribe Flores. Ahora bien, si el control difuso de la constitucionalidad ha sido realizado por cortes o tribunales de la República distintos a las salas del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Constitucional no puede, al revisar el fallo, declarar la nulidad con efectos erga omnes de la norma que fue previamente desaplicada a un caso concreto. Así se deriva de lo establecido en el artículo 5o., párrafo 3, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al cual nos hemos referido supra. En todo caso, consideramos que los problemas de inseguridad jurídica que se pudieran originar por interpretaciones contradictorias establecidas por jueces de la República en las sentencias de control difuso de la constitucionalidad dictadas por tribunales distintos a las salas del Tribunal Supremo de Justicia, se evitan por la vía del carácter vinculante que de-

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ben tener las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre las normas y principios constitucionales conforme a lo establecido en el artículo 335 de la Constitución. 5. El deber de los jueces de informar a la Sala Constitucional sobre las sentencias en que hayan ejercido el control difuso de la constitucionalidad a los efectos de su revisión por dicha Sala La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha establecido la obligación de los jueces de remitir a dicha Sala las sentencias en que hayan ejercido el control difuso de la constitucionalidad que tengan carácter definitivamente firme, todo ello con objeto de ejercer la revisión a que se refiere el artículo 336, numeral 10, de la Constitución. Ante todo debe aclararse que el informe en referencia no es en sí una forma de articulación entre el control concentrado y el control difuso de la constitucionalidad, antes bien, representa una forma de poner en práctica la revisión de sentencias de control difuso de la constitucionalidad prevista en los artículo 336, numeral 10, de la Constitución y 5o., numeral 16, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Por otra parte, hay que aclarar que los jueces tienen la referida obligación sólo en lo que se refiere a las sentencias definitivamente firmes en que hayan ejercido el control difuso de la constitucionalidad, no así en sentencias de amparo constitucional que podrían ser revisadas por la Sala Constitucional a tenor de lo establecido en el artículo 336, numeral 10, de la Constitución. Así lo ha establecido la sentencia 1998/2003, del 22 de julio de 2003, caso Bernabé García, ratificada en este punto por la sentencia 3126/2004, del 15 de diciembre de 2004, caso Ana Victoria Uribe Flores. Sobre la necesidad de que un juez que ejerza el control difuso informe a la Sala Constitucional sobre la desaplicación de una norma, remitiendo copia de la decisión y anexando copia de los autos a los fines de la revisión correspondiente, se pronunció inicialmente la sentencia de la Sala Constitucional número 1225, del 19 de octubre de 2000, caso Ascánder Contreras Uzcátegui. Con mayor precisión ese deber fue establecido mediante sentencia de la Sala Constitucional 2508/2001, del 30 de noviembre de 2001, caso Juan Francisco Angulo Durán y otros.

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La Sala Constitucional ha señalado que en el deber de los jueces de informar sobre los fallos en que haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad “está implícito el deber de informar si el fallo en cuestión es un fallo definitivamente firme”, pues, para que proceda la revisión debe tratarse de una sentencia definitivamente firme, según lo establecido en el artículo 336, numeral 10, de la Constitución. Ese criterio fue expresado en la sentencia 3080/2002, del 3 de diciembre de 2002, caso Rodolfo Guevara Acurero, ratificada mediante sentencia 2626/2003, del 30 de septiembre de 2003, caso Giovanny Hernández Terán y otros. Además, la Sala Constitucional ha señalado que el juez debe remitir no sólo copia del fallo, sino también de todo el expediente. Así se desprende de la sentencia 488/2001, del 6 de abril de 2001, caso Delu Holender. La Sala Constitucional ha llegado a señalar que si el juez correspondiente no remite la información necesaria para determinar si el fallo donde se ejerció el control difuso es o no una sentencia definitivamente firme, tal negativa será considerada como desacato. Así lo señaló en sentencia 2790/2003, del 24 de octubre de 2003, caso Thais del Carmen Negrete. En el mismo sentido apunta la sentencia 2156/2004, del 14 de septiembre de 2004, caso Miguel Antonio Lara García, en la cual se advirtió al juez de la causa sobre su responsabilidad legal en caso de que existiera contumacia en informar a la Sala sobre la sentencia en que se desaplicó una norma por vía del control difuso. A pesar de que el deber que tienen los jueces de informar sobre los fallos en que hayan ejercido el control difuso de la constitucionalidad no está expresamente establecido en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, después de la entrada en vigencia de dicha Ley la Sala Constitucional ha ratificado esa obligación de los jueces en sentencia 3126, del 15 de diciembre de 2004, caso Ana Victoria Uribe Flores, en la cual estableció al respecto lo siguiente: Para la determinación de la firmeza del fallo, la Sala ordena, a partir de la de publicación del presente fallo, que la remisión la efectúe, con la mención debida a ese carácter, el órgano judicial que quede encargado del archivo del expediente de manera definitiva, único que puede dar fe de que ya contra la decisión no procede recurso alguno; bien porque ya fueron ejercidos los existentes o precluyeron los lapsos para ello.

Igualmente, mediante sentencia 2085/2004, del 10 de septiembre de 2004, caso Rubén Darío González Melo, se ratificó el deber de los jueces

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de informar sobre las decisiones en que ejerzan el control difuso a pesar de que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia no establece nada al respecto y sólo exige informe a las salas del Tribunal Supremo cuando alguna de ellas haya ejercido ese control. Tal criterio fue reiterado mediante sentencias 2793/2004, del 6 de diciembre de 2004, caso Akram El Nimer Abou Assi, y 2930/2004, del 13 de diciembre de 2004, caso Tairon José Arencibia. Como ya hemos apuntado, cuando el control difuso de la constitucionalidad haya sido ejercido por una sala del Tribunal Supremo de Justicia, dicha sala deberá informar de la decisión a la Sala Constitucional para que ésta realice el examen abstracto de la constitucionalidad de la norma. Así lo establece el artículo 5o., párrafo 5, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Si el juez o la sala, según sea el caso, no remite el fallo a la Sala Constitucional, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia permite que la Sala Constitucional se “avoque” al conocimiento del fallo de oficio. El tercer párrafo del artículo 5o. de la Ley Orgánica de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece en este sentido lo siguiente: De conformidad con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo tribunal de la República podrá ejercer el control difuso de la constitucionalidad únicamente para el caso concreto, en cuyo supuesto dicha sentencia estará expuesta a los recursos o acciones ordinarias o extraordinarias a que haya lugar; quedando a salvo en todo caso, que la Sala Constitucional haga uso, de oficio o a instancia de parte, de la competencia prevista en el numeral 16 de este artículo y se avoque a la causa para revisarla cuando ésta se encuentre definitivamente firme.

Independientemente de lo anterior, siempre existe la posibilidad de que una de las partes en el proceso concreto donde se haya ejercido el control difuso decida solicitar la revisión del fallo. 6. La revisión no tiene efectos suspensivos sobre la ejecución de sentencias en que se haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad Aunque se ha sugerido establecer que la revisión se pueda ejercer antes de la ejecución del fallo con la posibilidad de suspenderlo mientras

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la Sala Constitucional decide en un lapso no superior a dos o tres meses, al cabo de los cuales si no hay una decisión de la Sala el fallo se podría ejecutar y el procedimiento ante la Sala se convertiría en un procedimiento de control abstracto de normas,33 la Sala Constitucional ha ratificado que la revisión no tiene efectos suspensivos mediante sentencia 325/2005 del 30 de marzo de 2005 recaída en el caso Alcido Pedro Ferreira y otros. 7. Sobre la forma en que la Sala Constitucional debe ejercer la revisión de sentencias de control difuso de la constitucionalidad: debe hacer un examen detenido y motivado sobre la constitucionalidad de la norma que fue desaplicada en el fallo revisado Sobre la forma en que la Sala Constitucional debe ejercer la revisión de fallos en que se haya ejercido el control difuso, hay que señalar que esa Sala debe hacer un examen detenido y motivado sobre la constitucionalidad o no de la norma que fue desaplicada por vía del control difuso. No cabe en este sentido que la Sala Constitucional apele a la supuesta discrecionalidad que tiene para revisar o no las sentencias a tenor de lo establecido en el artículo 336, numeral 10, de la Constitución, ello sólo procede —aunque con las reservas y comentarios que ya hemos realizado en otro lugar—, en el caso de revisión de sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional.34 La jurisprudencia de la Sala Constitucional muestra algunos aciertos y desaciertos en esta materia. Mediante sentencia 1555/2003, del 11 de junio de 2003, caso Juvenal Aray y otros, la Sala Constitucional se limitó a señalar que el fallo de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que desaplicó a un caso concreto el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil era un fallo que no implicó “en el caso bajo examen la vulneración o desconocimiento por parte de la Sala de Casación Social de alguna norma o principio incorporado al texto constitucional o de algún criterio vinculante de esta Sala Constitucional”. En esa sentencia, la Sala Constitucional se limitó a realizar la revisión conforme a los criterios expuestos en la 33

Casal, Jesús María, op. cit., nota 4, p. 172. Haro García, José Vicente, “El mecanismo extraordinario de revisión de sentencias definitivamente firmes de amparo...”, cit., nota 1, pp. 231 y ss. 34

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sentencia Corpoturismo (núm. 93/2001, del 6 de febrero de 2001), sin entrar a realizar un verdadero examen de la constitucionalidad o no de la norma contenida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil a la luz de lo expuesto en su fallo por la Sala de Casación Social en relación con los principios establecidos en los artículos 26, 257, 334 y 335 de la Constitución. No obstante, en otro caso contenido en la sentencia 1998/2003, del 22 de julio de 2003, asunto Bernabé García, la Sala Constitucional dio un buen ejemplo de cómo debe ser la revisión de sentencias de control difuso. Allí se hizo un análisis detenido sobre la constitucionalidad o no del artículo 62 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo que desaplicó mediante control difuso un juez superior. Lo mismo sucedió en otro caso contenido en las sentencias 340/2004, del 9 de marzo de 2004, asunto Germán Macero Beltrán, así como la 607/2004, del 21 de abril de 2004, asunto Juan Martínez y otro. Sin embargo, cabe advertir que aun después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Constitucional ha ratificado la aplicación de los criterios establecidos en la sentencia del caso Corpoturismo a los casos de revisión de sentencias. Así lo señaló la sentencia 1992/2004, del 8 de septiembre de 2004, dictada en el caso Peter Hofle Szabo. Esa sentencia expresó lo siguiente: ... observa la Sala que la competencia para conocer en revisión de una sentencia dictada por otro tribunal de la República, quedaría en principio delimitada con fundamento en el numeral 16 del artículo 5o. de la ley que rige las funciones de este alto tribunal, a los siguientes supuestos: las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional, y las sentencias de control difuso de la constitucionalidad de leyes o normas jurídicas, dictadas por los demás tribunales de la República. Sin embargo, la disposición constitucional estudiada (artículo 336.10) sigue teniendo supremacía sobre la tantas veces comentada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que los cuatro (4) supuestos que posee la Sala de manera extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, como potestad para revisar sentencias en desarrollo del numeral 10 del artículo 336 de la Constitución y que se encuentran regulados en la sentencia del 6 de febrero de 2001 (caso Corporación de Turismo de Venezuela), siguen vigentes y en dichos casos procederá la revisión de oficio o a instancia de parte. Así se decide.

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Al respecto, no podemos dejar de señalar que es sumamente cuestionable que la Sala Constitucional pretenda seguir aplicando a la revisión de sentencias los criterios establecidos en la sentencia Corpoturismo, especialmente cuando ella misma ha reconocido mediante la sentencia 3126/2004, del 15 de diciembre de 2004, caso Ana Victoria Uribe Flores, que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia impuso límites a la facultad de revisión de esa Sala. V. REFLEXIONES FINALES El control difuso ha tenido cierto desarrollo en Venezuela desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1999. Aspectos importantes de esa modalidad de control de la constitucionalidad han tenido que ser desarrollados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional a falta de una regulación legal detallada en la materia. Quizá la deficiencia más importante de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia promulgada en 2004 ha sido precisamente la pobre regulación que ha hecho de los diversos mecanismos de control de la constitucionalidad, entre ellos, del control difuso. La Sala Constitucional ha mostrado una evidente tendencia a desbocarse. Así lo demuestra su jurisprudencia en materias como la revisión, el avocamiento y el recurso de interpretación constitucional. El peligro de esa tendencia es que se ha distorsionado el sentido de importantes aspectos del sistema venezolano de justicia constitucional. Señalar, como lo ha hecho la Sala Constitucional en su jurisprudencia, que los jueces no pueden ejercer el control difuso de la constitucionalidad con base en la interpretación de principios constitucionales es, sin duda, una distorsión del sentido y alcance que tiene y ha tenido históricamente el control difuso de la constitucionalidad en Venezuela, pero lo más grave es que representa una violación abierta y grotesca de la Constitución. El poder de la Sala Constitucional tiene límites: la Constitución y las leyes que regulan su funcionamiento y competencias, entre éstas, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. La Sala Constitucional no puede seguir actuando como si su poder no tuviera límites. Como lo indicamos al tiempo en que entró en vigencia la Constitución de 1999, si bien el texto constitucional establece los principios y la regulación necesaria para el fortalecimiento de la justicia constitucional en

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Venezuela, se hace indispensable trabajar en una la Ley Orgánica de la Jurisdicción Constitucional que permita garantizar la eficacia y adecuado funcionamiento de ese sistema.35 Pero lo anterior, como también hemos señalado en el pasado,36 no es suficiente, es necesario que los magistrados de la Sala Constitucional en su actuación mantengan self-restraint (autocontrol) y prudencia, cualidades éstas que hoy en día constituyen verdaderos parámetros de actuación de las salas y tribunales constitucionales en el derecho comparado.

35 Haro, José Vicente, “La justicia constitucional en Venezuela y la Constitución de 1999”, cit., nota 1, pp. 192 y 193. 36 Ibidem, p. 193.

EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS COMO INSTRUMENTO DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DE JUECES DE LEGALIDAD (POSIBLE APROXIMACIÓN A UN CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE CARÁCTER LEGÍTIMO EN MÉXICO) Olga SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS* En nuestro país no se ha estudiado de manera suficiente la interpretación constitucional como una especie de interpretación jurídica… por ello no se ha prestado atención al principio de interpretación conforme, pero lo anterior no significa que no se hubiese aplicado por los tribunales federales, y especialmente por la Suprema Corte de Justicia al decidir sobre la constitucionalidad de normas generales...1 Héctor FIX-ZAMUDIO

SUMARIO: I. Planteamiento del problema. II. La jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia al artículo 133 constitucional en materia del sistema de control constitucional. III. Los jueces de legalidad de los estados y del Distrito Federal. Imposibilidad para realizar declaraciones de inconstitucionalidad de leyes y ordenar la expulsión de actos * Ministra de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 1 Tomado del ensayo “La declaración general de inconstitucionalidad, la interpretación conforme y el juicio de amparo mexicano”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, México, núm. 8, 2001, pp. 89-155, § 117.

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legislativos del ordenamiento jurídico. IV. La facultad interpretativa de los jueces comunes comprende la interpretación de las leyes de manera que resulte conforme a la Constitución. V. El artículo 133 constitucional como fundamento para la interpretación de los jueces comunes de leyes inconstitucionales. ¿Aproximación a control difuso o control constitucional indirecto? VI. Los jueces comunes y la interpretación conforme. VII. Conclusión.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA En diversos pronunciamientos de los diferentes órganos del Poder Judicial de la Federación se ha predicado con insistencia que en México no es jurídicamente posible un control difuso de la constitucionalidad en atención a que la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes ha sido encomendada por el texto constitucional a los órganos de dicho poder, y el argumento principal se fundamenta en el artículo 103 de la Constitución federal que señala, en resumidas cuentas, que corresponde a los tribunales de la Federación resolver toda controversia que se suscite por leyes o actos de autoridad que violen las garantías individuales, comprendiendo en esta clase de violaciones en el lenguaje de la Constitución a todos los derechos reconocidos por el pacto federal en favor de las personas. Asimismo, se ha señalado que a pesar de que el artículo 133 de la Constitución contenga un tramo normativo dedicado a los jueces del orden común2 en donde parece autorizarles que formulen pronunciamientos sobre declaratorias de inconstitucionalidad,3 finalmente una interpretación sistemática del texto constitucional lleva a conclusiones contrarias, pues mientras el artículo 103 de la norma básica es un precepto con una intención y debate constitucional claros y explícitos, en el sentido de erigir un sistema de declaratoria de inconstitucionalidad concentrado; por su parte, el artículo 133 fue inserto en el texto constitucional con el único objeto de instituir el llamado “principio de supremacía de la Constitución”, toman-

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La Constitución federal los denomina “jueces de los Estados”. El texto de este tramo es el siguiente: “Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados”. 3

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do como referencia el artículo VI, cláusula 2, de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, de 1787.4 II. LA JURISPRUDENCIA DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA AL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL EN MATERIA DEL SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL

El criterio anterior se contiene en innumerables sentencias y criterios de los tribunales federales, pero entre todos ellos, destaca la jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que a continuación se transcribe: CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN. El texto expreso del artículo 133 de la Constitución Federal previene que “Los jueces de cada estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados”. En dicho sentido literal llegó a pronunciarse la Suprema Corte de Justicia; sin embargo, la postura sustentada con posterioridad por este alto tribunal, de manera predominante, ha sido en otro sentido, tomando en cuenta una interpretación sistemática del precepto y los principios que conforman nuestra Constitución. En efecto, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que el artículo 133 constitucional, no es fuente de facultades de control constitucional para las autoridades que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como son las leyes emanadas del propio Congreso, ni de sus propias ac4 Incluso el texto artículo 133 de la Constitución federal, a pesar de las reformas sufridas durante su trayectoria, se conserva con una redacción muy similar al referido precepto de la Constitución estadounidense; para demostrar esta afirmación se incluye dicho precepto y una traducción informal hecha por quien suscribe este trabajo, en los siguientes términos: “Article. VI. … Clause 2: This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any thing in the Constitution or Laws of any State to the Contrary notwithstanding”. Traducción: “Artículo VI. … Cláusula 2: Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, así como todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la Ley Suprema de (esta) Tierra; y los jueces en todo Estado deberán estar obligados a observarlos, cualquier cosa en la Constitución o leyes de todo Estado al contrario no subsistirá”.

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tuaciones, que les permitan desconocer unos y otros, pues dicho precepto debe ser interpretado a la luz del régimen previsto por la propia carta magna para ese efecto.5

Las razones del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para sustentar la jurisprudencia anterior —según la quinta ejecutoria que sentó el criterio vinculante— se basaron en que dicho numeral únicamente establece expresamente la supremacía constitucional y un orden jerárquico de los ordenamientos legales en nuestro sistema legal, agregando que su parte final, únicamente, consigna la obligación para los jueces de los estados, de respetar la Constitución federal, leyes federales y tratados, con preferencia a las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones y leyes locales. Asimismo, el Pleno reconoció que en diversas discusiones doctrinales y judiciales se reconoció que el artículo 133 constitucional había sido objeto de disenso en derredor de dos cuestiones básicas; una, el conflicto de leyes en el espacio, por cuanto a la validez del derecho federal y del derecho local cuando rigen de manera diversa una misma materia, y, otra, el ejercicio del llamado control difuso de la Constitución por parte de las autoridades fuera del procedimiento constitucional previsto por los artículos 103 y 107 constitucionales. Por lo que hace a este segundo aspecto, la Corte concluyó que resultaba inadmisible sostener la existencia de dicho control difuso, pues si bien es cierto que en principio la redacción del artículo 133 constitucional sugiere la posibilidad de que los jueces puedan juzgar la constitucionalidad no sólo de sus actos sino, además, la de los ajenos, especialmente las leyes y Constituciones de los estados en cuya jurisdicción ejerzan, y que incluso esa interpretación llegó a ser sustentada en el pasado por el alto tribunal, finalmente una interpretación sistemática y de los principios que informan nuestra Constitución se llega a conclusiones diversas en los términos antes expuestos. En la quinta resolución que integró la jurisprudencia en comentario se invocaron por el Pleno las tesis cuyos rubros y textos son los siguientes: INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES. Esta Suprema Corte tiene facultad de resolver respecto de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de 5 Tesis P./J. 74/99, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, X, agosto de 1999, p. 5.

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una ley o de un acto de autoridad, siempre que exista petición o instancia de parte, que se siga el procedimiento establecido por la ley, o sea, el juicio de amparo, y se oiga la defensa de la autoridad responsable, y que, actuando en ese procedimiento y no en otro diverso, se pronuncie sentencia que se ocupe tan sólo del caso concreto y singular al cual se refiere la queja, limitándose a proteger y amparar al agraviado, pero sin hacer declaración general respecto de la ley o acto que motivare aquélla. Incumbe también a la Suprema Corte de Justicia, la defensa de la Constitución en otro caso previsto por el artículo 105 de la propia carta magna. Conforme a esa norma, “corresponde sólo a la Suprema Corte de Justicia de la Nación conocer de las controversias que se susciten... entre los poderes de un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos”. Tal controversia tampoco se abre de oficio; precisa para su planteamiento la demanda del poder que se sienta ofendido o atacado, para que se justifique la intervención de la Suprema Corte de Justicia, por medio de un procedimiento que, entretanto no se lo fije la ley, es el de un juicio ordinario, donde se oye a la parte demandada. Por tanto, en este caso, la facultad de conocimiento está subordinada también a la existencia de una instancia de parte interesada, y el fallo debe producirse dentro del procedimiento antes citado y no fuera de él. El artículo 133 de la Constitución es conformativo del régimen federal y evita el predominio de las leyes locales sobre la Constitución, estableciendo con firmeza, la supremacía de la misma carta fundamental; pero no es fuente de competencia de la cual resulte la facultad de los tribunales federales y, por tanto, de la Suprema Corte, para declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley. Obliga a los jueces de los estados a proceder siempre conforme a la Constitución, obligación que, por lo demás, no es tan solo de estos funcionarios, sino de todas las autoridades, cuyos actos tienen la presunción de constitucionalidad, que cede únicamente ante la eficacia decisiva de un fallo judicial federal que la excluye. Este fallo no puede producirse sino mediante la controversia que prevé el artículo 103 constitucional, esto es, mediante el juicio de amparo, satisfaciéndose las condiciones antes mencionadas. Existe también la fracción XII del artículo 107 constitucional, que obliga a los alcaides y carceleros a obrar conforme a la Constitución, poniendo en libertad a los reos, si no reciben oportunamente el auto de prisión preventiva; pero este caso se estima como de excepción, aun dentro del mismo artículo 107, que establece las bases del juicio constitucional de garantías o de amparo.6

6 Número en el sistema IUS: 303,925, tesis aislada, Pleno, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. LXXXIX, p. 775.

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CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES, EXAMEN DE LA, IMPROCEDENTE, POR LA AUTORIDAD JUDICIAL COMÚN. No existe jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que imponga a la autoridad judicial común, por aplicación literal del artículo 133 constitucional, la obligación de calificar la constitucionalidad de las leyes que norman el contenido de sus resoluciones; si bien es cierto que ocasionalmente ha llegado a sustentarse tal tesis, la mayoría de los precedentes se orientan en el sentido de considerar que sólo el Poder Judicial de la Federación puede calificar la constitucionalidad de las leyes a través del juicio constitucional de amparo.7 CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES, EXAMEN DE LA, IMPROCEDENTE POR LA AUTORIDAD JUDICIAL COMÚN. Conforme a la Constitución federal, no todo órgano judicial es competente para declarar la inconstitucionalidad de una ley, sino solamente el Poder Judicial Federal, a través del juicio de amparo, donde la definición de inconstitucionalidad emitido por la autoridad federal se rodea de una serie de requisitos que tratan de impedir una desorbitada actividad del órgano judicial en relación con los demás poderes; aun en el caso del artículo 133 constitucional en relación con el 128, que impone a los jueces de los estados la obligación de preferir a la ley suprema cuando la ley de su estado la contraría, el precepto se ha entendido en relación con el sistema según el cual es únicamente el Poder Federal el que puede hacer declaraciones de inconstitucionalidad. Esto es así, porque nuestro derecho público admite implícitamente que, conforme al principio de la división de poderes, el órgano judicial está impedido de intervenir en la calificación de inconstitucionalidad de los actos de los otros poderes, a menos que a ese órgano se le otorgue una competencia expresa para ese efecto, como ocurre en la Constitución federal cuando dota al Poder Judicial de la Federación de la facultad de examinar la constitucionalidad de los actos de cualquier autoridad.8

Es decir, el Pleno retomó el criterio predominante en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, lo reiteró, y concluyó que el artículo 133 constitucional no es fuente de facultades de control constitucional para los jueces del orden común, agregando que si bien desde la Constitución de 1857 se reprodujo en esencia el artículo VI de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica en el contenido del actual artícu7 Número de registro en el sistema IUS: 303,925, Pleno, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. LXXXIX, p. 775. 8 Número de registro en el sistema IUS: 242,028, tesis aislada, Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, t. 42, cuarta parte, p. 17.

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lo 133 de la Constitución, finalmente su aplicación es diversa en ambas latitudes. Lo anterior, puntualizó el Pleno, porque mientras en aquel país existe control constitucional por vía de excepción o defensa inicialmente ante cualquier autoridad local y pasa después a la jurisdicción federal a través de recursos procesales, que vinculan dentro de un solo proceso a las dos instancias desarrolladas sucesivamente ante las dos jurisdicciones; en nuestro sistema jurídico, el control constitucional se previene en la vía de acción y se encomienda exclusivamente al Poder Judicial de la Federación. III. LOS JUECES DE LEGALIDAD DE LOS ESTADOS Y DEL DISTRITO FEDERAL. IMPOSIBILIDAD PARA REALIZAR DECLARACIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES Y ORDENAR LA EXPULSIÓN DE ACTOS LEGISLATIVOS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Con lo anterior, queda de manifiesto la existencia de una problemática consistente en que los jueces del orden común, al encontrarse imposibilitados para ejercer el control constitucional de las leyes, han optado por reservar el análisis de las cuestiones de constitucionalidad al Poder Judicial de la Federación y prácticamente se han convertido en meros jueces de legalidad, limitándose a resolver los casos concretos exclusivamente con aplicación de las leyes secundarias y desconociendo el derecho que dimana de la Constitución; es decir, el análisis constitucional prácticamente se ha omitido en los análisis jurisdiccionales de los jueces comunes. Esto ha generado una problemática frecuente, pues no es raro encontrar jueces comunes que, incluso, llegan a desconocer el derecho constitucional, con todas las graves consecuencias que ello trae aparejado, pues, no debe olvidarse que todo servidor público al asumir su cargo protesta respetar a la Constitución. Desde la perspectiva antes descrita, se hace evidente que los jueces del orden común, con conciencia de ello o sin ésta, frecuentemente se encuentran en una situación paradójica,9 pues, por un lado, se encuentran obligados a hacer cumplir el texto constitucional y, por tanto, a conocerlo para 9 A propósito de las problemáticas sobre la reconstrucción del derecho y las paradojas, cfr. Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1998, pp. 326-328.

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poder aplicarlo, mientras que, por otra parte, están imposibilitados para hacer pronunciamientos de inconstitucionalidad por encontrarse éstos, reservados al Poder Judicial de la Federación. Ante esta situación ¿cómo debe proceder el juez ante la norma inconstitucional? ¿Puede el juez dejar de aplicar un precepto tras considerarlo inconstitucional? ¿Puede el juez de alguna manera formular pronunciamientos de inconstitucionalidad? IV. LA FACULTAD INTERPRETATIVA DE LOS JUECES COMUNES COMPRENDE LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES DE MANERA QUE RESULTE CONFORME A LA

CONSTITUCIÓN

Las respuestas a los anteriores cuestionamientos no deben caer en un absolutismo ni en posiciones extremas, pues de contestarse las mismas con esta clase de posicionamientos, la respuesta es clara: la existencia de un sistema de control constitucional concentrado en México impide a los jueces comunes entrar en el análisis de temas constitucionales, los obliga a aplicar la ley, aun cuando la misma resulte inconstitucional y los constriñe a formular pronunciamientos de legalidad prescindiendo en sus sentencias de toda clase de análisis constitucional. Sin embargo, las respuestas anteriores pueden llevar a conclusiones diversas si se valora la importancia del principio de supremacía constitucional contenida en el artículo 133 del pacto federal, y se contextualiza el alcance de la protesta constitucional. Si se consideran los dos elementos anteriores, es claro que si bien es verdad los jueces no pueden hacer declaratorias de inconstitucionalidad, sí están obligados a conocer y aplicar el sentido y alcance de la Constitución y no puede dejar de reconocerse que sus pronunciamientos aun cuando no sean de inconstitucionalidad, sí pueden ser sistematizadores del derecho y pueden ser interpretaciones creativas del derecho mismo; es decir, no puede desconocerse el carácter creativo de los pronunciamientos judiciales y con base en esas facultades lograr un respeto a la Constitución, una prevalencia del texto constitucional. Es decir, si bien es verdad que los jueces no pueden hacer una declaratoria de inconstitucionalidad de un acto legislativo ni tampoco pueden dejar de aplicar una ley a un caso concreto, lo cierto es que sí pueden interpretar dicha norma y al hacerlo pueden lograr también que el resultado

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de ese acto de interpretación sea congruente con la Constitución federal que protestaron hacer cumplir y respetar. Es pertinente señalar que, en el ejercicio de la jurisdicción, suele distinguirse entre la aplicación de la ley y su interpretación; cuando una norma es clara y su texto no ofrece duda alguna, simplemente se aplica ésta por el operador de la ley; pero cuando su letra es confusa, irregular, poco clara, irracional o incluso absurda, entra en juego la facultad interpretativa del juzgador con objeto de darle a dicha norma un sentido congruente, de ahí, que el acto de interpretación llegue a ser en ocasiones considerado como creador del derecho, pues mediante interpretación, el juzgador puede sistematizar a la norma, le puede dar congruencia o incluso hasta la puede integrar cuando en ella existan omisiones insuperables, otorgándole así a los actos legislativos un alcance que en ocasiones ni siquiera el propio legislador tuvo en mente; aspecto que se justifica en la dimensión axiológica de la realidad y en la necesidad de incorporar la filosofía de los valores en el comportamiento judicial, con lo cual se busca que en la aplicación del derecho se atienda siempre a la dignidad de la persona como valor supremo para lograr a su vez que el juez actúe de la mejor manera posible.10 Sobre las bases anteriores, es claro que cuando el juez del orden común se encuentra frente a una ley cuyo contenido es claramente inconstitucional, éste no puede limitarse a aplicarla bajo pretexto de que no puede hacer declaratorias de inconstitucionalidad, pues no debe olvidarse que la norma absurda es motivo de interpretación, y absurda sería una norma contraria al texto constitucional y por ese solo hecho, susceptible de interpretación, lo cual se concluye por una mera justificación deductiva;11 en este supuesto sería inválido señalar que la claridad en la redacción de la ley impide su interpretación y caer en la trampa de un aguijón semántico,12 pues aun cuando dicho acto legislativo tuviera una redacción diáfana y en principio no generara duda alguna, por el solo hecho de 10 Cfr. Torre Martínez, Carlos de la, La recepción de la filosofía de los valores en la filosofía del derecho, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, p. 285. 11 MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Oxford University Press, Clarendon Law Series, 1978, pp. 19-22. 12 Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia. De la teoría general del derecho, de las decisiones e interpretaciones de los jueces y de la integridad política y legal como clave de la teoría y práctica, Barcelona, Gedisa, 2005, p. 44.

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que su resultado fuera contrario a la Constitución estaríamos ante una norma susceptible de interpretación por absurda, por irracional, por ilógica y sometible al razonamiento judicial;13 pues no podría concebirse que un acto legislativo elaborado por legisladores —que también protestaron respetar la Constitución— resulte inconstitucional; a esta forma de concebir la justicia se ha denominado por la doctrina norteamericana como interpretation revisited o como objetividad en la interpretación de los estatutos (Objetivity in Statutory Interpretation).14 Lo anterior deja en claro que los jueces de los estados y del Distrito Federal del orden común también deben conocer el derecho constitucional, y también son operadores del mismo; no es verdad que la Constitución represente un texto normativo cuya aplicación y conocimiento corresponde exclusivamente a los jueces constitucionales, y sobre esta línea de pensamiento, no existe pretexto de los jueces de mera legalidad para desconocer el texto constitucional y para dejar de aplicarlo. El fundamento de esta conducta que deben asumir los jueces de los estados y del Distrito Federal se contiene en el artículo 133 de la Constitución federal, que señala en su parte final que los jueces de cada estado deberán arreglarse a la Constitución, leyes y tratados a pesar de que existan disposiciones en contrario en las Constituciones y leyes de los estados. V. EL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL COMO FUNDAMENTO PARA LA INTERPRETACIÓN DE LOS JUECES COMUNES DE LEYES INCONSTITUCIONALES. ¿APROXIMACIÓN A CONTROL DIFUSO O CONTROL CONSTITUCIONAL INDIRECTO ?

De esta manera, la parte final del artículo 133 se contextualiza de una manera distinta, pues así, ya no representa un fundamento de un control difuso como ocurre en la constitución de los Estado Unidos de Norteamérica, sino que se erige como un fundamento de interpretación constitucional de los jueces comunes, debiendo dejar en claro que el sistema de control concreto o concentrado, lo que prohíbe a los jueces comunes es que hagan declaratorias de inconstitucionalidad de leyes, pero en ningún 13 Cross, Rupert y Harris, Jim W., Precedent in English Law, Oxford, Oxford University Press, Clarendon Law Series, 1991, pp. 187-192. 14 Posner, Richard A., The Problems of Jurisprudence, Cambridge, Massachussetts, Harvard, University Press, 1990, pp. 247-285.

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momento se les impide que en sus interpretaciones busquen siempre resultados que armonicen con la Constitución, lo cual, por el contrario, representa su principal obligación. Como cuestión accesoria y con referencia a la primera parte del artículo 133 constitucional en donde se consagra el principio de supremacía de la norma fundamental, señalar que los días 12 y 13 de febrero de 2007, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación definió su interpretación en torno a dicho precepto al resolverse parcialmente los recursos de revisión números 120/2002, 1976/2003, 787/2004, 1084/2004, 1651/ 2004, 1277/2004, 1576/2005, 1738/2005, 2075/2005, 74/2006, 815/ 2006, 948/2006, 1380/2006, y el amparo directo en revisión 1850/2004 y en donde el tema sobresaliente fue la demostración de la existencia de evidentes diferencias entre los actos legislativos del Congreso que se desarrollan como ejecución de una orden o cláusula constitucional y aquellos en los cuales el Legislativo actúa con plena libertad democrática, destacando que en el primer caso, el contenido normativo se determina por el texto constitucional y en el segundo por la voluntad democrática expresada en el proceso legislativo, aspecto con el cual es posible identificar dos categorías diferentes de leyes expedidas por el Congreso de la Unión, las “leyes generales” o normas que se emiten en cumplimiento a un programa o mandato constitucional de legislación con contenidos específicos; y una segunda, en la cual se comprenderán las leyes federales que el Congreso emite en correspondencia con las necesidades sociales expresadas democráticamente a través del sistema de representación; asimismo se destaca que el alto tribunal, también dejó en claro que existe un “derecho común” a los Estados y a la Federación, mismo que se compone por la Constitución federal, los tratados internacionales y las leyes del Congreso que se emiten en cumplimiento a un mandato constitucional en los términos anteriores; y a esta normatividad común, la Constitución federal la denomina “ley suprema de la Unión”, lo cual se reconoce expresamente en la tesis aislada P. VII/2007 de rubro: “LEYES GENERALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL”.15 15 Tesis P. VII/2007, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, abril de 2007, p. 5: LEYES GENERALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. La lectura del precepto citado permite advertir la intención del Constituyente de establecer un conjunto de disposiciones de observancia general que, en la medida en que se encuentren apegadas a lo dispuesto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, constituyan la “ley suprema de la Unión”. En

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De igual manera se señaló que el principio de supremacía de la Constitución reconocido en el artículo 133 constitucional, no está referido exclusivamente al texto fundamental, sino que se extiende a toda la “ley suprema de la Unión”, es decir, al derecho común a la Federación y los estados que se contiene precisamente en el pacto federal, en los tratados internacionales y en las normas congresales que desarrollan cláusulas constitucionales, esto se explica en la tesis aislada P. VIII/2007 de rubro: “SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y LEY SUPREMA DE LA UNIÓN. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL”.16

La problemática anterior puede considerarse que fue puesta de relieve a partir de los trabajos académicos de Héctor Fix-Zamudio, quien en este sentido, debe entenderse que las leyes del Congreso de la Unión a las que se refiere el artículo constitucional no corresponden a las leyes federales, esto es, a aquellas que regulan las atribuciones conferidas a determinados órganos con el objeto de trascender únicamente al ámbito federal, sino que se trata de leyes generales que son aquellas que pueden incidir válidamente en todos los órdenes jurídicos parciales que integran al Estado mexicano. Es decir, las leyes generales corresponden a aquellas respecto a las cuales el Constituyente o el poder revisor de la Constitución ha renunciado expresamente a su potestad distribuidora de atribuciones entre las entidades políticas que integran el Estado mexicano, lo cual se traduce en una excepción al principio establecido por el artículo 124 constitucional. Además, estas leyes no son emitidas motu proprio por el Congreso de la Unión, sino que tienen su origen en cláusulas constitucionales que obligan a éste a dictarlas, de tal manera que una vez promulgadas y publicadas deberán ser aplicadas por las autoridades federales, locales, del Distrito Federal y municipales. Amparo en revisión 120/2002. Mc. Cain México, S. A. de C. V. 13 de febrero de 2007. Mayoría de seis votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz, Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas, José de Jesús Gudiño Pelayo y Juan N. Silva Meza. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castañeda, Rafael Coello Cetina, Malkah Nobigrot Kleinman y Maura A. Sanabria Martínez. 16 Tesis P. VIII/2007, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, XXV, abril de 2007, p. 6. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y LEY SUPREMA DE LA UNIÓN. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. A partir de la interpretación del precepto citado, si aceptamos que las leyes del Congreso de la Unión a las que aquél se refiere corresponden, no a las leyes federales sino a aquellas que inciden en todos los órdenes jurídicos parciales que integran al Estado mexicano y cuya emisión deriva de cláusulas constitucionales que constriñen al legislador para dictarlas, el principio de “supremacía constitucional” implícito en el texto del artículo en cita claramente se traduce en que la Constitución general de la República, las leyes generales del Congreso de la Unión y los tratados internacionales que estén de acuerdo con ella, constituyen la “ley suprema de la Unión”, esto es, conforman un orden jurídico superior, de carácter nacional, en el cual la Constitución se ubica en la cúspide y, por debajo de ella los tratados internacionales y las leyes generales.

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200117 fue uno de los primeros en poner énfasis en la institución de la “interpretación conforme”. Y aun cuando el maestro Fix-Zamudio se refería en sus trabajos a la necesaria incorporación de la doctrina de la “interpretación conforme” en la justicia constitucional, es claro que su aportación académica y la divulgación científica que hacía del concepto representan un claro elemento para vislumbrar que los jueces comunes, en aplicación del artículo 133 constitucional, deben buscar en sus interpretaciones el respeto a la Constitución general de la República. VI. LOS JUECES COMUNES Y LA INTERPRETACIÓN CONFORME Así, la técnica de la interpretación conforme puede constituir un elemento relevante para que los jueces del orden común de los estados y del Distrito Federal cumplan con su encomienda de protestar respeto a la Constitución, y por esa razón debe integrarse como un concepto básico y de manejo cotidiano en la actividad jurisdiccional de dichos jueces de legalidad. Con la denominación de interpretación conforme se identifica a la doctrina surgida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán con el nombre original de verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen,18 cuya traducción, según el maestro Héctor Fix-Zamudio, puede ser “... la interpretación de las leyes de acuerdo con la Constitución”.19 La interpretación conforme se justifica, además, en la idea de que todas las normas deben ser entendidas en armonía con la Constitución, según el artículo 133 del pacto federal, debiendo tenerse presente por igual “el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes”, es decir, que como toda ley dimana de la Constitución, debe entenderse, entonces, que dicha norma, por estar apegada a ella, debe subsistir. 17 Fix-Zamudio, Héctor, Ensayo sobre el derecho de amparo, México, Porrúa, 2003, pp. 913-973. 18 La interpretación conforme deriva de la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán del 7 de mayo de 1953 —BVerfGE 2, 66 [282]— en donde se expresó que en caso de duda “se ordena una interpretación conforme con la Constitución” sin que esto significara dejar de lado la finalidad de la ley, buscando rechazar las interpretaciones incompatibles con la Constitución. Cfr. Schwabe, Jürgen, Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, República Federal de Alemania, Honrad Adenauer Stiftung, 2003, p. 3. 19 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 17, p. 956.

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A pesar de que la interpretación conforme es una doctrina propia de los tribunales constitucionales, es claro que su manejo también incumbe a los jueces comunes, por esta razón el artículo 43de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 Constitucional obliga a los jueces comunes de los estados y del Distrito Federal a estar al tanto y aplicar con carácter obligatorio los criterios contenidos en las sentencias dictadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver controversias constitucionales y controversias de inconstitucionalidad. A la misma se le considera como un mecanismo cuya finalidad es evitar la declaratoria de inconstitucionalidad general de una norma, pues la anulación de las disposiciones legislativas puede alcanzar a producir una conmoción jurídica denominada por la doctrina como horror vacui, es decir, una situación en donde es mejor contar con una legislación referida a un caso concreto que generar una laguna respecto de una situación que necesariamente debe estar regulada; es mejor contar con una legislación referida a un caso concreto de regulación indispensable que adolecer de normatividad sobre el mismo aspecto. Pues, aun cuando la regulación sea oscura finalmente puede ser interpretada por los operadores del derecho, donde se comprende a los jueces comunes, y en este apartado resulta importante, también, destacar los trabajos de Héctor Fix-Zamudio, por ser uno de los primeros académicos en reconocer las facultades creativas20 de derecho de los jueces21 también reconocida en la doctrina como la facultad legislativa del juez o del juez como legislador.22 El mencionado constitucionalista, al referirse a la importancia de la interpretación constitucional se refiere a las diferencias que deben existir entre el juez como autómata limitado a la llana aplicación del derecho contenido en las leyes, y como en tiempos modernos éste se ha visto en la necesidad de transformarse en una figura central del derecho, mediante 20 A propósito de la concepción de la actividad judicial como un aspecto creativo del derecho, son ilustrativos los trabajos de Holmes, Oliver Wendell, Junior, y especialmente el trabajo escrito en 1899 titulado “The Theory of Legal Interpretation” en Posner, Richard A., The Essential Holmes. Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions, and Other Writtings of Oliver Wendell Holmes Junior, Chicago, The University of Chicago Press, 1992, pp. 296-301. 21 Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, México, Porrúa, 2003, pp. 141-171. 22 Cardozo, Benjamín Nathan, La función judicial, México, Oxford Univiersity Press, 2000, pp. 39-56.

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el reconocimiento de su facultad creativa, la cual es el resultado de los actos de interpretación e integración del derecho que son propios de la función jurisdiccional y en general de la actividad judicial. VII. CONCLUSIÓN Por todo lo anterior, en aplicación del principio de supremacía constitucional dimanado del artículo 133 del pacto federal, por virtud de la protesta constitucional de los jueces, del principio de presunción de constitucionalidad de las leyes y en ejercicio de la facultad creativa del derecho de la actividad judicial, que es resultado de la interpretación e integración de la ley, los jueces comunes de los estados y del Distrito Federal están obligados a aplicar la Constitución federal y a interpretar las normas de una manera que resulte armonizada con la Constitución, para lo cual se considera un elemento relevante no sólo el adecuado manejo del derecho constitucional, sino de manera relevante el conocimiento de la doctrina de la interpretación conforme, pues solamente de esa manera es posible concebir al “mejor régimen” en términos de Aristóteles, para quien la función de Estado radica en concebir siempre lo mejor posible para los gobernados desde las preferencias de todos. 23

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Cfr. Aristóteles, Política, Madrid, Gredos, 1988, p. 399.

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el reconocimiento de su facultad creativa, la cual es el resultado de los actos de interpretación e integración del derecho que son propios de la función jurisdiccional y en general de la actividad judicial. VII. CONCLUSIÓN Por todo lo anterior, en aplicación del principio de supremacía constitucional dimanado del artículo 133 del pacto federal, por virtud de la protesta constitucional de los jueces, del principio de presunción de constitucionalidad de las leyes y en ejercicio de la facultad creativa del derecho de la actividad judicial, que es resultado de la interpretación e integración de la ley, los jueces comunes de los estados y del Distrito Federal están obligados a aplicar la Constitución federal y a interpretar las normas de una manera que resulte armonizada con la Constitución, para lo cual se considera un elemento relevante no sólo el adecuado manejo del derecho constitucional, sino de manera relevante el conocimiento de la doctrina de la interpretación conforme, pues solamente de esa manera es posible concebir al “mejor régimen” en términos de Aristóteles, para quien la función de Estado radica en concebir siempre lo mejor posible para los gobernados desde las preferencias de todos. 23

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Cfr. Aristóteles, Política, Madrid, Gredos, 1988, p. 399.

ARTICULACIÓN DE LOS MEDIOS DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD NACIONALES Y LOCALES Rafael COELLO CETINA* SUMARIO: I. Introducción. II. La importancia del establecimiento de un sistema integral de jurisdicción constitucional local y los principales factores que inciden en su desarrollo. III. Rasgos distintivos de la jurisdicción constitucional local en los Estados Unidos Mexicanos. IV. La articulación actual entre los medios de control de la constitucionalidad previstos en la Constitución general de la República y en las Constituciones de los estados. V. Propuestas de articulación entre los medios de control de la constitucionalidad nacionales y locales. VI. Propuesta de reformas constitucionales.

I. INTRODUCCIÓN En el presente ensayo se desarrolla una propuesta de articulación entre los medios de control de la constitucionalidad locales y los nacionales, también llamados federales. Para arribar a una propuesta de articulación que considere los diversos ámbitos del control de la constitucionalidad, se estima conveniente comenzar señalando, primero, cuáles son los principales motivos que justifican el establecimiento y el fortalecimiento de los medios de control de las decisiones fundamentales plasmadas en las Constituciones de los estados de la República que conforman el Estado mexicano. * Licenciado en derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México; licenciado en economía por la Universidad Autónoma Metropolitana; secretario ejecutivo de Asuntos Jurídicos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

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A continuación se realiza una síntesis sobre los principales medios de control constitucional locales que se han establecido en 17 de las 31 entidades federativas que integran al Estado mexicano, con la finalidad de conocer la regulación que actualmente los rige. En apartado posterior se precisan, a grandes rasgos, los términos en los que actualmente se da la articulación entre los medios de control locales y los previstos en la Constitución general de la República. Al respecto, es conveniente mencionar que para estudiar las relaciones existentes entre los diversos medios de control de la constitucionalidad es factible abordar su articulación desde dos diferentes enfoques. Desde un primer enfoque debe analizarse la impugnabilidad de lo resuelto en ellos, para lo cual se estudia si lo determinado en un medio de control es de carácter definitivo y, por ende, no puede ser materia de análisis en otro medio de esa naturaleza o si, de lo contrario, lo resuelto en aquél es factible de controvertirse en un diverso medio de control, aspectos que corresponden a su articulación vertical. En un segundo enfoque, la articulación horizontal se refiere al análisis comparativo de los supuestos de procedencia de esos medios de control con objeto de revisar en qué medida son procedentes para controvertir los mismos o diversos actos emitidos por los órganos del Estado o, incluso, por los gobernados, lo que conlleva verificar la posibilidad de que paralelamente se desarrollen dos o más de ellos respecto de una misma conducta o incluso advertir si ninguno de ellos es procedente para impugnar determinados actos. El desarrollo de este análisis permite encontrar intersecciones o vacíos jurisdiccionales, lo que puede sustentar propuestas de modificaciones legislativas que permitan solucionar las consecuencias de esas situaciones procesales. Este ámbito de la articulación también incluye estudiar la compatibilidad de las sentencias dictadas en los medios de control constitucional. En ese contexto, en el referido apartado se aborda el estado actual de la articulación vertical entre los medios de control de la constitucionalidad nacionales y locales. Incluso, por su estrecha relación con ese tema, también se hace referencia a la inexistencia de un sistema integral de control de la constitucionalidad local, así como la consecuencia de que estos medios locales tengan un ámbito de tutela menor al de los medios de control nacionales. Más adelante, en el último apartado, atendiendo a las particularidades del sistema jurisdiccional mexicano se proponen medidas que podrían servir de base a una reforma constitucional que permita el establecimien-

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to de un sistema integral de justicia constitucional local, así como una adecuada articulación de esos medios de control en relación con los de carácter nacional, tanto vertical como horizontal, tomando en cuenta algunas de las propuestas contenidas en el Libro blanco de la reforma judicial publicado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 1 En relación con el contenido de este trabajo, conviene señalar que al abordar en el contexto mexicano el análisis del derecho procesal constitucional local y realizar las propuestas aquí contenidas, no pasan inadvertidos los diversos factores que pueden incidir negativamente en el desarrollo de la jurisdicción constitucional en las entidades federativas que integran al Estado mexicano. En efecto, a pesar de que el establecimiento de un sistema integral de justicia constitucional local pudiera ser discutible por aspectos relacionados con la insuficiencia de recursos materiales y humanos, así como por la posible intromisión de alguno de los poderes locales en el funcionamiento del órgano jurisdiccional local al que se dote de las atribuciones de control constitucional, lo cierto es que en la gran mayoría de los estados de la República tales aspectos se han enfrentado favorablemente en los últimos años con base en diversas medidas, entre otras, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que fija el alcance de la inamovilidad de los titulares de los tribunales locales.2 Incluso, la necesaria reforma constitucional para establecer el referido sistema de justicia local puede ser una vía más para establecer bases que permitan contrarrestar esos factores perniciosos que en diverso grado han afectado la jurisdicción local. Finalmente, deseo reiterar mi agradecimiento al doctor Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot por su atenta invitación para participar en esta obra 1 Libro blanco de la reforma judicial. Una agenda para la justicia en México, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2006, pp. 130-134. 2 Véase entre otras las tesis jurisprudenciales del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuyo rubro y datos de identificación son: INAMOVILIDAD JUDICIAL. NO

SÓLO CONSTITUYE UN DERECHO DE SEGURIDAD O ESTABILIDAD DE LOS MAGISTRADOS DE LOS PODERES JUDICIALES LOCALES QUE HAYAN SIDO RATIFICADOS EN SU CARGO SINO, PRINCIPALMENTE, UNA GARANTÍA A LA SOCIEDAD DE CONTAR CON SERVIDORES IDÓNEOS (Tesis P./J. 106/2000, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, XII, octubre de 2000, p. 8), y MAGISTRADOS DE LOS PODERES JUDICIALES DE LOS ESTADOS. BASES A LAS QUE SE ENCUENTRA SUJETO EL PRINCIPIO DE RATIFICACIÓN DE AQUÉLLOS CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 116, FRACCIÓN III, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL (Tesis P./J. 103/2000, Semanario Judicial

de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época, XII, octubre de 2000, p. 11).

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colectiva realizada en homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio quien, sin duda, ha sentado las bases más relevantes del derecho procesal constitucional en nuestro país. II. LA IMPORTANCIA DEL ESTABLECIMIENTO DE UN SISTEMA INTEGRAL DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL LOCAL Y LOS PRINCIPALES FACTORES QUE INCIDEN EN SU DESARROLLO

Previo al estudio de los diversos aspectos de la articulación de los medios de control de la constitucionalidad del resorte de los tribunales del Poder Judicial de la Federación en relación con los establecidos en las Constituciones de los estados de la República, es conveniente precisar los motivos por los que se estima conveniente el establecimiento y desarrollo de una jurisdicción constitucional local. Al respecto, debe tomarse en cuenta que atendiendo a la forma federal que adopta el Estado mexicano en términos de lo previsto en el artículo 41 de la Constitución general de la República, el pueblo ejerce su soberanía por medio de los poderes de los estados en lo que toca a sus regímenes interiores conforme a lo previsto en dicha Constitución y en las particulares de los estados, las que en ningún caso pueden contravenir las estipulaciones de aquella norma fundamental. En ese orden, es importante reconocer que cada estado de la República se erige en un orden jurídico parcial que, en tanto se apegue a lo previsto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, puede desarrollarse a plenitud en lo que se refiere a su régimen interno con base en la Constitución Política que se emita en cada uno de ellos. La existencia de una norma fundamental local entraña el reconocimiento sobre la relevancia de que los ciudadanos de cada estado de la República participen en la estructuración del respectivo orden jurídico local y en el establecimiento de los derechos fundamentales que en el mismo deben respetarse a los sujetos de derecho que se sometan al mismo. Además, la existencia de una norma de jerarquía destacada al seno de los ordenes jurídicos estatales representa una decisión política de especial relevancia para el federalismo mexicano, en tanto que permite a los ciudadanos de cada estado de la República desarrollar las bases de un orden jurídico propio diverso al federal, al tenor del cual las autoridades locales se establecerán y ejercerán sus atribuciones e, incluso, los gobernados regirán sus relaciones.

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Por tanto, para lograr la eficacia de las Constituciones políticas de los estados y, con base en ello, fomentar la participación de los ciudadanos de cada entidad federativa en el desarrollo de sus instituciones, es importante establecer mecanismos que permitan tutelar lo dispuesto en esas normas fundamentales, lo que necesariamente redundará en el fortalecimiento del régimen interno al que se refiere el artículo 41 de la Constitución general de la República. De ahí la relevancia de implantar un sistema integral de medios de control de la constitucionalidad locales, que permita a cada entidad federativa contar con tribunales dotados de potestades constitucionales, que se erijan en órganos terminales en materia de interpretación y control de las decisiones fundamentales plasmadas en las respectivas Constituciones locales. En relación con el establecimiento de un sistema de esa naturaleza y una vez que se ha arribado a la convicción de su conveniencia, deben precisarse cuáles son los medios de control mínimos que deben integrar aquél, con objeto de fijarles un ámbito de tutela que les permita, efectivamente, convertirse en los instrumentos procesales para interpretar en definitiva el respectivo orden jurídico parcial, ya que si ese ámbito es menor al que corresponde a los medios de control nacionales, ello podría implicar que la atribución para fijar el alcance de las Constituciones locales también recaiga en la jurisdicción constitucional nacional, debiendo reconocerse que tal circunstancia se evitaría al extraer de la esfera competencial de los órganos del Poder Judicial de la Federación el conocimiento de violaciones a las Constituciones locales y a las demás disposiciones emanadas de éstas,3 estableciendo un sistema que tome en cuenta 3 Es importante señalar que cualquier reforma constitucional que implique limitar en esos términos a la jurisdicción de amparo requiere de un análisis detenido que permita conocer en qué medida los diversos tribunales locales emiten resoluciones debidamente fundamentadas y motivadas, o bien establecer un sistema de modificación gradual, el cual, en una primera etapa, implique facultar a los tribunales colegiados de circuito y a los juzgados de distrito para que discrecionalmente determinen qué juicios de amparo son procedentes contra actos de autoridades locales, con base en un análisis de importancia y trascendencia que pueda implicar, incluso, un análisis superficial sobre la legalidad del acto reclamado, tal como se ha aceptado en el caso del recurso de revisión en amparo directo. Véase tesis jurisprudencial que lleva por rubro y datos de identificación: “REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. SE SURTE EL REQUISITO DE IMPORTANCIA Y TRASCENDENCIA SI EL TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO SUSTENTA UN CRITERIO CONTRARIO A UNA JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, AL PRONUNCIARSE EN TORNO A UN PROBLEMA DE CONSTITUCIONALIDAD” (Tesis 2a./J.

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la existencia de la respectiva jurisdicción constitucional local en cada entidad federativa y que, además, no deje en estado de indefensión a los justiciables. Lo anterior, sin desconocer que por su relevancia constitucional existen actos de los otros poderes del Estado que al ser definitivos e inatacables no podrían someterse al tamiz constitucional local,4 aun cuando al tenor de un nuevo esquema de control constitucional nacional de los actos de las autoridades locales, a través del juicio de amparo o incluso de la controversia constitucional, continuarían siendo impugnables por esos medios, pero únicamente para plantear violaciones directas a la Constitución general de la República. Incluso, el sistema integral en comento debe contemplar la posibilidad de que los conflictos en los que se vea envuelto el Poder Judicial local puedan resolverse, en la medida en que se limiten a involucrar aspectos relacionados con las normas del respectivo orden jurídico local, ante la Sala Constitucional del respectivo Tribunal Superior. En adición a lo anterior, es importante señalar que el establecimiento de un sistema integral de justicia constitucional local implica, atendiendo a sus múltiples relaciones con los medios de control nacional, considerar tres factores que elevan la eficacia protectora de aquellos medios. En efecto, al establecer un sistema integral como el propuesto es indispensable que, además de que su ámbito de tutela sea igual o mayor al de los medios de control nacional, las relaciones con éstos se regulen de tal forma que constituyan medios eficaces. Para lograr que los medios locales tengan una elevada eficacia protectora es indispensable su debida articulación con los medios de control de la constitucionalidad de la competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ya que la justicia constitucional local carecerá de eficacia protectora si únicamente constituye un conjunto de medios de control de agotamiento optativo, antes de acudir a los medios de carácter nacional, cuyas determinaciones son revisables plenamente en los medios nacionales aunado a que el ámbito de tutela de éstos es mayor que el de aquéllos. 32/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Segunda Sala, Novena Época, XV, mayo de 2002, p. 240). 4 Entre otros casos pueden destacarse las resoluciones de juicios políticos y las de desafuero o declaración de procedencia dictadas generalmente por las legislaturas locales, determinaciones que por su inmunidad constitucional local, únicamente podrían sujetarse al control constitucional nacional.

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Dicho en otras palabras, si los medios de control locales son de agotamiento optativo antes de acudir a los medios nacionales, si lo resuelto en aquéllos puede revisarse a plenitud al resolver un medio de control nacional y, además, su ámbito de tutela es menor que el de los medios nacionales, su eficacia protectora será prácticamente nula, pues sólo darán lugar a establecer una estructura jurisdiccional local a la que se acudirá escasamente y que, al tenor de una supuesto fortalecimiento del federalismo, únicamente provocará mayores gastos al Estado mexicano y una mayor dilación en la resolución de los conflictos jurídicos. En ese orden, la adecuada articulación de los medios locales y los medios nacionales implica reflexionar sobre la posibilidad de considerar inimpugnables los pronunciamientos de la justicia constitucional local, en la medida en que se relacionen con el régimen interno de los Estados. Además, la eficacia protectora de los medios de control locales también puede lograrse dotándolos de beneficios procesales que no contemplan los medios nacionales, como pueden ser la posibilidad de reclamar en ellos el pago de daños y perjuicios o incluso, en el ámbito de la jurisdicción constitucional de los derechos fundamentales, la posibilidad de tutelar intereses difusos así como de impugnar actos de particulares. Por tanto, al establecer el sistema integral de administración de justicia constitucional local debe tomarse en cuenta que su eficacia protectora está determinada por su debida articulación con los medios de control nacionales, cuando menos en tres aspectos, a saber: a) ámbito de tutela del régimen interno de los estados a través de los medios locales similar o superior al que actualmente permiten los medios nacionales, b) definitividad e inimpugnabilidad de lo resuelto en los medios locales respecto del régimen interno de los estados y c) limitaciones al ámbito de tutela del régimen interno de los estados por conducto de los medios nacionales. De no tomarse en cuenta estos tres aspectos, el establecimiento de la justicia constitucional local podría estar condenado al fracaso, pues los sujetos legitimados para promover los medios de control locales difícilmente optarían por acudir a ella si tienen certeza de que a través de la justicia constitucional nacional pueden obtener la misma protección y, además, una sentencia definitiva e inimpugnable que permita resolver con mayor prontitud el respectivo conflicto de derecho.

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III. RASGOS DISTINTIVOS DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL LOCAL EN LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Para abordar la problemática de la articulación de los medios de control previstos en las Constituciones de las entidades federativas que integran el Estado mexicano respecto de los medios de control nacionales, es necesario precisar cuáles son las principales características de aquellos medios, distinguiendo entre los que se han establecido para tutelar la distribución de funciones entre los poderes y demás órganos locales o municipales dotados constitucionalmente de autonomía, los que tienen por objeto el control abstracto de lo previsto en las leyes y otras disposiciones generales de carácter local o municipal y los que buscan garantizar el respeto de los derechos fundamentales de los gobernados que se sujetan al orden local correspondiente. En este apartado se hace referencia a los rasgos que distinguen a esos medios de control de la constitucionalidad profundizándose en mayor o menor medida en razón de la regulación constitucional o reglamentaria que se ha realizado de los mismos. Cabe agregar que en este análisis de medios de control de las Constituciones locales no se hace referencia a los sistemas en los cuales se dota expresamente a los tribunales de lo contencioso administrativo de atribuciones para conocer de la impugnación de reglamentos y otras disposiciones generales para verificar su apego a las Constituciones locales, como sucede en el caso de los estados de Nayarit, Jalisco y Estado de México.5 1. Los medios de control locales para resguardar esferas competenciales Del análisis de lo dispuesto en las Constituciones locales y en diversas leyes de la misma naturaleza se advierte que en algunos órdenes jurídicos locales se han establecido medios de defensa que permiten a los poderes de los estados impugnar los actos de otros órganos de la misma entidad federativa o de los municipios que la integran cuando estimen que vulneran lo previsto en la respectiva Constitución local. A continuación se pre5 Véase artículos 65 de la Constitución Política del Estado de Jalisco y 1o. de la Ley de Justicia Administrativa del Estado de Jalisco, conforme a los cuales en el contencioso administrativo de esta entidad se pueden dirimir controversias entre órganos del estado.

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cisan los rasgos que conforme a lo dispuesto en las respectivas Constituciones locales permiten distinguir a esos medios de control. A. Campeche En la Constitución Política del Estado de Campeche, mediante reforma publicada el 2 de febrero de 2001, se estableció en la fracción IV de su artículo 88 que al Pleno del Tribunal Superior de Justicia del estado le corresponde conocer y resolver los conflictos que se den entre: a) el estado y un municipio, b) un municipio y otro, c) un municipio y una sección municipal, d) una sección municipal y otra, e) los poderes Ejecutivo y Legislativo del estado, f) cualquiera de los anteriores y una entidad paraestatal o paramunicipal, g) dos entidades paraestatales, h) dos entidades paramunicipales o i) una entidad paraestatal y una paramunicipal. Como se advierte de lo anterior, en el estado de Campeche el medio de control orgánico competencial prevé un número considerable de supuestos de procedencia que generan diversas inquietudes. Las secciones municipales como parte en los conflictos orgánicos. En la regulación en comento se legitima a las secciones municipales para promover un conflicto orgánico. Esta legitimación conlleva que en la respectiva Constitución se reconozca la existencia de esas secciones, así como su esfera competencial, o, cuando menos, se habilite al legislador local para establecerlas y dotarlas de una esfera competencial propia. Al respecto destaca que en las fracciones III y IV del artículo 102 de la Constitución Política del Estado de Campeche se prevé que los municipios podrán subdividirse territorialmente en secciones municipales y que cada una de éstas será administrada por un cuerpo colegiado, auxiliar del ayuntamiento, denominado junta municipal, de elección popular directa, integrado por un presidente, tres regidores y un síndico. Incluso, es de resaltarse que en el artículo 105 de esa misma Constitución, al señalarse las funciones y los servicios públicos que corresponden al municipio, no se confiere competencia alguna a las referidas juntas municipales. A su vez, en los artículos 3o., 11, 30, 33, 148 y 150 de Ley Orgánica Municipal del Estado de Campeche se prevé que cuando la extensión o densidad de la población lo exijan, el municipio podrá subdividirse en secciones municipales; que los ayuntamientos serán auxiliados en sus

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funciones por juntas municipales en las secciones que se dividan; que el gobierno municipal estará a cargo incluso de estas juntas; que éstas dependerán del ayuntamiento respectivo y que los reglamentos municipales, las circulares y las disposiciones administrativas de observancia general serán expedidas por el ayuntamiento. De lo previsto en estas disposiciones locales difícilmente podría sostenerse que existe un ámbito competencial reservado a las secciones municipales que resulte ajeno al ámbito propio del municipio al que pertenezcan, máxime que en la fracción V del artículo 72 de la referida Ley Orgánica se precisa que a las juntas municipales les corresponde representar a los ayuntamientos en las secciones municipales y ejercer, por delegación de éstos, las funciones que les correspondan. En ese orden, resulta cuestionable la posibilidad jurídica de que se dé una controversia constitucional entre un municipio y una sección municipal, ya que si el artículo 115 de la Constitución general de la República no prevé la existencia de estas entidades territoriales al seno del municipio, ni la Constitución del estado de Campeche ni la Ley Orgánica de los municipios del propio estado establecen un ámbito competencial propio y exclusivo de las citadas secciones, discutible resulta sostener la existencia de conflictos jurídicos entre los órganos de gobierno de éstas, las juntas municipales y los ayuntamientos, pues los diferendos que pudieran surgir sobre las atribuciones que asisten a esos órganos de gobierno bien podrían resolverse atendiendo al vínculo jurídico existente entre el órgano titular de su esfera competencial y el diverso órgano que por mandato legal actúa en su representación en una determinada porción territorial. Por otra parte, en el supuesto de conflictos orgánicos entre secciones municipales pertenecientes al mismo municipio, aquéllos podrían resolverse por el ayuntamiento respectivo sin que ello implicara el ejercicio de una atribución materialmente jurisdiccional, pues se estaría limitando a determinar a qué órgano de los que actúan en su representación le corresponde ejercer una facultad que originalmente asiste al ayuntamiento. A pesar de lo anterior, dado que en la Ley Orgánica de los Municipios del Estado de Campeche se otorgan diversas atribuciones a las juntas municipales, órganos de gobierno de las secciones municipales, podría resultar aceptable considerar que entre juntas de diversos municipios se pueden dar conflictos que ameriten ser resueltos por el Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche, aun cuando en realidad ese tipo de conflictos se estarían suscitando entre los municipios respec-

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tivos, siendo adecuado que ese tipo de contiendas pudieran entablarse únicamente por ellos, dejando en sus manos valorar la conveniencia de resolver el diferendo por la vía jurisdiccional o por vía diversa. Los organismos paraestatales como parte en los conflictos orgánicos La posibilidad de que se den conflictos entre los poderes del estado y un organismo paraestatal también debe reflexionarse, dada la relación que existe entre éstos y el titular del Poder Ejecutivo estatal. Si los referidos organismos son parte de la administración pública y el titular de la misma es el gobernador del estado, tal como deriva de lo previsto en el artículo 2o. de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de Campeche, el cual señala que para el ejercicio de sus atribuciones y el despacho de los asuntos de orden administrativo que correspondan al Poder Ejecutivo, la administración se divide en centralizada y paraestatal, se estima que cualquier diferendo entre las dependencias y los organismos de la administración pública paraestatal debe encausarse por el gobernador del estado en ejercicio de su posición jerárquica y, por ende, de mando, respecto de esas dependencias y organismos. Por otro lado, en cuanto a los posibles conflictos entre el Poder Legislativo del estado y los organismos paraestatales, no se advierte inconveniente alguno para que se legitime a estos últimos para iniciar una contienda contra aquel poder por actos que pudieran lesionar su esfera competencial. Cabe agregar que la legitimación procesal para promover el respectivo medio de control con objeto de tutelar esa esfera podría depositarse en el gobernador del estado al ser éste el titular de la administración pública local. En todo caso, la disyuntiva de legitimar únicamente al gobernador del estado para promover un conflicto constitucional o, incluso, legitimar a cada uno de los organismos paraestatales se debe resolver realizando una ponderación política entre centralizar en el Ejecutivo local la defensa de ese ámbito de la administración pública, o bien descentralizar la misma entre los órganos de gobierno de las entidades u organismos paraestatales. Desde una postura favorable, a la eficaz tutela de la esfera conferida a los organismos de la administración pública paraestatal resulta conveniente dotarlos de legitimación para promover los juicios constitucionales en comento, pues con ello se evitarían los problemas propios de centralizar esa legitimación procesal, como son la sobrecarga de contiendas

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que deba seguir el Ejecutivo, sin embargo, lo cuestionable de esa descentralización estriba en la posible afectación a la valoración que corresponde realizar al Ejecutivo local sobre la conveniencia política, social o económica de iniciar el juicio respectivo. Dicho en otras palabras, si la esfera conferida a los organismos paraestatales es propia del gobernador del estado, podría ser éste el único legitimado para promover los juicios en comento. Lo narrado también justifica la inconveniencia jurídica de que pudiera suscitarse un conflicto de los previstos en la fracción IV del artículo 88 de la Constitución Política del Estado de Campeche entre los organismos paraestatales y el Poder Ejecutivo del propio estado. A nivel municipal la misma interrogante suscita la legitimación que se confiere a los organismos paramunicipales para acudir a los juicios en comento, ya que si algún poder u organismo de esa entidad política pretende vulnerar la porción de la esfera municipal que le corresponde ejercer a un organismo paramunicipal, debe ser el ayuntamiento el que valore la situación y determine si es necesario iniciar una contienda judicial contra el estado. Cabe señalar que lo antes precisado únicamente implica reconocer que, por un lado, los conflictos constitucionales no pueden darse entre órganos cuya relación se rige por el principio de jerarquía y que, por otro lado, en el caso de los conflictos en los que se vean involucradas esferas competenciales de diversas entidades políticas debe tenerse especial cuidado al determinar qué poderes u órganos son los legitimados para promover el juicio respectivo. Finalmente, cabe agregar que en la Constitución Política del Estado de Campeche también se prevé que estos juicios serán resueltos por el Pleno del Tribunal Superior de Justicia del estado, destacando que en la propia Constitución no se regula algún otro aspecto de los conflictos constitucionales en comento, por lo que para su estudio pormenorizado debe acudirse a lo previsto en la Ley Reglamentaria de la Fracción IV del Artículo 88 de esa Constitución, publicada en el Periódico Oficial del Estado de Campeche, el miércoles 25 de abril de 2001. B. Chiapas Mediante reforma publicada el 6 de noviembre de 2002 en el Periódico Oficial del estado de Chiapas se establecieron en el artículo 56 de la

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Constitución Política de esa entidad federativa las bases de su sistema jurisdiccional de control constitucional, previéndose en su fracción I tres supuestos de procedencia del juicio denominado controversia constitucional, a saber: a) entre dos o más municipios, b) entre uno o más municipios y el Poder Ejecutivo o el Legislativo del estado y c) entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo. Además, en el párrafo último de la fracción I, del artículo 56 de la referida Constitución se prevé que cuando el Pleno de la Sala Superior del Tribunal del estado declare la inconstitucionalidad de disposiciones de observancia general de los poderes Ejecutivo, Legislativo o de los municipios, la resolución tendrá efectos generales si hubiera sido aprobada por cinco votos de sus miembros. Incluso, se establece que las sentencias surtirán sus efectos a partir de su publicación en el Periódico Oficial del estado. De esta normativa constitucional cabe destacar, en primer lugar, la aparente restricción a la posibilidad de que los municipios puedan entablar controversias constitucionales contra el estado de Chiapas por actos provenientes de las entidades u organismos de la administración pública paraestatal, pues aun cuando expresamente se permite que los municipios impugnen actos de los poderes Ejecutivo y Legislativo del estado, lo cierto es que los organismos de la administración pública paraestatal de esa entidad federativa no pertenecen al Poder Ejecutivo del estado, aun cuando el titular de este poder sea también el titular de la administración pública paraestatal A pesar de lo anterior, en el caso de que la afectación al ámbito municipal proviniera de un organismo paraestatal, es probable que la interpretación teleológica del inciso b de la fracción I del artículo 56 de la Constitución Política del Estado de Chiapas llevara a concluir que los actos de tales organismos sí son materia de control a través de esa controversia constitucional, con independencia de que al juicio respectivo deba llamarse como representante del estado al gobernador del mismo. En cuanto a los efectos de las sentencias estimatorias, destaca que en el referido artículo 56 se establece que tendrán efectos erga omnes, aquellas en las que se declare la inconstitucionalidad por cuando menos cinco votos, de disposiciones generales emitidas por los poderes Ejecutivo o Legislativo o por los municipios, con independencia de la naturaleza del poder u órgano actor.

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Esto implica que aun cuando la controversia se haya promovido por un municipio contra una ley del Legislativo local o un reglamento del gobernador del estado, que estén dirigidos a regir a todos los municipios de la entidad, bastará la declaración de inconstitucionalidad con la referida votación para provocar que la disposición respectiva sea expulsada del orden jurídico, lo que implica que los efectos de estos fallos no se rigen por el principio de relatividad, a diferencia de lo que sucede en el caso de las controversias constitucionales previstas en el artículo 105 de la Constitución general de la República. Para conocer los aspectos relativos a la substanciación de este tipo de controversias constitucionales debe consultarse la Ley de Control Constitucional para el Estado de Chiapas, publicada en el Periódico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado de Chiapas, el 27 de noviembre de 2002.6 C. Chihuahua En esta entidad federativa, en el artículo 109, fracciones XIII y XIV, de su Constitución Política, se establece que al Pleno del Supremo Tribunal de Justicia le corresponde resolver las controversias que se susciten entre los ayuntamientos y el Congreso del estado, entre dos o más municipios, así como entre los municipios y el Ejecutivo del estado. Estos conflictos constitucionales se establecieron en esa norma fundamental con motivo de la reforma publicada en el respectivo Periódico Oficial el 1o. de octubre de 1994. Cabe agregar que aun cuando el referido texto constitucional no menciona la posibilidad de que se susciten conflictos entre los poderes Legislativo y Ejecutivo de esa entidad, destaca que en la fracción XVI del artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Chihuahua se prevé que al Pleno del mencionado Tribunal le corresponde resolver las controversias que se den entre esos poderes.

6 Véase Astudillo Reyes, César I., Ensayos de justicia constitucional en cuatro ordenamientos de México, Veracruz, Coahuila, Tlaxcala y Chiapas, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004; Martínez Lazcano, Alfonso, “Justicia constitucional en Chiapas”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, 3a. ed., México, Porrúa, 2002, t. IV, pp. 3837 y ss.

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D. Coahuila7 El 20 de marzo de 2001 se publicó en el Periódico Oficial de esta entidad federativa la reforma al artículo 158 de la Constitución local, en cuya fracción I se precisaron los supuestos de procedencia del juicio de controversia constitucional, a saber, entre: a) el Poder Ejecutivo y el Legislativo; b) el Poder Ejecutivo y uno o más municipios del estado; c) el Poder Legislativo y uno o más municipios del estado; d) el Poder Legislativo y una o más entidades paraestatales o paramunicipales del estado; e) un municipio y otro u otros del estado; f) uno o más municipios y una o más entidades paraestatales o paramunicipales del estado; g) una o más entidades paraestatales y otra u otras paramunicipales del estado; y, h) uno o más organismos públicos autónomos y otro u otros órganos del gobierno estatal y/o municipal. Debe señalarse que en la fracción I del citado artículo 158 también se establecen limitantes a los supuestos de procedencia antes enunciados y, en cuanto a los efectos de las sentencias, se precisa que tendrán efectos de cosa juzgada únicamente respecto de las partes y sólo que se forme jurisprudencia local tendrán efectos generales. En relación con los referidos supuestos de procedencia, destaca que en el caso de los conflictos entre los poderes del estado se limita la promoción de éstos precisando que únicamente procederán en materia de “régimen interno del estado”. Para analizar esta regulación conviene abordar por separado sus aspectos más relevantes. a) Los supuestos de procedencia de la controversia constitucional del estado de Coahuila. Por lo que se refiere a las contiendas en las que sean parte los organismos paraestatales o paramunicipales, se estima aplicable lo planteado párrafos atrás respecto de los conflictos previstos en la Constitución del estado de Campeche. A pesar de ello, debe reconocerse que en este caso no se prevé una contienda entre un municipio y una entidad paramunicipal, o bien entre el estado y una entidad paraestatal, lo que se estima acertado dada la relación orgánica que se da entre el titular de la administración pública local o municipal y ese tipo de entidades. 7

Véase Astudillo Reyes César I., op. cit., nota anterior, pp. 154-162.

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Además, destaca el hecho de que se legitime a los organismos públicos autónomos para promover controversias constitucionales. 8 b) La consecuencia de otorgar legitimación procesal a estos organismos evita problemas de diversa índole. Por un lado, tratándose de las contiendas entre los estados y los municipios, es importante destacar que la esfera de esos organismos autónomos se encuentra integrada a la del respectivo orden jurídico estatal, por lo que ante alguna afectación a la misma proveniente de autoridades municipales, el poder o los poderes que válidamente representen a la entidad política están en posibilidad de promover controversia constitucional local para solicitar la tutela de la esfera estatal conferida al organismo autónomo. A pesar de lo anterior, en este tipo de conflictos entre entidades políticas, la falta de legitimación expresa de los organismos públicos autónomos dificulta la promoción de la demanda, al no quedar en manos de su órgano de gobierno decidir y, en su caso, elaborar el libelo respectivo, lo que da lugar a que sea el representante del estado, por lo regular el Poder Legislativo y/o el Poder Ejecutivo,9 el que decida sobre la conveniencia de promover el medio de control que permita tutelar la esfera del órgano público autónomo. A su vez, tratándose de conflictos al seno del orden jurídico estatal, la falta de legitimación expresa de los organismos públicos autónomos los deja en absoluto estado de indefensión respecto de los poderes Ejecutivo y Legislativo locales, los cuales pueden emitir cualquier acto que violente la esfera del organismo público autónomo a sabiendas de que el mismo no podrá ser objeto de controversia constitucional local. Como se advierte de lo previsto en el artículo 158 de la Constitución Política del Estado de Coahuila, los organismos públicos autónomos de 8 Los organismos públicos autónomos previstos en la Constitución Política del Estado de Coahuila son el Instituto Electoral y de Participación Ciudadana de Coahuila (artículo 27, fracción III), el cual podría verse afectado en su esfera competencial en aspectos ajenos a lo electoral, así como el organismo encargado de la promoción, divulgación y protección de los derechos humanos (artículo 195). 9 Véase tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que lleva por rubro y datos de identificación: “CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LAS ENTIDADES POLÍTICAS QUE CONFORMAN EL ESTADO FEDERAL PUEDEN PROMOVER LA DEMANDA RESPECTIVA

A TRAVÉS DE CUALQUIERA DE LOS ÓRGANOS QUE CONSTITUCIONALMENTE ESTÁN PREVISTOS PARA ACTUAR EN SU NOMBRE, SALVO DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL EN CONTRARIO” (Tesis 2a. XLVI/2003, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Novena Época, Segunda Sala, t. XVII, abril de 2003, p. 862).

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esta entidad federativa sí pueden ejercer plenamente su defensa constitucional mediante la controversia constitucional local. c) El concepto de régimen interno del estado. Sostener que los medios de control locales únicamente pueden utilizarse para verificar el respeto de las disposiciones que integran el régimen interno de los estados y de los municipios resulta relevante, dado que los medios de control orgánicos deben tener como objetivo fundamental tutelar el régimen interno de la respectiva entidad federativa y, además, debe pugnarse porque las decisiones adoptadas por el tribunal constitucional local en materia de régimen interior sean definitivas e inimpugnables. En el caso de esta legislación es necesario precisar lo que consideró el Constituyente del estado de Coahuila como régimen interno de un estado ya que, en principio, puede sostenerse que conforme a lo previsto en el artículo 41 de la Constitución general de la República dicho régimen es el que deriva de lo previsto en las normas jurídicas que expidan los órganos locales con potestad normativa, es decir, lo señalado en la Constitución del estado y en las demás normas derivadas de la misma. Al parecer así lo entendió el legislador del estado de Coahuila, al señalar en la propia fracción I, del artículo 158, en comento, que las controversias constitucionales locales tienen por objeto resolver si el acto reclamado es conforme o contrario a lo previsto en la Constitución del estado. No cabe la menor duda de que este pronunciamiento es acertado, pues no podría, sin base en la Constitución general de la República, autorizarse a un tribunal local a conocer de medios de control que permitieran verificar la validez de los actos de las autoridades estatales al tenor de lo previsto en la Constitución general de la República, máxime que jurisprudencialmente se ha reconocido que los medios de control de la norma fundamental del Estado mexicano únicamente pueden preverse en ésta.10 En ese orden de ideas, el concepto de régimen interno materia del control constitucional local utilizado por el Constituyente de Coahuila se apega fielmente a lo establecido actualmente en la Constitución general 10 Véase tesis jurisprudencial que lleva por rubro y datos de identificación: “CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. CONFORME AL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL LOS MEDIOS RELATIVOS DEBEN ESTABLECERSE EN LA PROPIA CONSTITUCIÓN FEDERAL Y NO EN UN ORDENAMIENTO INFERIOR” (Tesis P./J. 155/2000, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y

su Gaceta, Novena Época, t. XII, diciembre de 2000, p. 843).

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de la República, sin menoscabo de reconocer que, como se propondrá en capítulo posterior, para efectos del control constitucional encomendado a los órganos jurisdiccionales locales resulta conveniente ampliar ese concepto. d) La restricción a la procedencia de las controversias municipales. Además, en el propio texto constitucional del estado de Coahuila se establece que las controversias que se entablen entre un municipio y los poderes Legislativo o Ejecutivo del estado o con otro municipio únicamente podrán darse en los casos del párrafo último de la fracción II del artículo 115 constitucional, es decir, tratándose de problemas relacionados con la celebración de convenios en materia de prestación de servicios públicos y en materia de administración de tributos relacionados con bienes inmuebles. En cuanto a esta restricción que aparentemente impediría a los municipios promover una controversia constitucional para defender su esfera competencial por actos de los poderes del estado que no estén relacionados con esos convenios; tal limitación, al parecer, se basa en una interpretación equivocada de la Constitución general de la República, ya que el sustento de los medios de control locales no se encuentra en ese párrafo del artículo 115 constitucional, sino en la soberanía que conforme a lo previsto en el artículo 41 constitucional deben ejercer los gobernados a través de los poderes locales, en lo que toca a los regímenes interiores de los estados, en los términos establecidos respectivamente en la Constitución general y en las particulares de los estados. Por ende, no se estima adecuada esta limitación a la controversia constitucional local prevista en la Constitución Política del Estado de Coahuila. e) Efectos de las sentencias de invalidez. En la regulación fundamental de la controversia constitucional establecida en la Constitución Política del Estado de Coahuila se prevé que las resoluciones que dicte el Tribunal Superior de Justicia tendrán efectos de cosa juzgada únicamente respecto de las partes que intervinieron en la controversia y que “Sólo en los casos en que se forme jurisprudencia local tendrá efectos generales”. Tal disposición genera interrogantes sobre los efectos que tendría una sentencia dictada en una controversia constitucional en la que se declare la invalidez de una ley local o una disposición general municipal, pues no existe precisión sobre si éstas se expulsarían del orden jurídico o si únicamente se beneficiaría a la parte actora y, por ende, si la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley estatal o un reglamento municipal

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reclamado por un ayuntamiento tendrá efectos generales o únicamente impedirá aplicar dicha ley o reglamento en el municipio actor. Establecer que el fallo únicamente tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes implica que únicamente éstas estarán vinculadas por lo determinado en la sentencia respectiva, lo que por extensión puede dar lugar a considerar que la invalidez decretada en ésta únicamente beneficia a la parte actora y, por tanto, es en su ámbito territorial en el cual perderá vigencia la disposición impugnada. A pesar de ello, el mismo numeral 3, de la fracción I, del artículo 158 de la mencionada Constitución, permite que el legislador imprima efectos generales a algunas de esas sentencias, al señalar que éstas tendrán ese tipo de efectos cuando se forme jurisprudencia.11 Cabe señalar que esta interrogante se despeja con lo previsto en los artículos 109, 112 y 114, fracción I, de la Ley de Justicia Constitucional Local para el Estado de Coahuila de Zaragoza.12 El primero de esos numerales dispone que las controversias que versen sobre disposiciones generales del estado o de los municipios podrán ser resueltas por mayoría simple de los magistrados presentes, pero para que tengan efectos generales, deberán aprobarse por unanimidad o por mayoría absoluta de los miembros del Pleno del Tribunal Superior de Justicia de ese estado. Esta solución a la falta de votos para declarar con efectos generales la invalidez de una disposición general tiene consecuencias trascendentes ya que, a diferencia del sistema previsto respecto de la controversia constitucional establecida en la fracción I del artículo 105 de la Constitución general de la República, en el cual, al no alcanzarse la mayoría calificada de ocho votos de los ministros integrantes del Pleno, la controversia o el planteamiento respectivo se debe desestimar,13 en el sistema de la controversia de Coahuila a pesar de no alcanzarse la mayoría absoluta, sino una 11

Véase Astudillo Reyes, César I., op. cit., nota 6, pp. 167-174. Ley publicada el 12 de julio de 2005 en el Periódico Oficial del Estado de Coahuila de Zaragoza. 13 Véase artículo 42 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como la tesis aislada del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que lleva por rubro y datos de identificación: “CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES EN QUE SE IMPUGNAN DISPO12

SICIONES GENERALES QUE RIGEN EN UN ÁMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ MAYOR DEL QUE CORRESPONDE A LA ENTIDAD ACTORA. SI NO SE ALCANZA LA VOTACIÓN DE OCHO VOTOS, CUANDO MENOS, A FAVOR DE LA INVALIDEZ, PROCEDE SU DESESTIMACIÓN”

(Tesis P. LXII/2004, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XX, noviembre de 2004, p. 1610).

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mayoría simple, el Pleno del Tribunal Superior de Justicia sí resolverá el juicio y declarará la inconstitucionalidad de la norma impugnada y, aun cuando los efectos no sean generales, lo cierto es que la disposición impugnada perderá vigencia en el territorio del ayuntamiento actor. Si el órgano actor no tiene un ámbito territorial de validez diverso al del órgano demandando, como podría ser el caso de una contienda promovida por el organismo local protector de derechos humanos contra el Poder Legislativo del estado, surge la interrogante sobre los efectos del fallo que no reúna la votación calificada, pues podría resultar que la norma inconstitucional no sea aplicable para el referido organismo local, pero sí para los demás gobernados, lo que generaría complicaciones de difícil resolución. Estas complicaciones probablemente sean la justificación del sistema de desestimación previsto a nivel nacional cuando no se obtiene la respectiva votación calificada, aun cuando este sistema permite que perviva una norma inconstitucional y aquél sienta las bases para que pierda aplicación al afectar parcialmente su vigencia. También en relación con los efectos generales de las sentencias de invalidez, destaca que en la fracción I, del artículo 114, de la Ley Justicia Constitucional Local para el Estado de Coahuila de Zaragoza se establece que se formará jurisprudencia cuando la sentencia establezca la inconstitucionalidad de una norma de carácter general, ya sea del estado o de los municipios; sin embargo, nada se dice sobre la necesidad de que el fallo respectivo haya sido emitido por la mayoría calificada a la que se refieren otros numerales de ese ordenamiento como requisito para que se den los efectos generales. Tal omisión podría parecer de poca relevancia al preverse en diversos preceptos ordinarios el requisito para que las sentencias de invalidez tengan efectos generales, sin embargo, debe tomarse en cuenta que en el artículo 158 de la Constitución de Coahuila se establece con toda precisión que dichos efectos los tendrán las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de ese estado únicamente cuando se forme jurisprudencia con su dictado. Por tanto, si en la norma fundamental de esa entidad federativa se previó que únicamente tendrían efectos generales las sentencias en los casos en que formen jurisprudencia, y el legislador ordinario previó en la fracción I, del artículo 114, antes referido que esto último sucederá en las sentencias que establezcan la inconstitucionalidad de una norma de carácter general, para lo cual no es necesaria votación calificada alguna, re-

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sulta que en estricto acatamiento a lo previsto en la norma de mayor jerarquía, en el sistema de control constitucional del estado de Coahuila tendrán efectos generales todas las sentencias dictadas en una controversia constitucional que determinen la inconstitucionalidad de una norma general, con independencia de que se dicten por mayoría absoluta o simple de los integrantes del Pleno del Tribunal Superior de Justicia. Por otra parte, en el artículo 112 de la referida ley de control local se establece que cuando se declare inconstitucional una disposición general por haber sido emitida por la parte demandada sin tener competencia para ello, la sentencia respectiva tendrá efectos generales cuando hubiera sido aprobada por mayoría absoluta de votos, además se precisa que el Pleno del Tribunal Superior de Justicia podrá disponer lo que fuera procedente respecto de las situaciones de hecho o de derecho generadas al amparo de la competencia controvertida y que las declaraciones de invalidez no tendrán efectos retroactivos, salvo en materia penal. Este numeral reitera el condicionamiento de los efectos erga omnes a la votación calificada en comento, condición que, como se señaló, no es acorde al sistema constitucional conforme al cual esos efectos los tendrán las resoluciones que formen jurisprudencia y la integración de ésta no se condiciona a una votación de esa especie. Con independencia de lo anterior, al preverse en el propio artículo 112 que el Tribunal podrá disponer lo conducente respecto de las situaciones generadas al amparo de la competencia controvertida, se reconoce que en diversas ocasiones al tenor de una disposición emitida por un órgano incompetente los gobernados se ubican en situaciones jurídicas que no se agotan y continúan a lo largo del tiempo, como, por ejemplo, cuando obtienen una autorización o permiso para el ejercicio de alguna actividad o para el funcionamiento de algún establecimiento mercantil o educativo. Ante fallos que declaran la inconstitucionalidad de disposiciones de esa naturaleza surge la incertidumbre sobre la posibilidad de afectar situaciones jurídicas nacidas al tenor de las mismas, ya que aun cuando aquéllos no puedan tener efectos ex tunc lo cierto es que a partir de que surta efectos una sentencia que expulsa del orden jurídico la norma que permite la emisión de un acto permisivo válidamente no deberá continuar surtiendo efectos jurídicos y, por ende, los actos sustentados en normas inconstitucionales por lo regular deberán perder sus efectos. A pesar de ello, dado que pueden haberse realizado múltiples actos jurídicos derivados de la norma inconstitucional, resulta prudente facultar al tribunal constitucio-

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nal para valorar las situaciones jurídicas derivadas de los mismos y precisar en qué términos la declaración de invalidez los afecta. Como se advierte, son múltiples las cuestiones derivadas del análisis de los efectos de las sentencias de invalidez que ameritan una mayor reflexión, la cual escapa a los fines de este ensayo. E. Colima Con motivo de la reforma publicada en el respectivo Periódico Oficial el 30 de septiembre de 20000, se estableció en la fracción VI del artículo 74 de la Constitución Política del Estado de Colima la atribución del Supremo Tribunal de Justicia de ese estado para dirimir los conflictos que surjan entre los municipios y los poderes Legislativo y Ejecutivo del estado, o entre aquellos, que no se refieran a cuestiones de límites, por ser éstos del resorte del Congreso local. En relación con esta regulación, cabe destacar que la misma se limita a reconocer la procedencia del medio de resolución de conflictos entre los poderes del estado, diversos al judicial, y los municipios, o bien entre éstos. Destaca, entonces, que no se prevé la posibilidad de dirimir contiendas entre los poderes Ejecutivo y Legislativo, así como el hecho de que no se contemple la posibilidad de llevar a un juicio de esa naturaleza a un organismo constitucional autónomo. F. Durango En virtud de la reforma publicada el 26 de noviembre de 2000 en el Periódico Oficial del estado, en la fracción XI del artículo 96 de su Constitución local se confirió al Tribunal Superior de Justicia del Estado de Durango, la atribución para resolver los conflictos que surjan entre los ayuntamientos y los poderes del estado. El análisis de esta normativa revela que el juicio respectivo no se previó para dirimir contiendas entre los municipios, ni entre los poderes Legislativo y Ejecutivo de la entidad, lo que supone la imposibilidad de que por esa vía jurisdiccional se resuelvan los respectivos conflictos de esferas competenciales, debiendo mencionarse que en la fracción XXIV del artículo 55 de esa misma Constitución se prevé que el Congreso del estado resolverá las controversias que se susciten entre los municipios.

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En todo caso, para conocer con precisión el alcance de este sistema mixto de resolución de contiendas en las que sean parte los municipios deberá atenderse a la ley reglamentaria a la que remite la fracción XXI, del artículo 9o., de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Durango, de cuya emisión no se tiene noticia. G. Estado de México En la fracción I del artículo 88 bis de la Constitución Política de esta entidad federativa, el cual fue adicionado con motivo de la reforma publicada en la respectiva Gaceta Oficial, del 12 de julio de 2004, se prevé que corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Justicia del Estado de México resolver las controversias que se den entre el Estado y uno o más municipios, entre un municipio y otro, entre uno o más municipios y los poderes Ejecutivo o Legislativo del estado, así como las que se susciten entre estos dos poderes. Además, en ese mismo numeral se establece que las resoluciones que declaren la invalidez de disposiciones generales del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo o de los municipios tendrán efectos generales cuando sean aprobadas por cuatro de los cinco integrantes de la Sala Constitucional, en tanto que las que no cumplan con esa votación calificada tendrán efectos particulares. Finalmente se prevé que contra la resolución emitida por la Sala Constitucional en primera instancia se podrá interponer recurso de revisión, cuya aprobación requerirá de unanimidad de votos. a) Supuestos de procedencia y órganos legitimados. De la regulación en comento llama la atención que además de preverse como supuesto de procedencia la controversia entre el estado y uno o más municipios, se previera el diverso entre uno o más municipios y los poderes Ejecutivo o Legislativo del estado, pues bien podría sostenerse que este último quedaría incluido en aquel, ya que al reconocerse la posibilidad de que se dé una controversia entre un municipio y el estado quedan comprendidos como actos materia de control los que provengan de todos los órganos o poderes que integran esas entidades políticas. Incluso, en el caso de los problemas que pudieran suscitarse respecto de la representación del estado en los conflictos que se susciten con los municipios, debe destacarse que conforme al criterio de la Segunda Sala

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de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, antes citado al pie, tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo de una entidad federativa pueden representar a ésta, por lo que la precisión sobre los poderes con los que puede darse un conflicto de esa naturaleza únicamente podría explicarse por el hecho de que conforme a la Constitución del Estado de México, tal representación recayera solamente en uno de esos poderes. Otro aspecto relevante de la legitimación para promover este medio de control se advierte de la lectura del artículo 12, fracción I, de la Ley Reglamentaria del artículo 88 bis de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de México, en el cual se reconoce como parte actora al comisionado de los Derechos Humanos. Al respecto, surge la interrogante sobre los supuestos en los que este Comisionado podría promover una controversia constitucional, ya que en la Constitución de ese estado no se prevé expresamente la posibilidad de que se dé una controversia constitucional en la que se afecte la esfera reservada a la respectiva Comisión de Derechos Humanos local. Tal omisión no implica que en ningún caso pueda el juicio respectivo versar sobre una afectación a la esfera de la referida Comisión, dado que al constituir ésta un organismo público autónomo pertenece, necesariamente, a la entidad política denominada Estado de México, por lo que bien puede aceptarse que si alguna autoridad municipal realiza un acto que afecte el ámbito competencial conferido a la Comisión en comento, se podrá suscitar un conflicto entre el Estado y el municipio respectivo, correspondiendo al titular de ese organismo protector de derechos humanos promover el juicio constitucional local. Caso contrario sucede con los actos emitidos por los poderes Legislativo y Ejecutivo locales que pudieran afectar a la citada Comisión. En este caso se trataría de un conflicto al seno de la entidad política Estado de México, siendo que constitucionalmente sólo se ha previsto la posibilidad de que en ese ámbito los conflictos se den entre los referidos Poderes, lo que podría tornar cuestionable que el titular del referido órgano constitucional autónomo promoviera una controversia constitucional contra actos de los poderes citados. b) Efectos de las sentencias de invalidez. Por otra parte, en cuanto a los efectos de las sentencias, se advierte que no se recoge el principio de relatividad, lo cual podría considerarse como un beneficio procesal que no contempla la regulación de la controversia constitucional prevista en la Constitución general de la República y, por ende, un incentivo para

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agotar este medio de defensa local; sin embargo, debe destacarse que permitir a un municipio obtener una resolución de invalidez con efectos generales o con efectos relativos limitados a su territorio no le genera en su esfera jurídica algún beneficio que fomente acudir al medio de control local, a diferencia de lo que sucedería si al fallo de la jurisdicción local se reconocieran efectos hacia el pasado o ex tunc, con los matices necesarios para velar por el principio de seguridad jurídica. c) Recurso de revisión. Por otra parte, destaca la incertidumbre que genera el requisito previsto en el referido precepto constitucional para resolver los recursos de revisión que se interpongan contra las sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Justicia del Estado de México, que por cierto serán resueltos por esa misma Sala, ya que al señalarse que su aprobación estará sujeta a unanimidad de votos surgen diversas interrogantes. Entre otras, no se alcanza a comprender si la resolución del recurso de revisión únicamente podrá darse cuando todos los integrantes de dicho órgano compartan el sentido de la sentencia, lo que podría provocar la imposibilidad de que aquél se resuelva y, por ende, que la sentencia correspondiente surta efectos. Cabe agregar que este cuestionamiento no se resuelve con lo previsto en la Ley Reglamentaria del Artículo 88 Bis de la Constitución Política del Estado de México, publicada en el respectivo periódico oficial, el 9 de septiembre de 2004. H. Guanajuato En el apartado A de la fracción XV del artículo 89 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Guanajuato, con motivo de su reforma publicada en el Periódico Oficial de ese estado el 20 de marzo de 2001, se establece que corresponde al Pleno del Supremo Tribunal de Justicia de esa entidad federativa resolver las controversias que se presenten entre dos o más municipios, uno o más municipios y los poderes Ejecutivo o Legislativo y entre estos dos poderes, sin regularse algún otro aspecto de estos procesos constitucionales. Al respecto, destaca que los supuestos de procedencia de la controversia constitucional en el estado de Guanajuato pudieran resultar insuficientes para permitir el control constitucional de los actos provenientes

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de los organismos de la administración pública paraestatal que incidan en el ámbito municipal o incluso para que los organismos públicos autónomos estatales puedan defender su esfera competencial de actos provenientes de los poderes locales o incluso de los municipios. A pesar de ello, esos problemas podrían resolverse mediante una interpretación que atienda a los fines que tuvo el Constituyente local al establecer el respectivo medio de control constitucional. En cuanto a los demás aspectos procesales de estos juicios, debe acudirse a lo previsto en la Ley Reglamentaria de la Fracción XV del Artículo 89 de la Constitución Política del Estado de Guanajuato, publicada en el respectivo Periódico Oficial el 3 de agosto de 2001. Por lo que se refiere a los efectos de las sentencias que declaren la invalidez de normas generales, destaca que en los artículos 26 y 27 de esa Ley reglamentaria se precisa que cuando en la sentencia se declare la invalidez de normas generales se realizará su publicación en el periódico oficial del gobierno del estado y sus efectos deberán extenderse a todas aquellas normas cuya validez dependa de la propia norma invalidada, lo que permite sostener que ese tipo de fallos tendrán efectos generales, sin que la Ley en comento prevea alguna votación calificada para ello, pues en su artículo 25 se limita a precisar que las sentencias deberán ser aprobadas por mayoría simple de votos de los integrantes del Pleno del Supremo Tribunal. Es relevante señalar que la facultad para dirimir este tipo de conflictos orgánicos estuvo conferida al Congreso del estado antes de la entrada en vigor de la reforma constitucional publicada el 20 de marzo de 2001, mediante la cual se abrogó la fracción V del artículo 63 de esa norma fundamental local. I. Hidalgo Mediante reforma publicada en el Periódico Oficial del estado el 26 de febrero de 2001, en la fracción XII del artículo 99 de la Constitución Política del Estado de Hidalgo se dotó al Tribunal Superior de Justicia de la atribución para resolver los conflictos de carácter judicial que surjan entre los municipios, entre éstos y el Congreso y entre aquéllos y el Ejecutivo estatal. La interpretación de esta regulación constitucional permite concluir que los conflictos respectivos también pueden darse entre el Congreso y el Ejecutivo locales, sin embargo, se omite hacer referencia a los conflic-

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tos en los que pudieran ser parte los organismos constitucionales autónomos. Incluso, destaca que en dicho precepto constitucional nada se dice sobre los efectos de los fallos ni sobre las demás atribuciones que asisten al órgano jurisdiccional que conozca de estos medios de control. Se desconoce la emisión de alguna ley que reglamente ese medio de control constitucional. J. Nuevo León En el artículo 95 de la Constitución Política del Estado de Nuevo León se prevé que al Tribunal Superior de Justicia de esa entidad le corresponde conocer de las controversias “de inconstitucionalidad local” que podrá promover el estado y municipios, así como los poderes u órganos públicos estatales o municipales para impugnar actos que invadan su competencia garantizada por la propia Constitución, sin que el Poder Judicial pueda ser parte actora ni demandada en esas controversias. En cuanto a los efectos de las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de una norma general, se precisa que tendrán efectos generales en todo el estado cuando sean votados por la mayoría calificada que determine la ley reglamentaria a partir de su publicación en el Periódico Oficial del estado o de la fecha posterior a la publicación que la propia sentencia ordene. a) Supuestos de procedencia y órganos legitimados. En relación con esta regulación, destaca que en lugar de establecer un catálogo de supuestos de procedencia, con toda claridad se precisa que las contiendas respectivas se pueden dar entre cualquier poder u órgano estatal o municipal, sistema que se estima adecuado al atender a los fines de ese medio de control y dar lugar a facilitar los aspectos de legitimación procesal activa. En todo caso, es conveniente que al interpretar ese precepto constitucional, tanto al emitir la respectiva ley reglamentaria como al aplicarlo en casos concretos, se tome en cuenta que dichos órganos estatales o municipales deben ser aquellos que en la Constitución del estado de Nuevo León tienen atribuido un específico ámbito competencial, pues de lo contrario el referido medio de control podría transformarse en un medio de control de la legalidad al que pueda acudir cualquier órgano u organismo creado en normas de jerarquía inferior.14 14

Véase Astudillo Reyes, César I., op. cit., nota 6, 159.

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En cuanto a la imposibilidad de que el Poder Judicial del estado pueda ser parte actora o demandada en ese tipo de controversias, se estima que tal precisión es adecuada al existir la posibilidad de que los conflictos relacionados con la esfera jurídica de ese poder puedan ser del conocimiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por lo que la limitación en comento no deja en estado de indefensión al referido poder y evita establecer excepciones al principio consistente en que un órgano del Estado no debe ser simultáneamente juez y parte. A pesar de lo anterior, en el supuesto de reservar a la justicia constitucional local todos los conflictos relacionados con el régimen interno de una entidad federativa, cualquiera que fuera el alcance de ese régimen interno, surge la interrogante sobre si una excepción a esa reserva sería el caso de los conflictos en los que el respectivo tribunal o sala constitucional local fuera parte, siendo necesario ponderar entre la conveniencia de que tales conflictos sean resueltos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por otro poder del estado respectivo, o bien por el propio tribunal constitucional. Al respecto, se estima que si en el ámbito local la función de órgano de control debe depositarse únicamente en una de las salas del respectivo Tribunal Superior de Justicia, ningún inconveniente existe en que dicho órgano conozca de los conflictos en los que se vean involucrados los órganos encargados de la administración del Poder Judicial respectivo, pues lo cierto es que, finalmente, el poder del que se encuentran investidos todos los órganos del Estado mexicano es el mismo, el cual se distribuye entre diversas entidades políticas, poderes y órganos estatales, aunado a que al resolver la Sala respectiva no estaría conociendo de una cuestión relacionada con su esfera competencial, por lo que no existe un interés directo de los magistrados de la Sala Constitucional en resolver en determinado sentido. Además, al otorgar tales atribuciones a la respectiva Sala Constitucional se evita someterla a otro poder del mismo estado, con los inconvenientes que ello implicaría respecto de su posición constitucional al seno de la entidad federativa y, además, daría lugar a que en un conflicto en el que se vea involucrado exclusivamente el régimen interno local no intervenga la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sin menoscabo de reconocer la conveniencia de aceptar la procedencia de la controversia constitucional ante este alto tribunal cuando se planteé una violación directa a

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la Constitución general de la República o un diverso mecanismo que más adelante se propondrá, con la finalidad de que la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación mantenga su posición de máximo intérprete de la Constitución general de la República. b) Efectos de las sentencias de invalidez. En cuanto a los efectos de las sentencias que declaren inconstitucionales disposiciones generales, esta regulación se distingue porque a las mismas se les reconoce su carácter erga omnes, siempre y cuando se aprueben con la mayoría calificada que exija la ley reglamentaria, por lo que en este sistema tampoco se adopta el principio de relatividad. Incluso, debe destacarse la posibilidad que se confiere al Tribunal Superior para diferir los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, lo que constituye una facultad de gran relevancia que permite valorar las diversas consecuencias que provocaría el inmediato surtimiento de los efectos de una sentencia que implique expulsar una disposición general del orden jurídico. K. Oaxaca En relación con el marco jurídico aplicable en este estado, únicamente se tiene conocimiento de que en la fracción IV del artículo 106 de su Constitución, mediante reforma publicada el 8 de diciembre de 2000 en el Periódico Oficial respectivo, se estableció que al Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca le corresponde resolver las controversias de carácter contencioso que se susciten entre los municipios, entre sí y entre éstos y los poderes Legislativo y Ejecutivo del estado. L. Quintana Roo En la fracción I del artículo 105 de la Constitución Política del Estado de Quintana Roo, derivada de la reforma publicada en el respectivo Periódico Oficial el 24 de octubre de 2003, se prevé que el Pleno del Tribunal Superior de Justicia de esa entidad federativa resolverá, con base en el proyecto que le presente la Sala Constitucional y Administrativa del propio Tribunal —integrada por un magistrado que substanciará el juicio y formulará el respectivo proyecto de resolución— las controversias constitucionales que se den entre: a) el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo,

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b) el Poder Ejecutivo y uno de los municipios, c) el Poder Legislativo y uno de los municipios y d) dos o más municipios del estado. Además, en ese numeral se prevé que la procedencia de la controversia constitucional estará sujeta a que el actor acredite el interés jurídico, que la suspensión no podrá otorgarse cuando se demande la invalidez de normas generales y que en la ley reglamentaria se fijarán las condiciones para que las sentencias tengan efectos generales. En relación con esta regulación, destaca que los supuestos de procedencia no contemplan a todos los órganos del Estado con atribuciones constitucionales que pueden verse afectados en su esfera competencial, como es el caso de los organismos constitucionales autónomos. Así, llama la atención el hecho de que exista una Sala Constitucional unitaria que substanciará el procedimiento y formulará el proyecto de resolución. En cuanto a los efectos del fallo respectivo, el artículo 52 de la Ley Reglamentaria de los Artículos 104 y 105 de la Constitución Política del Estado de Quintana Roo, publicada en el respectivo Periódico Oficial el 15 de diciembre de 2005, prevé que aquéllos serán generales cuando se aprueben por mayoría de seis votos, con independencia de la naturaleza del actor y de la norma impugnada. M. Sinaloa En la fracción III del artículo 104 de la Constitución Política del Estado de Sinaloa se prevé que el Supremo Tribunal de Justicia conocerá y resolverá las controversias de cualquier orden que se susciten entre los poderes del estado, entre uno o más poderes del estado y los ayuntamientos o “entre éstos entre sí”. En el caso de esta regulación, cabe señalar que la redacción utilizada permite fijar su alcance atendiendo a sus fines y concluir que incluso los organismos constitucionales autónomos con los que cuente ese estado podrían promover una controversia constitucional, siempre y cuando se aceptara que constitucionalmente, al igual que los clásicos poderes, están dotados de una esfera autónoma, que debe garantizarse mediante un medio de defensa jurisdiccional. En cuanto a los efectos de las declaraciones de invalidez, conviene agregar que conforme a lo previsto en el artículo 39 de la Ley Reglamen-

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taria de la Fracción III del Artículo 104 de la Constitución Política del Estado de Sinaloa, publicada en el respectivo Periódico Oficial el 16 de octubre de 1998, las sentencias tendrán efectos únicamente respecto de las partes en la controversia, lo que permite sostener que se recoge el principio de relatividad atendiendo a las reglas fijadas en el artículo 105 de la Constitución general de la República. N. Tabasco De la lectura de lo previsto en los artículos 61 y 65, fracción I, inciso g, de la Constitución Política del Estado de Tabasco se advierte que en ésta se enuncia la facultad del Tribunal Superior de Justicia, funcionando en Pleno, para dirimir los conflictos de carácter jurídico que surjan entre los municipios y cualquiera de los otros dos poderes del Estado. Incluso, se menciona la posibilidad de que se den conflictos entre los municipios o entre éstos y el gobierno del estado en relación con la celebración de convenios en materia de prestación de servicios públicos y en materia de administración de tributos relacionados con bienes inmuebles. De la lectura de estos preceptos constitucionales se advierte que, por un lado, se prevé la posibilidad de que el Tribunal Superior de Justicia del Estado de Tabasco resuelva conflictos entre los municipios o bien entre éstos y los poderes Ejecutivo o Legislativo de esa entidad; por otro lado, se limita la procedencia de la controversia constitucional promovida por los municipios y, por otro lado más, no se prevé la posibilidad de que se susciten conflictos constitucionales entre los poderes Ejecutivo y Legislativo del estado. En ese tenor, resulta patente la defensa constitucional establecida a favor de los municipios, aun cuando no se prevea expresamente la posibilidad de dirimir contiendas entre los poderes del estado. No obstante, llama la atención que en esas bases constitucionales nada se diga sobre los efectos de la respectiva declaración de invalidez, lo que podría dar lugar a que en la legislación reglamentaria no sea factible optar por un sistema de declaración de invalidez erga omnes de los actos u omisiones impugnadas, a diferencia de lo que sucede en otras Constituciones locales donde expresamente se deja en manos del legislador ordinario determinar cuáles serán esos efectos.

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Por lo demás, cabe señalar que a la fecha se desconoce la emisión de una ley reglamentaria de las controversias locales del estado de Tabasco, a pesar de que, como adelante se precisará, ya existe una ley reglamentaria de la acción abstracta prevista en el inciso g de la fracción I del artículo 65 de la Constitución del estado de Tabasco. Ñ. Tlaxcala En la fracción II del artículo 81 de la Constitución de esa entidad federativa se prevé que los juicios de competencia constitucional, por actos o normas jurídicas de carácter general que violen esa norma fundamental o las leyes que de ella emanen, serán resueltos por el Pleno del Tribunal Superior de Justicia cuando las controversias se susciten entre los poderes Legislativo y Ejecutivo, el Poder Legislativo y un ayuntamiento, el Poder Ejecutivo y un ayuntamiento, dos o más ayuntamientos o entre dos o más munícipes de un mismo ayuntamiento. En la propia Constitución se prevé que el término para promover el juicio de competencia constitucional es de treinta días naturales, incluso, que la promoción de ese juicio podrá suspender la ejecución de actos materiales, salvo que con ello se cause un mayor perjuicio al interés público. Además, se precisa que el quórum para que el Pleno funcione en esos casos es de doce magistrados siendo necesario que diez de ellos declaren la invalidez de normas generales para que las sentencias respectivas tengan efectos generales. Como se advierte, los supuestos de procedencia de los juicios de competencia constitucional en el estado de Tlaxcala no se refieren a los organismos constitucionales autónomos, de donde se sigue que éstos no pueden utilizar ese tipo de juicios para defender su esfera jurídica contra actos provenientes de los poderes Legislativo o Ejecutivo del estado. Además, debe resaltarse el hecho de que se permita el surgimiento de contiendas constitucionales entre los munícipes de un mismo ayuntamiento, los cuales, en términos de lo previsto en el artículo 87 de la Constitución Política de esta entidad federativa, son el presidente municipal, el síndico y los regidores. En esta regulación se abandona el principio de relatividad de las sentencias, pudiendo tener efectos generales aun cuando la ley local se hubiera impugnado únicamente por un municipio y, aun cuando nada se dice

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sobre sus efectos a través del tiempo, el artículo 37 de la respectiva Ley de Control Constitucional, publicada en el Periódico Oficial del estado el 1o. de septiembre de 2004, señala que la sentencia que invalide una norma no tendrá efectos retroactivos, salvo en materia penal.15 O. Veracruz Mediante reforma publicada el 3 de febrero de 2000, en la Gaceta Oficial del estado, se estableció en la fracción I del artículo 65 de la Constitución Política del Estado de Veracruz que el Pleno del Tribunal Superior de Justicia de esa entidad conocería de las controversias constitucionales que surjan entre: a) dos o más municipios, b) uno o más municipios y los poderes Ejecutivo o el Legislativo y c) los poderes Ejecutivo y Legislativo. En ese tenor, en esta regulación se omite legitimar, con las consecuencias antes precisadas, a los organismos constitucionales autónomos. Además, en el párrafo segundo de esa fracción se establece que las sentencias que declaren la invalidez de disposiciones generales de los referidos poderes o de los municipios tendrán efectos generales cuando hubieren sido aprobadas por las dos terceras partes de sus miembros y que el fallo surtirá efectos a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del estado, de donde se advierte que en esta regulación no se atiende al principio de relatividad de las sentencias. Cabe señalar, en materia reglamentaria, que en la fracción III del artículo 45 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Veracruz se prevé que la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Justicia del propio estado substanciará los procedimientos de controversia constitucional y formulará los proyectos de resolución que se sometan al Pleno de ese Tribunal. P. Zacatecas Con motivo de la reforma publicada el 1o. de agosto de 2001 en el Periódico Oficial de este estado se estableció en la fracción IV del artículo 100 de la Constitución Política del Estado de Zacatecas la atribución del 15

Véase Astudillo Reyes, César I, op. cit., nota 6.

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Pleno del Tribunal Superior de Justicia para dirimir los conflictos que surjan entre los municipios y los poderes Legislativo y Ejecutivo del estado, o entre aquéllos, siempre y cuando no se refieran a la materia electoral o a conflictos de límites municipales. Como se advierte, esta regulación se limita a precisar los supuestos de procedencia de la controversia constitucional local, sin legitimar para promoverla a los organismos constitucionales autónomos y sin establecer regla alguna sobre las sentencias que se dicten. Incluso, en relación con el desarrollo de las bases constitucionales de ese medio de control, únicamente se advierte que en la fracción II del artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Zacatecas se señala que el Pleno del Tribunal Superior de Justicia conocerá y resolverá las controversias que se susciten entre dos o más municipios y entre éstos con el Ejecutivo del estado. 2. Los medios jurisdiccionales locales para el control normativo abstracto Tal como lo señala Konrad Hesse,16 el control normativo es el examen de la compatibilidad de una norma con otra de rango superior y puede tener lugar en abstracto, al margen de un caso particular a decidir, o en concreto, es decir, en relación con un caso particular cuya decisión depende de la validez de la norma a examinar. En ese tenor, tomando en cuenta su naturaleza de medio de control abstracto, en este apartado se precisa en qué estados de la República se ha previsto la acción de inconstitucionalidad considerando también los supuestos en los que se ha establecido la acción por omisión legislativa; incluso, sin entrar en mayor debate sobre su carácter concreto o abstracto, se hace referencia a la cuestión de constitucionalidad. A. Chiapas Del análisis de lo previsto en la Constitución Política del Estado de Chiapas se advierte que en ésta se prevén la acción de inconstitucionalidad, la 16 Hesse Honrad, “La función jurisprudencial y el Tribunal Constitucional en la Ley Fundamental de Bonn”, Estudios sobre la jurisdicción constitucional (con especial referencia al Tribunal Constitucional alemán), México, Porrúa, 2005, p. 83.

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acción por omisión legislativa y la cuestión de inconstitucionalidad, cuyos rasgos distintivos de precisan a continuación poniendo énfasis en los sujetos legitimados para promoverlas, su objeto de control y otros aspectos relevantes. a. Acción de inconstitucionalidad En términos de lo establecido en la fracción II del artículo 56 de la Constitución Política del Estado de Chiapas, están legitimados para promover la acción de inconstitucionalidad el gobernador del estado, el equivalente al 33% de los integrantes del Congreso del estado y el fiscal general del estado, tratándose de leyes de carácter estatal, así como el 33% de los ayuntamientos del propio estado; además, las resoluciones dictadas tendrán efectos generales cuando hubieren sido aprobadas por cinco votos de los integrantes del Pleno de la Sala Superior, surtirán efectos a partir de su publicación en el Periódico Oficial del estado y no podrán aplicarse retroactivamente, excepto cuando se trate de asuntos del orden penal y en beneficio del inculpado. a) Sujetos legitimados y objeto de control. Si bien el mencionado texto constitucional deja claro qué órganos del Estado y qué minorías están legitimadas para promover este medio de control, lo cierto es que la lectura detenida de la fracción II del artículo 56 antes referido, así como de los artículos del 79 al 93 de la Ley de Control Constitucional para el Estado de Chiapas genera diversas interrogantes sobre las disposiciones que pueden impugnarse mediante esa acción, así como el tipo de normas que pueden controvertirse por cada uno de los procesalmente legitimados. Al respecto, debe comenzarse por señalar que en el párrafo primero de la fracción II en comento se menciona que las acciones de inconstitucionalidad tendrán por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y la Constitución del estado de Chiapas. Por otra parte, en los incisos de esa fracción se legitima a una minoría legislativa y al fiscal general del estado para impugnar, respectivamente, “leyes locales o expedidas por el Congreso” y “leyes de carácter estatal”, de donde es posible concluir que aquéllos únicamente pueden impugnar actos formal y materialmente legislativos, es decir, leyes provenientes del Congreso local, con independencia de que su ámbito de aplicación sea local o municipal, por lo que aquéllos no podrán impugnar por esa vía otro tipo de disposiciones de observancia general.

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En cuanto a la legitimación del gobernador del estado, la cual no se limita a determinadas normas generales, debe estimarse que la misma le permite impugnar además de las leyes antes referidas, cualquier disposición general que sea emitida por alguno de los ayuntamientos del estado, aun cuando en la fracción II del artículo 80 de la mencionada ley reglamentaria se establezca que en la demanda se deberá señalar el órgano legislativo y ejecutivo que hubieren emitido y promulgado las normas generales impugnadas, ya que esta norma inferior no podría contrariar válidamente lo previsto en la Constitución del estado, aunado a que en el artículo 81 del mismo ordenamiento se precisa que en las acciones en comento tendrán el carácter de parte demandada, el gobernador del estado, el Congreso del estado o los municipios que hubieren emitido la norma general objeto de la acción, de donde se sigue que no existe razón alguna para estimar que el gobernador del estado no puede impugnar cualquier disposición general municipal. En cambio, tratándose de un 33% de ayuntamientos del estado, aun cuando la lógica indica que esa minoría puede impugnar cualquier acto materialmente legislativo que provenga del Ejecutivo o del Congreso local, existe incertidumbre sobre si la misma minoría podría impugnar una disposición emitida por otro de los ayuntamientos del estado de Chiapas. A la conclusión de que esa minoría sí puede impugnar esos actos por esa vía puede arribarse con una interpretación favorable a la eficacia de los medios de control. No obsta a lo anterior, el hecho de que una minoría de órganos esté legitimada para impugnar una norma que pudiera trascender únicamente a la esfera jurídica de uno de los ayuntamientos, ya que al tratarse de un medio de control abstracto, para su procedencia resulta irrelevante que la norma controvertida afecte la esfera jurídica del promovente. b) Efectos de las sentencias de invalidez. Como se advierte del texto constitucional antes referido, los fallos del Pleno de la Sala Superior del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Chiapas que declaren la invalidez de alguna de las normas impugnadas surtirán sus efectos a partir de su publicación en el Periódico Oficial del estado. A su vez, en términos de lo establecido en los artículos 58, 95 y 96 de la Ley de Control Constitucional para el Estado de Chiapas, ese tipo de sentencias producirán sus efectos a partir de la fecha que determine la citada Sala Superior. Como se advierte, no existe uniformidad plena entre ambas disposiciones, aun cuando la interpretación conforme de estos preceptos ordinarios

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puede llevar a concluir que el momento en el que dichos fallos surtirán efectos puede fijarse por aquel tribunal constitucional incluso con posterioridad a su publicación en el periódico oficial respectivo, pero no antes. Al respecto, en el caso de una sentencia de invalidez dictada en una acción de inconstitucionalidad, que implica expulsar del orden jurídico la norma inconstitucional, si bien resulta conveniente que la misma se difunda por el mismo medio en el cual tuvo lugar su publicación con motivo de su expedición, también debe ponderarse que los efectos jurídicos de un fallo de un tribunal constitucional no deben sujetarse a su publicación en un medio de difusión cuyo control corresponde a un diverso órgano del estado, ya que en una situación política compleja, el poder al que pertenece el medio de difusión, normalmente el Ejecutivo, podría abstenerse de publicar el fallo y, ante ello, obstaculizar o incluso imposibilitar que la sentencia respectiva tuviera plenos efectos. Esta circunstancia es la que justifica adoptar el sistema previsto en la ley antes mencionada y no el contemplado en el párrafo último de la fracción II del artículo 56 de la Constitución Política del Estado de Chiapas, más aún en el caso de este tipo de medios de control abstracto, donde generalmente la sentencia no requiere de ejecución material alguna. b. Acción por omisión En términos de lo establecido en la fracción III del artículo 56 de la Constitución Política del Estado de Chiapas, están legitimados para promover la acción de inconstitucionalidad por omisión el gobernador del estado, una tercera parte de los integrantes del Congreso del estado y cuando menos una tercer, parte de los ayuntamientos del propio estado. Además, la resolución que decrete la existencia de omisión legislativa, surtirá sus efectos a partir de su publicación en el Periódico Oficial del estado, debiéndose fijar un plazo que comprenda dos periodos ordinarios de sesiones del Congreso del estado para que éste resuelva. a) Objeto de control. De lo dispuesto en la referida fracción III es posible sostener que la conducta cuya validez puede controvertirse a través de esa acción es la omisión en que incurra la legislatura local en cuanto a la emisión de actos legislativos, bien sea leyes o decretos, es decir, en cuanto al dictado de actos generales y abstractos o individualizados y concretos, de ahí que cualquier omisión del Congreso local en cuanto a la expedición de normas generales o individualizadas podrá ser objeto de análisis

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mediante la acción en comento, sin menoscabo de reconocer que la validez de la misma estará determinada por la existencia o no de un dispositivo constitucional que vincule a ese órgano colegiado a expedir la ley o decreto que corresponda. b) Parámetro de control. Para concluir que existe una omisión legislativa que implica una violación a la Constitución es necesario que en un dispositivo constitucional se vincule expresa o implícitamente al Poder Legislativo a expedir una determinada ley o a un diverso órgano del estado a ejercer su potestad normativa para regular una específica materia.17 Ante ello, en el sistema chiapaneco podrían controlarse las omisiones en que incurriera la legislatura local al no expedir las leyes o los decretos a los que se refiera la Constitución del propio estado; sin embargo, del análisis de lo dispuesto en los artículos del 97 al 110 de la Ley de Control Constitucional para el Estado de Chiapas se advierte que como un auténtico presupuesto procesal se condiciona la posibilidad de pronunciarse sobre la validez de la omisión legislativa al hecho de que previamente se haya presentado alguna iniciativa de ley o decreto, ya que el plazo para promover este medio de control se computa a partir de la fecha de presentación de la iniciativa correspondiente y en el informe que debe rendir el Congreso del estado con motivo de su emplazamiento al juicio debe señalar las razones y los fundamentos por los cuales omitió iniciar el trámite legislativo. Ante ello, es factible sostener que la ausencia de iniciativa torna improcedente la acción, lo que resulta lógico si los sujetos legitimados para promover estas acciones son los mismos que constitucionalmente están dotados de la facultad de iniciativa,18 lo que podría estimarse como la exigencia de una previa colaboración de poderes u órganos estatales o municipales para desarrollar la actividad legislativa Aun así, surge la interrogante sobre qué sucedería con el juicio respectivo si en el curso del mismo el Legislativo local desecha la iniciativa. Sobre este aspecto, el 17 Véase Ibagón, Liliana Mónica, “Control jurisdiccional de las omisiones legislativas en Colombia”, en Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coords.), Instrumentos de tutela y justicia constitucional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, pp. 311-323. 18 En términos de lo previsto en el artículo 27 de la Constitución Política del Estado de Chiapas, están legitimados para iniciar leyes o decretos el gobernador del estado, los diputados, el Supremo Tribunal de Justicia del estado en materia de su ramo y los ayuntamientos en los asuntos municipales.

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artículo 97, párrafo tercero, de la Ley de Control en comento precisa que basta que el Congreso “resuelva la iniciativa o decreto” para que deba sobreseerse en el juicio, lo que de una interpretación literal podría llevar a sostener que incluso un desechamiento de la iniciativa impediría verificar la constitucionalidad de la omisión. Esta última interpretación tornaría nugatorio ese medio de control, pues se le estaría convirtiendo en una acción para tutelar una especie de derecho de petición19 a la legislatura, pues bastaría que el legislador concluyera el respectivo proceso legislativo, aun desechando sin cumplir con su encomienda constitucional, para que se reconociera la validez de la omisión impugnada, lo que resulta contrario al parámetro de control. Por ello, el citado artículo 97 debe entenderse en el sentido de que el sobreseimiento deberá decretarse únicamente cuando el proceso legislativo que corresponda a la iniciativa o decreto en comento haya culminado con la expedición de una nueva ley, dado que únicamente en ese supuesto habrá dejado de existir la omisión materia del juicio respectivo. Dicho en otras palabras, se estima adecuado sujetar la procedencia de la acción de inconstitucionalidad por omisión a que se haya presentado una iniciativa que busque colmar la respectiva falta de regulación, siempre y cuando tal condición únicamente se establezca en relación con los sujetos a los que constitucionalmente les asista la facultad para presentar iniciativas, por lo que en el caso de legitimar a otros sujetos o incluso a grupos de ciudadanos que pudieran no gozar de esa facultad de impulso legislativo, la procedencia de la acción en comento no se debería condicionar a la existencia de la iniciativa correspondiente. Además, con independencia de la naturaleza del actor se estima incorrecto sostener que la acción debe sobreseerse por el hecho de que se haya desechado una iniciativa de ley cuya finalidad era purgar la omisión controvertida, c. Cuestión de constitucionalidad Aun cuando en la fracción IV del artículo 56 en comento se prevé que los magistrados y jueces del estado podrán plantear ante la Sala Superior 19 Véase tesis jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que lleva por rubro, texto y datos de identificación: “PETICIÓN, DERECHO DE. NO CONSTRIÑE A RESOLVER DE CONFORMIDAD. Las garantías del artículo 8o. constitucional tienden a asegurar un proveído sobre lo que se pide y no a que se resuelvan las peticiones en determinado sentido”. (Tesis 130, Pleno, Apéndice de 1995, Quinta Época, t. III, p. 89).

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del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Chiapas sus dudas sobre la constitucionalidad o aplicación de una ley local en un proceso sobre el cual tengan conocimiento y, que dichas peticiones deberán ser desahogadas en un plazo no mayor de 30 días, lo cierto es que el legislador de ese estado no reglamentó ese medio en la Ley de Control Constitucional para el Estado de Chiapas. Al respecto, surge la interrogante sobre si esa falta o ausencia de regulación implica una omisión legislativa que, además, imposibilite el ejercicio de ese medio de control. Sobre el particular, se advierte que expresamente el Constituyente local vinculó al legislador local, en el artículo quinto transitorio del decreto de reformas constitucionales publicado el 2 de noviembre de 2002, a expedir la regulación respectiva y que, a pesar ello, con lo previsto en la citada fracción IV es suficiente para que ese medio de control pueda operar, pues en esa regulación constitucional se prevén los sujetos legitimados para promoverla y el plazo para desahogarlas, por lo que estrictamente podría sostenerse que el medio ya puede ejercerse. A pesar de lo anterior, debe estimarse que la regulación prevista en la fracción IV del artículo 56 de la Constitución Política del Estado de Chiapas no brinda certeza jurídica a los gobernados, dado que en la misma no se precisa en qué momento procesal se puede ejercer, lo que podría dar lugar a declarar fundada la acción por omisión que se hiciera valer en tanto que es indispensable que los plazos y términos para que se ejerza esa función jurisdiccional se prevean en una ley, tal como lo señala el artículo 17 de la Constitución general de la República, derecho fundamental que también tutela aquella Constitución local al señalar en su artículo 4o. que toda persona gozará de las garantías individuales y sociales que otorga aquella y que ésta reitera. B. Coahuila Del análisis de lo previsto en la Constitución Política del Estado de Coahuila se advierte que en ésta se prevén la acción de inconstitucionalidad contra reglas generales y contra omisiones legislativas; además, debe destacarse que en la Ley de Justicia Constitucional Local para el Estado de Coahuila de Zaragoza, publicada el 12 julio de 2005 en el Periódico Oficial de ese estado, se adicionó la cuestión de inconstitucionalidad y el

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control previo de constitucionalidad de leyes. A continuación se mencionan los principales rasgos distintivos de esos medios de control poniendo énfasis en los sujetos legitimados para promoverlos, su objeto de control y otros aspectos relevantes. a. Acción de inconstitucionalidad contra reglas generales Conforme a lo establecido en la fracción II del artículo 158 de la Constitución Política del Estado de Coahuila, este medio de control puede promoverse por: a) el Ejecutivo del estado, b) el 10% de los integrantes del Poder Legislativo, c) el 10% de los integrantes de los ayuntamientos o concejos municipales, d) el organismo público autónomo, e) cualquier persona, a través del organismo protector de los derechos humanos y f) los partidos políticos nacionales y estatales con registro acreditado ante la autoridad electoral que corresponda. Además, en el mismo numeral se prevé que por medio de esa acción podrán impugnarse las disposiciones generales expedidas por la legislatura local, por el Poder Ejecutivo, los organismos públicos autónomos y demás entidades públicas con facultad reglamentaria, las expedidas por los ayuntamientos o concejos municipales y “las demás normas de carácter general, salvo las que dicte el Pleno del Tribunal Superior de Justicia”. Incluso, se establece que dichas acciones podrán ejercerse dentro de los 60 días naturales siguientes a la fecha de publicación de la norma o de que se tenga conocimiento de la misma, que las resoluciones del Tribunal Superior del estado sólo podrán declarar la invalidez de las normas impugnadas siempre que fueran aprobadas por mayoría absoluta de sus integrantes y que esas acciones son la única vía para plantear la inconstitucionalidad de las leyes, decretos o acuerdos legislativos en materia electoral, sin perjuicio del control difuso que ejercerá el Tribunal Electoral del Poder Judicial de ese estado. a) Sujetos legitimados y objeto de control. El primer aspecto que llama la atención de esta regulación es que en la misma no se limita con toda claridad la legitimación para impugnar determinadas normas generales. A pesar de ello, debe estimarse que en el caso de las minorías legislativas20 20 Se utiliza el término “minoría legislativa” para referirse a cualquier minoría de un órgano colegiado dotado con potestad normativa, como sucede en el caso de los ayuntamientos.

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únicamente pueden impugnar las normas generales expedidas, respectivamente, por la legislatura local o por el ayuntamiento al que pertenecen, pues no resultaría lógico sostener que un 10% de diputados locales o un 10% de integrantes de un ayuntamiento puedan impugnar disposiciones generales expedidas por órganos diversos a los que integran, ya que en esos supuestos la acción constitucional correspondería, en todo caso, al órgano colegiado correspondiente y tendría que promoverse por su representante legal, no por una minoría de sus integrantes. En el caso de los organismos públicos autónomos, en la ley reglamentaria se precisa que únicamente podrán impugnar las normas generales relacionadas con la materia de su competencia, aun cuando en la fracción II, numeral 1, inciso d, del artículo 158 de la Constitución del estado de Coahuila no se prevé tal limitante. Al respecto, se estima que la misma podría resultar inconstitucional, pues no existe sustento alguno para restringir la legitimación reconocida a este tipo de órganos del estado en la norma fundamental de esa entidad política, máxime que al tratarse de un medio de control abstracto no se justifica limitar la legitimación a la afectación de la esfera jurídica del actor. Actualmente este vicio de la ley reglamentaria en comento podría impugnarse a través de una controversia constitucional de las previstas en la fracción I del artículo 105 de la Constitución general de la República con motivo de la resolución del Pleno del Tribunal Superior de Justicia de Coahuila que desechara o sobreseyera la acción promovida por un organismo público autónomo al considerar que éste carece de legitimación para impugnar leyes ajenas a su ámbito competencial, sin que la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación pudiera sustituir al referido tribunal local para resolver el planteamiento de constitucionalidad, en el supuesto de que estimara procedente la acción respectiva. Por otro lado, en el caso de los partidos políticos nacionales, surge la interrogante sobre las normas que pueden impugnar. En principio podría señalarse que no existe restricción a su legitimación; sin embargo, en este supuesto seguramente al acudir a la interpretación causal y teleológica se podría concluir que el Constituyente de aquel estado sí tuvo la intención de limitar la legitimación de esas instituciones de interés público a la impugnación de leyes electorales. En este tema llama la atención que en la fracción V del artículo 73 de la Ley de Justicia Constitucional Local para el Estado de Coahuila de Zaragoza se prevé como sujeto legitimado para promover la acción de in-

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constitucionalidad a cualquier persona cuando se trate de la protección de sus derechos fundamentales. Este supuesto de legitimación no está previsto en el artículo 158 de la Constitución Política de esa entidad federativa, por lo que podría considerarse inconstitucional. Con independencia de ello, su aplicación podría generar múltiples complicaciones, entre otras, dado que las resoluciones emitidas por el tribunal local de mérito podrían afectar derechos fundamentales y, por ende, las mismas podrían ser impugnables mediante un juicio de amparo o a través de una controversia constitucional nacional, según generaran un perjuicio a la esfera de la persona actora o a la del órgano local demandado, surgiendo como primer vicio atribuible a la misma la invalidez de la legitimación legal a quienes constitucionalmente no lo están. Por otra parte, en cuanto a los sujetos legitimados, también se advierte que en el artículo 80 de la referida ley reglamentaria se prevé que el procurador general de justicia del estado puede ejercer la acción de inconstitucionalidad, lo cual carece de asidero en la Constitución de esa entidad federativa, debiendo tomarse en cuenta que el supuesto al que legalmente se hace referencia no debe confundirse con una acción promovida por el gobernador del estado, en la que éste actúa por conducto de sus representantes legales. De ahí que cualquier acción promovida por este servidor público, en nombre de la propia Procuraduría y no del gobernador del estado, podría resultar improcedente. Finalmente, por lo que se refiere al objeto de control, existe claridad en cuanto a que prácticamente cualquier disposición general expedida por los poderes u órganos locales y municipales puede ser impugnada a través de la acción de inconstitucionalidad, incluso las leyes y demás disposiciones en materia electoral. Además, destaca que las normas expedidas por el Pleno del Tribunal Superior de Justicia del estado no pueden impugnarse mediante la acción de inconstitucionalidad, con la finalidad de atender al principio relativo a que no se debe otorgar la calidad de juez al que es parte en una contienda. Al respecto, se estima que esta postura debe someterse a la naturaleza de órgano terminal del tribunal constitucional local tomando en cuenta la naturaleza unitaria del poder estatal y la necesidad de que exista en cada Poder Judicial un órgano con funciones de tribunal constitucional al que no esté encomendada su administración ni la emisión de reglas generales, con la finalidad de que el mismo pueda pronunciarse imparcialmente sobre la validez tanto de los actos emitidos por otros órganos del Poder Judicial como de los actos provenientes de

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otros órganos del estado que afectan la administración de ese poder, como se precisará más adelante. b) El parámetro de control. Aun cuando el texto del citado artículo 158 podría llevar a concluir que las normas impugnadas únicamente serán inconstitucionales si vulneran el texto expreso de la Constitución del estado de Coahuila, debe tomarse en cuenta que la ley reglamentaria antes referida señala que el citado vicio también podrá darse cuando: a) se violen leyes constitucionales, b) tenga lugar un exceso de poder al existir divergencia entre la finalidad en la que los ordenamientos impugnados debieron inspirarse según la propia Constitución y los motivos que efectivamente impulsaron al órgano respectivo, y c) se vulnere una “norma constitucional intangible de acuerdo al estado humanista, social y democrático de derecho”. El primer supuesto resulta lógico, ya que con independencia del concepto de leyes constitucionales, es lógico reconocer que atendiendo a lo previsto en el artículo 115 constitucional, en una medida considerable las normas expedidas por los ayuntamientos están sujetas a las leyes locales municipales; en cambio, los otros dos supuestos resultan discutibles, en tanto que sustentar la invalidez de una disposición general en los fines tanto del constituyente local como del órgano local que haya expedido aquélla, así como en una norma constitucional intangible puede provocar la emisión de fallos en los que el vicio advertido derive de análisis subjetivos sumamente debatibles. A pesar de lo anterior, debe reconocerse que mediante esta acción constitucional también pueden plantearse violaciones indirectas a la Constitución del estado de Coahuila, aun cuando en el acápite de la fracción II de su artículo 158 se establezca que ese medio de control debe tener por objeto plantear la posible contradicción entre una norma o acuerdo de carácter general y lo previsto en esa norma fundamental, con base en lo establecido en el artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ello en razón de que al extender el parámetro de control tutelando violaciones indirectas a la Constitución local se le da un mayor campo de protección a la acción de inconstitucionalidad, lo que finalmente redunda en una mayor eficacia de las disposiciones constitucionales. Conviene agregar que no se alcanza a comprender por qué se hace referencia al artículo 133 constitucional, ya que este precepto ni prevé el llamado control difuso, según la jurisprudencia de la Suprema Corte de

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Justicia de la Nación,21 ni establece una jerarquía de normas al seno de las entidades federativas, sino una referencia a la jerarquía existente entre la Constitución general de la República, los tratados internacionales y las leyes generales expedidas por el Congreso de la Unión, respecto de las leyes locales. Es decir, ese numeral constitucional no regula la jerarquía existente entre las normas que integran el régimen interno que corresponde tutelar al Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado. b. Acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa En el caso de este medio de control resulta relevante hacer referencia a sus supuestos de procedencia y a los diversos parámetros de control que deben considerarse para resolverlo. a) Supuestos de procedencia. Conforme a lo previsto en el inciso e del numeral 3 de la fracción II del artículo 158 de la Constitución Política del Estado de Coahuila, la omisión legislativa acontece cuando se advierte la ausencia de regulación legislativa o reglamentaria; además, al no distinguirse, es factible concluir que están legitimados para impugnar ese tipo de omisiones los sujetos y las minorías que pueden promover la acción contra normas generales, con las limitantes precisadas en el apartado anterior. A su vez, en la ley reglamentaria de ese numeral se prevé que la acción en comento será fundada cuando la Constitución del estado resulte incumplida por falta de disposiciones de carácter general necesarias para hacer aplicables sus preceptos. Este pronunciamiento resulta relevante, ya que la omisión legislativa se actualizará cuando se advierta que el Poder Legislativo o el gobernador del estado de aquella entidad no han emitido las disposiciones legales o reglamentarias que sean necesarias para que resulte aplicable un precepto constitucional. b) Parámetro de control. Para determinar en qué supuestos se actualiza una omisión legislativa de esa especie será necesario distinguir los efectos del mandato constitucional o legal que puede ser materia de desarrollo, 21 Véase tesis jurisprudencial del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que lleva por rubro y datos de identificación: “CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN”. (Tesis P./J. 74/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. X, agosto de 1999, p. 5).

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respectivamente, por medio de una ley o de un reglamento, incluso es pertinente reconocer la diferente naturaleza de la relación existente entre la Constitución y una ley, así como la diversa que se da entre una ley y un reglamento, ya que en el aquel caso la norma fundamental determina tanto los aspectos formales como materiales que inciden en la aprobación de una ley, en tanto que ésta, tratándose de la emisión de un reglamento, aun cuando constituye un presupuesto necesario que justifica el dictado de este último y lo limita materialmente en su ámbito de regulación, al no ser la fuente de esa potestad normativa, está imposibilitada para determinar el procedimiento y la oportunidad con la que debe desarrollarse el ejercicio de la facultad reglamentaria,22 lo que permitiría concluir que la omisión reglamentaria inconstitucional únicamente podría acontecer cuando la propia Constitución general de la República o la local vinculan al gobernador del estado a expedir un determinado reglamento. Aún más, al resolver estas acciones por omisión legislativa el Tribunal Superior del Estado de Coahuila debe considerar que la relación existente entre las leyes locales de carácter municipal y los reglamentos municipales se rige por principios peculiares, ya que conforme a lo previsto actualmente en el artículo 115 constitucional, difícilmente podría estimarse inconstitucional el hecho de que un municipio no expida los reglamentos que deben regular los aspectos que según la jurisprudencia se le han “reservado”.23 En cambio, la falta de emisión de las leyes municipales que establezcan las bases generales de la administración pública municipal y distingan entre dichas bases y la regulación aplicable supletoriamente en 22 Véase Tesis de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que lleva por rubro y datos de identificación: “REGLAMENTO INTERIOR DEL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (ACTUALMENTE ABROGADO), PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL TREINTA DE JUNIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE. EL HECHO DE QUE LA JUNTA DE GOBIERNO DE ESE ORGANISMO HAYA OMITIDO

APROBAR EL ANTEPROYECTO RESPECTIVO, CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 10, FRACCIÓN IV, DE LA LEY QUE REGLAMENTA, NO LO HACE INCONSTITUCIONAL” (Te-

sis 2a./J. 4/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Segunda Sala, Novena Época, t. XV, Febrero de 2002, Página: 42). 23 Véase Tesis jurisprudencial del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que lleva por rubro y datos de identificación: “LEYES ESTATALES EN MATERIA MUNICIPAL. LOS AYUNTAMIENTOS PUEDEN FUNDAMENTAR SU ACTUACIÓN EN LA NORMATIVIDAD EXPEDIDA POR LA LEGISLATURA ESTATAL HASTA EN TANTO EMITAN SUS NORMAS REGLAMENTARIAS” (Tesis P./J. 131/2005, Pleno, Semanario Judicial de la

Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXII, octubre de 2005, p. 2065).

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los municipios24 sí podría constituir una omisión legislativa que impide a estas entidades políticas desarrollar la potestad normativa que se les ha reconocido tanto en la Constitución general de la República como en las respectivas Constituciones locales. Finalmente, en relación con los supuestos en los que se actualiza una omisión inconstitucional resulta oportuno acudir a los criterios acuñados por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la controversia constitucional 14/2005, bajo la ponencia del ministro José Ramón Cossío Díaz, en la cual se concluyó que las referidas omisiones se pueden presentar respecto de potestades normativas de ejercicio obligatorio o potestativo e incluso pueden ser de carácter absoluto o relativo.25 c) Efectos de la sentencia estimatoria. Por otra parte, el artículo 88 de la Ley de Justicia Constitucional Local de la referida entidad establece que cuando se determine la existencia de inconstitucionalidad por omisión, lo comunicará al órgano competente para que en un plazo razonable dicte las disposiciones legislativas necesarias que permitan se aplique el precepto de la Constitución falto de reglamentación, sin menoscabo de que, en todo caso, expida los principios, bases y reglas normativas a regular conforme a su fallo. En este último caso, no se alcanza a comprender si esos principios, bases y reglas normativas servirán de base a la legislación que purgue la omisión, o bien si las mismas se incorporan al mundo jurídico y serán normas que rijan la conducta de los particulares. Al respecto se estima que dichas reglas únicamente vincularán al órgano legislativo, no a los particulares, los que deberán someterse a las leyes o reglamentos que expidan las autoridades competentes. 24 Véase la tesis jurisprudencial del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que lleva por rubro y datos de identificación: “LEYES ESTATALES EN MATERIA MUNICIPAL. DEBEN DETERMINAR LAS NORMAS QUE CONSTITUYEN BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA MUNICIPAL Y LAS DE APLICACIÓN SUPLETORIA” (Tesis P./J. 127/2005, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXII, octubre de 2005, p. 2063). 25 Véase tesis jurisprudenciales que llevan por rubro y datos de identificación: “OMISIONES LEGISLATIVAS. SUS TIPOS” (Tesis P/J 11/2006, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXIII, febrero de 2006, p. 1527) y “ORGÁNOS LEGISLATIVOS. TIPOS DE FACULTADES O COMPETENCIAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE DIVISIÓN FUNCIONAL DE PODERES” (Tesis P/J 10/2006, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXIII, febrero de 2006, p. 1528).

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c. Cuestión de inconstitucionalidad Otro de los medios de control previstos en el sistema del estado de Coahuila es la cuestión de inconstitucionalidad, la cual tiene lugar en tres supuestos previstos en el artículo 5o. de la Ley de Justicia Constitucional Local para el Estado de Coahuila, el primero, cuando sea necesario dilucidar la posible contradicción entre una ley de observancia general y la Constitución del estado en un caso trascendental o sobresaliente; el segundo, cuando se revise de oficio la declaración de inaplicación de la ley por parte de un juez y, el tercero, cuando una autoridad diferente a la judicial tenga duda sobre la constitucionalidad de una norma. a) Cuestión de inconstitucionalidad en casos trascendentales o sobresalientes. En este caso, la cuestión puede plantearse por las partes en un juicio, por el juez que conoce del asunto, o podrá atraerse por el Pleno del Tribunal Superior de Justicia del estado, en la inteligencia de que su procedencia está condicionada a que el propio Pleno considere que se trata de un asunto trascendental o sobresaliente. Por lo que se refiere al procedimiento que debe seguirse, el artículo 69 de la Ley de Justicia Constitucional Local para el Estado de Coahuila señala que la cuestión debe presentarse ante el juez que conozca del asunto, antes de que se dicte el fallo definitivo, señalando de manera clara las razones por las que se estima inconstitucional la norma, lo que dará lugar a que, dentro de los tres días siguientes, el juez envíe la cuestión al Pleno del citado Tribunal Superior, el cual podrá declarar improcedente la cuestión y devolverlo al juez del conocimiento para que éste la resuelva o bien pronunciarse sobre la validez, en la inteligencia de que si declara su invalidez la sentencia tendrá los mismos efectos que los de las sentencias dictadas en una acción de inconstitucionalidad. Como se advierte, esta regulación genera incertidumbre sobre el órgano competente para resolver la cuestión de inconstitucionalidad cuando el Pleno la declara improcedente, pues aun cuando se determine su improcedencia, la fracción IV del referido artículo 69 señala que se devolverá al juez o tribunal de que se trate para que resuelva la cuestión de inconstitucionalidad. b) Cuestión de inconstitucionalidad oficiosa. Ésta se presenta cuando un juez o un tribunal haya decidido inaplicar una ley al caso concreto, supuesto en el que aquél deberá elevar la cuestión al conocimiento del

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Pleno para que éste se pronuncie. En este supuesto, al parecer, el Pleno del referido Tribunal necesariamente deberá pronunciarse sobre la validez de la norma respectiva; sin embargo, surge la interrogante sobre cuáles serán los efectos de la sentencia que se dicte, si previamente, al ejercer el llamado “control difuso” el juez del conocimiento ya determinó la inaplicabilidad de la norma al caso concreto. Ante ello, en aras de generar seguridad jurídica se estima conveniente sostener que el referido “control difuso” conferido a los jueces locales no conlleva un pronunciamiento definitivo, ya que en todos los casos será revisado y, por ende, confirmado, modificado o revocado por el Pleno del Tribunal Superior de Justicia el estado. De ser así, no se advierte la diferencia entre la cuestión de inconstitucionalidad iniciada a petición del juzgador ordinario respecto del llamado “control difuso”, ya que en ambos casos será el referido Pleno el que resuelva y, además, el fallo tendrá el mismo efecto, vincular a las partes en el juicio correspondiente y expulsar la norma inconstitucional a partir del momento en el que lo determine el órgano de control constitucional. Con independencia de lo anterior, debe reconocerse que el establecimiento de este medio de control permite a los justiciables y a los propios juzgadores contar con un mecanismo que los involucra en la tarea de velar por el respeto pleno de los derechos garantizados en la Constitución del estado de Coahuila. c) Cuestión de inconstitucionalidad por consulta de autoridad diversa a la judicial. Este novedoso mecanismo permite que cualquier autoridad administrativa del estado de Coahuila, tanto estatal como municipal, pueda consultar al Pleno del Tribunal Superior de Justicia de esa entidad su inquietud sobre la constitucionalidad de alguna disposición de observancia general que vaya a aplicar. Para realizar planteamientos de esa naturaleza se deberá presentar la cuestión de inconstitucionalidad directamente ante el Pleno del mencionado Tribunal. Al respecto, cabe señalar que la ley reglamentaria en comento no regula detalladamente este medio aun cuando debe substanciarse conforme al procedimiento aplicable a la cuestión planteada por autoridad judicial. Finalmente, cabe agregar que es conveniente prever con toda claridad en la Constitución Política del Estado de Coahuila las bases de este medio de control, ya que aun cuando su resolución puede dar lugar a rele-

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vantes pronunciamientos constitucionales,26 lo cierto es que tales fallos podrían impugnarse en algún medio previsto en la Constitución general de la República al estimarse, por ejemplo, por un municipio, que la cuestión de inconstitucionalidad no está prevista en la referida norma fundamental. d. Control previo de la constitucionalidad En el artículo 90 de la referida ley reglamentaria se decidió adicionar el control previo de la constitucionalidad de las leyes como medio reservado al gobernador del estado. Dicho medio procede cuando el gobernador veta en todo o en parte una ley o decreto por estimarlo contrario a la Constitución local, ante lo cual podrá remitir copia del veto razonado y del proyecto de ley o decreto vetado al Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Coahuila para que emita su opinión, y avisar de ello a la legislatura local. Es importante señalar que la procedencia de este medio está condicionada a que el Poder Legislativo decida por mayoría absoluta de votos suspender el procedimiento legislativo, ya que de no darse tal suspensión, la ley podrá impugnarse mediante una acción de inconstitucionalidad. En caso de que la legislatura local suspenda dicho procedimiento, dará su opinión al Pleno y la decisión que emita éste será vinculatoria para el Poder Legislativo, el cual no podrá proseguir el procedimiento legislativo sin suprimir o modificar los preceptos que se estimen contrarios a la Constitución de esa entidad federativa. Del análisis de esta regulación se advierte que la procedencia de la acción de inconstitucionalidad que se promueva contra la ley cuyo veto se superó por el legislativo, se condiciona a que ésta haya entrado en vigor, cuando el artículo 158 de la Constitución del estado señala que el plazo para promoverla será de 60 días contados a partir de la publicación de la norma, por lo que se estima necesario modificar el citado artículo 90 para ajustarlo en ese aspecto a la normativa constitucional. 26 Véase resolución dictada en la cuestión de inconstitucionalidad 1/2005 promovida por el Instituto Coahuilense de Acceso a la Información Pública, fallada el 23 de noviembre de 2005 por el Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Coahuila.

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C. Estado de México Del análisis de lo previsto en el artículo 88 bis de la Constitución Política del Estado de México se advierte que en ésta se establece como medio de control abstracto únicamente la acción de inconstitucionalidad contra reglas generales, de la cual destacan su objeto de control y los sujetos legitimados para promoverla. a) Objeto de control. De lo previsto en la fracción III del artículo 88 bis de la referida Constitución local se advierte que en este medio de control se pueden controvertir leyes, reglamentos estatales o municipales, bandos municipales o decretos generales por considerarlos contrarios a la Constitución, de donde se sigue que cualquier disposición de observancia general de carácter local o municipal puede ser impugnada por la acción de inconstitucionalidad, lo que se estima adecuado en tanto que permite resguardar aún más el principio de supremacía constitucional. b) Sujetos legitimados. Al tenor de lo señalado en la referida fracción III, el gobernador del estado está legitimado para promover la acción de inconstitucionalidad, sin límite sobre las normas impugnables. Por otra parte, se legitima a las minorías legislativas de la legislatura local y de los ayuntamientos para promover este juicio constitucional. Incluso, destaca que en esta entidad federativa también goza de capacidad procesal para promover la acción de inconstitucionalidad el comisionado de los Derechos Humanos del Estado de México, únicamente en materia de derechos humanos. D. Guanajuato Al igual que en el Estado de México, en el de Guanajuato únicamente se prevé como medio de control abstracto la acción de inconstitucionalidad prevista en el apartado B de la fracción XV del artículo 89 de la Constitución Política de esa entidad federativa, destacando su objeto y parámetro de control, así como los legitimados para promoverlas. a) Objeto y parámetro de control. Sobre este aspecto, la referida base constitucional prevé que la acción de inconstitucionalidad se podrá promover para controvertir cualquier norma de carácter general por violaciones a la Constitución, con las consecuencias positivas que ello implica. Por otro lado, surge la interrogante sobre la posibilidad de impugnar

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normas municipales por violentar las leyes municipales emitidas por el legislador local, ya que aquéllas, en diversas materias, deben apegarse a lo establecido en estas últimas, como se precisa en los artículos 115 de la Constitución general de la República y 117 de la Constitución Política del Estado de Guanajuato. Aun cuando en ese supuesto pudiera sustentarse que se trata de violaciones indirectas a lo previsto en este último numeral constitucional, lo cierto es que si un reglamento o disposición general expedida por un ayuntamiento transgrede lo establecido en una ley estatal municipal se estará desconociendo la voluntad del Constituyente local plasmada en el referido artículo 117 constitucional, lo que permitiría sostener que en la mencionada acción de inconstitucionalidad local sí es posible impugnar disposiciones municipales por no apegarse a lo previsto en la respectiva ley estatal municipal. A pesar de lo anterior, los artículos 42 y 44 de la Ley Reglamentaria de la Fracción XV del Artículo 89 de la Constitución Política para el Estado de Guanajuato parecieran imposibilitar el ejercicio de este control abstracto respecto de las normas expedidas por los ayuntamientos al señalar que en la demanda se precisarán los órganos legislativos y ejecutivo que hubieran emitido y promulgado las normas, así como que con ésta se correrá traslado al Congreso del estado que emitió la norma impugnada y al Poder Ejecutivo que promulgó la misma. Al respecto, podría sostenerse que a la referida regulación procesal no debe otorgársele un alcance restrictivo o limitante del texto constitucional, pues si en éste se hace mención a cualquier norma general lógico resulta concluir que el legislador omitió señalar a los otros órganos emisores de este tipo de actos, los cuales deberán ser llamados al juicio correspondiente cuando en la acción de inconstitucionalidad se impugnen, por ejemplo, disposiciones de reglamentos expedidos por el gobernador o los ayuntamientos del estado de Guanajuato. b) Sujetos legitimados. En el marco constitucional del estado de Guanajuato, la acción de inconstitucionalidad únicamente puede promoverse por al menos una tercera parte de los integrantes del Congreso del estado, lo que no debe interpretarse como una razón para impedir la impugnación de disposiciones generales que no provengan de esa legislatura. En todo caso, debe entenderse que fue voluntad del constituyente permanente de esa entidad conferir a la legislatura local, incluso a una minoría de sus integrantes, velar por el apego de las diversas normas que integran

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los órdenes jurídicos local y municipales de Guanajuato a lo previsto en la norma fundamental de esa entidad federativa. Cabe agregar que esta interpretación se apega fielmente al espíritu de un medio de control de carácter abstracto, pues si al tenor de lo previsto en la fracción II del artículo 105 de la Constitución general de la República, el procurador general de la República está legitimado para hacerla valer contra cualquier ley, mayor justificación encuentra el que se legitime a una minoría legislativa para hacer valer ese medio de control respecto de cualquier disposición general, ya que de esa forma una proporción considerable de los representantes populares pueden ponderar la posible afectación al orden constitucional e incluso velar porque las normas que pormenoricen o reglamenten la legislación local respondan fielmente a los fines que se persiguieron con su expedición. Incluso, la reflexión sobre lo previsto en esta disposición genera la interrogante sobre la conveniencia de otorgar en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos una legitimación amplia para promover la acción de inconstitucionalidad a una minoría de legisladores del Congreso de la Unión para impugnar cualquier norma general de carácter federal en aras de velar por los principios de reserva y preferencia de la ley y, por medio de ese medio de control, expulsar del orden jurídico las reglas generales que se apeguen a esos principios constitucionales. E. Nuevo León Del análisis de lo previsto en el artículo 95 de la Constitución Política del Estado de Nuevo León se advierte que en esta entidad se prevé como medio de control abstracto la acción de inconstitucionalidad, siendo oportuno pronunciarse sobre los sujetos legitimados para promoverla y sobre los efectos de las sentencias de invalidez que se dicten al resolverlas. a) Sujetos legitimados. En la fracción II del citado precepto constitucional se legitima para promover el referido medio de control a los diputados tratándose de normas generales expedidas por el Congreso del estado, y a los regidores, en el caso de las disposiciones generales emitidas por su respectivo ayuntamiento, así como al procurador de justicia del estado, en los términos en que lo establezca la ley reglamentaria. Ante ello, es el legislador ordinario el que precisará qué porcentaje de legisladores y de regidores pueden hacer valer la acción en comento; in-

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cluso, le corresponde señalar qué normas generales podrán impugnarse por el procurador de justicia del estado. Como se advierte, no será factible que el legislador amplíe la legitimación de las minorías legislativas para estar en posibilidad de impugnar normas inferiores tanto del ámbito estatal como del municipal, lo que constituye una limitante para que los integrantes del órgano legislativo velen por el acatamiento y correcto desenvolvimiento de las leyes expedidas por la legislatura local. En cambio el propio legislador sí podrá determinar cuál es la amplitud de la legitimación del procurador de justicia del estado, surgiendo la interrogante sobre si resulta adecuado que este servidor público esté facultado para impugnar normas expedidas por los ayuntamientos. b) Efectos de las sentencias de invalidez. En el propio texto constitucional se prevé que ese tipo de fallos tendrán efectos generales cuando sean votados por la mayoría calificada que determine la ley reglamentaria, señalando expresamente que tal determinación surtirá sus efectos a partir de la fecha en que sean publicadas en el Periódico Oficial del estado o de la fecha posterior que se fije en la propia sentencia. Al respecto, únicamente conviene recordar los inconvenientes de que ese tipo de fallos surtan efectos hasta que se publiquen en un medio de difusión que escapa al control del Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León. F. Quintana Roo Conforme a lo establecido en el artículo 105 de la Constitución Política del Estado de Quintana Roo, en este orden jurídico parcial se prevén dos medios abstractos de control de la constitucionalidad, a saber: la acción de inconstitucionalidad y la acción por omisión legislativa. a. Acción de inconstitucionalidad Del análisis de la regulación correspondiente, tanto la prevista en el citado precepto constitucional como en la Ley Reglamentaria de los Artículos 104 y 105 de la Constitución Política del Estado de Quintana Roo, se estima conveniente hacer referencia a los sujetos legitimados para promover la referida acción y al objeto de control.

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a) Sujetos legitimados. Como se advierte de lo establecido en la fracción II del artículo 105 de la Constitución de la entidad en comento, la tercera parte de los miembros del Congreso local y el procurador general de justicia del estado son los legitimados para hacer valer la acción de inconstitucionalidad, de donde se sigue que los integrantes de los ayuntamientos no gozan de capacidad procesal para impugnar normas municipales. A pesar de lo anterior, debe tomarse en cuenta que la legitimación de la minoría legislativa goza de una relevante amplitud, en tanto que la misma no se limita y el respectivo medio de control es procedente contra cualquier disposición de observancia general. En cambio, en el caso del procurador de justicia, se acota su prerrogativa constitucional al limitarla a impugnar leyes de carácter estatal. b) Objeto de control. La acción de inconstitucionalidad de la referida entidad es procedente para impugnar cualquier disposición de observancia general por lo que además de las leyes del Congreso del estado, la minoría legislativa antes mencionada podrá controvertir cualquier norma general que sea emitida por los órganos estatales o municipales sometidos a la Constitución del estado de Quintana Roo; incluso, aun cuando en la fracción II del artículo 80 de la respectiva ley reglamentaria únicamente se considera como posibles sujetos demandados al gobernador del estado, al Congreso del estado y a los municipios, debe tomarse en cuenta que se trata de una regulación enunciativa y no limitativa, ya que podría facultarse a otros órganos u organismos de la propia entidad o de los municipios de su territorio para expedir disposiciones generales, las que podrían ser impugnadas por una minoría legislativa. Aún más, surge la interrogante sobre si por esa vía podrían impugnarse disposiciones de observancia general que fueran emitidas por órganos del Poder Judicial del estado, supuesto en el que aun cuando pudiera sostenerse que el propio poder resolvería la contienda, lo cierto es que la solución a esos conflictos constitucionales tiene especial relevancia respecto del régimen interno que debe reservarse a los tribunales constitucionales locales, tal como se adelantó en el caso de las controversias constitucionales del estado de Nuevo León y se profundizará más adelante. En relación con el objeto de control de estas acciones de inconstitucionalidad, debe recordarse que por medio de las mismas no es posible impugnar disposiciones en materia electoral.

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b. Acción por omisión legislativa En la fracción III del artículo 105 antes referido se prevé la procedencia de la acción por omisión legislativa, destacando lo relativo a los sujetos legitimados, al objeto de control y a los efectos de la sentencia. a) Sujetos legitimados. Están dotados de la prerrogativa constitucional para promover este medio de control el gobernador del Estado y cualquiera de los ayuntamientos de la propia entidad federativa. b) Objeto de control. En este aspecto el artículo 96 de la respectiva ley reglamentaria precisa que procederá cuando se considere que el Congreso del estado no ha resuelto sobre la expedición de alguna ley o decreto y dicha omisión afecta el debido cumplimiento de la Constitución Política de esa entidad. Al respecto, conviene precisar que la mera existencia de una iniciativa de ley relacionada con la omisión impugnada no afecta la procedencia del juicio, pues el sobreseimiento únicamente se actualizará cuando en el curso del juicio se expida la ley correspondiente; además, de existir aquélla el único efecto será que la o las comisiones que se encuentren analizándola rindan un informe dentro del juicio, tal como lo señala el artículo 103 de la propia ley reglamentaria. Incluso, llama la atención que la omisión se actualizará también cuando la ley se haya expedido en forma deficiente sin regular adecuadamente algún precepto constitucional, por lo que el medio en comento podría constituir un mecanismo eficiente para lograr que las leyes locales regulen cabalmente las instituciones establecidas en la Constitución local. También resulta relevante el hecho de que la acción por omisión no proceda contra la falta de ejercicio de la potestad normativa de los municipios, lo cual podría ser de gran utilidad, sobre todo por los efectos que sobre esta facultad tuvo la última reforma realizada al artículo 115 de la Constitución general de la República. c) Efectos de las sentencias. Cuando el fallo del Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Quintana Roo decrete la existencia de la omisión impugnada, surtirá sus efectos a partir de su publicación en el Periódico Oficial del estado y, con motivo de ello, comenzará a correr el plazo fijado en aquel para que se expida la ley o decreto de que se trate, el cual podrá ser hasta de un año y podrá disminuirse cuando el interés público lo exija. A pesar de lo anterior, surge la interrogante sobre las consecuencias de que el fallo no se acate por el órgano legislativo. Al respecto, debe tomarse en cuenta que en el artículo 96 de la ley regla-

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mentaria de este medio de control se precisa que será aplicable la regulación relativa a las controversias constitucionales, la cual en el artículo 61 del propio ordenamiento prevé que ante la inejecución de la sentencia, el Pleno procederá a separar del cargo a la autoridad contumaz, en este caso los integrantes del Legislativo local, aun cuando al contar éstos con fuero debería pedir a la propia legislatura local su desafuero. Como se advierte, esta regulación es diversa a la prevista en los artículos 105 y 107, fracción XVI, de la Constitución general de la República27 y, además, lleva al extremo de solicitar la autorización del desafuero a los propios sujetos del mismo, por lo que se resulta necesario prever un sistema adecuado para lograr la ejecución de los respectivos fallos constitucionales, no sólo los dictados en las acciones por omisión, sino incluso en los otros medios de control del estado de Quintana Roo. G. Tabasco Del análisis de lo dispuesto en la Constitución Política del Estado de Tabasco, se advierte que en el inciso g de su artículo 65 prevé como medio de control abstracto la acción de revisión municipal. Al respecto se precisa que dicha acción podrá ser ejercida cuando menos por el 33% o más de los integrantes del cabildo del que emane la disposición general impugnada, sistema de legitimación acorde al previsto en la fracción II del artículo 105 de la Constitución general de la República. Además, destaca que conforme a lo previsto en la fracción III del artículo 12 de la Ley Reglamentaria del Artículo 65, fracción I, inciso g, de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Tabasco en estas acciones de revisión municipal será parte el procurador general de justicia del estado, al cual conforme a lo previsto en el diverso 22 de este ordenamiento se le dará vista con la demanda para que en un plazo de quince días hábiles manifieste lo que a su representación corresponda, pudiendo hacer valer causas de improcedencia y de sobreseimiento, interponer recursos y velar por el debido cumplimiento de las sentencias. 27 Véase tesis aislada del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que lleva por rubro y datos de identificación: “CONSIGNACIÓN DE AUTORIDADES RESPONSABLES EN AMPARO. DIFERENCIAS ENTRE LAS ATRIBUCIONES PREVISTAS EN LAS FRACCIONES XVI Y XVII DEL ARTÍCULO 107 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS” (Tesis P.LIII/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época, t. XXIV, agosto de 2006, p. 7).

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H. Tlaxcala Al tenor de lo previsto en el artículo 81 de la Constitución Política del Estado de Tlaxcala, en este orden jurídico parcial se prevén dos medios abstractos de control de la constitucionalidad tanto la acción de inconstitucionalidad como la acción por omisión legislativa. a. Acción de inconstitucionalidad Del análisis de la regulación correspondiente, tanto de la prevista en el citado precepto constitucional como de la Ley de Control Constitucional del Estado de Tlaxcala, publicada el 30 de noviembre de 2001 en el Periódico Oficial de ese estado, se estima relevante pronunciarse sobre los sujetos legitimados para promover dicha acción, así como su objeto de control. a) Sujetos legitimados para promover la acción. Conforme a lo establecido en las fracciones III y IV del artículo 81 de la Constitución Política del Estado de Tlaxcala las leyes emitidas por el Congreso de este estado pueden impugnarse por el 25% de los diputados que integran el Poder Legislativo del estado, por la Comisión Estatal de Derechos Humanos, por la Universidad Autónoma del estado, por el procurador general de justicia del estado en los asuntos relativos a su función y por los partidos políticos debidamente registrados ante el Instituto Electoral del estado en asuntos de la materia electoral. A su vez, las disposiciones generales de los municipios pueden impugnarse por el o los diputados en cuyo distrito electoral se comprenda el ayuntamiento o concejo municipal que haya emitido la norma impugnada, por el gobernador del estado, por la Comisión Estatal de Derechos Humanos, por las universidad públicas estatales y por el procurador general de justicia del estado en los asuntos relativos a su función. Como se advierte de esta regulación, el porcentaje que requieren representar las minorías legislativas para acudir a la acción de inconstitucionalidad local es únicamente del 25%, lo que convierte a este medio en un mecanismo útil para las minorías que no alcancen el 33% para acudir a la acción de inconstitucionalidad prevista en la fracción II del artículo 105 de la Constitución general; además, destaca que se faculte a la Universidad Autónoma de Tlaxcala para ejercer la mencionada acción, lo

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que se estima adecuado al legitimar a un órgano del Estado que puede tener una especial sensibilidad en la interpretación de la Constitución. Incluso, cabe agregar que en términos de lo previsto en los artículos 78 y 79 de la Ley de Control Constitucional del Estado de Tlaxcala, el porcentaje de diputados y munícipes se calculará tomando en cuenta sólo a quienes estén en funciones de propietarios, excluyendo las vacantes no sustituidas al momento de presentarse la demanda. Aún más, si al obtenerse el porcentaje en comento, se tiene como resultado una cantidad fraccionada, bastará con que se ajusten los actores al número entero inmediato inferior. b) El objeto de control. De la lectura de las fracciones II y III del artículo 81 de la Constitución en comento se advierte que aun cuando el Constituyente del estado de Tlaxcala atinadamente amplió los sujetos legitimados para promover la acción de inconstitucionalidad y redujo los porcentajes mínimos para ejercerla, lo cierto es que limitó el universo de normas impugnables únicamente a las provenientes de la legislatura local y de los ayuntamientos, dejando sin posibilidad de ser sometidos a este tamiz a los reglamentos y demás disposiciones generales que expide el Ejecutivo local. b. Acción contra omisión legislativa La fracción III del artículo 81 de la Constitución Política del Estado de Tlaxcala prevé la acción contra omisiones legislativas destacando de su regulación lo relativo a los sujetos legitimados, a su objeto de control y a su parámetro de control. a) Sujetos legitimados. Esta acción por omisión se deposita en “las autoridades estatales y municipales”, así como en las personas residentes en el estado. Ante ello, surge la interrogante sobre qué autoridades estatales o municipales pueden promover una acción contra omisión legislativa, ya que el término empleado por el legislador deja una gran amplitud al ser factible entender como autoridad estatal o municipal a todo aquél servidor público que goza de atribuciones para modificar unilateralmente la esfera jurídica de un gobernado. Más llamativo resulta el hecho de que se legitime para promover esta acción a las personas residentes en el estado. En este último supuesto, cabe agregar que en el artículo 84 de la ley reglamentaria en comento se prevé que las personas morales acreditarán

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que su domicilio social o el de alguna de sus sucursales se encuentra establecido en el territorio del estado, con cuando menos una antigüedad de un año, ya que de lo contrario se desechará la demanda. Finalmente, es pertinente señalar que el hecho de legitimar a los particulares para hacer valer este medio de control tiene una especial trascendencia respecto de su articulación vertical con la procedencia del juicio de amparo, ya que en virtud de esta legitimación se juridifica el interés de los gobernados en la expedición de una ley siendo pertinente reflexionar sobre los efectos de la declaración de omisión y la posibilidad de controlar las resoluciones que ponen finen a esas acciones constitucionales por medio del juicio de garantías. b) Objeto de control. A diferencia de lo que sucede en el caso de la acción de inconstitucionalidad prevista en la Constitución de la entidad en comento, donde este medio únicamente puede plantearse respecto de leyes locales o disposiciones generales de carácter municipal, en tratándose de la acción por omisión legislativa además es posible impugnar las omisiones del gobernador del estado, lo que implica someter al tamiz constitucional la falta de aprobación oportuna de los reglamentos y de las demás disposiciones generales que debe emitir el titular del Poder Ejecutivo. c) Parámetro de control. De la lectura del párrafo primero de la fracción VI del artículo 81 de la Constitución Política del Estado de Tlaxcala se advierte que la omisión legislativa impugnable puede tener su origen en una violación a lo previsto en la Constitución general de la República, no sólo a la Constitución y leyes locales. Con tal disposición resulta indudable que se extralimita la atribución constitucional del Pleno del Tribunal Superior de Justicia de esa entidad federativa, ya que el control de lo previsto en la Constitución general de la República únicamente puede ejercerse por los órganos constitucionalmente facultados para ello, es decir, por aquellos que en términos de lo establecido en esa norma fundamental pueden verificar su acatamiento, por lo que es conveniente modificar la referida fracción para la limitar la acción de mérito a la impugnación de omisiones respecto de lo previsto en las normas del orden local. I. Veracruz Conforme a lo establecido en los artículos 64 y 65 de la Constitución Política del Estado de Veracruz, la Sala Constitucional del Tribunal Su-

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perior de Justicia de esa entidad federativa está facultado para conocer de acciones de inconstitucionalidad contra reglas generales y contra omisiones legislativas; e incluso para resolver peticiones formuladas por los demás tribunales y jueces del estado cuando tengan duda sobre la constitucionalidad o aplicación de una ley local, lo cual puede considerarse como una cuestión de inconstitucionalidad. A continuación se mencionan los principales rasgos distintivos de esos medios de control poniendo énfasis en los sujetos legitimados para promoverlos y en los efectos de las declaraciones de invalidez decretadas en ellos. a. Acción de inconstitucionalidad En relación con la regulación prevista en la fracción II del citado artículo 65, conviene destacar los aspectos relativos a los sujetos legitimados para promover este medio de control, así como los efectos de la sentencias que declaren la inconstitucionalidad de las normas impugnadas. a) Sujetos legitimados. Como se advierte de lo establecido en los incisos a y b de la referida fracción II, podrán promover acciones de inconstitucionalidad en contra de leyes o decretos tanto el gobernador del estado como la tercera parte de los integrantes de la respectiva legislatura local, destacando que en esta regulación constitucional no se legitima ni al procurador de justicia del estado ni a los partidos políticos ni a algún organismo constitucional autónomo. b) Efectos de la declaración de invalidez. Como lo precisa con toda claridad el párrafo último de la fracción II del artículo 65 en comento, las resoluciones dictadas en las acciones de inconstitucionalidad tendrán efectos generales cuando se hayan emitido por las dos terceras partes de los miembros del Pleno del Tribunal Superior de Justicia y surtirán efectos a partir de su publicación en la gaceta oficial del estado. Además, destaca que en el propio texto constitucional se prevé que dichos fallos no podrán “aplicarse retroactivamente excepto cuando se trate de asuntos del orden penal y en beneficio del inculpado”. Al respecto, cabe agregar que aun cuando la posibilidad de que las sentencias de invalidez dictadas en una acción de inconstitucionalidad puedan tener efectos hacia el pasado se prevé a nivel nacional en el artículo 105 de la Constitución general de la República, exclusivamente en materia penal, resulta discutible sostener que las situaciones jurídicas

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creadas por una ley penal que en su momento surtió plenos efectos puedan destruirse por un fallo dictado por un tribunal constitucional local, dados los efectos retroactivos que con ello se dan a estas sentencias respecto de gobernados que no fueron parte en el juicio respectivo. Sobre el particular debe destacarse que no se advierte inconveniente legal alguno para que las sentencias de los tribunales puedan retrotraer sus efectos respecto de las partes en el juicio respectivo, como sucede en el juicio de amparo en términos de lo establecido en el artículo 80 de su ley reglamentaria; sin embargo, tratándose de sentencias con efectos generales cuya consecuencia se traduce, generalmente, en expulsar del orden jurídico alguna disposición general o alguna de sus porciones normativas, es menester considerar que tales fallos implican una modificación del marco jurídico y, por ende, sus efectos, como los de todos los actos de autoridad, deben regirse por el principio de seguridad jurídica, especialmente por uno de los derechos fundamentales en el cual se plasma, como lo es el derecho a la irretroactividad. En ese orden de ideas, un fallo constitucional con efectos generales podrá trascender hacia el pasado siempre y cuando en la propia Constitución general de la República se prevea tal posibilidad, ya que la misma conlleva una excepción al derecho a la irretroactividad de la ley, pues si la sentencia destruye consecuencias del pasado al invalidar la normativa aplicable en aquel momento y, por ende, sus actos de aplicación respecto de quienes no son parte en el proceso respectivo, se estará afectando la certeza que asistía a los que recibieron algún beneficio con motivo de esos actos de aplicación de la ley expulsada hacia el pasado. Dicho en otras palabras, si al legislador le está vedado constitucionalmente suprimir las consecuencias de una ley aplicada en el pasado, ya que sus nuevos actos legislativos únicamente pueden concretarse respecto de las situaciones que acontezcan a partir de su entrada en vigor, también las sentencias de invalidez con efectos generales únicamente pueden trascender hacia el futuro, salvo que en la propia Constitución general de la República se les permita destruir los efectos de la norma invalidada concretados en el pasado. Por tanto, en el caso de las sentencias de invalidez con efectos generales dictadas en un medio de control de la constitucionalidad de carácter local, al no existir un precepto específico en la Constitución general de la República que les permita tener efectos hacia el pasado, ni siquiera cuan-

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do la ley invalidada sea penal, resulta discutible que se le impriman tales consecuencias a un fallo de esa naturaleza. Para arribar a esta conclusión, debe recordarse que el párrafo primero del artículo 14 constitucional señala que “A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna”, sin que de ello pueda derivar como un principio constitucional que en materia penal debe darse la aplicación retroactiva en beneficio del inculpado, ya que ello constituye un derecho de raigambre legal, no constitucional.28 Incluso, dicho texto constitucional también torna discutible sostener que la aplicación retroactiva en beneficio de los inculpados o de los sentenciados no genera un perjuicio, bien sea a la víctima o, en todos los casos, al Estado mexicano, el cual indudablemente se erige, para efectos constitucionales, en una persona, cuyos órganos titulares de la acción penal se encuentran jurídicamente interesados en la investigación, persecución e imposición de las penas. Por tanto, resulta cuestionable que en los medios de control de la constitucionalidad previstos en el ámbito local se permita imprimir efectos retroactivos a las declaraciones de invalidez con efectos generales, incluso en el ámbito penal. b. Acción por omisión legislativa De lo previsto en la fracción III del artículo 65 de la Constitución Política del Estado de Veracruz conviene referirse tanto a los sujetos legitimados como a los efectos de las declaraciones de invalidez de las omisiones legislativas. a) Sujetos legitimados. Al respecto destaca que por este medio de control podrán impugnar las omisiones de la legislatura del estado de Veracruz tanto el gobernador del estado como la tercera parte de los ayuntamientos, 28

Al respecto destaca el voto particular del señor ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, visible en la página 350 del tomo VII, marzo de 1998, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, formulado respecto de la resolución dictada en la contradicción de tesis 26/97, emitida por mayoría de votos por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de la cual derivó la tesis jurisprudencial que lleva por rubro y datos de identificación: “MULTAS FISCALES. DEBEN APLICARSE EN FORMA RETROACTIVA LAS NORMAS QUE RESULTEN BENÉFICAS AL PARTICULAR” (Tesis: 2a./J. 8/98, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. VII, marzo de 1998, p. 333).

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de donde llama la atención que no se legitime a un ayuntamiento en lo particular o a un grupo más reducido, ya que por la relevancia de la potestad legislativa local respecto del orden jurídico municipal, resultaría conveniente que cualquiera de esos órganos de gobierno municipal pudieran acudir al medio de control en comento; incluso, es de comentarse la dificultad que existirá para lograr el acuerdo entre una tercera parte de esos órganos colegiados para promover las acciones de mérito. b) Efectos de la declaración de omisión legislativa. De especial relevancia resulta que en el párrafo último del citado artículo 65 se establece que con motivo de un fallo que reconozca la existencia de una omisión legislativa que afecte el debido cumplimiento de la Constitución del estado de Veracruz, el Congreso del estado tendrá dos periodos de sesiones ordinarias para que expida la ley o decreto sobre el cual exista la omisión, en la inteligencia de que transcurrido ese lapso sin atender la resolución, el propio Tribunal Superior de Justicia dictará las bases a que deban sujetarse las autoridades en tanto se expide dicha ley o decreto. La constitucionalidad de esta atribución resulta discutible, ya que el artículo 116 de la Constitución general de la República no prevé supuesto alguno en el cual el Poder Legislativo pueda depositarse en un solo individuo, ni que dos o más de los poderes pueden reunirse en una sola persona o corporación. A pesar de ello, es factible sostener que aun cuando en el supuesto antes referido el Tribunal Superior de Justicia ejercerá una facultad material y formalmente legislativa, lo cierto es que con ello no se deposita el Legislativo en un solo individuo al tratarse de un órgano jurisdiccional colegiado, ni en virtud de esa autorización constitucional se reúnen dos poderes en una misma corporación, ya que únicamente se estará en presencia de un ejercicio legislativo parcial por parte del Poder Judicial del estado, que estará limitado a la regulación materia de la omisión legislativa inconstitucional. Incluso debe recordarse que el párrafo segundo del artículo 116 constitucional permite a los poderes de los estados organizarse conforme a su propia Constitución, siempre y cuando no establezcan supuestos que actualicen las prohibiciones mencionadas. c. Cuestión de inconstitucionalidad En el caso del estado de Veracruz, la llamada cuestión de inconstitucionalidad se encuentra prevista en la fracción IV del artículo 64 de su

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Constitución, en la cual se limita a señalar que las peticiones elevadas a la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Justicia por los jueces y demás tribunales del estado, serán resueltas por dicha Sala, que tendrán efectos suspensivos y deberá ser desahogadas en un plazo no mayor de treinta días naturales. 3. De la jurisdicción constitucional local de la libertad En relación con esta jurisdicción análoga a la del juicio de amparo, conviene señalar que únicamente se ha previsto con claridad tanto en la Constitución Política del Estado de Tlaxcala como en la diversa del estado de Veracruz, y su finalidad primordial es tutelar los derechos fundamentales consagrados en ambas Constituciones respecto de actos provenientes de órganos de los propios estados y de sus municipios. Incluso, cabe agregar que para conformar un sistema integral de justicia constitucional local resulta indispensable el establecimiento de algún medio de control que permita a los gobernados impugnar los actos de autoridad que vulneren los derechos fundamentales que les confiera la respectiva Constitución local, por lo que en el caso de los referidos juicios protectores de derechos humanos resulta relevante analizar las particularidades que presentan, entre otras, los sujetos legitimados para promover el juicio, los actos de autoridad que son impugnables y, además, si el quejoso puede hacer valer pretensiones adicionales a la respectiva declaración de inconstitucionalidad. A. El juicio de protección de derechos humanos del estado de Veracruz En relación con la regulación de este juicio constitucional destacan los temas relativos a los sujetos legitimados, las autoridades responsables, los órganos competentes para conocer del juicio y de los actos inimpugnables. a) Sujetos legitimados. Del análisis de lo previsto en la Ley del Juicio de Protección de Derechos Humanos del Estado de Veracruz publicada el 5 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de ese estado, destaca que el juicio de protección de derechos humanos puede ser promovido por personas físicas o morales. Además, llama la atención que también está legitimada

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para promover ese juicio la Comisión Estatal de Derechos Humanos, lo que resulta relevante en tanto que se dota a un órgano del estado de la acción para solicitar la tutela jurisdiccional de los derechos humanos de los gobernados, lo que sin duda constituye una medida que puede constituir un relevante factor de eficacia de esa jurisdicción constitucional. b) Las autoridades responsables. Conforme a lo establecido en el inciso f del artículo 2o. de la ley procesal antes referida, pueden ser autoridades responsables en un juicio de protección de derechos humanos los titulares de los poderes Legislativo o Ejecutivo del gobierno del estado, de los ayuntamientos o de los organismos autónomos del estado. Esta circunstancia implica que no es procedente el juicio en comento para controvertir las resoluciones jurisdiccionales emitidas por la potestad local común, lo que se corrobora por lo previsto en la fracción II del artículo 30 del mencionado ordenamiento, conforme a la cual el juicio será improcedente contra actos de los tribunales y juzgados del Poder Judicial del estado, situación que también acontece respecto de otras autoridades jurisdiccionales de la entidad, como es el caso de la Junta Local de Conciliación y Arbitraje y del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, debe estimarse que al impedirse la procedencia del citado medio de control contra esa amplia gama de actos jurisdiccionales se impide establecer un sistema integral de justicia constitucional local, ya que el control de todas las determinaciones provenientes de tribunales judiciales, administrativos y del trabajo no será de la competencia de un tribunal constitucional local, sino de los tribunales del Poder Judicial de la Federación, los que al ejercer un control indirecto de los derechos fundamentales previstos en los artículos 14 y 16 constitucionales, podrán fijar el alcance de la respectiva Constitución local. c) De los órganos competentes. Otro aspecto relevante de la regulación de estos medios de control local, atendiendo a las limitantes de recursos que se presentan a nivel local, es el relativo a los órganos que conocerán y resolverán del juicio protector de derechos humanos. Al respecto, destaca que en el sistema del estado de Veracruz, la competencia para conocer de ese juicio se divide en órganos de substanciación y un órgano de resolución. En cuanto a la instrucción, la facultad se reserva a los jueces de primera instancia del ramo civil o mixtos, de los distritos judiciales del estado, es decir, desde la admisión de la demanda hasta dejar el juicio en estado de

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resolución; a su vez, a la Sala Constitucional le corresponde dictar la sentencia definitiva y resolver los incidentes que en ella pudieran surgir. Como se advierte, este mecanismo permite que se tenga una mayor capacidad de atención a los numerosos asuntos que se pueden presentar en la materia, aunado a que la Sala Constitucional podrá advertir las irregularidades que se pudieran presentar durante el trámite respectivo. d) De los actos inimpugnables. Además de todas las resoluciones dictadas por los tribunales judiciales, administrativos y del trabajo,29 atendiendo a lo previsto en las fracciones III y VI del artículo 30 de la ley en comento, el juicio de protección de derechos humanos es improcedente en el estado de Veracruz para controvertir tanto actos de autoridades electorales como actos en materia fiscal. Como se puede colegir, esta restricción afecta considerablemente al respectivo sistema integral, dado que, sobre todo, los actos de naturaleza administrativa fiscal escaparán del tamiz del control constitucional local, en la propia sede, por lo que el apego de ese tipo de actos a lo previsto en la respectiva Constitución local, no será competencia de la jurisdicción constitucional local, sino de los órganos del Poder Judicial de la Federación, lo que es un factor contrario al fortalecimiento de la jurisdicción constitucional local. B. El juicio de protección constitucional del estado de Tlaxcala Por lo que se refiere a la regulación de este tipo de juicios, conviene mencionar lo relacionado con los sujetos legitimados, las autoridades responsables, los órganos competentes para conocer del juicio y los actos inimpugnables. a) Sujetos legitimados. De la lectura de lo establecido en el artículo 65 de la Ley del Control Constitucional del Estado de Tlaxcala, publicada en el Periódico Oficial del estado el 30 de noviembre de 2001, se advierte que los particulares son los legitimados para promover este medio de control. b) Las autoridades responsables. Conforme a lo previsto en la fracción I del artículo 50 del referido ordenamiento se advierte que el medio de control en comento es improcedente contra actos del Tribunal Supe29 Véase Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “La nueva Sala Constitucional en el estado de Veracruz”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, 4a. ed., México, Porrúa, 2003, t. IV, pp. 3775-3787 y Astudillo Reyes, César I., op. cit., nota 6, pp. 73-78.

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rior de Justicia, en cualquiera de sus funciones, así como de las salas de ese Tribunal, sin desconocer que las autoridades jurisdiccionales de primera instancia podrán emitir actos que se impugnen a través de este medio de control. A pesar de lo anterior, llama la atención que en virtud de lo establecido en este ordenamiento, no es factible hacer referencia a un sistema integral de justicia constitucional, dado que todas las resoluciones emitidas por el Tribunal Superior y por sus salas, no podrán someterse al control constitucional local, siendo en todo caso la jurisdicción nacional la que, en vía de consecuencia, se pronuncie sobre el alcance de los preceptos de la Constitución local que pudieran violarse por el referido Tribunal. c) Los órganos competentes para conocer del juicio. En esta jurisdicción, a diferencia de lo sucedido en la veracruzana, se establece como único órgano que conocerá y resolverá el juicio de protección constitucional, al Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado, en la inteligencia de que el presidente del Tribunal proveerá sobre la admisión y la suspensión del acto impugnado y, posteriormente, designará un magistrado instructor. d) Los actos inimpugnables. Tomando en cuenta lo establecido en el artículo 50 de la Ley del Control Constitucional del Estado de Tlaxcala, el juicio de protección constitucional es improcedente contra actos de las autoridades electorales y, como ya se adelantó, tampoco es procedente para impugnar resoluciones del Tribunal Superior respectivo. Incluso, en relación con la procedencia de este juicio, es importante señalar que en el artículo 65 de la Ley en comento se precisa que su promoción es optativa. Ahora bien, una vez precisados los anteriores rasgos distintivos de la jurisdicción constitucional local, se advierte que en adición a que los mismos carecen de una regulación básica en la Constitución general de la República que permita darles uniformidad, no están estructurados como un auténtico sistema integral, ya que a través de ellos no es posible controlar la gran mayoría de los actos de las autoridades que integran el respectivo orden estatal, en virtud de que aun cuando se ha dado un avance en materia de medios para el resguardo de las esferas competenciales así como en el caso de los medios para el control abstracto, lo cierto es que en la gran mayoría de las entidades federativas no existe un sistema que permita verificar la constitucionalidad de los actos de las autoridades jurisdiccionales, lo que genera un gran vacío que resulta necesario colmar

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con objeto de establecer un sistema de control debidamente articulado entre los medios nacionales o federales y los locales. De no establecerse un sistema integral de justicia constitucional local, basado en una reforma constitucional, la tutela de las decisiones fundamentales previstas en las 31 Constituciones locales seguirá en manos de los tribunales del Poder Judicial de la Federación, con todas las consecuencias que ello implica. En ese tenor, cabe señalar que el nivel de tutela que se logra a través de los medios de control de la constitucionalidad locales constituye un factor relevante para la adecuada articulación de esos medios respecto de los nacionales, dado que si uno de los principales objetivos del desarrollo de esa jurisdicción local es permitir que las propias autoridades locales fijen el alcance de la respectiva Constitución local, ello no se lograría si una porción considerable de los planteamientos de violación a esta norma fundamental no encuentran cabida en los medios locales dando lugar a que se hagan valer como violaciones indirectas a través de los medios del resorte del Poder Judicial de la Federación. Finalmente, conviene agregar que la adecuada articulación de los medios de control en comento debe buscar en todo momento la defensa plena de los derechos constitucionales de los gobernados e incluso de los poderes y órganos dotados de una esfera constitucional propia, por lo que cualquier limitación a la facultad de los órganos del Poder Judicial de la Federación, en cuanto a la posibilidad jurídica de estudiar violaciones indirectas a la Constitución general de la República, como consecuencia de una transgresión a la respectiva Constitución local, debe estar condicionada a que en la entidad federativa que corresponda ya se haya establecido el medio de control que permita al respectivo sujeto de derecho hacer valer la violación constitucional en comento, como se precisará en la propuesta que se presenta en el último apartado de este trabajo. IV. LA ARTICULACIÓN ACTUAL ENTRE LOS MEDIOS DE CONTROL CONSTITUCIÓN GENERAL DE LA REPÚBLICA Y EN LAS CONSTITUCIONES DE LOS ESTADOS

DE LA CONSTITUCIONALIDAD PREVISTOS EN LA

Para precisar cuál es el estado actual que guarda la articulación entre los medios de control de la constitucionalidad local antes precisados y los diversos de carácter nacional o federal es necesario hacer referencia a su

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articulación vertical,30 específicamente respecto del juicio de amparo, la controversia constitucional y la acción de inconstitucionalidad. Incluso, es necesario mencionar si alguno de los sistemas de control de la constitucionalidad local vigentes permiten un control integral de la respectiva norma fundamental, o bien si se limitan a cubrir una porción del ámbito de la justicia constitucional local provocando que, otra porción del mismo, necesariamente quede en manos de los órganos del Poder Judicial de la Federación. Para pronunciarse sobre el estado actual de la referida articulación debe comenzarse por señalar que conforme al diseño constitucional del Estado mexicano el hecho de que, en principio, los medios de control nacionales puedan resultar procedentes para impugnar las resoluciones emitidas en los medios de control locales, de ninguna manera implica afectación al sistema federal, pues ello no conlleva una intromisión de las autoridades federales respecto de lo decidido por tribunales de carácter local, ya que cuando la Suprema Corte ejerce la jurisdicción constitucional que le asiste para resolver los citados juicios no actúa como autoridad federal pues no está ejerciendo una atribución de esa naturaleza. En efecto, atendiendo al ámbito conferido a los diversos órdenes jurídicos31 que conforman el orden jurídico nacional, debe reconocerse que las atribuciones que ejerce ese alto tribunal cuando resuelve un juicio de amparo, una controversia constitucional o una acción de inconstitucionalidad, corresponden al orden jurídico constitucional o superior, pues conforme a nuestra norma fundamental, su ejercicio no está destinado a regir exclusivamente en la esfera u orden jurídico parcial federal establecido en 30 Conviene recordar que por articulación vertical se hace referencia a las reglas que rigen la procedencia o improcedencia de un medio jurisdiccional de control de la constitucionalidad respecto de lo resuelto en un diverso medio de control de esa naturaleza. 31 Véase tesis jurisprudencial que lleva por rubro, texto y datos de identificación: “ESTADO MEXICANO. ÓRDENES JURÍDICOS QUE LO INTEGRAN. De las disposiciones contenidas en los artículos 1o., 40, 41, primer párrafo, 43, 44, 49, 105, fracción I, 115, fracciones I y II, 116, primer y segundo párrafos, 122, primer y segundo párrafos, 124 y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se advierte la existencia de cinco órdenes jurídicos en el Estado mexicano, a saber: el federal, el local o estatal, el municipal, el del Distrito Federal y el constitucional. Este último establece, en su aspecto orgánico, el sistema de competencias al que deberán ceñirse la Federación, los estados, los municipios y el Distrito Federal, y corresponde a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como tribunal constitucional, definir la esfera competencial de tales órdenes jurídicos y, en su caso, salvaguardarla” (Tesis P./J. 136/2005, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXII, octubre de 2005, p. 2062).

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la propia Constitución general, sino que está dirigido a velar por la permanencia de las normas constitucionales que inciden en todos los órdenes jurídicos parciales que integran al Estado mexicano. 32 A pesar de lo anterior, la conveniencia de fortalecer la “soberanía” otorgada en la Constitución general de la República a los estados de la República y de descargar a la Suprema Corte de Justicia de la Nación y a los demás órganos jurisdiccionales del Poder Judicial de la Federación del conocimiento de múltiples conflictos que se suscitan al seno de los estados, justifica el desarrollo de una jurisdicción constitucional local, además, el establecimiento de las bases constitucionales que la rijan daría mayor eficacia y relevancia a lo previsto en las Constituciones políticas de los estados de la República y acercaría geográficamente aún más la administración de justicia a los pobladores de dichas entidades, En ese orden de ideas, para estar en posibilidad de proponer algunas reformas constitucionales que den solidez a la jurisdicción constitucional local es menester analizar en qué términos se encuentra articulada actualmente respecto de la procedencia de los referidos medios nacionales de control. Para tal fin, a continuación se precisan, a grandes rasgos, los principales problemas de procedencia del juicio de amparo, de la controversia constitucional y de la acción de inconstitucionalidad respecto de lo resuelto en los tres tipos de medios de control local mencionados en capítulo anterior de este ensayo, debiendo advertirse que únicamente se abordan algunos aspectos generales sobre esa problemática, ya que su análisis detenido escapa a los límites de este trabajo. 32 Cabe señalar que no obsta a esta conclusión el hecho de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación sea parte del Poder Judicial de la Federación e incluso pueda conocer, vía atracción, de juicios federales, pues aun cuando los diversos órganos del Estado mexicano que ejercen atribuciones del orden jurídico superior puedan pertenecer tanto a la Federación como a los estados, como en el caso de las reformas constitucionales o únicamente a la Federación, como en el caso de la aprobación y ratificación de los tratados internacionales y la emisión de las leyes generales, lo cierto es que la naturaleza de la atribución ejercida es de naturaleza nacional, no de las limitadas a un específico orden jurídico parcial. En todo caso, en aras de fortalecer al federalismo mexicano, es conveniente reflexionar sobre mecanismos que permitan la participación vinculante de las legislaturas de los estados en la aprobación de las leyes generales y en la incorporación al orden jurídico nacional de los tratados internacionales que incidan en el ámbito local, así como en la aprobación y modificación de las leyes que rijan la integración y las atribuciones de los órganos que ejercen jurisdicción constitucional.

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Cabe señalar que al abordar la referida temática debe tomarse en cuenta que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido que los órganos del Poder Judicial de la Federación, al conocer de los medios de control de la constitucionalidad de su competencia, están facultados para estudiar las violaciones indirectas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que se hagan valer en cualquiera de ellos, aun cuando impliquen analizar y fijar el alcance de lo establecido en una Constitución local. Sobre el particular resultan relevantes las tesis jurisprudenciales que llevan por rubro, texto y datos de identificación: ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. ES PROCEDENTE EL CONCEPTO DE INVALIDEZ POR VIOLACIONES INDIRECTAS A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, SIEMPRE QUE ESTÉN VINCULADAS DE MODO FUNDAMENTAL CON LA LEY RECLAMADA. Resulta procedente el estudio del concepto de invalidez invocado en una acción de inconstitucionalidad, si en él se alega contravención al artículo 16 de la Constitución federal, en relación con otras disposiciones, sean de la Constitución local o de leyes secundarias, siempre que estén vinculadas de modo fundamental con el acto o la ley reclamados, como sucede en el caso en que se invocan transgresiones a disposiciones ordinarias y de la Constitución local dentro del proceso legislativo que culminó con el ordenamiento combatido que, de ser fundadas, lo invalidarían. Lo anterior es acorde con la finalidad perseguida en el artículo 105 de la carta magna, de someter a la decisión judicial el examen integral de validez de las leyes impugnadas (Tesis P./J. 4/99, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, IX, febrero de 1999, p. 288). CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. ES PROCEDENTE EL CONCEPTO DE INVALIDEZ POR VIOLACIONES INDIRECTAS A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, SIEMPRE QUE ESTÉN VINCULADAS DE MODO FUNDAMENTAL CON EL ACTO O LA LEY RECLAMADOS. Resulta procedente el estudio del concepto de invalidez invocado en una controversia constitucional, si en él se alega contravención al artículo 16 de la Constitución federal, en relación con otras disposiciones, sean de la Constitución local o de leyes secundarias, siempre que estén vinculadas de modo fundamental con el acto o la ley reclamados, como sucede en el caso en el que se invocan transgresiones a disposiciones ordinarias y de la Constitución local dentro del proceso legislativo que culminó con el ordenamiento combatido que, de ser fundadas, lo invalidarían. Lo anterior es acorde

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con la finalidad perseguida en el artículo 105 de la carta magna, de someter a la decisión judicial el examen integral de validez de los actos impugnados” (Tesis P./J. 23/97, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, V, abril de 1997, p. 134). CONSTITUCIÓN LOCAL. SI SE RECLAMA EN AMPARO SU TRANSGRESIÓN POR UNA LEY EMITIDA POR EL CONGRESO ESTATAL, CORRESPONDE A LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO CONOCER DEL RECURSO DE REVISIÓN. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 107, fracción

VIII, inciso a), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 84, fracción I, inciso a), de la Ley de Amparo y 10, fracción II, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer de los recursos de revisión interpuestos en contra de las sentencias que pronuncien los juzgados de Distrito en la audiencia constitucional cuando se impugnan leyes locales, por estimarlas directamente violatorias de la Constitución federal. En tal virtud, si se impugnan las disposiciones de una ley local por estimarlas contrarias a la Constitución Política de una entidad federativa, esto es, no por considerarlas directamente violatorias de la Constitución Federal, la Suprema Corte carece de competencia para conocer de la revisión interpuesta en contra de la sentencia pronunciada por el Juez Federal, correspondiendo la misma a un Tribunal Colegiado de Circuito (Tesis 2a. LIX/98, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, VII, abril de 1998, p. 246).

Como se advierte de lo señalado en estas tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se ha admitido sin reparo alguno que en una acción de inconstitucionalidad, en una controversia constitucional o en un juicio de amparo, es posible hacer valer violaciones a lo establecido en una Constitución local, lo que resulta totalmente lógico atendiendo a la naturaleza nacional de la jurisdicción constitucional encomendada a diversos órganos del Poder Judicial de la Federación y, sobre todo, ante la inexistencia, en la propia Constitución general de la República, de las bases de un sistema integral de justicia constitucional local, lo que constituye un factor fundamental, ya que ante la ausencia de esas bases, la jurisdicción nacional no debe cerrar sus puertas a los planteamientos de violación a las Constituciones locales y diversas leyes de esa índole, pues ello, lejos de beneficiar al sistema federalista, daría lugar a dejar en grave estado de indefensión a los gobernados e incluso a los poderes y órganos dotados de una esfera constitucional, al no contar con mecanismos idóneos para la

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defensa de las Constituciones locales y de las demás disposiciones derivadas de las mismas. En ese contexto, es pertinente abordar el estudio de la articulación vertical entre los referidos medios de control nacionales y los principales que actualmente existen en el ámbito local. 1. La procedencia del juicio de amparo respecto de lo resuelto en los medios de control locales Puede considerarse que el juicio de amparo33 constituye el medio de control de la constitucionalidad mediante el cual cualquier gobernado, incluidos los órganos del Estado cuando ven afectada su esfera competencial al seno de una relación a la cual acuden desprovistos de imperio, controvierte la constitucionalidad de un acto emitido por una autoridad con objeto de lograr la restitución en el goce de sus derechos fundamentales y su procedencia se encuentra sujeta a diversos requisitos previstos tanto en la Constitución general de la República como en la Ley de Amparo. Ante ello, para pronunciarse sobre su procedencia respecto de lo resuelto en un medio de control de la constitucionalidad es conveniente distinguir entre lo determinado en una controversia constitucional local, una acción de inconstitucionalidad, una cuestión de inconstitucionalidad o un juicio protector de derechos humanos. Además, debe recordarse que el juicio de amparo puede promoverse por dos vías, la indirecta generalmente ante juez de distrito y la directa ante un Tribunal Colegiado de Circuito y, respecto de la impugnación de los actos emitidos en relación con un juicio, conviene señalar que el juicio de amparo indirecto es procedente para impugnar actos emitidos dentro de un juicio, fuera de él y contra actos en ejecución de la sentencia respectiva; incluso, es la vía por medio de la cual una persona afectada con una resolución emitida en un juicio al que no fue llamada puede controvertir su legalidad, en tanto que tratándose de la sentencia emitida en un juicio o de cualquier otra resolución que le ponga fin, es la vía directa la procedente para impugnar en amparo ese tipo de fallos. 33 Para profundizar en el estudio del juicio de amparo véase Fix-Zamudio, Héctor y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “El derecho de amparo en México”, en Fix-Zamudio Héctor y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coords.), El derecho de amparo en el mundo, México, Porrúa, 2006, pp. 461-521.

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A. El juicio de amparo contra actos emitidos en una controversia constitucional local Tratándose de actos emitidos en un juicio de controversia constitucional local, la problemática sobre la procedencia del juicio de amparo debe estudiarse desde dos puntos de vista, desde el relativo a los particulares que se vean afectados con motivo de lo determinado en un medio de control de esa naturaleza y desde el del órgano del Estado que pretenda impugnar lo resuelto en un medio de esa naturaleza mediante el juicio de garantías, atendiendo a lo previsto en el artículo 9o. de la Ley de Amparo.34 a. El juicio de amparo promovido por personas privadas contra actos emitidos en una controversia constitucional local En el supuesto de que el acto materia de impugnación en una controversia constitucional local fuera una disposición de observancia general, la procedencia del juicio de amparo contra lo resuelto en ese medio estaría determinada por el sentido del fallo constitucional local, ya que no podrían concretarse los efectos de una sentencia que otorgara el amparo contra la sentencia constitucional local que reconociera la validez de la norma general impugnada,35 dado que la obligación controvertida en amparo tendría su origen en la ley respectiva no en el fallo que reconoce su validez. En cambio, cuando en la sentencia constitucional se declarara la invalidez de la norma impugnada, debe tomarse en cuenta si en ésta se establecía un beneficio a favor de una categoría de gobernados. En este supuesto, cabe señalar que en el curso del mismo juicio de controversia 34 Véase tesis jurisprudencial de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que lleva por rubro y datos de identificación: “PERSONAS MORALES OFICIALES. CARECEN DE LEGITIMACIÓN PARA PROMOVER EL JUICIO DE AMPARO CUANDO

ACTÚAN COMO AUTORIDADES DEMANDADAS EN UN PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, POR ACTOS RELACIONADOS CON SERVIDORES PÚBLICOS MIEMBROS DE CUERPOS DE SEGURIDAD PÚBLICA” (Tesis: 2a./J. 45/2003, Segunda Sala, Semanario

Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XVII, junio de 2003, p. 254). 35 Véase la tesis jurisprudencial del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que lleva por rubro y datos de identificación: “IMPROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO. SE ACTUALIZA CUANDO EXISTE LA IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE QUE SE PRODUZCAN LOS EFECTOS RESTITUTORIOS DE LA SENTENCIA CONCESORIA QUE, EN SU CASO, SE DICTE” (Tesis P./J. 90/97, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Ga-

ceta, Novena Época, t. VI, diciembre de 1997, p. 9).

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constitucional podrían dictarse actos que trascendieran a la esfera jurídica de esos gobernados como sería el caso de las resoluciones interlocutorias que suspendieran los efectos de un acto de aplicación de la ley impugnada.36 Un supuesto donde pudiera presentarse esta situación tendría lugar cuando se impugnara en controversia constitucional local una ley que estableciera una exención a determinados contribuyentes respecto del pago de un tributo municipal. En este caso, surgiría la interrogante sobre si algún gobernado que se ubicara en esa categoría podría impugnar en el juicio de garantías la suspensión otorgada en la controversia constitucional local o la sentencia dictada en ésta que declarara su invalidez. De una primera reflexión podría sostenerse que el amparo es improcedente en la vía indirecta contra el acto dentro de juicio consistente en el otorgamiento de la suspensión respecto de la exención impugnada, ya que aun cuando la determinación judicial impediría al quejoso gozar de un beneficio tributario; sin embargo, finalmente, este juicio de amparo no sería procedente contra la resolución que pusiera fin a la controversia constitucional local y declarara la invalidez de la exención en comento. Ello con base en la premisa consistente en que, atendiendo al principio de relatividad de las sentencias de amparo, la protección constitucional no podría concretarse al impugnar una sentencia de un tribunal constitucional local que tiene efectos generales, ya que aquel fallo protector no podría revivir la norma declarada inválida en la controversia local y, por ende, expulsada del orden jurídico, para ser aplicada única y exclusivamente en beneficio del quejoso. 36 Cabe señalar que en la controversia constitucional prevista en la fracción I del artículo 105 constitucional, la suspensión procede únicamente contra los efectos de un acto de aplicación de una ley que se impugne en esa vía, aun cuando sea improcedente esa medida cautelar respecto de los efectos de la ley si ésta se impugna con motivo de su entrada en vigor. Véase tesis que lleva por rubro, texto y datos de identificación: “SUSPENSIÓN EN

CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. LA PROHIBICIÓN DE OTORGARLA RESPECTO DE NORMAS GENERALES INCLUYE LOS ARTÍCULOS TRANSITORIOS Y SUS EFECTOS. La prohi-

bición del artículo 14 de la ley reglamentaria de la materia, en el sentido de no otorgar la suspensión respecto de normas generales, incluidas las de tránsito, tiene como finalidad que no se paralicen sus efectos, por eso, cuando en la controversia constitucional se impugna una norma a través de su primer acto de aplicación, de proceder la medida cautelar solicitada, se suspenden los efectos y consecuencias del acto concreto de aplicación, pero de ninguna forma el contenido de la disposición legal aplicada” (Tesis 2a., XXXII/2005, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Segunda Sala, Novena Época, t. XXI, marzo de 2005, p. 910).

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A pesar de lo anterior, también puede sostenerse que al analogar la sentencia de invalidez a un acto legislativo con efectos derogatorios, en el caso de que la sentencia constitucional local invalide una disposición general que otorga a una categoría de gobernados un determinado beneficio, el objeto del juicio de amparo promovido en su contra sería restituir al quejoso en el goce de la garantía violada, por lo que la concesión del amparo únicamente trascendería a su esfera jurídica sin afectar el principio de relatividad de las sentencias lo que, incluso, permite sostener que el amparo promovido en la vía indirecta sí procede contra la suspensión decretada en la controversia constitucional local siempre y cuando en ésta se hubiere impugnado un acto concreto de aplicación de la norma que prevé el beneficio respectivo. En ese orden, la vía procedente para impugnar la sentencia que declarara la invalidez de una norma general que previera un beneficio a los gobernados sería la directa ante un Tribunal Colegiado de Circuito, surgiendo la interrogante sobre si cualquiera de éstos podría acudir al juicio de amparo directo impugnando la sentencia de invalidez del tribunal constitucional local a pesar de que no fueron parte en el mismo ni legalmente puedan serlo, lo que incluso podría hacer cuestionable que no se permita llamarlos al juicio constitucional. Al respecto, conviene señalar que aun cuando la declaración de invalidez que se realice en un juicio constitucional en el que únicamente son partes los órganos del Estado puede trascender a la esfera jurídica de los gobernados generándoles un perjuicio, lo cierto es que la causa de que no resulte necesario llamarlos al juicio respectivo consiste en que los intereses que son materia de control son los de los órganos del Estado que son parte en la controversia constitucional; sin embargo, debe admitirse que si el respectivo fallo constitucional, al tutelar intereses de los órganos del Estado, genera o sirve de sustento a una afectación a la esfera jurídica de los gobernados, éstos pueden impugnar dicho fallo, salvo restricción constitucional en contrario, mediante el juicio de amparo. No obsta a esta conclusión la peculiar circunstancia de que la sentencia constitucional al proceder de un tribunal deba impugnarse en amparo directo y, además, al tener efectos generales, para ser reclamada en amparo se requiera que con su mero surtimiento de efectos, sin necesidad de un acto concreto de aplicación, cause un perjuicio a la esfera jurídica del quejoso.

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Como se advierte, al no existir actualmente una causa de improcedencia que impidiera impugnar en amparo las sentencias de invalidez dictadas por un tribunal constitucional local respecto de normas que prevean beneficios a los gobernados, la procedencia del amparo en contra de esos fallos constitucionales conlleva una relevante mixtura de las reglas del amparo contra leyes y del amparo judicial, destacando que los sujetos del beneficio invalidado por el fallo constitucional podrían esperar al primer acto de aplicación en su perjuicio del “acto derogatorio” para controvertirlo por la vía indirecta. A diferencia de lo anterior, en el supuesto de que en una controversia constitucional local se impugnaran disposiciones generales que impusieran a los gobernados una obligación consistente en una conducta positiva o negativa, el fallo que reconociera su validez no sería impugnable en amparo por los sujetos de derecho privado, ya que la obligación respectiva no tendría su origen en el fallo constitucional local, sino en la ley respectiva, a diferencia del supuesto en el que se impugnaran sentencias de invalidez de normas que establezcan beneficios, donde el origen de la afectación sí es la resolución constitucional. También debe hacerse referencia al supuesto en el cual se impugna en la controversia constitucional local un acto concreto que por algún motivo conlleva un beneficio para un particular, como sucede, verbigracia, cuando se controvierte en esa vía constitucional un acto permisivo en virtud del cual se confirió una concesión, una autorización, un permiso o una licencia. En este caso, las resoluciones emitidas en el medio de control local, en tanto afecten los efectos jurídicos de esos actos permisivos, estarán trascendiendo a la esfera jurídica de su destinatario y, por ende, podrán impugnarse en el juicio de amparo, en el entendido de que el fallo protector que se dictara tendría la consecuencia de dejar sin efectos la resolución interlocutoria que otorgara la suspensión, o bien la sentencia de invalidez del tribunal constitucional local. Incluso, por lo que se refiere a la necesidad de llamar al juicio respectivo a los gobernados que se vieron beneficiados con el acto permisivo que es materia de impugnación, conviene reiterar que la controversia constitucional local tiene por objeto fundamental verificar si los poderes u órganos que son parte en la misma han actuado en apego al marco constitucional que les confiere y les acota sus atribuciones, de ahí que formalmente en esos juicios no se ventilen derechos de los gobernados, por lo que no es necesario llamarlos al juicio correspondiente.

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En el caso de actos concretos que podrían impugnarse en una controversia constitucional local también conviene destacar el supuesto en el que la legislatura local decide revocar el mandato a un integrante de un ayuntamiento o destituir o no ratificar a un magistrado del Tribunal Superior de Justicia del estado respectivo. En este supuesto debe recordarse que conforme a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,37 el órgano colegiado al que pertenece el servidor público respecto del cual se dicte un acto de esa naturaleza tiene interés legítimo para promover controversia constitucional, por lo que dicho criterio podría aplicarse sin mayor reparo en el caso de las controversias locales en las que un ayuntamiento impugnara actos de esa naturaleza a diferencia del caso en el que se tratara de un magistrado de un Tribunal Superior de Justicia, en el cual podría surgir el problema consistente en que el órgano resolutor fuera juez y parte, relevante tema que será abordado más adelante. Con independencia de lo anterior, debe reconocerse que también los servidores públicos en cuyo perjuicio se emitieran esos actos podría acudir al juicio de amparo con la finalidad de tutelar sus derechos fundamentales,38 resultando irrelevante para la procedencia de este juicio el hecho de que, por ejemplo, en el caso del integrante de un ayuntamiento el cargo lo hubiera obtenido por elección popular, pues lo cierto es que no estaría solicitando la tutela de derechos políticos, sino simplemente que la legislatura local se apegara al procedimiento aplicable y, además, efectivamente se hubiera actualizado la causa grave que legalmente puede justificar la revocación del mandato. En este supuesto, donde curiosamente procederían tanto la controversia constitucional local como el juicio de amparo, surge la interrogante 37 Véase tesis jurisprudenciales que llevan por rubro y datos de identificación: “CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LOS PODERES JUDICIALES DE LOS ESTADOS TIENEN

INTERÉS LEGÍTIMO PARA ACUDIR A ESTE MEDIO DE CONTROL CONSTITUCIONAL, CUANDO SE AFECTE SU INDEPENDENCIA EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL CON MOTIVO DE UN JUICIO POLÍTICO SEGUIDO A SUS INTEGRANTES” (Tesis P./J. 54/2004, Ple-

no, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XX, agosto de 2004, p. 1154) y “CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. SE ACTUALIZA EL INTERÉS LEGÍTIMO DEL MUNICIPIO PARA ACUDIR A ESTA VÍA CUANDO SE EMITAN ACTOS DE AUTORIDAD QUE VULNEREN SU INTEGRACIÓN” (Tesis P./J. 84/2001, Pleno, Semanario Judicial de la Fede-

ración y su Gaceta, Novena Época, t. XIV, julio de 2001, p. 925). 38 Véase la tesis que lleva por rubro y datos de identificación: “AYUNTAMIENTOS, AMPARO PROCEDENTE CONTRA LA SEPARACION DE LOS” (Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. LXIV, p. 2217).

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sobre si este último medio podría promoverse contra la resolución dictada en ese medio local cuando en éste se reconociera la validez de la determinación legislativa impugnada. Al respecto, cabe señalar que si el servidor público afectado no acudió al juicio de amparo dentro del plazo legal contado a partir de que tuvo conocimiento del acto legislativo que le privó de su cargo público, deberá entenderse que en lo personal ha consentido dicho acto; incluso, tampoco podrá impugnar la resolución del tribunal constitucional local que sostenga la validez de su separación del cargo, ya que ésta no afectará su interés jurídico, en virtud de que el interés que se ventiló en ese juicio fue el del órgano al que pertenecía y, además, el perjuicio a su esfera jurídica se sustentará en la determinación legislativa, no en el fallo constitucional. Además, en el caso de que el afectado hubiera promovido juicio de amparo, el hecho de que previamente se resolviera la controversia local no trascendería a la procedencia del juicio de garantías, siendo innecesario que ampliara la demanda de amparo para señalar como acto reclamado la sentencia que reconociera la validez del acto impugnado en aquella controversia, al no tratarse de un acto que trasciende a su esfera jurídica ni ser la fuente inmediata de la violación de garantías de la que se duele. 39 b. El juicio de amparo promovido por personas morales oficiales en contra de actos emitidos en una controversia constitucional local De la interpretación que ha realizado la Suprema Corte de Justicia de la Nación respecto de lo establecido en el artículo 9o. de la Ley de Amparo, es factible sostener que un órgano del Estado puede válidamente acudir al juicio del amparo cuando sufre una afectación en su esfera jurídica con motivo de un acto proveniente de otro órgano de esa naturaleza, si este acto tiene su origen en una ley que regula una relación jurídica en la cual el órgano o poder afectado acude desprovisto de imperio. Esta situa39 En este supuesto podría surgir el debate sobre los efectos de cosa juzgada del fallo dictado en la controversia constitucional local que reconoce la validez de la respectiva determinación legislativa, siendo posible sostener que al tratarse de violaciones de diversa naturaleza, unas de ámbito local y otras a la Constitución general de la República, aquella sentencia no impediría que procediera e, incluso, prosperará el amparo promovido por el servidor público destituido.

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ción puede presentarse en tres diversos supuestos. El primero, cuando se trata de actos administrativos donde un órgano se debe someter a la potestad o competencia de la autoridad administrativa, para desarrollar alguna actividad o con motivo de ubicarse en un supuesto de hecho. Entre otros ejemplos pueden señalarse cuando un órgano del Estado realiza la importación de bienes, construye inmuebles o solicita actos permisivos sujetándose al mismo régimen que los particulares; incluso, cuando le corresponde trasladar y enterar impuesto al valor agregado o retener el impuesto sobre la renta generado por los ingresos que reciben sus trabajadores. El segundo supuesto se da ante actos jurisdiccionales que trascienden a las esfera jurídica de los órganos del Estado, cuando a la relación jurídica que subyace al juicio respectivo acudieron desprovistos de imperio, como sucede cuando a dicha relación acudieron como arrendatarios, como contratistas de una obra o como patrones equiparados.40 Un tercer supuesto puede acontecer cuando el legislador modifica el régimen legal aplicable a una relación de esa naturaleza entre el Estado y los particulares, incluyendo a los órganos del Estado que en el pasado se han ubicado en esa posición. En ese tenor, cuando la autoridad administrativa niega una licencia de construcción o sanciona a un órgano del Estado por no apegarse a un reglamento de construcciones o le embarga precautoriamente mercancías que importó o, cuando un tribunal condena a un órgano de esa naturaleza en un juicio civil o en un juicio laboral, en principio, el órgano del Estado afectado con esos actos podrá impugnarlos mediante el juicio de amparo. Ante ello, si se admite la procedencia de la controversia constitucional local contra actos de esa naturaleza, especialmente administrativos, surgirá sin duda la posibilidad de que los órganos afectados por el fallo respectivo 40 Véase tesis de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuyos rubros y datos de identificación señalan: “TRABAJADORES DE CONFIANZA AL SERVICIO DEL ESTADO DE CHIAPAS. SU CESE NO CONSTITUYE UN ACTO DE AUTORIDAD PARA LOS EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO” (Tesis 2a. C/99, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. X, julio de 1999, p. 370) y “FISCO, IMPROCEDENCIA DEL AMPARO PROMOVIDO POR EL” (Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. LXVI, p. 584). Entre los actos que podría impugnar en amparo un órgano del Estado con motivo de una relación a la que acude desprovisto de imperio destacan las determinaciones judiciales en las que se le sanciona por cuestiones relacionadas con la retención y entero de pensiones alimenticias que sus trabajadores deben cubrir a sus cónyuges).

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promuevan en su contra juicio de amparo, ya que a la relación jurídica de origen habrán acudido desprovistos de imperio, lo que precisamente torna procedente este juicio y, generalmente, debiera provocar la improcedencia de una controversia constitucional sea nacional o local contra ese tipo de actos. Como se advierte, lo expuesto en este apartado revela la importancia de establecer en la Constitución general de la República las bases de esa jurisdicción que permitan considerar como una causa manifiesta e indudable de improcedencia del juicio de amparo la impugnación de las determinaciones adoptadas en una controversia constitucional local en relación con la litis materia de estos juicios, sin menoscabo de reconocer que tratamiento diverso requeriría la procedencia del amparo respecto de las medidas de apremio o de las sanciones que el respectivo tribunal constitucional local impusiera a personas físicas. B. El juicio de amparo contra las resoluciones emitidas en una acción de inconstitucionalidad local Tomando en cuenta que en la acción de inconstitucionalidad local, por lo regular, serán impugnables disposiciones de observancia general, es importante señalar que si en los fallos dictados en ese medio se reconoce la validez de una norma, los afectados no podrán acudir al amparo contra la sentencia respectiva, ya que la misma no trasciende a su interés jurídico. En todo caso, si los particulares pretenden impugnar leyes locales, deben acudir al amparo contra leyes ante juez de distrito, para lo cual deberán estar pendientes de la fecha de entrada en vigor. En el supuesto de que la ley impugnada se declare inválida en la acción de inconstitucionalidad local y aquélla confiera algún beneficio a una categoría de gobernados, la procedencia del amparo respecto de esa determinación resultará cuestionable, dado que, como ya se mencionó, las sentencias de amparo no pueden tener efectos generales reestableciendo la vigencia de una norma expulsada por el tribunal constitucional local. En el caso de las acciones por omisión legislativa, tampoco será procedente el juicio de amparo contra lo resuelto en ellas, incluso en el supuesto en el que se legitima a un gobernado para acudir a dicha acción, ya que de ninguna forma puede ser materia de análisis en un juicio de garantías el

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estudio de la existencia de una omisión legislativa. En todo caso, podría aceptarse la procedencia del amparo contra actos dentro de juicio cuando se legitima a un particular para promover esa acción constitucional y la demanda se le desecha, supuesto en el cual la determinación judicial trasciende a la esfera jurídica de un gobernado y, además, al tratarse de un acto concreto sí es factible que se concreten los efectos del fallo protector. C. El juicio de amparo contra las resoluciones dictadas en una cuestión de inconstitucionalidad Como se vio en el primer capítulo de este escrito la cuestión de constitucionalidad implica, por lo regular, un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de una norma general que debe aplicarse dentro de un juicio, sólo en casos excepcionales se permite que una cuestión de constitucionalidad se promueva fuera de juicio, como se prevé en la regulación aplicable del estado de Coahuila. En ese tenor, con independencia del sentido de la determinación adoptada en un medio de control de esa naturaleza, lo cierto es que la misma trascenderá necesariamente a la esfera jurídica de alguna de las partes dentro del juicio respectivo, bien sea que se declare la invalidez de la norma cuestionada o que se reconozca su validez. Generalmente estas determinaciones constitucionales tendrán el carácter de actos dentro de juicio que tengan una ejecución de imposible reparación por lo que en su contra procederá el juicio de amparo en la vía indirecta, aun cuando los términos en que se regule la incorporación del fallo emitido en la cuestión constitucional a la sentencia ordinaria que deba dictarse, podrían dar lugar a que dicho fallo fuera impugnable en amparo directo como una violación procesal o como un acto con efectos generales. Por ello, cabe señalar que si lo determinado en la cuestión de constitucionalidad tiene efectos generales, lo cierto es que la sentencia constitucional respectiva se concretará en el fallo emitido por el tribunal ordinario que conoce del juicio correspondiente, por lo que en la demanda de amparo directo, tomando en cuenta lo señalado en la fracción IV del artículo 166 de la Ley de Amparo, la parte afectada con la sentencia en la cual se aplique lo determinado al resolver la cuestión de constitucionalidad, al hacer valer sus conceptos de violación podrá plantear vicios a la sentencia

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constitucional con efectos generales, sin señalarla como acto reclamado,41 sin menoscabo de que el acto reclamado en ese juicio de garantías sea únicamente la sentencia definitiva que puso fin al juicio ordinario. Por tanto, con independencia de la vía en la que fuera impugnable, lo cierto es que no se advierte obstáculo alguno para que en el juicio de amparo se analice la constitucionalidad de lo resuelto en una cuestión de constitucionalidad surgida dentro de un juicio seguido ante la potestad común Sólo en el caso de que ese medio local de control se promoviera por una autoridad como una mera consulta sobre la constitucionalidad de una ley, sin relación alguna con el desarrollo de un juicio, como sucede en el sistema de control del estado de Coahuila, es factible concluir que el juicio de amparo no sería, por lo regular, el medio de control procedente para impugnar lo resuelto en ese tipo de juicios constitucionales. D. El juicio de amparo contra las resoluciones dictadas en un juicio local protector de derechos humanos Si en el orden jurídico parcial de algún estado de la República se establece un medio de defensa que permite a los gobernados solicitar la tutela de sus derechos fundamentales garantizados en la respectiva Constitución local ante actos de las autoridades locales que puedan transgredirlos, debe estimarse que, en principio, no existe obstáculo alguno para que las partes actora o tercera afectada por lo resuelto en el juicio local puedan promover un juicio de amparo para impugnar cualquier determinación que se adopte en ese tipo de juicios. Es decir, tanto el gobernado que impugnó un acto de autoridad ante el tribunal constitucional local como el que recibió algún beneficio jurídico con motivo de la emisión de ese acto, podrán promover un juicio de amparo contra lo resuelto en el juicio local protector de derechos humanos. Cabe agregar que contra estas resoluciones locales no podrán promover juicio de amparo los órganos del estado que hayan emitido el respec41 En relación con la impugnación en amparo directo de actos con efectos generales aplicados en una sentencia definitiva véase Coello Cetina, Rafael, “El juicio de amparo directo como medio de control de la constitucionalidad de las reglas generales administrativas”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, 4a. ed., México, Porrúa 2003, t. I, pp. 689-722.

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tivo acto de autoridad, ya que al haber actuado investidos de imperio, no es el juicio de amparo el medio para controvertir esas sentencias. En cuanto al principio de definitividad aplicable en el juicio de amparo, cabe señalar que no puede considerarse como un medio de defensa de agotamiento obligatorio el juicio protector de derechos humanos local, ya que las violaciones que se hagan valer en el juicio de garantías, al implicar una violación a lo previsto en la Constitución general de la República no pueden ser materia de análisis en el medio de control local; sin embargo, tratándose del planteamiento de violaciones indirectas o de mera legalidad, es posible sostener que los tribunales locales que conozcan del referido juicio protector sí pueden pronunciarse sobre los vicios de aplicación del marco jurídico local o municipal, por lo que si en una demanda de amparo únicamente se hacen valer vicios de esa naturaleza sí será exigible haber agotado previamente el juicio local para la protección de derechos humanos.42 2. La procedencia de la controversia constitucional respecto de lo resuelto en los medios de control locales En el caso de la articulación existente entre la controversia constitucional prevista en la fracción I del artículo 105 constitucional y los medios de control de la constitucionalidad establecidos en una Constitución local, es pertinente realizar su análisis distinguiendo entre los actos emitidos en el curso de una controversia constitucional, una acción de inconstitucionalidad, una cuestión de constitucionalidad y un juicio protector de los derechos humanos, todos ellos de carácter local.

42 Similar situación acontece con el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa al cual se ha reconocido la competencia para conocer de los vicios de legalidad de los actos que se impugnen en el juicio contencioso administrativo, incluso, cuando se trate de reglas generales, tal como deriva de la tesis que lleva por rubro y datos de identificación: “CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA DEBE PRONUNCIARSE SOBRE LOS VICIOS DE LEGALIDAD

QUE EN LA DEMANDA RESPECTIVA SE ATRIBUYAN A LAS REGLAS GENERALES ADMINISTRATIVAS APLICADAS EN PERJUICIO DEL ACTOR EN LA RESOLUCIÓN DEFINITIVA IMPUGNADA EN FORMA DESTACADA” (Tesis 2a./J. 108/2004, Segunda Sala, Semana-

rio Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XX, septiembre de 2004, p. 220).

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A. La controversia constitucional nacional contra lo resuelto en una controversia constitucional local Si bien la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido el criterio jurisprudencial consistente en que la controversia constitucional no es procedente para impugnar las resoluciones emitidas por tribunales, lo cierto es que ese criterio se ha sostenido respecto de sentencias dictadas en juicios en los que un particular es parte, como sucede en los juicios contencioso administrativos. Cabe señalar que la tesis jurisprudencial respectiva lleva por rubro, texto y datos de identificación: CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. NO SON LA VÍA IDÓNEA PARA COMBATIR RESOLUCIONES JURISDICCIONALES, AUN CUANDO SE ALEGUEN CUESTIONES CONSTITUCIONALES. Esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis de jurisprudencia P./J. 98/99, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. X, septiembre de 1999, p. 703, de rubro: CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. EL CONTROL DE LA REGULARIDAD CONSTI- TUCIONAL A CARGO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, AUTORIZA EL EXAMEN DE TODO TIPO DE VIOLACIONES A LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, estableció que si el control constitucional busca dar unidad y cohesión a los órdenes jurídicos, en las relaciones de las entidades u órganos de poder que las conforman, tal situación justifica que una vez que se ha consagrado un medio de control para dirimir conflictos entre dichos entes, debe analizarse todo tipo de violaciones a la Constitución federal, sin importar sus características formales o su relación mediata o inmediata con la norma fundamental. Sin embargo, dicha amplitud para ejercitar la acción de controversia constitucional, no puede llegar al extremo de considerarla como la vía idónea para controvertir los fundamentos y motivos de una sentencia emitida por un tribunal judicial o administrativo, incluso cuando se aleguen cuestiones constitucionales, porque dichos tribunales al dirimir conflictos que han sido sometidos a su conocimiento, ejercen facultades de control jurisdiccional, razón por la cual por este medio no puede plantearse la invalidez de una resolución dictada en un juicio, pues ello lo haría un recurso o ulterior medio de defensa para someter a revisión la misma cuestión litigiosa debatida en el procedimiento natural, además de que en éste no se dirimen conflictos entre los órganos, poderes o entes a que se refieren los artículos 105, fracción I, de la Constitución federal y 10 de la ley reglamentaria de la materia, sino que tiene como objeto salvaguardar los intereses de los go-

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bernados (Tesis P./J. 117/2000, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XII, octubre de 2000, p. 1088). El precedente del que deriva este relevante criterio jurisprudencial se sostuvo el 8 de agosto de 2000, al resolver la controversia constitucional 16/99 promovida por el Ayuntamiento del Municipio de Hermosillo, contra una resolución dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo del estado de Sonora que declaró la nulidad de las sanciones impuestas por dicho ayuntamiento a diversos servidores públicos al haber incurrido en diversas faltas administrativas y en él se advierte con claridad que uno de los motivos fundamentales de la improcedencia de la controversia constitucional promovida, fue el hecho de que en el juicio contencioso administrativo no habían sido parte los órganos o poderes a los que se refiere la fracción I del artículo 105 constitucional. 43 En ese orden, debe estimarse que en términos generales sí resulta procedente la controversia constitucional que se promueva ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación contra una sentencia dictada en una controversia constitucional local, ya que en ésta se ha resuelto una contienda entre poderes y órganos de la naturaleza de los previstos en la fracción I del artículo 105 constitucional. Esta conclusión se sostiene respecto de lo determinado en la sentencia que ponga fin a una controversia constitucional local, siendo necesario un mayor análisis respecto de la posibilidad de impugnar en aquel medio lo determinado en los actos intraprocesales que se dictan en el curso de esos juicios locales. Incluso, especial análisis requiere determinar si resultaría procedente la controversia constitucional promovida ante la Suprema Corte por organismos constitucionales autónomos locales contra las sentencias dictadas en una controversia constitucional local, dado que en el inciso h de la fracción I del 43 Cabe señalar que este criterio se sostuvo previamente en la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la controversia constitucional 23/97, promovida por el Sistema Intermunicipal de los Servicios de Agua Potable y Alcantarillado en la Zona Metropolitana contra una sentencia dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de Jalisco, en la cual se declaró la nulidad de un crédito fiscal fincado por dicho organismo municipal al considerarse que el mismo carecía de atribuciones constitucionales para emitir dicho acto respecto de los derechos por uso del alcantarillado. Véase tesis aislada que lleva por rubro y datos de identificación: tesis aislada: “CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. NO SON LA VÍA IDÓNEA PARA COMBATIR RESOLUCIONES JURISDICCIONALES” (Tesis 2a. LXXXVII/98, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. VII, junio de 1998, p. 421).

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artículo 105 constitucional únicamente se hace referencia a las controversias suscitadas “entre dos poderes de un mismo Estado”. Incluso, en cuanto a la necesidad de agotar el medio de control local antes de acudir a la controversia nacional debe recordarse que la Suprema Corte ha determinado que ello no es necesario cuando se hacen valer violaciones directas a lo previsto en la Constitución general de la República,44 por lo que basta que en la demanda se realicen planteamientos de esa naturaleza para que, actualmente, sea innecesario agotar la controversia constitucional local antes de acudir ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación. B. La controversia constitucional nacional contra lo resuelto en una acción de inconstitucionalidad local Si el respectivo tribunal constitucional local declara la invalidez de una ley o de un reglamento al resolver una acción de inconstitucionalidad, debe estimarse que la legislatura local o, en su caso, el ayuntamiento 44 Al respecto resulta aplicable la tesis jurisprudencial plenaria que lleva por rubro, texto y datos de identificación: “CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. SI EN LA DEMANDA SE PLANTEAN VIOLACIONES DIRECTAS A LA CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, NO ES NECESARIO AGOTAR LA VÍA PREVISTA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO (ESTADO DE VERACRUZ-LLAVE). El artículo 19, fracción VI, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece que las controversias constitucionales son improcedentes cuando no se haya agotado la vía legalmente prevista para la solución del conflicto; sin embargo, esta causal de improcedencia no opera, aunque existan otros medios de defensa previstos en las legislaciones locales, cuando en la demanda se invocan violaciones directas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, porque estas cuestiones sólo toca resolverlas a la Suprema Corte de Justicia. Ahora bien, el artículo 56, fracción I, de la Constitución Política del Estado de Veracruz-Llave establece que corresponde al Poder Judicial de esa entidad “garantizar la supremacía y control de esta Constitución mediante su interpretación y anular las leyes o decretos contrarios a ella”; y los artículos 64, fracción III, y 65, fracción I, del mismo ordenamiento dan competencia a la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Justicia del estado para tramitar esas controversias, así como para formular los proyectos que el Pleno de dicho Tribunal local resolverá en definitiva. Por lo tanto, los promoventes de la diversa controversia constitucional prevista en la fracción I del artículo 105 constitucional no tienen la carga de agotar previamente aquel medio de defensa local si en la demanda respectiva plantean violaciones inmediatas y directas a la ley fundamental” (Tesis P./J. 116/2005, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXII, septiembre de 2005, p. 893).

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respectivo están legitimados para acudir al juicio de controversia constitucional para impugnar tal determinación, pues aun cuando aquélla se hubiere promovido por una minoría legislativa, lo cierto es que en el juicio respectivo no tuvo lugar una contienda en la que fuera parte algún particular. Dicho en otras palabras, lo que torna procedente una controversia constitucional contra una sentencia dictada por un tribunal, es el hecho de que en el juicio respectivo únicamente se hayan ventilado intereses de los órganos del Estado, no intereses de los gobernados, dado que ese juicio constitucional tiene como finalidad esencial resolver conflictos entre poderes u órganos del estado. Por ello, este medio de control sí es procedente contra la declaración de invalidez emitida en un medio de control abstracto resuelto por un tribunal constitucional local. Además, en el caso de que el fallo dictado en un acción de esa naturaleza reconozca la validez de la norma impugnada, la minoría legislativa que promueva la acción de inconstitucionalidad no podrá promover una controversia constitucional contra dicho fallo, ya que la misma no representa a un poder de los mencionados en el inciso h de la fracción I del artículo 105 constitucional, ni le corresponde ejercer alguna esfera competencial delimitada en la respectiva Constitución local, como sí sucede con los organismos constitucionales autónomos, de ahí que si la acción fue promovida por uno de estos organismos, sí podría aceptarse la procedencia de aquel medio de control, al constituir, materialmente, un poder de los que integran al estado respectivo. C. La controversia constitucional nacional contra lo resuelto en una cuestión de constitucionalidad o en un juicio local protector de derechos humanos Si al resolver una cuestión de constitucionalidad se declara inválida la disposición general que sea objeto de la misma, debe tomarse en cuenta que dicha cuestión constituye un procedimiento autónomo, diverso al juicio ordinario dentro del cual surgió la misma, por lo que con independencia de que en ese procedimiento constitucional se llame o no a la autoridad que emitió la norma general materia de pronunciamiento, lo cierto es que el fallo que la invalida trasciende a su esfera competencial y, por ende, en principio, el mismo podría impugnarse ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación por medio de una controversia constitucio-

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nal, ya que se trata de una resolución emitida en un medio de control abstracto, donde propiamente no son parte los gobernados. Por otra parte, dada la naturaleza de la litis de un juicio protector de derechos humanos, difícilmente podría darse la procedencia de una controversia constitucional en contra de lo resuelto en un juicio de esa naturaleza, donde generalmente una de las partes será un gobernado o un órgano del Estado al seno de una relación a la cual acudió desprovisto de impero. En ese orden de ideas, atendiendo al sistema que actualmente rige la procedencia de la referida controversia constitucional, es factible sostener que, por lo regular, este medio nacional procedería para impugnar lo determinado en diversos medios locales de control de la constitucionalidad, lo que afecta la eficacia de esta jurisdicción local y, por ende, justifica articular debidamente estos medios respecto de los nacionales. 3. La procedencia de la acción de inconstitucionalidad respecto de lo resuelto en los medios de control locales Como se advierte de la lectura de lo previsto en la fracción II del artículo 105 de la Constitución general de la República, las acciones de inconstitucionalidad son procedentes contra tratados internacionales, leyes del Congreso de la Unión, de las legislaturas locales o de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. En ese tenor, en principio, no se advierte en qué medida podría proceder un juicio de esa naturaleza contra lo resuelto en una controversia constitucional, una acción de inconstitucionalidad, una cuestión de constitucionalidad o un juicio protector de derechos humanos, todos de naturaleza local, si el acto que derive de estos medios de control constituye una sentencia. A pesar de ello, es importante reflexionar sobre la naturaleza de las sentencias dictadas en estos medios de control cuya consecuencia sea la invalidez de una norma general y, por ende, su expulsión del respectivo orden jurídico, lo que materialmente es análogo a los efectos de un acto legislativo derogatorio. En ese tenor, si en una acción de inconstitucionalidad local se llegara a invalidar un precepto de una ley en materia electoral, dicho fallo podría dar lugar a una modificación legal trascendente que pudiera apegarse o no a lo establecido en la Constitución general de la República, por lo que para determinar si es procedente una acción de inconstitucionalidad respecto de ese tipo de sentencias con efectos derogatorios, es necesario de-

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terminar si las mismas se pueden analogar a un acto formal y materialmente legislativo. Al respecto, conforme a una postura favorable al control constitucional pleno, se estima que si los referidos fallos conllevan la modificación de lo establecido en una ley local los mismos sí son impugnables a través del medio de control previsto en la fracción II del artículo 105 de la Constitución general de la República, ya que de lo contrario quedarían fuera de este control actos que conforme a la respectiva Constitución local tienen la misma fuerza y rango que las leyes expedidas por la legislatura local, sin menoscabo de reconocer que problema diverso sería determinar quién se encuentra legitimado para promover la acción respectiva, pues aun cuando en materia electoral lo serían los partidos políticos, en el caso de las demás leyes difícil resultaría aceptar que una minoría legislativa pudiera ejercer la acción de inconstitucionalidad respecto de un acto derogatorio que no fue aprobado por la mayoría del órgano al que pertenecen. En todo caso, sería el procurador general de la República el que también estaría legitimado para impugnar los referidos actos derogatorios. De aceptarse lo anterior, a la misma conclusión se arribaría tratándose de una sentencia con efectos materialmente derogatorios dictada en una controversia constitucional o una cuestión de constitucionalidad local. Como se advierte de lo expuesto, al no estar previstas las bases constitucionales de un sistema integral de jurisdicción constitucional local, menos aún están contempladas en la propia Constitución general de la República las reglas que permitan la eficacia protectora de esos medios de control, lo que se corrobora por la inexistencia de reglas relativas a la definitividad e inimpugnabilidad de los fallos constitucionales locales y, por ende, limitaciones a la competencia de los juzgadores nacionales sobre el control de lo establecido en las Constituciones locales. En ese tenor, se estima conveniente proponer un sistema integral de justicia constitucional local que además, simultáneamente, tome en cuenta la necesidad de distribuir atribuciones de control constitucional, nacional y local, entre las respectivas jurisdicciones. V. PROPUESTAS DE ARTICULACIÓN ENTRE LOS MEDIOS DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD NACIONALES Y LOCALES

Como deriva de lo antes precisado, la ausencia de una regulación constitucional que siente las bases de la articulación entre los medios de con-

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trol de la constitucionalidad nacionales y los locales provoca, jurídicamente: a) a inexistencia de un sistema integral de justicia constitucional local, dado que en ninguna entidad federativa se han establecido los medios de control que tengan, cuando menos, el mismo ámbito de tutela que los medios de control nacionales; b) el control constitucional local se deposita tanto en los órganos del Poder Judicial de la Federación como en algunos órganos jurisdiccionales locales; c) los medios de control de la constitucionalidad local son de uso optativo, dado que cualquier violación a lo previsto en las Constituciones de los estados de la República constituyen violaciones indirectas a los artículos 14 y 16 constitucionales que pueden plantearse en los medios de control nacionales o federales y d) por regla general las resoluciones emitidas en los medios de control locales son impugnables mediante alguno de los diversos de carácter nacional o federal. Ante ello, a continuación se precisan algunas medidas que podrían servir de sustento a una propuesta de reforma constitucional mediante la cual se establezcan eficientes sistemas integrales de justicia constitucional local, basados en una adecuada articulación entre éstos y los medios de control nacionales o federales. 1. Órganos competentes Dada la conveniencia de uniformar las bases de los sistemas de justicia constitucional local y considerando los escasos recursos con los que cuenta el Estado mexicano es pertinente establecer en la propia Constitución general de la República los órganos competentes para conocer de los respectivos medios de control. En ese tenor, atento a la naturaleza jurisdiccional de las atribuciones en comento y con objeto de fortalecer a los respectivos poderes judiciales locales, se estima adecuado que, en principio, tal función se deposite en una sala constitucional adscrita a los tribunales superiores de Justicia de cada entidad federativa. No se estima conveniente crear a nivel local un tribunal constitucional ajeno al Poder Judicial, ya que ello fragmentaría la función judicial, podría generar conflictos entre el Tribunal Superior de Justicia y ese órgano constitucional y, además, debilitaría al referido poder, el cual, sobre todo a nivel local, históricamente ha requerido de un importante apoyo para no depender en diversos aspectos de los otros dos poderes.

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Lo anterior no impide que en la propia norma fundamental se faculte a la propia sala constitucional para que, conforme a lo dispuesto en la respectiva ley local, establezca juzgados constitucionales que la auxilien en la substanciación o resolución de algunos de los juicios constitucionales de su competencia. En relación con el establecimiento de los órganos competentes para conocer de estos medios de control, no pasa inadvertido que también resultan de gran importancia los aspectos relativos a los requisitos que deben cumplir sus integrantes así como a los procedimientos para su nombramiento, los cuales serán materia de análisis en trabajo posterior. 2. Establecimiento de un ámbito competencial propio de la jurisdicción constitucional local Como se ha mencionado, el establecimiento de un sistema de medios locales de control de la constitucionalidad debe tomar en cuenta los factores que dan lugar a su elevada eficacia protectora, entre otros, conferir a los fallos emitidos en los juicios respectivos el carácter de inatacables y definitivos en la medida en que se refieren al análisis de violaciones directas o indirectas a lo establecido en la Constitución local, es decir, respecto de todas aquellas consideraciones que abordan supuestas violaciones a lo establecido en las disposiciones generales que integran el orden jurídico local. En ese orden, se estima conveniente prever en la Constitución general de la República el carácter inatacable y definitivo de los fallos de las salas constitucionales de los tribunales superiores de justicia, en la medida en que se pronuncien sobre violaciones al régimen interno del estado correspondiente. Es importante señalar que la mencionada definitividad implicaría crear un ámbito propio, pero no exclusivo de los referidos tribunales locales, ya que atendiendo al carácter nacional de la jurisdicción constitucional ejercida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y otros órganos del Poder Judicial de la Federación, el control constitucional local podría ejercerse por éstos respecto de actos de autoridades que pertenezcan a un estado en el cual no se prevea un medio de control local que permita al actor en el medio nacional, hacer valer ese tipo de violaciones. Dicho en otras palabras, si en algún estado no se estableciera un medio de control a través del cual, cumplidos los respectivos requisitos de

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procedencia, un determinado sujeto de derecho pudiera obtener un pronunciamiento sobre una posible violación a la Constitución local, con el fin de no dejarlo en estado de indefensión, el planteamiento respectivo podría realizarse en un juicio del resorte de algún órgano del Poder Judicial de la Federación, siempre y cuando dicho sujeto estuviera legitimado para promover este juicio. En esos términos, el establecimiento de una jurisdicción constitucional local daría lugar a que las sentencias de los tribunales que la ejerzan sean definitivas e inatacables en la medida en que se refieran al régimen interior estatal, pero no afectaría las defensas de los sujetos de derecho que conforme a lo previsto en la Constitución general de la República pueden actualmente utilizar los medios de control nacionales para hacer valer violaciones a las Constituciones locales o a las demás normas emanadas de ellas, ya que la ausencia de algún medio de control local análogo al nacional o la falta de legitimación procesal activa en aquél de los sujetos que la tienen en los medios nacionales, daría lugar a la procedencia de estos últimos o, en su caso, a la operancia de planteamientos de inconstitucionalidad local en los medios de control de la competencia del Poder Judicial de la Federación. A manera de ejemplo, si en una entidad federativa no se estableciera un juicio protector de derechos humanos en el cual se pudieran impugnar los actos de las autoridades locales —sean administrativas, jurisdiccionales o legislativas—, análogo al juicio de amparo, en el cual los gobernados pudieran tutelar los derechos fundamentales que les confiere la respectiva Constitución local, sería factible que aquéllos acudieran al juicio de garantías a impugnar un acto de alguna autoridad local por estimarlo violatorio de esas prerrogativas fundamentales; en el mismo tenor, si a nivel local no existiera un medio de control por medio del cual un partido político estuviera legitimado para impugnar una ley electoral emitida por la legislatura correspondiente, aun cuando confrontarla con lo previsto en la Constitución local es una atribución que pertenece al ámbito propio de la jurisdicción local, la ausencia de dicho medio, al implicar un vacío jurisdiccional en relación con la respectiva jurisdicción nacional, no impediría al partido político promover una acción de inconstitucionalidad de las previstas en la fracción II del artículo 105 de la Constitución general de la República. Como se advierte, la jurisdicción constitucional local al ser propia de la Sala Constitucional local implicaría que únicamente ésta la pueda ejer-

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cer siempre y cuando el constituyente local haya creado el medio análogo al que a nivel nacional, ahora subsidiariamente, permita ejercer la misma función jurisdiccional. Por ello, no se trataría de una atribución exclusiva de los tribunales de la jurisdicción constitucional local, dado que la misma podría ejercerse por los de la diversa nacional mientras no se previera el medio idóneo en el ámbito estatal, y si bien esa facultad le pertenecería por ser propia, no le sería exclusiva, dado que en ella podrían incidir los tribunales nacionales, quedando al arbitrio del constituyente local determinar en qué grado regula la competencia propia y en que proporción permite que los órganos del Poder Judicial de la Federación la continúen ejerciendo. 3. La determinación del concepto de régimen interno de los estados de la República En estrecha relación con la definitividad e inatacabilidad de las determinaciones adoptadas por los tribunales constitucionales de los estados de la República, es pertinente delimitar el concepto constitucional de régimen interno. Al respecto, puede sostenerse que el régimen interno de los estados se constituye por lo previsto en las normas jurídicas que expidan los órganos locales con potestad normativa, es decir, lo señalado en la Constitución del estado y en las demás normas derivadas de la misma. Para que esta postura permita alcanzar una justicia constitucional local eficaz resulta necesario que en la Constitución estatal se acojan como normas de su régimen interno las disposiciones establecidas en la Constitución general de la República que rigen la distribución de atribuciones al seno de los estados y entre éstos y los municipios, esencialmente lo establecido en los artículos 115 y 116 de esta norma fundamental. De lo contrario, todos los pronunciamientos emitidos por los tribunales constitucionales locales relacionados con violaciones a lo previsto en esos numerales serían revisables por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, lo que permitiría que auténticos problemas relacionados con el régimen interno de los estados se continuaran resolviendo a través de los medios de control nacionales. Dicho en otras palabras, al fijar el concepto de régimen interno de los estados debe atenderse al orden jurídico parcial, en el cual inciden las nor-

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mas que constituyan el parámetro de control, siendo válido que en la Constitución política de cada estado se reproduzcan los mandatos establecidos en la Constitución general de la República en relación con la distribución de atribuciones al seno de cada entidad federativa, ya que con ello a la sala constitucional local le correspondería resolver la gran mayoría de las contiendas relacionadas con el alcance del respectivo orden jurídico parcial. Conviene agregar que el sistema que se propone de ninguna manera es contrario a lo previsto en los artículos 40 y 41 de la Constitución general de la República, en los cuales se hace mención a que los estados son libres y soberanos en su régimen interior, y a que el régimen interior de los estados se prevé en las Constituciones particulares de cada entidad federativa. Esta conclusión se sustenta en lo señalado en el artículo 41 constitucional, al tenor del cual el concepto régimen interior no se refiere al ordenamiento en el que se prevea la regulación respectiva, sino a la naturaleza de ésta, por lo que para determinar en qué preceptos se regula el régimen interno de los estados de la República deben analizarse todos los preceptos que distribuyen atribuciones entre los órganos que integran los órdenes jurídicos estatales y municipales, ya sea que se encuentren en la Constitución general o en la respectiva Constitución local, sin menoscabo de reconocer que para dar el rango de inatacables a los pronunciamientos de la jurisdicción constitucional local es necesario que el parámetro de control al que se refieran se encuentre previsto en la propia Constitución local. No está por demás señalar el caso de la jurisdicción constitucional alemana, conforme al cual, según lo señalado por Norbert Lösing Lüneburg:45 Los tribunales constitucionales estaduales utilizan como parámetro de control únicamente la respectiva Constitución del Land, mientras que el Tribunal Constitucional Federal, también en el caso de controlar una norma de una Land, la examina sólo a la luz de la ley fundamental y no de la Constitución del respectivo Land. ... Tampoco surgen problemas de divergencia en la interpretación en aquellos casos, en los cuales los textos de los respectivos artículos de la ley fundamental y la Constitución del respectivo 45 Lösing Lüneburg, Norbert, “La doble jurisdicción constitucional en Alemania”, Derecho procesal constitucional, Porrúa, México, 2003, pp. 3831 y 3832.

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Land coinciden completamente. Esto se debe a que los tribunales constitucionales del Land interpretan autónomamente los artículos de la Constitución del Land a la luz del conjunto de sus disposiciones.

Incluso, debe tomarse en cuenta que este sistema de control constitucional no permite que coexistan válidamente dos diversas interpretaciones sobre normas previstas con el mismo texto tanto en la ley fundamental como en la Constitución de un Land, dado que al existir un pronunciamiento del Tribunal Constitucional Federal, los tribunales constitucionales de los Land no pueden apartarse de los mismos, pues para ello deben solicitar46 la decisión del Tribunal federal. Esto lo señala el párrafo 3 del artículo 100 de la ley fundamental, el cual establece: “3. Cuando, con motivo de la interpretación de la Ley Fundamental, el Tribunal Constitucional de un Estado tenga la intención de apartarse de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional Federal o del Tribunal Constitucional de otro Estado, deberá recabar resolución del Tribunal Constitucional Federal”. 47 En ese orden, para ajustar esta propuesta a las particularidades del Estado mexicano y con la finalidad de cohonestar los principios de seguridad jurídica y fomento al federalismo, es conveniente conferir a la Suprema Corte de Justicia de la Nación la atribución para resolver las contradicciones de criterios que pudieran suscitarse entre los tribunales constitucionales locales al fijar el alcance de normas de las Constituciones de los estados que reproduzcan disposiciones de la Constitución general de la República, en la inteligencia de que las resoluciones de la Suprema Corte tendrán efectos vinculatorios para todos los tribunales del orden jurídico nacional. Este sistema permitiría, por un lado, reconocer la definitividad e inatacabilidad de lo sostenido por los órganos de la justicia constitucional local al pronunciarse sobre el alcance de las normas constitucionales relacionadas con el régimen interno de los estados y, por otro lado, daría lugar a que la Suprema Corte de Justicia de la Nación mantuviera su posición de órgano terminal en materia de interpretación de la Constitución general, al dirimir las contradicciones de tesis suscitadas entre los tribunales de las 46

Véase Hesse Konrad, op. cit., nota 16, p. 89. Traducción consultada en Schwabe Jürgen (comp.), Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, Colombia, Editorial Konrad Adenauer Stiftung, 2003, p. 449. 47

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entidades federativas al arribar a conclusiones disímiles sobre el alcance de disposiciones de su propia Constitución que reproducen el texto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y regulan las relaciones que se dan al seno del respectivo orden jurídico parcial. 4. Limitaciones a la jurisdicción constitucional nacional Al proponer las bases de un sistema de jurisdicción constitucional local en un Estado nacional resulta indispensable proponer los términos en los que se articularía dicho sistema con el de carácter nacional, lo que implica limitaciones derivadas tanto de la definitividad de los fallos de las salas constitucionales locales como de la necesidad de reducir los planteamientos de inconstitucionalidad indirecta que pueden realizarse en los medios de control de la constitucionalidad. A. Limitaciones por definitividad de los fallos locales Como se adelantó, se propone limitar las atribuciones de los tribunales de la jurisdicción constitucional nacional o federal para que únicamente puedan conocer de violaciones a lo previsto en las Constituciones locales y en las demás normas emanadas de éstas, cuando el sujeto legitimado para promover el respectivo medio de control nacional no haya tenido la posibilidad jurídica de plantear violaciones de esa naturaleza por conducto de un medio de control local. Por tanto, si una sala constitucional local dicta una sentencia en la que se pronuncia sobre la validez de un acto emitido por una autoridad local al tenor de lo dispuesto en la respectiva Constitución local, o bien en las normas generales emanadas de ésta, las consideraciones respectivas no podrán impugnarse en alguno de los medios de control de la competencia del Poder Judicial de la Federación, debiendo precisarse qué sucedería cuando el texto fundamental local que sirvió de parámetro de control constituya copia fiel de una disposición de la Constitución general de la República, dado que diverso tratamiento deberá darse cuando esa regulación se refiera al régimen interno respecto del caso en el que el parámetro incorporado en la Constitución local se refiera a un derecho fundamental garantizado en aquella Constitución.

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En el primer caso, al tratarse de regulación constitucional que se refiere al régimen interno local, en tanto que rige la distribución de competencias entre los poderes y diversos órganos de gobierno estatales y municipales, el pronunciamiento que emita la Sala Constitucional será definitivo e inatacable, por lo que aun cuando la norma interpretada por ésta sea fiel reproducción de la Constitución general de la República, las consideraciones respectivas no serán impugnables ante la jurisdicción nacional, ya que ese parámetro de control se habrá incorporado al régimen interno local. En el segundo supuesto, cuando se trate de derechos fundamentales establecidos en una Constitución local, dado que los mismos no podrán tener un alcance menor al que les confiere la Constitución general de la República, y en virtud de que esas prerrogativas constitucionales no son exclusivas del régimen interno estatal, sólo en el caso de que en una sentencia de la jurisdicción constitucional local se otorgue a un derecho fundamental tutelado en ambos órdenes constitucionales un alcance menor, dicho fallo sí sería susceptible de impugnarse en la jurisdicción constitucional nacional. Es importante señalar que el sistema que se propone no impediría a la Suprema Corte de Justicia de la Nación fijar en definitiva el alcance de los preceptos de la Constitución general de la República que establecen bases sobre el régimen interno estatal ni tampoco daría lugar a que en cada estado de la República prevaleciera una diversa interpretación respecto de instituciones previstas en aquélla. En efecto, si bien es cierto que será definitivo e inatacable el pronunciamiento emitido en un caso concreto por un tribunal constitucional local en relación con el alcance de un precepto la Constitución de la entidad respectiva relativo a su régimen interno, aun cuando la norma constitucional interpretada tenga el mismo texto que un precepto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, también es cierto que ese tribunal local estará vinculado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y que dicha jurisprudencia podrá establecerse cuando este alto tribunal conozca de cualquiera de los juicios de su competencia nacional e incluso cuando resuelva las contradicciones de tesis que se den entre las salas constitucionales al pronunciarse sobre normas constitucionales locales relativas a su régimen interno cuyo texto sea igual o similar al de un precepto de la Constitución general.

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B. Limitación al estudio de violaciones indirectas a la Constitución general de la República o a las Constituciones locales Otra limitación que se propone establecer tanto a la jurisdicción constitucional nacional como a la local es la consistente en que su competencia para conocer de violaciones indirectas a lo previsto en la Constitución general de la República o a las Constituciones locales se someta a los criterios de importancia y trascendencia, lo que daría lugar a que en las demandas que se plantearan violaciones indirectas a esas normas fundamentales el órgano competente para conocer del medio respectivo estaría facultado para que, conforme a su prudente arbitrio, determinara si el planteamiento respectivo reúne esos requisitos, lo que podría acontecer cuando la interpretación o aplicación de la normativa internacional, general, federal, local o municipal se hubiera realizado en contra de lo establecido en jurisprudencia o en tesis aislada del pleno o de las salas de este alto tribunal o, en su caso, de la respectiva sala constitucional. Cabe señalar que, como se mencionó al inicio de este ensayo, este supuesto de importancia y trascendencia ya lo reconoció la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en criterio jurisprudencial48 48 Véase tesis jurisprudencial que lleva por rubro, texto y datos de identificación: “REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. SE SURTE EL REQUISITO DE IMPORTANCIA Y

TRASCENDENCIA SI EL TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO SUSTENTA UN CRITERIO CONTRARIO A UNA JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, AL PRONUNCIARSE EN TORNO A UN PROBLEMA DE CONSTITUCIONALIDAD.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, reformado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del once de junio de mil novecientos noventa y nueve; 83, fracción V, de la Ley de Amparo y 10, fracción III, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, así como en el punto primero del Acuerdo 5/1999 del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintidós de junio de mil novecientos noventa y nueve, para la procedencia del recurso de revisión en amparo directo se requiere que se reúnan los siguientes supuestos: que en la sentencia recurrida se haya hecho pronunciamiento sobre la constitucionalidad de una ley, tratado internacional o reglamento, o se establezca la interpretación directa de un precepto constitucional, o que, habiéndose planteado alguna de esas cuestiones en la demanda de amparo, se haya omitido su estudio, y que el problema de constitucionalidad entrañe la fijación de un criterio jurídico de importancia y trascendencia, a juicio de la Sala respectiva. Ahora bien, si un tribunal colegiado se pronuncia en torno a un problema de constitucionalidad, pero en contravención a una jurisprudencia sustentada por esa Suprema Corte, es indudable que se surte el requisito de importancia y trascendencia aludido, pues tal proceder es contrario a la naturaleza obligatoria de ese criterio, en términos

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al considerar que un recurso de revisión interpuesto contra una sentencia de amparo directo reviste esos requisitos en virtud de que el fallo recurrido no se apegó a lo establecido en una tesis jurisprudencial de la propia Suprema Corte. C. Supuestos en los que sería posible acudir a la jurisdicción constitucional nacional para impugnar un acto emitido por una autoridad local Aun cuando en una entidad federativa se establezca un sistema de medios de control de la constitucionalidad, es importante señalar que ello no será obstáculo para que en algunos casos los actos emitidos conforme al respectivo marco jurídico local o municipal por alguna autoridad, puedan impugnarse directamente ante un órgano de la jurisdicción constitucional nacional, ya sea que se trate de violaciones al régimen interno estatal o a lo previsto en la Constitución general de la República, en algún tratado internacional, ley general o ley federal. En efecto, tomando en cuenta que cualquier violación directa o indirecta a lo establecido en una Constitución local y en las disposiciones emanadas de la misma será, en principio, de la competencia de los tribunales de la jurisdicción constitucional local, resulta conveniente precisar en qué supuestos se podrían atribuir ese tipo de violaciones a un acto proveniente de una autoridad local o municipal a través de un medio de control de la competencia del Poder Judicial de la Federación. Tal como se precisó, al no tratarse de una competencia exclusiva, sino únicamente propia de los tribunales locales, el control de lo establecido en las Constituciones locales y las diversas disposiciones que integran el régimen interno de una entidad federativa, podrá ejercerse por los tribunales constitucionales de carácter nacional cuando el que esté legitimado para promover un juicio de amparo, una controversia constitucional o una acción de inconstitucionalidad, no cuente con un medio de control local que le permita impugnar actos de las autoridades locales, lo que le otorgará el derecho a que en un juicio de esa índole se emita un pronunciamiento sobre alguna supuesta violación directa a lo establecido en la del artículo 192 de la Ley de Amparo en mención” (Tesis 2a./J. 32/2002, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, XV, mayo de 2002, p. 240).

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respectiva Constitución local, en la inteligencia de que al tratarse de violaciones indirectas únicamente podrán analizarse si a juicio del tribunal respectivo se reúnen los requisitos de importancia y trascendencia. Así, verbigracia, si en un estado su sistema de justicia constitucional no permite a los gobernados impugnar leyes con motivo de su entrada en vigor, cuando sean autoaplicativas, sino únicamente hasta que se apliquen en perjuicio de aquéllos, se podrá acudir al juicio de amparo en términos de lo previsto en la fracción I del artículo 114 de la Ley de Amparo a impugnar una ley local con motivo de su entrada en vigor, incluso para atribuirle transgresiones a lo previsto en la Constitución local, sin menoscabo de que la operancia de ese tipo de planteamientos, al implicar una violación indirecta a la Constitución general, estará condicionada a los requisitos de importancia y trascendencia. Por otro lado, también podría acudirse a la jurisdicción constitucional nacional sin agotar la jurisdicción local cuando se estime que el respectivo acto de autoridad estatal o municipal vulnera algún precepto de la Constitución general de la República que no se encuentra incorporado en la respectiva Constitución local, e incluso cuando se estime que dicho acto es violatorio de lo previsto en un tratado internacional, una ley general o una ley federal, supuesto en el cual, dado que se trata de violaciones indirectas, el respectivo tribunal del Poder Judicial de la Federación, deberá analizar si se reúnen los requisitos de importancia y trascendencia que tornan procedente un planteamiento de esa naturaleza. En ese orden de ideas, cabe destacar que las limitaciones a la jurisdicción nacional se establecen atendiendo a la naturaleza del parámetro de control que le corresponderá tutelar, es decir, considerando que, en principio, los órganos competentes para fijar el alcance de las Constituciones locales y de las disposiciones emanadas de éstas son los tribunales creados por esas Constituciones, sin menoscabo de reconocer que atento a sus atribuciones de carácter nacional, los órganos del Poder Judicial de la Federación podrán pronunciarse sobre el alcance de esa normativa local cuando se impugne por estimarla violatoria de la Constitución general de la República, o bien cuando en un determinado estado no se haya establecido una jurisdicción constitucional local con igual o mayor ámbito de tutela que la jurisdicción nacional, siempre y cuando el estudio de las respectivas violaciones indirectas reúnan los requisitos de importancia y trascendencia.

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Por el contrario, este sistema de articulación al conferir a los órganos de la jurisdicción constitucional local un ámbito propio no atiende a la naturaleza local o municipal de las autoridades, pues los actos de éstas podrán ser impugnados en los medios de control nacional o federal cuando se consideren violatorios de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o, incluso, de un tratado internacional, una ley general o una ley federal. 5. Supuesto en el que es necesario agotar previamente la jurisdicción constitucional local En estrecha relación con las propuestas anteriores, y en el caso de que en un estado ya se haya establecido un sistema integral de justicia constitucional, debe precisarse que para acudir ante la jurisdicción nacional con objeto de impugnar por vicios a la Constitución general de la República un acto de las autoridades estatales o municipales no será necesario agotar esos medios, sin menoscabo de reconocer que al no promover el medio de control local se estará renunciando a obtener un pronunciamiento sobre la validez del acto impugnado conforme a lo previsto en la Constitución local y demás disposiciones emanadas de ésta. Lo anterior, en virtud de que con la articulación propuesta se establecerían dos sistemas de control de la constitucionalidad con un diverso ámbito de tutela, por lo que si se opta por acudir directamente ante la jurisdicción nacional para impugnar un acto de autoridad local o municipal, dada la limitación competencial que tendrían los órganos de esa jurisdicción al haberse establecido los respectivos medios de control locales, el promovente del medio nacional estaría renunciando implícitamente a obtener algún pronunciamiento sobre las violaciones al marco jurídico local, siendo innecesario analizar si se reúnen los requisitos de importancia y trascendencia. Por ello, si se estima pertinente impugnar actos de esa naturaleza por ser violatorios tanto del régimen interno del estado respectivo como de la Constitución general de la República o de diversas normas internacionales, generales o federales, para obtener un pronunciamiento sobre transgresiones a ese régimen interno será necesario agotar previamente el medio de control local y, una vez resuelto éste, en su caso, podrá acudirse a la jurisdicción nacional.

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Ante ello, debe reiterarse que si se impugnan actos de autoridades locales o municipales en un medio de control nacional en éste no podrán analizarse violaciones indirectas a la Constitución general de la República, derivadas de transgresiones a una Constitución local o a las disposiciones emanadas de la misma, cuando éstas pudieron plantearse en la respectiva jurisdicción constitucional local. 6. Libertad del Constituyente local para desarrollar el respectivo sistema de control constitucional Otro aspecto relevante de la propuesta de reforma constitucional consiste en facultar al Constituyente local para que, tomando en cuenta las consecuencias del establecimiento del respectivo sistema de control local, determine cuáles son los medios jurisdiccionales para verificar el cumplimiento de lo establecido en la Constitución local correspondiente. En ese tenor, podrán establecer instituciones análogas a las de la jurisdicción nacional o complementar éstas con medios como la cuestión de constitucionalidad, el control previo de la constitucionalidad de las leyes, entre otros, debiendo tomar en cuenta que mientras mayor ámbito de tutela otorgue a dichos medios menor posibilidad existirá de que a través de la jurisdicción constitucional nacional se resuelvan conflictos con base en la interpretación y aplicación del régimen interior estatal. 7. La jurisdicción local protectora de los derechos fundamentales y el juicio de amparo previsto en el artículo 103 de la Constitución general de la República Con base en las reflexiones derivadas de las mesas de trabajo llevadas a cabo en la ciudad de Tlaxcala a finales de 2005, es pertinente sostener la conveniencia de establecer en cada estado de la República juicios protectores de derechos humanos, ya que ello resulta necesario para desarrollar una jurisdicción constitucional local integral que permita a los tribunales constitucionales locales tutelar a plenitud el acatamiento de lo establecido en la Constitución local respectiva. De impedirse el establecimiento de medios de control constitucional mediante los cuales los gobernados soliciten la tutela de sus derechos fundamentales, la intención de fortalecer el constitucionalismo local y,

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finalmente, de fomentar la participación y el interés ciudadano en el acatamiento e incluso en la reforma de lo establecido en esas normas fundamentales, se afectaría en buena medida, ya que el control de una parte considerable de la regulación constitucional local se mantendría en el ámbito de la jurisdicción constitucional nacional a través del juicio de amparo, lo cual aun cuando jurídicamente no implica afectación alguna a la esfera local, sí constituye un factor que afecta el desarrollo del constitucionalismo local. Además, al permitirse al constituyente local establecer libremente medios de protección de los derechos humanos, es factible que se desarrollen mecanismos que permitan tutelar la eficacia horizontal de esas prerrogativas fundamentales, es decir, juicios constitucionales que, como sucede en otras latitudes, permitan impugnar actos de particulares que, por su especial situación de hecho, pueden vulnerar los derechos fundamentales que asisten a otros gobernados. Incluso, es importante señalar que para establecer un sistema integral de justicia constitucional local es necesario que el juicio local protector de derechos humanos también proceda contra las resoluciones dictadas por los órganos del respectivo Poder Judicial Estatal en los asuntos de su competencia ordinaria, sin menoscabo de que tal como se propuso, el estudio de violaciones indirectas a la respectiva Constitución local quede condicionado a la satisfacción de los requisitos de importancia y trascendencia. En efecto, con el fin de que la jurisdicción constitucional tanto nacional como local cumplan con su objetivo de resguardar las decisiones fundamentales consagradas en los respectivos textos constitucionales, es conveniente que se delimiten los ámbitos competenciales de cada una de esas jurisdicciones y, además, en ambos casos la materia de análisis se limite por regla general a los planteamientos que constituyen auténticas violaciones directas y, excepcionalmente, conforme a un sistema discrecional, se permita el análisis de violaciones indirectas. A. Delimitación de materias de control entre el amparo nacional y los juicios locales para la protección de derechos humanos Con objeto de que exista certeza sobre los diversos ámbitos de cobertura que corresponderán a esos medios de control, resulta conveniente

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precisar que a los tribunales constitucionales locales debe reservarse el conocimiento de cualquier juicio en el que se impugne una violación a lo establecido en la respectiva Constitución local o en alguna de las disposiciones emanadas de ésta, ya sea locales o municipales, con independencia de que se trate de actos legislativos, administrativos o jurisdiccionales, siempre y cuando provengan de autoridades del orden local o municipal. Los pronunciamientos sobre estas materias quedarían reservados a la Sala Constitucional Local, por lo que los mismos resultarían inimpugnables a través de los medios de control nacionales. En cambio, tratándose del juicio de amparo, dada su naturaleza de medio de control nacional, se considera pertinente que en el mismo sea posible continuar impugnando cualquier acto de autoridad por estimarlo violatorio de lo previsto en la Constitución general de la República, en los tratados internacionales, en las leyes generales. Incluso, cualquier violación a lo establecido en las leyes federales y en las diversas disposiciones emanadas de éstas, con independencia de que las autoridades responsables sean federales, locales o municipales. Ante ello, se excluiría del ámbito de la jurisdicción de amparo la impugnación de los actos de autoridades locales o municipales cuando se estimen violatorios de lo establecido en la respectiva Constitución local o en diversas disposiciones generales emanadas de ésta, locales o municipales, siempre y cuando a nivel local se haya establecido el medio de control equivalente. Además, resultarían inoperantes los planteamientos realizados en un juicio de amparo con objeto de controvertir las consideraciones sostenidas en la sentencia dictada en un juicio constitucional local en relación con una supuesta violación al régimen interior estatal. B. Análisis discrecional de violaciones indirectas En virtud del ámbito de tutela que se propone y atendiendo a las limitaciones materiales y humanas de los diversos tribunales constitucionales, factores que deben valorarse con objeto de establecer sistemas que permitan una administración de justicia pronta, completa e imparcial, se estima conveniente proponer que el estudio de las violaciones indirectas que se hagan valer en un juicio de amparo nacional o en un juicio protector de derechos fundamentales de carácter local, pueda abordarse siempre y cuando se reúnan los requisitos de importancia y trascendencia para el

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orden jurídico respectivo, lo que podría acontecer, entre otros casos, cuando se estime necesario fijar el alcance de la disposición general aplicada en el acto reclamado al no existir precedentes sobre lo previsto en ella o bien cuando la autoridad responsable haya aplicado el marco jurídico sin atender a lo establecido en precedentes del Poder Judicial de la Federación o de la sala constitucional correspondiente. Cabe reiterar que esta regla sobre el estudio de violaciones indirectas sería aplicable en todos los medios de control constitucional, tanto nacionales como locales. 8. Los conflictos en los que sea parte el Poder Judicial local e incluso la respectiva sala constitucional De sostenerse que cualquier controversia que se suscite sobre el alcance de la esfera jurídica de los poderes judiciales de los estados no puede ser resuelta por un órgano de ese poder, como lo serían las salas constitucionales de los tribunales superiores de justicia de los estados, dejando tales determinaciones en el ámbito de la jurisdicción constitucional nacional, se fragmentaría considerablemenente la atribución de esas salas para fijar el alcance de lo establecido en las respectivas Constituciones locales. Cabe recordar que dichos poderes tienen una esfera jurídica integrada por diversos derechos y obligaciones que surgen de las múltiples relaciones jurídicas que entablan con otros sujetos de derecho, bien sea en relaciones de supraordenación o de coordinación, incluso, en ocasiones son sometidos a potestades administrativas locales o municipales. Con motivo del desarrollo de esas relaciones jurídicas cabe la posibilidad de que surjan controversias, las cuales deben resolverse tomando en cuenta los principios consagrados en los artículos 14, 16 y 17 constitucionales. Además, debe tomarse en cuenta que al seno del propio Poder Judicial existen diversos órganos, tanto los jurisdiccionales como los encargados de su administración, destacando que la función administrativa no quedaría depositada en la Sala Constitucional, por lo que para determinar qué órgano es parte en el conflicto será necesario analizar con cuál de aquéllos se entabló la relación respectiva. En esos términos, si se suscita un conflicto en el que sea parte el Poder Judicial local, relacionado con su administración o con las atribuciones jurisdiccionales de los órganos de ese poder, diversos a su sala constitu-

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cional, no existirá inconveniente para que sea la propia sala la que conozca del juicio constitucional o de diversa naturaleza que se promueva, tal como sucede en el caso de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en términos de la fracción XXI del artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, el cual dispone que el Pleno de ese alto tribunal tiene, entre otras, la atribución necesaria para: “Conocer sobre la interpretación y resolución de los conflictos que se deriven de contratos o cumplimiento de obligaciones contraídas por particulares o dependencias públicas con la Suprema Corte de Justicia o con el Consejo de la Judicatura Federal”. Cabe agregar que conforme a esta propuesta, la referida Sala Constitucional estaría facultada para conocer de cualquier controversia relacionada con la esfera jurídica del órgano encargado de la administración del respectivo Poder Judicial local. En cambio, en el supuesto de que un diverso poder local, como pudiera ser el Legislativo, emitiera algún acto que afectara la esfera competencial de la propia sala constitucional, el conflicto respectivo, dado que involucra directamente a dicha sala, no se resolvería por ésta, siendo conveniente establecer una excepción en virtud de la cual la Suprema Corte de Justicia de la Nación conocería de ese conflicto a través de una controversia constitucional y se pronunciaría sobre el respectivo régimen interior. 9. Los actos de las autoridades de los estados inmunes al control constitucional local Finalmente, debe reconocerse que el constituyente local puede establecer actos de autoridad inmunes al control constitucional local, como sucede en la resolución de un juicio político. Ante ello, el sistema de articulación propuesto daría lugar a que tratándose de ese tipo de actos, los que necesariamente tendría que ser análogos a los previstos en la Constitución general de la República, los medios de control locales no fueran procedentes para impugnarlos, sin menoscabo de que contra esos actos sí procedieran los medios de control nacionales o federales únicamente para analizar violaciones directas a la referida Constitución general o, excepcionalmente, a tratados internacionales o leyes generales, cuando el pronunciamiento respectivo fuera de importancia y trascendencia.

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VI. PROPUESTA DE REFORMAS CONSTITUCIONALES Al tenor de las anteriores reflexiones, es factible proponer una reforma a lo establecido en los artículos 104, 105 y 116 de la Constitución general de la República en los términos siguientes: 1. Adición de los párrafos segundo y tercero de la fracción III del artículo 116, para que digan: En dichas Constituciones se podrán establecer medios de control jurisdiccional de lo establecido en ellas, los sujetos legitimados para promoverlos y los efectos de las sentencias que dicte la respectiva Sala Constitucional del Tribunal Superior de Justicia, la que podrá establecer los juzgados constitucionales que, en términos de lo previsto en la ley, la auxilien en la resolución de los juicios de su competencia. Las sentencias emitidas en esos medios de control serán definitivas e inatacables en lo que se refieran al régimen interno local. Las salas constitucionales locales podrán conocer de violaciones indirectas a la Constitución local cuando su resolución entrañe, conforme a los acuerdos generales que expidan, la fijación de un criterio de importancia y trascendencia. Además, serán competentes para conocer de los juicios en los que sea parte el Poder Judicial local.

2. Adición de un párrafo último al artículo 104, para que diga: En los juicios constitucionales de la competencia del Poder Judicial de la Federación podrán estudiarse violaciones indirectas a esta Constitución cuando su resolución entrañe, conforme a los acuerdos generales que expida el Pleno de la Suprema Corte, la fijación de un criterio de importancia y trascendencia. Las violaciones al régimen interno de un Estado únicamente podrán plantearse en esos juicios cuando en la Constitución local respectiva no se prevea un medio de control análogo.

3. Adición de una fracción IV al artículo 105, para que diga: IV. Cuando las salas constitucionales locales sustenten criterios contradictorios en relación con las bases constitucionales del régimen interno local, los ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la República, las referidas salas constitucionales, los procuradores generales de Justicia de los estados o las partes que intervinieron en los juicios en que dichos criterios fueron sustentados podrán denunciar la contradicción

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ante la Suprema Corte de Justicia, a fin de que el Pleno decida la tesis que debe prevalecer como jurisprudencia.

La resoluciones que pronuncie el Pleno de la Suprema Corte sólo tendrán el efecto de fijar la jurisprudencia y no afectarán las situaciones jurídicas concretas derivadas de las sentencias dictadas en los juicios en los que se hubieren sustentado los criterios contradictorios.

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ante la Suprema Corte de Justicia, a fin de que el Pleno decida la tesis que debe prevalecer como jurisprudencia.

La resoluciones que pronuncie el Pleno de la Suprema Corte sólo tendrán el efecto de fijar la jurisprudencia y no afectarán las situaciones jurídicas concretas derivadas de las sentencias dictadas en los juicios en los que se hubieren sustentado los criterios contradictorios.

LA GARANTÍA JURISDICCIONAL DEL MUNICIPIO EN ESPAÑA Y MÉXICO. ESTUDIO COMPARADO Pedro TORRES ESTRADA* Michael NÚÑEZ TORRES** SUMARIO: I. Nota preliminar. II. Marco teórico. III. La ausencia de acceso directo de los entes locales a los mecanismos constitucionales de protección antes de la creación del conflicto en defensa de la autonomía local y las controversias constitucionales. IV. Objeto y finalidad del conflicto en defensa de la autonomía local española. V. Objeto y finalidad de las controversias constitucionales mexicanas. VI. Marcos y parámetros de enjuiciamiento de las normas para determinar una posible vulneración de la autonomía local en España por medio del CDAL. VII. Marcos y parámetros de enjuiciamiento de las normas para determinar una posible vulneración de la autonomía local en México. VIII. Diferencias y similitudes entre el conflicto en defensa de la autonomía local y las controversias constitucionales.

I. NOTA PRELIMINAR No es necesario decir que la invitación a colaborar en un trabajo en homenaje al gran maestro del constitucionalismo latinoamericano, el jurista * Profesor-investigador en la Escuela de Graduados en Administración Pública y Política Pública del Tecnológico de Monterrey; miembro de la cátedra de Investigación democracia y Estado de derecho. ** Profesor-investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de Nuevo León.

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mexicano Héctor Fix-Zamudio, supone un inmenso honor para quienes nos sentimos deudores de su magisterio, ya sea directamente de su cátedra universitaria o indirectamente a través de su imponente obra escrita, a la cual, por cierto, también se le rinde homenaje en este libro. Lo anterior se acredita con el hecho de que el aporte doctrinal del maestro Fix-Zamudio, así como su abnegación y amor por el derecho constitucional, son unánimemente reconocidos por toda la doctrina iberoamericana, lo que lo consagra como un ejemplo de inestimable valor para toda la comunidad de juristas iberoamericanos. Es por tal motivo que, quienes suscribimos este trabajo, hemos aceptado con sincero entusiasmo la gran responsabilidad que un homenaje de esta naturaleza entraña. II. MARCO TEÓRICO A partir del título de nuestro trabajo se deja claro que nuestra investigación trata de un estudio de derecho comparado, lo que es igual a decir que en ella utilizamos un método fundado en la comparación. Esto nos lleva a realizar una serie de precisiones teóricas que expliquen el contenido de este trabajo conforme al método en cuestión. El maestro Fix-Zamudio define lo que debemos entender por metodología jurídica: “la disciplina que se ocupa del estudio de los instrumentos técnicos necesarios para conocer, elaborar, aplicar y enseñar ese objeto de conocimiento que denominamos «derecho»”.1 Así, es fundamental saber en qué consiste ese “objeto de conocimiento”, y dado que no existe unanimidad al respecto, nosotros, por lo menos a los efectos de este trabajo, diremos que se trata de instituciones jurídicas.2 Así las cosas, podemos decir que el método comparado resulta del establecimiento de parangones entre instituciones jurídicas diferentes, enmarcadas dentro de dos o más ordenamientos jurídicos. Si se trata de instituciones jurídico-políticas, reguladas por la Constitución formal, pero 1 Fix-Zamudio, Héctor, Metodología, docencia e investigación jurídicas, México, Porrúa, 2003, p. 27. 2 La doctrina acerca de las instituciones jurídicas es sumamente extensa, nos limitaremos aquí a señalar a Caldera, Rafael, Sociología jurídica, Caracas, UCAB, 1977, t. I. Asimismo, con un estudio reciente acerca del concepto de institución jurídica dentro del Estado constitucional, véase Núñez Torres, Michael, La capacidad legislativa del gobierno desde el concepto de institución, México, Porrúa, 2006.

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con presencia en la Constitución material,3 abordaremos su estudio utilizando el derecho constitucional comparado. En este caso nos referimos a instituciones jurídicas que idealmente se diseñan de una manera, pero materialmente pueden funcionar de otra. Seguimos así al profesor Pegoraro, distinguido comparatista de la Universidad de Bolonia, quien comprende la tensión que existe entre la Constitución material y la Constitución formal (aunque él no lo expresa con esos términos), y afirma que “la tarea del constitucionalista debe ser la de comparar el derecho constitucional codificado con el que realmente se aplica; pero sin perder de vista la supremacía de la Constitución, aun cuando se la considere como algo dinámico y en evolución como consecuencia de los cambios registrados en los usos lingüísticos”.4 Ciertamente, siempre estamos realizando comparaciones —incluso cuando no estamos utilizando el método comparatista— aunque no todo parangón sea derecho comparado. De modo que, cuando hablamos de derecho constitucional comparado, entendido como una metodología jurídica —y no como un ordenamiento jurídico foráneo—, estamos aludiendo a la obtención de datos encaminados a conseguir un conocimiento superior de las instituciones jurídico-políticas, que nos permita interpretarlas mejor y así poder sugerir los cambios necesarios en la Constitución formal para provocar las transformaciones institucionales en la Constitución material.5 El profesor Pegoraro ha dejado claro que en el método comparado se exige que se tomen en cuenta diferencias y semejanzas, y lo divide en 3 Estableceremos la diferencia entre Constitución formal y Constitución material, según la cual, la primera incumbe al texto constitucional producto de la voluntad democrática constituyente, y la segunda responde a la efectiva interacción de las instituciones políticas como realidad influida —pero no determinada— por las previsiones formales. De modo que, un concepto integral de Constitución debe conjugar ese deber ser de la Constitución formal con el ser de la Constitución material. Evitamos así caer en la polisemia asociada a esta locución, véase Guastini, Ricardo, Estudios de teoría constitucional, México, Fontamara, 2003, pp. 43-45. Es evidente que esta nomenclatura varía, así, por ejemplo, en Grimm, Dieter, Constitucionalismo y derechos fundamentales, estudio preliminar Antonio López Pina, trad. de Raúl Sanz Burgos y José Luis Muñoz de Baena Simón, Madrid, Trotta, 2006, p. 34. 4 Pegoraro, Lucio, “El método en el derecho constitucional: la perspectiva desde el derecho comparado”, Revista de Estudios, Madrid, núm. 112, 2001, p. 12. 5 Acerca de las funciones que cumple la comparación en el derecho constitucional comparado véase Vergottini, Giuseppe de, Derecho constitucional comparado, México, UNAM-SEPS, 2004, pp. 4-24

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dos subtipos: la macrocomparación, que pone el acento en las diferencias institucionales, y la microcomparación, en cuya hipótesis “deben subsistir analogías y elementos unificadores que prevalezcan sobre los elementos que marcan las diferencias”.6 Lo anterior nos permite confirmar que nuestro estudio requiere de la aplicación de sendos métodos comparativos: la macrocomparación para clasificar los ordenamientos constitucionales objetos de estudio (específicamente México y España) y contextualizarlos, y la microcomparación para señalar las semejanzas y diferencias de dos instituciones jurídicas visiblemente similares como lo son las garantías jurisdiccionales en defensa de la autonomía local de México y España. El estudio comparado que hacemos parte de un planteamiento de dogmática constitucional, según el cual la comparación está enmarcada dentro de lo que en el neoconstitucionalismo se conoce como Estado constitucional. Éste es entendido, como complejo institucional jurídico-político que conlleva la integración de unos principios constitutivos esenciales, los cuales se disponen entre sí, sin que ninguno pueda superponerse a otro. Estos principios, siguiendo al profesor Pedro de Vega,7 son tres: el principio democrático, el principio liberal y el principio de la supremacía constitucional. Se trata de unos principios armonizados con no poca dificultad; al contrario, hay una tensión dialéctica entre ellos que resumiremos así: primero está, como premisa mayor, el principio democrático, que supone la obligación constitucional de reconocer al pueblo para que legitime todo el sistema institucional; luego tenemos, como contrapunto del anterior, el principio liberal, que implica la garantía de los derechos humanos y la exigencia de la división de poderes; y por último, el principio de la supremacía constitucional, que actúa como bisagra entre los otros dos principios, en tanto que contiene las cláusulas del contrato social en virtud del cual se cohonestan los principios democrático y liberal. 6

Pegoraro, Lucio, “Premisas metodológicas para una investigación de derecho comparado de las garantías constitucionales y subconstitucionales de los entes locales”, Letras Jurídicas, trad. de Pedro Torres Estrada, núm. 6, 2002, p. 17. 7 Al respecto véase Vega, Pedro de, “Constitución y democracia”, en López Pina, A. (ed.), La Constitución de la monarquía parlamentaria, México-Madrid-Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1983. En lo que se refiere específicamente al principio democrático es excepcional el trabajo de Böckenförde, Ernst Wolfgang, Estudios sobre el Estado y la democracia, pról. y trad. de Rafael Agapito Serrano, Madrid, Trotta, 2000, pp. 56 y ss.

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Éste es el contexto irrenunciable —de allí que nos atrevamos a decir que el planteamiento es dogmático— donde se va a realizar la comparación, a pesar de que el contenido material de lo que se debe entender por cada uno de los principios enumerados no se encuentra para nada decidido. La explicación de estos principios se lleva a cabo en razón de un proceso argumentativo que se realiza a través de un discurso que está sometido a las coordenadas espacio-tiempo.8 De este modo, es importante la idea que tengamos de Constitución para iniciar la comparación de las correspondientes instituciones jurídico-políticas, sin que por ello tengamos que fijar una posición tajante, pero sí lo suficientemente clara como para deshacernos de todo aquello a lo que no nos estamos refiriendo. En nuestro caso, nos reiteramos en la convicción de que la Constitución es un complejo institucional jurídico que integra toda una pluralidad cultural (social, económica, jurídica) de la sociedad y la armoniza dentro del Estado constitucional como complejo institucional político.9 Por su parte, esas instituciones requieren, como dice Hauriou, de los secuaces que las legitimen “asegurando su existencia social” al tiempo que necesitan “agentes o funcionarios” que actúen “al servicio de la institución”.10 Pues bien, precisamente la Constitución para que sea entendida como institución requiere ser la expresión de una integración social y, por tanto ser el elemento superior de todo el ordenamiento jurídico, entendido este último como estructura normativa de la sociedad.11 En conclusión, si el ordenamiento jurídico es el conjunto de instituciones jurídicas interconectadas, la Constitución es el elemento integrador que racionaliza el pluralismo normativo e institucional dando sentido de homogéneo a lo que en verdad es heterogéneo. 8 Por supuesto que esto conlleva riesgos en la investigación, o por lo menos limitantes. Así, véase Gómez Canotilho, José Joaquim, Teoría de la Constitución, trad. de Carlos Lema Añón, Madrid, Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”, Dykinson, 2004, p. 32. Este jurista portugués, cuando enumera los problemas que enfrenta la teoría de la Constitución, incluye aquellos que se refieren a la fundamentación y advierte que el discurso teórico de la Constitución está lleno de paradojas, de dilemas y de teoremas. 9 Núñez Torres, Michael, op. cit., nota 2, pp. 101-108. 10 Hauriou, Maúrice, Principios de derecho público y constitucional, trad. y estudio preliminar de Carlos Ruiz Castillo, Madrid, REUS, 1927, p. 88. 11 Esta es la idea que seguimos del clásico jurista italiano Santi Romano, quien afirma que “el derecho es sobre todo organización, estructura”. Véase Romano, Santi, El ordenamiento jurídico, trad. de Sebastián Martín-Retortillo y Lorenzo Martín-Retortillo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1963, p. 113.

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Así, las instituciones son ideas que la sociedad manifiesta para alcanzar unos fines específicos y otros trascendentales, lo que explica que la Constitución aparezca como complejo institucional jurídico que abarca las instituciones políticas.12 Sólo así podemos seguir la tesis de Häberle quien sostiene “que la Constitución de una comunidad política debe ser comprendida como cultura”;13 precisamente por lo que ya hemos dicho que las instituciones jurídico-políticas si bien las regulamos en la Constitución formal no deben ser ajenas a la Constitución material, porque al fin y al cabo, como dice Grimm, “la relación entre la pretensión jurídica y la acomodación a los hechos (por lo demás, no investigada a fondo) no es unidireccional, sino de ida y vuelta”.14 De modo que, con la comparación se deben revisar los diseños normativos en cuestión y contrastarlos, tomando en cuenta el sistema de fuentes del derecho a través de la microcomparación. No podemos entrar en este momento a comentar el enrevesado concepto de fuentes del derecho, baste recordar cuando el profesor de derecho, Romano Sebastián Artiles, comentaba que si la fuente era el “manantial de donde procede el agua, cuando se trataba de la ciencia jurídica el significado es el mismo”.15 Así, el concepto de fuente del derecho del doctor Miguel Carbonell nos viene muy bien para dejar claro a lo que nos referimos: “puede entenderse convencionalmente por fuentes del derecho todos los hechos y actos que, de acuerdo con las normas sobre la producción jurídica de un ordenamiento determinado, crean o pueden crear relaciones jurídicas erga omnes”.16 Ahora bien, a los efectos de 12 Bien dice el maestro Hauriou que “el verdadero elemento objetivo del sistema jurídico es la institución”. Hauriou, Maúrice, “La teoría de la institución y de la fundación”, Obra escogida, trad. de Juan Santamaría Pastor y Santiago Muñoz Machado, Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1976, p. 295. 13 Häberle, Peter, “México y los contornos de un derecho constitucional común americano: un ius commune americanum”, De la soberanía al derecho común: palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano, trad. Héctor Fix-Fierro, México, UNAM, 2003, p. 5. 14 Grimm, Dieter, op. cit., nota 3, p. 34. En este punto, siguiendo al doctor Caldera, pero aplicándolo al derecho constitucional, podemos decir que las instituciones jurídico-políticas son factor y producto social al mismo tiempo, véase Núñez Torres, Michael, op. cit., nota 2, pp. 67-77. 15 Citado en Abouhamad Hobaica, Chibly, Anotaciones y comentarios de derecho romano, 4a. ed., Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 1983, t. I, p. 55. 16 Carbonell, Miguel, Constitución, reforma constitucional y fuentes del derecho, México, UNAM, 1998, p. 26.

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nuestra investigación, no podemos dejar de lado el hecho de que no sólo es importante el acto que crea la fuente, sino también el ámbito competencial del cual emana y que viene dado en razón de las distintas entidades político-territoriales que conforman los mapas federal y autonómico; lo que viene a desembocar, como sostiene Carbonell, “en dos órdenes materiales de la capacidad de formación, uno federal y otro local”.17 El resultado es claro: el Estado constitucional maneja un sistema de fuentes plural, que nada tiene que ver con esa idea dual decimonónica de ley y reglamento, ni con la pura y simple relación jerárquica con la que la explicaría el formalismo jurídico. Justamente, aunque la macrocomparación demuestre que se trata de dos formas de gobierno distintas (república y monarquía parlamentaria), de dos sistemas políticos de gobierno distintos (sistema presidencial y sistema parlamentario) y sobre todo, a pesar de que la referencia se haga a dos formas de Estado también distintas (Estado federal y Estado de autonomías), la microcomparación siempre será posible; entre otras cosas, porque los elementos heterogéneos que presenta el sistema de fuentes en razón de las diferencias que vemos en todas estas clasificaciones, adoptan un criterio unitario gracias a la idea de Constitución como elemento integrador. Nos adherimos así a la tesis del profesor Zagrebelsky cuando dice que: “La Constitución cumple una doble función integrativa, la integración del pluralismo social en unidad política y la integración de la pluralidad de fuentes en unidad jurídica”. 18 Llegamos así al objeto de nuestro estudio. Vamos a comparar, dentro de dos ordenamientos jurídicos específicos —el mexicano y el español—, los instrumentos jurídicos de protección constitucional del municipio. Se trata de instituciones de derecho procesal constitucional, es decir, de las garantías jurisdiccionales y de los órganos constitucionales que participan en defensa de la autonomía de un complejo institucional muy enraizado en la Constitución material: el municipio. 17 Ibidem, p. 84. Aunque no nos parecería mal si incluimos, en vez de dos, varios ámbitos materiales de producción de normas, como el de las entidades federativas, el de los municipios, algunos órganos constitucionales con autonomía funcional (esta última es más difícil de sostener). Por no decir las normas del derecho internacional que se integran en el ordenamiento jurídico del Estado y que confirman el fenómeno de la supranacionalidad. 18 Zagrebelsky, Gustavo, Manuale de diritto costituzionale. Il sistema delle fonti del diritto, Torino, UTET, 1993, p. IX.

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Vamos a empezar por el objeto de protección. El municipio, como entidad política-territorial, se encuentra inserto dentro de la Constitución del Estado, pero no en el sentido de Kelsen, para quien el municipio, cuando realiza “actos de coacción”, lo hace en virtud de una “concesión del Estado”, y por eso nunca podría ser considerado como “poder estatal”.19 En el neoconstitucionalismo, si el municipio no es poder estatal es porque en puridad de concepto es poder municipal, y sus competencias, al igual que las del Estado, las encuentra en la misma Constitución donde se integran unas y otras, es decir, que no son concesiones por parte de los poderes superiores referidas a poderes inferiores. Bien dice Smend que “los estados federados —y nosotros agregamos los municipios— son una fuente de fuerza consolidadora del todo”. 20 Este municipio como uno de los complejos institucionales constitucionales se explica por dos razones. Por un lado, el municipio se ubica claramente en la Constitución material porque la interacción de las instituciones municipales es evidente, máximo si se constata que este complejo institucional lo encontramos tanto en la historia como en el derecho comparado.21 A su vez, empero, la Constitución formal lo reconoce y moldea su ámbito competencial, de tal suerte que se encuentra integrado plenamente dentro del Estado constitucional. Prueba de lo anterior es precisamente que el municipio constituye el orden de gobierno más cercano a los ciudadanos, y en tal sentido, refuerza el principio democrático; al tiempo que, por ser una institución que controla —y es controlada— por parte de los demás órdenes de gobierno, responde al principio de división de poderes, en su vertiente vertical.22 Como ya aclaró el profesor Pedro 19 Kelsen, Hans, Teoría general del Estado, trad. de Luis Legáz Lacambra, México, Editora Nacional, 1979, pp. 155 y 156. 20 Smend, Rudolf, Constitución y derecho constitucional, Madrid, CEC, 1985, pp. 178 y 179. 21 En la evolución hacia el Estado moderno, muchos conceptos surgen durante la baja Edad Media, en las ciudades, a las que podemos ver como un paralelismo con el fenómeno municipal. Se trataba de un factor de integración muy claro que permite la vida en común de distintas clases de personas y que va a traer como consecuencia a un ciudadano que es el beneficiario de una cultura comunitaria, forjada por la escuela, la plaza pública, la taberna, el teatro… y la predicación. Le Goff, Jacques, ¿Nación europa en la Edad Media?, Barcelona, Crítica, 2003, p. 99. 22 Esta división de poderes vertical, se refiere al control entre los poderes sobre los ámbitos competenciales atribuidos a distintas personas político-territoriales. Sobre la complejidad que en el nuevo constitucionalismo ha mostrado la división de poderes véa-

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Torres Estrada, cuando explicaba el origen del municipio: “Consideramos que no pudo haber ley sin municipio, pero también que no puede haber municipio sin ley”.23 La importancia del municipio como la institución jurídica que coadyuva a los principios del Estado constitucional nos lleva a defender el principio de supremacía constitucional y la necesidad de que existan unas instituciones que lo preserven. La institución más importante en el neoconstitucionalismo es, sin lugar a dudas, la jurisdicción constitucional. El método comparado nos lleva aquí a estudiar cómo están conformados los órganos que imparten justicia constitucional en los países que están inmersos en el parangón, y los procedimientos con los cuales se lleva a cabo esa función jurisdiccional de control constitucional que garantiza la autonomía municipal. La variedad de diseños que la jurisdicción constitucional y las garantías jurisdiccionales han alcanzado confirman a una parte de la doctrina que reconoce al derecho procesal constitucional como una disciplina autónoma.24 Y si seguimos la clasificación que encontramos en el trabajo de Ferrer Mac-Gregor, donde precisamente analiza los distintos tribunales constitucionales que encontramos en Iberoamérica, diremos que las instituciones que someteremos al método comparado son objeto de estudio del derecho procesal constitucional orgánico, y más específicamente, de un nuevo derecho procesal constitucional local. 25 Aquí también aplicaremos una microcomparación puesto que, a pesar de esa variedad de órganos que adopta la jurisdicción constitucional, la analogía institucional que permitirá el parangón está asegurada precisamente de la función de control constitucional que realiza y la especial posición que dentro del sistema de fuentes ocupa la sentencia constitucional, porque ésta no sólo defiende el reparto competencial (en el caso que nos ocupa) que ha hecho el constituyente, sino que ese reparto se entiende con base en la interpretación que hace el órgano que imparte la se García-Pelayo, “El status del Tribunal Constitucional”, Revista Española de derecho Constitucional, Madrid, vol. 1, núm. 1, enero-febrero de 1981; asimismo, Fernández Segado, Francisco, El sistema constitucional español, Madrid, Dykinson, 1981, p. 112. 23 Torres Estrada, Pedro, La autonomía municipal y su garantía constitucional directa de protección, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, p. 15. 24 Dos ejemplos en México: Fix-Zamudio, Héctor, Introducción al derecho procesal constitucional, México, Fundap, 2002 y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamérica, México, Fundap, 2002. 25 Ibidem, pp. 52 y 53.

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justicia constitucional.26 En definitiva, la defensa de esta autonomía del municipio es la razón fundamental por la que se exige un diseño normativo que permita que las instituciones de derecho procesal constitucional cumplan con su labor de defender la Constitución, no como una suerte de lógica mecánica funcional, sino en razón de que éstas garantizan el principio de supremacía constitucional como orden jurídico supremo del Estado que integra la pluralidad de fuentes propia de la realidad constitucional del siglo XXI. Por este motivo, el método comparado permite constatar semejanzas y diferencias para una mejor adecuación de las instituciones jurídicas con respecto de los fines para los cuales están ideadas. Con este marco teórico emprendemos la comparación entre dos ordenamientos jurídicos constitucionales específicos: el mexicano y el español. III. LA AUSENCIA DE ACCESO DIRECTO DE LOS ENTES LOCALES A LOS MECANISMOS CONSTITUCIONALES DE PROTECCIÓN ANTES DE LA CREACIÓN DEL CONFLICTO EN DEFENSA DE LA AUTONOMÍA LOCAL Y LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES

En España como en México hasta hace relativamente muy poco tiempo la autonomía local no tenía una efectiva garantía jurisdiccional de protección. Los municipios sólo tenían mecanismo políticos de protección con lo que su garantía institucional se controlaban principalmente por medio de controles políticos y no por controles jurisdiccionales.27 Esto ocasionó que los municipios se debilitarán frente a los otros órdenes de gobierno. En el caso mexicano esta situación se acentuó debido al fuerte presidencialismo que se vivió durante la mayor parte del siglo XX, en donde los gobernadores de los estados reproducían hacia los presiden26 Ya Smend lo tenía claro cuando realizaba sus comentarios acerca del Tribunal Constitucional de Alemania, aseguraba que: “La Ley Fundamental rige ahora en la práctica en la práctica tal y como la interpreta el Tribunal Constitucional Federal y la literatura la comenta en este sentido”. Semnd, Rudolf, Ensayos sobre la libertad de expresión, de ciencia y cátedra como derecho fundamental y sobre el Tribunal Constitucional Federal alemán, trad. y estudio preliminar de Joaquín Brage Camazano, México, UNAM, 2005, p. 48. 27 Al respecto de los controles políticos y su diferencia con los jurídicos véase Aragón Reyes, Manuel, Constitución y control del poder, Ediciones Ciudad de Argentina, 1995, pp. 143 y ss.

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tes municipales lo que el presidente de la República hacía con ellos en cuanto al control político, económico y de decisión. 28 Aunque existían algunos mecanismos de protección jurisdiccional de la Constitución en estos dos países, por diversas causas tanto de interpretación como de legitimación en la literalidad de la Constitución y en las leyes secundarias, los municipios no podían protegerse de posibles injerencias de otros órdenes de gobierno. En el caso español, su Constitución contempla el recurso constitucional de amparo, sin embargo, el municipio no podía acceder de manera directa ante el Tribunal Constitucional (en adelante TC) para protección de su autonomía mediante este mecanismo, pues ésta no se reconocía como un derecho fundamental, sino como una garantía institucional. 29 En este punto existía una situación análoga a la realidad de los municipios mexicanos, ya que el juicio de amparo mexicano no les da acceso a los municipios, porque no son individuos y, por lo tanto, no pueden ser sujetos de violaciones de derechos fundamentales30 o de garantías individuales,31 situación idéntica si contrastamos las interpretaciones tanto del TC32 como la de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en adelante SCJN). 28 Carpizo Macgregor, Jorge, El presidencialismo mexicano, México, Siglo Veintiuno, 2000; id., “Veintidós años de presidencialismo mexicano: 1978-2000. Una recapitulación”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 100, enero-abril de 2000, pp. 5 y ss. de www. jurídicas.unam.mx/publica/boletín. 29 Ibáñez Macías, Antonio, “Sobre el conflicto constitucional en defensa de la autonomía local”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 59, mayo-agosto de 2000, p. 180. Sobre la garantía institucional véase Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza Editorial, 1992, pp. 170 y ss. 30 Resultan interesantes también las argumentaciones que al respecto realiza el profesor García Morillo, La configuración constitucional de la autonomía local, pp. 25 y ss. 31 A este respecto la profesora Ángela Figueruelo, advierte —refiriéndose a la legitimación para recurrir en amparo al TC— que el Estado y las administraciones del Estado sí poseen potestades y competencias, pero de ningún modo derechos fundamentales. Para la realización de los fines y la protección de sus intereses públicos, no es titular de derechos subjetivos salvo cuando actúa sometiéndose al derecho Privado. Cfr. Figueruelo Burrieza, Ángela, El recurso de amparo: estado de la cuestión, Madrid, Biblioteca Nueva, prólogo de Pedro de Vega, 2001, p. 53. 32 En jurisprudencia ATC 269/1987 se dispone que las vulneraciones de la autonomía local no podían remediarse a través del recurso de amparo, que a diferencia de otros mecanismos jurídicos no está abierto a los municipios para defensa de su autonomía, sino sólo a los ciudadanos para la protección de los derechos fundamentales.

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No obstante lo anterior, en la literalidad del artículo 103, fracción II, de la Constitución sí se contempla la posibilidad de un amparo soberanía en su fracción II, pero la interpretación constitucional de SCJN nunca le dio vida a este mecanismo de protección, no obstante, existía en la letra de la carta magna. Debemos de acotar que al municipio no se le daba posibilidad de interponer este tipo de amparos, ya que estaba reservado sólo a los estados de la Federación, también es cierto que en la práctica, como ya vimos, nunca procedieron, por lo que la interpretación constitucional de la corte nulificó la letra de la Constitución, al menos en este caso concreto. Siguiendo en esta línea, la posible protección que tenían los entes locales españoles consistía en solicitar al juez a quo, en el curso del procedimiento contencioso-administrativo, que planteara la cuestión de inconstitucionalidad respecto de las normas con rango de ley que violentaran la autonomía local garantizada en la Constitución. El juez discrecionalmente decidía si se planteaba dicha cuestión (artículo 163 de la Constitución Española, en adelante CE) desarrollado en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (en adelante LOTC), pero sin la posibilidad, para los entes locales, de poder recurrir en caso de que se negara el juez a su solicitud (artículo 35 de la LOTC). 33 Por su parte, el amparo mexicano procedía sólo si derivado de la vulneración de la autonomía local se lesionaba un derecho fundamental de una persona. Asimismo, el efecto de la sentencia de ese amparo sólo protegía al individuo que lo hubiere interpuesto con lo que en el fondo al municipio no se le protegía directamente. Por su parte, la cuestión de inconstitucionalidad en España no admite la participación directa de los municipios, pues, aunque permite obtener a cualquier ente local la defensa de su autonomía frente al legislador (estatal o autonómico), es el juez o el Tribunal el que resuelve si plantea la cuestión, sin que por el simple hecho de no hacerlo quede vulnerado el derecho a la tutela efectiva de quien lo haya solicitado. En la hipótesis de que el juez plantee la cuestión de inconstitucionalidad, la jurisprudencia constitucional ha considerado que los entes locales 33 El final del artículo 35 dice lo siguiente: “Dicho auto no será susceptible de recurso de ninguna clase. No obstante, la cuestión de inconstitucionalidad podrá ser intentada de nuevo en sucesivas instancias o grados en tanto no se llegue a sentencia firme”.

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no pueden comparecer en este proceso constitucional.34 Con este criterio del TC nuevamente encontramos que la garantía de la autonomía no puede exigirse de manera directa por los entes locales.35 Así tampoco, el municipio podía acceder de manera directa al recurso de inconstitucionalidad36 ni a los conflictos de competencia,37 pues no estaba legitimado para ello (artículo 162.1 de la CE),38 no podía personarse ni como coadyuvante en dichos procesos de inconstitucionalidad. En México no existe al día de hoy el mecanismo de la cuestión de inconstitucionalidad como proceso constitucional. No obstante, existe un procedimiento similar al recurso de inconstitucionalidad, llamado acción de inconstitucionalidad —creado a partir de la reforma de diciembre de 1994—, al igual que el municipio español. Sin embargo, tampoco el municipio mexicano tiene legitimidad para acceder directamente a él. Como ya nos hemos dado cuenta, tanto el municipio español como el municipio mexicano, hasta hace muy poco, ni siquiera tenían la posibili34 El ATC del 12 de marzo rechazó la solicitud formulada por la Federación de municipios de Barcelona para personarse en el incidente de ejecución de la STC 19/1987 del 17 de febrero que resolvió la cuestión de inconstitucionalidad a propósito del artículo 13.1 de la Ley 24/1983 de medidas urgentes de saneamiento y regulación de haciendas locales. Otro ejemplo, es también el rechazo del TC mediante acuerdos 295/1992, del 14 de octubre, y 178/1996 del 26 de junio, que desestimaron la solicitud de personación de la diputación provincial de Barcelona en las cuestiones de inconstitucionalidad, planteadas respecto de determinados procesos de las leyes de Cataluña 5/1987 del 4 de abril y 23/1987 del 23 de diciembre, en relación con la financiación del Plan Único de Obras y Servicios de Cataluña. 35 Cabello Fernández, María Dolores, El conflicto en defensa de la autonomía local, Thomson-Civitas, 2003, pp. 104 y ss. 36 La única posibilidad de los municipios de interponer un recurso de inconstitucionalidad ante el TC se articulaba a través del procedimiento no jurisdiccional previsto en los artículos 63-3o., en correlación con el artículo 119 de la LBRL. Esta posibilidad consistía en solicitar la intervención de la Comisión Nacional de la Administración Local, la cual, a su vez podía dirigirse a los órganos legitimados para interponer un recurso de inconstitucionalidad, para solicitarle la interposición del recurso contra normas legislativas (estatales y autonómicas) que lesionaran la garantía institucional de los entes locales. 37 Los conflictos de competencia sólo contemplan la posibilidad de interponerlos a las comunidades autónomas y al Estado, además, este procedimiento es inviable frente a la Ley. 38 En España según al artículo 62.1 de la CE, los únicos que tienen legitimidad para interponer el recurso de inconstitucionalidad son: el presidente de gobierno, el defensor del pueblo, cincuenta diputados, cincuenta senadores, los órganos colegiados de las comunidades autónomas y, en su caso, las asambleas de las mismas.

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dad jurídica directa de acudir ante el TC o la SCJN para exigir sus competencias frente a otros órganos o poderes cuando éstas les fueran violentadas o simplemente no asignadas. Lo que a entender, desde nuestro concepto de autonomía, el cual plantea evaluar el grado de la autonomía dependiendo del efectivo acceso que tengan los entes locales a los tribunales para su protección (a mayor posibilidad de acceso efectivo ante los tribunales, mayor grado de autonomía).39 Los municipios españoles y mexicanos tenían un grado de autonomía muy bajo ya que se encontraban al arbitrio de las decisiones políticas del Estado y las comunidades autónomas, en el caso del primero y de la Federación y el Estado en el caso del segundo. Lo que hacia que el grado de autonomía, desde nuestro concepto, en ambos casos fuera mas nominal que normativo.40 Como consecuencia de lo anterior y ante la ausencia de controles jurídicos efectivos que pudieran proteger la autonomía local, México con las reformas constitucionales de finales de 1994 y la creación de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 constitucional le dio al municipio la posibilidad de acudir al máximo tribunal mexicano por medio de un proceso que aunque ya existía en la literalidad de la Constitución no había sido efectivo, nos referimos a las controversias constitucionales. Por su parte, en España con la firma de la Carta Europea de la Autonomía Local y la reivindicación de las corporaciones locales para contar con un mecanismo de defensa efectivo se desemboco en la reforma a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 25 de marzo de 1999, la cual por mayoría del pleno del Senado se aprobó el proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley Orgánica 2/1979 del 3 de octubre del Tribunal Constitucional.41 Dicha reforma se dio sin introducir cambios al texto ya aprobado por el Congreso de los Diputados, para crear al amparo del artículo 161.1 de la CE y desarrollado en la LOTC en su artículo 75 bis el procedimiento llamado conflicto en defensa de la autonomía local. 39 En cuanto a nuestro concepto de autonomía local véase Torres Estrada, Pedro, op. cit., nota 23, pp. 29 y 30. 40 En lo relativo a la clasificación de las Constituciones en nominales y normativas véase a Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, trad. y estudio de Alfredo Gallego Anabitarte, Madrid, Ariel, 1986. 41 La modificación se publicó en el Boletín Oficial del Estado, núm. 96, abril de 1999.

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El primer punto de desencuentro entre la realidad constitucional española y mexicana, en relación con la forma y el diseño del procedimiento de defensa del municipio ante el máximo tribunal, es que en el caso español, no se pudo orquestar un proceso autónomo y adecuado a la realidad de los entes locales, esto como consecuencia de las restricciones que la Constitución impone a la legitimidad para acudir ante el TC y entre las que no se contempla al municipio. Como salida a esta restricción, el legislador realizó una interpretación del artículo 161.1.d constitucional y diseñó un recurso de inconstitucionalidad indirecto, en cuando al fondo y resultado del mismo, sólo que configurado al estilo y con el nombre de conflicto. La solución para crear un recurso de acuerdo con las necesidades municipales, a nuestro juicio, hubiera conllevado a la reforma constitucional. Sin embargo, en la actualidad política y constitucional española éste es un tema que levanta fuertes pasiones a favor y en contra de la reforma, pues, el abrir esta posibilidad podría también dar lugar a plantear otro tipo de reformas reivindicativas, sobre todo, las relacionadas con la configuración territorial y su autogobierno. Por lo que toca a la realidad constitucional mexicana, si en un primer lugar se tuvo duda de si el municipio mexicano tenía legitimación para acudir ante la Suprema Corte o no, ésta quedó resuelta mediante la reforma constitucional de 1994, en donde se le asignó expresamente esta legitimidad a las municipalidades en el texto constitucional. Es en este punto en donde encontramos un elemento diferencial importante entre estas dos realidades, pues, mientras que en España apenas se ha modificado la Constitución, en México fue y sigue siendo una práctica habitual a tal grado que muchos de sus principios elementales han quedado desfigurados de como fueron concebidos por los constituyentes de 1917. Derivado de lo anterior, el legislador mexicano a diferencia del español no tuvo problema para resolver el asunto de la legitimación de acceso de los municipios ante la Suprema Corte de Justicia, pues lisa y llanamente reformó la Constitución. IV. OBJETO Y FINALIDAD DEL CONFLICTO EN DEFENSA DE LA AUTONOMÍA LOCAL ESPAÑOLA

La función del CDAL es la de atacar las normas del Estado con rango de ley o las disposiciones con rango de ley de las comunidades autóno-

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mas que lesionen o puedan perjudicar la autonomía municipal constitucionalmente garantizada. Aunque, hacemos la aclaración que la autonomía no termina ni se limita a las competencias de los entes municipales, sino que, por medio de este proceso también se puede impugnar leyes que pretendan la instalación de tutelas o controles que puedan vulnerar la autonomía de los entes locales, su carácter democrático, o también, las leyes que priven a éstos de la financiación necesaria para hacer frente a su finalidad y propósito constitucional. Este procedimiento es peculiar porque una vez que el Tribunal Constitucional decide a quién corresponde la razón en el supuesto conflicto normativo, acto seguido, el TC tiene la posibilidad de plantearse la autocuestión de inconstitucionalidad,42 es decir, el conflicto puede indirectamente terminar en la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley que afecta la autonomía de los entes locales, ya sea por las normas del Estado con rango de ley o por las disposiciones con rango de ley de las comunidades autónomas. En primera instancia, el conflicto en defensa de la autonomía local sólo tiene como finalidad determinar la titularidad de una competencia controvertida entre los entes locales y la comunidad autónoma o el Estado. La sentencia de la controversia declarará si existe o no vulneración de la autonomía local garantizada, determinando la titularidad de ésta y resolverá, en su caso, sobre la inconstitucionalidad de la ley que haya dado lugar al conflicto, en otra sentencia distinta a la que juzgó la atribución de la competencia. En esta última consideración observamos que para la declaración de inconstitucionalidad de una norma se tienen que realizar dos procesos distintos,43 a diferencia de lo que sucede con las controversias constitucionales mexicanas, en las que en el mismo proceso se define la competencia y la desaplicación de la ley con efectos generales (pero solamente cuando la Federación impugne leyes estatales) y con una mayoría cualifi42

García Couso, Susana, “Sobre la interpretación del artículo 161.1.d de la Constitución”, Revista del Poder Judicial, núm. 53, primer trimestre de1999, p. 44. 43 La declaración de inconstitucionalidad de la ley que haya dado lugar al CDAL requerirá de nueva sentencia si el pleno decide plantearse la cuestión después de la resolución del conflicto declarando que ha habido vulneración de la autonomía local. La cuestión se sustanciará por el procedimiento establecido en el artículo 37 y concordantes y tendrá los efectos previstos en los artículos 38 y siguientes (artículo 75 quinquies, 6 LOTC). Cfr. Pérez Royo, Javier, Curso de derecho constitucional, 6a. ed., Marcial Pons, 1999, pp. 931-934.

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cada de los ministros (cuando menos ocho votos de los once ministros de la corte) para que surta efectos generales. Es importante mencionar que la sentencia del CDAL tiene efectos generales, cuando se declara la inconstitucionalidad de la ley. Mientras que las controversias constitucionales mexicanas cuando son interpuestas por un municipio sólo tiene efectos entre las parte, con lo cual el sistema normativo mexicano no se termina de purificar por completo, ya que la ley declarada inconstitucional sigue aplicándose a los demás municipios a pesar de ser una disposición general inconstitucional, con lo cual se rompe con el principio de justicia, ya que regularmente quien interpone una controversia en México son los municipios importantes del país, con lo que al resto de los municipios la ley inconstitucional se les sigue aplicando.44 En este contexto, el CDAL puede interponerse contra normas del Estado con rango de ley o las disposiciones con rango de ley de las comunidades autónomas, según lo establece el artículo 75 bis uno de la LOTC que advierte lo siguiente: “Podrá dar lugar al planteamiento de los conflictos en defensa de la autonomía local las normas del Estado con rango ley o las disposiciones con rango de ley de las Comunidades Autónomas que lesionen la autonomía local constitucionalmente garantizada”. En este contexto, son ejemplos de normas del Estado con rango de ley que pueden ser susceptibles del CDAL: las leyes ordinarias, entre las que podemos mencionar como paradigma, las leyes básicas dictadas por las cortes generales de acuerdo con su capacidad que le otorga el artículo 149.1 de la CE, ley de presupuestos, los decretos-leyes, decretos legislativos, los reglamentos parlamentarios,45 así como el Estatuto del Personal de las Cortes Generales. 44 Es importante revisar la propuesta de reforma constitucional al artículo 105 para que los efectos de las sentencias en las controversias constitucionales tengan efectos generales cuando sean los municipios los que la interpongan y con esto armonizar homogéneamente el federalismo mexicano, esta propuesta fue planteada por un grupo de académicos y especialistas en el libro coordinado por González-Aréchiga, Bernardo, Políticas públicas para el crecimiento y la consolidación democrática, Escuela de Graduados en Administración Pública y Política Pública del ITESM, p. 72. http://www.itesm.mx/egap/politicas_ publicas_2006—2012.pdf. 45 Aunque el Reglamento Parlamentario como el Estatuto del Personal de las Cortes Generales están dentro de las normas con rango de ley que pueden ser sujetar a la interposición de un CDAL. Sin embargo por su contenido y fin es difícil que puedan dar lugar a infracciones a la autonomía local. Cfr. Porras Ramírez, José María, El conflicto en defensa de la autonomía local ante el Tribunal Constitucional, Madrid, Cuadernos Civitas, 2001, p. 94.

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Dentro de las disposiciones con rango de ley de las comunidades autónomas contra las que se puede trabar un CDAL podemos mencionar, los decretos legislativos y los reglamentos parlamentarios, así como el reglamento de régimen interior de órganos de control externo del sector público autonómico. Por el contrario, no pueden ser impugnados y por consecuencia ser susceptibles del CDAL, los tratados internacionales, los estatutos de autonomía y leyes orgánicas46 ni las disposiciones con rango o categoría inferior a la ley estatal ni las normas de los territorios históricos vascos.47 Además de lo anterior, debemos de puntualizar que el CDAL única y exclusivamente se puede interponer contra leyes del Estado o de las comunidades autónomas que lesionen la “autonomía local constitucionalmente garantizada”.48 En cuanto a la falta de control constitucional de los tratados internacionales por medio del CDAL, localizamos una diferencia sustancial con las controversias constitucionales mexicanas, ya que por medio de estas últimas sí existe la posibilidad de controlar e impugnar un tratado internacional que violente el pacto federal y las competencias de los municipios o su autonomía. Así también, dentro de las materias antes mencionadas que no pueden ser materia de un CDAL y en las que por el contrario sí existe la posibilidad de ser sujetas a control constitucional por medio de una controversias —en el caso mexicano— se encuentran las Constituciones locales de 46 Al respecto de la exclusión para que las leyes orgánicas sean objeto del conflicto Pulido Quecedo advierte que la exclusión de éstas tiene su justificación en la propia mens legis, puesto que el conflicto local se erige para la defensa de la garantía institucional frente al legislador ordinario, habida cuenta que la materia de régimen local no está cubierta por la reserva de ley orgánica. 47 El grupo Parlamentario Vasco (PNV) presentó la enmienda núm. 2, pretendiendo que las normas forales de los territorios vascos pudieran ser sometidas a los CDAL, sin embargo, esta propuesta fue rechazada por el Congreso, ya que pretendía conceder legitimación pasiva a los Territorios Históricos completando así la legitimación activa que la ley les reconoce. 48 También al respecto el profesor Sánchez Morón comenta que lo que distingue al CDAL es que su finalidad exclusiva consiste en la defensa de la autonomía local constitucionalmente garantizada por la Constitución, y que ningún otro motivo añadido puede esgrimirse por los promotores del conflicto. Por consiguiente, en caso de que la ley atacada pudiera incurrir en otros vicios de inconstitucionalidad, ya sea por razones de competencia legislativa o por violación a otros preceptos constitucionales, tales cuestiones deben quedar al margen del CDAL de manera que el TC debe inadmitir el conflicto.

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los estados, las disposiciones con rango inferior a la ley,49 asimismo todos los actos que atenten contra la autonomía municipal, cuando infrinjan directamente la Constitución general de la República o también por violaciones que sean indirectas a la Constitución, siempre y cuando, éstas estén vinculadas de modo fundamental con los actos o leyes que se impugnen. Según el anterior contraste, concluimos que las antepuestas diferencias son las principales que hemos ubicado, en cuanto a la “materia” a la que puede ser objeto el CDAL y cuáles son las materias que escapan de la posibilidad y de la facultad de ser controladas por medio de este proceso constitucional. V. OBJETO Y FINALIDAD DE LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES MEXICANAS

Derivado del federalismo como forma de descentralización política y administrativa en México, así como de su división de poderes, es normal que puedan darse conflictos entre las interpretaciones normativas que se produzcan entre los distintos entes, poderes y órganos jurídicos, así como por las actuaciones de éstos. Tales controversias pueden derivarse de conflictos entre “diversos órdenes jurídicos” con motivo de la constitucionalidad o legalidad de una norma general o de un acto sobre materia prevista en la Constitución, o también sobre conflictos en materias establecidas en leyes de rango inferior al constitucional, asimismo, por disposiciones o actos concretos de éstos que atenten y violenten el pacto federal mexicano, o la constitucionalidad;.50 por ejemplo, la Federación vs. Estado, el Distrito Federal vs. el municipio. 49 Las normas con rango inferior de ley —en el sistema de fuentes mexicano— pueden ser de gran variedad, pero podemos mencionar como ejemplo los reglamentos municipales, los decretos o los reglamentos administrativos. 50 CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. PROCEDE IMPUGNAR EN ESTA VÍA LAS

QUE SE SUCITEN ENTRE LAS ENTIDADES PODERES U ÓRGANOS A QUE SE REFIERE LA LEY REGLAMENTARIA RESPECTIVA, SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE SUS ACTOS POSITIVOS, NEGATIVOS U OMISIONES. Corresponde a la SCJN conocer de las controversias

constitucionales que se susciten entre entidades, poderes u órganos que se precisan en la fracción I, del artículo 105 constitucional y en el artículo 10 de su Ley Reglamentaria, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales, sin que se haga distinción alguna sobre la naturaleza de los actos que pueden ser objeto de la acción, por lo que al referirse a dichos dispositivos en forma genérica a “actos”, debe entenderse que

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En este contexto, las controversias constitucionales también tienen dentro de su objeto y finalidad la resolución de los conflictos surgidos entre “los órganos y poderes de un mismo orden jurídico” incluyendo los órganos del Distrito Federal por actos o disposiciones (Poder Ejecutivo Federal —presidente de la República— vs. Poder Legislativo Federal —cámaras de Diputados o de Senadores— respecto de una cuestión constitucional o legal. Además, son susceptibles de ser resueltos por la SCJN mediante las CC los conflictos entre “iguales órdenes jurídicos” (municipio vs. municipio de distintos estados)51 (jefe de Gobierno del Distrito Federal vs. Asamblea de Representantes del Distrito Federal) con motivo de la constitucionalidad o legalidad de normas generales o de sus actos. Así también, antes de las reformas constitucionales de 2005 al artículo 105 por medio de las CC también se podían resolver los conflictos territoriales. Es importante también resaltar que aunque las CC están ideadas para la resolución de conflictos entre entes, poderes y órganos jurídicos, cuyo objeto y finalidad no es necesariamente la asignación de una competencia, sino el hacer respetar la Constitución por parte de los órganos de autoridad, tratando de lograr un equilibrio entre los órganos federales y locales o entre los órganos de un mismo nivel de autoridad. 52 El conflicto sujeto a una controversia puede limitarse a un problema de mera legalidad (ejemplo de esto, es cuando un órgano u orden, impugnan un acto que contraviene una ley, pero no se impugna la ley misma). Es decir, en estos casos la función realizada por la SCJN es principalmente de control de la regularidad jurídica en general y sólo en ciertos éstos pueden ser positivos, negativos y omisiones. Controversia constitucional 3/97 Ayuntamiento Constitucional de Berriozábal, estado de Chiapas. 18 de mayo de 1999. Unanimidad de nueve votos. 51 El capítulo pendiente de las controversias constitucionales es el relativo a regular los conflictos entre municipios de un mismo estado, los cuales, hasta el momento sólo tienen la posibilidad de acudir a la justicia constitucional en los estados que cuentan con ella. No obstante, en los estados que aún no tienen mecanismos jurisdiccionales de resolución de conflictos entre municipios del mismo estado, la vía que tienen para resolver sus diferencias es el congreso de diputados del estado al que pertenecen, sin embargo este es un control político cuyo resultado estará sujeto a las mayorías legislativas que en ese momento existan. 52 Sepúlveda, Ricardo, “Reflexiones sobre la controversia constitucional (hacia un tribunal constitucional)”, Revista de Investigaciones Jurídicas de la Escuela Libre de derecho, núm. 23, 1999, p. 392.

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casos de la regularidad constitucional. Sin embargo y a pesar de lo anterior, las funciones que realiza la SCJN al resolver las controversias constitucionales deben considerarse propias del orden constitucional, tanto por resguardar la norma constitucional como por resolver los conflictos entre órdenes parciales del orden jurídico mexicano.53 No queremos dejar de mencionar que las CC aunque protegen el procedimiento de creación de la ley (artículo 14), tenemos que decir que éstas no proceden cuando lo que se impugne sea una una reforma constitucional,54 situación que consideramos peligrosa, sobre todo porque se deja de proteger una parte de la Constitución como puede ser el procedimiento. Además, a la luz del derecho comparado, este tipo de limitaciones resultan peligrosas para la protección de la misma supremacía constitucional. La mayor parte de Europa contempla dentro de su control constitucional las reformas a su carta magna y no sólo Europa, el caso de Costa Rica, en América, también es un ejemplo dentro del derecho comparado.55 Para concluir, de lo anterior queremos deducir que la controversia constitucional es la “garantía procesal del sistema federal y la división de poderes”,56 así como lo es el juicio de amparo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución.57 Las controversias constitucionales no tienen como finalidad sancionar a los autores de las violaciones o in53 Sin embargo, autores como el profesor Dávila Escareño consideran que hay que tener cuidado con la defensa de la autonomía municipal para evitar que por esa interpretación y a través de la controversia constitucional, la SCJN termine calificando la constitucionalidad local de las leyes de los Estados. Cfr. Dávila Escareño, Ángel, “Controversia constitucional”, Revista de la Unidad Académica de derecho de la Universidad Autónoma de Zacatecas, núm. 52, octubre-diciembre, 2002, p. 24. 54 Así ha quedado establecido por la SCJN en las siguientes tesis de jurisprudencia P./J. 40/2002 y P.J. 39/2002. Al respecto véase “El procedimiento de reforma y adiciones a la Constitución Federal, no es susceptible de control jurisdiccional”, Las decisiones relevantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, núm. 2, 2005. 55 Brage Camanzano, Joaquín, La acción de inconstitucionalidad, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998, pp. 157 y ss. 56 Ochoa Huerta, Carla, Mecanismos constitucionales para el control del Poder Político, 2a. ed., www.bibliojuridico.org/libros/1/158/9.pdf. 2001, pp. 14 y 15. 57 Al respecto, el ex ministro de la SCJN, Juventino Castro, advierte que si el juicio de amparo es el procedimiento jurisdiccional ideado para asegurar que los derechos fundamentales de las personas no sean simples enunciados ético-metafísicos, sino una llave de seguridad debidamente implementada, por su parte las controversias constitucionales y la acción de inconstitucionalidad, no sólo pretenden defender el texto constitucional, sino también la estructura federal, estatal y municipal, por lo tanto, la estructura nacional del país. Cfr. Castro Castro, Juventino, El artículo 105 constitucional, 4a. ed., Porrúa, 2001, p. 158.

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vasiones, ya que de la función sancionadora de las autoridades se encargara la misma Suprema Corte y a las autoridades previstas en la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos. VI. MARCOS Y PARÁMETROS DE ENJUICIAMIENTO DE LAS NORMAS PARA DETERMINAR UNA POSIBLE VULNERACIÓN DE LA AUTONOMÍA LOCAL EN

ESPAÑA POR MEDIO DEL CDAL

Como parámetro de enjuiciamiento de las normas en la resolución de un conflicto se tomará en cuenta, primeramente, la Constitución, así como los estatutos de autonomía y las demás normas integrantes del bloque de constitucionalidad, al igual que la Carta Europea de la Autonomía Local y la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local.58 Como ya hemos comentado, la Carta Europea se integra en el derecho interno español con todas las formalidades que exigen las leyes, de ahí su posible invocación directa en los tribunales y su indisponibilidad para el legislador tanto estatal como autonómico.59 También deriva de ahí su potestad para ser marco de enjuiciamiento de las normas estatales y autonómicas.60 La posibilidad de que este documento sea utilizado como parámetro de enjuiciamiento para proteger la autonomía local es de suma importancia,61 no obstante, hasta la fecha esta situación no se ha propor58 El Tribunal Constitucional ya ha utilizado a la LRBRL como parámetro de constitucionalidad de las leyes sectoriales de las comunidades autónomas, ejemplo de esto es la sentencia 27/1987, fj 12 in fine y V. p. 109/1998, fj, 12 in fine. 59 El profesor Sánchez Morón señala que el TC debe de considerar también a la CEAL para efectos interpretativos del concepto de autonomía local constitucionalmente garantizada. 60 Porras Ramírez, José María, op. cit., nota 45, p. 97. Sin embargo, en posición distinta a la de este autor Fernández Farreres opina que la CEA L. no puede operar como canon de constitucionalidad y cita la jurisprudencia del TC que advierte el hecho de que ese ordenamiento —refiriéndose al ordenamiento jurídico comunitario— se imponga a los órganos jurisdiccionales nacionales no significa que se haya dotado a sus normas de rango y fuerza constitucionales, ni que las mismas integren, en virtud de los artículos 93 y 96 de la Constitución el canon de constitucionalidad bajo el que hayan de ser examinadas las leyes del Estado español. 61 Por su parte, la postura del profesor Naranjo de la Cruz advierte que, aunque que si bien la CEAL no actúa en términos estrictos como parámetro de control dado su mismo rango legal, sí sirve dicha carta en sede de aplicación del derecho, como criterio de interpretación capaz de colaborar en la dotación de contenido propio a las disposiciones constitucionales sobre autonomía local, en la medida en que refleja principios generales ampliamente

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cionado, aunque dicha carta ya empieza a ser mencionada en alguna sentencia, como la del 13 de diciembre de 1999, STC 233/1999. 62 Las normas arriba indicadas son el marco y parámetro de enjuiciamiento directo e indirecto —según sea el caso concreto— con la normativa legal básica, así como con la de desarrollo, además de la sectorial. Dichas normas emanan del poder político estatal o autonómico. Estas últimas contribuyen a conformar el ordenamiento de carácter local y las indicadas en los párrafos anteriores son las que fijan el marco de validez tanto formal como material al que tendrá que sujetarse para que éstas estén apegadas a la Constitución y no corran el riesgo de tener vicios de inconstitucionalidad. Independientemente de lo anterior, debemos recordar que el CDAL sólo podrá interponerse cuando se viole la autonomía local constitucionalmente garantizada.63 Sin embargo, dicha garantía no se encuentra tan clara como la de las comunidades autónomas por lo que se tendrá que realizar un trabajo de interpretación por parte del jurista para tratar de descifrar hasta dónde la Constitución protege a la autonomía local y en qué caso procede el conflicto.64 aceptados en la cultura jurídica europea a la que pertenece España. Cfr. Naranjo de la Cruz, Rafael, El proceso constitucional para la protección de la autonomía local en España y Alemania, Ministerio de Administraciones Públicas y Diputación de Málaga, 2003, p. 175. 62 Aunque en esta sentencia no se usa la carta como parámetro de constitucionalidad de la Ley de Haciendas Locales, sí es mencionada para concretar el contenido de la autonomía local y así dice: “hay que tener en cuenta, como lo indica el abogado del Estado, que la potestad de fijar la cuota o el tipo de sus propios tributos dentro de los límites de la ley es uno de los elementos indiscutiblemente definidores de la autonomía local, encontrándose, como tal, reconocida en el artículo 9.3 de la Carta Europea de la Autonomía local de 15 de octubre, ratificada por España el 20 de enero de 1988”. 63 Creemos que la motivación de la creación del CDAL no es solamente para proteger al municipio de la vulneración de sus competencias, consideramos que dicho proceso fue creado para proteger al municipio en un ámbito más extenso y no sólo limitándose a la materia competencial, puesto que la autonomía local no se circunscribe al ámbito de las competencias, por lo que a nuestro juicio, también puede ser interpuesto —el CDAL— cuando se le quieran instalar tutelas u otros mecanismos, al municipio, que le limiten su capacidad de decisión en asuntos que deben ser atendidos por ellos, por mencionar sólo un ejemplo. Sin embargo, autores como Ibáñez Macías consideran que el CDAL debe limitarse a resolver la materia competencial y cita el fragmento del artículo 75 quinquies 5 que dice que la sentencia declarará si existe o no vulneración de la autonomía local constitucionalmente garantizada, determinando, según proceda, la titularidad o atribución de la competencia controvertida. 64 En lo que respecta a la posibilidad de tomar como parámetro de constitucionalidad a la CEAL y la LRBRL, al respecto Ibáñez Macías advierte del peligro que corre el TC al descender a examinar cuestiones que puedan considerarse de mera legalidad ordinaria.

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Conjuntamente con los parámetros de enjuiciamiento anteriores, no debemos dejar también de consultar y de tomar en cuenta la jurisprudencia emanada del TC, así como los principios y criterios a los que ésta ha atendido, como por ejemplo, los principios de subsidiariedad,65 el de prevalencia o primacía de la voluntad municipal, el de intereses exclusivos de los municipios o el principio de asuntos de carácter local. El conjunto de normas, jurisprudencia, principios y doctrina son las herramientas con las que el jurista ha de contar para deducir cómo y cuándo procede un CDAL, no obstante, tenemos que reconocer que hasta este momento, tanto la jurisprudencia y doctrina en el caso del conflicto es muy escasa, ya que hasta la fecha el Tribunal Constitucional español no ha resuelto en cuanto al fondo ningún CDAL. 66 VII. MARCOS Y PARÁMETROS DE ENJUICIAMIENTO DE LAS NORMAS PARA DETERMINAR UNA POSIBLE VULNERACIÓN DE LA AUTONOMÍA LOCAL EN

MÉXICO

Las competencias y las principales características de la institución municipal mexicana se encuentran enumeradas, descritas y desarrolladas en el artículo 115 constitucional, por lo que el parámetro de control de la protección municipal empezará en la misma Constitución y especialmente en el artículo 115. Por lo tanto y atendiendo al principio federal mexicano, la Federación sólo podrá legislar y tener competencia en las materias que la Constitución le asegure expresamente como exclusivas. Por lo que toca a las entidades federadas, éstas sólo podrán legislar en las materias que la Constitución les asigne, además, éstas también podrán legislar, en todas aquellas áreas y competencias que la Constitución no le haya asignado a otro orden de gobierno (cláusula residual). Sin embargo, las entidades federales no podrán legislar ni ejercer competencia sobre materias que le estén prohibidas en la misma Constitución, es decir, los estados de la Federación podrán tener competencia en todo lo que no le esté asignado a la Federación, al Distrito Federal (artículo 122 CM) y a los municipios, así 65 Scarciaglia, Roberto, “Sussidiarieta nell´ordinamento españolo”, Sussidiarieta e ordinamenti constituzionali (Esperinenze a confronto), Padua, CEDAM, 1999, pp. 121-147. 66 Enero de 2007.

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como lo que no le esté prohibido en la carta magna (artículos 117 prohibiciones absolutas y 118 prohibiciones relativas) Derivado de lo anterior y del contraste y contraposición de las competencias aseguradas a los municipios en el artículo 115 constitucional, con los supuestos ya mencionados de los otros entes y de gobierno podremos definir y deducir qué leyes o actos, estatales, federales o del Distrito Federal pueden vulnerar una competencia o potestad de carácter municipal. Además, debemos recordar que la inconstitucionalidad de las leyes o actos podrá ser tanto por vicios formales67 como por vicios materiales. Conjuntamente, con los artículos constitucionales en donde se le otorguen competencias o potestades a los municipios (éstas se encuentra especialmente en los artículo 31, 115, 116, 117, fracción VIII y 123-A, fracciones XXV y XXVI de la Constitución) también estos últimos podrán apelar a los parámetros de formalidad y legalidad en las CC. A lo que hacemos referencia, es a la garantía constitucional del “debido proceso legal”. En la que los actos que los municipios consideren que han violado su autonomía municipal deben de analizarse a la luz del principio comentado, para que no se vulneren las formalidades del procedimiento (artículo 14 constitucional la garantía de la legalidad en la forma de las actuaciones).68 Dichas formalidades deben ser las necesarias para una adecuada defensa de los municipios y para evitar que se genere su indefensión. Ejemplo de lo anterior, puede ser la desaparición de un ayuntamiento por la legislatura local sin respetarle su derecho de audiencia. Aunque el artículo 14 constitucional se encuentra dentro de la parte de las garantías individuales, su contenido está reconocido como axiológico o valorativo, por lo que aun tratándose, las controversias constitucionales, de un sistema procesal que tiende a evitar la invasión de las compe67 El profesor Guastini clasifica las normas sobre la producción de la siguiente manera: a) normas que confieren competencias normativas, b) normas que disciplinan el ejercicio de una competencia, c) normas que circunscriben el objeto de una competencia, d) normas que limitan el contenido de una competencia. Cfr. Guastini, Ricardo, Le fonti del diritto e lintepretazione, Milán, 1993, pp. 33 y ss.; id., “La Constitución como límite de la legislación”, en Carbonell, Miguel, Teoría de la Constitución, México, Porrúa, 2002, pp. 235 y ss. 68 El artículo 14 de la Constitución mexicana establece: “A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Nadie podrá ser privado de la vida, la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho”.

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tencias y potestades de los municipios y asegurar la división de poderes deben aplicarse por analogía esos principios. 69 Al igual que con el artículo 14 constitucional, los municipios también pueden utilizar como parámetro y marco de los actos ejecutados por los demás órdenes, poderes y órganos de gobierno, el artículo 16 constitucional,70 el cual les asegura la “garantía o principio de legalidad”. Esta garantía exige a las autoridades que sólo realicen lo que la ley les permita y actúen siempre dentro de los parámetros que la Constitución y las leyes les aseguran. En caso de que algún órgano u orden de gobierno contravenga el principio de legalidad, los municipios también podrán interponer una CC utilizando como parámetro esta garantía. Para finalizar, debemos recordar en relación con lo anterior, que las controversias constitucionales son también procedentes cuando se impugnan conceptos de invalidez surgidos por violaciones indirectas a la Constitución (como en el caso de las arriba citadas), siempre que estén vinculadas —las violaciones— de modo fundamental con el acto o la ley reclamados. Las fórmulas antes analizadas son las principales directrices y parámetros de control que los municipios pueden utilizar para dilucidar cuando una ley o un acto puede atentar contra sus competencias o contra su autonomía asegurada en la Constitución, además de los principios constitucionales ya comentados en el epígrafe referente a los CDAL. VIII. DIFERENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE EL CONFLICTO EN DEFENSA DE LA AUTONOMÍA LOCAL Y LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES

Para concluir, después de haber analizado las finalidades y objetivos de los procesos constitucionales a los cuales pueden acceder directamente los municipios en España y México, hemos deducido al respecto las siguientes similitudes y diferencias identificadas entre los CDAL y las CC. Para iniciar, debemos decir que en los conflictos en defensa de la autonomía local más que asegurar la división de poderes y el federalismo 69 Jurisprudencia núm. 65/1996, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, noviembre de 1996, p. 327. 70 Al respecto, el artículo 16 constitucional establece: “Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento”.

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cuando se invaden competencias, lo que pretende, es la impugnación de normas que atenten contra la autonomía local constitucionalmente garantizada, es decir, en el fondo es planteado como un control abstracto de la ley, aunque, en la forma la solución del recurso se resuelve en clave de conflicto de competencias. Por su parte, las controversias constitucionales tienen como finalidad el armonizar y asegurar el federalismo y la división de poderes, ya que no sólo lo pueden interponer los municipios, sino también las restantes entidades, poderes y órganos de poder político, además que una de sus principales funciones es la de resolver cuestiones de competencia no sólo de leyes, sino también de actos. Asimismo, el CDAL no se puede interponer cuando se ataque la autonomía de los municipios por cualquier disposición general o por actos de otros órdenes u órganos de gobierno, sino sólo se podrá interponer contra “normas del Estado con rango de ley o las disposiciones con rango de ley de las comunidades autónomas” a diferencia de las controversias que pueden impugnar cualquier “acto, disposición o ley vulneradora de la autonomía municipal” sea cual sea su rango y categoría con excepción de las reformas realizadas a la Constitución federal. En el CDAL los únicos con personalidad de acudir a este procedimiento son los entes locales (provincias y municipios) a diferencia de las CC, en las cuales también se guarda mucha similitud con los conflictos de competencia españoles, ya que también pueden acudir a las controversias los estados, la Federación y los municipios, etcétera, es decir, las CC son un híbrido del CDAL y los conflictos de competencia. No obstante, en estos últimos sólo se impugnan actos o decisiones, además hay que hacer la aclaración de que si la competencia controvertida hubiere sido atribuida por una ley o norma con rango de ley, el conflicto se tramitará desde su inicio o según sea el caso desde que la defensa de la competencia ejercida invoque la de la norma legal habilitante, como recurso de inconstitucionalidad y no como conflicto de competencia (artículo 67 de la LOTC) Asimismo, las CC pueden ser interpuestas contra cualquier disposición general no distinguiendo entre ellas como sí se hace en España. Por lo tanto, no es necesario que un conflicto competencial termine en recursos distinto como podría ser la acción de inconstitucionalidad en el caso mexicano.

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En los CDAL no es necesaria la existencia de una afectación, lesión, menoscabo o agravio concreto a la autonomía local o a sus competencias para la procedencia e interposición del proceso ante al más alto tribunal de la nación. Es decir, el CDAL en el fondo es un control abstracto de la ley, independientemente de la aplicación de la misma a un caso concreto. Como ya nos dimos cuenta, el CDAL tiene muchas similitudes con el recurso de inconstitucionalidad tanto por las normas que pueden ser impugnadas como por el efecto de la sentencia. Aunque tenga el nombre de conflicto, en el fondo parte de la doctrina ha llegado a la conclusión que es un recurso de inconstitucionalidad encubierto,71 al cual se le tuvo que disfrazar de esta manera para no tener que entrar a reformar la Constitución Española. Por su parte, la CC es generalmente un control concreto de las leyes y actos, aunque también puede plantearse sin la necesidad de un acto concreto de aplicación de la norma, por ello tiene dos momentos procesales para interponerse. Tratándose de normas generales, treinta días contados a partir del día siguiente a la fecha de su publicación, o el día siguiente al en que se produzca el primer acto de aplicación de la norma que dé lugar la controversia. Con lo anterior nos damos cuenta de que las CC tienen las dos vertientes, por un lado son un control concreto, pero también puede ser un control abstracto de la ley. Asimismo, los CDAL y las CC tienen como punto de encuentro que en los dos procesos, la sentencia puede terminar en la inaplicación de la ley con efectos generales y por consecuencia su expulsión de ésta del sistema normativo, con lo que en ambos procesos sí tienen en su finalidad la depuración del sistema normativo. Sin embargo, en el caso mexicano de las CC cuando la impugnación de una ley federal o estatal la realicen los municipios mexicanos, la sentencia no tendrá efectos generales, sino sólo entre las partes, al contrario de lo que ocurre cuando la Federación impugna leyes estatales, en cuyo caso el efecto de la sentencia sí puede llegar a tener efectos generales. Otro punto de encuentro entre estos dos procesos consiste en que el encargado de resolver el fondo del conflicto o controversia es el pleno de la corte y no las salas. Las salas resuelven en ambos países, el llamado recurso de amparo, en España, y juicio de amparo, en México. 71 Entre otros puede verse a Pérez Royo, Javier, op. cit., nota 43, pp. 931-934. Asimismo a Porras Ramírez, José María, op. cit., nota 45, pp. 69 y ss.

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Por otra parte, el CDAL es el mecanismo de defensa de la autonomía local constitucionalmente garantizada, la cual, como ya observamos líneas arriba, es compleja de delimitar, por lo que este mecanismo sólo protegerá a los entes locales de las violaciones directas a esta garantía; por su parte, las CC, además de controlar las violaciones directas a la Constitución, también controlan las violaciones indirectas a la carta magna, siempre que estén vinculadas de modo fundamental con el acto o la ley reclamados. Es decir, los CDAL no se podrán fundar en otros preceptos constitucionales que no sean los que aseguren la autonomía local —por ejemplo no procederá contra la falta de competencia legislativa en la creación de una ley—, sino sólo los preceptos que aseguren su autonomía local constitucionalmente garantizada, mientras que las CC sí pueden interponerse contra violaciones que afecten indirectamente al municipio —por mencionar el mismo ejemplo contra vicios de competencia legislativa—. Siguiendo en este contexto diferenciador entre ambos mecanismos, indicamos que los municipios mexicanos en contraste con los españoles, no necesitan de ningún requisito previo para acceder a la Suprema Corte. Por requisito previo, nos referimos al dictamen preceptivo que deben solicitar al Consejo de Estado, así como al séptimo de los municipios existentes en el ámbito territorial de aplicación de la disposición con rango de ley y que representen como mínimo un sexto de la población oficial del ámbito territorial de afectación de la ley. Es decir, en México, cualquier municipio que considere que la Federación, el Estado, el Distrito Federal u otro municipio (de distinto estado) le esté vulnerando sus competencias o su autonomía como consecuencia de una ley general o acto de autoridad, puede acudir directamente ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación en busca de justicia, sin la necesidad de buscar un consenso con más municipios para obtener dicha legitimación. En cuanto al término para interponer una controversia constitucional, en nuestra opinión, es que es demasiado corto el tiempo para presentarla, sobre todo, si lo comparamos con el término que se otorga en el caso de los conflictos españoles, cuyo término para iniciar el proceso es de tres meses. La falta de un plazo más amplio en las CC mexicanas obstaculiza de manera considerable la utilización de esta vía, por lo que consideramos que un plazo más extenso le permitiría a los municipios planificar una defensa jurídica responsable, ya que para realizar un estudio constitucional profundo se requiere de un plazo mayor de tiempo, que con el

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que actualmente cuentan los municipios mexicanos para interponer una CC sobre todo cuando se trata de controversias que recaigan sobre normas generales. En este mismo contexto de los términos, cabe destacar que éste no existe para que la SCJN emita la sentencia en el proceso de las controversias, a diferencia de lo que sucede en España con los CDAL, donde sí se contempla un plazo establecido para este fin, el cual es de quince días después de haber analizado las aclaraciones, informaciones y precisiones que juzgue necesarias para su decisión. En lo que respecta a la votación requerida —cuando proceda— de ocho votos para que una ley pueda ser declarada inconstitucional en una controversia constitucional, ésta nos resulta demasiado agravada si la comparamos con la que es utilizada para el mismo fin en España por el TC. Asimismo, resaltamos que en España no se condiciona la sentencia a un determinado número de votos como en la legislación mexicana, además de que en España la mayoría se fija con base en los ministros asistentes a la sesión, mientras que en México los ocho votos son fijos, con lo cual dicha mayoría se agrava en la medida en que acudan menos ministros al pleno de la corte. Consideramos que esta votación tan cualificada carece de sentido, sobre todo, porque quien la emite es la Suprema Corte, máximo tribunal de la nación, aunado a esto sus ministros son profesionales del derecho y sus decisiones tienen (o deben de tener) un carácter eminentemente jurídico y no político.

LA AUTONOMÍA DEL MUNICIPIO Y SU DEFENSA CONSTITUCIONAL EN MÉXICO Y ESPAÑA Salvador VALENCIA CARMONA* SUMARIO: I. Introducción. II. Una evolución local paralela y convergente. III. El vaivén constitucional en el siglo XIX. IV. La tendencia contemporánea a la descentralización. V. La autonomía municipal en la Constitución. VI. La controversia constitucional mexicana. VII. El recurso español en defensa de la autonomía local.

I. INTRODUCCIÓN El tema de la autonomía del municipio y su defensa puede considerase clave para el fortalecimiento de dicha institución. En diversos países del mundo el municipio ha venido conquistando un lugar propio como instancia del poder público, habiendo logrado que se incluyan en la ley fundamental derechos y garantías para su fortalecimiento. Pero tales progresos corren el riesgo de ser ilusorios, si los municipios carecen de instrumentos constitucionales y jurídicos que defiendan los derechos y garantías conquistados, así como resuelvan de manera eficaz los conflictos que se le presenten con otros órganos de gobierno o con los propios particulares. A este respecto, tanto México como España han establecido avanzada legislación para la autonomía del municipio, así como instrumentos para su defensa constitucional. Por eso escogimos este tema para el merecido homenaje que se rinde en este libro al doctor Héctor Fix-Zamudio, forjador de generaciones, y cuya orientación siempre me motivó a examinar tan importante institución del derecho público. * Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

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El presente artículo partirá de necesarios, pero breves antecedentes, después describirá la tendencia a la descentralización que se observa en ambos países; la concepción de autonomía del municipio que han acogido las Constituciones de México y España, y examinará, finalmente, los instrumentos de defensa constitucional. II. UNA EVOLUCIÓN LOCAL PARALELA Y CONVERGENTE En la autonomía municipal México y España tienen múltiples líneas paralelas y convergentes. Aunque existen múltiples factores que explican esta realidad, habría cuando menos que mencionar la poderosa influencia del pasado histórico que nos es común, así como el firme propósito que ambos países manifiestan por la descentralización, como fórmula política para configurar de manera más acabada su forma de Estado. El cabildo español dejó una profunda impronta en las instituciones locales mexicanas. En un primer momento, el cabildo sirvió de detonante para la formación de un buen número de nuestros pueblos y ciudades, como fácilmente se constata en las cédulas reales y otros documentos similares que se encuentran en el origen de tales asentamientos durante la época colonial. Pero esta influencia no sólo tiene un carácter histórico, persistió después en diversos aspectos de la organización y funcionamiento del municipio mexicano, si bien éste por el natural proceso de aculturación y las aportaciones que ha tenido en el transcurso de nuestra vida independiente es hoy una institución de perfiles propios. Del municipio del periodo colonial, ha considerado Ots Capdequi, que se trata de “un fiel trasplante del viejo municipio castellano de la Edad Media”. Aun cuando a la hora del descubrimiento no eran los municipios españoles más que una sombra borrosa y desdibujada de lo que en un tiempo fueron, “al fundarse en las Indias las nuevas ciudades coloniales, el régimen municipal allí trasplantado arraiga pronto con todo su perdido vigor de otras épocas. Las nuevas circunstancias geográficas y sociales imprimen al municipio colonial una vitalidad sorprendente”. 1 Dicha vitalidad tuvo también honda repercusión en el ámbito político. Con el tiempo, el municipio colonial se convirtió en el refugio inevitable de la elite criolla que, desplazada de los puestos públicos de alta y me1 Ots Capdequi, José María, Manual de historia del derecho español en las Indias, Buenos Aires, Instituto de Historia de Derecho Argentino, 1943, t. II, pp. 166 y 167.

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diana jerarquía, encontró en los cargos concejiles una escuela para el aprendizaje administrativo y un sitio para ejercitar sus aspiraciones políticas. No resultó por eso raro que la burguesía criolla existente para los últimos años de la independencia se convirtiera en el principal elemento del cabildo, al cual tuvo fácil acceso a través de la compra de cargos acostumbrada o simplemente por la representación obtenida. En la invasión de la península por Napoleón, que hizo perder el centro de gravedad al imperio español, deben buscarse repercusiones trascendentales para el constitucionalismo español y el mexicano, que les hacen tener un origen común y propio hacia la democracia y la descentralización. En efecto, como consecuencia de aquel hecho histórico, tanto en la península como en la entonces Nueva España surgió una fuerte inconformidad contra la invasión, que se tradujo en la península en el movimiento juntista y entre nosotros en los pronunciamientos de los cabildos. Efectivamente, en España la guerra de independencia nacional contra los franceses provocó que el pueblo eligiera de manera espontánea juntas de defensa provinciales y estableciera una junta central. En las actitudes de algunas juntas provinciales, según Gumersindo Trujillo, se traslucen pensamientos de tinte federalista y alude a la comunicación que dirige la ciudad de Valencia a las de toda la península: “La Junta Central entenderá en todos los puntos a que no pueda extenderse la autoridad e influencia de cada Junta Suprema aislada, y en aquellos que el interés general exige se desprenda cada una, para ganar en la totalidad lo que a primera vista parece que pierden en renunciar alguna fracción de la soberanía, que siempre será precaria si no se consolida y concierta”.2 La Junta Central fue, precisamente, la que hizo posible la Constitución de Cádiz, réplica de los liberales españoles a la Carta de Bayona que quisieron imponer los franceses. El 22 de mayo de 1809 se expidió un decreto por la referida Junta Central que hizo una convocatoria general a Cortes, mismas que cuando se celebraron brindaron la primera oportunidad a las entonces colonias de participar en el destino de la metrópoli. 3 2 Trujillo Fernández, Gumersindo, “Pi y Margall y los orígenes del federalismo español”, Federalismo y federalismo europeo, Madrid, Tecnos, 1965, p. 323. 3 A este respecto, consúltense Varela Suanzae-Carpegna, Joaquín, La teoría del Estado en sus orígenes del constitucionalismo hispánico (las Cortes de Cádiz), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983; Ferrer Muñoz, Manuel, La Constitución de Cádiz y su aplicación en la Nueva España, México, UNAM, 1993; García Álvarez, Juan Pablo, “México y las Cortes de Cádiz”; Reyes Nevarez, Salvador, “Las Cortes de Cádiz y las ideas po-

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Otro tanto sucedió en las colonias americanas, incluida la Nueva España. El municipio se colocó a esta hora en un lugar de avanzada: cerró filas contra la invasión napoleónica; encabezó los primeros movimientos independentistas; sirvió de enlace entre las autoridades coloniales y los nuevos gobernantes surgidos de la emancipación. En un primer momento de actividad, que correspondió a 1808, el cabildo fue sostén de la Corona española ante la invasión napoleónica, pero soterradamente se deslizó también la tesis de la reasunción de la soberanía por el pueblo. Cuando las primeras noticias de la intervención francesa llegaron a las colonias se produjo por doquier una misma respuesta de fidelidad a Fernando VII y de repudio hacia su destronamieno. En diversas capitales americanas hubieron pronunciamientos: México, 19 de julio, el ayuntamiento pidió al virrey se tuvieran por insubsistentes las abdicaciones de los reyes españoles; Buenos Aires, 21 de agosto, el virrey Santiago de Liniers, héroe de la lucha contra los ingleses, hizo la jura del rey Fernando VII; Venezuela, 15 de agosto, ante la debilidad del capitán general Juan Casas respondió el cabildo a favor de Fernando VII; Bogotá, 13 de septiembre en adelante, declaraciones violentas contra Napoleón se fijaron en los muros de la ciudad. Aunque en un principio el cabildo asumió la defensa del imperio español ante la invasión napoleónica, en un segundo momento, se convirtió en el principal protagonista de la independencia, con lo cual las invocaciones a la monarquía pierden fuerza. Un típico movimiento de cabildo inicia propiamente la independencia el grito de mayo y julio de 1809 en Chuquisaca y La Paz, este último fue todavía más categórico e hizo ya un auténtico llamado a la revolución.4 Similares acontecimientos se produjeron en varias capitales americanas, aunque hay que reconocer que en algunas de ellas, como en el caso de líticas en México”; Hernández Sánchez, Alejandro, “Las Cortes de Cádiz y las actuaciones de los diputados americanos”; todos estos artículos en Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus Constituciones, Porrúa, 1985, t. 1 (historia), pp. 239 y ss. 4 Decía el llamado: “Compatriotas: hasta aquí hemos tolerado una especie de destierro en el seno de nuestra patria, hemos visto con indiferencia por más de tres siglos sometida nuestra primitiva libertad al despotismo y tiranía de un usurpador injusto que, degradándonos de la especie humana, nos ha mirado como esclavos. Ya es tiempo de sacudir el funesto yugo español, a fin de levantar el estandarte de la libertad en estas desgraciadas colonias, adquiridas sin el menor título y conservadas con la mayor injusticia y tiranía”.

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México, la revolución independentista surgió merced a verdaderos levantamientos populares. Hay un tercer momento del municipio en la Independencia, de 1810 en adelante, cuando los cabildos se transformaron en juntas gubernativas y en ciertos casos hicieron posible la expedición de leyes fundamentales. Las autoridades coloniales fueron reemplazadas por los cabildos en diversos puntos del territorio americano: Colombia, durante los primeros meses de 1810 se depusieron las autoridades coloniales en los pueblos de Bogotá, Cartagena, Pamplona y Socorro, substituyéndolas juntas gubernativas provisionales emanadas de los cabildos; Caracas, el 19 de abril del mismo año, renunció como capitán general Vicente Emparán, integrándose en su lugar una junta con los miembros del ayuntamiento y algunos representantes de la burguesía; Buenos Aires, 25 de mayo, el virrey Cisneros consintió en retirarse del mando, instalándose una junta mediante cabildo abierto; Chile, 18 de septiembre, don Mateo del Toro y Zambrano (conde de la Conquista), se convirtió de capitán general en presidente de una junta de gobierno. De las juntas gubernativas emanaron también los primeros documentos constitucionales iberoamericanos: la Constitución de Cundinamarca, del 30 de marzo de 1811, elaborada por la junta de Bogotá; la Constitución general de Venezuela, del 21 de diciembre de 1811, resultado de un congreso nacional convocada por la junta de Caracas; la Constitución Quiteña, del 15 de febrero de 1812, originada en una junta formada años anteriores. Estos documentos iniciales, que se adelantaron en varios meses a la expedición de la Constitución de Cádiz, ofrecen en sus páginas útiles indicaciones sobre el pensamiento de los emancipadores y las influencias ideológicas a que estuvieron sujetos. 5 III. EL VAIVÉN CONSTITUCIONAL EN EL SIGLO XIX Un movimiento pendular de carácter constitucional se efectuó en México como en España durante el siglo XIX, que no es otra cosa que el 5 Para estas Constituciones consultar Rivadeneira Vargas, José Antonio, Historia constitucional de Colombia, Bogotá, El voto nacional, 1962, pp. 55 y 56; Mariñas Otero, Luis, Las Constituciones de Venezuela, Madrid, Ediciones Cultura Hispánica, 1965, pp. 126 y ss.; Borja, Ramiro, Las Constituciones del Ecuador, Madrid, Ediciones Cultura Hispánica, 1951, pp. 9 y ss.

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sendero recorrido por ambos países en busca de la conformación definitiva de sus instituciones. El trasfondo de este vaivén constitucional es consecuencia de dos concepciones políticas opuestas: la liberal, de carácter progresista y la conservadora, de signo autoritario. Una vez obtenida su independencia, México atravesó —como los demás países iberoamericanos— un periodo crítico, en virtud de que la desaparición de la autoridad virreynal provocó un sensible vacío de poder, que favoreció el dominio de hombres fuertes o caudillos. Sin embargo, bajo la convulsión provocada por el caudillismo, subyacía el dilema mucho más profundo de una “sociedad fluctuante”, en opinión de don Jesús Reyes Heroles, en la cual estaban en pugna dos órdenes: el colonial y el emanado de la independencia.6 La referida pugna se tradujo en un prolongado enfrentamiento ideológico entre conservadores y liberales durante el siglo XIX, aquellos partidarios del centralismo y éstos del federalismo. La oscilación referida se reflejó también en el municipio que tuvo un accidentado recorrido a lo largo del siglo XIX. En el periodo independiente, los textos constitucionales federalistas —de 1824 y 1857— no se ocuparon del municipio, en el afán excesivo de respetar la autonomía de los estados que consideraron debían normarlos, en tanto que los centralistas —1836 y 1843— tuvieron el mérito de regular dicha corporación, aunque sujetándola a los órganos superiores de gobierno. El siglo XIX terminó con la dictadura de Porfirio Díaz, que afectó de manera muy directa la autonomía de los municipios. Durante esta época, denominada el Porfiriato, se propició un control vertical que partía de la propia Presidencia de la República, pasaba por los gobernadores y operaba a través de los jefes políticos, que ahogaban la libertad municipal y sometían a una supervisión muy estricta a los ayuntamientos. 7 6 Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano, 2a. ed., México, Fondo de Cultura Económica, 1974, t. II, p. XII. 7 En su obra clásica, La Constitución y la dictadura, Rabasa, asentó respecto del papel que jugaban las jefaturas políticas: “Por debajo del gobierno están los jefes políticos, que, como simples agentes suyos, no hacen sino cumplir sus órdenes y servir para que la autoridad que representan tenga medios inmediatos de acción y centralización”. Tal situación hacía que los ayuntamientos tuvieran una jurisdicción estrecha porque para varios de sus actos tenían “la obligación de obtener la aprobación del gobierno para su validez”. Cfr. Rabasa, Emilio, La Constitución y la dictadura, 4a. ed., México, Porrúa, 1968, pp. 227 y 228.

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En España, de manera semejante a como sucedió en nuestro país, la historia constitucional osciló siempre entre una tendencia liberal y otra autoritaria.8 Sin embargo, aunque los esfuerzos democráticos se manifestaron en varias ocasiones tuvieron una duración efímera. El péndulo ideológico que se observa en las Constituciones españolas decimonónicas se reflejó también de manera evidente en el régimen local y en los municipios. En este sentido, Rivero Ysern asegura que “los principios de democraticidad y de descentralización van a estar sujetos a los vaivenes políticos propios del siglo XIX”. La implantación de un régimen de signo conservador lleva por lo general a una normativa local centralizadora y de restrictiva democratización, mientras que en los paréntesis de signo progresista se tiende a la descentralización y democratización.9 Por otra parte, en las etapas históricas que diversos tratadistas han atribuido al municipio español, se percibe también el referido movimiento oscilatorio: municipio constitucional (1812-1845); municipio moderado (desde 1845); municipio de transición (1845-1875); municipio de la restauración (desde 1876).10 En el periodo decimonónico, la tendencia general fue el aumento de mecanismos de tutela y control de parte del Estado sobre el municipio, aunque también hubieron algunos documentos constitucionales y legales que favorecieron su autonomía. Pero la balanza se inclinó más bien por el centralismo, a veces sujetando los cargos municipales al sufragio censitario como en 1835, desconstitucionalizando la materia municipal como en 1837, designándose varios cargos municipales por el rey o el gobierno según la importancia del municipio como en 1845. IV. LA TENDENCIA CONTEMPORÁNEA A LA DESCENTRALIZACIÓN Se percibe tanto en México como en España una vigorosa tendencia hacia la descentralización, entendida no sólo como un mecanismo meramente administrativo, sino como concepción y método eminentemente 8 Consúltense, entre otros, González Casanova, José Antonio, Teoría del Estado y derecho constitucional, 3a. ed., Barcelona, Editorial Vicens-Vives, 1989, p. 397; Tomás y Valiente, Francisco, Manual de historia del derecho español, 4a. ed., Madrid, Tecnos, 1997, pp. 436 y ss.; Fernández Segado, Francisco, El sistema constitucional español, Madrid, Dikinson, 1992, pp. 37 y ss. 9 Ribero Ysern, José Luis, Manual de derecho local, 4a. ed., Civitas, 1999, pp. 30 y 31. 10 Fernández Segado, Francisco, El gobierno municipal en el constitucionalismo español, Bogotá, Universidad de Externado de Colombia, 1988, pp. 7 y ss.

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políticos para enfrentar los problemas locales y municipales. En ambos países la descentralización juega hoy día un papel muy importante como principio en la configuración de la forma de Estado, así como de instrumento para que las diferentes regiones, grupos nacionales e intereses locales reciban adecuada protección. Esta tendencia hacia la descentralización puede considerarse contemporánea, aunque, como veremos, sus orígenes son mucho más lejanos. En efecto, en México como respuesta a la lacerante situación que los ayuntamientos habían padecido durante la dictadura mexicana, la revolución de 1910 experimentó una gran simpatía por el logro de una plena autonomía municipal, en respuesta a la lacerante situación que los ayuntamientos habían padecido durante la dictadura porfiriana. Casi no hubo programa ni plan revolucionarios que no le diesen al municipio, directa o indirectamente, la debida importancia. Cuando triunfaron los revolucionarios este espíritu municipalista se reflejó en la Constitución de 1917, que tuvo el mérito de haberle dado una normación amplía a la institución que comentamos. En el propio mensaje de don Venustiano Carranza, del 1o. de diciembre de 1916, que acompañó al proyecto de Constitución, se subrayó: El municipio Independiente, que es sin disputa una de las grandes conquistas de la revolución, como que es la base del gobierno libre, conquista que no sólo dará libertad política a la vida municipal, sino que también le dará independencia económica, supuesto que tendrá fondos y recursos propios para la atención de todas sus necesidades, substrayéndose así a la voracidad insaciable que de ordinario han demostrado los gobernadores. 11

En tal virtud, el artículo 115 del proyecto de Constitución se consagró al municipio, encargándose su dictamen a la Segunda Comisión de Constitución, la cual al rendirlo hizo notar que “La diferencia más importante y, por tanto, la gran novedad respecto de la Constitución de 1857 es la relativa al establecimiento del municipio libre como la futura base de la administración política y municipal de los estados y, por ende, del país”. Dijo también el dictamen que dicha Comisión rindió: 11 Para el mensaje del Primer Jefe y los debates del artículo 115 constitucional, Derechos de pueblo mexicano. México a través de sus Constituciones, 4a. ed., LV Legislatura de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1994, t. XI, pp. 121 y ss.

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Teniendo en cuenta que los municipios salen a la vida después de un largo periodo de olvido en nuestras instituciones, y que la debilidad de sus primeros años los haga víctimas de autoridades más poderosas, la Comisión ha estimado que deben ser protegidos por medio de disposiciones constitucionales y garantizarles su hacienda, condición sine qua non de vida y su independencia, condición de su eficacia.

El tema municipal fue objeto en el Constituyente de encendidos y prolongados debates.12 El punto toral del debate fue el problema hacendario municipal, en el cual se discutía si el municipio debía recabar todos los ingresos y participar de ellos al Estado o si éste a través de sus órganos era el indicado para realizar tan crucial tarea. Agotada la asamblea por el debate, aprobó una fórmula sibilina en la cual si bien se declaraba que el municipio administraría “libremente su hacienda”, ésta se formaría de las “contribuciones suficientes” que señalaran las legislaturas. Como se aprecia, el Constituyente no acertó a resolver de manera apropiada el problema de la hacienda municipal, en virtud de que ésta quedó estrictamente sujeta al arbitrio de las legislaturas de los estados. Por eso, en su momento, se subrayaron en la doctrina mexicana las deficiencias que tuvo la formulación original del artículo 115. En esta dirección, el maestro Tena Ramírez señaló que el municipio libre ingresó a la Constitución con dos defectos sustanciales: no señalar específicamente las fuentes impositivas que corresponden al municipio y las formas de resolver los conflictos de éste con las autoridades estatales.13 Ciertamente, en este último aspecto se habían hecho varias proposiciones que no llegaron a aprobarse. Por su parte, Jorge Carpizo expresó con toda razón que al municipio “se le quería fuerte y sano, pero se le estructuró endeble y enfermo; se le deseaba base de la división territorial y la base política y administrativa del estado, pero no se le dotó de los instrumentos para lograrlo”.14 No todo fue tarea vana en el Constituyente, en su haber cuéntese el tratamiento sistemático del municipio en el texto fundamental, así como las referencias a dicha institución en múltiples artículos constitucionales. 12 Se efectuaron sesiones el 20, 23, 24 y 25 de enero de 1917, en ocasiones se celebraron el mismo día dos sesiones ordinarias, lo cual demuestra el sumo interés que tenían los constituyentes en el tema municipal. 13 Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 26a. ed., México, Porrúa, 1992, pp. 153-154. 14 Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, 4a. ed., México, Porrúa-UNAM, 1994, p. 511.

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Concretamente, en la redacción final del artículo 115, que se compuso de un encabezado y tres fracciones, se sentaron tesis de consideración: a) la concepción del “municipio libre” para implicar su autonomía y su importancia para el estado el municipio; b) la forma de gobierno municipal, prescribiéndose que lo sería el ayuntamiento de elección popular directa; c) la libertad política del municipio, subrayándose particularmente que no habría ninguna autoridad intermedia entre éste y el gobierno del estado; d) el manejo de la hacienda municipal, respecto de la cual se adoptó una solución que no rindió los resultados esperados; e) la personalidad jurídica, para que el municipio fuese investido de ella y pudiese actuar tanto en derecho público como en el derecho privado. Desde principios del siglo veinte empezó también a manifestarse en España una tendencia hacia revitalización de la vida local.15 A este respecto, cabe mencionar el avanzado ideario municipalista de don Antonio Maura, quien tuvo una destacada participación como jefe de Gobierno en la primera década del siglo pasado; durante su gestión concedió interés prioritario a un proyecto de ley de administración local, en la cual se establecía una organización puntual para el municipio, se le reconocían sus competencias, se preveía su posibilidad de mancomunarse, se regulaba la municipalización de los servicios y sus acuerdos más importantes se remitían directamente a los vecinos electores en referéndum. Pese a que el proyecto Maura no prosperó en Cortes, sus progresistas ideas influyeron más tarde en el Estatuto Municipal de 1924 y en el Estatuto Provincial de 1925, mismos que impulsó Calvo Sotelo desde la dirección de administración local. Los estatutos fueron muy extensos, de más de quinientos artículos el municipal, aunque muchas de sus disposiciones no llegaron a ser efectivas. Esta obra legislativa se acoge en gran medida por la Segunda República Española, mediante el Decreto Ley del 15 de abril de 1931 y la Ley Municipal del 31 de octubre de 1935. Es preciso detenerse algo más en el Estatuto de 1924, ordenamiento en el cual se recogieron los postulados de la escuela jusnaturalista del municipio,16 así, en su preámbulo se expresó que “el municipio no es hijo del 15 Para mayores detalles, véase Fernández Segado, Francisco, op. cit., nota 10, pp. 7 y ss., Ribero Ysern, José Luis, op. cit., nota 9, pp. 27 y ss. 16 Cfr., entre otros, Hinojosa, Eduardo de, Estudios sobre la historia del derecho español, Madrid, Imprenta del Asilo de Huérfanos del Sagrado Corazón, 1903, pp. 5 y ss.; Posada, Adolfo, El régimen municipal de la ciudad moderna, 45a. ed., Librería General de Victoriano Suárez, 1936, pp. 33 y ss.

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legislador: es un hecho social de convivencia anterior al Estado y, además, superior a la ley”, indicándose seguidamente en el artículo 1o. del ordenamiento referido, que “El municipio es la asociación natural reconocida por la ley”. En igual sentido se había inclinado ya la Ley Municipal de Cuba de 1908, redactada por el profesor Francisco Carrera Justiz, cuyo artículo 1o. indicó que el municipio “es la sociedad local organizada políticamente, con autorización del Poder Legislativo nacional, y comprendida dentro de una extensión superficial, naturalmente determinada por necesarias relaciones de vecindad”. Vale en este punto comentar que la postura jusnaturalista que privó en España y en el municipalismo iberoamericano ha tenido también en México su resonancia tanto en la teoría como en la práctica. En efecto, esta postura ha gozado del favor de algunos autores, quienes consideran al municipio como una comunidad natural, y al cual le otorgan prioridad óntica y cronológica respecto del mismo Estado.17 Sin embargo, ha prevalecido en la doctrina mexicana la escuela legal, como se advierte en varios de nuestros tratadistas que consideran al municipio como una creación eminentemente jurídica y que se inserta en la estructura del Estado.18 Ha trascendido también el iusnaturalismo en algunos de nuestros documentos legislativos. En este sentido, en la exposición de motivos de la reforma constitucional de 1982 al artículo 115 constitucional se señaló que “el municipio, sociedad natural domiciliada ha sido y sigue siendo en la realidad nacional mexicana una institución profundamente arraigada en la idiosincrasia del pueblo en su cotidiano vivir y quehacer político”.19 V. LA AUTONOMÍA MUNICIPAL EN LA CONSTITUCIÓN Desde la Constitución se ha propiciado tanto en México como en España la autonomía, aunque no sin pasar por diversas vicisitudes. En nuestro 17 Cfr. Garza, Sergio Francisco de la, El municipio; historia, naturaleza y gobierno, México, Jus, 1947, pp. 73 y 74; Acosta y Esquivel O., Julio de, El fuero del municipio, México, Jus, 1948, pp. 16 y 17; Rendón Huerta, Teresita, Derecho municipal, 2a. ed., México, Porrúa, 1995, pp. 21 y ss. 18 Cfr., entre otros, Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 15a. ed., México, Porrúa, 1992, p. 213; Robles Martínez, Reynaldo, El municipio, 4a. ed., México, Porrúa, 2000, pp. 50 y 51; Quintana Roldán, Carlos, Derecho municipal, México, Porrúa, 1995, pp. 14 y 15. 19 Derechos del pueblo mexicano, 3a. ed., Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1984, t. XI, p. 339.

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país, como ya vimos, se aprobó en el texto original de 1917 una regulación amplia del municipio; infortunadamente dicha regulación no fue suficiente y ha tenido que mejorarse en sucesivas reformas a la norma primaria. Es en el artículo 115, precepto rector del municipio, donde se han concentrado las reformas más sustanciales a esta institución, mismas que han ampliado y enriquecido los principios y garantías de dicha institución. Las modificaciones que se fueron operando en el texto original en número de diez, han logrado ahora imprimir un estatus constitucional más apropiado para el municipio mexicano, destacan particularmente la reforma de 1982, que reformuló el artículo 115 e introdujo progresos notables para los municipios,20 y la enmienda efectuada en 1999, que reconoció al municipio como ámbito de gobierno y le hizo varias precisiones concernientes a sus facultades.21 Conviene aclarar que no todas estas reformas se refirieron expresamente al municipio, algunas de ellas versaron sobre las reglas de los gobernadores o las legislaturas locales, que ahora aparecen por reacomodo en el artículo 116 constitucional. En la actualidad, el artículo 115 está integrado por su encabezado original y ocho fracciones, de las cuales daremos noticia suscintamente. Municipio como ámbito de gobierno. Se hace un pronunciamiento importante sobre el municipio en el encabezado del artículo 115, señalándose las relaciones del municipio con el estado e implicando también su autonomía, así se expresa que los estados “han adoptado para su régimen interior, la forma de gobierno, republicano, representativo, popular, teniendo como base de su división territorial y de organización política y administrativa, el municipio libre”. La fracción I se dedica al gobierno municipal, prescribiéndose que estará a cargo de un ayuntamiento de elección popular directa, así como prohibiéndose que haya autoridades intermedias entre dicha corporación 20

Para esta reforma, véanse Quintana Roldán, Carlos, op. cit., nota 18, pp. 97 y ss.; Hernández Gaona, Pedro Emilio, Derecho municipal, UNAM, 1991, pp. 31 y ss.; varios autores, Gaceta Mexicana de Administración Pública Estatal y Municipal, núms. 8 y 9, abril-mayo de 1982-1983; Valencia Carmona, Salvador, “La nueva estructura constitucional del municipio”, Nuevo derecho constitucional mexicano, Porrúa, 1983, pp. 221-232. 21 Sobre esta reforma, Fernández Ruiz, Jorge et al., “La reforma constitucional de diciembre de 1999 al artículo 115”, Cuestiones Constitucionales, núm. 4, enero-julio de 2001, pp. 241 y ss.

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y los gobiernos estatales, esta última disposición tiene su origen en la ingrata actuación de los jefes políticos porfiristas. En el resto del precepto se establecen diversas reglas para la no reelección de funcionarios municipales, la suspensión y desaparición de los ayuntamientos. Autonomía jurídica. Se explícita en la fracción II, reconociéndose la personalidad jurídica plena de los municipios, así como la potestad jurídica que tienen para expedir “bandos de policía y gobierno, los reglamentos, circulares y disposiciones administrativas de observancia general dentro de sus respectivas jurisdicciones”. Servicios públicos municipales. Se hace una enumeración en las fracciones III y VII de aquellos servicios públicos que, por su propia naturaleza, pertenecen a los ayuntamientos, como los de mercados, agua potable, limpia pública, calles parques y jardines, policía preventiva y tránsito. Se prevé también que sólo por excepción, cuando sea necesario, prestarán tales servicios con el concurso de los estados. Hacienda municipal. Se dedica la fracción IV a la hacienda municipal, enumerándose algunos de los ingresos que deben estar establecidos en su favor, como son el predial, las participaciones federales que debe recibir o los que se originan en la prestación de servicios públicos. Se establecen también limitaciones para la Federación y los estados en las contribuciones municipales, participación de los ayuntamientos en la aplicación de cuotas y tarifas de éstas y facultad para aprobar sus leyes de ingresos. Desarrollo urbano y ecología. Se consagran las fracciones V y VI para las materias de desarrollo urbano, ecología y conurbación, en los cuales se pretende que el municipio participe de manera más activa por los serios desafíos que plantean el crecimiento y la preservación de nuestras ciudades, asuntos en los cuales han carecido los ayuntamientos de facultades suficientes para enfrentarlos. Representación proporcional y relaciones laborales. Están contempladas en dos párrafos diferentes de a fracción VIII. En el primer párrafo, se indica que “las leyes de los estados introducirán el principio de la representación proporcional en la elección de los ayuntamientos de todos los municipios”. En el segundo párrafo se dispone que las relaciones de los municipios con sus trabajadores se rigen por leyes que expiden las legislaturas locales, pero éstas deben respetar los principios generales del artículo 123 constitucional. Ahora bien, como ya indicamos, el texto fundamental en vigor regula al municipio no sólo en el artículo 115, sino también en otras disposicio-

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nes constitucionales que versan sobre diferentes aspectos. Para efectos didácticos agruparemos dichas disposiciones en varios rubros. Educación. Se establece en este renglón: a) la obligación de la Federación, los estados y los municipios, para con los pueblos indígenas de garantizar e incrementar los niveles de escolaridad y favorecer la educación bilingüe (artículo 2o., apartado B, fracción II); b) el derecho de todo individuo a recibir educación preescolar, primaria y secundaria del Estado mexicano; c) la facultad del Congreso para expedir leyes encaminadas a distribuir de manera conveniente el ejercicio de dicha función educativa, a fijar las aportaciones económicas correspondientes a ese servicio público y a señalar las infracciones aplicables a quienes no cumplan con las disposiciones relativas (artículos 3o., fracción VIII, y 73, fracción XXV). Obligaciones ciudadanas. Se han establecido en la Constitución diversas obligaciones del ciudadano para con el municipio, mismas que son los siguientes: a) se considera servicio público obligatorio el desempeño de los cargos concejiles y los de elección popular, directa o indirecta (artículo 5o., párrafo tercero); b) es también obligación de los mexicanos asistir en los días y horas designados por el ayuntamiento del lugar en que residan para recibir instrucción cívica y militar que los mantenga aptos en el ejercicio de los derechos de ciudadano, diestros en el manejo de las armas y conocedores de la disciplina militar (artículo 31, fracción II); c) debe el mexicano contribuir a los gastos públicos de la Federación, del Distrito Federal, del estado y municipio en que residan, de la manera equitativa y proporcional que dispongan las leyes (artículo 31, fracción IV); d) es obligación del ciudadano inscribirse en el catastro de la municipalidad manifestando la propiedad que tenga, industria, profesión o trabajo de que subsista (artículo 36, fracción I); e) es también obligación del ciudadano desempeñar los cargos concejiles del municipio donde resida, las funciones electorales y las de jurado (artículo 36, fracción V). Financieras. Se relacionan con el tema: a) las participaciones que deben recibir las entidades federativas en el rendimiento de las contribuciones especiales, haciéndose especial énfasis en los municipios respecto del servicio de energía eléctrica (artículos 73, fracción XXIX, párrafo final, y 115, fracción IV, inciso b; b) las reglas para las empréstitos: 1) se prohíbe a los estados, y por ende a los municipios, contraer directa o indirectamente obligaciones o empréstitos con gobiernos de otras naciones, con sociedades particulares extranjeras o cuando deban pagarse en moneda extranjera o fuera del territorio nacional (117, fracción VIII, primer

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párrafo); 2) se indica expresamente que los estados y los municipios “no podrán contraer obligaciones o empréstitos sino cuando se destinen a inversiones públicas productivas”, conforme a las bases que establezcan las legislaturas en cada ley y por los conceptos y montos que las mismas fijen en los respectivos presupuestos (117, fracción VIII, segundo párrafo). Justicia y seguridad. En algunos preceptos constitucionales se vincula al municipio con estas actividades, así tenemos: a) atribución a la autoridad administrativa, entre ellas obviamente las municipales, para practicar visitas domiciliarias y cerciorarse de que sean cumplidos los reglamentos sanitarios y de policía, así como para exigir la exhibición de libros y papeles para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales (artículo 116, párrafo once); b) aplicación de sanciones por la autoridad administrativa, entre ellas principalmente las municipales, por infracciones a los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente pueden consistir en multa y arresto hasta por 36 horas (artículo 21, párrafo primero); c) actividades de seguridad pública atribuidas a los municipios en coordinación con la Federación y las entidades federativas (artículos 21, párrafos quinto y sexto y 73, fracción XXIII; d) se ha reconocido a los municipios una facultad muy amplia para promover controversias constitucionales que esta institución pudiera tener con otros municipios, entidades federativas o la propia Federación (artículo 105, fracción I). Sociales y de desarrollo. Algunas de estas facultades están en el texto fundamental: a) se ha otorgado plena capacidad a todos los municipios de la república, para “adquirir y poseer todos bienes raíces necesarios para los servicios públicos” (artículo 27 fracción VI); b) se dispone que el servicio para la colocación de los trabajadores será gratuito, ya que se efectúe por oficinas municipales, bolsas de trabajo o por cualquier otra institución oficial o particular (artículo 123, apartado A, fracción XXV, primer párrafo); c) se ha establecido la concurrencia del gobierno federal, estados y municipios en materia de asentamientos humanos, protección al ambiente y preservación y restauración del equilibrio ecológico, protección civil y actividades deportivas (artículo 73, fracciones XXIX-C, XXIX-G, XXIX-I y XXIX-J, respectivamente). Políticas y religiosas. Ciertos preceptos constitucionales relacionan al municipio con el proceso electoral y las actividades religiosas: a) se otorga el derecho a los partidos políticos nacionales a “participar en las elecciones estatales y municipales” (artículo 41, fracción I, párrafo primero);

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b) las Constituciones y las leyes de los estados en materia electoral deben garantizar que las elecciones de los gobernadores, los legisladores y los integrantes de los ayuntamientos se realicen mediante sufragio universal, libre, secreto y directo (artículo 116, fracción IV, inciso a); c) se atribuyen facultades y responsabilidades para los municipios, los estados y la Federación respecto de las iglesias (artículo 130, párrafo final). En España durante los primeros años del siglo, como ya anotamos, se inició una tendencia renovadora de la autonomía local, pero ésta sufrió un patente retroceso con la instauración de la dictadura franquista, imprimiéndose a lo largo de muchos años una fuerte sujeción de los municipios a los órganos superiores, como se formalizó en la Ley de Bases del Régimen Local de 1945, refundida en 1955. Durante el régimen franquista se estableció el libre nombramiento y cese de los alcaldes por el ministro de Gobernación en municipios de más de 10 mil habitantes y capitales de provincia, así como por el gobernador civil en el resto de los municipios. Además, los concejales del ayuntamiento eran designados mediante “sufragio articulado orgánicamente”, de tal modo que los vecinos “cabezas de familia” elegían a una tercera parte de dichos concejales, otro tercio lo era por las corporaciones y sindicatos del régimen, y el tercio restante por los concejales anteriores entre vecinos de reconocido prestigio. Un viraje de gran envergadura se produjo con la Constitución de 1978, que estableció una nueva distribución vertical del poder público y elevó a rango superior el principio de autonomía local, que se recogió en el artículo 137 en los siguientes términos: “El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses”. Mas adelante, la Constitución Española ratifica en el artículo 140 que se “garantiza la autonomía de los municipios y se les otorga “personalidad jurídica plena”. En cuanto a su gobierno y administración, precisa el precepto referido corresponde “a sus respectivos ayuntamientos, integrados por los Alcaldes y los Concejales”; se eligen los concejales por los vecinos y los alcaldes por los concejales o los propios vecinos; puede también establecerse el régimen de concejo abierto en las condiciones de ley. Es también muy importante el artículo 142 para la autonomía financiera de las corporaciones locales, pues dispone que las haciendas de éstas “deberán disponer de los medios suficientes para el desempeño

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de sus funciones”, así como que “se nutrirán fundamentalmente de tributos propios y de participación en los del Estado y de las comunidades autónomas”. Ahora bien, el principio de autonomía local así estipulado ha experimentado un interesante desarrollo en la doctrina y en la interpretación jurisprudencial del Tribunal Constitucional, señalándosele un doble significado: a) se considera que dicho principio establece una garantía institucional a favor de las entidades locales; b) se afirma que el régimen jurídico de la autonomía constitucional posee un carácter bifronte. En cuanto a la expresión garantía institucional, que proviene por cierto de la doctrina alemana, se emplea para designar, dice Rubio Llorente, un tipo de normas que aseguran a determinadas instituciones jurídicas, y si bien no engendran derechos subjetivos a favor de los individuos su erosión si viciaría de inconstitucional cualquier ley. Estas normas fijan límites a la acción del legislador, como sucede con la autonomía de determinadas instituciones, tales las universidades, los municipios o provincias, la familia o el acceso a la función pública.22 Es cierto que en el artículo 137 de la Constitución, precisa Parejo, no se emplea la voz garantía Pero no puede perderse de vista el hecho de que el artículo encabeza el capítulo I, “Principios generales”, del título VIII, “De la organización territorial del Estado”, y que por tanto expresa —a virtud de esa ubicación sistemática— el principio general fundamental o básico sobre el que descansa por entero todo el título VIII del texto constitucional y con ello un principio que se integra —para su efectividad— en uno de los valores superiores del entero ordenamiento jurídico, es decir, también del orden constitucional.23

De ahí que al conceptuarse la autonomía local como una garantía institucional se le aplica una técnica de protección respecto del legislador ordinario y respecto de cualquiera de los poderes públicos, de tal modo que éstos no pueden disponer a su antojo de la autonomía local, que encuentra su justificación “en la gestión de sus respectivos intereses”. Por tanto, como bien lo indicó el Tribunal Constitucional en su sentencia 32/1981: “El legislador puede disminuir o acrecentar las competencias 22 Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder (estudios sobre la Constitución), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 57 y 58. 23 Parejo Alfonso, Luciano, Constitución, municipio y garantía institucional, Lima, Editora Jurídica Grijeley, 2000, p. 88.

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hoy existentes (de las entidades locales), pero no eliminarlas por entero, y lo que es más, el debilitamiento de su contenido sólo puede hacerse con razón suficiente y nunca en daño del principio de autonomía, que es uno de los principios estructurales básicos de nuestra Constitución”. En lo que se refiere al régimen jurídico de la autonomía local, en criterio del propio Tribunal Constitucional, se considera “tiene un carácter bifronte”, en virtud de que el Estado y las comunidades autónomas, en tanto que instancias superiores de la organización territorial de dicho régimen, comparten la responsabilidad de la configuración última de la administración local, con expreso deber de respeto en todo caso de su estatus constitucional. En efecto, al fijar el marco que determina el alcance de la autonomía de las corporaciones locales articulándolas en la organización territorial del Estado, existe la obligación tanto para éste como para las comunidades autónomas de no obstruir dicha autonomía, así como abstenerse de orientarla a la consecución de fines que le sean extraños. De este modo, al legislador nacional le compete establecer las bases del régimen local, y a las comunidades autónomas su desarrollo, para que finalmente se despliegue la potestad de autorganización de las corporaciones locales. Tales bases se erigen en “parámetro de constitucionalidad, de la anterior actuación legislativa al venir a cumplir una específica y cualificada actuación en el ordenamiento jurídico, en su conjunto, que no es otra que la de establecer el marco o estatuto jurídico básico del autogobierno y la autoadministración de los entes locales. 24 Como consecuencia del carácter bifronte y para hacer posible los objetivos de las normas constitucionales, después de una breve etapa de revisión de las normas en la materia se expidió la Ley de Bases de Régimen Local, del 2 de abril de 1985, que ha servido de marco de referencia para la legislación en la materia de las comunidades autónomas.25 Esta Ley ha sido objeto de numerosas reformas, así como se han expedido diversos reglamentos para desarrollarla.26 24 Porras López, José María, “La defensa frente a las leyes de la autonomía local ante el Tribunal Constitucional español”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXIII, núm. 99, septiembre-diciembre de 2000, p. 1178. 25 http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l7-1985.html, consultada el 1o. de junio de 2007. 26 Así, el Real Decreto Legislativo 781/1986, del 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local; el Real Decreto Legislativo 2/2004, del 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de

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Se debe destacar la reforma operada en 1999, resultado de un proceso conocido como Pacto Local. Dicho pacto fue producto de un amplio consenso entre las fuerzas políticas con representación parlamentaria y la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP). Así, la Ley 57 de 2003 de 16 de diciembre sobre Modernización del Gobierno Local hizo diversas modificaciones, creó un nuevo título para los municipios de gran población y otro para infracciones y sanciones que pueden establecer las entidades locales. Finalmente, hay que agregar que la referida Ley de Bases está otra vez pendiente de reforma, el Ministerio de Administraciones Públicas, por Orden del 27 de julio de 2004 constituyó una Comisión de Estudio de un Libro Blanco para la Reforma del Gobierno Local, sobre sus trabajos se ha construido el Anteproyecto de Ley del Gobierno y la Administración Local que, al momento que esto se ecribe, será objeto de debate parlamentario, que de aprobarse sería parte de la prometida “segunda descentralización”, en virtud de que la primera se operó en las comunidades autónomas que se rigen por sus respectivos estatutos. Como quiera, la Ley de Bases tiene actualmente una importancia cardinal para la autonomía local en España, en ésta se regulan el municipio, las provincias y otras entidades de ámbito territorial inferior al municipal.27 Esta ley es un código local bastante completo, que entre nosotros debe ser estudiada con atención por sus aportaciones, respecto del municipio regula diversos aspectos como son, entre otros, sus elementos; derechos y deberes de los vecinos; órganos de gobierno, competencias; servicios que pueden prestar según la categoría de la corporación, estatuto de sus miembros, relaciones interinstitucionales y resolución de conflictos. la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, el Real Decreto Legislativo 1/2004, del 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, texto refundido de la Ley de Catastro inmobiliario, la Ley Orgánica 5/1985, del 19 de junio del Régimen Electoral General, y otras normas de carácter reglamentario sobre bienes, servicios, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales. 27 Para el gobierno municipal español, véanse, particularmente, Ortega, Luis, “El alcalde como elemento de la organización municipal”, pp. 45-59; Castells Arteche, José Manuel, “La comisión de gobierno”; pp. 61-79; Loperena Rota, Demetrio, “El pleno del ayuntamiento”, pp. 81-112; Tolivar Alas, Leopoldo, “La descentralización municipal: el modelo de parroquias rurales”, pp. 113-144; Quintana Lopéz, Tomás, “La desconcentración en la organización de los municipios”, pp. 145-165; Fuertes, Mercedes, “Los órganos municipales de carácter complementario”, pp. 167-186; Sosa Wagner, Francisco, “La organización de los servicios económicos”, pp. 187-216; todos en Documentación Administrativa, núm. 228, octubre-diciembre de 1991.

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Vale apuntar que en México carecemos de un auténtico ordenamiento de carácter local como el que se comenta. Se ha explorado la posibilidad en ciertas ocasiones de expedir una ley reglamentaria del artículo 115 constitucional, pero se ha argumentado que atentaría contra los estados y la autonomía municipal, que es preferible dejar la materia para las leyes orgánicas municipales que expiden las legislaturas estatales. A nuestro juicio tal argumento es inconsistente, consideramos que puede y debe expedirse una ley reglamentaria del precepto al que nos referimos, cuyo objetivo sería actuar como ley marco e impulsar el progreso de los ayuntamientos antes que restringirlo. VI. LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL MEXICANA En nuestro país, el tema de la defensa constitucional del municipio ha venido revelando progresos importantes, resultado de diversas reformas hechas a la Constitución federal y a algunas Constituciones locales. Tales reformas han establecido interesantes instrumentos para preservar la autonomía de las corporaciones municipales, habiendo operado de manera muy eficiente la controversia constitucional ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, no así todavía los instrumentos de carácter local que están demandando mayor desarrollo. A manera de antecedente, cabe precisar que durante muchos años de vigencia de la Constitución de 1917 el municipio careció de instrumentos efectivos de defensa constitucional para defender su autonomía, en virtud de que el juicio de amparo sólo podía esgrimirse cuando se afectaban sus derechos patrimoniales, pero no sus intereses como corporación pública. Por otra parte, aunque existía la controversia constitucional prevista en el artículo 105, tal vía sólo daba competencia a la Corte para conocer de las controversias entre los estados, los poderes de un mismo estado y de éstos con la Federación, sin mencionarse expresamente a los municipios. Pese a ello, los municipios acudieron a ese precepto para presentar controversias constitucionales, aunque éstas no fueron muy numerosas. Durante la vigencia de dicho artículo se promovieron 55 controversias constitucionales; de las cuales 14 se suscitaron entre la Federación y un estado, 22 entre poderes de un mismo estado, una entre estados, doce entre municipios y estados y una entre un municipio y un estado (Archivo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación). Mediante la resolución de estas controversias se fijaron criterios sustantivos y procedimentales, es-

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tos últimos en virtud de que bajo la vigencia del derogado artículo 105 no se promulgó la correspondiente ley reglamentaria. 28 Como se percibe, no obstante que los municipios habían sido ignorados en la regulación constitucional de las controversias, acudieron desde época muy temprana ante la Suprema Corte en ejercicio de este medio de defensa, pero este órgano sostuvo que los municipios no debían tener acceso a la controversia, en virtud de que no tenían propiamente el carácter de poder, carácter consustancial a los tres poderes tradicionales reconocidos constitucionalmente, además, tampoco podían ejercitar la controversia porque sólo tenían jurisdicción en parte del territorio de un Estado, y no en toda su extensión como se requería para que actuara la Corte. 29 Hasta la década de los noventa del siglo XX estuvo vigente este criterio jurisprudencial, que impedía que los municipios acudieran a la controversia constitucional, pero entonces se inició un viraje decisivo en varios casos que resolvió la Suprema Corte y que abrieron definitivamente el acceso de dicha vía a tales corporaciones.30 El terreno estuvo así preparado para la reforma constitucional que se produjo en 1994, en la cual se reconoció de manera amplia y expresa en el artículo 105, fracción I, que el municipio podía recurrir a la controversia constitucional en múltiples casos. De este modo, en la referida fracción I, se abrió un abanico de posibilidades y se prescribe que la Corte conocerá de controversias constitucionales en que intervenga un municipio, en los siguientes casos: la Federación y un 28

Cfr. Cosío, José Ramón, “Comentario al artículo 105”, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Comentada, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, t. II, p. 1039. La enumeración incluye el caso Chihuahua. 29 Cfr. Guerrero Lara, Ezequiel y Guadarrama López, Enrique, La Interpretación de la Suprema Corte de Justicia (1917-1982), México, UNAM, 1984, t. I, pp. 80 y 81; aparece esta resolución en el t. IV, p. 729. Controversia Constitucional entre el Ayuntamiento de Teziutlán y la Legislatura del Estado de Puebla, Ayuntamiento de Teziutlán, 29 de marzo de 1919, mayoría de ocho votos; t. I, p. 650, que parece en el t. XLV, p. 3577, controversia 12/35, suscitada entre el Ayuntamiento de la Ciudad de Motúl, Yucatán, y los poderes Legislativo y Ejecutivo del propio estado Carrillo Javier Arnaldo, 26 de agosto de 1935, unanimidad de 17 votos; pp. 4704-705, t. XLVIII, p. 349, controversia 2/36, Tremari Arturo y coagraviados, 6 de abril de 1936, unanimidad de 16 votos; La Constitución y su interpretación, t. II, pp 1230 y 1231. 30 Para un estudio detenido de dichos casos, véanse Hernández Chong Cuy, María A., La defensa del municipio y las controversias constitucionales, Universidad Panamericana, México 1997, pp. 62 y ss.; Arteaga Nava Elisur, La controversia constitucional y la acción de inconstitucionalidad, México, Grupo Editorial Monte Alto, 1996, pp. 79 y ss.

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municipio, inciso b de dicha fracción; el Distrito Federal y un municipio, inciso f; dos municipios de diversos estados, inciso g; un estado y uno de sus municipios, inciso h; un estado y un municipio de otro estado, inciso j. Al cobijo de la nueva regulación constitucional, ha venido ocurriendo una verdadera eclosión de las controversias constitucionales en materia municipal, fenómeno inusitado en nuestro derecho público, tanto por el número de conflictos que han llegado a conocimiento de la Corte, como por el contenido y precedentes que se han fijado en las resoluciones. Entre 1993 y 2000 se resolvieron 126 controversias, las cuales en su mayoría fueron planteadas por los municipios y sentaron puntos relevantes para sus relaciones con los gobiernos estatales y aun con el federal.31 En años recientes el fenómeno señalado ha arreciado todavía más, como se desprende del siguiente cuadro. CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES (CATEGORÍA DEL ACTOR ) 2000-2005 Órgano del gobierno Estados del DF

Año

Federación

Otra

Municipio

Total

2000 2001 2002

1 2 2

9 12 9

1 0 4

1 5 2

25 (71.4%) 351 (94.8 %) 50 (74.6 %)

37 370 67

2003 2004 2005

5 8 4

33 19 18

3 1 0

3 5 1

68 (60.7 %) 84 (71.7 %) 60 (72.2 %)

112 117 83

Total

22

100

9

17

638 (82.89 %)

786

FUENTE: elaborado con base en las tablas de datos estadísticos sobre controversias constitucionales que aparecen en la página de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, http://200.38.86.53/PortalSCJN/. 31 Información obtenida en la Unidad de Registro de las Controversias y Acciones Constitucionales, así como en los CD-ROM facultades exclusivas 3a. versión, Controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad, junio de 2000; La Constitución y su interpretación por el Poder Judicial de la Federación, agosto de 2000; Jurisprudencia y tesis aisladas IUS, abril de 2000.

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Por lo que respecta a las resoluciones de la Suprema Corte que han favorecido a los municipios, destacan las siguientes: a) interpretación más amplia del principio que prohíbe autoridades intermedias entre el municipio y el gobierno del estado, en las controversias constitucionales a que ya se hizo referencia; b) declaración de inconstitucionalidad de una disposición de la Constitución política estatal que autoriza al gobernador a nombrar a los jefes de la policía municipal, controversia 19/95, cuyo actor fue el ayuntamiento de Río Bravo Tamaulipas, contra el gobernador, procurador y otras autoridades de esa entidad; c) obligación del gobierno de una entidad federativa de transferir el servicio público de tránsito, incluso cuando se trata del lugar en que reside el gobierno estatal, controversia 25/98, promovida por el ayuntamiento de Xalapa, Veracruz, contra el gobernador, secretario general de Gobierno y presidente de la Comisión Permanente de la Legislatura en ese estado; d) se han establecido criterios para los conflictos de límites de los ayuntamientos, en la controversia 27/97, el ayuntamiento de Tarimbaro, Michoacán, obtuvo la invalidez de un acuerdo de la legislatura local que segregaba un fraccionamiento y lo atribuía al gobierno de Morelia, y en la controversia 31/97, a favor del ayuntamiento de Temixco, Morelos, respecto del acuerdo del Congreso que se declaró inválido y que desconoció la jurisdicción del municipio en ciertas áreas geográficas; e) se determinó ilegal la revocación hecha por el Congreso local del nombramiento de un presidente municipal en la controversia 32/97, promovida por el ayuntamiento de Valle de Bravo, Estado de México; f) se calificaron de inconstitucionales los comités de planeación para el desarrollo municipal, creados por la Ley de Hacienda del Estado de Puebla en la controversia 4/98, promovida por el ayuntamiento de Puebla y otros once municipios; g) nulidad de un convenio por el cual el gobierno del estado de Sonora autoriza el desarrollo de un parque industrial, en la controversia 35/97 promovida por el ayuntamiento de San Luis Río Colorado; h) lineamientos sobre la naturaleza y alcances de las participaciones y aportaciones federales, en las controversias 4/96, 5/96 y 4/98. Ha habido también resoluciones que han acotado a los municipios o deslindado sus relaciones con el gobierno estatal y federal, entre las que sobresalen: a) declaración de invalidez del Reglamento de Seguridad y Protección Bancaria expedido por el ayuntamiento de Guadalajara por ser de competencia federal en la controversia 56/96, promovida por el consejero jurídico del gobierno federal, en representación del presidente de la

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República; b) declaración de invalidez de la parte relativa al transporte del Reglamento de Tránsito y Transporte del municipio de Oaxaca de Juárez por ser materia de los poderes estatales, en la controverisa 2/98 promovida por el gobierno del estado de Oaxaca; c) se determinaron válidos los requerimientos del gobierno del estado para que presentaran declaraciones patrimoniales el presidente municipal y otros servidores del ayuntamiento, en las controversias 3/93 y 4/95 que promovieron los ayuntamientos de San Pedro Garza García y San Nicolás de los Garza, Nuevo León, respectivamente; d) se reconoció la validez de la ley del gobierno local que crean las juntas de mejoramiento moral, cívico y material en el Estado de Nuevo León en la controversia 2/95, promovida por el ayuntamiento de Monterrey; e) se determinó válida la disposición de la Constitución de Nuevo León que prohíbe a los ayuntamientos acordar las remuneraciones de sus integrantes sin la aprobación del congreso del estado, en la controversia 8/95 promovida por el ayuntamiento de Monterrey; f) se consideraron válidos los requerimientos del contador mayor de hacienda para fincar responsabilidad a integrantes del ayuntamiento por conceptos de sobresueldos no autorizados por el Congreso local en las controversias 9/95 y 13/95, así como para reintegrar gratificaciones no aprobadas por el cuerpo legislativo local en la controversia 10/95; g) se declararon nulos varios acuerdos del cabildo del municipio de Puebla sobre desarrollo urbano y asentamientos humanos, en la controversia 25/97 promovida por el Poder Ejecutivo de dicho estado. Ahora bien, nadie duda del enorme logro que entraña haber conferido el rango de poder al municipio, ni tampoco el acierto de haber mejorado su defensa a través del acceso a la controversia constitucional. Sin embargo, en el considerable número de controversias constitucionales promovidas por los municipios, hay también motivo de reflexión, revela hasta qué punto los mecanismos constitucionales y administrativos locales no están funcionando como una primera instancia de solución de conflictos entre los gobiernos de las entidades federativas y los municipios. Esta situación requiere mejorarse en el futuro, si consideramos, asimismo, que muchos de esos conflictos no llegan a la instancia final de la Corte, por ausencia de asesoría adecuada o incluso por el desconocimiento de los ayuntamientos. Estimamos que las controversias, además, deben ser la excepción y no la regla para los ayuntamientos, por lo cual es preciso que para bien del federalismo y del municipio se fortalezcan los

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mecanismos de solución de conflictos de carácter local y se imaginen otros nuevos para aquellas áreas que carecen de protección efectiva. Por otra parte, en la doctrina mexicana se ha venido señalando el vacío notorio que existe de un control efectivo de la constitucionalidad local, ausencia que ha contribuido a la centralización judicial federal que padecemos. De este modo, ante la falta de órganos en las entidades que sean potencialmente capaces de hacer respetar de manera eficaz el marco constitucional y legal existente en materia local, así como puedan revisar de manera imparcial el que las autoridades ajusten su actuación a dicho marco, se acude para reparar cualquier violación en materia municipal al juicio de amparo o a otros medios que dependen del Poder Judicial Federal o al propio Senado de la República si los actos son políticos. Por eso coincidimos con la postura que trata de impulsar el control de la constitucionalidad local. Es más, sostenemos que no sólo deben establecerse y fortalecerse los medios efectivos de control de la constitucionalidad local, sino también mejorar los procedimientos y los recursos de carácter legal y administrativo, de tal modo que los conflictos jurídicos o políticos que surjan entre los poderes de un estado y sus municipios, así como también entre las mismas corporaciones municipales, tengan instancias eficaces y más inmediatas que revisen con equidad e imparcialidad los diversos actos de las autoridades tanto estatales como municipales. Tales mecanismos de solución de conflictos, que precisa establecer tanto en la Constitución local como en los demás ordenamientos pertinentes de las entidades federativas, deben considerarse indispensables para una reforma municipal efectiva. Es tiempo ya que los estados y municipios alcancen la mayoría de edad. Pero para introducir las medidas referidas, es menester que se rescate la dignidad de los poderes legislativos y judiciales locales, como está sucediendo en el ámbito federal, para que funcionen como efectivos contrapesos de los gobernadores, ganen en autonomía y conquisten la confianza ciudadana que hasta ahora prefiere acudir a las instancias federales, en virtud de que juzga muchas veces con razón, que las instancias locales y los recursos administrativos establecidos no funcionan con la debida imparcialidad y están sujetos a las influencias políticas. De nada servirá que en la Constitución o en las leyes locales se establezcan mecanismos y medios de solución para los conflictos municipales, si éstos dependen en última instancia de la voluntad del poderoso en turno, sea el gobernador, legisladores influyentes o hasta la propia ascendencia del presidente municipal.

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En la actualidad nos encontramos con algunos estados que han empezado a introducir el control de la constitucionalidad local, como ha sucedido en Chihuahua, Veracruz, Querétaro, Coahuila, Guanajuato, Tlaxcala, Chiapas, Quintana Roo, Nuevo León y el Estado de México. Otro grupo de entidades federativas han también previsto en sus Constituciones para solucionar los conflictos municipales la intervención del Congreso o del Tribunal Superior de Justicia locales, así como en algunos casos la intervención de ambos. Pero los mecanismos establecidos no bastan para una protección integral y efectiva del municipio. Hace falta extender la protección a otros aspectos de las múltiples actividades municipales, en los cuales también pueden surgir conflictos, y los ayuntamientos carecen de mecanismos y procedimientos adecuados para solucionarlos. En este sentido, precisa subrayar la ausencia de tales mecanismos para dar respuesta a los conflictos o diferencias administrativas que surgen a menudo entre el municipio y los gobiernos de los estados y el federal, en el renglón de las aportaciones y de los diversos convenios que efectúa con dichas instancias. VII. EL RECURSO ESPAÑOL EN DEFENSA DE LA AUTONOMÍA LOCAL Ha venido siendo objeto también de preocupación en España la defensa constitucional de la autonomía local. La doctrina había puesto de manifiesto la insuficiencia o insatisfacción de los mecanismos de protección existentes para las corporaciones locales.32 Por su parte, el Tribunal Constitucional había señalado en su sentencia 32/1981, que el derecho a la au32 A este respecto, véanse Pérez Tremp, Pablo, La defensa de la autonomía local ante el Tribunal Constitucional, Madrid, Marcial Pons, 1998; Sosa Wagner, Francisco, “El conflicto en defensa de la autonomía local o el diseño de un milagro procesal”, Civitas Europa, núm. 5, septiembre de 2000, pp. 45 y ss.; Ibánez Macías, Antonio, “Sobre el conflicto constitucional en defensa de la autonomía local”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm 59, mayo-agosto, 2000; “Sobre el dictamen de un Consejo de Estado acerca de la modificación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional relativa a la defensa de la autonomía local”, Teoría y Realidad, núm. 5, 2000, pp. 339 y ss.; Porras López, José María, op. cit., nota 24, pp. 1173 y ss.; Ruiz Rico, Gerardo, “El conflicto en defensa de la autonomía local. Análisis de la Ley Orgánica 7/1999 de modificación de la LOTC”, en López Guerra, L. (coord.), Estudios de derecho constitucional, homenaje al profesor doctor D. Joaquín García Morillo, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2001, pp. 609639; Salvador Crespo, Mayté, “Crónica del gobierno local”, Revista General de Derecho Constitucional, núm. 2, enero de 2005-agosto de 2006.

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tonomía local “no va acompañado, como en otros ordenamientos sucede, de un derecho reaccional, que eventualmente les abra a los —entes locales— una vía ante la jurisdiccional constitucional frente a normas con rango de ley”. Mas todavía, en virtud de los compromisos internacionales suscritos por España, la necesidad de mejorar los instrumentos de defensa la autonomía local se hizo inevitable. En efecto, la Carta Europea de la Autonomía Local, hecha en Estrasburgo, el 15 de octubre 1985, y ratificada por España, el 20 de enero de 1988, implicó para este país contraer la obligación prevista en el artículo 11, el cual dispone que “Las Entidades Locales deben disponer de una vía de recursos jurisdiccional a fin de asegurar el libre ejercicio de sus competencias y el respeto a los principios de autonomía local consagrados en la Constitución o en la legislación interna”. Aunque ciertamente, como lo apuntó el propio Consejo de Estado, la exigencia del citado artículo 11 estaba suficientemente satisfecha en el ordenamiento español a través del control en la vía jurisdiccional contencioso-adminsitrativa prevista genéricamente en la Constitución y de manera concreta en la Ley de Bases, se estimaba “razonable y no (carente) de oportunidad la búsqueda de alguna solución que permita asegurar adicionalmente la autonomía de las entidades locales frente a su quebranto por normas con rango de ley, flanco este último débilmente cubierto en el ordenamiento español actual”.33 Por otra parte, como explica Ibáñez Macías,34 se había puesto de manifiesto la insuficiencia o satisfacción de los mecanismos de protección hasta entonces existentes paras las corporaciones locales. En efecto, dichas corporaciones no podían acudir en amparo al Tribunal Constitucional para la protección de su autonomía, al no configurarse esta última como un derecho fundamental, sino como una garantía institucional; no estaban legitimadas para interponer el recurso de inconstitucionalidad ni podían personarse como coadyuvantes, en los procedimientos de inconstitucionalidad y era muy restringida, e incluso inusitada, la posibilidad de solicitar la interposición del recurso de inconstitucionalidad a los órganos legitimados para ello. Cierto que a las corporaciones locales les quedaba la cuestión de inconstitucionalidad, pero este último instrumento 33 Sobre el dictamen del Consejo de Estado, Pérez Tremp, Pablo, op. cit., nota anterior, p. 341. 34 Ibánez Macías, Antonio, op. cit., nota 32, pp. 181 y ss.

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depende en última instancia del juez aquo en el recurso de un proceso contencioso-administrativo, quien puede denegar la solicitud de la corporación sin que quepa ulterior recurso. En tales condiciones, previa presentación por el gobierno de diversos proyectos de ley al Congreso de los Diputados, se reformó la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en 1999, para introducir un capítulo especial dedicado a los conflictos en defensa de la autonomía local.35 Se ha comentado que se prefirió modificar la Ley Orgánica mencionada y no la Constitución, por el temor ha abrir la caja de Pandora de la reforma constitucional, que continúa siendo para muchos representantes políticos y parte de la doctrina un tabú, que es mejor incluso no mencionar. 36 En cuanto a los aspectos generales del nuevo recurso que se ha establecido para resolver los conflictos locales se pueden resumir así: a) objeto del recurso, las normas con rango de ley del Estado o las disposiciones de las comunidades autónomas del mismo rango que lesionen la autonomía local; b) legitimación pasiva, puede recaer en los órganos legislativos y ejecutivos de la comunidad autónoma de quien hubiese emanado la ley, así como los órganos legislativos y ejecutivos del Estado, en su caso; c) legitimación activa, pueden tenerla: 1) los municipios o las provincias que sean destinatarios directos de la ley; 2) un número de municipios que supongan al menos un séptimo de los existentes en el ámbito territorial de aplicación de la disposición con rango de ley y que representen como mínimo un sexto de la población oficial del ámbito territorial correspondiente; 3) un número de provincias que supongan al menos la mitad de las existentes en el ámbito territorial de aplicación de la disposición con rango de ley y representen como mínimo la mitad de la población oficial; d) requisitos previos, para iniciar la tramitación del conflicto es preciso: 1) el acuerdo del pleno órgano de las corporaciones locales con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de las mismas; 2) dictamen —con carácter preceptivo, pero no vinculante— del Consejo de Estado u órgano consultivo de la correspondiente comunidad autónoma; 3) el dictamen debe solicitarse durante los tres 35 El 22 de abril de 1999 se publicó la Ley Orgánica 7/1999, del 21 de abril, que viene a modificar la Ley Orgánica 2/1979, del 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, introduciendo en el título IV (“De los conflictos constitucionales”), un nuevo capítulo, el IV, denominado “De los conflictos en defensa de la autonomía local”, http://www.juridicas.com/base_datos/Admin/l7-1985.t6.html#c2. 36 Ibánez Macías, Antonio, op. cit., nota 32, p. 183.

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meses siguientes al día de la publicación de la ley y el conflicto plantearse ante el Tribunal durante el mes siguiente a la recepción del dictamen. Por lo que se refiere al procedimiento ante el Tribunal Constitucional, se sujeta a las siguientes reglas: a) inadmisión: puede acordarse mediante auto motivado por falta de legitimación u otros requisitos exigibles y no subsanables o cuando estuviere notoriamente infundada la controversia suscitada; b) plazos: diez días para correr traslado a los órganos legitimados pasivamente; veinte días para la aperosnación y formulación de alegaciones; quince días para resolver después de las alegaciones, las informaciones, aclaraciones o precisiones complementarias que el Tribunal hubiese solicitado; c) la sentencia declarará si existe o no lesión de la autonomía local constitucionalmente garantizada determinando, según proceda, la titularidad o atribución de la competencia controvertida, así como resolviendo sobre las situaciones de hecho o de derecho creadas por la lesión. Como se observa, para el nuevo recurso de que tratamos se han establecido requisitos y procedimientos sumamente rigurosos, quizá con el propósito de no congestionar al Tribunal Constitucional con este tipo de conflictos, si bien las precauciones a primera vista parecen excesivas; desde luego, habrá que ver de qué manera se comporta el recurso en su aplicación, como toda institución procesal debe probarse en sus resultados prácticos. En la doctrina también ha suscitado diversos cuestionamientos el recurso para la defensa de la autonomía local, así se ha dicho que en este procedimiento “las luces y las sombras aparecen profusamente entremezcladas”, que en su regulación “adolece de evidentes defectos” y que el procedimiento podrá emplearse en “muy contadas y excepcionales ocasiones”;37 se ha indicado igualmente que la regulación de este nuevo tipo de conflictos incluso “hasta podría ser inconstitucional”, aunque esta cuestión es improbable que se declare ante el Tribunal Constitucional. Se ha indicado igualmente que nos encontramos ante “el diseño de un milagro procesal”, en virtud de que “ante tan magno y barroco procedimiento” será difícil cumplir los requisitos pedidos y las corporaciones locales deberán actuar “una temporada a galope tendido”.38 Se han planteado hasta nueve conflictos en defensa de la autonomía local ante el Tribunal Constitucional, aunque ciertamente “en la mayor parte 37 38

Porras López, José María, op. cit., nota 24, pp. 1206 y ss. Sosa Wagner, Francisco, op. cit., nota 27, pp. 145 y ss.

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de los supuestos contemplados en la ley: frente leyes estatales, frente leyes autonómicas, leyes de caso único, conflictos por motivos competenciales directos, e incluso ante la falta de reconocimiento de una posición jurídica de participación de las entidades locales”.39 Como se advierte, los temores de la doctrina pueden considerarse fundados, los recursos planteados son muy escasos ante un universo tan amplio como lo es el de más de 8 mil municipios españoles. La primera y única resolución del Tribunal Constitucional en la materia es la sentencia 240/2006, del 20 de julio, desestimando el conflicto en defensa de la autonomía local promovido por la ciudad de Ceuta, motivado por una modificación legal del Estado que a su entender limitaba su autonomía urbanística.

39

Salvador Crespo, Mayté, op. cit., nota 32, p. 6.

SUMARIO GENERAL TOMO I TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EPISTOLARIO Jorge Adame Goddard (México)

Jorge Carpizo (México)

Eliseo Aja (España)

Milton Emilio Castellanos Goût (México)

Miguel de Jesús Alvarado Esquivel (México)

Germán Cisneros Farías (México)

Pedro Aragoneses Alonso (España)

Juan Colombo Campbell (Chile)

Gonzalo M. Armienta Calderón (México)

Krystian Complak (Polonia)

Carlos Ayala Corao (Venezuela)

Edgar Corzo Sosa (México)

René Baldivieso Guzmán (Bolivia)

José de Jesús Covarrubias Dueñas (México)

Manuel Barquín A. (México)

Eduardo García de Enterría (España)

Manuel Becerra Ramírez (México)

José Hugo Díaz-Estúa Avelino (México)

Roberto Omar Berizonce (Argentina) Beatriz Bernal Gómez (Cuba) Joaquín Brage Camazano (España)

Ma. Macarita Elizondo Gasperín (México) José Alfredo García Solís (México)

Paulo Cardinal (Macau)

Iván Escobar Fornos (Nicaragua)

Jorge Ulises Carmona Tinoco (México)

Gerardo Eto Cruz (Perú)

Federico Carpi (Italia)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor (México)

953

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SUMARIO GENERAL

José Fernando Franco González Salas Carlos A. Morales-Paulín (México) (México) Flavio Galván Rivera (México)

José Ramón Narváez Hernández (México)

José Gamas Torruco (México)

César Nava Escudero (México)

Máximo N. Gámiz Parral (México)

Salvador Olimpo Nava Gomar (México)

Domingo García Belaunde (Perú) Sergio García Ramírez (México)

José F. Palomino Manchego (Perú) Carlos Parodi Remón (Perú)

Paula María García-Villegas SánchezCordero (México)

Carlos Pérez Vázquez (México)

Alonso Gómez Robledo (México)

Karla I. Quintana Osuna (México)

Juan Luis González Alcántara y Carrancá (México)

Carlos Restrepo Piedrahita (Colombia)

Carlos González Blanco (México)

Adolfo A. Rivas (Argentina)

Héctor González Chévez (México)

Fdo. Francisco Rubio Llorente (España)

Jorge Alberto González Galván (México)

Alberto Saíd (México)

Raúl González Schmal (México)

Ricardo J. Sepúlveda I. (México)

Héctor Gros Espiell (Uruguay)

Luis Fernando Solano Carrera (Costa Rica)

Peter Häberle (Alemania)

Marcel Storme (Bélgica)

Ricardo Haro (Argentina)

Evangelina Suárez Estrada (México)

Arturo Hoyos (Panamá)

Karla Beatriz Templos Núñez (México)

Tony Jolowicz (Inglaterra)

José Juan Trejo Orduña (México)

Patricia Kurczyn Villalobos (México)

Jean Claude Tron Petit (México)

Margarita Beatriz Luna Ramos (México)

Jose Luis Vázquez Sotelo (España) Juan Vega Gómez (México)

Rafael Márquez Piñero (España)

Pedro de Vega (España)

Fabiola Martínez Ramírez (México)

Manuel E. Ventura Robles (Costa Rica)

Gonzalo Moctezuma Barragán (México)

Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (México)

SUMARIO GENERAL

CAPÍTULO I TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL “Procesos y procedimientos constitucionales”

Gonzalo M. ARMIENTA CALDERÓN

“Doce tesis en torno al derecho procesal constitucional”

César ASTUDILLO

“Calamandrei y la Costitución democrática”

Michelangelo BOVERO

“Enfoques conceptuales y caracterización del derecho procesal constitucional a principios del siglo XXI”

Juan COLOMBO CAMPBELL

“Teoria do proceso constitucional: uma breve visão pessoal”

Ivo DANTAS

“Fundamentos del derecho procesal constitucional”

Iván ESCOBAR FORNOS

“El derecho procesal constitucional (Teoría general, crecimiento, desarrollo de la disciplina, autonomía científica)”

Enrique FALCÓN

“Reflexiones sobre algunas peculiaridades del proceso constitucional”

José Julio FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ

“La inactividad en el derecho procesal constitucional”

Jorge FERNÁNDEZ RUIZ

“Democrazia costituzionale e diritti fondamentali”

Luigi FERRAJOLI

“Héctor Fix-Zamudio y el origen científico del derecho procesal constitucional (1928-1956)”

Eduardo FERRER MAC-GREGOR

“El derecho procesal constitucional en expansión (crónica de un crecimiento)”

Domingo GARCÍA BELAUNDE

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956

SUMARIO GENERAL

“Justicia constitucional: la invasión del ámbito político”

Marina GASCÓN ABELLÁN

“Las sombras de la jurisdicción constitucional”

Jesús GONZÁLEZ PÉREZ

“El derecho procesal constitucional como ciencia. Alcance y contenidos”

Osvaldo Alfredo GOZAÍNI

“La jurisdicción constitucional en la sociedad abierta”

Peter HÄBERLE

“El control judicial de las leyes en el Reino Unido”

John Anthony JOLOWICZ

“Supremacía, rigidez y garantía de la Constitución”

Luis PRIETO SANCHÍS

“Justiçia constitucional: superando as teses do «legislador negativo» e do ativismo de caráter jurisdicional”

André RAMOS TAVARES

“Una relectura del Dr. Bonham’Case y de la aportación de Sir Edward Coke a la creación de la judicial review”

Fernando REY MARTÍNEZ

“Un número paradigmático de la Revista de la Facultad de Derecho en materia procesal constitucional”

Alberto SAÍD

“Jurisdicción constitucional y política”

Fernando SERRANO MIGALLÓN

“Judicial Review global”

Martin SHAPIRO

“Constitutional Justice: an Effective Guarantee of Democracy and Constitutionalism”

S. STA…IOKAS

“Hans Kelsen: un jurista demócrata ante la crisis de la Constitución”

Javier TAJADURA TEJADA

SUMARIO GENERAL

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TOMO II TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA CAPÍTULO II TRIBUNALES, CORTES Y SALAS CONSTITUCIONALES “Estatuto constitucional y legal de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador”

Enrique ANAYA

“La Suprema Corte y el sistema nacional de impartición de justicia: ¿adónde va la reforma judicial?”

José Antonio CABALLERO, Sergio LÓPEZ-AYLLÓN y Alfonso OÑATE

“El nuevo perfil institucional de la Corte Suprema argentina”

Mario CÁMPORA y Diego A. DOLABJIAN

“El Tribunal Constitucional y el control de las leyes”

José Luis CEA EGAÑA

“La justicia constitucional y la función del Tribunal Constitucional en Guatemala”

Mauro CHACÓN DORADO

“Érase que se era: veinte años del Tribunal Constitucional polaco”

Krystian COMPLAK

“Los tribunales constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de la Nación”

Juan DÍAZ ROMERO

“Decaimiento de la acción en la jurisprudencia de la Sala Constitucional venezolana”

Ricardo HENRÍQUEZ LA ROCHE

“Autonomía procesal del Tribunal Constitucional”

César LANDA

“¿Por qué la Suprema Corte no ha sido un instrumento para la defensa de derechos fundamentales?”

Ana Laura MAGALONI KERPEL

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SUMARIO GENERAL

“El Tribunal Constitucional kelseniano”

Rafael MÁRQUEZ PIÑERO

“Nuevos protagonistas en la división de funciones: la Sala Constitucional costarricense”

Luis Paulino MORA MORA

“La Corte Suprema argentina y el derecho ambiental”

Augusto M. MORELLO

“La reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español de 2007”

Julio MUERZA ESPARZA

“El Tribunal Supremo de la India como órgano de justicia constitucional. Apuntes introductorios”

Marco OLIVETTI

“La utilización del derecho comparado por parte de las cortes constitucionales: un análisis comparado”

Lucio PEGORARO

“El Supremo Poder Conservador y su sentencia de muerte: la Ley sobre Ladrones del 13 de marzo de 1840”

Raúl PÉREZ JOHNSTON

“La escritura de algunos tribunales constitucionales en América Latina: el principio de accesibilidad y tres sentencias comparadas”

Carlos PÉREZ VÁZQUEZ

“Contenido constitucionalmente protegido de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”

Elvito A. RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ

“Sobre el significado de la Reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español operada en virtud de la LO 6/2007, del 24 de mayo”

Patricia RODRÍGUEZ-PATRÓN

“La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales constitucionales en América Latina”

Giancarlo ROLLA

SUMARIO GENERAL

959

“La Sala Constitucional costarricense y la Convención Americana de Derechos Humanos”

Ma. Auxiliadora SOLANO MONGE

“El Tribunal Constitucional español en negativo: cuestiones disputadas, inéditas, irresueltas y de lege ferenda”

Antonio TORRES DEL MORAL

“Tribunales constitucionales y comparación en la extensión de las declaraciones de derechos”

Giuseppe de VERGOTTINI

CAPÍTULO III TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIÓN ORDINARIA “Las relaciones entre jurisdicción constitucional y justicia ordinaria a la luz de la experiencia alemana”

Rainer GROTE

“El Tribunal Constitucional español y su conflicto con el Tribunal Supremo. Jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria”

Pablo GUTIÉRREZ DE CABIEDES HIDALGO DE CAVIEDES

“Poder Judicial vs. Tribunal Constitucional”

Juan MONROY GÁLVEZ

CAPÍTULO IV TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA “Tribunales constitucionales y democracia”

René BALDIVIESO GUZMÁN

“La Suprema Corte de Justicia y la consolidación democrática en México”

Francisco IBARRA PALAFOX

960

SUMARIO GENERAL

“Democracia y debido proceso”

Arturo HOYOS

“Democracia, Estado de derecho y Estado constitucional de derecho”

Mauricio LARA GUADARRAMA

“El papel de los tribunales constitucionales en la democracia”

José Antonio RIVERA SANTIVA-

“Justicia constitucional y democracia”

Rodolfo VÁZQUEZ

“Democracia y tribunales constitucionales”

Santiago VELÁZQUEZ COELLO

ÑEZ

TOMO III JURISDICCIÓN Y CONTROL CONSTITUCIONAL CAPÍTULO V JUSTICIA Y CONTROL CONSTITUCIONAL “Argüição de descumprimento de preceito fundamental (Sua doutrina em fase de uma situação concreta)”

José AFONSO DA SILVA

“Aspectos de la justicia constitucional en Guatemala”

Mario AGUIRRE GODOY

“Del control político al control constitucional: el principio de legalidad penal”

Gilbert ARMIJO

“Breves consideraciones jurídicas y filosóficas sobre la justicia constitucional en México al iniciar el siglo XXI”

Juan Federico ARRIOLA

“La justicia constitucional en México: algunas ideas en torno a su consolidación”

Manlio Fabio CASARÍN LEÓN

SUMARIO GENERAL

961

“Eguaglianza e ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale italiana”

Alfonso CELOTTO

“Justicia constitucional y derechos humanos”

Roberto CUÉLLAR M.

“Nuevas variaciones sobre el tema cultural de la justicia constitucional en México”

Rafael ESTRADA MICHEL

“La justicia constitucional en Guatemala”

Jorge Mario GARCÍA LAGUARDIA

“La protección del orden constitucional”

Mara GÓMEZ PÉREZ

“Titularidad y legitimación ante la jurisdicción constitucional. Una perspectiva comparada”

Tania GROPPI

“Una consolidada apertura en el control judicial de constitucionalidad argentino”

Ricardo HARO

“La jurisdicción constitucional. Estudio de macrocomparación”

María del Pilar HERNÁNDEZ

“La aceptación de un moderno sistema de protección de derechos humanos por la justicia constitucional en Eslovenia”

Arne Marjan MAV„I„

“La justicia constitucional chilena después de la reforma de 2005 (notas sobre la inaplicabilidad de las leyes y el recurso de protección)”

Enrique NAVARRO BELTRÁN

“Figuras emblemáticas de la justicia constitucional en Venezuela”

Mariolga QUINTERO TIRADO y Alberto BLANCO-URIBE QUINTERO

“La jurisdicción constitucional en Chile (después de la reforma de 2005 de la ley fundamental)”

Lautaro RÍOS ÁLVAREZ

962

SUMARIO GENERAL

“La jurisdicción constitucional en la República de Panamá (necesidad de un Código Procesal Constitucional)”

Sebastián RODRÍGUEZ ROBLES

“El control de constitucionalidad en el arbitraje”

Jorge A. ROJAS

“Control jurisdiccional y discrecionalidad administrativa. ¿Por qué juzgar no es administrar?”

José ROLDÁN XOPA

“La giustizia costituzionale italiana tra finzione e realtà, ovverosia tra esibizione della «diffusione» e vocazione all «accentramento»”

Antonio RUGGERI

“La indefensión jurisdiccional del Poder Constituyente y la destrucción de la Constitución”

Carlos RUIZ MIGUEL

“El proceso integrador del control de constitucionalidad en Colombia (fragmentos)”

Luis Carlos SÁCHICA APONTE

“Justicia constitucional y amparo en Paraguay”

Jorge SILVERO SALGUEIRO

“Sobre la jurisdicción constitucional en Argentina”

Gustavo SZARANGOWICZ y Sebastián D. TOLEDO

“El control constitucional de los reglamentos parlamentarios”

Francisco TORTOLERO CERVANTES

“La justicia constitucional en el Uruguay. Coordinación de los principios de separación de poderes y sometimiento de toda la normativa a la Constitución”

Leslie VAN ROMPAEY

“La jurisdicción constitucional en el Perú”

Fernando VIDAL RAMÍREZ

SUMARIO GENERAL

963

CAPÍTULO VI CONTROL DIFUSO “Lo confuso del control difuso de la Constitución. Propuesta de interpretación del artículo 133 constitucional” “El control difuso de la constitucionalidad en Venezuela: el estado actual de la cuestión” “El artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como instrumento de interpretación constitucional de jueces de legalidad (posible aproximación a un control difuso de la constitucionalidad de carácter legítimo en México)”

José de Jesús GUDIÑO PELAYO

José Vicente HARO GARCÍA

Olga SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS

CAPÍTULO VII CONTROL CONSTITUCIONAL LOCAL “Articulación de los medios de control de la constitucionalidad nacionales y locales” “La garantía jurisdiccional del municipio en España y México. Estudio comparado” “La autonomía del municipio y su defensa constitucional en México y España”

Rafael COELLO CETINA Pedro TORRES ESTRADA y Michael NÚÑEZ TORRES Salvador VALENCIA CARMONA

TOMO IV DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELA CONSTITUCIONAL CAPÍTULO VIII DERECHOS FUNDAMENTALES Y JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera política”

Víctor ABRAMOVICH

964

SUMARIO GENERAL

“Una aproximación a la libertad religiosa en el derecho mexicano” “Reflexiones sobre el fundamento de los derechos humanos” “Reflexiones sobre garantías y mecanismos jurisdiccionales de defensa de los derechos humanos” “Límites a las garantías constitucionales” “La función de los derechos fundamentales de las Constituciones estatales mexicanas. Contribución a la teoría de la Constitución estatal” “Defensa de la Constitución y estados de emergencia: breves reflexiones conceptuales” “Continuity and Autonomy – Leading Principles Shaping the Fundamental Rights Constitutional System in the Macau Special Administrative Region” “La justicia cautelar como garantía de los derechos fundamentales” “La justicia constitucional estadual en México. La posibilidad de su desarrollo” “La libertad de expresión y algunos de sus límites” “Los estándares para juzgar normas que realizan distinciones. Paralelismo entre la doctrina de la Corte Suprema estadounidense y la del sistema interamericano sobre el derecho a la igualdad” “Los derechos fundamentales como objeto protegido de la acción de tutela. Una aproximación a la luz de la jurisprudencia constitucional colombiana” “Los derechos fundamentales y sus garantías constitucionales: el caso español”

Horacio AGUILAR ÁLVAREZ DE ALBA Larry ANDRADE-ABULARACH Walter ARELLANO HOBELSBERGER

Sergio ARTAVIA B.

Daniel A. BARCELÓ ROJAS

Miguel CARBONELL

Paulo CARDINAL Marc CARRILLO Víctor Manuel COLLÍ EK Paula María GARCÍA-VILLEGAS SÁNCHEZ-CORDERO

Lucas GIARDELLI, Fernando TOLLER y Juan CIANCIARDO

Alexei JULIO ESTRADA Jorge LOZANO MIRALLES

SUMARIO GENERAL

“La igualdad en la aplicación de la ley en la doctrina del Tribunal Constitucional español” “Las transformaciones presentes del sistema de los derechos fundamentales” “Consideraciones en torno a la configuración y los límites de los derechos fundamentales a partir de la jurisprudencia constitucional española” “Sociedad liberal y propaganda del odio racial” “Protección constitucional especial: niños, adolescentes y ancianos” “Algunas reflexiones sobre la eutanasia”

Andrés OLLERO Antonio-Enrique PÉREZ LUÑO

Juan Luis REQUEJO PAGÉS Pedro RIVAS Néstor Pedro SAGÜÉS José Luis SOBERANES FERNÁNDEZ

CAPÍTULO IX PROTECCIÓN HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES “La eficacia de los derechos constitucionales frente a los particulares” “La doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” “Derechos humanos, derecho de la competencia y garantía de los consumidores (protección horizontal)”

Víctor FERRERES COMELLA

Javier MIJANGOS Y GONZÁLEZ

Jorge WITKER

CAPÍTULO X PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS SOCIALES “La jurisdicción constitucional y los derechos imposibles” “Los derechos económicos, sociales y culturales, ¿realidad o ficción?”

965

Juan Manuel ACUÑA Víctor BAZÁN

966

SUMARIO GENERAL

“Los derechos sociales en la Constitución de 1917” “Garantía constitucional a la protección de la salud. Defensa jurisdiccional”

Juventino V. CASTRO Y CASTRO Gonzalo MOCTEZUMA BARRA-

“El derecho a la salud en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. Apuntes para la definición de un contenido esencial de ese derecho en la jurisprudencia mexicana” “La prohibición de regresividad y la protección de los derechos sociales: un enfoque desde la jurisprudencia constitucional colombiana”

Jorge R. ORDÓÑEZ E.

GÁN

Rodrigo UPRIMNY y Diana GUARNIZO

CAPÍTULO XI BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD “Control constitucional, instrumentos internacionales y bloque de constitucionalidad” “El reconocimiento judicial del bloque de constitucionalidad. Un estudio con especial referencia al ordenamiento jurídico peruano” “El derecho de acceso a la jurisdicción y al debido proceso en el bloque constitucional de derechos en Chile” “Eficacia de los derechos fundamentales contenidos en un tratado internacional: México y España” “Hacia la construcción de un nuevo federalismo judicial mexicano. El artículo 133 de la Constitución federal y la interpretación estatal bloqueada de los derechos fundamentales”

Edgar CORZO SOSA

Carlos HAKANSSON NIETO

Humberto NOGUEIRA ALCALÁ

Humberto SUÁREZ CAMACHO

Sergio Armando VALLS HERNÁNDEZ

SUMARIO GENERAL

967

TOMO V JUEZ Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL CAPÍTULO XII EL JUEZ CONSTITUCIONAL “Algunas acotacionnes sobre los poderes de interpretación de los jueces constitucionales a las normas y principios constitucionales. Interpretación jurisprudencial en derecho venezolano” “Jueces constitucionales. Un poder incómodo” “El juez constitucional como legislador positivo y la inconstitucional reforma de la Ley Orgánica de Amparo en Venezuela mediante sentencias interpretativas” “Acerca de la legitimidad democrática del juez constitucional” “El juez constitucional como garante de los derechos fundamentales del hombre” “El juez constitucional. Los riesgos de su vocación expansiva y algunos posibles límites a su accionar” “El juez constitucional español: comentarios a un proyecto de reforma” “Il giudice tra ética, diritto e legge” “Se i giudici creino diritto” “Juez y Poder Judicial en el Estado de derecho” “El poder de los jueces”

Alberto BAUMEISTER TOLEDO Andrés BORDALÍ SALAMANCA

Allan R. BREWER-CARÍAS Jaime CÁRDENAS Constancio CARRASCO DAZA Eloy ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA Ángela FIGUERUELO BURRIEZA Pierfrancesco GROSSI Riccardo GUASTINI Norbert LÖSING Clemente VALDÉS S.

910

SUMARIO GENERAL

CAPÍTULO XIII SENTENCIA CONSTITUCIONAL “Puntos críticos en la ejecución de las sentencias de amparo” “Los efectos generales en las sentencias constitucionales” “Tipología y efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional en los procedimientos de inconstitucionalidad ante la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español” “Las sentencias interpretativas o ‘manipulativas’ y su utilización por el Tribunal Constitucional peruano” “¿Existe actuación de sentencia impugnada en el Código Procesal Constitucional peruano?” “Las sentencias: conceptualización y desarrollo jurisprudencial en el Tribunal Constitucional peruano” “La trascendencia de las resoluciones de los medios de control constitucional en el sistema jurídico mexicano” “Cosa juzgada y control de constitucionalidad” “La producción bibliohemerográfica del doctor Héctor Fix-Zamudio en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Una referencia al marco legal sobre la elaboración y redacción de las sentencias” “Sentencia desestimatoria y reversibilidad del pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la ley. Una perspectiva desde el derecho comparado”

Miguel de Jesús ALVARADO ESQUIVEL Osmar Armando CRUZ QUIROZ

Francisco Javier DÍAZ REVORIO Francisco José EGUIGUREN PRAELI

Gerardo ETO CRUZ

Víctor GARCÍA TOMA

Carlos GONZÁLEZ BLANCO José Gregorio HERNÁNDEZ GALINDO

Raúl MÁRQUEZ ROMERO

Augusto MARTÍN DE LA VEGA

SUMARIO GENERAL

“Análisis del posible efecto extensivo de la sentencia estimatoria de amparo en materia penal a los coacusados no recurrentes” “Principios en materia de nulidades parciales de resoluciones judiciales” “Le sentenze dei giudici costituzionali tra diritto giurisprudenziale e diritto legislativo”

Fernando MARTÍN DIZ Jorge W. PEYRANO

Alessandro PIZZORUSSO

CAPÍTULO XIV JURISPRUDENCIA Y PRECEDENTE CONSTITUCIONAL “Base constitucional de la fuerza vinculante de la razón de la decisión en las sentencias constitucionales” “Comentario a la tesis publicada 78/ 2004 sobre la indemnización establecida en el artículo 289-bis del Código Civil para el Distrito Federal” “La jurisprudencia vinculante del tribunal constitucional” “Inconstitucionalidad del artículo 16 de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público” “El caso «Massa» y el regreso a la jurisprudencia convalidatoria de la emergencia económica” “¿Los criterios de los tribunales colegiados de circuito en materia de control de constitucionalidad de normas generales pueden integrar jurisprudencia?” “Inaplicabilidad por inconstitucionalidad: reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno”

Jorge ASBUN

Ingrid BRENA SESMA Luis CASTILLO CÓRDOVA

Raúl GONZÁLEZ SCHMAL

Antonio MARÍA HERNÁNDEZ

Jorge MEZA PÉREZ

Marisol PEÑA TORRES

911

912

SUMARIO GENERAL

“¿Objetividad o subjetividad en las resoluciones judiciales? Análisis crítico desde una perspectiva práctica” “La Suprema Corte de Justicia de la Nación como tribunal constitucional: creación judicial del derecho y eficacia normativa de la jurisprudencia constitucional” “Precedente e giurisprudenza”

Alejandro QUIJANO ÁLVAREZ

Fernando SILVA GARCÍA Michele TARUFFO

TOMO VI INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIÓN ELECTORAL CAPÍTULO XV INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN CONSTITUCIONAL “Hermenéutica constitucional” “Constitución y argumentación” “Interpretación evolutiva de los derechos fundamentales” “Panorama sobre la incidencia de la interpretación y la argumentación jurídicas en la aplicación judicial de la Constitución” “Interpretación conforme con la Constitución y las sentencias interpretativas (con especial referencia a la experiencia alemana)” “Las colisiones constitucionales y su resolución” “Interpretación constitucional y constitucionalismo multinivel” “Sobre la interpretación de la Constitución”

José ALMAGRO NOSETE Manuel ATIENZA Raúl CANOSA USERA

Jorge Ulises CARMONA TINOCO

Edgar CARPIO MARCOS Jesús M. CASAL H. José Luis CASCAJO CASTRO Rafael DE ASÍS ROIG

SUMARIO GENERAL

“¿Intérpretes múltiples para defender la constitucionalidad de un país complejo?” “La interpretación constitucional según la doctrina uruguaya” “Interpretación constitucional” “Is it Posible to Speak about the Particular Strategy of the Interpretation of the Constitution?” “La interpretación constitucional: estándares interpretativos” “El juicio de ponderación: reflexiones en torno a su naturaleza” “Los principios de interpretación en materia de derechos fundamentales. Un ejemplo de su aplicación a partir de la despenalización del aborto en México” “Constitucionalización y neoconstitucionalismo: riesgos y prevenciones”

Miguel ERAÑA SÁNCHEZ Eduardo G. ESTEVA GALLICCHIO

Carla HUERTA

Egidijus JARAšIÞNAS

José F. PALOMINO MANCHEGO Pedro SERNA y Luis M. CRUZ

Francisco VÁZQUEZ-GÓMEZ BISOGNO Rodolfo Luis VIGO

CAPÍTULO XVI INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL “El Poder Judicial y el derecho internacional de los derechos humanos. El caso del «poeta irreverente»” “El derecho internacional y el Poder Judicial de la Federación” “La relación entre Constitución, tratados y leyes en el sistema jurídico mexicano ante la jurisdicción constitucional” “La jerarquía de los tratados y la incorporación del derecho internacional al nacional”

913

Manuel BECERRA RAMÍREZ Javier DONDÉ MATUTE María Amparo HERNÁNDEZ CHONG CUY

Ruperto PATIÑO MANFFER

914

SUMARIO GENERAL

CAPÍTULO XVII JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL ELECTORAL “Las lecciones del Tribunal Electoral a propósito de la nulidad de la elección presidencial” “Fallos constitucionales en materia electoral en Argentina” “Los derechos político-electorales fundamentales y su defensa constitucional al alcance de los ciudadanos” “La reforma del Estado en materia electoral” “La defensa de la Constitución y la impugnación de la elección presidencial” “O contencioso eleitoral portugués” “Las nulidades en materia electoral federal” “Criterios del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en torno a la fiscalización de los recursos de los partidos políticos” “El sistema electoral alemán y el Tribunal Constitucional Federal. La igualdad electoral a debate” “La protección de los derechos político-electorales en el federalismo judicial mexicano” “El amparo electoral: justicia constitucional y proceso electoral en la práctica del Tribunal Electoral español” “El recurso de amparo electoral en España” “Reflexiones sobre el controvertido «Dictamen relativo al cómputo final de la elección de presidente de los Estados Unidos Mexicanos» de 2006”

Lorenzo CÓRDOVA VIANELLO Alberto Ricardo DALLA VÍA Ma. Macarita ELIZONDO GASPERÍN y José Alfredo GARCÍA SOLÍS Alfredo ISLAS COLÍN Daniel MÁRQUEZ Jorge MIRANDA Salvador Olimpo NAVA GOMAR

Santiago NIETO CASTILLO Dieter NOHLEN y Nicolas NOHLEN

J. Jesús OROZCO HENRÍQUEZ

Emilio PAJARES MONTOLÍO Pablo PÉREZ TREMPS

Pedro SALAZAR UGARTE

SUMARIO GENERAL

“El derecho administrativo sancionador electoral y el Estado constitucional y democrático de derecho en las sentencias del Tribunal Electoral” “Reflexiones acerca del juicio de revisión constitucional electoral”

915

Juan Carlos SILVA ADAYA Rodolfo TERRAZAS SALGADO

TOMO VII PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD CAPÍTULO XVIII HÁBEAS CORPUS “El hábeas corpus colectivo. Algunas reflexiones a propósito de un fallo trascendente de la Corte Suprema de Justitica de la Nación Argentina” “El habeas corpus en Perú. Un análisis a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional” “Sobre el hábeas corpus en España” “El fracaso del juicio de amparo en la protección de la libertad personal antes del proceso penal”

Pedro Juan BERTOLINO

Susana Ynes CASTAÑEDA OTSU José MARTÍN OSTOS

Jorge NADER KURI

CAPÍTULO XIX AMPARO “La difícil trayectoria de la medida cautelar en el proceso de amparo peruano. Los cambios recientes” “Procedencia de la acción de amparo o tutela contra providencias judiciales”

Samuel B. ABAD YUPANQUI Jaime ARAUJO RENTERÍA

916

SUMARIO GENERAL

“La reciente reforma del proceso constitucional y el recurso de amparo en España” “El ‘bioamparo’ argentino como objeto del derecho procesal constitucional” “La tutela contra sentencias judiciales. El caso de Colombia” “Cuestiones sobre el recurso de amparo constitucional en España” “La suspensión del acto reclamado en el proceso de amparo mexicano y la anticipación de la tutela” “El recurso español constitucional de amparo” “El derecho de amparo en Honduras conforme la nueva Ley sobre Justicia Constitucional” “O amparo e o mandado de segurança no contexto latinoamericano” “La tutela de los derechos fundamentales a través del proceso de amparo. El derecho uruguayo” “Las medidas cautelares en el juicio de amparo” “Amparo adhesivo” “Las medidas cautelares en el amparo salvadoreño” “Breves reflexiones sobre las funciones del amparo para efectos y las propuestas de su reforma” “El régimen de procedencia de la acción de tutela colombiana” “Recurso de protección en Chile: luces, sombras y aspectos que requieren cambios” “Propuesta de reforma a la Ley de Amparo de Nicaragua”

Lorena BACHMAIER WINTER Walter F. CARNOTA Jaime CÓRDOBA TRIVIÑO Faustino CORDÓN MORENO

Gumesindo GARCÍA MORELOS Vicente GIMENO SENDRA

Francisco Daniel GÓMEZ BUESO Paulo Roberto DE GOUVÊA MEDINA

Ángel LANDONI SOSA Miguel Alejandro LÓPEZ OLVERA César de Jesús MOLINA Manuel Arturo MONTECINO GIRALT

Carlos F. NATARÉN Néstor OSUNA PATIÑO y Juan Carlos UPEGUI MEJÍA

Diego PALOMO VÉLEZ Francisco ROSALES ARGUELLO

SUMARIO GENERAL

“El proyecto de nueva Ley de Amparo (una razón para recordar al doctor Héctor Fix-Zamudio)” “La expectativa de una nueva «Ley de Amparo»” “Involución en amparo constitucional español (la muy reciente reforma del Tribunal Constitucional español introducida por la Ley 6/2007, del 24 de mayo de 2007)” “Las circunstancias políticas y sociales al momento del reconocimiento del amparo en Argentina. Una relectura de los casos «Siri» y «Kot»” “El juicio de amparo, el gran olvidado en la transición democrática mexicana”

917

Juan SILVA MEZA Jorge Reinaldo VANOSSI

José Luis VÁZQUEZ SOTELO

Alejandro C. VERDAGUER Arturo ZALDÍVAR

CAPÍTULO XX HÁBEAS DATA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES “La protección de datos y las comunicaciones electrónicas” “Transferencias internacionales de datos personales: su protección en el ámbito del comercio internacional y de seguridad nacional” “Protección de datos personales y acceso a la información del Poder Judicial de la Federación” “Apuntes sobre el derecho, la acción y el proceso de hábeas data a dos décadas de su creación”

Miguel Ángel DAVARA RODRÍGUEZ

Lina ORNELAS NÚÑEZ y Edgardo MARTÍNEZ ROJAS

Valeriano PÉREZ MALDONADO

Oscar R. PUCCINELLI

918

SUMARIO GENERAL

CAPÍTULO XXI OMBUDSMAN Y PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE LA SUPREMA CORTE “Prospectiva del procedimiento no jurisdiccional de protección a los derechos humanos” “Defensa y promoción de los derechos humanos y universitarios en la UNAM” “Procedimiento investigatorio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación” “El ombudsman indoamericano”

Emilio ÁLVAREZ ICAZA LONGORIA

Leoncio LARA SÁENZ Carlos A. MORALES-PAULÍN Hernán Alejandro OLANO GARCÍA

“La ampliación de las facultades de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos”

Raúl PLASCENCIA VILLANUEVA

TOMO VIII PROCESOS CONSTITUCIONALES ORGÁNICOS CAPÍTULO XXII CONTROL CONSTITUCIONAL DE LEYES “El resurgimiento del debate sobre el control previo de constitucionalidad en España: experiencia y perspectivas” “Semblanza de la acción de inconstitucionalidad y su relación con el derecho procesal constitucional en México y España” “La acción declarativa originaria de inconstitucionalidad en la provincia de Buenos Aires” “La acción abstracta de inconstitucionalidad”

Miguel Ángel ALEGRE MARTÍNEZ

Mónica BELTRÁN GAOS

Roberto Omar BERIZONCE Joaquín BRAGE CAMAZANO

SUMARIO GENERAL

“Origen del control constitucional de las leyes por vicios de forma en Colombia (1910-1952)” “Algunas consideraciones sobre la acción de inconstitucionalidad española” “«Fétichisme de la loi, séparation des pouvoirs et gouverment des juges». Tres ideas-fuerza para el rechazo del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes en Francia (1789-1958)” “Acción pública de inconstitucionalidad de las leyes” “Pasado y futuro de la anulación de las leyes según el Acta de Reformas (18471857)” “El objeto de control constitucional en el proceso abstracto de constitucionalidad de la ley en México y España” “I rapporti tra giudici comuni e Corte Costituzionale nel controllo sulle leggi in via incidentale in Italia: l’esperienza di 50 anni di giurisprudenza costituzionale” “La presunción de constitucionalidad” “Realismo y concreción del control de constitucionalidad de las leyes en Italia”

Mario CAJAS SARRIA Hugo Augusto DÍAZ-ESTÚA AVELINO

Francisco FERNÁNDEZ SEGADO Ana GIACOMETTE FERRER

Manuel GONZÁLEZ OROPEZA

Iván Carlo GUTIÉRREZ ZAPATA

Roberto ROMBOLI Ruben SÁNCHEZ GIL Gustavo ZAGREBELSKY

CAPÍTULO XXIII CONFLICTOS ENTRE PODERES Y ÓRGANOS DEL ESTADO “Veto al presupuesto y dogmática constitucional. Un comentario a propósito de la controversia constitucional 109/2004”

919

Arturo BÁRCENA ZUBIETA y Alfonso HERRERA GARCÍA

920

SUMARIO GENERAL

“La competencia constitucional necesaria y contingente en el Estado federal mexicano. Sus implicaciones en controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad” “La fundamentación en las controversias constitucionales” “La controversia constitucional: piedra angular de la justicia constitucional en la era de los gobiernos divididos y el renacimiento del federalismo en México” “Conflictos entre poderes del Estado: la jurisdicción constitucional” “Las controversias constitucionales como medio de control constitucional”

Germán CISNEROS FARÍAS José Ramón COSSÍO DÍAZ

Francisco José DE ANDREA S. Matthias HERDEGEN Fabiola MARTÍNEZ RAMÍREZ

CAPÍTULO XXIV INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN LEGISLATIVA “La inconstitucionalidad por omisión legislativa en las decisiones de la Suprema Corte de México” “El control de las omisiones legislativas en México. Una invitación a la reflexión” “Análisis de la regulación de la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa en México”

Carlos BÁEZ SILVA y David CIENFUEGOS SALGADO

Laura M. RANGEL HERNÁNDEZ

Luis Gerardo SAMANIEGO SANTAMARÍA

CAPÍTULO XXV JUICIO POLÍTICO Y FUERO PARLAMENTARIO “Algunos aspectos procesales del juicio político” “Inhabilitación y juicio político en Argentina”

Elisur ARTEAGA NAVA Eugenio Raúl ZAFFARONI y Guido RISSO

SUMARIO GENERAL

“Fuero parlamentario y nuevo Código Procesal Penal”

921

Francisco ZÚÑIGA URBINA

CAPÍTULO XXVI CONTROL JURISDICCIONAL DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL “Patología del proceso de reforma. Sobre la inconstitucionalidad de una enmienda en el sistema constitucional de la Argentina” “Sobre los límites de las reformas constitucionales: a propósito de tres acciones de inconstitucionalidad recientes” “El control de constitucionalidad de los procedimientos de modificación constitucional”

Raúl Gustavo FERREYRA

Imer B. FLORES

Rubén HERNÁNDEZ VALLE

CAPÍTULO XXVII RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO “La responsabilidad patrimonial del estado en Colombia como garantía constitucional” “Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado como autor de una ley declarada inconstitucional” “Responsabilidad administrativa, Constitución y derechos fundamentales”

Juan Carlos ESGUERRA PORTOCARRERO

Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA Ernesto JINESTA L.

922

SUMARIO GENERAL

TOMO IX DERECHOS HUMANOS Y TRIBUNALES INTERNACIONALES CAPÍTULO XXVIII DERECHO INTERNACIONAL Y JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL TRANSNACIONAL

“Normas internacionales y jurisprudencia sobre independencia judicial” “Los tratados internacionales como Constitución. Notas sobre la dimensión transnacional del derecho procesal constitucional en México” “Los derechos humanos en la historia de África” “La atribución de poder gubernamental según el modelo común de la Unión Europea (1979-2004)” “América Latina: ¿esperanza?” “¿Son vinculantes los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas? Posición de los tribunales españoles a propósito de un controvertido caso (sobre el derecho a la revisión de la condena penal por una instancia superior)” “Prisión preventiva en México. Estándares desarrollados por la jurisprudencia de los órganos internacionales de protección de derechos humanos” “Interés jurídico respecto de reglas de ius cogens “Responsabilidad del Estado por violación de tratados internacionales” “El debido proceso en el derecho internacional de los derechos humanos”

Alirio ABREU BURELLI

José Luis CABALLERO OCHOA Jean CADET ODIMBA

Jean-Claude COLLIARD Luis T. DÍAZ MÜLLER

Jesús María GONZÁLEZ GARCÍA

Juan Carlos GUTIÉRREZ Juan de Dios GUTIÉRREZ BAYLÓN Juan Carlos HITTERS Florentín MELÉNDEZ

SUMARIO GENERAL

“Controles de convencionalidad de las leyes” “El derecho constitucional de los derechos humanos”

Ernesto REY CANTOR Ricardo J. SEPÚLVEDA I.

CAPÍTULO XXIX CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS “Las modalidades de las sentencias de la Corte Interamericana y su ejecución” “Reflexiones sobre el instituto de las medidas cautelares o provisionales de protección: desarrollos crecientes en el plano internacional” “La protección de los derechos económicos, sociales y culturales a través del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” “Héctor Fix-Zamudio: la defensa de los derechos humanos. Reflexiones sobre la Corte Interamericana” “Justicia interamericana y tribunales nacionales” “Evolución de la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones” “La ejecución de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con especial referencia la derecho argentino” “La Corte Interamericana de Derechos Humanos y los familiares de las víctimas”

Carlos M. AYALA CORAO

Antônio Augusto CANÇADO TRINDADE

Christian COURTIS

Sergio GARCÍA RAMÍREZ Diego GARCÍA-SAYÁN

Adelina LOIANNO

Pablo Luis MANILI

Cecilia MEDINA QUIROGA

923

924

SUMARIO GENERAL

“Diálogo entre la jurisprudencia interamericana y la legislación interna: el deber de los Estados de adoptar disposiciones de derecho interno para hacer efectivos los derechos humanos” “El acceso a la justicia en el sistema interamericano de protección de derechos humanos. Proyección en la jurisdicción constitucional” “Derecho procesal constitucional transnacional: el modelo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” “El derecho a la libertad de pensamiento y expresión en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”

Karla I. QUINTANA OSUNA

María Sofía SAGÜÉS

Hernán SALGADO PESANTES

Manuel E. VENTURA ROBLES

CAPÍTULO XXX TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS “L’efficacia diretta delle sentenze della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo” “La negación del holocausto en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: la endeble justificación de tipos penales contrarios a la libertad de expresión” “Diálogos jurisdiccionales en escenarios de pluralismo constitucional: la protección supranacional de los derechos en Europa” “La imparcialidad judicial en el Convenio Europeo de Derechos Humanos” “El proceso de amparo ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos”

Paolo BIAVATI

Juan María BILBAO UBILLOS

Rafael BUSTOS GISBERT Juan MONTERO AROCA Pablo MORENILLA ALLARD

SUMARIO GENERAL

“El derecho a la asistencia jurídica gratuita en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”

Miguel REVENGA SÁNCHEZ

CAPÍTULO XXXI CORTE PENAL INTERNACIONAL “La complementariedad de la Corte Penal Internacional y la relatividad del efecto de cosa juzgada interna” “Un estudio comparado de las inmunidades de los jefes de Estado en las Constituciones de América Latina frente a la Corte Penal Internacional”

Lorenzo M. BUJOSA VADELL

Alberto Luis ZUPPI

CAPÍTULO XXXII CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA “Las medidas cautelares (provisionales) en los tribunales internacionales. El caso de la Corte Internacional de Justicia y el medio ambiente” “El caso Avena y otros. El derecho a la información consular de los detenidos en el extranjero, con particular referencia a los sentenciados a muerte. La controversia México-Estados Unidos en la Corte Internacional de Justicia”

Héctor GROS ESPIELL

Ricardo MÉNDEZ-SILVA

925

926

SUMARIO GENERAL

TOMO X TUTELA JUDICIAL Y DERECHO PROCESAL CAPÍTULO XXXIII DEBIDO PROCESO Y TUTELA JUDICIAL “Crisi del giudicato e nuovi strumenti alternativi di tutela giurisdizionale. La (nuova) tutela provvisoria di merito e le garanzie costituzionali del «giusto proceso»” “La tutela judicial del empleado frente al llamado mobbing (algunas consideraciones sobre los mecanismos judiciales de protección constitucional y ordinaria frente al acoso moral en el trabajo)” “Giusto proceso, garanzie processuali, giustizia della decisione” “El debido proceso y su proyección sobre el proceso civil en América Latina” “Tutela judicial en Centroamérica” “Derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española): obligatoriedad de una segunda instancia penal y exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas por el órgano de apelación. Las sentencias del Tribunal Constitucional 70/2002 y 167/2002”

Italo AUGUSTO ANDOLINA

José BONET NAVARRO Sergio CHIARLONI Eduardo OTEIZA Luis Fernando SOLANO C.

Isabel TAPIA FERNÁNDEZ

CAPÍTULO XXXIV ACTUALIDAD PROCESAL “La imparcialidad judicial” “A constitucionalizaçã do proceso no direito brasileiro”

Adolfo ALVARADO VELLOSO José Carlos BARBOSA MOREIRA

SUMARIO GENERAL

“La procesalización del derecho constitucional en Colombia” “Tesis ecléctica sobre las teorías modernas de la acción (armonía entre concretas y abstractas)” “Enseñanza-aprendizaje del derecho procesal con los principios del constructivismo” “A New Perspective in the Relationship Between Ordinary Judges and Arbitrators in Western Europe Legislations” “The Jury Trial: English and French Conncections” “Provisional Relief in a Comparative Perspective” “Derecho internacional procesal” “Proceso y prisión en la codificación española” “¿Activismo o garantismo judicial?” “¿Qué es realmente la inmediación?” “Princípios processuais e princípios de direito administrativo. No quadro das garantias constitucionais” “¿Cuánta dosis de jurisdicción voluntaria necesitamos?” “Laïcisation de la justice?” “Las modernas tendencias del derecho procesal” “Importancia y jerarquía constitucional de las medidas cautelares en los procesos contra la administración pública” “Accesso alla giustizia, ADR, prospettive”

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Ramiro BEJARANO GUZMÁN Luis Alfredo BRODERMANN FERRER

Rodolfo BUCIO ESTRADA

Federico CARPI Wouter L. DE VOS Konstantinos D. KERAMEUS Gualberto LUCAS SOSA Víctor Moreno CATENA Carlos PARODI REMÓN Jairo PARRA QUIJANO

Ada PELLEGRINI GRINOVER Francisco RAMOS MÉNDEZ Marcel STORME Gonzalo URIBARRI CARPINTERO

Carlos A. VALLEFÍN Vincenzo VIGORITI

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SUMARIO GENERAL

CAPÍTULO XXXV PRUEBA “Garantías constitucionales y prueba” “El derecho constitucional a la prueba y su configuración legal en el nuevo proceso civil español”

Roland ARAZI

Joan PICÓ I JUNOY

CAPÍTULO XXXVI DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL “Constitutional norms of civil procedure as reflected in the ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure” “El derecho procesal civil internacional en las Convenciones de la Haya y de la CIDIP. El caso de México” “Bases constitucionales para el proceso civil en Iberoamérica”

Stephen GOLDSTEIN Nuria GONZÁLEZ MARTÍN y Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ José OVALLE FAVELA

TOMO XI JUSTICIA, FEDERALISMO Y DERECHO CONSTITUCIONAL CAPÍTULO XXXVII ADMINISTRACIÓN Y PROCURACIÓN DE JUSTICIA “Mirando a los que miran: rendición de cuentas del Poder Judicial, pespectivas y paradojas” “La administración de justicia como sistema de protección y amparo” “Luz digital para la procuración de justicia”

Karina ANSOLABEHERE José BARRAGÁN BARRAGÁN Luis DE LA BARRERA SOLÓRZANO

SUMARIO GENERAL

“La doble presidencia de la Suprema Corte de Justicia y del Consejo de la Judicatura Federal, una asignatura pendiente” “El Consejo Superior de la Judicatura de Colombia” “La acción 21. El rediseño del Poder Judicial de la Federación” “Derechos humanos y administración de justicia. A propósito de la personalidad del juez en la determinación de lo justo”

Mario MELGAR ADALID Julio César ORTIZ GUTIÉRREZ Emilio RABASA GAMBOA

Javier SALDAÑA

CAPÍTULO XXXVIII ESTADO FEDERAL Y AUTONÓMICO “La construcción del Estado autonómico” “La reforma del Estado autonómico” “Unitary and Federal States: Historical and Political Perspectives” “Diversas tendencias de reforma del modelo de Estado descentralizado en Alemania y en España” “La expansión de recursos judiciales en las Constituciones de las entidades federativas de los Estados Unidos: ¿algunas lecciones para México?”

Manuel ARAGÓN REYES Javier PÉREZ ROYO Hans-Peter SCHNEIDER

Carlos VIDAL PRADO

Robert F. WILLIAMS

CAPÍTULO XXXIX ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL “José María Lafragua. Biografía de un jurisconsulto humanista” “La reforma constitucional” “Do ocaso do regime representativo à aurora da democracia participativa”

Adriana BERRUECO GARCÍA Ernesto BLUME FORTINI Paulo BONAVIDES

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SUMARIO GENERAL

“Constructivismo jurídico fáctico y elicitación del conocimiento en el proyecto Conacyt-IIJ-CCADET-STJT” “Propuestas de modificaciones constitucionales en el marco de la denominada reforma del Estado” “La salvaguarda de los valores superiores. Evolución de la protección constitucional de los valores republicanos en México: 1812-2007” “Arbitraje y Constitución en España” “Revisitação a um provedor de cidadania em Cabo Verde: depois da constitucionalização, da lei estatutária, ainda à espera… de provedor” “Notas sobre el sistema presidencial mexicano” “El Estado constitucional de derecho y los derechos humanos” “«Àuctoritas» universale e pluralità di «potestates» nel mondo medievale” “Constitucionalistas vs. administrativistas. Claves para una comprensión constitucional de la estructura administrativa del Estado” “L’aplicació directa de les normes constitucionals” “Transizioni costituzionali e consolidamento democratico in Asia agli albori del XXI secolo” “La reforma al formato del informe presidencial ¿parálisis o autismo legislativo?” “La fuerza de la cotidianeidad en el derecho y la justicia” “Economía y administración en la Constitución Española”

Enrique CÁCERES NIETO

Jorge CARPIZO

José de Jesús COVARRUBIAS DUEÑAS Pedro CRUZ VILLALÓN

Jorge Carlos FONSECA José GAMAS TORRUCO Raymundo GIL RENDÓN Paolo GROSSI

Diego LÓPEZ MEDINA Antoni LÓPEZ MONTANYA

Luca MEZZETTI

Cecilia MORA-DONATTO José Ramón NARVÁEZ Luciano PAREJO ALFONSO

SUMARIO GENERAL

“Los convencionalismos de la Constitución de 1917” “La construcción del concepto del derecho en las teorías de Weber y Kelsen: su continuidad teórica” “Poder Judicial y gobierno de gabinete” “Estado de derecho, imperio del derecho y debido proceso ante la transición política mexicana en los albores del siglo XXI” “Principios en derecho económico-constitucional” “La formación del sistema presidencial latinoamericano. Un ensayo de cultura constitucional”

José Luis PRADO MAILLARD

Ulises SCHMILL José Ma. SERNA DE LA GARZA

Dora María SIERRA MADERO Jean Claude TRON PETIT

Diego VALADÉS

TOMO XII MINISTERIO PÚBLICO, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y ACTUALIDAD JURÍDICA CAPÍTULO XL MINISTERIO PÚBLICO Y DERECHO PENAL “Interpretación funcionalista social del cuerpo del delito” “Precisiones sobre el principio de legalidad” “Cuestiones relevantes del Ministerio Público. Su autonomía” “El derecho penal económico del sistema monetario y financiero: ¿hacia un derecho penal del enemigo?” “¿Estamos capacitando adecuadamente a nuestros agentes del Ministerio Público?”

Enrique DÍAZ-ARANDA Edgardo Alberto DONNA Olga ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL

Eduardo JORGE PRATS

Gerardo LAVEAGA

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SUMARIO GENERAL

“El protagonismo directivo en la instrucción, el Ministerio Fiscal y el modelo procesal penal” “El Ministerio Público” “Naturaleza del Ministerio Público y de sus funciones” “La imputación acusatoria en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado en España”

Andrés de la OLIVA SANTOS Miguel OTERO LATHROP Hugo PEREIRA ANABALÓN

María Amparo RENEDO ARENAL

CAPÍTULO XLI DERECHO (CONTENCIOSO) ADMINISTRATIVO “El régimen de los reglamentos en el ordenamiento jurídico peruano” “Ejecución de la sentencia anulatoria. Una mirada al derecho comparado con la preocupación por el contencioso administrativo uruguayo” “El reconocimiento del derecho administrativo sancionador en la jurisprudencia constitucional mexicana” “El proceso contencioso administrativo en Uruguay” “Lo contencioso administrativo, ejemplo difícil para el constitucionalismo mexicano” “Observaciones sobre el régimen legal vigente de las concesiones administrativas en Cuba” “Vida, pasión y muerte del derecho administrativo: en pos de su necesaria resurrección” “Naturaleza y contenido esencial de la propuesta de Ley Reguladora de la Actividad de la Administración y su Control por los Tribunales”

Jorge DANÓS ORDÓÑEZ

Augusto DURÁN MARTÍNEZ Genaro David GÓNGORA PIMENTEL

Jaime GREIF

Andrés LIRA GONZÁLEZ

Andry MATILLA CORREA

Humberto QUIROGA LAVIÉ

Olivo A. RODRÍGUEZ HUERTAS

SUMARIO GENERAL

CAPÍTULO XLII DERECHO DE LA INFORMACIÓN “El derecho a la información como derecho fundamental en la Constitución Española” “Publicidad de las declaraciones patrimoniales de los servidores públicos: una reflexión comparativa”

Cynthia CHANUT ESPERÓN

Ernesto VILLANUEVA

CAPÍTULO XLIII DERECHO FISCAL “Alcance de los principios materiales de justicia tributaria en el sistema tributario mexicano: la capacidad contributiva, la igualdad y la proporcionalidad tributaria” “Interpretación de la materia tributaria en México”

Marco César GARCÍA BUENO y Gabriela RÍOS GRANADOS Manuel L. HALLIVIS PELAYO

CAPÍTULO XLIV DERECHO INDÍGENA “El primer juicio de amparo en lengua indígena: los idiomas del derecho en el México pluricultural del siglo XXI” “Derecho a la consulta de los pueblos indígenas en México: un primer acercamiento” “El Convenio 169 en la legislación mexicana: impacto y perspectivas” “Legalidad y legitimidad del sistema jurídico indígena en el marco del pluralismo jurídico”

Jorge Alberto GONZÁLEZ GALVÁN

Rodrigo GUTIÉRREZ RIVAS José Manuel LASTRA LASTRA José Emilio Rolando ORDÓÑEZ CIFUENTES

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SUMARIO GENERAL

CAPÍTULO XLV DERECHO LABORAL “Las reglas constitucionales en el proceso laboral y sus consecuencias” “La inspección: instrumento de cumplimiento de derechos humanos en el trabajo” “Hacia una definición de los derechos fundamentales en el trabajo y su exigibilidad”

Néstor de BUEN LOZANO

Patricia KURCZYN VILLALOBOS

Alfredo SÁNCHEZ-CASTAÑEDA

CAPÍTULO LXVI DERECHO PRIVADO, INFORMÁTICA Y TELECOMUNICACIONES “El criterio de revisión y el derecho supletorio en los procedimientos de revisión de las resoluciones antidumping del capítulo XIX del TLCAN” “Breve aproximación a la problemática jurídica del comercio y la contratación electrónicos, y la firma electrónica en particular” “La constitucionalidad del derecho mercantil y sus procedimientos” “La regulación jurídica de la videovigilancia bajo una perspectiva de derecho comparado”

Óscar CRUZ BARNEY

Isabel DAVARA F. DE MARCOS Elvia Arcelia QUINTANA ADRIANO

Julio TÉLLEZ VALDÉS

La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho. Tomo II. Tribunales constitucionales y democracia, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 18 de agosto de 2008 en Formación Gráfica, S. A. de C. V., Matamoros 112, col. Raúl Romero, 57630 Ciudad Nezahualcóyotl, Estado de México. Se utilizó tipo Times New Roman de 9, 10 y 11 puntos. En esta edición se usó papel cultural 70 x 95 de 50 kilos para las páginas interiores y cartulina couché de 162 kilos para los forros; consta de 1,000 ejemplares.