Tomo II

LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho

TOMO II TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 437 Coordinadora académica: Elvia Lucía Flores Ávalos Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Núñez Edición: Doris Adriana Torres Rodríguez Formación en computadora: José Antonio Bautista Sánchez Diseño de portada: Laura Ivonne Sánchez Zúñiga

LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho EDUARDO FERRER MAC-GREGOR ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA Coordinadores

TOMO II TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO INSTITUTO MEXICANO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL MARCIAL PONS MÉXICO, 2008

Primera edición: 2008 DR © 2008. Universidad Nacional Autónoma de México INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 978-970-32-5375-3 (obra completa) ISBN 978-970-32-5377-7 (tomo II)

CONTENIDO Prólogo. Héctor Fix-Zamudio y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Héctor FIX-FIERRO Prefacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eduardo FERRER MAC-GREGOR Arturo ZALDÍVAR LELO DE LARREA

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Semblanza del maestro Héctor Fix-Zamudio . . . . . . . . . . . XXXV Eduardo FERRER MAC-GREGOR CAPÍTULO II TRIBUNALES, CORTES Y SALAS CONSTITUCIONALES

Estatuto constitucional y legal de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador . . . . . . . . . . . Enrique ANAYA La Suprema Corte y el sistema nacional de impartición de justicia: ¿adónde va la reforma judicial? . . . . . . . . . . . . . . . . . José Antonio CABALLERO Sergio LÓPEZ-AYLLÓN Alfonso OÑATE

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39

El nuevo perfil institucional de la Corte Suprema argentina . . . . Mario CÁMPORA Diego A. DOLABJIAN

61

El Tribunal Constitucional y el control de las leyes . . . . . . . . . José Luis CEA EGAÑA

77

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CONTENIDO

La justicia constitucional y la función del Tribunal Constitucional en Guatemala . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mauro CHACÓN DORADO Érase que se era: veinte años del Tribunal Constitucional polaco. . Krystian COMPLAK

103 149

Los tribunales constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de la Nación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juan DÍAZ ROMERO

171

Decaimiento de la acción en la jurisprudencia de la Sala Constitucional venezolana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ricardo HENRÍQUEZ LA ROCHE

211

Autonomía procesal del Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . César LANDA ¿Por qué la Suprema Corte no ha sido un instrumento para la defensa de derechos fundamentales? . . . . . . . . . . . . . . . . Ana Laura MAGALONI KERPEL El Tribunal Constitucional kelseniano . . . . . . . . . . . . . . . Rafael MÁRQUEZ PIÑERO Nuevos protagonistas en la división de funciones: la Sala Constitucional costarricense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Luis Paulino MORA MORA La Corte Suprema argentina y el derecho ambiental . . . . . . . . Augusto M. MORELLO

233

271 291

311 331

La reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español de 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Julio MUERZA ESPARZA

347

El Tribunal Supremo de la India como órgano de justicia constitucional. Apuntes introductorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marco OLIVETTI

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CONTENIDO

IX

La utilización del derecho comparado por parte de las cortes constitucionales: un análisis comparado. . . . . . . . . . . . . . . . Lucio PEGORARO

385

El Supremo Poder Conservador y su sentencia de muerte: la Ley sobre Ladrones del 13 de marzo de 1840 . . . . . . . . . . . . . Raúl PÉREZ JOHNSTON

437

La escritura de algunos tribunales constitucionales en América Latina: el principio de accesibilidad y tres sentencias comparadas . . Carlos PÉREZ VÁZQUEZ

477

Contenido constitucionalmente protegido de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano . . . . . . . . Elvito A. RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ

495

Sobre el significado de la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español operada en virtud de la LO 6/2007, del 24 de mayo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Patricia RODRÍGUEZ-PATRÓN

523

La tutela directa de los derechos fundamentales por los tribunales constitucionales en América Latina . . . . . . . . . . . . . . . Giancarlo ROLLA

545

La Sala Constitucional costarricense y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ma. Auxiliadora SOLANO MONGE

569

El Tribunal Constitucional español en negativo: cuestiones disputadas, inéditas, irresueltas y de lege ferenda . . . . . . . . . . . Antonio TORRES DEL MORAL

595

Tribunales constitucionales y comparación en la extensión de las declaraciones de derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Giuseppe de VERGOTTINI

637

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CONTENIDO

CAPÍTULO III TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIÓN ORDINARIA

Las relaciones entre jurisdicción constitucional y justicia ordinaria a la luz de la experiencia alemana . . . . . . . . . . . . . . . . Rainer GROTE

653

El Tribunal Constitucional español y su conflicto con el Tribunal Supremo. Jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria . . Pablo GUTIÉRREZ DE CABIEDES HIDALGO DE CAVIEDES

673

Poder Judicial vs. Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . . Juan MONROY GÁLVEZ

705

CAPÍTULO IV TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA

Tribunales constitucionales y democracia . . . . . . . . . . . . . . René BALDIVIESO GUZMÁN

751

La Suprema Corte de Justicia y consolidación democrática en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Francisco IBARRA PALAFOX

773

Democracia y debido proceso: una actualización en homenaje al maestro Fix-Zamudio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arturo HOYOS

799

Democracia, Estado de derecho y Estado constitucional de derecho . Mauricio LARA GUADARRAMA

813

El papel de los tribunales constitucionales en la democracia . . . . José Antonio RIVERA SANTIVAÑEZ

827

CONTENIDO

XI

Justicia constitucional y democracia . . . . . . . . . . . . . . . . Rodolfo VÁZQUEZ

857

Democracia y tribunales constitucionales . . . . . . . . . . . . . . Santiago VELÁZQUEZ COELLO

871

Sumario general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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PRÓLOGO HÉCTOR FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS DE LA UNAM* Apenas hay palabras para expresar el orgullo que significa para mí —como hijo, como discípulo, como jurista mexicano, y como sucesor del homenajeado en la dirección del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM— escribir unas palabras de presentación para esta obra que debe considerarse excepcional por muchos motivos, lo que el lector descubrirá fácilmente. Tampoco las hay para describir la gran dificultad que significa este empeño, que fácilmente puede fracasar en mi caso, por exceso o por defecto, en la ponderación de los méritos académicos y personales de Héctor Fix-Zamudio y de todo lo que le debe nuestro Instituto. Ésa es una tarea que otros habrán de realizar con mejor fortuna. Por ello, deseo intentar una reflexión distinta, que estoy seguro que él mismo aprobaría, pues siempre ha insistido en que sus méritos son compartidos. Me pregunto entonces lo siguiente: ¿cuáles son los factores “estructurales” y “culturales”, y no solamente personales o circunstanciales, que ayudan a explicar por qué Héctor Fix-Zamudio representa mejor que nadie los valores académicos y éticos que cultiva el Instituto de Investigaciones Jurídicas? Y ¿por qué su figura y el Instituto han llegado a tener la influencia y el prestigio del que gozan actualmente en el mundo jurídico-político de México e Iberoamérica, principalmente? En un interesante y provocador ensayo sobre la profesión jurídica mexicana y lo que llaman sus “estrategias internacionales”, dos sociólogos del derecho, Yves Dezalay y Byrant Garth, identifican al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (IIJ) como una institución forma* Agradezco los benevolentes y útiles comentarios de Jacqueline Martínez, Sergio López-Ayllón y Juan Vega.

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FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

da por académicos que, por carecer de capital político y social, decidieron invertir en el “derecho puro”, es decir, en la revaloración del derecho como elemento autónomo del Estado, a partir de una concepción más técnica, abierta e internacional de los estudios jurídicos.1 Dezalay y Garth señalan que Héctor Fix-Zamudio es la “figura clave” en el Instituto, y dicen de él lo siguiente: Durante su periodo como director, el IIJ pasó de ser un pequeño centro a la sombra de la Facultad de Derecho de la UNAM a convertirse en una institución académica independiente y con más prestigio… Fix-Zamudio no provenía de una familia rica o bien relacionada; en cambio, decidió invertir plenamente en las ideas de la investigación jurídica de tiempo completo, la selección meritocrática y la apertura hacia los enfoques del exterior. Todavía activo en el IIJ, Fix-Zamudio mismo dio el tono y guió con el ejemplo, logrando considerable reconocimiento por su obra académica, especialmente en el campo del amparo.2

Más adelante, Dezalay y Garth señalan que varios miembros del IIJ, pertenecientes a una nueva generación, se incorporaron al gobierno en distintos momentos: …el Instituto de Investigaciones Jurídicas había utilizado su producción académica para incrementar su prestigio relativo, y su estatus de elite contribuyó a atraer a algunos de los más talentosos y ambiciosos estudiantes de derecho, e incluso a algunos de los mejor relacionados… Sin embargo, en contraste con Héctor Fix-Zamudio, una nueva generación se ha aprovechado de los fenómenos internacionales y sus inversiones en el derecho para desarrollar una nueva política del derecho dentro de la elite gobernante del Estado.3

Con independencia de que se comparta o no la visión que tienen Dezalay y Garth de las “estrategias” de los académicos del Instituto para in1 Dezalay, Yves y Bryant G. Garth, “De elite dividida a profesión cosmopolita. Los abogados y las estrategias internacionales en la construcción de la autonomía del derecho en México”, en Fix-Fierro, Héctor (ed.), Del gobierno de los abogados al imperio de las leyes. Estudios sociojurídicos sobre educación y profesión jurídicas en el México contemporáneo, México, UNAM, 2006, pp. 206 y ss. (la versión original de este ensayo se publicó en 1995 como documento de trabajo de la American Bar Foundation). 2 Ibidem, p. 207. 3 Ibidem, p. 228.

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fluir en la política del derecho, subsiste el hecho de que muchos de sus miembros, antiguos y actuales, han participado en la construcción y la reforma de algunas de las más importantes instituciones jurídicas del Estado mexicano a partir de la década de los ochenta. Resulta evidente que este hecho no se puede explicar únicamente por los méritos personales de los participantes, así como tampoco por las relaciones personales o políticas que hayan tenido con el grupo gobernante respectivo. Sin embargo, Dezalay y Garth sí apuntan a la interrelación de algunos de los factores explicativos, y sobre ellos conviene hacer una reflexión más amplia. Dezalay y Garth sitúan en la gestión de Héctor Fix-Zamudio como director del IIJ (1966-1978) el inicio de la profesionalización de la investigación jurídica. En efecto, hasta mediados de la década de los sesenta no existía en nuestro país una carrera académica institucionalizada en el campo del derecho. Había muy pocos profesores de tiempo completo en las escuelas y facultades de derecho, por lo que los autores de los libros y manuales jurídicos más conocidos o prestigiados eran casi siempre profesores que tenían despacho propio o laboraban en alguna institución del sector público. Por tanto, no existía propiamente una carrera académica con dedicación exclusiva, porque la inversión que requería el “derecho puro” era de muy largo plazo y muy incierta, mucho más que ahora, en que las condiciones que la hacen posible han mejorado notablemente. Varios factores institucionales y circunstanciales contribuyeron a la profesionalización de la investigación jurídica en el IIJ. En primer lugar, la autonomía del IIJ respecto de la Facultad de Derecho, que se reconoció en 1948, fue un elemento crucial. Hasta el día de hoy la investigación jurídica no ha logrado institucionalizarse ni profesionalizarse plenamente en nuestro país. En las escuelas de derecho, tanto públicas como privadas, la investigación es escasa, ya sea porque en general no se considera una actividad “rentable” y útil, o bien, porque los profesores de tiempo completo (los “profesores-investigadores”) son absorbidos casi totalmente por las actividades docentes. En segundo lugar, durante el rectorado del doctor Ignacio Chávez (1961-1966) se inició en la Universidad Nacional un programa de formación del personal académico, programa que continuó bajo el rectorado del ingeniero Javier Barrios Sierra (1966-1970). Este programa permitió

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FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

el ingreso al IIJ de varios jóvenes becarios, muchos de los cuales realizaron posteriormente estudios de posgrado en el extranjero. Para todos ellos, Héctor Fix-Zamudio es, y sigue siendo, “El Maestro Fix”, con independencia de que hayan sido sus discípulos directos. A la distancia, resulta claro que esos jóvenes investigadores no conformaron simplemente un grupo de edades próximas, sino una verdadera generación —la primera generación como tal del Instituto— que compartía, y en mucho comparte todavía, una misma idea de la investigación y de las tareas de la política jurídica, en gran medida bajo el ejemplo y guía del Maestro Fix.4 Y si bien muchos de ellos desempeñaron importantes funciones públicas en las décadas siguientes, varios han regresado a la vida académica en el IIJ. No hay duda de que debemos al Maestro Fix y a esa generación la creación del fuerte sentido de comunidad y pertenencia que caracteriza al Instituto y que comparten las nuevas generaciones, a pesar del considerable crecimiento de la planta académica en estos años.5 En tercer lugar, una clave del éxito del Instituto radica en la continuidad. En un país donde la vida de las instituciones es todavía bastante precaria, en parte porque existe escasa continuidad en los programas y las políticas institucionales, el Instituto destaca por haber mantenido una 4 En una perspectiva sociológica, el concepto de “generación” tiene varios significados. Uno de ellos, que se remonta a Wilhelm Dilthey y Karl Mannheim, designa a un grupo que comparte una “posición” socio-histórica similar, lo que trae consigo una cierta identidad del pensamiento, la acción y el sentimiento. Así, las generaciones, o grupos dentro de ellas, pueden conformar en cierto modo actores colectivos en el acontecer sociohistórico. Véase Majce, Gerhard, voz “Generation” en Endruweit, Günter y Gisela Trommmsdorff (eds.), Wörterbuch der Soziologie, Stuttgart, Enke-dtv, 1989, vol. 1, pp. 233 y 234. En el caso de esta primera generación del IIJ que nos ocupa, quedaría por explorar si sus integrantes pretendían lograr objetivos de cambio jurídico-institucional, y las razones por las que pensaban que podrían lograrlo a través de la labor académica. 5 Así lo revela una encuesta realizada en febrero de 2007 entre los investigadores del Instituto. A la pregunta “¿Qué tanto se siente usted parte de la comunidad del Instituto de Investigaciones Jurídicas?”, 79.9% contestó que “mucho” y 16.3% que “algo”. Curiosamente, fue más elevado el porcentaje de quienes dijeron sentirse “parte de la UNAM” (95.1%), pero eso quizá pueda explicarse por el hecho de que es más fácil identificarse con un ente abstracto, y sobre todo, porque la pregunta no se refería a la “comunidad” de la Universidad. Respecto al crecimiento de la planta académica, en 1966 había solamente cuatro investigadores de tiempo completo. En 1980 ya eran 26; en 2000, el número se había elevado a 71, y en la actualidad son más de 90. Véase XL aniversario del Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, UNAM, 1980 e Instituto de Investigaciones Jurídicas. Sexagésimo aniversario, México, UNAM, 2000.

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misma orientación general de su quehacer. La continuidad no se refleja exclusiva, ni siquiera primordialmente, en el crecimiento constante de la planta académica, del número de eventos académicos y de títulos publicados. Sin duda esto ha ocurrido y de manera muy notable,6 pero ello se debe, en parte al menos, a los procesos naturales de crecimiento de la sociedad y, por tanto, de los recursos dedicados a la educación superior. El valor más profundo de la continuidad radica sobre todo en la posibilidad de realizar proyectos de largo aliento, así como en la de innovar y construir sobre la base de lo existente.7 La continuidad y el creciente prestigio de una carrera en la investigación jurídica han sido, en cuarto término, un elemento que favorece la renovación generacional. Después de esa primera generación, entre mediados de la década de los ochenta y mediados de los noventa ingresó en el Instituto una nueva generación, y en estos momentos está incorporándose otra más. Cada una de estas generaciones se ha caracterizado por una formación cada vez más sólida y amplia, con estudios en distintos países del extranjero (España, Italia, Francia, Alemania, principalmente), lo que ha permitido la considerable ampliación de las redes y los contactos académicos del Instituto, dentro y fuera del país.8

6 Véanse los informes anuales de labores del director del IIJ, publicados a partir de 1980 en el Boletín Mexicano de Derecho Comparado (consultables en www.bibliojuridica.org). 7 Menciono como ejemplos de tales proyectos, entre otros, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada (1985, con 19 ediciones hasta 2006), el Diccionario Jurídico Mexicano (1982, dos ediciones y numerosas reimpresiones), la Enciclopedia Jurídica Mexicana (2002) y la Latinoamericana (2006), y los Derechos del pueblo mexicano (obra patrocinada por la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, también con varias ediciones). 8 Esta actividad de expansión se ha manifestado, sobre todo, en la celebración de numerosos convenios de colaboración con instituciones nacionales y extranjeras, mediante los cuales se acuerdan diversas formas de cooperación académica, como la realización de congresos y otros eventos, la publicación de revistas y libros en coedición, la elaboración de estudios y análisis jurídicos, la impartición de diplomados y cursos de maestría y doctorado, etcétera. En relación con lo anterior, resulta indispensable mencionar que la fundación del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional en México en 1975, así como el hecho de que la presidencia la han ocupado dos juristas mexicanos —Héctor Fix-Zamudio y Jorge Carpizo— y de que su sede se encuentra en el propio IIJ, ha resultado crucial para cimentar el prestigio académico del IIJ en el continente americano y en Europa occidental.

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Hemos dicho que Dezalay y Garth insisten en la importancia de que en el Instituto se haya cultivado lo que ellos llaman el “derecho puro”, o “autónomo”, a partir de una visión más abierta e internacional de los estudios jurídicos. En realidad, ésta ha sido la vocación explícita del Instituto —que nació en 1940 con el nombre de Instituto de Derecho Comparado de México—, pues sus fundadores pretendían contribuir al perfeccionamiento del orden jurídico nacional a través del método comparativo. Esta visión, que puede parecer evidente en la actualidad, no lo era de ningún modo entonces en aquel tiempo, no sólo por las considerables dificultades de acceso al derecho extranjero, sino porque en el medio jurídico mexicano se iba introduciendo un creciente nacionalismo —reflejo del clima nacionalista imperante en el país— que propiciaba su aislamiento frente al exterior. Quizá no sea casualidad que haya sido un distinguido profesor español, don Felipe Sánchez Román, a quien se debe la iniciativa directa de fundar el Instituto, pero las autoridades de la entonces Escuela Nacional de Jurisprudencia sabían de la importancia que tenía contar con un instituto de estudios jurídicos de esta naturaleza y, sobre todo, estaban conscientes del avance del “nacionalismo jurídico” y sus peligros. En su discurso con motivo de la inauguración del Instituto el 7 de mayo de 1940, don Manuel Gual Vidal, director de la Escuela, señaló que la fundación del Instituto estaba referida “a la situación de México en el continente, a nuestras relaciones de espíritu, de idioma y de tradiciones jurídicas, y por otra parte, al hecho, también comprobado y doloroso, de que México se haya venido apartando cada vez más de las corrientes de ese derecho”.9 Y continuó diciendo: México, sin concurrir a los congresos que en Sudamérica se han celebrado; México, sin hacer estudios de derecho comparado, como no sea por el esfuerzo individual y personal de algunos estudiosos de la materia; México, que a pesar de tener el mérito de ser cabeza en este movimiento, ha abandonado hoy el movimiento mismo. Y lo encontramos totalmente aislado, sin conocer la legislación de otros países con los que nos liga la tradición jurídica, desorientado por las diversas influencias que han sufrido esos países. Es, pues, propósito definido y concreto del Instituto de Derecho Comparado de México, hacer una revisión de esos problemas, estudiar 9 Véase “Discurso del Lic. Manuel Gual Vidal, Director de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, en la inauguración del Instituto de Derecho Comparado de México el 7 de mayo de 1940”, en Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto (ed.), XXV Aniversario del Instituto de Derecho Comparado de México (1940-1965), México, UNAM, 1965, p. 140.

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el derecho de otros países, pero especialmente del continente americano, con la tendencia, nada más la tendencia… de llegar a la unificación, en cada una de sus materias, del derecho americano.10

Puede decirse que, entre los investigadores del Instituto, fue Héctor Fix-Zamudio quien mejor recibió, de manos de su maestro más cercano y querido, don Niceto Alcalá-Zamora y Castillo (1906-1985), y quien más profundizó, desde sus primeros trabajos, esta herencia fundacional, misma que muy pronto lo puso en contradicción con los juristas que rechazaban las “teorías jurídicas extranjerizantes” que se cultivaban en el Instituto. Entre ellos destaca don Ignacio Burgoa Orihuela, quien era un reconocido profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM y autor de un prestigioso manual sobre el juicio de amparo mexicano.11 No se trataba de una mera diferencia de criterio jurídico, de la dilucidación de teorías jurídicas “correctas” o “falsas”, sino de una visión particular sobre el derecho y los estudios jurídicos mismos, y quizá en ello haya influido la mayor o menor distancia de los participantes frente al establishment jurídico-gubernamental de entonces. En todo caso, los comparatistas del Instituto no creían estar haciendo nada extraordinario, pues simplemente consideraban que había que tomar en cuenta los avances generales de la ciencia jurídica para entender mejor el derecho nacional. Después de todo, los creadores de las instituciones jurídicas nacionales más importantes habían sido juristas profundamente interesados en las experiencias de otras latitudes, y ellos mismos estaban conscientes de estar adaptando lo que creían mejor de esas experiencias para la solución de los problemas nacionales. Se entiende, por ello, que los representantes del nacionalismo jurídico hayan percibido como muy incómoda una actitud intelectual que, por ser meramente académica y no ideológica, constituía una crítica demoledora de los mitos y prejuicios que sostenían. 10 Idem. El licenciado Gual Vidal insistió en su discurso en que la fundación del Instituto pretendía contribuir también a la unificación del derecho nacional, igualmente a través de los estudios comparados. 11 La reacción del profesor Burgoa, expresada, sin decir nombres, en el prólogo a su obra más conocida, resulta tanto más explicable, por cuanto Héctor Fix-Zamudio proponía —desde su tesis de licenciatura (1955), intitulada La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana. Ensayo de una estructuración procesal del amparo, y recogida más tarde en su libro El juicio de amparo, México, Porrúa, 1964— utilizar los conceptos de la teoría general del proceso —elaborada principalmente por juristas alemanes, italianos y españoles— para abordar la más nacional de las instituciones jurídicas mexicanas.

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Irónicamente, ha sido esa herencia “extranjerizante” la que ha contribuido, con el tiempo, a hacer de Héctor Fix-Zamudio el estudioso de las instituciones jurídicas mexicanas, como el juicio de amparo, más conocido en el extranjero, y del Instituto de Investigaciones Jurídicas, un participante relevante en los procesos de reforma jurídica nacional. Fue en el Instituto donde se empezaron a estudiar, y de manera principal por el propio Maestro Fix, algunas de las instituciones que estaban teniendo gran desarrollo en el extranjero durante la segunda posguerra, como el ombudsman, el consejo de la judicatura, y los tribunales constitucionales,12 las que más tarde se incorporarían en el derecho mexicano cuando se advirtió que resultaban imprescindibles para la renovación de la vida pública del país. Todos los elementos anteriores, como ya se dijo, no son suficientes para entender por qué varios miembros del Instituto tuvieron un destacado papel en la preparación y elaboración de algunas de las reformas más importantes de las décadas de los ochenta y noventa. Además de las capacidades individuales y las relaciones personales que pudieron haber influido, se requiere un contexto social y político que explique la necesidad del cambio jurídico e institucional. En efecto, a partir de 1982 y con más fuerza en la década de los noventa, se produce una profunda transformación de las normas e instituciones del derecho mexicano, como consecuencia de la necesidad de encauzar, acompañar y consolidar jurídicamente la liberalización y la apertura de la economía mexicana, así como el proceso de democratización política.13 Pero no se trataba de dar simplemente “forma jurídica” a los cambios políticos y económicos, sino que en este proceso el derecho empezó a asumir nuevas funciones de regulación y legitimación, hasta el punto en que puede hablarse del surgimiento de un nuevo modelo o paradigma de derecho, y de una verdadera 12 En todos estos temas tiene Héctor Fix-Zamudio importantes obras precursoras en la doctrina mexicana, que se remontan a la década de los sesenta. 13 De la amplia bibliografía que existe sobre los cambios jurídicos de estos años véase, desde una perspectiva más sociojurídica, López-Ayllón, Sergio, Las transformaciones del sistema jurídico mexicano. La encrucijada entre tradición y modernidad, México, UNAM, 1997; López-Ayllón, Sergio y Fix-Fierro, Héctor “«¡Tan cerca, tan lejos!» Estado de derecho y cambio jurídico en México (1970-2000)”, en Fix-Fierro, Héctor et al. (eds.), Culturas jurídicas latinas de Europa y América en tiempos de globalización, México, UNAM, 2003, pp. 503-603. Véase también Cossío Díaz, José Ramón, Cambio social y cambio jurídico, México, ITAM-Miguel Ángel Porrúa, 2001.

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“transición jurídica”, para calificar al proceso que le da origen y al contexto en el que se desarrolla.14 Cabe preguntarse ahora si la intervención de Héctor Fix-Zamudio y de otros miembros del Instituto en el proceso de cambio jurídico han tenido alguna orientación en particular, o si carece de un claro hilo conductor. Considérese, en este sentido, que los integrantes del Instituto participaron en la creación, reforma o desarrollo, entre otras, de las siguientes instituciones: la Defensoría de los Derechos Universitarios de la UNAM (1985); la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (1990); el Tribunal Federal Electoral (1990, ahora Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación); el Tribunal Superior Agrario (1992); la Suprema Corte de Justicia de la Nación (1987 y 1994) y el Consejo de la Judicatura Federal (1994); el Instituto Federal Electoral (1990); el Instituto Federal de Acceso a la Información (2002); el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (2004). Además, varios miembros (o ex miembros) del Instituto han intervenido en otros importantes proyectos de reformas constitucionales y legales (incluyendo los más recientes), tanto federales como de algunas entidades federativas, entre las que destacan varias en materia de procuración e impartición de justicia (como la introducción de los “juicios orales”). La mayoría de las instituciones y reformas mencionadas tienen un elemento en común: los derechos humanos en un sentido amplio.15 Inde14 Sobre el concepto de transición en el campo del derecho, véase Fix-Fierro, Héctor y López-Ayllón, Sergio, “Legitimidad contra legalidad. Los dilemas de la transición jurídica y el Estado de derecho en México”, Política y Gobierno, México, vol. VIII, núm. 2, segundo semestre de 2001, pp. 347-393, y “Cambio jurídico y autonomía del derecho: un modelo de la transición jurídica en México”, en Caballero Juárez, José Antonio y Serna de la Garza, José María (eds.), Transición y Estado de derecho en México, México, UNAM, 2002, pp. 95-137. Véanse también los demás ensayos reunidos en este último volumen, así como en González, María del Refugio y López-Ayllón, Sergio (coords.), Transiciones y diseños institucionales, México, UNAM, 1999. 15 En un sentido general, quizá habría que agregar aquí la democracia, pero se trata de un concepto menos unívoco, respecto del cual seguramente habría menos consenso entre los miembros del Instituto en cuanto a sus modalidades y alcances concretos. Por ello, me concentro en el eje de los derechos humanos, considerando que su defensa incluye la promoción de la democracia. En cuanto a otros campos distintos de los derechos humanos, conviene mencionar que dos antiguos miembros del Instituto ejercieron importantes responsabilidades como asesores jurídicos en las negociaciones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, entre México, los Estados Unidos y Canadá (1991-1993), pero en general el IIJ ha te-

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pendientemente de la necesidad “objetiva” de estudiar y promover estos derechos en el mundo contemporáneo, ante la naturaleza del régimen político entonces imperante, pero también debido a los ancestrales rezagos del país en la materia, en la elección de los derechos humanos, como instrumento de la política jurídica, radica una decisión estratégica (consciente o no) de gran fuerza y legitimidad, no sólo porque ese discurso es capaz de desarmar preventivamente cualquier resistencia política directa (¿quién puede estar abiertamente en contra de los derechos humanos?), sino también porque se trata de figuras que naturalmente están insertas en un contexto más amplio que el del Estado-nación.16 Como ya se ha señalado, tanto desde la perspectiva de los derechos humanos como desde el punto de vista del proceso más amplio de transición jurídica en México, el derecho acrecienta su relevancia no sólo como instrumento de la regulación social (en particular de la económica), sino también como factor de la legitimidad política. Ante el desgaste de los viejos modelos políticos (el presidencialismo), el sistema jurídico parece ofrecer una nueva legitimidad, caracterizada por la despolitización y la racionalización de los conflictos, así como por la imparcialidad de sus decisiones. En términos weberianos, se trata de la legitimidad que genera la legalidad (aunque deba ser una legalidad no puramente formal). Esto permite entender por qué la justicia en general, y los jueces y tribunales en particular, asumen una nueva relevancia en el nuevo modelo de derecho.17 Lo anterior requiere todavía un elemento más de explicación. Puesto que la transición jurídica mexicana no se produjo mediante ruptura, hay necesidad de legitimar internamente al nuevo derecho, sobre todo ante los antiguos operadores jurídicos, que tienen que entenderlo y aplicarlo en un contexto social más exigente. Es por ello que se recurre a la doctrina, cuya función es la de explorar y vincular al orden jurídico positivo con modelos filosóficos y teóricos más amplios, pero también a las capanido una orientación menos fuerte hacia los temas económicos y, en general, del derecho privado. 16 Esta es una de las razones por las que Dezalay y Garth hablan de “estrategias internacionales”. 17 Sobre la legitimidad que ofrece el derecho en un contexto de transición, veáse Fix-Fierro, Héctor y López-Ayllón, Sergio, “Legitimidad contra legalidad. Los dilemas de la transición jurídica y el Estado de derecho en México”, Política y Gobierno, cit., nota 14.

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cidades operativas de los juristas académicos, pues ellos no sólo se han apropiado de esos nuevos modelos, sino que ofrecen la ventaja —la legitimidad, en una palabra— de estar desvinculados de los intereses creados y las prácticas habituales del viejo sistema. Es en este contexto que se revela, en todas sus dimensiones, la importancia de la profesionalización y la institucionalización de la investigación jurídica que se ha logrado en el IIJ. En su lenguaje, tomado fundamentalmente de la sociología de Pierre Bourdieu (1930-2002), Dezalay y Garth dirían que, en el marco de los imperativos económicos y políticos que impone la globalización, el capital académico se transforma en capital jurídico-político, el que otorga tanta mayor influencia a sus detentadores cuanto más deseado es por una elite que desespera por recuperar, a través del derecho, parte de la legitimidad perdida. Quiero terminar estas líneas en un tono más personal, que sólo puede ser de gratitud hacia Héctor Fix-Zamudio. Lo que el Instituto, la ciencia jurídica mexicana y la vida institucional del país le deben, se refleja, aunque pálidamente, en los párrafos anteriores. Él ha sido ejemplo constante y guía certera para todos nosotros; ha sido, en suma, el ancla de las generaciones del Instituto. La lista particular de lo que yo debo agradecerle, en cambio, es mucho más larga, pero para ello me faltan, y me sobran nuevamente, las palabras. Porque en mi vida yo he cosechado mucho de lo que no he sembrado, le pido ahora, con emoción, que reciba este homenaje como parte de la cosecha de lo que ha sembrado durante más de cincuenta años, y que todos deseamos que sean muchos más. Héctor FIX-FIERRO*

* Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

PREFACIO En el año de 1956 aparecen los primeros trabajos de Héctor Fix-Zamudio: “Derecho procesal constitucional”,1 “La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana”,2 “El proceso constitucional”,3 “Estructura procesal del amparo”4 y “La aportación de Piero Calamandrei al derecho procesal constitucional”.5 En octubre de ese mismo año ingresó al entonces Instituto de Derecho Comparado (hoy de Investigaciones Jurídicas) de la Universidad Nacional Autónoma de México. A cincuenta años de distancia se advierte la trascendencia de aquellas primeras publicaciones que representan el inicio de una brillante carrera académica. Y es por ello que en el año de 2006 comentamos con el doctor Diego Valadés, en aquel momento director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, la conveniencia de conmemorar las bodas de oro académicas del maestro Fix-Zamudio. El doctor Valadés no sólo acogió con beneplácito la idea sino que nos encomendó la delicada labor de la coordinación del proyecto, que luego respaldó con entusiasmo el actual director de ese Instituto, el doctor Héctor Fix-Fierro. Se decidió que la obra homenaje tuviera como eje temático al derecho procesal constitucional, debido a que esa disciplina ha constituido una de sus preocupaciones fundamentales desde sus primeros ensayos y por representar su principal forjador en los últimos cincuenta años. Así, la presente obra se suma a los dos homenajes anteriores. El primero, publicado por el propio Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM en 1988, conmemorando sus treinta años de investigación en las ciencias ju1 La Justicia, t. XXVII, núms. 309 y 310, enero y febrero de 1956, pp. 12300-12313 y 12361-12364. 2 Foro de México, núm. XXXV, febrero de 1956, pp. 3-12. 3 La Justicia, núm. 317, t. XXVII, septiembre de 1956, pp. 12625-12636. 4 La Justicia, núm. 318, t. XXVII, octubre de 1956, pp. 12706-12712. 5 Revista de la Facultad de Derecho de México, t. VI, núm. 24, octubre-diciembre de 1956, pp. 191-211.

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rídicas;6 y el segundo, publicado una década después, en 1998, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en reconocimiento a su destacada trayectoria en esa jurisdicción internacional. 7 La labor de convocatoria y de recepción de los trabajos no fue sencilla. En principio se tuvo en consideración una lista inicial de los juristas más cercanos al doctor Fix-Zamudio, que nos proporcionó gentilmente la señora Evangelina Suárez, su eficiente secretaria de hace casi veinte años. Posteriormente la lista fue creciendo de manera importante debido a los muchos juristas que deseaban participar y que se enteraron del proyecto. El resultado es el que el lector tiene en sus manos; la participación de más de cuatrocientos juristas a nivel mundial, en la que se unen académicos, profesores, jueces, servidores públicos, discípulos y condiscípulos de varias generaciones, lo que permite un enfoque plural y amplio de la materia central de la obra y también de otras disciplinas jurídicas. Para mayor claridad sistemática, la obra se divide en doce tomos, distribuidos en cuarenta y seis capítulos, referidos en su mayoría a las temáticas de estudio de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional en su concepción amplia. De esta forma, la obra se compone de los siguientes tomos y capítulos: TOMO I: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Capítulo I: Teoría general del derecho procesal constitucional TOMO II: TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA Capítulo II: Tribunales, cortes y salas constitucionales Capítulo III: Tribunal Constitucional y jurisdicción ordinaria Capítulo IV: Tribunales constitucionales y democracia TOMO III: JURISDICCIÓN Y CONTROL CONSTITUCIONAL Capítulo V: Justicia y control constitucional 6 Estudios en homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio, en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas, México, UNAM, III ts., 1988. 7 Liber amicorum: Héctor Fix Zamudio, San José, Corte Interamericana de Derechos Humanos, II ts., 1998.

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Capítulo VI: Control difuso Capítulo VII: Control constitucional local TOMO IV: DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELA CONSTITUCIONAL Capítulo VIII: Derechos fundamentales y jurisdicción constitucional Capítulo IX: Protección horizontal de los derechos fundamentales Capítulo X: Protección jurisdiccional de los derechos sociales Capítulo XI: Bloque de constitucionalidad TOMO V: JUEZ Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL Capítulo XII: Juez constitucional Capítulo XIII: Sentencia constitucional Capítulo XIV: Jurisprudencia y precedente constitucional TOMO VI: INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIÓN ELECTORAL Capítulo XV: Interpretación y argumentación constitucional Capítulo XVI: Interpretación constitucional y derecho internacional Capítulo XVII: Jurisdicción constitucional electoral TOMO VII: PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD Capítulo XVIII: Hábeas corpus Capítulo XIX: Amparo Capítulo XX: Hábeas data y protección de datos personales Capítulo XXI: Ombudsman y procedimiento de investigación de la Suprema Corte TOMO VIII: PROCESOS CONSTITUCIONALES ORGÁNICOS Capítulo XXII: Control constitucional de leyes Capítulo XXIII: Conflictos entre poderes y órganos del Estado Capítulo XXIV: Inconstitucionalidad por omisión legislativa Capítulo XXV: Juicio político y fuero parlamentario Capítulo XXVI: Control jurisdiccional de la reforma constitucional Capítulo XXVII: Responsabilidad patrimonial del Estado

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TOMO IX: DERECHOS HUMANOS Y TRIBUNALES INTERNACIONALES Capítulo XXVIII: Derecho internacional y jurisdicción constitucional transnacional Capítulo XXIX: Corte Interamericana de Derechos Humanos Capítulo XXX: Tribunal Europeo de Derechos Humanos Capítulo XXXI: Corte Penal Internacional Capítulo XXXII: Corte Internacional de Justicia TOMO X: TUTELA JUDICIAL Y DERECHO PROCESAL Capítulo XXXIII: Debido proceso y tutela judicial Capítulo XXXIV: Actualidad procesal Capítulo XXXV: Prueba Capítulo XXXVI: Derecho procesal civil internacional TOMO XI: JUSTICIA, FEDERALISMO Y DERECHO CONSTITUCIONAL Capítulo XXXVII: Administración y procuración de justicia Capítulo XXXVIII: Estado federal y autonómico Capítulo XXXIX: Actualidad constitucional TOMO XII: MINISTERIO PÚBLICO, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y ACTUALIDAD JURÍDICA

Capítulo XL: Ministerio Público y derecho penal Capítulo XLI: Derecho (contencioso) administrativo Capítulo XLII: Derecho de la información Capítulo XLIII: Derecho fiscal Capítulo XLIV: Derecho indígena Capítulo XLV: Derecho laboral Capítulo XLVI: Derecho privado, informática y telecomunicaciones Previamente a estos cuarenta y seis capítulos, en el tomo I aparece una breve semblanza y el curriculum vitae del doctor Fix-Zamudio. Asimismo, se incorpora un capítulo denominado Epistolario, que contiene setenta y cuatro “cartas” que escribieron para esta emotiva ocasión los juristas y discípulos cercanos al Maestro.

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A continuación señalamos los cuatrocientos treinta y tres juristas, de treinta y siete nacionalidades que participan en la obra, por orden alfabético de países y autores: ALEMANIA: Rainer Grote, Peter Häberle, Mathias Herdegen, Norbert Lösing, Dieter Nohlen, Nicolas Nohlen y Hans-Peter Schneider. ANDORRA: Antoni López Montanya. ARGENTINA: Víctor Abramovich, Alberto Alvarado Velloso, Karina Ansolabehere, Roland Arazi, Víctor Bazán, Roberto Omar Berizonce, Pedro J. Bertolino, Mario Cámpora, Walter F. Carnota, Juan Cianciardo, Christian Courtis, Alberto Ricardo Dalla Vía, Diego A. Dolabjian, Edgardo Alberto Donna, Enrique Falcón, Gustavo Ferreyra, Lucas Giardelli, Osvaldo Alfredo Gozaíni, Ricardo Haro, Juan Carlos Hitters, Adelina Loianno, Gualberto Lucas Sosa, Pablo Manili, Antonio María Hernández, Augusto M. Morello, Eduardo Oteiza, Jorge Walter Peyrano, Oscar Puccinelli, Humberto Quiroga Lavié, Guido Risso, Adolfo Armando Rivas, Jorge A. Rojas, Néstor Pedro Sagüés, María Sofía Sagüés, Gustavo Szarangowicz, Sebastián Diego Toledo, Fernando Toller, Carlos Vallefín, Jorge Reinaldo Vanossi, Alejandro C. Verdaguer, Rodolfo L. Vigo, Eugenio Raúl Zaffaroni y Alberto Zuppi. BÉLGICA: Marcel Storme. BOLIVIA: Jorge Asbun, René Baldivieso Guzmán y José Antonio Rivera Santivañez. BRASIL: José Afonso da Silva, José Carlos Barbosa Moreira, Paulo Bonavides, Antônio Augusto Cançado Trindade, Ivo Dantas, Paulo Roberto de Gouvêa Medina, Ada Pellegrini Grinover y André Ramos Tavares. CABO VERDE: Jorge Carlos Fonseca. COLOMBIA: Jaime Araujo Rentería, Ramiro Bejarano Guzmán, Mario Cajas Sarria, Jaime Córdoba Triviño, Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Ana Giacomette Ferrer, Diana Guarnizo, José Gregorio Hernández Galindo, Alexei Julio Estrada, Diego López Medina, Hernán Alejandro Olano García, Julio César Ortiz Gutiérrez, Néstor Osuna Patiño, Jairo Parra Quijano, Carlos Restrepo Piedrahita, Ernesto Rey

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Cantor, Luis Carlos Sáchica Aponte, Ma. Auxiliadora Solano Monge, Juan Carlos Upegui Mejía y Rodrigo Uprimny. COSTA RICA: Gilbert Armijo, Sergio Artavia B., Rubén Hernández Valle, Ernesto Jinesta L., Luis Paulino Mora Mora, Luis Fernando Solano Carrera y Manuel E. Ventura Robles. CUBA: Beatriz Bernal Gómez y Andry Matilla Correa. CHILE: Andrés Bordalí Salamanca, José Luis Cea Egaña, Juan Colombo Campbell, Cecilia Medina Quiroga, Enrique Navarro Beltrán, Humberto Nogueira Alcalá, Miguel Otero Lathrop, Diego Palomo, Marisol Peña Torres, Hugo Pereira Anabalón, Lautaro Ríos Álvarez y Francisco Zúñiga. ECUADOR: Hernán Salgado Pesantes y Santiago Efraín Velázquez Coello. EL SALVADOR: Enrique Anaya, Roberto Cuéllar M., Florentín Meléndez y Manuel Montecinos. ESPAÑA: Eliseo Ajá, Miguel Ángel Alegre Martínez, José Almagro Nosete, Manuel Aragón Reyes, Pedro Aragoneses Alonso, Rafael de Asís Roig, Manuel Atienza, Lorena Bachmaier Winter, Mónica Beltrán Gaos, Juan María Bilbao Ubillos, José Bonet Navarro, Joaquín Brage Camazano, Lorenzo M. Bujosa Vadell, Rafael Bustos Gisbert, Raúl Canosa Usera, Marc Carrillo, José Luis Cascajo Castro, Faustino Cordón Moreno, Luis M. Cruz, Pedro Cruz Villalón, Isabel Davara F. de Marcos, Miguel Ángel Davara Rodríguez, Francisco Javier Díaz Revorio, José Julio Fernández Rodríguez, Francisco Fernández Segado, Víctor Ferreres Comella, Ángela Figueruelo Burrieza, Eduardo García de Enterría, Marina Gascón Abellán, Vicente Gimeno Sendra, Jesús María González García, Jesús González Pérez, Pablo Gutiérrez de Cabiedes Hidalgo de Caviedes, Jorge Lozano Miralles, Rafael Márquez Piñero, Augusto Martín de la Vega, Fernando Martín Díz, José Martín Ostos, Juan Montero Aroca, Pablo Morenilla, Víctor Moreno Catena, Julio Muerza Esparza, Andrés de la Oliva Santos, Andrés Ollero, Emilio Pajares Montolío, Luciano Parejo Alfonso, Antonio-Enrique Pérez Luño, Javier Pérez Royo, Pablo Pérez Tremps, Joan Picó I Junoy, Luis Prieto Sanchís, Francisco Ramos Méndez, Fernando Rey Martínez, Juan Luis Requejo Pagés, Miguel Revenga Sánchez, Pedro Rivas, Sonia Rodríguez Jiménez, Patricia Rodrí-

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guez-Patrón, Fdo. Francisco Rubio Llorente, Carlos Ruiz Miguel, Pedro Serna, Javier Tajadura Tejada, Isabel Tapia Fernández, Antonio Torres del Moral, José Luis Vázquez Sotelo, Pedro de Vega y Carlos Vidal Prado. ESLOVENIA: Arne Marjan Mav…èi…. ESTADOS UNIDOS: Martín Shapiro y Robert F. Williams. FRANCIA: Jean-Claude Colliard. GRECIA: Konstantinos D. Kerameus. GUATEMALA: Mario Aguirre Godoy, Larry Andrade-Abularach, Mauro Chacón Dorado y Jorge Mario García Laguardia. HONDURAS: Francisco Daniel Gómez Bueso. INGLATERRA: John Anthony Jolowicz. ISRAEL: Stephen Goldstein. ITALIA: Italo Augusto Andolina, Paolo Biavati, Michelangelo Bovero, Federico Carpi, Alfonso Celotto, Sergio Chiarloni, Giuseppe de Vergottini, Luigi Ferrajoli, Tania Groppi, Paolo Grossi, Pierfrancesco Grossi, Ricardo Guastini, Luca Mezzetti, Marco Olivetti, Lucio Pegoraro, Alessandro Pizzorusso, Giancarlo Rolla, Roberto Romboli, Antonio Ruggeri, Michele Taruffo, Vincenzo Vigoritti y Gustavo Zagrebelsky. LITUANIA: Egidijus Jarašiûnas y Stasys Sta…èiokas. MACAU: Paulo Cardinal. MÉXICO: Juan Manuel Acuña, Jorge Adame Goddard, Horacio Aguilar Álvarez de Alba, Miguel de Jesús Alvarado Esquivel, Emilio Álvarez Icaza Longoria, Walter Arellano Hobelsberger, Gonzalo Armienta Calderón, Juan Federico Arriola, Elisur Arteaga Nava, César Astudillo, Carlos Báez Silva, Daniel A. Barceló Rojas, Arturo Bárcena Zubieta, Manuel Barquín Á., José Barragán Barragán, Luis de la Barreda Solórzano, Manuel Becerra Ramírez, Adriana Berrueco García, Ingrid Brena Sesma, Luis Broderman Ferrer, Rodolfo Bucio Estrada, Néstor de Buen Lozano, José Antonio Caballero, José Luis Caballero Ochoa, Enrique Cáceres Nieto, Miguel Carbonell, Jaime Cárdenas, Jorge Ulises Carmona Tinoco, Jorge Carpizo, Constancio Carrasco Daza, Manlio Fabio Casarín León, Milton Emilio Castellanos Goût,

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Juventino V. Castro y Castro, Cynthia Chanut Esperón, David Cienfuegos, Germán Cisneros Farías, Rafael Coello Cetina, Víctor Manuel Collí Ek, Lorenzo Córdova Vianello, Edgar Corzo Sosa, José Ramón Cossío Díaz, José de Jesús Covarrubias Dueñas, Óscar Cruz Barney, Osmar Armando Cruz Quiroz, Francisco José De Andrea S., Enrique Díaz Aranda, José Hugo Augusto Díaz-Estúa Avelino, Luis Díaz Müller, Juan Díaz Romero, Javier Dondé Matute, Ma. Macarita Elizondo Gasperín, Miguel Eraña Sánchez, Rafael Estrada Michel, Jorge Fernández Ruiz, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Héctor Fix-Fierro, Imer B. Flores, José Fernando Franco González Salas, Flavio Galván Rivera, José Gamas Torruco, Máximo Gámiz Parral, Marco César García Bueno, Gumesindo García Morelos, Sergio García Ramírez, José Alfredo García Solís, Paula María García-Villegas Sánchez-Cordero, Raymundo Gil Rendón, Mara Gómez Pérez, Alonso Gómez Robledo, Genaro David Góngora Pimentel, Juan Luis González Alcántara y Carrancá, Carlos González Blanco, Héctor González Chévez, Jorge Alberto González Galván, Nuria González Martín, Manuel González Oropeza, Raúl González Schmal, José de Jesús Gudiño Pelayo, Juan Carlos Gutiérrez, Rodrigo Gutiérrez, Juan de Dios Gutiérrez Baylón, Iván Carlo Gutiérrez Zapata, Manuel L. Hallivis Pelayo, Ma. del Pilar Hernández, María Amparo Hernández Chong Cuy, Alfonso Herrera García, Carla Huerta, Francisco Ibarra Palafox, Olga Islas de González Mariscal, Alfredo Islas Colín, Patricia Kurczyn Villalobos, Mauricio Lara Guadarrama, Leoncio Lara Sáenz, José Manuel Lastra Lastra, Gerardo Laveaga, Andrés Lira González, Sergio López-Ayllón, Miguel Alejandro López Olvera, Margarita Beatriz Luna Ramos, Ana Laura Magaloni Kerpel, Daniel Márquez, Raúl Márquez Romero, Fabiola Martínez Ramírez, Edgardo Martínez Rojas, Mario Melgar Adalid, Ricardo Méndez Silva, Jorge Meza Pérez, Javier Mijangos y González, Gonzalo Moctezuma Barragán, César de Jesús Molina, Cecilia Mora-Donatto, Carlos A. Morales-Paulín, Jorge Nader Kuri, José Ramón Narváez, Carlos F. Natarén, César Nava Escudero, Salvador Olimpo Nava Gomar, Santiago Nieto Castillo, Alfonso Oñate, Jorge R. Ordóñez E., José Emilio Rolando Ordóñez Cifuentes, Lina Ornelas Núñez, J. Jesús Orozco Henríquez, José Ovalle Favela, Ruperto Patiño Manffer, Raúl Pérez Johnston, Valeriano Pérez Maldonado, Carlos Pérez Vázquez, Raúl

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Plascencia Villanueva, José Luis Prado Maillard, Elvia Arcelia Quintana Adriano, Alejandro Quijano Álvarez, Karla I. Quintana Osuna, Emilio Rabasa Gamboa, Laura M. Rangel Hernández, Gabriela Ríos Granados, José Roldán Xopa, Alberto Saíd, Pedro Salazar Ugarte, Javier Saldaña, Luis Gerardo Samaniego Santamaría, Alfredo Sánchez Castañeda, Olga Sánchez Cordero de García Villegas, Rubén Sánchez Gil, Ulises Schmill, Ricardo J. Sepúlveda I., José Ma. Serna de la Garza, Fernando Serrano Migallón, Dora María Sierra Madero, Juan Carlos Silva Adaya, Fernando Silva García, José Luis Soberanes Fernández, Humberto Suárez Camacho, Evangelina Suárez Estrada, Julio Téllez Valdés, Karla Beatriz Templos Núñez, Rodolfo Terrazas Salgado, Pedro Torres Estrada, Francisco Tortolero Cervantes, José Juan Trejo Orduña, Jean Claude Tron Petit, Gonzalo Uribarri Carpintero, Diego Valadés, Clemente Valdés, Salvador Valencia Carmona, Sergio Armando Valls Hernández, Francisco Vázquez-Gómez Bisogno, Rodolfo Vázquez, Juan Vega Gómez, Ernesto Villanueva, Jorge Witker y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. NICARAGUA: Iván Escobar Fornos y Francisco Rosales Arguello. PANAMÁ: Arturo Hoyos y Sebastián Rodríguez Robles. PARAGUAY: Jorge Silvero Salgueiro. PERÚ: Samuel B. Abad Yupanqui, Ernesto Blume Fortini, Edgar Carpio Marcos, Susana Ynes Castañeda Otsu, Luis Castillo Córdova, Jorge Danós Ordóñez, Francisco Eguiguren Praeli, Eloy Espinosa-Saldaña Barrera, Gerardo Eto Cruz, Domingo García Belaunde, Diego García Sayán, Víctor García Toma, Carlos Hakansson Nieto, César Landa, Juan Monroy Gálvez, José F. Palomino Manchego, Carlos Parodi Remón, Elvito A. Rodríguez Domínguez y Fernando Vidal Ramírez. POLONIA: Krystian Complak. PORTUGAL: Jorge Miranda. REPÚBLICA DEMOCRÁTICA DEL CONGO: Jean Cadet Odimba. REPÚBLICA DOMINICANA: Eduardo Jorge Prats y Olivo A. Rodríguez Huertas. SUDÁFRICA: Wouter L. de Vos.

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URUGUAY: Augusto Durán Martínez, Eduardo G. Esteva Gallicchio, Jaime Greif, Héctor Gros Espiell, Ángel Landoni Sosa y Leslie Van Rompaey. VENEZUELA: Alirio Abreu Burelli, Carlos Ayala Corao, Alberto Baumeister Toledo, Alberto Blanco-Uribe Quintero, Allan R. Brewer Carías, Jesús M. Casal H., José Vicente Haro García, Ricardo Henríquez La Roche, Michael Núñez Torres y Mariolga Quintero Tirado. Como podrá advertir el lector, se trata de un esfuerzo colectivo a nivel mundial. La calidad y cantidad de los trabajos sólo pudo haberse logrado por la autoridad moral e intelectual del convocante, que tanto ha contribuido al desarrollo del derecho público de nuestro tiempo y especialmente a la consolidación de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. A nombre del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, de la editorial Marcial Pons y del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, agradecemos a cada autor su entusiasta colaboración. Con profunda admiración y cariño la comunidad jurídica internacional se une para honrar a uno de los juristas de habla hispana más querido, respetado y reconocido en el mundo, con motivo de sus cincuenta años (1956-2006) de continua y fructífera labor intelectual. ¡Enhorabuena Maestro Héctor Fix-Zamudio! Eduardo FERRER MAC-GREGOR Arturo ZALDÍVAR LELO DE LARREA Ciudad de México, Primavera de 2008

SEMBLANZA DEL MAESTRO HÉCTOR FIX-ZAMUDIO Eduardo FERRER MAC-GREGOR Héctor Fix-Zamudio nació en el centro histórico de la ciudad de México el 4 de septiembre de 1924. Su abuelo paterno, Lucien Fix, llegó de Francia en el siglo XIX. Es el primer hijo del matrimonio de don Felipe Fix y Ruiz de Velasco originario de Cuernavaca, Morelos, y doña Ana María Zamudio Cantú, que procedía de Ciudad Victoria, Tamaulipas. Sus hermanos menores se llamaron Graciela, Jorge y René. Le sobrevive su hermana Margarita, con quien mantiene una estrecha relación. Estudió principalmente en escuelas públicas. La primaria la realizó en dos instituciones: una anexa a la Normal de Maestros y otra denominada República de Brasil. La secundaria en la Escuela Secundaria número 4: Moisés Sáenz, ubicada en Santa María la Ribera, en pleno centro de la ciudad de México. En esa época tuvo como maestros a José Calvo (literatura española), Ofelia Garza de del Castillo (español) y Carlos Pellicer (historia universal), que influyeron en su formación humanista. El bachillerato lo cursó en la Escuela Nacional Preparatoria en el Antiguo Colegio de San Ildefonso, también en el centro histórico de la ciudad de México (1940-1942). Fue en esa época donde definió su clara vocación por la historia y el derecho, al optar por el bachillerato en el área de “Humanidades”. Influyeron sensiblemente en su formación Erasmo Castellanos Quinto (literatura universal), Joaquín Ramírez Cabañas (historia), Hilario Medina (historia universal), Agustín Yáñez (literatura), Adolfo Menéndez Samará (introducción a la filosofía) y Juan Sánchez Navarro (introducción a la historia del derecho). Estudió derecho en la Escuela Nacional de Jurisprudencia (hoy Facultad de Derecho) de la UNAM (1942-1949). Entre sus maestros figuran juristas de la talla de Juan Sánchez Navarro y Peón (introducción al estudio del derecho), Javier de Cervantes (derecho romano), José Castillo XXXV

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Larrañaga (derecho procesal), Mario de la Cueva (teoría del Estado), Manuel Marván (derecho del trabajo), José Campillo Sáinz (derecho del trabajo), José Castro Estrada (derecho administrativo), Leopoldo Aguilar (derecho civil), Salvador Azuela (derecho constitucional), Antonio Martínez Báez (derecho constitucional), Antonio Carrillo Flores (derecho administrativo) y Vicente Peniche López (juicio de amparo). Desde estudiante afloró su predilección por el estudio del juicio de amparo, asistiendo como oyente a las clases impartidas por Alfonso Noriega Cantú. Se tituló con mención honorífica el 18 de enero de 1956, con la tesis denominada La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana. Ensayo de una estructuración procesal del amparo, que había concluido en 1955. El jurado del examen estuvo integrado por Lucio Cabrera Acevedo, José Castillo Larrañaga, Mariano Azuela Rivera y Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Dedicó cinco años a la elaboración de este trabajo, que fue dirigido por los procesalistas José Castillo Larrañaga y Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Este último jurista español, radicado por más de treinta años en México (1946-1976), influyó en su dedicación a la investigación y docencia. Fix-Zamudio se convirtió en uno de sus principales discípulos dentro de la honda escuela que forjó. Su inicial trabajo tuvo una gran repercusión en los años siguientes. Lo publicó parcialmente en diversas revistas en ese mismo año (1956) y luego de manera íntegra como parte de su primer libro: El juicio de amparo (México, Porrúa, 1964). Constituye, por una parte, el primer estudio sistemático sobre la ciencia del derecho procesal constitucional como disciplina jurídico procesal. Por la otra, inicia la etapa que él mismo denomina como de “reivindicación procesal del amparo”, entendiendo que la máxima institución procesal mexicana debía estudiarse fundamentalmente como proceso constitucional y no sólo como institución política. En 1960 casó con María Cristina Fierro González, originaria de la ciudad de México. Compañera inseparable que durante cuarenta y tres años apoyó su trayectoria en funciones judiciales y como investigador jurídico. Tuvieron cuatro hijos: Héctor Felipe, María Cristina, Carlos Enrique e Imelda; y seis nietos: Valentina, Fabián, Markel, Verena, Adrián y Héctor Daniel. Su familia ha representado un estímulo permanente de aliento en sus labores académicas. Su primogénito, Héctor Fix- Fierro, siguiendo los

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pasos de su padre, es un reconocido investigador y actualmente director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Realizó sus estudios de posgrado en la División de Estudios Superiores de la Facultad de Derecho de la propia UNAM (1964-1965), obteniendo el grado de doctor el 1o. de marzo de 1972, con la mención Magna Cum Laude. El jurado estuvo integrado por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, en calidad de director, Luis Recaséns Siches, Alfonso Noriega Cantú, Antonio Carrillo Flores y Antonio Martínez Báez. Su tesis de grado fue ampliada en los años siguientes y publicada en España con el nombre de La protección procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales (Madrid, Civitas, 1982). Su actividad profesional se ha bifurcado en dos senderos: la función judicial y la actividad académica. Han sido sus dos “vocaciones”, como él mismo lo ha señalado. Siendo estudiante laboró durante breve tiempo en una notaría e ingresó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 8 de junio de 1945, como auxiliar en la Secretaría de Acuerdos de la Segunda Sala. Durante diecinueve años laboró en el Poder Judicial de la Federación, ocupando diversos cargos judiciales: actuario con funciones de secretario de Juzgado de Distrito (1957), secretario de Tribunal Colegiado de Circuito (1956-1957), hasta secretario de Estudio y Cuenta adscrito al Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (1958-1964). Renunció el 30 de julio de 1964 para dedicarse de tiempo completo a la enseñanza e investigación jurídicas. Esa decisión vocacional marcó su futuro académico, que ha mantenido a pesar de ofrecimientos en varias ocasiones para ocupar el cargo de ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ingresó como investigador por contrato al Instituto de Derecho Comparado (hoy de Investigaciones Jurídicas) en octubre de 1956 y de tiempo completo en agosto de 1964. Fue director de ese Instituto por doce años (1966-1978) y designado investigador emérito del mismo por el Consejo Universitario en 1987. Ha sido miembro del Sistema Nacional de Investigadores (SNI) desde su creación en 1984, e investigador emérito del mismo sistema desde 1996. Como universitario ha tenido una destacada participación en momentos difíciles de la UNAM, al redactar las bases jurídicas que llevaron a superar el conflicto laboral de 1972. Contribuyó a los festejos de la autonomía universitaria en 1979 y a la creación de la Defensoría de los Dere-

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chos Universitarios en 1985. Formó parte de la Junta de Gobierno de la UNAM (1981-1988). Ha sido profesor de la asignatura Juicio de Amparo en su alma mater, la Facultad de Derecho de la UNAM, durante treinta y dos años ininterrumpidos (1964-1996). Además de impartir cátedra en la División de Estudios de Posgrado de la misma Facultad (1966-1994), ha impartido cursos y participado en numerosos congresos y seminarios en universidades nacionales y del extranjero. Es miembro de un importante número de asociaciones científicas nacionales e internacionales, destacando la Academia Mexicana de Ciencias; El Colegio Nacional; la Academia Internacional de Derecho Comparado; la Asociación Internacional de Derecho Procesal; la Unión de Profesores para el Estudio del Derecho Procesal Internacional; la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas de Argentina; el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (presidente honorario desde 2003) y el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, del cual fue Presidente titular (1975-1992) y actualmente presidente honorario vitalicio (desde 1992). Entre sus principales premios y distinciones destacan: el Premio de la Academia de la Investigación Científica (1963); el Premio Nacional de Historia, Ciencias Sociales y Filosofía (1982); el Premio Internacional conferido por la UNESCO sobre la enseñanza de los derechos humanos (1986); la Medalla al Mérito Universitario en el campo de la investigación (1990); el Premio Universidad Nacional en Investigación en Ciencias Sociales (1992); el Premio Nacional de Jurisprudencia, otorgado por la Barra Mexicana, Colegio de Abogados (1994); la Medalla Belisario Domínguez, otorgada por el Senado de la República (2002), y el Premio Internacional “Justicia en el Mundo” otorgado por la Unión Internacional de Magistrados (Madrid, 2004). Ha recibido el doctorado Honoris Causa por la Universidad de Sevilla, España (1984); la Universidad de Colima, México (1992); la Universidad Externado de Colombia (1998); la Pontificia Universidad Católica de Perú (2001); la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla (2002); la Universidad Complutense de Madrid (2003); la Universidad Los Andes en Huancayo, Perú (2007), y el Centro de Investigación y Desarrollo del Estado de Michoacán (2007).

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Durante más de cincuenta años sus investigaciones, siempre caracterizadas por la utilización del método histórico comparativo, se han centrado en tres ejes fundamentales: el derecho procesal, el derecho constitucional y los derechos humanos. De manera particular, representa el principal forjador de una nueva disciplina jurídica que se encuentra en la actualidad en pleno desarrollo: la ciencia del derecho procesal constitucional, que da nombre precisamente a la presente obra colectiva en su honor y en la que participan más de cuatrocientos juristas de treinta y siete nacionalidades. Tiene más de cuatrocientas publicaciones, entre las que figuran libros, artículos, ensayos monográficos, traducciones, prólogos y presentaciones, en el ámbito nacional como internacional. Autor de más de veinte libros: Tres estudios sobre el mandato de seguridad brasileño (et al., 1963); El juicio de amparo (1964); Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional. 1940-1965 (1968); Constitución y proceso civil en Latinoamérica (1974); Los tribunales constitucionales y los derechos humanos (1980, 2a. ed., 1985); Metodología, docencia e investigación jurídicas (1981, 13a. ed., 2006); La protección jurídica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales (1982); Introducción a la justicia administrativa en el ordenamiento mexicano (1983); Latinoamérica: Constitución, proceso y derechos humanos (1988); Protección jurídica de los derechos humanos. Estudios comparativos (1991, 2a. ed., 1999); Derecho procesal (con José Ovalle Favela, 1991, 2a. ed., 1993); Ensayos sobre el derecho de amparo (1993, 3a. ed., 2003); Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos (1993, 2a. ed., 2001); Comentarios a la Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (1995); El Poder Judicial en el ordenamiento mexicano (con José Ramón Cossío, 1996, 3a. reimp., 2003); El consejo de la judicatura (con Héctor Fix-Fierro, 1996); México y la declaración de derechos humanos (coord., 1999); México y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2a. ed., 1999); Derecho constitucional mexicano y comparado (con Salvador Valencia Carmona, 1999, 5a. ed., 2007); Introducción al derecho procesal constitucional (2002); Función constitucional del Ministerio Público. Tres ensayos y un epílogo (2004); Estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano (1994, 3a. ed., 2005); y El derecho de amparo en el mundo (coord. con Eduardo Ferrer Mac-Gregor, 2006).

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En el ámbito internacional destacó como juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1986-1998), siendo su presidente durante dos periodos consecutivos (1990-93 y 1995-97); y miembro de la Subcomisión para la Prevención de Discriminaciones y la Protección de Minorías de la ONU (suplente desde 1988 y titular 1998-2001), en Ginebra, Suiza. El maestro Héctor Fix-Zamudio tiene innumerables discípulos entre los cuales se encuentran los principales juristas de nuestro país. Su escuela se ha extendido allende las fronteras y su pensamiento está presente en los cambios legislativos, jurisprudenciales e institucionales de Latinoamérica. Es considerado en la actualidad el jurista mexicano más reconocido en el mundo y uno de los humanistas iberoamericanos de mayor influencia, querido y respetado, en el derecho público de nuestro tiempo.

ESTATUTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR* Enrique ANAYA** SUMARIO: I. Introducción. II. Reseña diacrónica. III. Diseño orgánico. IV. Diseño funcional.

I. INTRODUCCIÓN 1. Desde hace varios quinquenios se expresa en el ámbito del derecho procesal constitucional que la clásica bifurcación o bipolaridad predicable de los sistemas de control jurisdiccional de constitucionalidad, que conduce a distinguir entre sistema estadounidense o americano y sistema europeo, austríaco o kelseniano, si bien conserva su utilidad didáctica, ha sido superada en la realidad por la aparición de sistemas en los que conviven técnicas —tanto organizacionales como procesales— propias de ambos sistemas primigenios. 2. Tal constatación ha conducido a entender que referida tal bifurcación es insuficiente para explicar la realidad jurídica existente hoy día, al grado que ello ha generado, por una parte, la necesidad de replantearse el punto de partida para el análisis de los sistemas de control jurisdicciona* Muchas gracias a Marcela Magali Ramos y Nancy Eunice Alas, infatigables compañeras de trabajo en el despacho, quienes me apoyaron en la revisión de la jurisprudencia citada en este artículo; y a Rosa María Machón, entusiasta colega que hizo acertadas observaciones a la versión preliminar de este trabajo. ** Doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid; profesor de Derecho procesal constitucional en El Salvador.

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lidad de constitucionalidad1 y, por otra parte, en la aparición de una multiplicidad de nuevas propuestas de clasificación y sistematización de dichos sistemas.2 3. Una de las perspectivas para el análisis de las tipologías de control constitucional es, para ocupar la clásica expresión cappellettiana, el “perfil subjetivo del fenómeno”,3 en el cual el criterio de distinción atiende a si el control jurisdiccional de constitucionalidad ha sido atribuido a todos los juzgadores o a uno solo. Sin embargo, la realidad es que hoy día existen múltiples sistemas en los que conviven técnicas y modalidades basadas en ambos sistemas. “Una de las modalidades organizativas del control jurisdiccional constitucional es la creación de salas especializadas en el seno de tribunales o cortes supremas”. 4. El establecimiento de salas especializadas en el seno de la corte o tribual supremo para el conocimiento y decisión de procesos constitucionales es, definitivamente, una experiencia organizativa esencialmente latinoamericana y, sobre todo, centroamericana,4 estando presente en la región iberoamericana, actualmente, en El Salvador, Costa Rica, Honduras, 1 Al respecto, cfr. Anaya Barraza, Salvador Enrique, “Aplicación de la Constitución y derecho procesal constitucional”, en varios autores, Derecho procesal constitucional, 2a. ed., Lima, Jurista Editores, 2004, pp. 136-139. 2 Para una reseña tanto de las más conocidas clasificaciones de las modalidades de control constitucional como de las más relevantes tipologías de los sistemas de jurisdicción constitucional véase Nogueira Alcalá, Humberto, La jurisdicción constitucional y los tribunales de Sudamérica en la alborada del siglo XXI, México, Porrúa, 2004, pp. 20-31 y 55-65, respectivamente. 3 Cappelletti, Mauro, La justicia constitucional (estudios de derecho comparado), México, UNAM, 1987, p. 59, a partir de lo que llamó “perfil subjetivo” o “aspecto subjetivo del fenómeno” del control de constitucionalidad, distinguió entre sistema difuso y sistema concentrado. 4 Y es que de los cinco países que históricamente se identifican como Centroamérica (que corresponden a las 5 provincias que integraban el Reyno de Guatemala, que formaba parte del Virreinato de Nueva España), en cuatro de ellos (El Salvador, Costa Rica, Honduras, Nicaragua) existen salas especializadas, en el seno de la Corte Suprema e integrando el Poder Judicial, para conocimiento y decisión de procesos constitucionales, siendo la única excepción Guatemala, que cuenta con una Corte de Constitucionalidad, que es una entidad organizativamente externa al Poder Judicial. Sobre la generalización en Centroamérica del modelo organizacional consistente en crear una sala especializada, Gutiérrez de Colmenares, Carmen María, “Sistemas de elección y remoción de las salas y tribunales constitucionales en Centroamérica. Evaluación crítica”, Estudios Constitucionales, Chile, año 4, núm. 2, 2006, p. 639.

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Nicaragua, Paraguay y Venezuela, aunque en cada país existen peculiaridades sobre la naturaleza, integración y competencia. 5. Es común calificar a dichas salas constitucionales5 o salas constitucionales autónomas6 como tribunales constitucionales, en el sentido que funcional y materialmente —al menos en la mayoría de los casos— son titulares de competencias que generalmente se atribuyen a dichos tribunales, sobre todo la potestad, en monopolio, de declarar la inconstitucionalidad, con efectos generales, de leyes contrarias a la Constitución. 6. Definitivamente, es posible trasladar a las salas especializadas muchas de las elaboraciones conceptuales y formulaciones doctrinarias hechas respecto de los tribunales constitucionales creados en línea con el modelo organizativo kelseniano para el control jurisdiccional de constitucionalidad; sin embargo, la peculiaridad de su inmersión en la organización judicial y su pertenencia a la corte o tribunal supremo —esto es, su carácter eminentemente judicialista7 y, por tanto, su mayor cercanía, con matices,8 al modelo estadounidense— motivan diferencias con relación a los tribunales constitucionales. No obstante tales peculiaridades, “sigue pendiente la elaboración de una teoría general o consideraciones teórico-generales sobre las salas constitucionales”. 7. Este artículo —que constituye un breve estudio de la magistratura constitucional— no persigue intentar llenar el vacío de la formulación de conceptos, instituciones y principios comunes a las salas constitucionales, sino mostrar y analizar la específica configuración de una de tales experiencias, la primera en Centroamérica: la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador. 5 Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “El amparo iberoamericano”, Estudios Constitucionales, Chile, año 4, núm. 2, 2006, p. 53. 6 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Los tribunales y salas constitucionales en América Latina”, Estudios jurídicos en homenaje a don Santiago Barajas Montes de Oca, México, UNAM, 1995, p. 71. 7 Sobre la permanencia de una concepción judicialista del control constitucional en los países latinoamericanos, cfr. García Belaunde, Domingo, “El Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales de Cuba (1940-1952)”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, núm. 4, 2000, p. 132. Existe una versión actualizada y ampliada de este artículo de García Belaunde, de noviembre de 2003, en el Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, núm. 109, 2004, pp. 283-312. 8 Con claridad lo señala Fernández Segado, Francisco, “Del control político al control jurisdiccional. Evolución y aportes a la justicia constitucional en América Latina”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, t. I, 2006, pp. 303 y 304.

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II. RESEÑA DIACRÓNICA 8. Sin ánimo de hacer un recorrido por ordenamientos en los que se ha acudido al establecimiento de salas especializadas en procesos constitucionales, resulta útil hacer una breve referencia tanto a experiencias foráneas (específicamente Cuba y Colombia), que precedieron al establecimiento de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en El Salvador, como al antecedente inmediato en el sistema jurídico salvadoreño (Sala de Amparos). 1. Experiencias foráneas: Cuba y Colombia 9. Sobre la experiencia en América Latina, con anterioridad a El Salvador, respecto de salas especializadas, resulta obligado hacer mención tanto de Cuba como de Colombia, con la matización que no existe constancia de influencia de esas previas experiencias en la decisión constituyente salvadoreña. 10. En la Constitución de Cuba de 1940 se dispuso el establecimiento, integrado en el Tribunal Supremo de Justicia, del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, por lo que éste en realidad constituía, desde una perspectiva orgánica, una sala especializada del citado Tribunal Supremo.9 11. A dicho Tribunal le correspondía, conforme al artículo 174 de la Constitución de 1940, decidir “sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos-leyes, decretos, reglamentos, acuerdos, órdenes, disposiciones y otros actos de cualquier organismo, autoridad o funcionario”. Decisión que tenía efectos generales, en el sentido que la disposición declarada inconstitucional debía entenderse nula y sin valor ni efecto. 12. En tanto titular de la potestad, en exclusiva, de declarar la inconstitucionalidad de leyes, “es factible sostener que el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales de Cuba ejerció funcionalmente las atribuciones que se predican respecto de los tribunales constitucionales”, aunque 9 Para la composición y atribuciones del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales de Cuba, véase Palomino Manchego, Los orígenes de los tribunales constitucionales en Iberoamérica, pp. 427 y 428; Fernández Segado, Francisco, “El control de constitucionalidad en Cuba (1901-1952)”, Derecho procesal constitucional, 4a. ed., México, Porrúa, 2003, t. III, pp. 2480 y ss.

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respecto de la propuesta kelseniana presentó, en tanto integrado en el Poder Judicial, una importante diferencia organizacional. En todo caso, con independencia de la denominación, lo que sí es indudable es que el Tribunal cubano constituyó un mecanismo de control concentrado de constitucionalidad, precisamente en un tribunal especializado, constituyendo la primera experiencia en tal sentido en la región latinoamericana.10 13. Con relación a Colombia, mediante reforma constitucional de 1968 se creó la Sala Constitucional, integrada en la Corte Suprema de Justicia, pero la misma carecía de potestades decisorias, en tanto su función era “puramente asesora”,11 consistente en “proyectar las sentencias de inconstitucionalidad”12 o “dictaminar las cuestiones de constitucionalidad que se planteen en la misma Corte, particularmente, de la objeción de los proyectos de ley por parte del gobierno y de la acción popular de exequibilidad…”,13 a efecto de que la resolución fuere emitida por el Pleno de la Corte Suprema; y, siendo así, al presentar dicha Sala funciones estrictamente de asesora, dado que su labor consistía en la “preparación de proyectos de sentencia”,14 no cabe estimar la misma como un tribunal especializado para decidir en procesos constitucionales, sino más bien de “proyectista o de grupo especializado de especialización”. 15 14. Es mediante la reforma constitucional colombiana de 1979 —de escasa vigencia— que a la Sala Constitucional, integrada en la Corte Suprema de Justicia, se le confieren potestades decisorias en el ámbito constitucional,16 si bien en forma limitada, ya que sólo podía conocer y decidir sobre la constitucionalidad de ciertos actos legislativos, excluyendo aquellos de —aparentemente— mayor impacto político. 10

En el mismo sentido, García Belaunde, op. cit., nota 7, p. 140. Así la califica Fernández Segado, op. cit., nota 9, p. 2481. 12 Cifuentes Muñoz, Eduardo, “Jurisdicción constitucional en Colombia”, Ius et Praxis (online), vol. 8, núm. 1, 2002, disponible en www.scielo.cl. 13 Palomino Manchego, op. cit., nota 9, pp. 420 y 421. 14 Cifuentes Muñoz, Eduardo, “Informe sobre la jurisdicción constitucional en Colombia”, Ius et praxis, Talca, vol. 6, núm. 2, 2000, p. 64. 15 Esa es la calificación que hace Ortiz, Julio César, “El nuevo sistema de control constitucional en Colombia. De la supresión de funciones de control de constitucionalidad de la Corte Suprema a la creación de la Corte Constitucional”, La justicia mexicana hacia el siglo XXI, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1997, p. 103. 16 Nogueira Alcalá, Humberto, “Consideraciones sobre la jurisdicción constitucional en América y Europa”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, núm. 4, 2000, p. 279. 11

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2. Antecedente: Sala de Amparos 15. En El Salvador, la primera entidad judicial especializada en conocer y decidir en exclusiva de un proceso constitucional fue la Sala de Amparo de la Corte Suprema de Justicia, creada en 1959 mediante reforma a la Ley Orgánica Judicial17 y a la que, en 1960, con la promulgación de la Ley de Procedimientos Constitucionales,18 se le atribuyeron dos competencias: a) tramitación y elaboración de proyectos de sentencia en proceso de inconstitucionalidad,19 y b) conocimiento y decisión del proceso de amparo.20 16. Cabe aclarar que con anterioridad al establecimiento de la Sala de Amparo, el conocimiento y decisión de los procesos de amparo correspondía en exclusividad, desde 1950, a la Corte Suprema de Justicia, la que también era competente —desde 1950— para disponer la inconstitucionalidad, con efectos generales, de leyes, decretos y reglamentos; sin embargo, desde una perspectiva estricta y técnicamente depurada, en tanto la Corte Suprema de Justicia era simultáneamente tribunal de casación, muy difícilmente puede calificarse aquélla como tribunal constitucional (salvo que se acuda a una acepción sumamente amplia). 17. Ahora bien, con relación a la Sala de Amparo creada en 1950, no obstante que ésta fuere una entidad especializada para conocer y decidir sobre un proceso constitucional en específico (el proceso de amparo), muy difícilmente puede calificarse de sala constitucional autónoma, y ello por las siguientes consideraciones: a. Los magistrados de la Sala de Amparo eran, más bien, magistrados de la Corte Suprema de Justicia, en tanto no tenían una especial y específica designación como integrantes de la referida Sala. b. Los magistrados de la Sala de Amparos podían ser designados anualmente como parte de la distribución que entre las diferentes salas de la Corte Suprema de Justicia se hacía al inicio de cada año calendario por los magistrados. 17 Decreto Legislativo núm. 2938, del 2 de octubre de 1959, Diario Oficial, 16 de octubre de 1959. 18 Decreto Legislativo núm. 2996, del 14 de enero de 1960, Diario Oficial, 22 de enero de 1960. 19 Inciso segundo del artículo 2o., Pr. Cn. (texto a 1960): “Corresponde la tramitación del proceso a la Sala de Amparo y la sentencia definitiva a la Corte en pleno”. 20 Inciso segundo del artículo 3o., Pr. Cn. (texto a 1960): “El conocimiento y fallo del juicio de amparo corresponde a la Sala de Amparo”.

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18. Es patente, entonces, que la Sala de Amparos era, más bien, antes que un tribunal especializado en ámbito constitucional, un mecanismo de distribución del trabajo y competencias de la Corte Suprema de Justicia; sin embargo, definitivamente, dicha Sala constituye un antecedente (o, más bien, origen) de lo que posteriormente constituiría la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SC/CSJ). 3. Creación de la SC/CSJ en la Constitución de 1983 19. La novedad de la Constitución de 1983 en la parte relativa al derecho procesal constitucional supuso sólo una variación de carácter orgánico, pero de importante trascendencia: la creación de la Sala de lo Constitucional, como parte integrante de la Corte Suprema de Justicia,21 y en cuyo ámbito de competencia se reúne la totalidad de los procesos constitucionales. 20. No obstante la existencia de los antecedentes mencionados —Cuba y Colombia—, no existe constancia de que éstos hayan influido en la decisión constituyente, sino que ésta más bien aparece como resultado de la evolución del propio modelo salvadoreño, tendente a la especialización procesal. Ello se advierte de las expresiones consignadas en el informe de la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución de 1983, en el cual se señala, luego de relatar la evolución salvadoreña, que la idea de establecer una sala constitucional competente para conocer de todos los procesos constitucionales responde a “esos precedentes y para no variar en mayor medida a la tradición salvadoreña”.22 21. La creación de dicha sala especializada, en el seno de la Corte Suprema de Justicia, para el conocimiento y decisión de los procesos especiales para la aplicación directa de la Constitución, se justificó por la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución de 1983 como mecanismo 21

Inciso primero del artículo 174 de la Constitución (en adelante, C): “La Corte Suprema de Justicia tendrá una Sala de lo Constitucional, a la cual corresponderá conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, los procesos de amparo, el habeas corpus, las controversias entre el Órgano Legislativo y el Órgano Ejecutivo a que se refiere el artículo 138 y las causas mencionadas en la atribución 7a. del artículo 182 de esta Constitución”. 22 Informe Único de la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución de 1983 (para su texto, cfr. Diez años de la Constitución de El Salvador, San Salvador, Órgano Judicial et al., 1993, t. III, p. 225).

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para “facilitar y expeditar la aplicación de la justicia constitucional”, entendiendo que se trataba de un sistema “intermedio entre la creación de un tribunal constitucional no dependiente del Poder Judicial y la atribución a la Corte Suprema en pleno de todos los procesos constitucionales”.23 Cabe aclarar que la sala como ente competente para conocer de todos los procesos constitucionales no incidió en la modalidad difusa y vía concreta de control constitucional, en tanto los jueces comunes continuaron conservando la potestad judicial de inaplicabilidad. 22. Las reformas constitucionales salvadoreñas de 1991-1992, que incluyeron modificaciones sobre el órgano judicial,24 significaron variaciones al periodo de nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, la introducción del mecanismo de renovación progresiva y cambios en el periodo del presidente de la Corte Suprema de Justicia (que es, al mismo tiempo, presidente de la SC/CSJ); lo que en definitiva supuso una importante transformación en el diseño orgánico de la SC/CSJ, pero no existió ninguna variación en el diseño funcional de la misma. 23. En la evolución del sistema procesal constitucional salvadoreño, la SC/CSJ ha constituido un importante paso hacia la plena configuración de una magistratura especializada, esto es, “con un funcionamiento próximo al concepto de Tribunal Constitucional”;25 sin embargo —como veremos adelante—, la práctica política de los últimos años sobre la designación de magistrados de la SC/CSJ, basada en una distorsionada y no explícita interpretación de la Constitución, ha colocado en grave riesgo tal posibilidad. III. DISEÑO ORGÁNICO 24. Con la expresión diseño orgánico se hace referencia a los elementos estructurales y estáticos —tanto objetivos como subjetivos— de la organización de la SC/CSJ, es decir, a la estructura organizacional; rubro que comprende abordar los siguientes aspectos: 23

Idem. Para una visión panorámica de dichas reformas, véase el documento preparado por el Ministerio de Justicia, Consideraciones sobre las reformas constitucionales. Ibidem, pp. 273 y ss. 25 Núñez Rivero, Cayetano y Montecino Giralt, Manuel, “La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República de El Salvador: concepto y composición”, Teoría y Realidad Constitucional, Madrid, núm. 14, 2004, p. 361. 24

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a. Ubicación de la SC/CSJ en la estructura estatal y, en concreto, del órgano judicial. b. Integración. c. Periodo en el cargo y renovación periódica. d. Legitimación parlamentaria. e. Estatuto de los magistrados. f. Nombramiento de presidente. 1. Ubicación de la SC/CSJ en la estructura estatal 25. Con relación al primer aspecto del diseño orgánico de la SC/CSJ, esto es, su ubicación en la estructura orgánica del Estado, aquélla es parte integrante de la Corte Suprema de Justicia y, en tanto tal, perteneciente al Órgano Judicial.26 26. De la previsión constitucional de la SC/CSJ cabe derivar: a. Se trata de un órgano constitucional. 27 b. Está organizacionalmente integrada en la Corte Suprema de Justicia. c. En tanto integrada en la Corte Suprema de Justicia, forma parte del Órgano Judicial, específicamente en la cúspide de la organización de éste. d. Constituye una entidad jurisdiccional. 28 26 La composición del Órgano Judicial lo prevé el inciso primero del artículo 172, C: “La Corte Suprema de Justicia, las Cámaras de Segunda Instancia y los demás tribunales que establezcan las leyes secundarias, integran el Órgano Judicial. Corresponde exclusivamente a este Órgano la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materias constitucional, civil, penal, mercantil, laboral, agraria y de lo contencioso-administrativo, así como en las otras que determine la ley”. 27 Sobre esta expresión —órgano constitucional— Landa, César, “Tribunal Constitucional y Poder Judicial: una perspectiva desde el derecho procesal constitucional”, Gaceta del Tribunal Constitucional, Lima, núm.1, enero-marzo de 2006 (disponible en www.gaceta.tc.gob.peru), p. 4; Medina Guerrero, Manuel, “Comentario al artículo 1o.”, Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Madrid, Tribunal Constitucional-Boletín Oficial del Estado, 2001, p. 70. 28 Sobre la naturaleza jurisdiccional de los entes especializados que integran la jurisdicción constitucional, Fix-Zamudio, Héctor, “Breves reflexiones sobre la naturaleza, estructura y funciones de los organismos jurisdiccionales especializados en la resolución de procesos constitucionales”, Tribunales y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, pp. 209 y 210.

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27. Cada una de las calificaciones hechas respecto de la SC/CSJ se explican así: a. La SC/CSJ constituye un órgano constitucional en tanto es la Constitución misma la que prevé su creación, integración y competencias esenciales; situación coincidente con la mayoría de las entidades jurisdiccionales con potestades para declarar con efectos generales la inconstitucionalidad de leyes. b. La SC/CSJ está integrada organizacionalmente en la Corte Suprema de Justicia, al grado tal que aquélla no posee autonomía reglamentaria, administrativa29 o presupuestaria30 respecto de ésta. c. La pertenencia de la SC a la CSJ ubica a la misma en la cúspide de la jerarquía judicial, además que la SC precede al resto de salas.31 d. La SC/CSJ es una entidad jurisdiccional, esto es, un tribunal. 28. Es conveniente señalar que la dependencia organizacional de la SC respecto de la Corte Suprema, así como la multiplicidad de tareas administrativas de los magistrados de la SC/CSJ en tanto integrantes de la Corte Suprema de Justicia, muy probablemente incide en las deficiencias que reiteradamente se señalan en la organización de personal y de gestión de la SC/CSJ,32 por lo que es patente que la dependencia administrativa y presupuestaria de la citada sala no coadyuvan a su independencia funcional. 29. Ahora bien, no obstante la pertenencia administrativa de la SC a la Corte Suprema de Justicia, ello no afecta en absoluto su autonomía juris29

Así, el personal de la SC/CSJ es, en realidad, funcionario o empleado público de la Corte Suprema de Justicia, al grado tal que no existe un reglamento de personal propio de la SC/CSJ y no aparecen, en la Ley de Salarios (que se promulga anualmente por la Asamblea Legisltiva, junto con la Ley de Presupuesto) cargos específicamente destinados para laborar en la SC/CSJ. Así, en puridad, desde una perspectiva normativa no es factible apreciar ni el número de personas ni las funciones que éstas ejercen en la SC/CSJ. 30 Esta dependencia presupuestaria de la SC/CSJ impide conocer, con certeza, los recursos estatales invertidos en el funcionamiento y operatividad de la SC/CSJ. En efecto, dentro de la estructura presupuestaria del Órgano Judicial aparece la unidad presupuestria 03-01, denominada “Administración de justicia en salas”, pero en dicho rubro se incluyen —sin separación— las cuatro salas de la Corte Suprema de Justicia, sin diferenciar entre cada una de ellas. 31 Inciso primero del artículo 128 de la Ley Orgánica Judicial. 32 Para una visión general, cfr. el estudio Acceso a la justicia en Centroamérica y Panamá. Justicia constitucional, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD, San José, 2000, pp. 59 y ss.

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diccional y, por consiguiente, tal circunstancia no impide a la SC/CSJ controlar la constitucionalidad de las actuaciones de las restantes salas de la Corte Suprema de Justicia33 y aun de la misma Corte Suprema de Justicia.34 30. De su ubicación en la cúspide de la organización judicial la SC/ CSJ ha derivado dos consideraciones de suma relevancia, pero que necesitan detallar su alcance: a. Por una parte, en copia de una expresión del ordenamiento español, la SC/CSJ ha sostenido que constituye el “intérprete supremo”35 de 33

Entre muchos casos se citan los siguientes: a) respecto de amparos contra sentencias de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, tanto la resolución de las 8 h y 15 min del 6 de abril de 2005, en el proceso de amparo núm. 492-2004, como la resolución de las 11 h y 30 min del 12 de abril de 2005, en el proceso de amparo núm. 141-2005; b) respecto de amparos contra sentencias de la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, la resolución de las 10 h del 3 de marzo de 2000, en el proceso de amparo núm. 61-2000; la resolución de las 12 h y 50 min del 26 de octubre de 2004, en el proceso de amparo núm. 626-2004; y la resolución de las 9 h y 27 min del 11 de septiembre de 2006, en el proceso de amparo núm. 601-2006; c) respecto de amparos contra sentencias de la Sala de lo contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, la resolución de las 12 h y 8 min del 13 de julio de 1999, en el proceso de amparo núm. 232-97; y la resolución de las 12 h y 46 min del 31 de marzo de 2004, en el proceso de amparo núm. 681-2003. 34 Para ejemplos de procesos de amparo en los que se impugnaron decisiones u omisiones del Pleno de la Corte Suprema de Justicia se mencionan las siguientes resoluciones (se aclara que en dichas resoluciones, todas las demandas fueron declaradas improcedentes, pero por entender la SC/CSJ que se planteaba un asunto de mera legalidad, por lo que —implícitamente— la SC/CSJ aceptó la legitimación pasiva de la Corte Suprema de Justicia): resolución de las 16 h del 4 de febrero de 2003, en el proceso de amparo núm. 617-2001; resolución de las 11 h y 23 min del 19 de febrero de 2001, en el proceso de amparo núm. 584-99; resolución de las 12 h y 8 min del 13 de agosto de 1999, en el proceso de amparo núm. 3-L-95; resolución de las 14 h y 40 min del 30 de abril de 1998, en el proceso de amparo núm. 3-A-96; y resolución de las 10 h del 2 de marzo de 1998, en el proceso de amparo núm. 11-H-94. 35 Por ejemplo, entre muchas, tanto la resolución dictada en el proceso de amparo núm. 53-S-91, en la que se consignó: “Respecto del primer punto, es evidente que, consecuencia ineludible de la existencia de un tribunal encargado del control constitucional —en nuestro sistema, la Sala de lo Constitucional— es que dicho ente constituye el intérprete supremo de la Constitución, ya que nuestra carta magna hace coincidir el ápice de la pirámide normativa —la Constitución— con el tribunal situado en la cúspide de la jerarquía judicial, la Corte Suprema de Justicia a través de la Sala de lo Constitucional”; como la resolución de las 15 h y 5 min del 31 de enero de 1995, en el proceso de amparo núm. 26-S-94.

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la Constitución, o también se ha autocalificado de “guardián de la Constitución”,36 o “guardián de la constitucionalidad,37 aunque en ocasiones ha excedido tal calificación, al atribuirse erróneamente el monopolio de la interpretación constitucional. 38 b. Por otra parte, que toda la jurisprudencia emitida por ella es vinculante,39 obligatoria para todos, al grado de calificar su producción jurisprudencial de “norma subconstitucional”.40 c. Finalmente, que no es admisible la impugnación constitucional de las decisiones de la misma SC/CSJ.41 31. Sobre las derivaciones que hace la SC/CSJ de su ubicación en la organización judicial, es importante señalar que, en realidad, en un Estado constitucional de derecho ninguna entidad —ni estatal, ni privada— puede atribuirse el monopolio de la interpretación constitucional, precisamente porque es connatural a una sociedad abierta la existencia de múltiples intérpretes de la Constitución;42 y, aún más, las expresiones de “intérprete 36 Sentencia de las 11 h del 24 de septiembre de 2003, en la controversia constitucional núm. 1-2003. 37 Sentencia de las 9 h y 20 min del 10 de agosto de 1998, en el proceso de amparo núm. 451-97. 38 Sentencia de las 9 h del 13 de noviembre de 2001, en el proceso de inconstitucionalidad núm. 41-2000: “Así pues, el más alto tribunal de justicia de un país se constituye en el máximo guardián de la Constitución, lo que hace que el stare decisis cumpla una finalidad de certeza y eficacia en la administración de justicia, a través del llamado «monopolio» que le corresponde en el control concentrado de constitucionalidad”. 39 Por ejemplo, la sentencia de las 15 h del 20 de agosto de 1992, en el proceso de amparo núm. 145-M-91; y la resolución de las 8 h y 50 min del 20 de septiembre de 1996, en el proceso de habeas corpus núm. 7-Q-96. 40 Así, en la resolución de las 11 h del 20 de mayo de 1993, en el proceso de inconstitucionalidad núm. 10-93: “Los principios establecidos en la anterior sentencia, constituyen una norma de obligatoria observancia, conforme a los fundamentos de la jurisdicción constitucional que rige en nuestro sistema; ya que, como ya se ha mencionado en anteriores sentencias en esta clase de procesos, la interpretación que el Tribunal encargado del control constitucional hace de la ley fundamental constituye la subsunción de un supuesto de hecho en un precepto constitucional, y que ello significa la auténtica creación de un sistema de normas subconstitucionales”. 41 Resolución de las 11 h y 7 min del 9 de febrero de 2005, en el proceso de amparo núm. 655-2003; resolución de las 12 h del 20 de abril de 1998, en el proceso de amparo núm. 448-97; y la resolución de las 15 h y 5 min del 31 de enero de 1995, en el proceso de amparo núm. 26-S-94. 42 Sobre esta noción, la sociedad abierta de los intérpretes de la Constitución, Häberle, Peter, El Estado constitucional, México, UNAM, 2001, p. 150.

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supremo” o de “guardián de la Constitución” resultan inexactas, en tanto en el Estado constitucional a todos los entes —públicos y privados— corresponde la defensa de la Constitución. 43 32. Con respecto a la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la SC/CSJ, no existe ninguna disposición legal al respecto y aquélla no ha especificado el alcance de tal aseveración, en el sentido de precisar si se trata de una vinculación meramente funcional o si efectivamente constituye la jurisprudencia constitucional una fuente jurídica que deben observar los operadores jurídicos; sin embargo, las consecuencias que derivan de tal consideración son, al menos, las siguientes: a. La interpretación constitucional hecha por la SC/CSJ se impone a todos los poderes públicos, y b. La interpretación constitucional de las leyes que hace la SC/CSJ también se impone a todos los poderes públicos, en el sentido que fija los límites y criterios para la interpretación conforme a la constitución de las leyes. 33. De la naturaleza jurisdiccional de la SC/CSJ se deriva, desde un punto de vista orgánico, que los magistrados que la integran están regidos por el régimen aplicable a los jueces, en el sentido que se predica de los mismos los principios de independencia e imparcialidad; y, desde un punto de vista funcional, que la labor de la SC/CSJ debe regirse por el uso de los instrumentos de la hermenéutica jurídica, aunque sería excesivamente candoroso obviar la incidencia de los aspectos políticos en las decisiones de la SC/CSJ,44 sea por las preferencias ideológicas o visiones políticas de los magistrados, o por las necesarias consideraciones políticas que debe hacerse en razón del impacto de las decisiones de la SC/CSJ.

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Contundente es, al respecto de este tema, Häberle, Peter, “El Tribunal Constitucional federal como modelo de una jurisdicción constitucional autónoma”, Estudios sobre la jurisdicción constitucional (con especial referencia al Tribunal Constitucional alemán), México, Porrúa, 2005, p. 165. 44 Para una visión panorámica de la vertiente política de los tribunales y salas constitucionales véase Alzaga Villaamil, Óscar, “Sobre la composición del Tribunal Constitucional”, Teoría y Realidad Constitucional, Madrid, núms. 10 y 11, 2002-2003, pp. 149-180; Limbach, Jutta, “Papel y poder del Tribunal Constitucional”, Teoría y Realidad Constitucional, Madrid, núm. 4, 1999, pp. 93-126.

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2. Integración 34. La SC/CSJ está integrada por cinco magistrados,45 uno de quienes es designado —por la Asamblea Legislativa y para un periodo de 3 años— presidente de la Sala, y quien además ocupa los cargos de presidente de la Corte Suprema de Justicia y del Órgano Judicial. 35. Asemeja que del número de magistrados de la SC/CSJ responde, en esencia, a dos consideraciones: por una parte, el establecimiento de un número impar, lo que posibilita no recurrir a la figura de voto de calidad o dirimente del presidente; y, por otra parte, al aumento del número de magistrados que componían la Sala de Amparos (integrada por tres magistrados). Y es que no advierte, en derecho comparado, un antecedente que pueda razonablemente entenderse que haya influido en el número de magistrados. 36. La constitucionalización del número de magistrados de la SC/CSJ puede entenderse como mecanismo para impedir su modificación por ley, con lo que se evita que mayorías legislativas ocasionales puedan incidir en la composición de la SC/CSJ a través de la modificación (disminución o aumento) del número de magistrados. 37. La Ley Orgánica Judicial prevé que deben designarse, también por la Asamblea Legislativa, cinco magistrados suplentes de la SC/CSJ,46 quienes ejercen funciones cuando —en forma temporal o permanente— un magistrado propietario no esté físicamente o se encuentre imposibilitado de ejercer sus funciones; con la peculiaridad que en el caso de la SC/CSJ los magistrados suplentes son específicamente designados para integrar dicha Sala.47 38. No existen reglas sobre el orden de llamamiento de los suplentes, sino que puede llamarse a cualquiera, lo que se ha criticado en tanto concede a la SC/CSJ una excesiva discrecionalidad respecto del magistrado a llamar para conocer de un caso concreto.48 45

Inciso segundo del artículo 174, C: “La Sala de lo Constitucional estará integrada por cinco Magistrados designados por la Asamblea Legislativa. Su Presidente será elegido por la misma en cada ocasión en que le corresponda elegir Magistrados de la Corte Suprema de Justicia; el cual será Presidente de la Corte Suprema de Justicia y del Órgano Judicial”. 46 Artículo 11, LOJ. 47 Inciso primero del artículo 12, LOJ. 48 Al respecto, Núñez Rivero, Cayetano y Montecino Giralt, Manuel, op. cit., nota 25, p. 363.

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3. Periodo en el cargo y renovación periódica 39. El periodo del cargo de los magistrados de la SC/CSJ es de nueve años, al igual que el resto de magistrados de la Corte Suprema de Justicia,49 y está autorizada la posibilidad de reelección inmediata. Se trata de un plazo particularmente extenso en el sistema salvadoreño si se compara con el resto de periodos previstos en la normativa constitucional (por ejemplo, 3 años para diputados, 5 años para presidente de la República). 40. La posibilidad de reelección inmediata no es favorecedora de la independencia judicial,50 ya que, por un lado, la posibilidad de reelección puede generar —por parte de magistrados con interés en la reelección— una especie de cortejo político hacia los entes que influyen y determinan la elección51 y, por otro lado, crea un ambiente contaminado por consideraciones estrictamente político partidarias; y, en todo caso, la posibilidad de reelección inmediata es incoherente con el mecanismo de renovación periódica de la Corte Suprema de Justicia que prevé la Constitución, en tanto si existe reelección no existe renovación. La posibilidad de reelección inmediata, pues, es un elemento que debería eliminarse del estatuto constitucional de la Corte Suprema de Justicia.52 41. Es importante aclarar que la renovación periódica está normativamente prevista respecto de la Corte Suprema de Justicia, no respecto de la SC/CSJ, y si bien es cierto que la primera experiencia en selección de magistrados conforme a tal mecanismo, acaecida en 1994, en coherencia 49

Inciso segundo del artículo 186, C: “Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia serán elegidos por la Asamblea Legislativa por un período de nueve años, podrán ser reelegidos y se renovarán por terceras partes cada tres años. Podrán ser destituidos por la Asamblea Legislativa por causas específicas, previamente establecidas por la ley. Tanto para la elección como para la destitución deberá tomarse con el voto favorable de por lo menos los dos tercios de los Diputados electos”. 50 También contra la reelección inmediata de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Núñez Rivero, Cayetano y Montecino Giralt, Manuel, op. cit., nota 25, p. 373. 51 Comentan esta situación Díaz Rodríguez, Francisco y Urquilla, Carlos, “Informe sobre independencia judicial en El Salvador”, www.dplf.org. 52 Refiriéndose a la duración del mandato de los magistrados constitucionales en Europa, Rousseau, Dominique, La justicia constitucional en Europa, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, pp. 39 y 40, opina: “El carácter no renovable de su mandato constituye también una garantía de su independencia ya que a las autoridades que designan se les priva de la posibilidad de intercambiar una «buena» decisión por una nueva nominación, y de igual modo, los mismos jueces no tienen ningún interés en obtener el favor de las autoridades”.

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con una disposición transitoria en el acuerdo de reformas constitucionales, precisamente posibilitaba una renovación periódica de la SC/CSJ cada tres años, posteriores prácticas legislativas han negado tal opción. 42. Y es que el diseño que conjuga un periodo de nueve años con la renovación periódica o progresiva cada tres años —que es, definitivamente, tributario de la regulación del Tribunal Constitucional español—,53 es un instrumento orgánico para potenciar la independencia judicial ante la insuficiencia de la renovación total, pero el mismo ha sido distorsionado en la práctica con motivo de las últimas dos elecciones de magistrados de la SC/CSJ, realizadas en 200354 y 2006,55 por el mecanismo de designar para integrar dicha Sala a magistrados que componen cualquiera de las restantes salas de la Corte Suprema de Justicia, por lo que una mayoría legislativa ocasional determina la composición de la SC/CSJ, situación que genera una excesiva influencia de la política partidaria en la jurisdicción constitucional. 43. Se aduce como apoyo legal de tales decisiones legislativas el artículo 4o., LOJ,56 sin embargo, la realidad es que tal disposición se refiere a 53 Anaya Barraza, Salvador Enrique, “Influencia de la Constitución Española en el sistema constitucional salvadoreño”, La Constitución de 1978 y el constitucionalismo iberoamericano, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, pp. 466 y 467, sostiene que las reformas sobre el sistema de nombramiento y renovación progresiva de magistrados es resultado de la incidencia de la Constitución Española de 1978 en las reformas constitucionales de 1991-1992. 54 Con motivo de la elección de magistrados de la Corte Suprema de Justicia en junio de 2003, época en la cual concluyó el periodo de dos magistrados de la SC/CSJ electos en 1994 (René Hernández Valiente y Mario Solano), la Asamblea Legislativa designó para integrar la SC/CSJ a los magistrados Victoria Marina de Avilés y Mauricio Alfredo Clará, quienes fueron electos como magistrados de la Corte Suprema de Justicia en 2000, y formaban parte de la Sala de lo Civil y de la Sala de lo Contencioso Administrativo, respectivamente. 55 Con motivo de la elección de magistrados de la Corte Suprema de Justicia en abril de 2006, época en la cual concluyó el periodo del magistrado de la SC/CSJ electo en 1997, Jorge Eduardo Tenorio, la Asamblea Legislativa designó para integrar la SC/CSJ al magistrado Néstor Mauricio Castaneda Soto, quien fue electo como magistrado de la Corte Suprema de Justicia en 2003 y formaba parte de la Sala de lo Penal. 56 Específicamente, el inciso tercero del artículo 4o., LOJ: “Cuando por renuncia u otro motivo legal deba sustituirse un Miembro de la Sala de lo Constitucional, el que sea elegido podrá ser designado por la Asamblea Legislativa para que integre dicha Sala o designar a uno de las demás Salas de la Corte al momento de la sustitución; si se tratare de un Magistrado de cualquiera de las otras Salas, el Magistrado electo entrará a formar parte de la Sala que la Corte designe”.

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situaciones de sustitución de un magistrado —por renuncia u otros motivos (como sería, v. gr., muerte)— y, definitivamente, la situación de terminación del periodo de un magistrado no significa, de ninguna manera, sustitución de un magistrado, sino elección de un nuevo magistrado, y, por consiguiente, no es aplicable la disposición legal en la que se pretende apoyar la referida práctica. 44. Siendo así, en puridad, la práctica legislativa consistente en que, en lugar de elegir nuevos magistrados, se designen magistrados de otras salas de la Corte Suprema de Justicia presenta el riesgo de las siguientes deficiencias constitucionales y legales, por lo que, en estricto sentido, dicha práctica podría estimarse contraria a la Constitución: a. Cuando en un periodo de elección de magistrados se designa para que integre la SC/CSJ un magistrado electo en un periodo anterior y que ya forma parte de alguna de las restantes salas de la Corte Suprema de Justicia, en puridad, el magistrado designado no forma parte del listado de los candidatos a magistrados presentados en el periodo de elección, es decir, ya no existe postulación respecto del magistrado designado para la SC/CSJ.57 b. Se enerva la necesaria especialización que se predica del tribunal a cargo de la jurisdicción constitucional especializada, en tanto —en la práctica— se reduce el número de años que un magistrado forma parte de la SC/CSJ. c. Se dificulta la adaptación de los magistrados constitucionales, en tanto se posibilita la designación en bloque de magistrados de la SC/CSJ, lo que se buscaba evitar con la renovación periódica. d. Se incurre en el grave riesgo de que cada tres años la Asamblea Legislativa determine la composición personal —en bloque— de la SC/CSJ,58 con lo que ésta quedaría sujeta a las mayorías legislativas ocasionales de cada periodo legislativo, que era precisamente una de las situaciones que se quería evitar con el periodo de nueve años 57 Al respecto, el artículo 59 de la Ley del CNJ dispone: “Las postulaciones remitidas a la Asamblea Legislativa tendrán una vigencia de tres años, con el objeto de que se llenen las vacantes de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia que surjan en el plazo indicado”. 58 Para ello bastaría que la Asamblea Legislativa designe en cada elección de magistrados, para integrar la SC/CSJ, a magistrados electos en periodos anteriores —pertenecientes a las restantes salas—, a quienes sólo les restan tres años de su periodo como magistrado.

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que se fijó por las reformas constitucionales de 1991-1992, por lo que materialmente no se cumple con la exigencia que el magistrado de la SC/CSJ sea electo por un periodo de nueve años. 4. Legitimación parlamentaria y proceso de elección Los magistrados de la SC/CSJ, no obstante su calidad de juzgadores, son elegidos, tanto en su calidad de magistrados de la Corte Suprema como en su calidad de integrantes de la citada Sala, por la Asamblea Legislativa, mediante votación pública y nominal59 y por mayoría calificada;60 lo que significa que la legitimación parlamentaria —y, por ende, en forma indirecta, democrática— de los magistrados de la SC/CSJ es por partida doble: a. Los magistrados de la SC/CSJ, como integrantes de la Corte Suprema de Justicia, son elegidos por la Asamblea Legislativa,61 y b. La Asamblea Legislativa designa específicamente a los integrantes de la SC/CSJ.62 46. Y es que si bien todos los magistrados de la Corte Suprema de Justicia son electos por la Asamblea Legislativa, sólo los magistrados que integran la SC/CSJ son específicamente designados por la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones y competencias de dicha Sala, mientras que el resto de magistrados se distribuyen —por propia decisión de la Corte— entre las diferentes salas.63 59 Así se prevé en el artículo 131, C: “Corresponde a la Asamblea Legislativa: 19. Elegir por votación nominal y pública a los siguientes funcionarios: Presidente y Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Presidente y Magistrados del Tribunal Supremo Electoral, Presidente y Magistrados de la Corte de Cuentas de la República, Fiscal General de la República, Procurador General de la República, Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos y Miembros del Consejo Nacional de la Judicatura”. 60 Inciso segundo, in fine, del artículo 186, C, ya transcrito. 61 Inciso primero del artículo 173, C: “La Corte Suprema de Justicia estará compuesta por el número de Magistrados que determine la ley, los que serán elegidos por la Asamblea Legislativa, y uno de ellos será el Presidente. Este será el presidente del Órgano Judicial”. 62 El inciso segundo del artículo 174, C, ya transcito. 63 Inciso segundo del artículo 173, C: “La ley determinará la organización interna de la Corte Suprema de Justicia, de modo que las atribuciones que le corresponden se distribuyan entre diferentes Salas”; desarrollado en el inciso segundo del artículo 4o., LOJ: “La Sala de lo Constitucional estará integrada por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia y cuatro Vocales designados por la Asamblea Legislativa. Las Salas de lo Civil y

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47. No obstante la carga política que supone la designación parlamentaria de los magistrados integrantes de la SC/CSJ,64 tal mecanismo se justifica en razón de la función ejercida, en el sentido de que dicha sala es titular de la potestad de decidir en definitiva sobre el control constitucional de actos emanados de entidades que gozan de legitimación democrática; por lo que es razonable atribuir legitimación democrática al quehacer de dicha Sala, que en todo caso debe reflejar la pluralidad social y el pluralismo ideológico de la comunidad.65 48. Sobre la forma de elección de los magistrados de la SC/CSJ no existe diferenciación con relación al resto de magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el cual presenta dos características relevantes: a. En primer lugar, es un mecanismo que persigue la imparcialidad política de los magistrados, a través de propuestas del Consejo Nacional de la Judicatura, unas de propia decisión y otras derivadas de elecciones entre los abogados del país.66 de lo Penal estarán integradas por un Presidente y dos Vocales y la Sala de lo Contencioso Administrativo estará integrada por un Presidente y tres Vocales todos los que designará la Corte el primer día hábil del mes de enero de cada año, entre los demás Magistrados que la componen, las que podrán reorganizar cuando lo juzgue necesario y conveniente a fin de prestar un mejor servicio en la Administración de Justicia”. 64 Síntoma de la incidencia de las agendas políticas en la SC/CSJ es , por ejemplo, la militancia o identificación partidaria de magistrados, o la apariencia —en ocasiones no refutada con contundencia— de utilizar la magistratura constitucional como “trampolín” a cargos políticos (por ejemplo, el magistrado Jorge Eduardo Tenorio, mientras ocupaba la presidencia de la SC/CSJ fue constantemente nombrado como posible candidato presidencial del FMLN para las elecciones de 1999. Sobre la incidencia de las agendas políticas en la magistratura constitucional, véase Villalobos, Joaquín, “Secuestros podrían ser una violación al Acuerdo de Paz”, El Diario de Hoy, 4 de junio de 2002, versión electrónica en www.elsalvador.com, señalaba: “Por otro lado, el hecho de que los nombramientos de los magistrados de la Corte Suprema los realice la Asamblea Legislativa les da influencia a los partidos políticos sobre el Poder Judicial”. Fue ampliamente difundido por los medios de comunicación que el doctor Tenorio fue considerado por algunos miembros del FMLN como candidato a la Presidencia; otro ex magistrado de la Corte Suprema se convirtió en el coordinador general del FMLN y los conflictos internos de ARENA han tenido impacto al interior del máximo tribunal. Sería ingenuo decir que todo esto no ha influido en un proceso que tiene muchos ingredientes de carácter político. 65 Sobre este aspecto, cfr. Favoreu, Louis, “Los tribunales constitucionales”, en La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson, 1997, p. 108; así como Häberle, Peter, op. cit., nota 42, p. 167. 66 Inciso tercero del artículo 186, C: “La elección de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, se hará de una lista de candidatos, que formará el Consejo Nacional de

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b. En segundo lugar, en la búsqueda tanto del mayor consenso político en la elección como para evitar el control de la SC/CSJ por una única fuerza política se exige mayoría calificada de 2/3 de los diputados electos para proceder a la elección del magistrado.67 49. La elaboración de listas de candidatos por el Consejo Nacional de la Judicatura (CNJ)68 —ente con representantes de abogados, jueces y docentes de las facultades de derecho—,69 para ser presentadas a la Asamblea Legislativa —en esencia— toma en cuenta los siguientes aspectos y procedimientos: a. Formulación del Registro especial de abogados elegibles para candidatos a magistrados de la Corte Suprema de Justicia. b. Remisión de nómina de por parte del CNJ a la Federación de Asociaciones de Abogados de El Salvador. c. Propuestas de candidaturas por asociaciones de abogados que tengan cien o más afiliados.

la Judicatura en los términos que determinará la ley, la mitad de la cual provendrá de los aportes de las entidades representativas de los abogados de El Salvador y donde deberán estar representadas las más relevantes corrientes del pensamiento jurídico”. 67 Inciso segundo —in fine— del artículo 186, C, ya transcrito. 68 El establecimiento del Consejo Nacional de la Judicatura está previsto en el artículo 187, C.: “El Consejo Nacional de la Judicatura es una institución independiente, encargada de proponer candidatos para los cargos de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Magistrados de las Cámaras de Segunda Instancia, Jueces de Primera Instancia y Jueces de Paz”. Los integrantes de dicho Concejo son, a su vez, elegidos por la Asamblea Legislativa, mediante mayoría calificada: “Los miembros del Consejo Nacional de la Judicatura serán elegidos y destituidos por la Asamblea Legislativa con el voto calificado de las dos terceras partes de los diputados electos” (artículo 187, inciso tercero, C.). 69 De conformidad al artículo 9o. de la Ley del Consejo Nacional de Judicatura —bajo el epígrafe “Integración”— el Pleno del CNJ, que es “el órgano superior de dirección y administración” del mismo, está “integrado por siete consejales propietarios, así: a) tres abogados de la república, propuestos por el gremio del abogados; b) un abogado docente de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de El Salvador; c) un abogado docente universitario de las otras facultades, escuelas o de- partamentos de derecho de las universidades privadas del país, debidamente autorizadas; d) un abogado propuesto por el Ministerio Público; y e) un miembro electo por los magistrados de cámaras de segunda instancia, jueces de primera instancia y jueces de paz. Cada Consejal tendrá su respectivo suplente, que será electo en la misma forma, por periodo igual y deberá reunir las cualidades requeridas para el propietario”.

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d. Elección de candidatos por parte de los abogados del país, en elecciones conducidas por la Federación de Asociaciones de Abogados de El Salvador. e. Comunicación del resultado electoral al CNJ, en orden de precedencia conforme al número de votos. f. Selección de candidatos propuestos directamente por el CNJ, que no pueden ser los mismos candidatos seleccionados en las elecciones de abogados. g. Elaboración y remisión de la lista general de candidatos a la Corte Suprema de Justicia, que comprende el triple del número de magistrados a elegir. h. Elección de magistrados por la Asamblea Legislativa. 50. Tal mecanismo de elección, esto es, la selección por la Asamblea Legislativa entre candidatos propuestos por el Consejo Nacional de la Judicatura y las asociaciones de abogados, así como mayoría calificada de dos tercios, se adoptó mediante las reformas constitucionales de 19911992; y es, en el plano teórico, una simbiosis de consenso político, tecnicismo y democracia,70 pero ha resultado en la práctica sumamente deficiente y cuestionable, por varias razones: a. Las elecciones entre abogados se desarrollan en un ambiente electorero, con tintes propagandísticos y hasta demagógicos. b. El sectarismo en el Consejo Nacional de la Judicatura. c. Énfasis en los rasgos más negativos de la negociación política en la Asamblea Legislativa, ya que en lugar de la búsqueda del consenso,71 la misma se ha caracterizado casi exclusivamente por el sistema de cuotas, determinando la elección por afinidad políti-

70 Hernández Valiente, René, “Evolución de la jurisprudencia constitucional salvadoreña en la primera fase del proceso de paz 1994-1998”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Medellín, 1998, p. 166; hace mención de tal propósito de la reforma constitucional: “Para garantizar en mayor medida la apoliticidad en la escogencia y posibilitar la selección del elemento más idóneo, se establece que la elección se haga por la Asamblea Legislativa de dos listas: una, propuesta por el Consejo Nacional de la Judicatura y otra, por las asociaciones de abogados de El Salvador donde estén representadas las diferentes corrientes del pensamiento jurídico”. 71 Sobre la importancia del consenso político como instrumento de legitimidad democrática de la jurisdicción constitucional, Pérez Tremps, Pablo, Escritos sobre justicia constitucional, México, Porrúa, 2005, p. 62.

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ca,72 lo que ha conducido a retrasar o a adelantar la elección de los magistrados, o forzar a un acuerdo alrededor del candidato más “potable” para los partidos mayoritarios, seleccionado en ocasiones como salida necesaria al impasse político de la negociación. 5. Estatuto de los magistrados 51. Cuatro aspectos determinan el estatuto de los magistrados de la SC/CSJ: requisitos o condiciones de elegibilidad; inhabilidades e incompatibilidades; privilegios constitucionales, y causales de cesación. 52. Los requisitos para ser magistrado de la SC/CSJ no se diferencian de los requisitos de magistrado de la Corte Suprema de Justicia,73 los que se esquematizan así: a. Nacionalidad, en tanto debe ser salvadoreño por nacimiento. 74 b. Edad, en el sentido que debe ser mayor de 40 años. c. Estado seglar, esto es, no perteneciente al clero. d. Formación jurídica, dado que debe ser “abogado de la república”. 72 Sobre esta problemática, Núñez Rivero, Cayetano y Montecino Giralt, Manuel, op. cit., nota 25, p. 369, comentan: “Desgraciadamente el sistema no ha producido los resultados esperados, ya que ha degenerado en un sistema de reparto de cuotas —llamado por la doctrina italiana lotazazzione— en el que el debate y la discusión en la Asamblea Legislativa sobre la idoneidad de los candidatos se ha convertido en un acuerdo privado entre los principales partidos sobre el número de miembros que a cada uno corresponde designar”. Para tener presente que se trata de un problema generalizado, cfr., por ejemplo, respecto de Alemania, Häberle, Peter, op. cit., nota 43, p.149; respecto de España, Alzaga Villaamil, op. cit., nota 44, p. 177; y respecto de Italia, tanto Pizzorusso, Alessandro, “La justicia constitucional en Italia”, Teoría y Realidad Constitucional, Madrid, núm. 4, 1999, como Pesole, Luciana, “La composición pluralista y no representativa de la Corte Constitucional italiana”, Revista de Derecho, Valdivia, vol. XVII, diciembre de 2004. 73 Previstos en el artículo 176, C: “Para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia se requiere: ser salvadoreño por nacimiento, del estado seglar, mayor de cuarenta años, abogado de la República, de moralidad y competencia notorias; haber desempeñado una Magistratura de Segunda Instancia durante seis años o una judicatura de Primera Instancia durante nueve años, o haber obtenido la autorización para ejercer la profesión de abogado por lo menos diez años antes de su elección; estar en el goce de los derechos de ciudadano y haberlo estado en los seis años anteriores al desempeño de su cargo”. 74 Artículo 90, C.

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e. Prestigio, al que se refiere la Constitución con la frase “de moralidad y competencia notorias”. f. Experiencia en el ámbito jurídico, sea a través del ejercicio de la judicatura (6 años en tribunal de 2a. instancia o 9 años en tribunal de 1a. instancia), sea mediante un lapso mínimo (10 años) de contar con la autorización para el ejercicio de la abogacía. g. Conservación de los derechos de ciudadanía,75 al menos en los 6 años previos al desempeño del cargo de magistrado. 53. Cabe aclarar que los requisitos para ser magistrados deben entenderse explícita y taxativamente determinados en la Constitución, por lo que ninguna ley puede disponer requisitos adicionales, sea de manera directa (v. gr., la exigencia de solvencia tributaria ante la Hacienda pública)76 o indirecta (v. gr., retiro forzoso a determinada edad).77 54. La Constitución prevé una inhabilidad de carácter familiar para acceder al cargo de magistrado de la SC/CSJ, en tanto no pueden ser elegidos magistrados de la Corte Suprema de Justicia “los cónyuges ni los parientes entre sí, comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad”.78 55. Las incompatibilidades de carácter profesional o funcionarial que la Constitución prevé respecto de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y, por tanto, aplicables a los integrantes de la SC/CSJ, persi75 Sobre la suspensión y pérdida de los derechos de ciudadanía, cfr. artículos 74 y 75 de la C, respectivamente. 76 Así, en la sentencia de las 11 h del 11 de marzo de 1970, dictada en los procesos acumulados de inconstitucionalidad núm. 1-70/2-70, la Corte Suprema de Justicia (que era competente, a esa época, para conocer de los procesos de inconstitucionalidad) dispuso: “Las cualidades para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia y cámaras seccionales, presidente y magistrados de la Corte de Cuentas de la República, fiscal general de la República, procurador general de pobres y gobernadores políticos departamentales, están taxativamente enumerados en los artículos 86, 131, 98 en relación con el 88 y 102, de la Constitución Política; por lo que, al exigir el artículo 71 de las disposiciones generales de la Ley de Presupuesto General y de Presupuestos Especiales de Instituciones Oficiales Autónomas otros requisitos no previstos por la Constitución, vulnera tanto las disposiciones mencionadas como el inc. 1o. del artículo 220, CP”. 77 Así, aunque con una deficiente técnica motivadora, en la sentencia de las 9 h del 17 de noviembre de 1986, en el proceso de inconstitucionalidad núm. 2-86, la SC/CSJ estimó inconstitucional la fijación de edad de retiro forzoso para funcionarios cuyos requisitos aparecen consignados en la Constitución. 78 Artículo 178, C.

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guen tanto la independencia e imparcialidad judicial como la dedicación exclusiva a la magistratura; siendo aquéllas las siguientes: a. Los magistrados de la SC/CSJ no pueden ser candidatos a diputados.79 b. La magistratura es incompatible con la calidad de funcionario de los otros órganos del Estado, excepto la de docente y la de diplomático en misión transitoria (artículos 188, C y 31, LOJ). 80 c. La calidad de magistrado es incompatible con el ejercicio de la abogacía y del notariado,81 noción que debe entenderse como constitutiva de prohibición de ejercicio liberal de la profesión, esto es, prohibición de asesoría, gestión, patrocinio, postulación o representación de clientes,82 por lo que resulta altamente criticable que la Corte Suprema de Justicia haya validado la pertenencia de magistrados a despachos o bufetes colectivos.83 d. El presidente de la SC/CSJ no puede ser candidato a presidente de la República.84 56. Se echa de menos que la Constitución no haya previsto la incompatibilidad de la magistratura de la Corte Suprema de Justicia con el ejercicio de la política partidista, ni siquiera para cargos de dirección, en tanto que la misma podría coadyuvar a una imagen de independencia e imparcialidad judicial. Y, además, resulta que tal incompatibilidad sí se 79

Artículo 127, núm. 1, C. Artículo 188, C. 81 Artículo 188, C. 82 Artículo 31, LOJ. 83 En efecto, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia ha denegado recusaciones a magistrados integrantes de la SC/CSJ sobre la base de una comprensión excesivamente literalista —al grado de poco real— de las causales de recusación previstas en el Código de Procedimientos Civiles; v. gr., la resolución de la Corte Suprema de Justicia, de las 11 h y 30 min del 6 de noviembre de 2003, mediante la cual se desestimó la recusación de un magistrado de la SC/CSJ, que formaba parte de un despacho de abogados al cual también pertenecía la apoderada del tercero beneficiado con el acto impugnado en el amparo, aduciendo que “para configurar la causal la ley señala que es necesario que el juez sea socio de una de las partes, sin extender el impedimento a la relación que puedan tener los funcionarios judiciales con los representantes de las partes”. No hay duda de que la literalidad de la disposición posibilita tal interpretación, pero también es cierto que tal resolución autorizó y admitió que un magistrado de la SC/CSJ sea socio de un despacho de abogados cuyos integrantes intervienen en procesos de amparo, a conocerse y decidirse precisamente ante dicha sala. 84 Artículo 152, núm. 3, C. 80

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ha previsto —pero a nivel legal—85 para el resto de los juzgadores integrados en el Órgano Judicial. 57. Y es que resulta inviable —y hasta contradictorio— asumir la posibilidad de control constitucional por parte de un tribunal en el cual estén integrados miembros de la dirección de un partido político, sobre todo que a dicho tribunal corresponde —en esencia y de modo más relevante— el control de los actos legislativos, los que precisamente son resultado, en mucho, de decisiones de los partidos políticos. 58. Existen dos privilegios constitucionales conferidos a los titulares de las magistraturas de la Corte Suprema de Justicia: antejuicio ante la Asamblea Legislativa ante el cometimiento de delitos,86 y fuero procesal, en tanto su procesamiento no corresponde a la jurisdicción común, sino que se atribuye a tribunales de mayor jerarquía judicial. 87 59. La Constitución ha previsto que la Asamblea Legislativa puede, por mayoría calificada, destituir a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia,88 sin excluir de tal supuesto a los integrantes de la SC/CSJ, por lo que, definitivamente, la Asamblea Legislativa cuenta con la potestad de destituir a los magistrados de la SC/CSJ, pero sólo por causas “previamente establecidas por la ley”. 60. La posibilidad de destitución de magistrados de la SC/CSJ por un órgano político que precisamente está sujeto al control de la SC/CSJ asemeja un claro riesgo de incoación de juicios políticos, lo que ciertamente es con85 Artículo 26 de la Ley de la Carrera Judicial: “El ejercicio de un cargo de la Carrera es incompatible con la participación en política partidista; esto es, pertenecer a cuadros de dirección o ser representante de partidos políticos o realizar actividad proselitista”. 86 Inciso primero del artículo 236, C: “El Presidente y Vicepresidente de la República, los Diputados, los Designados a la Presidencia, los Ministros y Viceministros de Estado, el Presidente y Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y de las Cámaras de Segunda Instancia, el Presidente y Magistrados de la Corte de Cuentas de la República, el Fiscal General de la República, el Procurador General de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, el Presidente y Magistrados del Tribunal Supremo Electoral, y los representantes diplomáticos, responderán ante la Asamblea Legislativa por los delitos oficiales y comunes que cometan”. 87 Inciso segundo del artículo 236, C: “La Asamblea, oyendo a un fiscal de su seno y al indiciado, o a un defensor especial, en su caso, declarará si hay o no hay lugar a formación de causa. En el primer caso, se pasarán las diligencias a la Cámara de Segunda Instancia que determine la ley, para que conozca en primera instancia, y en el segundo caso, se archivarán. De las resoluciones que pronuncie la Cámara mencionada conocerá en segunda instancia una de las Salas de la Corte Suprema de Justicia, y del recurso que dichas resoluciones admitan, la Corte en pleno”. 88 Inciso segundo del artículo 186, C, ya transcrito.

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trario a la generalizada autonomía disciplinaria de esta clase de tribunales,89 en el sentido de que sea el propio ente judicial el que determine la concurrencia de causas de terminación del mandato como magistrado. 61. Es importante aclarar que, en todo caso, la previsión constitucional de la potestad legislativa de destitución de los magistrados de SC/CSJ no significa, de ninguna manera, preeminencia del Poder Legislativo sobre la referida Sala, sino un control interórgano,90 el cual, de ejercerse, deberá hacerse por motivos previamente contemplados en ley (hasta hoy día no emitidos por la Asamblea) y con garantías de defensa y protección judicial para el magistrado. 6. Nombramiento del presidente 62. El nombramiento del presidente de la SC/CSJ, que es al mismo tiempo presidente del Órgano Judicial y presidente de la Corte Suprema de Justicia, se realiza por la Asamblea Legislativa, en cada ocasión que le corresponda elegir magistrados de la Corte Suprema de Justicia,91 esto es, cada tres años. 63. La designación legislativa del presidente de la SC/CSJ, quien además ejerce simultáneamente dos cargos judiciales, refleja una visión netamente presidencialista de la organización judicial, en detrimento de una perspectiva en beneficio del carácter colegiado de la citada Sala; sobre todo si se toma en cuenta que, por designaciones cada tres años, una misma persona puede reunir a lo largo de todo su periodo las figuras de magistrado y de presidente, y, además, ya que constitucionalmente está autorizada la reelección inmediata como magistrado, en abstracto una persona puede reunir en manera indefinida, por sucesivas reelecciones y designaciones, el cargo de presidente de la SC/CSJ. 64. En defecto del presidente de la SC/CSJ ejercen sus funciones los vocales de la SC/CSJ, en el orden de su designación,92 el cual es determinado por la Asamblea Legislativa cada tres años. 89

Sobre este punto, Rousseau, op. cit., nota 52, p. 42. Así lo precisó la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH) en la sentencia del 31 de enero de 2001, en el caso de la destitución de magistados del Tribunal Constitucional peruano (caso Aguirre Roca, Rey Terry Revoredo Marsano vs. Perú); disponible en el sitio web de la CIDH, www.corteidh.or.cr. 91 Inciso segundo del artículo 174, C, ya transcrito. 92 Inciso segundo del artículo 2, LOJ: “En defecto del presidente de la Corte, ejercerán sus funciones los vocales de la Sala de lo Constitucional, en el orden de su designación”. 90

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IV. DISEÑO FUNCIONAL 65. Con la expresión diseño funcional se hace a los elementos dinámicos de la operatividad y funcionamiento de la SC/CSJ, lo que significa abordar los siguientes aspectos: en un plano esencialmente interno: los requisitos y métodos para la toma de decisiones en la SC/CSJ, y en un plano básicamente externo: la mención de las competencias atribuidas a la SC/CSJ. 1. Toma de decisiones 66. Respecto de los requisitos y métodos para la toma de decisiones en la SCn/CSJ corresponde abordar los siguientes aspectos: a. Integración para adopción de decisiones (quórum de integración, quórum de asistencia o quórum estructural). b. Votos necesarios para emisión de decisiones (quórum de decisión). c. Votos concurrentes y disidentes. d. Distribución o asignación de procesos. 67. Es indudable que la ausencia de disposición legal que determine un quórum de integración para la deliberación al interior de la SC/CSJ impone entender que ésta debe presentar un funcionamiento plenario, esto es, con el número de magistrados que la integran (cinco), sin embargo, existe una consolidada práctica (que estimamos contra legem) en razón de la cual la SC/CSJ, en la realidad, se integra única y exclusivamente con el número de magistrados cuyos votos son necesarios para la adopción de una sentencia. 68. A mayor abundamiento, en tanto legalmente sólo se ha previsto una división interna del trabajo de la SC/CSJ respecto de la sustanciación de los procesos (que puede ser conducida por el presidente de la Sala o por un magistrado que éste designe),93 es obligado entender que para el resto de decisiones jurisdiccionales, la integración de la SC/CSJ a efecto de la deliberación y la toma de decisiones debe ser de cinco magistrados, 93 La letra b del artículo 28, LOJ dispone que los “Presidentes de las salas de la Corte Suprema de Justicia tendrán las siguientes facultades: a) Llevar la sustanciación de los asuntos que se ventilen en la respectiva Sala; b) distribuir equitativamente el trabajo de la Sala entre los Magistrados, quienes tendrán a su cargo la depuración y sustanciación de los asuntos que les sean asignados”.

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lo que se confirma por la circunstancia que en el supuesto de ausencia de uno o varios magistrados propietarios opera el mecanismo del magistrado suplente; sin embargo, la realidad es que la SC/CSJ se integra para la mayoría de sus decisiones con el número mínimo de votos necesarios para dictar una resolución. 69. Lo anterior significa que en la realidad de la operatividad de la SC/CSJ se han confundido dos nociones conceptualmente diferentes: integración del tribunal (quórum de integración o quórum estructural) y mayoría para la toma de decisión (quórum de decisión), aspecto éste que sí está expresamente regulado respecto de la Corte Suprema de Justicia.94 Para distinguir tales conceptos es conveniente remitirse a la regulación legal sobre mayoría decisional en la SC/CSJ, en tanto aquélla se bifurca en razón de la especie de proceso constitucional en el cual se adopta la decisión:95 a. Para la emisión de sentencia, sea definitiva o interlocutoria, en los procesos constitucionales de naturaleza abstracta (proceso de inconstitucionalidad y controversias en el proceso de formación de ley) se requieren cuatro votos favorables. b. Para la emisión de sentencia, sea definitiva o interlocutoria, en los procesos constitucionales de naturaleza concreta (amparo y habeas corpus) se requieren tres votos favorables. 70. Lo que legalmente está previsto como quórum de decisión se ha adoptado criterio de quórum de composición o integración de la SC/CSJ, lo que definitivamente constituye una práctica que no coincide con la naturaleza de un tribunal colegiado.96 Así, en la realidad del funcionamiento 94 Inciso primero del artículo 50, LOJ: “La Corte Suprema de Justicia en pleno, o Corte Plena, estará formada por todos los Magistrados que la conforman, y para poder deliberar y resolver deberá integrarse por el Presidente o quien haga sus veces y siete Magistrados por lo menos; para que haya resolución se necesita el número mínimo de ocho votos conformes, y en caso de empate el voto del Presidente será de calidad”. 95 Inciso primero del artículo 14, LOJ: “La Sala de lo Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad de leyes, decretos o reglamentos, o en las controversias y causas a que se refieren los artículos 138 y 182, atribución séptima, ambos de la Constitución, para pronunciar sentencia, sea ésta interlocutoria o definitiva, necesitará por lo menos cuatro votos conformes. En los procesos de Amparo o de Hábeas Corpus, para dictar sentencia definitiva o interlocutoria, necesitará por lo menos tres votos conformes”. 96 En el estudio Acceso a la justicia en Centroamérica y Panamá. Justicia constitucional, cit., nota 32, p. 63, como parte de las deficiencias identificadas en el rubro de organi-

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de la SC/CSJ, la regla legal sobre mayoría de votos se ha entendido como indicativa que bastan las opiniones favorables de, según el proceso, tres o cuatro magistrados, quienes son los únicos que firman la sentencia, con lo que se desconoce —al menos en forma expresa— la opinión del magistrado o magistrados que no suscriben aquélla, dando la inadecuada impresión de una abstención por parte de éstos (legalmente está prohibido a un magistrado abstenerse)97 o, lo que sería sumamente grave, que una decisión se haya adoptado con desconocimiento de uno o más de los magistrados integrantes de la SC/CSJ. 71. A esta peculiaridad del funcionamiento de la SC/CSJ —que constituye un inadecuado método de gestión judicial— coadyuva la circunstancia que, no obstante que de la legislación procesal común se deduce la obligación de consignar el nombre de los magistrados que con su voto han concurrido a formar la decisión,98 la incólume práctica de la SC/CSJ es que en el texto de las sentencias no se consigna ni el nombre de los zación de los despachos y métodos de gestión, se señala: Insatisfactoria deliberación y resolución de los asuntos sometidos a la jurisdicción, en la común hipótesis de su ejercicio por tribunales colegiados. Las opiniones apuntan… a las prácticas que debilitan la idea de un tribunal colegiado (esto se menciona en el caso de El Salvador). 97 Inciso segundo del artículo 50, LOJ: “A ningún Magistrado le es permitido abstenerse de votar, salvo los casos de excusas o impedimento que en el acto calificará prudencialmente el Tribunal. Sin embargo, si alguno se abstuviere, se entenderá que su voto es negativo, más si esto no fuere posible por la naturaleza del asunto, deberá considerarse que el Magistrado se adhiere a la mayoría de los votantes”. Esta regla es de antigua data, pues aparece en el inciso segundo del artículo 1076 del Código de Procedimientos Civiles: “A ningún Magistrado le es permitido abstenerse de votar, salvo los casos de excusa o impedimento que en el acto calificará prudencialmente el Tribunal. Sin embargo, si alguno se abstuviere, se entenderá que su voto es negativo, más si esto no fuese posible por la naturaleza del asunto, deberá considerarse que el Magistrado se adhiere a la mayoría de los votantes”. 98 Artículo 1083 del Código de Procedimientos Civiles: “Las sentencias se redactarán por turno por los Magistrados de la Corte Plena y de las respectivas Cámaras, y serán examinadas y firmadas por todos los que hubieren tomado parte en la deliberación del asunto, aun por el Magistrado que hubiere disentido; pero deberá hacerse constar al fin de la resolución y antes de las firmas, el nombre de los Magistrados que han concurrido con su voto a formarla. El Magistrado que hubiere disentido deberá inmediatamente consignar su voto, con las razones en que se funde, a continuación de la sentencia, firmado por él y autorizado por el Secretario. Se consignaran, asimismo, inmediatamente a continuación de las sentencias y con las mismas formalidades, las razones especiales que algunos de los Magistrados que han concurrido a formar resolución, hubieren tenido para emitir su voto, y que no se hubieren insertado en ella. También se observará el inciso anterior cuando las sentencias lleven medias firmas”.

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magistrados que han intervenido en la supuesta deliberación para la toma de decisión ni el nombre de los magistrados que han votado a favor de ella (sólo aparecen las firmas). 72. Un aspecto adicional que sobre el funcionamiento de la SC/CSJ merece destacar —dada su diferencia con generalizadas prácticas de los tribunales colegiados, sobre todo en los tribunales constitucionales—99 es la ausencia de consignación del magistrado ponente, con lo que se desconoce el magistrado que propuso el sentido y contenido de la decisión. 73. No existe previsión legal específica sobre votos concurrentes, particulares, salvados o disidentes, sin embargo, dado que se prevé un quórum de decisión distinto del número de magistrados que integran la SC/CSJ, en plena coherencia con el derecho procesal común100 se ha aceptado la posibilidad del disenso de uno o más de los magistrados y, por consiguiente, es factible la formulación de votos concurrentes, particulares o disidentes.101 74. Sobre la designación de magistrados para la sustanciación de los procesos, que es la única previsión legal de distribución de trabajo entre magistrados al interior de la SC/CSJ, lamentablemente no ha existido el desarrollo de un sistema de trabajo, al grado que la práctica sobre designaciones, por un lado, no es constante en el tiempo y, por otro lado, carece de carácter objetivo. 75. Es importante señalar que la SC/CSJ cuenta con el apoyo de —para ocupar una expresión omnicomprensiva— servicios jurídicos102 que, 99

Rousseau, Dominique, op. cit., nota 52, pp. 47 y 48. Artículo 1083 del Código de Procedimientos Civiles ya transcrito. 101 Sobre la problemática de los votos particulares de los jueces constitucionales, véase Häberle, Peter, op. cit., nota 42, pp. 384 y ss., id., op. cit., nota 43, pp. 151 y ss., quien califica el voto particular como “jurisprudencia alternativa” y “refrendo de la concepción de la Constitución como proceso público”; y, además, Rousseau, Dominique, op. cit., nota 52, pp. 50 y 51, y Schlaich, Klaus, “El Tribunal Constitucional Federal alemán”, en Favoreu et al., Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 147 y ss., quien distingue entre opinión individual, opinión discrepante y opinión separada. 102 Se utiliza esa expresión para englobar una serie de denominaciones de cargos que materialmente realizan la misma función: asesores (designados mediante contrato, en tanto no aparece dicho cargo en la Ley de Salarios), asistentes, colaboradores jurídicos, colaboradores, técnicos, etcétera. En realidad, de todas esas denominaciones, la LOJ sólo prevé los colaboradores jurídicos, con las obligaciones previstas en el artículo 92: “1a. Hacer en los procesos la relación de los hechos; 2a. Dar cuenta al Tribunal, antes de hacer la relación, de lo siguiente: a) de todo vicio u omisión substancial que notaren en los 100

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sin constituir un cuerpo de funcionarios, son personas con formación en derecho (abogados o estudiantes de la licenciatura en ciencias jurídicas) que están a cargo del estudio de los casos, investigación de antecedentes y de doctrina, y, lo más relevante, con la tarea de preparar proyectos de la resolución a adoptarse. 76. De las consideraciones hechas sobre el método de decisión al interior de la SC/CSJ aparece indispensable —y urgente— que se establezcan prácticas, sistemas y metodologías que posibiliten: a. Por un lado, la efectiva realización del principio de colegialidad103 en el funcionamiento de la SC/CSJ, en tanto actualmente dicha Sala opera más bien como un tribunal estrictamente pluripersonal, pero no colegiado. b. Por otro lado, la transparencia del funcionamiento del tribunal (sobre todo respecto del sistema de asignación de los procesos y el papel de los asistentes jurídicos). 2. Competencias 77. Las competencias de la SC/CSJ están en esencia constitucionalmente determinadas, pero no existe impedimento alguno que mediante ley se puedan atribuir competencias adicionales,104 siempre y cuando —por supuesto— ello no afecte la exclusividad jurisdiccional ni suponga una negación de su calidad de ente jurisdiccional; sin embargo, la Ley de Proprocesos; b) de las infracciones de los tribunales, jueces, funcionarios y partes que han intervenido; 3a. hacer los estudios y trabajos que les encomiende el tribunal; 4a. guardar secreto en todos los asuntos relacionados con su cargo”. 103 El principio de colegialidad de los órganos estatales comprende un cúmulo de expresiones o formalidades, tanto de naturaleza procedimental como material. Con relación a los aspectos procedimentales, el principio de colegialidad supone que, en principio, la formación de la voluntad del órgano es a través de un procedimiento que requiere que las deliberaciones y decisiones del cuerpo colegiado se realicen en sesión (que comprendería las fases de convocatoria, quórum, deliebración colectiva —esto es, debate o discusión— y decisión), esto es, con presencia de los miembros del tribunal al momento de la adopción de las decisiones; y, con relación a los aspectos materiales, la decisión es atribuida —in collegia— al órgano y, por tanto, es manifestación de la voluntad del ente colegiado (esto es, una única expresión de voluntad) y no de las voluntades de las personas que lo integran, al grado que no es posible advertir los aportes indiduales que cada magistrado hace para la configuración y contenido de la decisión. 104 Posibilidad expresamente prevista en el número 4o. del artículo 53, LOJ.

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cedimientos Constitucionales no ha previsto regulación de dos procesos de creación constitucional: procedimiento de controversia en el proceso de formación de ley, y proceso para la suspensión y rehabilitación de derechos de ciudadanía. 78. En todo caso, a partir de la regulación constitucional105 y legal106 es factible determinar diversas clasificaciones de las competencias de la SC/ CSJ, sumamente variables dependiendo del criterio de clasificación que se adopte; y, al respecto, del abanico de posibilidades clasificatorias resultan útiles dos: adoptando como criterio de clasificación el modo de control, y adoptando como criterio de clasificación el propósito esencial del proceso. 79. En tanto el modo de control constitucional puede bifurcarse en abstracto y concreto, a partir de esta división puede clasificarse la competencia de la SC/CSJ en:107 a. Procesos de control abstracto, que existe en la controversia entre los poderes Legislativo y Ejecutivo en el proceso de formación de ley108 y en el proceso de inconstitucionalidad,109 tanto si se inicia 105

Inciso primero del artículo 174, C, ya transcrito. Artículo 53, LOJ: “Corresponde a la Sala de lo Constitucional: 1o. Conocer y resolver los procesos constitucionales siguientes: a) el de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos; b) el de amparo; c) el de exhibición de la persona; 2o. resolver las controversias entre el Órgano Legislativo y el Órgano Ejecutivo, a que se refiere el artículo 138 de la Constitución; 3o. conocer de las causas mencionadas en la atribución 7a. del artículo 182 de la Constitución; 4o. las demás atribuciones que determinen las leyes”. 107 Esta clasificación tiene semejanza con la que se indicó por la SC/CSJ en la resolución de las 10 h y 30 min del 2 de septiembre de 1998, en el proceso de inconstitucionalidad núm. 12-98. 108 Artículo 138, C: “Cuando la devolución de un proyecto de ley se deba a que el presidente de la República lo considera inconstitucional y el Órgano Legislativo lo ratifica en la forma establecida en el artículo que antecede deberá el Presidente de la República dirigirse a la Corte Suprema de Justicia dentro del tercer día hábil, para que ésta oyendo las razones de ambos, decida si es o no constitucional, a más tardar dentro de quince días hábiles. Si la Corte decidiere que el proyecto es constitucional, el Presidente de la República estará en la obligación de sancionarlo y publicarlo como ley”. En la Ley de Procedimientos Constitucionales no se ha previsto el desarrollo de este procedimiento y especificación sobre los efectos y modalidades de la decisión. 109 Artículo 183, C: “La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional será el único tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, y podrá hacerlo a petición de cualquier ciudadano”. Esta disposición prácticamente se repite en el inciso primero del artículo 2o. de la Ley de Procedimientos Constitucionales. 106

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por demanda110 como si su iniciación es por remisión de certificación de resolución declarativa de inaplicabilidad,111 que es la potestad central de la SC/CSJ.112 b. Procesos de control concreto, que son el amparo,113 el habeas corpus114 y los procesos de suspensión, pérdida y rehabilitación de derechos de ciudadanía.115 80. Otra clasificación de las competencias de la SC/CSJ es la que resulta a partir del fin esencial de cada proceso, existiendo —desde esa perspectiva— un trípode competencial: 110

Artículo 6o., Pr. Cn. Artículos 77-E y 77-F, Pr. Cn. 112 Para Favoreu, Louis, Los tribunales constitucionales, Barcelona, Ariel, 1994, p. 35, el control abstracto de la ley es la “atribución central común” de los tribunales constitucionales. 113 Inciso primero del artículo 247, C: “Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por violación de los derechos que otorga la presente Constitución”. Esta disposición se repite en el artículo 3o., Pr. Cn.: “Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por violación de los derechos que le otorga la Constitución”. 114 La previsión constitucional de este proceso es tanto el inciso segundo del artículo 11, C: “La persona tiene derecho al Hábeas Corpus cuando cualquier individuo o autoridad restrinja ilegal o arbitrariamente su libertad. También procederá el Hábeas Corpus cuando cualquier autoridad atente contra la dignidad o integridad física, psíquica o moral de las personas detenidas”; como el inciso segundo del artículo 247, C: “El hábeas corpus puede pedirse ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia o ante las Cámaras de Segunda Instancia que no residen en la capital. La resolución de la Cámara que denegare la libertad del favorecido podrá ser objeto de revisión, a solicitud del interesado, por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia”. Con relación a este proceso, la Ley de Procedimientos Constitucionales aparentemente lo prevé como una especificación del proceso de amparo, noción que deriva del artículo 4o., Pr. Cn.: “Cuando la violación del derecho consista en restricción legal de la libertad individual, cometida por cualquier autoridad o individuo, la persona agraviada tiene derecho al hábeas corpus, ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia o ante las Cámaras de Segunda Instancia que no residan en la capital”. 115 Si bien el artículo 182, núm. 7, C dispone que es atribución de la Corte Suprema de Justicia, “Conocer de las causas de suspensión o pérdida de los derechos de ciudadanía en los casos comprendidos en los ordinales 2 y 4 del artículo 74 y en los ordinales 1, 3, 4 y 5 del artículo 75 de esta Constitución, así como de la rehabilitación correspondiente”, lo cierto es que en una interpretación integrada y coherente con el inciso primero del artículo 174, C., la suspensión, pérdida y rehabilitación de los derechos de ciudadanía es competencia exclusiva de la SC/CSJ. Sobre las causas de suspensión y pérdida de los derechos de ciudadanía, cfr. artículos 74 y 75, C. 111

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a. Protección de derechos fundamentales —que constituye el área denominada jurisdicción constitucional de la libertad,116 o también procesos constitucionales de la libertad o derecho procesal constitucional de las libertades—, relativa a los procesos de amparo, de habeas corpus y de suspensión, pérdida y rehabilitación de los derechos de ciudadanía. b. Procesos de control normativo que lo constituiría, básicamente, el proceso de inconstitucionalidad, aunque aquél también se puede efectuar a través de los procesos de amparo, habeas corpus y suspensión y pérdida de los derechos de ciudadanía. c. Conflictos entre órganos constitucionales (que pueden también denominarse conflictos entre entidades constitucionales o jurisdicción constitucional orgánica),117 que correspondería la controversia entre los poderes Legislativo y Ejecutivo en el proceso de formación de ley. 81. De la relación hecha es prácticamente obligado advertir que el ámbito de competencia de la SC/CSJ constituye una competencia funcional,118 en el sentido que se trata de un modo procesal de atribución de competencia (especificación de procesos sobre los que la SC/CSJ puede conocer y decidir) y no de la atribución de una materia jurídica específica.119 82. Y es que resultaría inexacto asegurar que a la SC/CSJ le está atribuida la “materia” constitucional, ya que, en primer lugar, la normativa constitucional, en razón de la supremacía que le caracteriza, debe —en 116 Para una visión genérica de esta noción conceptual, véase Brage Camazano, Joaquín, La jurisdicción constitucional de la libertad (teoría general, Argentina-México, Corte Interamericana de Derechos Humanos), México, Porrúa, 2005. 117 Para una visión panorámica del contenido y alcance de este concepto, véase Fix-Zamudio, Héctor, “Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del derecho procesal constitucional”, en Derecho procesal constitucional, México, Porrúa, 4a. ed., 2003, pp. 292 y ss. 118 Véase Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, reimp. de la 3a. ed., Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1973, t. I, p. 127. 119 En sentido semejante, refiriéndose al ámbito y modo de atribución de las competencias del Tribunal Constitucional español, Aragón, Manuel, “Comentario al artículo 161”, en Alzaga Villaamail, Óscar (dir.), Comentarios a las leyes políticas: Constitución Española de 1978, Edersa, 1988, t. XII, pp. 167-169; id., “La justicia constitucional en el siglo XX. Balance y perspectivas en el umbral del siglo XXI”, La ciencia del derecho durante el siglo XX, México, UNAM, 1998, p. 166.

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sentido imperativo— ser aplicada en cualquier proceso y por cualquier entidad jurisdiccional, y, en segundo lugar, al no referirse el derecho constitucional a un sector específico del ordenamiento, la “materia” constitucional sólo puede precisarse en razón de la jerarquía normativa, y no por su contenido. 3. Incurso: competencias administrativas 83. La SC/CSJ no goza de competencias administrativas o gubernativas ni siquiera para la administración de sus propios asuntos, sino que, en tanto integrada en la Corte Suprema de Justicia, es ésta y el presidente de la misma —que, como se ha dicho, una misma persona reúne la calidad de presidente de Sala y presidente de la Corte Suprema de Justicia—, quienes ejercen tales competencias. 84. Tal circunstancia genera una situación realmente paradójica: a. Desde un punto de vista estrictamente jurídico, la SC/CSJ carece de independencia administrativa, lo que podría incidir en la independencia y autonomía de dicha Sala. b. Por otro lado, desde un punto de vista estrictamente administrativo, en tanto los magistrados de la SC/CSJ, dada su calidad de magistrados del Pleno de la Corte Suprema de Justicia, tienen a su cargo un cúmulo de atribuciones administrativas,120 sobre todo el presidente de la SC/CSJ en tanto presidente de la Corte Suprema de Justicia,121 quien además tiene a su cargo el gobierno interior de la Sala y de la Corte plena,122 ello genera que se atiendan mucho más los aspectos meramente administrativos y no los jurisdiccionales. 120 En el artículo 51, LOJ se disponen, distribuidas en 19 apartados, al menos 35 funciones administrativas, que van desde el recibimiento de abogados y notarios, éstos últimos previos examen que hacen los magistrados, hasta emitir opiniones en solicitudes de indulto o conceder el exequátur, pasando por el manejo esencialmente gerencial del órgano judicial, como traslados y nombramientos de jueces, iniciativa y control del presupuesto y la designación “con el nombre de jurisconsultos salvadoreños, los establecimientos de propiedad nacional destinados para alojamiento de los Tribunales del país”. 121 Artículo 27, LOJ. 122 Artículo 25, LOJ: “El Gobierno y régimen interior de la Corte Suprema de Justicia estará a cargo de su Presidente, quien deberá velar porque se cumplan a este respecto las disposiciones de las leyes y reglamentos”.

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85. La atribución de ingentes tareas administrativas a la Corte Suprema de Justicia incide negativamente en el manejo de los casos seguidos en la SC/CSJ, tanto en la carencia de prontitud en el trámite como en la efectiva participación de todos los magistrados en las decisiones adoptadas por aquella, por lo que desde hace varios años existen recomendaciones123 y propuestas para trasladar al Consejo Nacional de la Judicatura las funciones administrativas de la Corte Suprema de Justicia, pero ésta se opuso rotundamente a dicha reforma y en los últimos tres años ha perdido prioridad política tal aspecto, por lo que no se visualiza un cambio que definitivamente es necesario.

123 En el momento de su difusión se destacó la importancia de algunas de las recomendaciones contenidas en el Informe de la Comisión de la Verdad para El Salvador, denominado “De la locura a la esperanza: la guerra de los doce años en El Salvador”, rendido en 1993, sin embargo, con los años perdieron atención y prioridad política. Con relación a la administración de justicia, en dicho informe se destaca: precisamente la Comisión de la Verdad destacó: “Una de las necesidades más apremiantes de la democracia salvadoreña para consolidarse en un verdadero Estado de derecho es la transformación de su sistema judicial… 1. Una de las deficiencias más notorias del sistema judicial salvadoreño y que es esencial superar es la alta concentración de funciones en manos de la Corte Suprema de Justicia y, en particular, de su presidente como rector del Órgano Judicial. Esta concentración de funciones menoscaba seriamente la independencia de los jueces de instancias inferiores y de los abogados, en perjuicio del sistema en su conjunto. El origen formal de este problema es de orden constitucional, de manera que su solución pasa por un análisis de la conveniencia de modificar, por el procedimiento que la misma Constitución establece, las disposiciones pertinentes para que la Corte, sin perder su condición de máximo tribunal del país, no fuera, en cambio, la cabeza administrativa del Órgano Judicial. 2. Los jueces no deberían ser nombrados y removidos por la Corte Suprema de Justicia sino por un Consejo Nacional de la Judicatura independiente. 3. Cada juez debería responsabilizarse de la administración de los recursos del juzgado a su cargo, rindiendo cuentas al Consejo Nacional de la Judicatura. 4. La autorización para el ejercicio de la profesión de abogado o notario y la suspensión o sanción a dichos profesionales deberían ser funciones atribuidas a un ente especial independiente y no a la Corte Suprema de Justicia”. Más recientemente, la Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social, Fusades, presentó el estudio Las instituciones democráticas en El Salvador: valoración de rendimientos y plan de fortalecimiento (disponible en www.fusades.com.sv), en el cual —entre varias aspectos— señala: “... existe una percepción generalizada de que el control que ejerce la Corte Suprema de Justicia sobre el resto de los jueces es pernicioso”.

LA SUPREMA CORTE Y EL SISTEMA NACIONAL DE IMPARTICIÓN DE JUSTICIA: ¿ADÓNDE VA LA REFORMA JUDICIAL? José Antonio CABALLERO* Sergio LÓPEZ-AYLLÓN** Alfonso OÑATE*** SUMARIO: I. ¿Qué hace un Poder Judicial en una democracia? II. La reforma judicial en México. III. ¿Qué hacer con la reforma judicial? IV. El Poder Judicial y la reforma del Estado. V. ¿Y qué hay con la Suprema Corte de Justicia de la Nación? VI. Conclusiones.

Para todos resulta evidente el nuevo papel que juega la Suprema Corte de Justicia en el entramado institucional del país. Ante los conflictos normales de los actores políticos en un entorno de pluralidad y diversidad de intereses, muchos de los asuntos públicos —desde la viabilidad del presupuesto hasta las implicaciones de las conversaciones del “gober precioso”,1 el presupuesto de egresos,2 la suspensión de los anuncios del presidente Fox3 o la “ley televisa”—4 acaban por resolverse en la Suprema Corte. Cierto, este nuevo escenario es resultado de la transición y recomposición de las fuerzas políticas. Pero también es cierto que es producto * Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. ** Profesor-investigador en el Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE). *** Secretario ejecutivo jurídico administrativo en la SCJN. Sus opiniones son a título

personal y no reflejan la posición institucional de la SCJN. 1 Facultad de investigación, artículo 97 constitucional 2/2006. 2 Controversia constitucional 109/2004. 3 Controversia constitucional 38/2006. 4 Acción de inconstitucionalidad 26/2006. 39

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de un conjunto de cambios en el diseño de las propias instituciones judiciales que iniciaron desde 19875 y continuaron con la reformas de 1994,6 19967 y 1999.8 Detrás de estas reformas hay una clara intención para consolidar la jurisdicción constitucional.9 Sin embargo, también es posible encontrar referencias importantes sobre el papel de la justicia en nuestra democracia constitucional y sobre la forma en la que se deben conducir los negocios judiciales. En este trabajo se analiza, precisamente, el impacto que han tenido las reformas a la Suprema Corte de Justicia, sobre el Poder Judicial Federal en general y sobre la sociedad mexicana. El argumento principal es que si bien el impacto de las reformas es claro, la transformación todavía requiere de varios ajustes. Es decir, nos encontramos frente a un proceso que todavía está inconcluso y que requiere de una fase de desarrollo y consolidación. Este trabajo revisa lo sucedido hasta ahora y presenta algunas reflexiones que pretenden contribuir al debate sobre el futuro de nuestro sistema de justicia. Vale la pena señalar que el Poder Judicial ha sido objeto de escasa atención por parte de analistas y académicos, a pesar de su creciente relevancia para la vida nacional. Quizá esto explique por qué la reforma judicial mexicana es poco conocida y ha suscitado muy poco debate público. En todo caso, las reformas a la justicia mexicana no constituyen un fenómeno aislado, sino que se inscriben en procesos de cambio similares en casi todos los países de América Latina.10 Nunca es tarde, y es quizá la visibilidad de la Suprema Corte el pretexto que ahora nos obliga a vol5 En particular con la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de agosto de 1987. 6 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1994. 7 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 de agosto de 1996. 8 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 1999. Para una visión del conjunto de estos cambios véase Fix-Fierro, Héctor, “La reforma judicial en México ¿de dónde viene?, ¿hacia dónde va?”, Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, núm. 2, 2002, pp. 251-324. 9 Véase Cossío Díaz, José Ramón, Jurisdicción federal y carrera judicial en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1996; Fix-Zamudio, Héctor, “El Ejecutivo Federal y el Poder Judicial”, El sistema presidencial mexicano (algunas reflexiones), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1988, pp. 269-364; id., “La Suprema Corte de Justicia y el juicio de amparo”, Ensayos sobre el derecho de amparo, México, Porrúa, 1999, pp. 467-580. 10 Véase Pásara, Luis (ed.), En busca de una justicia distinta. Experiencias de reforma en América Latina, México, UNAM, 2004.

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ver la mirada hacia nuestras instituciones judiciales para plantear algunas preguntas básicas sobre su quehacer, eficacia y devenir. En la primera parte del trabajo abordamos el tema de la justicia en una democracia contemporánea. Ello con el propósito de contar con un marco de referencia para problematizar el papel del sistema de justicia en el contexto de las transformaciones del Estado mexicano en los últimos veinte años. Posteriormente, nos enfocamos en el análisis de la reforma judicial. Al efecto, analizamos los contenidos, las características y los resultados de los cambios experimentados por la justicia en México. En tercer lugar, se presenta la discusión sobre la situación actual. Al efecto, se emplea información proveniente de la consulta pública convocada por la Suprema Corte de Justicia para la reforma de la justicia en México.11 En seguida hacemos una breve referencia al debate del papel del Poder Judicial en la reforma del Estado para posteriormente reflexionar sobre el presente y futuro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El trabajo concluye con una serie de planteamientos que giran en torno a los temas que consideramos fundamentales para consolidar el proceso de reformas a la justicia en México. I. ¿QUÉ HACE UN PODER JUDICIAL EN UNA DEMOCRACIA ? A veces lo obvio no resulta tanto. Una respuesta simple es que “imparte justicia”, es decir, que resuelve las controversias que surgen entre los particulares o entre éstos y el Estado. Sin embargo, su quehacer es mucho más complejo y sus funciones más diversas.12 Éstas suponen también proteger y hacer efectivas las libertades más entrañables, como las de expresar, elegir, transitar o trabajar. Asegura también los derechos de propiedad y, con frecuencia, arbitra las competencias entre los diferentes órganos que integran el Estado. Es el conjunto de la actividad judicial, la suma de cada uno de los asuntos que se ventilan en los tribunales, la que genera valores agregados de enorme importancia para la vida de un país. Uno de ellos es la seguridad jurídica, es decir, la certeza y previsibilidad de que los derechos se 11 Véase “Introducción”, Libro blanco de la reforma judicial en México, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2006. 12 Véase Shapiro, Martin, Courts. A Comparative and Political Analysis, Chicago, The University of Chicago Press, 1981.

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respetan y que los actores sociales pueden tomar decisiones con una expectativa razonable de que los contratos se cumplen con un bajo costo. Lo anterior es, a la vez, una de las condiciones del crecimiento económico. Por ello, los tribunales ejercen una influencia determinante sobre el desempeño de las economías en el tiempo, y su calidad es uno de los indicadores de muchos de los índices de crecimiento y competitividad. Finalmente, la actuación del Poder Judicial protege las libertades fundamentales y consolida las instituciones del Estado, particularmente en tiempos de cambio e incertidumbre. Por ello se dice que los poderes judiciales son los guardianes de las promesas democráticas.13 Ahora bien, para que un Poder Judicial pueda cumplir con sus tareas requiere de algunas condiciones mínimas.14 En primer lugar, una independencia razonable respecto del resto de los órganos del Estado. No se trata de que los jueces vivan en una torre de cristal, aislados del entorno social y político, sino que sus decisiones atiendan a una racionalidad propia —la que se deriva de la regla del derecho y del proceso contradictorio en que se desenvuelve la función jurisdiccional— y no a mandatos, presiones o injerencia, directas o indirectas, de otros agentes. Otra de las condiciones que se requiere es que la institución judicial funcione en condiciones de eficiencia y eficacia. La eficiencia judicial tiene complejidades singulares que no podemos explorar en este ensayo, baste decir que al final del día es frecuente encontrar un balance difícil y nunca perfecto entre las exigencias del debido proceso y la justicia por un lado, y la necesaria selectividad de asuntos y la capacidad de procesarlos por el otro.15 La tercera condición es el acceso a la justicia. Como un bien público, el acceso a los tribunales debería ser tan amplio e inclusivo como fuera necesario. Sin embargo, la realidad es que la impartición de justicia es un 13 Véase Garapón, Antoine, Juez y democracia, España, Flor del Viento Ediciones, 1997, y Guarnieri, Carlo y Pederzoli, Patricia, Los jueces y la política. Poder Judicial y democracia, Madrid, Taurus, 1999. 14 Véase Concha, Hugo y Caballero, José Antonio, Diagnóstico sobre la administración de justicia en las entidades federativas, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001; Pásara, Luis (ed.), op. cit., nota 10; Prillman, William C., The Judiciary and Democratic Decay in Latin America. Declining Confidence in the Rule of Law, Wesport, Connectitcut, Praeger, 2000. 15 Véase el trabajo de Fix-Fierro, Héctor, Tribunales, justicia y eficiencia, México, UNAM, 2006.

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bien escaso que tiene que ser generado y administrado bajo criterios distintos a la mera satisfacción de la demanda. Ello conduce de nuevo a balances complejos entre la expectativa que cualquier persona pueda tener, cuando así lo requiera, de llevar un asunto a un tribunal y obtener de manera rápida y sencilla una solución, y los requerimientos formales y materiales de este acceso, incluso la necesidad de recurrir a los servicios profesionales de un abogado. Para solucionar este complejo problema se han creado, por ejemplo, los denominados medios alternativos de solución de controversias, que suponen mecanismos con menores formalidades que un juicio y que permiten al mismo tiempo dar satisfacción a las necesidades de los ciudadanos. No obstante, es necesario reconocer que los mecanismos alternativos cumplen con una función auxiliar y no relevan al Estado de su obligación de garantizar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Los procesos de reforma judicial buscan, justamente, crear las condiciones institucionales que permitan a los poderes judiciales llenar estas tres condiciones: independencia, eficiencia y acceso. Cualquier reforma judicial en un Estado democrático de derecho gira en torno a este triple eje. II. LA REFORMA JUDICIAL EN MÉXICO A diferencia de lo sucedido en otros países de América Latina, la reforma judicial en México ha sido menos acto fundacional y más un proceso continuo que se ha desarrollado, casi silenciosamente, a lo largo de casi dos décadas y que, por lo demás, está aún en marcha y es incierto su devenir.16 Este proceso ha sido más visible y profundo en el Poder Judicial Federal, pero puede afirmarse que ha alcanzado también a todos los órganos judiciales de las entidades federativas, aunque con asimetrías importantes.17 A pesar de lo anterior, la reforma judicial en México necesariamente se inscribe en el contexto latinoamericano y en este sentido en un movimiento que se conoce como de expansión de los poderes judiciales.18 Éste es el proceso en el que los poderes judiciales dejan de ocupar un lugar 16

Fix-Fierro, Héctor, op. cit., nota 8, pp. 251-324. Véase Concha, Hugo y Caballero, José Antonio, op. cit., nota 14. 18 Tate, C. Neal y Torbjörn, Vallinder, The Global Expansion of the Judicial Power, Nueva York, Nueva York University Press, 1995. 17

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marginal en la vida pública y aparecen como los árbitros encargados de regular las relaciones entre los actores en una democracia. Esta circunstancia otorga a los jueces especial notoriedad. Lo interesante es que dicha notoriedad no es fácil de aceptar. Tanto los jueces como los actores sociales suelen mostrar muchas dudas a la hora de reconocer los nuevos alcances del papel de la justicia. De esta manera, uno de los objetivos principales de las reformas consiste en reconstruir la legitimidad de los poderes judiciales. En general, hay coincidencia en que la reforma judicial en México inició con las reformas constitucionales que impulsó Miguel de la Madrid en 1987.19 En esta ocasión las reformas tenían dos objetivos. Por una parte, se introduce un nuevo régimen de garantías para los jueces. En particular, destacan las modificaciones a la fracción tercera del artículo 116. Por otra parte, las reformas se dirigen hacia la consolidación de la Suprema Corte de Justicia como un tribunal especializado en la jurisdicción constitucional. En 1994 se presentó una nueva reforma al Poder Judicial Federal.20 Los cambios incluyen la reestructuración de la Suprema Corte de Justicia y la creación de un nuevo órgano de gobierno judicial llamado Consejo de la Judicatura Federal. Estos momentos fuertes son en realidad la parte más visible de un proceso de cambio que afectó al conjunto de las estructuras judiciales del país y que supusieron, en apretada síntesis, la consolidación de la jurisdicción constitucional; la modificación —aún imperfecta— del sistema de nombramiento de los ministros de la Suprema Corte de Justicia y de los magistrados de los tribunales superiores de justicia;21 un crecimiento significativo de la infraestructura, recursos materiales y humanos de los poderes judiciales; una modificación de los mecanismos de gobierno y administración judicial. Las reformas de 1994 tuvieron importantes repercusiones sobre los poderes judiciales de las entidades fe19 Reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación, 17 de marzo de 1987 y 10 de agosto de 1987. 20 Fix-Fierro, Héctor, op. cit., nota 8, pp. 259 y ss. 21 Se ha cuestionado, por ejemplo, si el sistema de ternas es la mejor opción para asegurar una selección adecuada de los ministros de la Suprema Corte en el Senado de la República, o si conviene modificarlo para eliminar la terna y reforzar el escrutinio público del candidato en el Senado. Por otro lado, la diversidad de los sistemas de nombramiento de los magistrados de los tribunales superiores de justicia no ha garantizado siempre la adecuada independencia y calidad profesional de estos funcionarios judiciales. Véase Libro blanco de lareforma…, cit., nota 11, pp. 252-256.

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derativas.22 En particular destaca la introducción de los consejos de la Judicatura como un elemento complementario para el gobierno judicial; la introducción de la carrera judicial en la mayor parte de los poderes judiciales del país y, en muchos de ellos, el uso de mecanismos alternativos con éxito relativo. ¿Cómo evaluar todos estos cambios? La respuesta es muy compleja por la cantidad de variables que deben ser consideradas para responderla y, sobre todo, por la carencia de datos básicos que permitan una evaluación objetiva y no meramente intuitiva. A modo de ejemplo, un indicador posible es cuantificar la evolución de la demanda de servicios judiciales. Ésta, al menos al nivel del Poder Judicial Federal, ha tenido un incremento sostenido entre 1970 y 2005 como lo muestra la siguiente gráfica.

FUENTE: elaboración propia con datos de los informes anuales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 22 Concha, Hugo y Caballero, José Antonio, Diagnóstico sobre la administración de justicia en las entidades federativas, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001.

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¿Significa lo anterior que tenemos una mejor justicia? La respuesta no es necesariamente afirmativa, pues existen otros datos que indican un malestar general por la calidad de la justicia en nuestro país. Por otro lado, es necesario reconocer que en los últimos años la oferta de servicios judiciales ha tenido una importante expansión y esto puede tener alguna relación con el aumento de la demanda. La gráfica siguiente compara el crecimiento de la demanda con el aumento de la oferta en relación con los tribunales colegiados de circuito.

La gráfica anterior parece indicar que el crecimiento de la demanda de justicia—ingresos de los tribunales colegiados de circuito— tiene cierta relación con la creación de nuevos tribunales. A la luz de lo anterior, puede formularse una interrogante en relación con cuál debe ser el tamaño ideal de los poderes judiciales. O, para plantearlo de otra manera, ¿de qué tamaño debe ser la oferta de servicios judiciales? Otro aspecto que debe considerarse a propósito del aumento en la demanda es el relacionado con la calidad de la justicia. El simple aumento en la demanda no necesariamente implica que la calidad del servicio haya mejorado.

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Habida cuenta de lo anterior, parece necesario reconocer que la justicia ha tenido importantes avances en años recientes, pero parece necesario evaluar cuál es la agenda pendiente para la justicia. III. ¿QUÉ HACER CON LA REFORMA JUDICIAL? Como hemos expuesto, la reforma judicial en México ha avanzado por etapas sucesivas que tuvieron momentos fuertes (el último en 1994) que desencadenaron cambios en el conjunto de los órganos impartidores del país. Sin embargo, este impulso fue decayendo sin alcanzar plenamente sus objetivos implícitos. Por ello, en agosto de 2003, la Suprema Corte de Justicia lanzó una convocatoria para una consulta nacional que buscaba recoger la opinión abierta de la población sobre lo que se llamó “Consulta nacional para una reforma integral y coherente del sistema nacional de impartición de justicia del Estado mexicano”. Este ejercicio, por sí solo, marca un cambio importante en el Poder Judicial Federal, toda vez que rompe con su tendencia tradicional al aislamiento y acepta escuchar opiniones externas sobre la forma en la que se debe reformar a la justicia. En efecto, la idea misma de una consulta abierta suponía que el Poder Judicial Federal salía de su tradicional aislamiento y endogamia para atreverse no sólo a mirar hacia los demás, sino a buscar en ellos preguntas y respuestas. El espejo de la autocomplacencia se rompía y por primera vez se oía al resto de los poderes judiciales y a la sociedad en general. Uno de los ministros de la Corte dijo públicamente “sabedores de que el buen juez es primero que nada un buen escucha hemos apreciado, ponderado y considerado todas las propuestas. Estamos empeñados en tratar de desentrañar los problemas de la raíz que los origina y tratamos de entender el por qué de las insatisfacciones y los reclamos”. 23 Junto con lo anterior, se reconocía implícitamente que el sistema de impartición de justicia conformaba un todo en donde las mejoras a una de sus partes no significaban una mejoría del conjunto. Dicho de otro modo, que cualquier modificación al Poder Judicial Federal no tendría impacto en el conjunto de la población si no se atendía simultáneamente y en forma articulada a los poderes judiciales estatales y al resto de los 23 Palabras pronunciadas en la inauguración del segundo Foro de Reflexión sobre la Reforma Judicial, el 19 de mayo del 2005, en el Instituto de la Judicatura Federal.

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órganos de impartición de justicia, entre los que se cuentan los tribunales de lo contencioso administrativo, los electorales y la justicia laboral. La Consulta concluyó formalmente en diciembre de 2005 con la celebración del primer encuentro nacional de impartidores de justicia. En dicho encuentro, los jueces del país llegaron a una serie de acuerdos orientados a mejorar la impartición de justicia en México.24 Este ejercicio, por sí solo, anuncia un importante avance en la reflexión sobre el funcionamiento de la justicia en nuestro país y que se ha concretado con la formación de la Asociación Nacional de Impartidores de Justicia el 20 de abril de 2007, organismo que, por primera vez, agrupa al conjunto de los órganos de impartición de justicia del país en un intento de una visión sistémica y con potencial para la acción conjunta. 25 El resultado de todo este ejercicio resultó amplio, plural y rico en ideas no siempre compatibles entre sí.26 Puso sobre la mesa tanto la insatisfacción que existe con el estado que guarda el sistema de justicia como un conjunto de propuestas que se sistematiza en el Libro blanco de la reforma judicial. Una agenda para la reforma judicial, documento que expone el resultado de la Consulta. El Libro blanco constituye desde entonces un referente obligado para un diálogo amplio que —a partir de las alternativas de solución posibles identificadas durante la consulta y que no implican necesariamente grandes reformas legislativas— permite establecer los consensos necesarios para elaborar políticas judiciales de mediano y largo plazo que atiendan al conjunto del sistema. Son muchos los temas abiertos en la agenda judicial; algunos buscan profundizar y mejorar algunas instituciones que ya existen, tales como la carrera judicial, el papel de los consejos de la judicatura, los mecanismos de asignación del presupuesto y el uso de tecnologías de la información. En otros casos, el debate versa sobre cuestiones que aún no arraigan en la cultura judicial, considérese por ejemplo la transparencia y la rendición de cuentas de los poderes judiciales, la ética judicial, la administración efi24

Véase Declaración de Jurica en www.scjn.gob.mx. La AMIJ es una asociación civil que agrupa a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Consejo de la Judicatura Federal, la Comisión Nacional de Tribunales, los tribunales electorales, de lo contencioso administrativo, el Tribunal Superior Agrario, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, las juntas de conciliación y arbitraje y el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje. 26 Los resultados de las diferentes fases de la consulta y cada una de las ponencias presentadas están disponibles en la página de la Suprema Corte www.scjn.gob.mx. 25

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ciente de los tribunales y la generación y uso de información estadística para la planeación y toma de decisiones. Finalmente, también existen asuntos espinosos que se enfrentan por primera vez, entre ellos el papel y responsabilidad profesional de los abogados en la impartición de la justicia, la necesidad de avanzar en los procesos de codificación uniforme o la globalización de la justicia. Del conjunto de la consulta pueden destacarse tres temas que son capitales, y que por cierto no son nuevos y han aparecido en otros momentos de cambio en el país. El primero de ellos es el clamor por la urgentísima necesidad de revisar y modificar sustantivamente el sistema de impartición de justicia penal para llevarlo más cerca de los estándares internacionales en la materia. Las preguntas son muchas y los comos no sólo varían, sino que se multiplican; pero sin duda este es un asunto que concentra la atención y las demandas públicas. El segundo asunto es que la modificación del amparo es una condición previa y necesaria, aunque no suficiente, para mejorar el sistema de impartición de justicia del país. El juicio de amparo es el eje alrededor del cual se articula el derecho mexicano, sin embargo, es una institución extremadamente compleja, formal, cara y tiene innumerables problemas de diseño y operación que menoscaban seriamente su efectividad como instrumento de protección de los derechos fundamentales.27 Vale la pena recordar que hace ya varios años la Suprema Corte, luego del meticuloso trabajo de un grupo de expertos y de una amplia consulta, presentó ante el Senado de la República un proyecto de nueva ley de amparo.28 Independientemente de sus méritos, la iniciativa está congelada y nadie parece tener interés en que se discuta, lo cual es una muestra más de la irresponsabilidad de los legisladores. La consulta arrojó un resultado contundente: sin cambios de fondo en el diseño del juicio de amparo, la reforma judicial continuará estancada. Una tercera línea es que una reforma exitosa que modifique y amplíe auténticamente la calidad de la justicia en México pasa por fortalecer en serio a los poderes judiciales locales, que muestran importantes asime27 Uno de ellos es, simplemente como ejemplo, que las sentencias de amparo sólo protegen a aquellos que las promueven. Para una visión completa véase Zaldívar, Arturo, Hacia una nueva Ley de Amparo, México, UNAM, 2002. 28 Ibidem; Cossío Díaz, J. R., Bosquejos constitucionales, México, Porrúa, 2004, pp. 417 y ss.

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trías en su diseño y operación. Al final del día, al ciudadano le resulta irrelevante si su asunto corresponde al fuero federal o local. Su expectativa es única y su opinión final también. No podemos más tratar al sistema de impartición de justicia con base en tecnicismos legales propios de la profesión jurídica. Se trata de mejorar la calidad del conjunto del sistema y para ello se requiere de políticas judiciales concertadas, bien diseñadas y con los recursos necesarios para implementarlas en el largo plazo. Los tres ejes están interrelacionados, pues no sólo tienen múltiples puntos de contacto, sino que las acciones que se realicen en uno inciden necesariamente en los demás. Independientemente de los ejes, la agenda se integra con otras propuestas expuestas durante la consulta y que también se identifican como prioritarias. A partir de estos tres ejes, el Libro blanco29 identifica las siguientes acciones específicas. Acción 1. Reformar el amparo mediante modificaciones legislativas. Acción 2. Reformar el amparo a través de la jurisprudencia. Acción 3. Mejorar la sistematización de la jurisprudencia. Acción 4. Adoptar medidas de gobierno judicial para la reforma del amparo. Acción 5. Reformar el amparo directo. Acción 6. Garantizar la autonomía y la rendición de cuentas de los jueces supremos. Acción 7. Garantizar el presupuesto de los poderes judiciales. Acción 8. Profesionalizar a los órganos de gobierno judicial. Acción 9. Consolidar la carrera judicial. Acción 10. Profesionalizar la administración de las unidades jurisdiccionales. Acción 11. Incorporar la planeación estratégica en el gobierno judicial. Acción 12. Promover el uso de medios alternativos de solución de controversias. Acción 13. Rediseñar el sistema constitucional de impartición de justicia penal. Acción 14. Reformar la legislación en materia de justicia penal y revisar la política criminal.

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Libro blanco de la reforma judicial…, cit., nota 11, pp. 390-409.

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Acción 15. Modificar el proceso penal a través de la jurisprudencia. Acción 16. Asegurar los recursos humanos, materiales y financieros necesarios para implementar la reforma a la justicia penal. Acción 17. Fortalecer la autonomía del Ministerio Público. Acción 18. Mejorar la defensoría de oficio. Acción 19. Modificar el sistema de ejecución de penas y asegurar la aplicación efectiva de la reparación del daño. Acción 20. Fortalecer a la Suprema Corte de Justicia como tribunal constitucional. Acción 21. Rediseñar al Poder Judicial de la Federación. Acción 22. Introducir el Amicus curiae en procesos constitucionales. Acción 23. Mejorar la calidad de las sentencias de los órganos de impartición de justicia. Acción 24. Crear un sistema nacional de información y evaluación de desempeño judicial. Acción 25. Adoptar políticas para el desarrollo de tecnologías de la información. Acción 26. Consolidar la transparencia y la rendición de cuentas de los poderes judiciales. Acción 27. Fomentar la colaboración entre órganos impartidores de justicia. Acción 28. Evaluar el funcionamiento de la justicia laboral. Acción 29. Revisar el sistema de recepción de tratados internacionales. Acción 30. Adoptar códigos uniformes. Acción 31. Mejorar la calidad de los servicios jurídicos prestados por los profesionales del derecho. Acción 32. Aplicar estándares estrictos de ética profesional. Acción 33. Fomentar una cultura de servicio. Los temas están sobre la mesa. Ahora, el reto consiste en resolverlos. Sin duda, los poderes judiciales tienen una magnífica oportunidad para mostrar su voluntad de cambio. Sin embargo, el éxito de la empresa no depende solamente de ellos. Otros actores también deben intervenir. En particular, parece necesario reconocer que la sociedad civil ha tenido poco interés por la justicia. Sin la participación de una sociedad civil activa y crítica del sistema de justicia es difícil esperar que los cambios sean definitivos.

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IV. EL PODER JUDICIAL Y LA REFORMA DEL ESTADO En 2007 el Congreso de la Unión, a iniciativa del Senado, aprobó una Ley para la Reforma del Estado. Este instrumento establece un calendario y una agenda para avanzar en una discusión inacabada respecto del diseño del conjunto del Estado mexicano. En esta agenda la reforma judicial se impuso como un tema obligado respecto del cual todos los partidos políticos y la propia Suprema Corte hicieron una serie de propuestas, muchas de las cuales habían sido ya identificadas por el Libro blanco. En apretada síntesis, las propuestas de los partidos políticos se concentraron en el rediseño de la justicia constitucional.30 El PRD y el Frente Amplio proponían la creación de un tribunal constitucional. Por otra parte, el PRI proponía la creación de un Tribunal Superior de Justicia de la Federación, para dejar a la Suprema Corte de Justicia funciones exclusivas de interpretación constitucional, así como la creación de un Código Procesal Constitucional. Por su parte, el PAN elaboró una serie de planteamientos generales que giran en torno a la introducción de mecanismos alternativos para resolver controversias, el otorgamiento de facultades a los poderes judiciales para presentar iniciativas y la reforma del amparo, entre otras. El Partido Nueva Alianza y el Partido Alternativa muestran muchas coincidencias con los planteamientos de los otros partidos Por su parte, la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación, con base en el Libro blanco, presentó un documento en el que propuso: se lo otorgara facultad de iniciativa; se eliminara o reglamentara la facultad de investigación prevista en el artículo 97 constitucional; se le otorgaran garantías presupuestales al Poder Judicial de la Federación; se consolidara el certiorari de la SCJN; se modificara el requisito de mayoría calificada del artículo 105 constitucional; se ampliara la legitimación para iniciar acciones y controversias constitucionales; se reconocieran a nivel constitucional los instrumentos internacionales de derechos humanos y que revisara el sistema de recepción de los tratados internacionales, así como su jerarquía en el ordenamiento jurídico mexicano; se adoptara una nueva ley de amparo; se fortalecieran órganos de impartición de justicia locales; se ampliara el acceso a la justicia y, finalmente, la profesionalización del gobierno judicial. 30 Desde un punto de vista cuantitativo, el PRI presentó 14 propuestas, el PRD 12, el PAN 11, el PT, Alternativa y Convergencia 5 cada uno, el FAP 3, Nueva Alianza 2 y el PVEM 1.

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Adicionalmente, se realizó una consulta pública cuyos resultados confirman la mayor parte de las conclusiones presentadas en el Libro blanco. Vale la pena destacar sin embargo que, a diferencia de los partidos políticos y de la visión de la propia Suprema Corte, un tema que se introdujo fue el relativo al diseño y operación del Consejo de la Judicatura Federal. Las observaciones sobre el funcionamiento de esta institución son, en general, críticas y existe coincidencia en la necesidad de su reforma, aunque no identidad en el nuevo diseño. V. ¿Y QUÉ HAY CON LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN? La Suprema Corte de Justicia juega un papel central en el proceso de reforma judicial. Es el máximo tribunal del país y tiene la responsabilidad de conducir democráticamente, con base en el consenso y la participación activa de todos los actores, un proceso complejo que permita lograr, al margen de los cambios políticos, una mejor justicia.31 No puede perderse de vista que la ampliación y mejoramiento de la cobertura de la justicia es uno de los mecanismos más significativos en el reequilibrio de las desigualdades. La Suprema Corte de hoy es bien distinta a la que teníamos hace quince años. Su función y composición se han transformado con el tiempo, y ha dejado de ser un tribunal que se dedica mayormente a resolver cuestiones (formales) de legalidad para convertirse en un tribunal cuya vocación principal sería la defensa de la Constitución. Esto puede apreciarse, por ejemplo, en la disminución y depuración de su carga de trabajo. La Corte tiene más tiempo para dedicarse al estudio de asuntos verdaderamente relevantes.

31 Un ejemplo de lo posible en esta dirección lo constituye la declaración conjunta de los órganos de impartición de justicia del país conocida como la Declaración de Jurica, a la cual poca atención se le ha prestado en el conjunto de la opinión pública. Disponible en www.scjn.gob.mx.

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FUENTE: elaboración propia con datos de los informes anuales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Sin embargo, un análisis cuantitativo de su actual carga de trabajo muestra que una gran parte de ella la constituyen los amparos en revisión, los amparos directos en revisión y las contradicciones de tesis. En menor medida se presentan casos como las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad. El debate en realidad gira en torno a la siguiente pregunta: ¿cuántos de estos asuntos deben ser resueltos por la Suprema Corte de Justicia? Es posible pensar que hay amparos y contradicciones en donde no se discuten temas verdaderamente relevantes desde el punto de vista constitucional. La siguiente gráfica nos muestra la situación:

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FUENTE: elaboración propia con datos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El total de asuntos graficados no corresponde al 100% de la carga de trabajo de la SCJ.

Lo que más notablemente se echa de menos en el trabajo de la Suprema Corte es su papel en la identificación, definición y protección de los derechos fundamentales en México. En esta materia la Corte ha sido por lo menos cautelosa y es claramente su asignatura pendiente;32 quizá no logrará jugar plenamente este nuevo papel hasta que se consiga una reestructuración del conjunto del sistema de impartición de justicia constitucional, misma que pasa, como hemos dicho, por una cada vez más urgente reforma del amparo. Una buena parte del debate se ha concentrado en el diseño de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La propuesta de crear un tribunal constitucional, o bien establecer un Tribunal Superior Federal, tiene como trasfondo la doble naturaleza de la Suprema Corte de Justicia como tribunal constitucional y como máxima instancia de la jurisdicción fede32 Recuérdese, por ejemplo, el controvertido caso del poeta campechano condenado a cárcel por “ultrajar” a la bandera en un poema.

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ral. Esta doble función, derivada del peculiar diseño constitucional mexicano que ha terminado por establecer una delgada línea divisoria, no siempre clara, entre los temas de legalidad y constitucionalidad, quiere corregirse mediante un nuevo diseño constitucional, mismo que requiere una reflexión cuidadosa y ponderada, pues tendría un impacto sobre el funcionamiento del conjunto del sistema jurídico mexicano. La idea de crear un tribunal constitucional implicaría adoptar el diseño creado y utilizado principalmente en Europa que supone establecer una corte constitucional claramente diferenciada del Poder Judicial Federal. El modelo europeo supone, entonces, una institución que interpreta la Constitución y establece su interpretación como vinculante para el resto de los órganos de aplicación del derecho con efectos erga omnes. La principal desventaja de este modelo es que crearía un sistema con dos cabezas, por un lado, el Poder Judicial Federal, con la Suprema Corte como última instancia, que resolvería las cuestiones derivadas del control de legalidad, y, por otra, un tribunal constitucional, con jurisdicción exclusiva en materia constitucional. Como resulta obvio, la delgada línea que separa en nuestro país al control de legalidad del de constitucionalidad crearía, inevitablemente, como lo demuestra la experiencia comparada, conflictos entre estas dos instancias. Quizá el ejemplo más evidente de esta situación se encuentra en el modelo español, en el que son frecuentes los conflictos entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. Adicionalmente a lo anterior, un cambio de este tipo implicaría resolver problemas complejos, como lo son el de la designación de los jueces del tribunal constitucional, o bien el diseño de su competencia frente al Poder Judicial. Por otro lado, la creación de un tribunal federal supremo supondría consolidar a la Suprema Corte como un tribunal constitucional y crear una nueva institución responsable de resolver exclusivamente los problemas de legalidad. Este cambio liberaría a la Corte de conocer asuntos que no son, estricto sentido, de legalidad (por ejemplo, amparos directos) y aún de las contradicciones de tesis entre los diversos tribunales colegiados de circuito en donde el debate suele concentrarse en problemas de legalidad, para poder concentrar su atención en los mecanismos de control de la constitucionalidad. El problema de estos cambios es similar a lo ya señalado, y es establecer una delimitación clara entre el control de legalidad y el de constitucionalidad. Por otro lado, el análisis de las cargas de trabajo de lo Suprema Corte no parece justificar la creación de un nuevo tribunal supremo.

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Una solución intermedia, más acorde con la evolución histórica de la jurisdicción constitucional en México y que no requeriría cambios que impliquen la creación de nuevas instituciones —con las dificultades presupuestales y técnicas que supone— implicaría un rediseño que limitaría el ámbito de aplicación de los tribunales colegiados al circuito en donde se genera. Las contradicciones entre los tribunales de un mismo circuito se resolverían por un tribunal especial que podría estar integrado por el conjunto de los magistrados del circuito. Por su parte, se le dotaría a la Suprema Corte de Justicia de una facultad de atracción general, para que pudiera resolver las contradicciones de tesis entre diferentes circuitos cuando ésta afecte el conjunto del sistema jurídico nacional, y en general la facultad de atraer cualquier caso que por su relevancia tengan un impacto en la aplicación e interpretación constitucional. Con lo anterior se reduciría significativamente la carga de trabajo de la Suprema Corte de Justicia; se mantendría la unidad del sistema judicial, pues no existirían dos instancias con potenciales conflictos entre ellas al tiempo que existiría un mecanismo —la facultad de atracción— para asegurar su coherencia; se contribuiría a generar mayor certidumbre y especificad jurídica en la jurisprudencia que se genera en los circuitos judiciales y con ello se fortalece indirectamente a los poderes judiciales locales, y, finalmente, se fortalecería el papel de la Corte como tribunal constitucional acorde con nuestra evolución institucional. VI. CONCLUSIONES En síntesis, el sistema de impartición de justicia del país enfrenta enormes retos hacia delante. Hoy tenemos, para fortuna, una mejor comprensión de sus problemas y carencias. Resolverlos supone un diálogo inteligente que permita, por primera vez, la construcción de verdaderas políticas judiciales de largo plazo, y no meras reacciones a ideas sueltas o problemas coyunturales. Quizá el cambio más profundo que enfrentan los jueces del país es en uno de naturaleza cultural que les permita reconocer que los asuntos que a diario resuelven no son meras disquisiciones jurídicas abstractas, sino que se trata de problemas concretos que afectan la vida de cada uno y de todos los ciudadanos. En nuestra opinión, los cambios inmediatos al sistema de impartición de justicia deben presentarse en el campo del sistema de justicia penal y

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en el rediseño de los órganos del gobierno judicial. En el primer caso se requiere de una reforma que garantice una transición gradual y ordenada para el establecimiento de un proceso acusatorio. El cambio debe afectar no sólo la legislación, sino el funcionamiento de las instituciones del sistema de justicia. Al mismo tiempo, la reforma debe garantizar la existencia de un marco jurídico adecuado para resolver los problemas de seguridad pública que enfrenta el país. En el mediano plazo todos los sistemas penales del país deben estar orientados conforme a los principios de presunción de inocencia, contradicción, concentración e inmediación para alcanzar un proceso plenamente acusatorio. A la reforma penal deben sumarse, como se ha dicho previamente, una nueva ley de amparo y una serie de acciones orientadas a fortalecer de manera significativa los poderes judiciales de las entidades federativas. En cuanto al rediseño de los órganos de gobierno judicial conviene preguntarse qué tan exitosos han sido en su responsabilidad de mejorar la administración y modernización de los poderes judiciales. Nos parece que las respuestas no son necesariamente positivas. Incluso, es posible pensar que en algunos casos la creación de los consejos empeoró las condiciones existentes antes de su creación. ¿Por qué los consejos han enfrentado problemas para realizar sus tareas? La pregunta puede responderse desde dos perspectivas. Desde el punto de vista de su diseño parece necesario revisar tanto la manera en la que éstos se organizan como sus atribuciones. Desde el punto de vista de su integración, parece necesario atender a las características específicas que deben reunir sus miembros. En efecto, en el primer caso, se requiere reflexionar sobre las funciones de los consejos, sus límites y sus objetivos. Adicionalmente, se debe considerar la manera en la que se pueden crear instituciones mejor preparadas para cumplir con sus funciones. Hay temas que merecen una reflexión concreta. Por ejemplo, ¿es posible combinar en un solo cuerpo colegiado el desempeño de funciones como la administración de los poderes judiciales y el desarrollo de la carrera judicial? Por otro lado, no pueden dejarse a un lado las críticas que se han expresado a propósito de la creación de los consejos como la proliferación de una nueva burocracia judicial y la lentitud y complejidad en la operación de los órganos. Una tendencia frecuente en los consejos consiste en diferir todas las decisiones para hacer que hasta la más mínima sea resuelta por los consejeros en pleno. Un problema adicional tiene que ver con el modelo que emplean

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para su operación. Los consejos han calcado el modo de operación de los tribunales. Este modelo no es necesariamente el más adecuado para cumplir con las funciones que se les encomiendan. En el segundo caso, resulta necesario revisar el perfil de los consejeros. Éste es, quizá, el tema más importante. En esta materia la discusión se plantea desde varias perspectivas. Hay posturas que sostienen que los consejeros deben ser jueces o magistrados y que no debe existir lugar para personas externas al Poder Judicial. Otro tema es el de la selección de los consejeros, se han probado métodos como el de la insaculación, la designación directa a cargo de gobernadores, congresos o plenos de tribunales. Con menos frecuencia se debate el tema relativo al perfil de los consejeros; es decir, ¿qué conocimientos, habilidades y destrezas requiere un consejero para realizar su labor? En todo caso, creemos que la integración de un consejo debe ser mixta; es decir, contar tanto con la existencia de consejeros internos—jueces y magistrados— como externos. Esto es así, pues los jueces no suelen contar con las destrezas necesarias propias a un administrador de una organización tan compleja como lo son los poderes judiciales. Sin embargo, su experiencia junto con las destrezas y habilidades de consejeros externos pueden generar un funcionamiento adecuado. En este sentido, se antoja como posible una división del trabajo que permita combinar las habilidades y conocimientos de unos y otros. Estos son, entre otros, algunos de los retos más urgentes que enfrenta la justicia en México. Debemos insistir finalmente que sólo una perspectiva integral que comprenda la totalidad de los órganos de impartición de justicia y que abarque tanto la dimensión normativa como la organizacional, la profesional, la de capacitación e incluso la cultural, permitirá lograr un avance sustantivo en esta materia.

EL NUEVO PERFIL INSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA ARGENTINA Mario CÁMPORA* Diego A. DOLABJIAN* SUMARIO: I. Introducción: la función jurisdiccional, en la encrucijada entre el derecho constitucional y el derecho procesal. II. El nuevo perfil institucional de la CSJN. III. La causa Mendoza. IV. Palabras de cierre.

I. INTRODUCCIÓN: LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL, EN LA ENCRUCIJADA ENTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO PROCESAL

Hace ya más de veinticinco años, el profesor Héctor Fix-Zamudio sostenía con agudeza que la función jurisdiccional se hallaba en la encrucijada entre el derecho constitucional y el derecho procesal, lo cual hacía indispensable una mirada de conjunto para penetrar en la esencia de dicha actividad fundamental en el Estado moderno.1 Tal afirmación resulta particularmente válida en el caso del sistema constitucional federal argentino, que contiene pocas disposiciones normativas referidas al Poder Judicial2 —al igual que el modelo norteameri-

* Profesores argentinos de Derecho constitucional. 1 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Función del Poder Judicial en los sistemas constitucionales americanos”, en Kaplan, Marcos, (comp.), Estado, derecho y sociedad, México, UNAM, 1981, pp. 87 y ss. 2 Cfr. Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 2005, t. II-B, p. 404.

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cano que le sirvió de ejemplo—,3 lo cual determina que gran parte de las reglas referidas a su función constitucional se encuentren dispuestas en la legislación de carácter procesal sancionada por el Congreso nacional o en la propia jurisprudencia dictada por los tribunales, en especial, por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación —en adelante CSJN—. En tal entendimiento, se presentarán aquí diversas decisiones adoptadas recientemente por la CSJN —en ejercicio de sus atribuciones administrativas, reglamentarias y/o jurisdiccionales— susceptibles de redefinir el nuevo perfil institucional del Tribunal. II. EL NUEVO PERFIL INSTITUCIONAL DE LA CSJN Sin duda, asiste razón al profesor Raúl Gustavo Ferreyra cuando observa que son las líneas de la anatomía jurídica de la CSJN las que más correctamente aseguran o no un funcionamiento racional por parte de dicho Tribunal.4 Al respecto, durante los últimos años, la CSJN se ha manifestado de diversas maneras en el sentido de la necesidad de dotar de una nueva racionalidad a su función jurisdiccional. 5 Concretamente, la CSJN parece encaminada a dirigir sus esfuerzos hacia dos objetivos bien determinados —que no siempre han sido suficientemente compatibilizados en la historia del tribunal—: por un lado, garantizar su eficiencia procurando reservar su intervención en asuntos de 3 Respecto del caso norteamericano, se ha afirmado que la Supreme Court creada por la Constitución de Filadelfia aparecía aún como una “nebulosa”, como un cuerpo cuyo papel no estaba bien precisado y cuya amplitud de facultades no se conocía. Tanto es así, que su primer presidente, John Jay —coautor de El federalista—, renunció al cargo por estimar que ninguna importancia ni papel podía cumplir en ese Tribunal (cfr. Vanossi, Jorge Reinaldo, Teoría constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1976, t. II, pp. 81 y ss). 4 Cfr. Ferreyra, Raúl G., “Notas sobre la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Implicancias y efectos de la estructura normativa sobre su efectivo papel institucional: 1853/2003”, Revista Jurisprudencia Argentina, año 2003, t. II, pp. 846 y ss. 5 La racionalidad es la cualidad de racional, entendido como aquello perteneciente, relativo, conforme o dotado de razón, es decir, de orden y método, cuando no también de justicia y rectitud (cfr. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 20a. ed., http://www.rae.es).

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trascendencia institucional en cuanto cabeza de uno de los departamentos del gobierno federal; y, por el otro, garantizar los derechos y libertades individuales velando por el afianzamiento de la justicia en cuanto tribunal de las garantías constitucionales. En suma, se trataría de encontrar un equilibrio que atienda a su condición de tribunal y poder. 6 Conforme lo establece el artículo 117 de la CN, la función jurisdiccional de la CSJN es ejercida por dos vías: a) en forma apelada, según las reglas que prescriba el Congreso nacional (mediante la creación de recursos procesales, sean ordinarios o extraordinarios), y b) en forma originaria, en los casos que enumera el propio artículo 117 de la CN. 7 1. Los nuevos contornos de la competencia apelada Como se expuso precedentemente, la CSJN actúa en forma apelada, conforme los recursos procesales —ordinarios o extraordinarios— que dispone el Congreso nacional. A. El recurso ordinario de la Ley 24.463 En 1995, mediante el artículo 19 de la Ley 24.463, Ley de Solidaridad Provisional, el Congreso nacional instituyó un recurso ordinario de apelación ante la CSJN contra las sentencias que dictase la Cámara Federal de la Seguridad Social relacionadas con la incorrecta liquidación de haberes jubilatorios.

6 La bibliografía que, con diversa inteligencia, se refiere a tal “doble condición” es vastísima, pudiendo citarse, entre muchos otros trabajos: Bianchi, Alberto B., Control de constitucionalidad, Buenos Aires, Ábaco, 2002, t. II; Bidart Campos, Germán J., La Corte Suprema. El tribunal de las garantías constitucionales, Buenos Aires, Ediar, 1984; Sagüés, Néstor P., El tercer poder: notas sobre el poder político del Poder Judicial, Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2005; Santiago, Alfonso (h), La Corte Suprema y el control político, Buenos Aires, Ábaco, 1999; Vanossi, Jorge Reinaldo, Teoría constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1976 t. II. 7 Artículo 117, CN: “... La Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia sea parte, la ejercerá originaria y exclusivamente”.

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En 2005, la CSJN declaró la inconstitucionalidad de dicha disposición normativa en la causa “Itzcovich”8 considerando que el recurso ordinario allí creado ... ha(bía) tenido como consecuencia una gran expansión en el ámbito de competencia de la Corte, tanto en el aspecto cuantitativo como en la diversidad de temas fácticos y jurídicos que ha debido abordar, con la consiguiente alteración del rol que venía cumpliendo como intérprete final de la Constitución Nacional para adaptar su funcionamiento, cada vez en mayor medida, al de un tribunal de instancia común.

En efecto, la situación provocada por dicha normativa se advierte con claridad comparando datos provenientes del Tribunal argentino y su par mexicano, análisis que resulta válido teniendo en consideración que —como afirma el profesor Eduardo Ferrer Mac-Gregor— ambos constituyen cortes supremas ordinarias que realizan funciones de tribunal constitucional, aunque no de manera exclusiva.9

8 CSJN, Itzcovich, Mabel vs. Administración Nacional de la Seguridad Social s/reajustes varios, del 29/03/05. Tras el fallo, el artículo 19 de la Ley 24.463 fue derogado por el Congreso nacional mediante la sanción de la Ley 26.025 (artículo 1o.). 9 Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamérica, México, Fundap, 2002, p. 28.

I. R. I. R.

16880 7029 3610 3790

23519 8800 5430 5530

1996 9639 36638 6280 6433

1997 7888 45799 5356 6107

1998 13595 15872 3832 3890

1999 17290 15454 2776 3483

2000 14262 15263 3413 3435

2001 41860 36526 2080 2465

2002 31290 18980 3906 3419

2003 37559 20963 4332 4600

2004

36202 20485 3876 3706

2005

Referencias: a) TribArg: Corte Suprema de Justicia argentina. b) TribMex: Suprema Corte de Justicia mexicana. c) I: casos ingresados. d) R: casos resueltos. La comparación que surge del cuadro muestra claramente la marcada diferencia en la cantidad de casos a los que debió hacer frente y dar respuesta el tribunal argentino y su par mexicano. Desglosando los casos ingresados y resueltos por el tribunal argentino resulta que, del total de los casos correspondientes a 1995, 10,688 de los ingresados estaban relacionados con la materia previsional, resolviéndose 463. En 1996 ingresaron 18,372, resolviéndose 2,573; en 1,997, 4,207, resolviéndose 31,062; en 1998, 1,612, resolviéndose 40,067; en 1999, 2,199, resolviéndose 8,979; en 2000, 10,287, resolviéndose 8,876; en 2001, 6,989, resolviéndose 8475; en 2002, 11,690, resolviéndose 7,882; en 2003, 17,144, resolviéndose 11,426; en 2004, 12,254, resolviéndose 13,072; en 2005, 4,968, resolviéndose 11,030. Además, la cantidad de casos ingresados y resueltos por el tribunal argentino registra un fuerte incremento a partir de 2002, a raíz de la gran cantidad de amparos y otros procesos promovidos a causa de la legislación de emergencia económica dictada desde finales de diciembre de 2001. Respecto de esta cuestión, los miembros de la CS han logrado arribar a un principio de solución con el dictado del fallo “Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional —dto. 1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986”, del 27/12/06, que permitiría comenzar a dar respuesta a la inusitada cantidad de demandas judiciales vinculadas a dichas medidas de emergencia—. FUENTES: Corte Suprema de Justicia Argentina: http://www.pjn.gov.ar/estadisticas/Trabajos_Especiales/Apen1_05.htm. Suprema Corte de Justicia Mexicana: http://200.38.86.53/PortalSCJN/ActividadJur/EstadisticaJudicial/EstadisticaGeneral/AsuntosIngresadosResuletos/Asuntos IngresadosyResueltosSCJN.htm.

Trib Arg Trib Mex

1995

Casos ingresados y resueltos por los tribunales argentino y mexicano, 1995-2005

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De tal forma, con su fallo, la CSJN, a la vez que procuró reafirmar su rol constitucional reservado a cuestiones de interés institucional, veló por el respeto de los derechos subjetivos, pues dicho recurso ordinario provocaba —en la generalidad de los casos— una irrazonable demora para la percepción de los haberes jubilatorios correspondientes. B. El recurso extraordinario de la Ley 48 La Ley 48 sancionada por el Congreso nacional en 1863 estableció un recurso de apelación ante la CSJN, cuyo desarrollo fue evolucionando a través de la práctica judicial y la legislación posterior bajo la denominación de “recurso extraordinario”, que determinaron las diversas reglas que rigen la instancia extraordinaria federal.10 En 2005, la CSJN resolvió dos causas: “Di Nunzio”11 y “Casal”,12 en las que, redefiniendo la intervención que le corresponde a la Cámara Nacional de Casación Penal, redefinió su propio rol en la instancia extraordinaria. En el primero de los fallos, la CSJN resolvió afirmativamente la cuestión acerca de si dicha cámara debía ser considerada “el tribunal superior de la causa” a los efectos de la interposición del recurso extraordinario; mientras que en el segundo fijó la regla acerca de la extensión con que la mencionada cámara debía ejercer su competencia, considerando que aquélla 10 La disposición normativa basal en la institución del recurso extraordinario es el artículo 14 de la Ley 48, complementado por los artículos 15 y 16 de la misma Ley, el artículo 6o. de la Ley 4055 y los artículos 256/8 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación —en adelante CPCCN—, resultando particularmente relevante en la materia las pautas jurisprudenciales elaboradas por la propia CSJN. Siguiendo aquéllas, los requisitos del recurso extraordinario han sido sistematizados distinguiendo: a) requisitos comunes: 1) que haya intervención anterior de un tribunal de justicia; 2) que haya tenido lugar en un juicio; 3) que se haya resuelto una cuestión judiciable; 4) que cause gravamen; 5) que los requisitos mencionados subsistan al momento en que la CSJN dicte sentencia; b) requisitos propios: 1) que exista una cuestión federal; 2) que dicha cuestión federal tenga relación directa e inmediata con la materia del juicio; 3) que la resolución recurrida resulte contraria al derecho federal invocado; 4) que se trate de una sentencia definitiva; 5) que provenga del tribunal superior de la causa; c) requisitos formales: 1) que la cuestión federal haya sido oportunamente introducida en el proceso; 2) observancia de plazos y formalidades para la interposición del recurso (cfr. Sagüés, Néstor P., Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, Buenos Aires, Astrea, 1992). 11 CSJN, Di Nunzio, Beatriz H ., del 03/05/05. 12 CSJN, Casal, Matías E. y otro, del 20/09/05.

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no podía limitarse a las “cuestiones de derecho”, sino que debía realizar una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible. Así, la CSJN no sólo garantizó acabadamente el derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria,13 sino que, a la vez, procuró indirectamente resguardar su propia intervención en tales causas ampliando la posibilidad de que las mismas fueran debidamente resueltas en las instancias previas. Asimismo, en el corriente año, la CSJN —en uso de sus facultades reglamentarias— decidió, mediante la Acordada núm. 4, 6/3/07, ... sancionar un ordenamiento con objeto de catalogar los diversos requisitos que, con arreglo a reiterados y conocidos precedentes, hacen a la admisibilidad formal de los escritos mediante los cuales se interponen el recurso extraordinario que prevé el artículo 14 de la Ley 48 y, ante su denegación, la presentación directa que contempla el artículo 285 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Las reglas allí dispuestas que, en cierto modo, “codifican” diversos aspectos de la apelación extraordinaria ante la CSJN, dejan entrever una clara preocupación por parte del tribunal en el sentido de conferir una adecuada tutela al derecho al acceso a la jurisdicción y de debido proceso, y también su firme decisión de reservar su actuación respecto cuestiones federales seriamente planteadas.14 13

Cfr. artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que tienen jerarquía constitucional, conforme el inciso 22 del artículo 75 de la C. 14 En el ordenamiento dictado por la CSJN, se establece que cuando no se hayan satisfecho alguno o algunos de los recaudos allí indicados, las actuaciones se declararán inoficiosas, desestimándose el recurso interpuesto (artículo 11), a excepción de los recursos interpuestos in forma pauperis (artículo 12). Esta regla se suma a la atribución que había sido otorgada por la Ley 23.774 que, modificando el artículo 280 del CPCCN, dispuso que: “La Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia”. Por otra parte, cabe señalar que un mes antes de la Acordada núm. 4, la CSJN, mediante Acordada núm. 2, del 6/2/07, la CSJN había decidido aumentar el valor del depósito previo que exige el artículo 286 del CPCCN para la procedencia de las quejas por denegación de recursos extraordinarios, con la evidente intención de restringir la utilización de dicho remedio procesal, requiriendo así la seriedad en el planteo de quien solicita la intervención del Tribunal tras haber transitado ya infructuosamente dos instancias judiciales ordinarias previas.

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2. Los nuevos contornos de la competencia originaria Como se afirmó precedentemente, la CSJN ejerce su competencia originaria y exclusivamente en los casos enumerados en el artículo 117 de la CN. Siguiendo el texto constitucional, el profesor Germán J. Bidart Campos enseña que se trata de una competencia que depende únicamente de las “personas” a las que concierne la causa, agregando que —por ser una norma inmediatamente operativa de la CN— no podría ser ampliada o restringida ni el Congreso nacional, ni la propia CSJN. 15 No obstante, la legislación infraconstitucional y la jurisprudencia de la CSJN, desde antaño, no sólo han ampliado el catálogo de personas aforadas, sino que además, han hecho jugar a la “materia” en diversos casos extendiendo la competencia originaria y exclusiva allí dispuesta, cuando se trate de asuntos “civiles”.16 En 2006, al fallar la causa Barreto,17 la CSJN decidió abandonar la “generalizada calificación” que hasta ese momento venía admitiendo en su jurisprudencia y definir “un nuevo concepto de causa civil” a los efectos de determinar la competencia originaria del tribunal, limitándolo a aquellos litigios regidos exclusivamente por normas y principios de derecho privado, dejando expresamente fuera de dicho concepto a las causas que se relacionan con daños causados por el incumplimiento de parte de un Estado provincial de las atribuciones provenientes del ejercicio del poder de policía que le corresponde. En su resolución, la CSJN otorgó ... un valor decisivo (a) la evidencia empírica que demuestra que el criterio empleado a partir de 1992 para discernir la presencia de una “causa civil” 15 Cfr. Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 2005, t. II-B, p. 698. En 1887, en la causa Sojo (fallos 32:125) la CSJN sostuvo que: “no es dado a persona o poder alguno ampliar o extender los casos en que la Corte Suprema ejerce jurisdicción exclusiva y originaria por mandato imperativo de la Constitución nacional”. 16 El análisis exhaustivo de los casos de competencia originaria de la CSJN excede el marco de la presente contribución, por lo que remitimos a las siguientes obras específicas: Haro, Ricardo, La competencia federal, Buenos Aires, Depalma, 1989; Bianchi, Albero B., Competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1989; Palacio de Caeiro, Silvia B., Competencia federal. Civil-penal, Buenos Aires, La Ley, 1999. 17 CSJN, Barreto, Alberto Damián y otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios, del 21/03/06.

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ha tenido, como consecuencia de su amplia formulación semántica, una significativa expansión en el ámbito de la competencia originaria del Tribunal de procesos de esta naturaleza, caracterizados por una gran diversidad de temas fácticos y jurídicos concernientes a la responsabilidad patrimonial de los estados de provincia por la llamada falta de servicio, o regulados por el derecho común y el derecho público local, con la consecuente afectación de los siempre limitados recursos humanos y materiales existentes que en gran medida están siendo destinados al conocimiento y decisión de asuntos que, por su naturaleza y más allá de su fuente, son ajenos a la trascendente e insustituible atribución institucional de este tribunal como intérprete final de la Constitucional nacional y custodio último de las garantías superiores reconocidas en dicha ley suprema.

Nuevamente, se advierte aquí la pretensión de la CSJN de centrar su intervención a cuestiones institucionales directa y fundamentalmente vinculadas al derecho federal, procurando que aquellas cuestiones que no revistan tal naturaleza sean evacuadas en las instancias ordinarias previas. Precisamente, el fallo que seguidamente será comentado se inscribe —y en cierta medida, es paradigmático— en esta “nueva lógica” caracterizada por la firme decisión de la CSJN de concentrar su actuación en el ejercicio del alto rol institucional que la CN le encarga. III. LA CAUSA MENDOZA18 1. Antecedentes fácticos El río Matanza-Riachuelo es un curso de agua que se origina en el este de la Provincia de Buenos Aires, define el límite sur de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y desemboca en el Río de la Plata. Según un informe realizado por la Auditoría General de la Nación,19 la cuenca del río —que comprende una superficie aproximada de 2,240 km2 en la que se encuentran radicados alrededor de 3.500.000 de habitantes— 18

CSJN, Mendoza, Beatriz S. y otros vs. Estado Nacional y otros. Informe de auditoría, Buenos Aires, marzo de 2006, disponible en http://www.agn. gov.ar. La Auditoría General de la Nación, conforme surge del artículo 85 de la CN, es un organismo de asistencia técnica del Congreso nacional, con autonomía funcional, que tiene a su cargo el control de la legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública. 19

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es un área altamente urbanizada e industrializada que recibe grandes aportes de contaminantes, al punto tal que es una de las más contaminadas del mundo, generando graves riesgos ambientales y sanitarios. 2. La demanda En este contexto, invocando derechos propios, y algunos de ellos también en representación de sus hijos menores, se presentaron ante la instancia originaria de la CSJN diecisiete personas que viven o trabajan en la cuenca del río, promoviendo demanda contra el Estado nacional, la Provincia de Buenos Aires, el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y cuarenta y cuatro empresas que llevan a cabo actividades comerciales/industriales en la cuenca del río, por los daños y perjuicios que, según sostienen, se les ha ocasionado,20 y acumulan a dicha acción la pretensión de que se condene a los demandados a fin de dar término y recomponer la situación que denuncian.21 3. Entre paréntesis: un antecedente jurisprudencial valioso En 2004, en una disidencia de los magistrados Juan C. Maqueda y Eugenio R. Zaffaroni, comenzaba a esbozarse los contornos del actual entendimiento de las cuestiones ambientales dada por la CSJN en la causa Mendoza, al advertirse allí la utilidad de los preceptos de la Ley General del Ambiente para alterar las formas clásicas cautelares con miras a sortear el peligro del daño ambiental irreversible.22 20 En tal sentido, los daños que se invocaron fueron: incapacidad sobreviviente por enfermedades, gastos por tratamientos médicos, daño moral y psíquico, pérdida del valor locativo de los inmuebles que habitan, etcétera. 21 Así, los actores solicitaron que si el daño ambiental ocasionado resulta reversible, se fije una indemnización destinada a crear un fondo común para solventar los gastos de recomposición; mientras que si no lo fuera, se fije una indemnización en concepto de “daño moral colectivo”. 22 CSJN, Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ Y. P. F. S. A. y otros s/ daño ambiental, del 13/07/04, disidencia de los doctores Maqueda y Zaffaroni. De los considerandos del fallo surge que la Asociación de Superficiarios de la Patagonia es una entidad que tiene por objeto defender los derechos de los dueños, ocupantes, poseedores o meros tenedores de las tierras de la Patagonia. En 2003, inicia demanda ante la CSJN contra las concesionarias de la explotación y exploración de las áreas hidrocarburíferas de la cuenca neuquina, y de las cuencas hídricas de los ríos Negro y Colorado. En lo sus-

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4. La decisión de la CSJN A. Acerca de la competencia originaria de la CSJN Para ordenar el proceso, la CSJN resuelve, en su decisión del 20 de junio de 2006, delimitar las pretensiones de la demanda con precisión, distinguiendo dos grupos: a) la primera reclamación se refiere al resarcimiento de la lesión de bienes individuales, cuyos legitimados activos son los actores, y que reclaman por el resarcimiento de los daños a las personas y al patrimonio que sufren como consecuencia indirecta de la agresión al ambiente; b) la segunda pretensión tiene por objeto la defensa del bien de incidencia colectiva, configurado por el ambiente, el que por su naturaleza jurídica, es de uso común, indivisible y está tutelado de una manera no disponible por las partes. Partiendo de tal esquema, el tribunal considera que la adecuada ponderación de la naturaleza y objeto respectivos demuestra que no todas ellas corresponden a su competencia originaria. Y, de tal forma, reafirmando su nuevo perfil de su competencia, resolvió: a) declarar su competencia originaria con respecto a las pretensiones concernientes a la prevención, recomposición y el resarcimiento del daño ambiental, b) declarar su incompetencia para conocer en su instancia originaria con respecto a la demanda por el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales reclamados. Para así decidirlo, la CSJN invocó las razones de trascendencia institucional advertidas en los precedentes Itzcovich y Barreto, que: Justifican para situaciones como la presente que esta Corte utilice un riguroso criterio hermenéutico de los supuestos que dan lugar a su competencia originaria y, de este modo, llevar a cabo una profundización de su firme y enfática decisión destinada a preservar sus limitados recursos humanos tancial, el objeto de la demanda es que se condene a las demandadas a realizar todas las acciones necesarias para la recomposición integral de los daños colectivos ambientales causados por la actividad que desarrollan en esa área hasta la total desaparición de los agentes contaminantes del suelo y del aire, de las aguas superficiales y subterráneas; proveer a la reposición a su estado anterior de las extensas áreas desforestadas y sin vegetación a causa de la apertura de caminos y toda otra actividad que, a su juicio, ocasionó la pérdida del manto vegetal; en síntesis, revertir el proceso de desertificación que ello habría causado.

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y materiales para el fiel ejercicio de su jurisdicción constitucional más eminente y, desde esta premisa estructural, dejar de lado todos aquellos supuestos en que al amparo de una regla interpretativa diversa de la enunciada o de entronizar a principios infraconstitucionales por sobre el inequívoco carácter de excepción y restringido que impone el artículo 117, CN, se asumió una intervención que corresponde que sea declinada.

B. ¿Acerca del fondo de la cuestión? Es importante recalcar que la CSJN no ha dictado sentencia definitiva en la causa en comentario, sino que hasta el momento, las decisiones dictadas por el tribunal constituyen medidas ordenatorias e instructorias del proceso. Vale decir que, al menos por ahora, no ha habido una decisión de condena —o exoneración— contra la parte demandada. Fácil es advertir que la materia sobre la cual versa el proceso no es una causa simple ni típica. Y tampoco lo es la respuesta jurisdiccional del tribunal. En este entendimiento, no puede extrañar que en la propia resolución del 20 de junio de 2006, ante la inexistencia de información adecuada en la demanda sobre aspectos esenciales de la cuestión, la CSJN invocando las “facultades ordenatorias e instructorias que la ley confiere al tribunal (artículo 32, Ley 25675), a fin de proteger efectivamente el interés general”, resuelva: Requerir a las empresas demandadas para que en el plazo de treinta días informen sobre (diversos) puntos… Requerir al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la ciudad de Buenos Aires y al COFEMA para que en el plazo de treinta días y en los términos de la Ley 25675 presenten un plan integrado… basado en el principio de progresividad... fijando expresamente los puntos que el mismo debía contemplar. Hacer saber a la actora que deberá aportar a su escrito de demanda, en el plazo de treinta días, la información requerida… Convocar a una audiencia pública a realizarse en la sede de esta Corte... en la cual las partes deberán informar en forma oral y pública al tribunal sobre el contenido de lo solicitado en el punto anterior.

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Así, en la parte resolutiva de su decisión, la CSJN despliega diversos mecanismos que prevé la Ley General del Ambiente.23 El 24 de agosto, la CSJN admitió la actuación del defensor del pueblo24 como tercero en el proceso, considerando las facultades que le otorga el artículo 86 de la CN, con particular referencia a causas en las que se persigue la recomposición del ambiente dañado. Asimismo, una semana después, el 30 de agosto, con arreglo a lo previsto en el artículo 30 de la Ley General de Ambiente, la CSJN admitió la intervención en el proceso como terceros interesados a determinadas personas jurídicas que acreditaron por sus estatutos que la protección del medio ambiente era una de las finalidades de su creación. El 6 de febrero del año en que esto se escribe, con arreglo a las atribuciones reconocidas en la Ley General del Ambiente25 y en el 23 La última década ha sido rica en legislación ambiental en la Argentina, dictándose las siguientes leyes de presupuestos mínimos: Ley Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicio (Ley 25.612); Ley Gestión y Eliminación de los PCB´s (Ley 25.670); Ley Reguladora de la Materia Hídrica (Ley 25.688); y Ley General del Ambiente (Ley 25.675). Todas ellas resultan decisivas para operativizar la cláusula constitucional, introducida como artículo 41 en la CN mediante la reforma de 1994 que dispone: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”. 24 Según lo establece el artículo 86 de la CN, el Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso nacional, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad, siendo su misión la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la CN y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administración, y el control del ejercicio de las funciones administrativas. Es importante destacar que, tal lo establece el segundo párrafo de dicho artículo, el Defensor del Pueblo “tiene legitimación procesal”, encontrándose habilitado para interponer acciones de amparo —y por ende, también en procesos judiciales ordinarios— en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, conforme lo dispone el segundo párrafo del artículo 43 de la CN. 25 Artículo 32 de la Ley 25.675: “... El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez interviniente podrá dispo-

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CPCCN,26 la CSJN requirió al Estado nacional, a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que presentaran informes sobre las medidas de toda naturaleza adoptadas y cumplidas hasta la fecha. En la audiencia del 20 de febrero que tuvo lugar en la sede de la CSJN, la Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable informó sobre la creación de un organismo cuyo función principal sería coordinar el saneamiento: la “Autoridad de cuenca Matanza Riachuelo” como ente de derecho público interjurisdiccional en el ámbito de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de Gabinete de Ministros.27 Asimismo, se presentó un proyecto de saneamiento básico de la cuenca a través de redes cloacales, estaciones de bombeo, plantas de tratamiento, desagües, erradicación de los basurales y limpieza de los espejos de agua; y la implementación de mecanismos de control sistemático por parte de la “Autoridad de Cuenca” sobre la operación industrial por el cual las empresas deberán iniciar un proceso de producción limpia y distribuir un reporte trimestral sobre el impacto de su actividad en el Riachuelo. El 25 de febrero, la CSJN ordenó la intervención de profesionales de la Universidad de Buenos Aires en diversas especialidades para que informen sobre la factibilidad del plan proyectado. ner todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. Asimismo, en su sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente su consideración por las partes. En cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte”. 26 Artículo 36, inciso 4o. del CPCCN: “Deberes y facultades ordenatorias e instructorias. Aún sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales deberán… 4) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. A ese efecto, podrán: a) disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito; b) decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el artículo 452, peritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario; c) mandar, con las formalidades prescriptas en este Código, que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de terceros, en los términos de los artículos 387 a 389...”. 27 Creada por la Ley 26.168, publicada el 05/12/06.

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El 20 de marzo, el tribunal reafirmó la condición que le asiste de director de este proceso, subrayando que ha de ejercer con rigurosidad las facultades ordenatorias que expresamente le reconoce el artículo 32 de la Ley 25.675. En ese trance: Enfatizó que la circunstancia de que en actuaciones de esta naturaleza hayan sido morigerados ciertos principios vigentes en el tradicional proceso adversarial civil y, en general, se hayan elastizado las formas rituales, no configura fundamento apto para permitir en esta clase de asuntos la introducción de peticiones planteamientos que, de ser admitidos, terminarían por convertir a este proceso judicial en una actuación anárquica en la cual resultaría frustrada la jurisdicción del tribunal y la satisfacción de los derechos e intereses cuya tutela se procura encontrándose a esta altura de la litis suficientemente representada al condición de afectados y/o interesados en cuanto al daño colectivo, este tribunal rechazará mediante la mera cita del presente toda petición por la cual cualquier persona pretenda incorporarse a esta causa con fundamento en el artículo 30 de la Ley 25.675.

5. Colofón De todo lo anterior, es dable advertir que la causa Mendoza parece constituirse en una suerte de paradigma en el nuevo perfil institucional que la CSJN ha decidido imprimirle a su función, caracterizado —como queda dicho— por una firme decisión de afianzar su rol como poder partícipe del gobierno federal, y, a la vez, como tribunal protector de los derechos constitucionales; lo que se traduce en la comprometida pretensión de deambular por la senda del difícil equilibrio entre de su papel de tribunal y poder. IV. PALABRAS DE CIERRE Resulta claro que la CSJN se encuentra desde hace un tiempo abocada a un proceso de redefinición del rol institucional del tribunal. Sin duda, tratándose de una nueva etapa que lejos de estar agotada, recién comienza, resulta aún prematuro pretender, aquí y ahora, formular algún juicio general acerca de la doctrina sustancial emergente de sus fallos.

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No obstante, partiendo de las lúcidas consideraciones vertidas hace unos años por el profesor Carlos S. Nino —en el sentido de que existe una estrecha vinculación entre la anomia y la ineficacia, que repercute tanto en el ámbito de la vida social como institucional de la Argentina, incluyendo, obviamente, a la justicia—28 y de las sugestivas afirmaciones hechas más recientemente por el profesor Ferreyra —en el sentido de que la CN es de aquellas constituciones de tipo vulnerable—29 es interesante subrayar los esfuerzos observables en el accionar de la CSJN tendientes a procurar el respeto de los derechos y libertades constitucionales y, al mismo tiempo, asegurar su propia eficiencia como parte del gobierno federal. En tal sentido, en suma, resulta rescatable —por lo pronto— la sana convicción que se advierte en las decisiones de la CSJN para ejercer el alto rol institucional que la CN le encomienda.

28 Nino, Carlos S., Un país al margen de la ley, Buenos Aires, Ariel, 2005, pp. 35, 53, 87 y ss. 29 El citado autor vislumbra una nueva clasificación de las Constituciones: las vulnerables y las que no lo son: “Las primeras corresponden a comunidades donde predominan tendencialmente actitudes hacia soluciones mágicas e irracionales... Contrariamente, las Constituciones no vulnerables corresponden a sociedades cuya organización revela una natural tendencia a la normatividad y al cumplimiento de las reglas del juego preconstituidas, siendo que éstas encabezan y aseguran la implementación racional de los planes de vida de la gente…” (cfr. Ferreyra, Raúl G., La Constitución vulnerable, Buenos Aires, Hammurabi, 2003, p. 16).

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE LAS LEYES José Luis CEA EGAÑA* SUMARIO: I. Introducción. II. Desafíos de un tribunal nuevo. III. Defensa sin dilaciones. IV. Otros dilemas. V. Innovaciones principales. VI. Análisis del control de supremacía. VII. Inaplicabilidad de las leyes. VIII. Admisibilidad de requerimientos. IX. Inconstitucionalidad de las leyes. X. Proceso de inaplicabilidad. XI. La sentencia constitucional. XII. Dilemas finales. XIII. Epílogo.

I. INTRODUCCIÓN Deseo referirme al objetivo de este ensayo. Trátase de efectuar el análisis práctico de un asunto de importancia creciente, tanto académica como profesionalmente entendida. Por consiguiente, me preocupa prepararnos para participar en el ejercicio de un régimen novedoso de control de supremacía, de cuya eficacia depende, en gran medida, lo que me agrada llamar “la Constitución viva y abierta”, porque es invocada por todos los sectores de la población, asumiendo los órganos estatales, sin excepción, el rol de aplicarla como fuente, directa y suprema, de nuestro ordenamiento jurídico. Una Constitución así, excepcional en Iberoamérica, es la única que cumple la función de someter el poder al derecho, fórmula clave en la sociedad democrática de cualquier época. Enumero, en seguida, las partes de esta exposición: primeramente, nos detendremos a enunciar algunas de las dificultades que enfrentamos, especialmente de carácter orgánico y presupuestario; después, concentraré * Profesor titular en la Universidad de Chile, y en la Universidad Católica de Chile; presidente del Tribunal Constitucional.

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el análisis en los retos principales que el Tribunal tiene en el ámbito procesal e institucional. Obviamente, me limitaré a trazar un panorama, puesto que profundizar en las múltiples aristas del tema excedería el objetivo de una monografía. He incluido algunas estadísticas con la intención de cuantificar el fenómeno en estudio. II. DESAFÍOS DE UN TRIBUNAL NUEVO El Tribunal Constitucional de Chile fue creado en enero de 1971, disuelto por el régimen militar en 1973, restaurado en marzo de 1981 y refundado en agosto de 2005. Una mirada retrospectiva, efectuada según la cronología señalada, permite sostener que nuestra magistratura ha vivido tres épocas, en la última de las cuales nos hallamos y que califico como promisoria.1 Cabe observar, por otra parte, que hoy tenemos una Constitución casi desconocida en su capítulo VIII, lo cual genera vacilaciones y controversias, tanto entre los ministros del Tribunal como para los magistrados en general, las partes en gestiones judiciales y la doctrina nacional. Si bien es infinita la riqueza de los hechos, en cuanto fuente normativa, no resulta menos cierto reconocer que el derecho, formulado o elaborado, tiene que progresar en términos concomitantes con ella, más que nada merced a la adaptación realizada por la jurisprudencia.2 Agrego que, tras un año y medio de trámite parlamentario, la reforma de la legislación orgánica de la institución se halla todavía en su segunda etapa en el Senado y sujeta a cambios. Consiguientemente, cabe esperar, además del tercer trámite, el informe de la Comisión Mixta, la votación de esa proposición, la formulación de vetos y la revisión preventiva de las normas orgánicas constitucionales por el Tribunal. Lo único definitivo, por ende, es el ordenamiento constitucional mismo, ni siquiera el bloque de constitucionalidad, razón por la cual me remitiré a aquél, aludiendo sólo en términos generales a la legislación complementaria vigente o a la que se halla en proceso de modificación.3 1 Véase Cea Egaña, José Luis, “Influencia del tiempo en nuestro Tribunal Constitucional”, El Tribunal Constitucional de Chile. Historia y trayectoria, Santiago, Vicman, 2006, pp. 129 y ss. 2 Rainer, Grote, “El desarrollo dinámico de la preceptiva constitucional por el juez constitucional en Alemania”, IX Revista Ius et Praxis, núm. 2, 2003. 3 Ley 17.997, Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, publicada en el Diario Oficial el 19 de mayo de 1981 y sus reformas.

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De la premisa recién expuesta fluye que hoy no resulta posible afirmar: 1. Si tendremos abogados integrantes, ministros suplentes o algo semejante, hipótesis esta última que podría significar la paralización del Tribunal atendido los quórum elevados que establece la carta fundamental: ocho miembros para funcionar en pleno y cuatro si se trata de una sala; y más aún, la mayoría de los miembros en ejercicio y los cuatro quintos de esos miembros para decidir, respectivamente, la inaplicabilidad y la inconstitucionalidad.4 La dificultad descrita se agrava por los plazos, breves y fatales, que la Constitución ha previsto para ejercer varias competencias, v. gr., los requerimientos del presidente de la República y de parlamentarios.5 2. Si serán o no alzadas las trabas levantadas en el proyecto del Senado, o por las últimas indicaciones del Poder Ejecutivo, a la reforma de nuestra Ley Orgánica para que el Tribunal ejerza sus competencias adecuadamente. En este grupo incluyo los siguientes ejemplos: que la decisión de admisibilidad se realice previa vista de la causa, imperativo que puede resultar excesivo como regla absoluta, demorando la labor institucional;6 que el Tribunal no pueda fundar su decisión en preceptos constitucionales distintos de los invocados por las partes requirentes de inaplicabilidad, imposición contraria a la capacidad plena que todo tribunal, más todavía el que cautela la Constitución en grado máximo, siempre ha de ejercer con entera independencia;7 o que tenga que anunciar a los órganos constitucionales interesados que el Tribunal considera pronunciar la inaplicabilidad fundándose en normas distintas de las aducidas, por las partes o en un auto motivado emanado de alguna magistratura, o bien, que se ha planteado en sus deliberaciones la posibilidad de pronunciar la inconstitucionalidad de uno o más preceptos legales. 8 3. Si llegará a ser disposición del proyecto aquella que declara improcedente la inaplicabilidad de los tratados internacionales ratificados 4

Idem, artículo 92, incisos 5o. y 6o. Artículo 92, inciso 5o., de la carta fundamental. 6 Artículo 32 letra B del proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que modifica la Ley 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, contenido en el segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, 15 de enero de 2007 (Boletín 4.059-07). 7 Ibidem, artículos 37, letra F, y 44. 8 Ibidem, artículo 47, letra K. 5

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por Chile y que se encuentren vigentes.9 La tesis de la iniciativa en trámite se erige en disposición interpretativa del código político, de lo cual se sigue el deber de cumplir lo previsto al efecto en él. 10 4. Si subsistirán las disposiciones que afectan otras manifestaciones de la autonomía de la institución, al punto que se convierten en involución comparados con la ley vigente. Ilustro esta aseveración mencionando la reducción de la competencia del Tribunal para dictar autoacordados en el orden procesal, de remuneraciones y de funcionamiento, así como la adición, al cúmulo de prohibiciones contempladas en la Constitución y en la Ley Orgánica, de un límite de horas semanales, para que los ministros puedan ejercer la docencia y las funciones o comisiones de igual carácter de la enseñanza superior, media y especial.11 III. DEFENSA SIN DILACIONES Hallándose en trámite la reforma y justificando ésta las dudas e inquietudes enunciadas en el número anterior por vía ilustrativa, ¿por qué el Tribunal acordó ejercer sus atribuciones en tales circunstancias?, ¿no era más sencillo haberse abstenido de hacerlo?, ¿estuvo acaso en posición jurídica legítima para no actuar hasta que su nueva ley entrara en vigencia?, ¿cabía distinguir entre las atribuciones, postergando el ejercicio sólo de aquellas claramente insusceptibles de ser desempeñadas con sujeción a la legislación en vigor? La respuesta yace en que nunca el Tribunal dudó que su obligación era servir la competencia que le fue conferida por el código político y ejercerla sometiéndose a ella y a la legislación orgánica pertinente. Las razones invocadas para actuar así han sido variadas y convergentes, mereciendo citarse las siguientes:

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Ibidem, artículo 47, letra B. Artículo 93, incisos 1o., núm. 1, y 2o. del mismo artículo, en armonía con lo preceptuado en el artículo 66, inciso 1o., de la carta fundamental. 11 Artículo 25 letra A del proyecto de reforma, en ligamen con el artículo 77 de la misma iniciativa en trámite, asimismo, el artículo 12 bis, inciso 2o., y, por supuesto, las numerosas disposiciones que ahora se proyectan para regular por ley asuntos administrativos y de procedimiento, propios de la autonomía de un órgano constitucional. 10

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Primera, que el principio de inexcusabilidad es de aplicación amplia a todos los órganos jurisdiccionales, no hallándose, por ende, eximida de honrarlo nuestra magistratura.12 Segunda, que la defensa y promoción de la dignidad humana y de los derechos esenciales son imperativos de observancia ineludible en todo momento y circunstancia.13 Tercera, que la carta fundamental y la supremacía que la singulariza se han erigido, en el constitucionalismo contemporáneo, en fuente directa e inmediata del ordenamiento jurídico, cuyo vigor prescriptivo no queda suspendido ni condicionado por la ausencia de la legislación complementaria.14 Han surgido, si bien raramente, objeciones de alguna doctrina planteando la nulidad de nuestras resoluciones, vicio que derivaría de la falta de nueva legislación orgánica constitucional. ¿Qué actitud hemos tenido? ¿Cómo ha obrado el Tribunal ante ellas? Puntualizo que nunca ha sido formalizada una acción de tal índole y que han sido desestimados esos tanteos esporádicos e incipientes. Resuelta así la interrogante, el Tribunal emprendió una labor intensa, en aumento sostenido y de la cual ha surgido, con lógica y vigor jurídico irrefutables, la realización de un postulado capital del constitucionalismo aludido: la vigencia actual del código político. Por ello: — Debe apartarse de su hermenéutica la idea tradicional de las disposiciones programáticas o incumplidas; y, en su lugar, tales valores y principios han de ser entendidos e implementados como cláusulas de eternidad, ambigüedades gloriosas que permiten a los jueces y abogados renovar el espíritu de la Constitución, haciéndola expresiva de la época vivida.15 12 Artículo 76, inciso 2o., de la Constitución, reiterado en el artículo 3o., inciso 2o., de la Ley Orgánica del Tribunal y en artículo 5o. del Código Orgánico de Tribunales. 13 Artículos 1o., inciso 4o., y 5o., inciso 2o., de la Constitución. 14 En el tema de la inconstitucionalidad por omisión, vastamente examinado por la doctrina, un estudio reciente y novedoso es el de Canosa Usera, Raúl, “Interpretación constitucional y voluntad democrática”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Interpretación constitucional, México, Porrúa, 2005, pp. 237 y ss. 15 Häberle, Peter, El Estado constitucional, Lima, 2003; Cappeletti, Mauro, “Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional”, en Favoreu, Louis Joseph et al., Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, pp. 618 y 619.

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— Rechazar la tesis que plantea la imposibilidad de llevar a la práctica los principios abiertos o indeterminados, a raíz de lo recién dicho. — Impugnar la suspensión de los efectos de la Constitución mientras no sea dictada la legislación respectiva, abriéndose paso la posición opuesta, o sea, que el legislador la vulnera cuando omite aprobarla más allá de un plazo razonable y ante circunstancias conocidas.16 En lo escrito se halla una novedad en el derecho chileno, cuyas repercusiones la doctrina todavía no ha investigado en profundidad, posiblemente debido a una concepción tradicional del constitucionalismo, asociada al formalismo de los textos y a la sumisión de la magistratura a lo preceptuado en ellos por el legislador. 17 Grato es concluir destacando que la determinación de nuestra magistratura de obrar sin dilaciones en defensa del código político ha culminado siendo ampliamente reconocida y hasta comentada con elogio. Sin caer en la autocomplacencia, estimo que lo hecho por el Tribunal es un ejemplo digno de ser seguido. IV. OTROS DILEMAS Es también un desafío la composición diferente del Tribunal, con sólo dos ministros antiguos, siendo los ocho nuevos de temperamento y mentalidad bastante disímiles. Se percibe ya la secuela de este fenómeno en las prevenciones y disidencias de las últimas sentencias dictadas en 2006.18 Pero lejos de inquietar, tal rasgo nos mueve a alentarlo, porque si bien el ideal es la unanimidad, y ha sido alcanzada en numerosos fallos, a veces en la discrepancia se halla el germen del nuevo derecho.19 16 Rolla, Giancarlo, Garantía de los derechos fundamentales y justicia constitucional, México, Porrúa, 2006, pp. 87 y ss. 17 Cfr. Greppi, Andrea, Concepciones de la democracia en el pensamiento político contemporáneo, Madrid, Trotta, 2006, pp. 35 y ss. 18 Revísese la Memoria del Tribunal Constitucional 2006, Santiago, LOM, 2007, pp. 40 y ss., con la síntesis de la jurisprudencia más significativa de esa magistratura en el año indicado. 19 Rousseau, Dominique, La justicia constitucional en Europa, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, pp. 107 y ss.

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Idénticamente problemático es disponer de un presupuesto y planta de funcionarios adecuados al volumen de trabajo y a las necesidades propias de la magistratura restaurada en 1981. Es decir, hemos subido de siete a nueve los profesionales de planta, trabajando en dos locales distantes y absorbiendo seis veces más trabajo, al menos, que un año atrás. No se requiere abundar en el tema para demostrar la gravedad que encierra.20 Tampoco se puede silenciar, por último, la esperanza y la confianza en el Tribunal, motivadas por el prestigio ganado, merced a su independencia y a la concepción moderna, ágil y finalista de su jurisprudencia. Dichas cualidades contrastan con la evaluación crítica que, según las encuestas, dominan en la abogacía y la opinión pública con respecto al Poder Judicial. Hoy se estudia la justicia constitucional como nunca antes en Chile y se confía que la doctrina de sus fallos marque el rumbo en la renovación del derecho en nuestro país. Pero, a la luz de la contingencia que experimentamos y que ya he descrito, ¿no corremos riesgos de retroceder en esa jurisprudencia, devolviendo al Tribunal una preocupación preponderante por cuestiones orgánicas más que dogmáticas, entendidas estas últimas en su sentido humanista? En respuesta digo que es encomiable la independencia, imparcialidad y rigor con que ha obrado siempre el Tribunal. ¿Por qué pienso así? Pues a raíz de haber comprobado la existencia de un denso y sólido sentimiento de identificación de los ministros y el personal con la naturaleza, roles y finalidades de nuestra magistratura. Consecuente con lo ya dicho, intuyo también que vamos haciendo de la institución un órgano cada día más representativo de la ciudadanía. No visualizo, por consiguiente, vacilación y menos alteración en la línea de actuación que vamos siguiendo. V. INNOVACIONES PRINCIPALES Sin perjuicio de lo explicado en otros capítulos de este ensayo, aquí me detendré sólo en la competencia prevista en el artículo 93 de la Constitución. Consecuentemente, menciono los tópicos siguientes: — Control preventivo de las normas de los tratados internacionales que versen sobre materias orgánicas constitucionales, reconocien20

Memoria del Tribunal Constitucional 2006, cit., nota 18, pp. 30 y ss.

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do que tales convenciones suelen contener tal especie de normas y cuyo control de supremacía tiene que ser análogo al de las leyes correspondientes.21 Evaluación del mérito constitucional de los autoacordados, habiendo quedado eximidos de tal control preventivo los reglamentos de las cámaras parlamentarias, los instructivos emanados del fiscal nacional y los acuerdos generales del Banco Central que versen sobre derechos esenciales, los afecten o puedan vulnerarlos.22 Pronunciamiento de la inaplicabilidad inter partes o en casos concretos y con efectos relativos, accionado el Tribunal por cualquiera de las partes de la gestión o asunto pendiente, o bien, a raíz de haberlo así requerido el juez, corte u órgano jurisdiccional que lo tramita para decidirlo,23 mediante el auto motivado de rigor. Subsecuente y eventual declaración de inconstitucionalidad de los preceptos legales, abstractamente entendidos y con efectos erga omnes o generales, pero sin alcance retroactivo.24 Resolución de las contiendas de competencia que no correspondan al Senado.25 Decisión de la inhabilidad invocada por un parlamentario y pronunciamiento acerca de su renuncia al cargo.26 Control ex post de la potestad reglamentaria, habiendo quedado refundidos en uno los que eran numerales 5 y 12 del texto constitucional anterior.27

Comparados entre sí los cambios resumidos se colige, sin duda, que el mayor, por su importancia y complejidad, se halla en el control ex post de los preceptos legales, motivo por el cual concentraré en éste los comentarios siguientes de este trabajo. 21

Artículo 93, inciso 1o., núm. 1, en ligamen con el inciso 2o. del mismo artículo. Ibidem, núm. 2, e inciso 3o. 23 Ibidem, núm. 6 e inciso 11o. 24 Ibidem, núm. 7 e inciso 12o., todo en armonía con lo mandado en el artículo 94, inciso 3o., de la Constitución. 25 Ibidem, núm. 12 en relación con el inciso 17o. del mismo artículo. Téngase presente la atribución del Senado otorgada en el artículo 53, núm. 3, de la carta fundamental. 26 Ibidem, núm. 15 en armonía con el artículo 72 letra A del ya citado proyecto de reforma de la Ley Orgánica del Tribunal. 27 Ibidem, núm. 16 en ligamen con el inciso 19 del mismo artículo. 22

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VI. ANÁLISIS DEL CONTROL DE SUPREMACÍA Cabe advertir, desde luego, que el Tribunal ejerce esta modalidad de control con alcance sólo relativamente concentrado, porque también incumbe servir tal función a los tribunales superiores, a la Contraloría General de la República, al Senado y a la Cámara de Diputados con sujeción a lo mandado en los artículos 6o., 19 núm. 21; 20, 21, 98 y 99 de la carta política, así como en los artículos 25 y 32 de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso nacional. Consiguientemente, se alude al asunto en términos de control concentrado, pero compartido, porque todos los jueces deben velar por la supremacía, aunque incumbe sólo al Tribunal dirimir, en sus sentencias, los conflictos suscitados por la interpretación y aplicación de la Constitución, en casos judiciales concretos y, después, eventualmente pronunciar la inconstitucionalidad del precepto legal impugnado. De allí que no nos adherimos a la tesis de quienes sostienen que, a raíz de la reforma de 2005, los jueces ya no se hallan vinculados directamente a la carta fundamental para decidir los asuntos que le han sido sometidos, o que su obligación de acatarla se reduce a elevar al Tribunal Constitucional, mediante automotivados, la cuestión que conocen para que éste las resuelva. 28 En análogo orden de ideas, no puedo omitir que se advierten dificultades prácticas, suscitadas por el control relativamente difuso, en particular con respecto a la tutela del ejercicio de los derechos fundamentales por los tribunales de justicia. En efecto, ¿se hallan los tribunales superiores constitucionalmente habilitados para desaplicar preceptos legales en las causas sometidas a su conocimiento?, ¿pueden acaso ir más allá y pronunciar la inaplicabilidad concreta de dichos preceptos?, ¿o habiendo llegado al punto en que se plantea esa inaplicabilidad su deber reside en elevar el asunto al Tribunal Constitucional, promoviendo el requerimiento de rigor con el automotivado pertinente? El Tribunal se ha ceñido, paciente y estrictamente, al criterio de la deferencia razonada con respecto a los demás órganos constitucionales aludidos, pero tiene que exigir idéntica actitud a propósito del ejercicio de las competencias que la Constitución le ha conferido con carácter privativo. 28 Expuse esta tesis en El nuevo derecho público en la doctrina chilena, Santiago, Cuadernos del Tribunal Constitucional, Imprenta LOM, núm. 30, 2006, pp. 14 y 15.

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Confiamos, entonces, en que se llegará pronto a una solución consensuada. No es vano observar que el propósito del Poder Constituyente fue y sigue siendo nítido, evidencia de lo cual son las reglas transitorias29 que aprobó para evitar interferencias derivadas de causas en trámite o de hermenéuticas disímiles. Una mirada a los automotivados ingresados al Tribunal,30 cuyo número es bajo, pero en aumento, permite concluir que se avanza hacia la solución recién planteada. Análoga orientación se percibe en los últimos pronunciamientos de la jurisdicción común que han sido difundidos.31 VII. INAPLICABILIDAD DE LAS LEYES Recordemos, primeramente, el texto de las disposiciones pertinentes contenido en el artículo 93, inciso 1o., núm. 6, e inciso 11o. de la carta política: Son atribuciones del Tribunal Constitucional: … 6o.: Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución. … En el caso del número 6o., la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisiva en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponderá resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. 29 Revísese la serie de monografías sobre el nuevo Tribunal Constitucional, publicados en Zúñiga Urbina, Francisco (coord.), Reforma constitucional, Santiago, Lexis Nexis, 2005, pp. 551 y ss. Consúltese, además, Pfeffer Urquiaga, Emilio, Reformas constitucionales 2005. Antecedentes, debates, informes, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, pp. 334 y ss. 30 Memoria del Tribunal Constitucional 2006, cit., nota 18, pp. 32 y ss. 31 Un ejemplo reciente se halla en los considerandos 5o. y 6o. de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, el 14 de febrero de 2007 (Rol 317-2006).

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Realzo, en seguida, que los preceptos transcritos difieren del contenido en el artículo 80 del texto constitucional anterior. He aquí algunas de tales diferencias: 1. La inaplicabilidad se refiere a cualquier precepto legal cuya aplicación resulte contraria a la Constitución. Dedúcese de ello que, al no distinguir, la norma abarca reproches de forma y de fondo; pero, además, que ahora se refiere a un precepto cuya aplicación vulnere la carta política y no, como antes, que sea contrario a ella. Obviamente, existe diferencia en la redacción de ambos textos fundamentales, cuya explicación objetiva no ha sido todavía lograda pero que, no por ello, exime de hallarle justificación. Hacemos hincapié, por consiguiente, en la necesidad que hoy existe de examinar los hechos del asunto litigioso y apreciarlos desde el ángulo de su mérito constitucional, observación que deja de relieve que la inaplicabilidad dista de ser una acción abstracta. 2. En nexo con el problema recién planteado ha de insistirse, adicionalmente, en la redacción diferente que aparece en el núm. 6 y en el inciso 11o. del artículo 93. El autor estima que esa disimilitud es denotativa de los momentos diferentes a que ellos se refieren: uno, el momento de la admisibilidad; y, otro, el de la sentencia que decide sobre la inaplicabilidad, pudiendo mediar semanas y meses entre uno y otro. Consiguientemente, en el primero de esos momentos, la sala evalúa si la aplicación del precepto legal tachado puede o no resultar decisiva para la resolución del asunto o gestión; por el contrario, en el segundo de tales momentos, el Pleno decide si la aplicación del mismo precepto resulta contraria al código supremo, porque pugna con él en sustancia o en su proceso nomogenético. 3. El tribunal aludido en la norma tiene que ser entendido en su acepción amplia, es decir, de todo órgano que ejerza jurisdicción en el asunto o gestión sometido a su decisión, de modo que no se restringe a un tribunal que, en el proceso debido, imparte justicia según los trámites previstos en códigos u otras disposiciones legales de enjuiciamiento.32 32 Ferrada Bohórquez, Juan Carlos et al., “El amparo constitucional contra los actos de la administración del Estado en Iberoamérica. Un análisis comparado con el recurso de protección chileno”, X Revista Ius et Praxis, núm. 2, 2004.

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Por último, repito que nuestra magistratura tiene que cuidar las relaciones con los tribunales superiores en el tema, ganándose el espacio institucional respectivo. No es fácil lograr este objetivo por una magistratura relativamente nueva y que ha absorbido tres atribuciones importantes que detentaba la Corte Suprema, pero ya destaqué el curso promisorio que, al respecto, se sigue en el último tiempo. VIII. ADMISIBILIDAD DE REQUERIMIENTOS 1. Nociones elementales Entre ellas, recordemos que admitir es un verbo transitivo, denotativo de recibir, dar entrada y, más adelante, aceptar algo por quien se halla habilitado para hacerlo.33 Consiguientemente, el sustantivo admisión se refiere al trámite previo en que se decide, pronunciándose acerca de aspectos de forma o motivos de evidencia, si ha o no lugar a seguir sustanciando ciertos recursos, reclamaciones o, como en la especie que me ocupa, requerimientos.34 Fluye de lo escrito que la admisibilidad de un requerimiento presenta, al menos, las notas distintivas siguientes: — Es un trámite esencial para la prosecución de esa acción. — Se distingue de la declaración de procesabilidad o acceso del libelo a tramitación, trámite anterior a aquél, cuyo sentido se halla en los artículos 31, 39 y 41 de la Ley Orgánica del Tribunal — Tiene carácter preliminar, o sea, de umbral con respecto a los aspectos más sustantivos o de mayor complejidad adjetiva del requerimiento, de modo que no implica un estudio exhaustivo pero sí suficiente para emitir el pronunciamiento razonado de rigor. — La decisión de ésta se halla reservada a una sala del Tribunal. — Está prohibido al pleno intervenir, como tal, para cualquier efecto. — Esa sala, una vez evacuado su pronunciamiento, no puede alterarlo. 33 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Madrid, Espasa Calpe, 1995, p. 44. 34 Idem.

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— No es una determinación condicional, provisional o tentativa ni susceptible de ser revocada para, en su lugar, dictar otra de sentido diferente u opuesto, de modo que la cosa juzgada surte el efecto correspondiente. Por último, la naturaleza de la admisibilidad y la prontitud con que debe ser decidida han de compatibilizarse con la certeza legítima y la oportunidad respectiva, rasgos que exigen otorgarle la tramitación más expedita posible. Prosiguiendo el análisis, útil es advertir que, a la fecha de este trabajo, habían ingresado casi trescientas acciones de esa índole, habiendo sido desestimado el 38% de éstas.35 2. Requisitos Las condiciones o requisitos que han de concurrir para decidir el asunto se hallan en el artículo 93, inciso 11o., ya transcrito. De éstas, dos se refieren a la constatación de hechos objetivos y las demás presuponen un examen sustantivo. Las dos primeras se refieren a la existencia de un asunto o gestión pendiente ante un órgano que ejerza jurisdicción, requisito que el Tribunal ha de comprobar o verificar mediante la exigencia, y subsecuente presentación oportuna, de la certificación competente; y al cumplimiento de los demás requisitos que establezca la ley, v. gr., la formalización del requerimiento dentro de los plazos previstos para ello. La tercera y cuarta exigencia consisten en que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisiva en la resolución de aquel asunto o gestión; y que la impugnación esté fundada razonablemente, argumentándose con nitidez y precisión los motivos del requerimiento, demostrando la lesión infringida a la Constitución por la implementación del precepto legal reprochado. Ciertamente, el examen de los cuatro requisitos resumidos tiene que ser hecho desde la Constitución y no a partir de la legislación que la complementa. Tan obvio supuesto hermenéutico resulta, pese a ello, no rara vez inobservado, planteando requerimientos fundados en la interpretación judicial de las leyes, con la meta de cambiarla. 35

Memoria del Tribunal Constitucional 2006, cit., nota 18, pp. 34 y ss.

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3. Jurisprudencia En los párrafos siguientes resumo36 algunas ilustraciones de los criterios que las salas del Tribunal han seguido al respecto,37 deteniéndome sólo en los más frecuentemente invocados y acogidos. A. Inexistencia de gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial Debe constar de manera inequívoca la existencia de una gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial de la República. Así, por ejemplo, si se tuvo por desistido el recurso en el cual se solicita la inaplicabilidad; o bien, si sólo se acompaña copia de la demanda presentada, pues ello no basta para probar la existencia de la gestión pendiente. B. No se explica cómo la aplicación del precepto puede resultar decisiva en la litis Es el caso en que un requirente se limita a hacer referencia a un cuerpo legal en forma genérica, “sin precisar en modo alguno si el reproche de inconstitucionalidad se refiere a algunas de sus disposiciones —y cuáles serían ellas— o a su totalidad, de manera global, lo que resulta fundamental al momento de resolver el incidente de inconstitucionalidad”, circunstancia que lleva a que la sala respectiva tenga que declarar inadmisible el recurso. En otro fallo se dice que, En consecuencia, se trata de una acción dirigida (el recurso de inaplicabilidad) en contra de normas legales determinadas, concernidas en una gestión jurisdiccional y que pueden resultar derecho aplicable en ella… Lo que se solicita es la declaración de inaplicabilidad del artículo 11 bis del Decreto Supremo 211..., dictado por el presidente de la República en ejercicio de la potestad que le concede el artículo 32, núm. 6, de la carta fundamental, esto es, una norma reglamentaria y no un precepto legal como lo exige el artículo 93, inciso 1o., núm. 6o., e inciso 11o. de la Constitución. 36

Síntesis extraída de la Memoria..., cit., ibidem, pp. 33-35. Consúltese la monografía de la profesora Marisol Peña Torres, ministra del Tribunal Constitucional, presentada en las XXXVI Jornadas Chilenas de Derecho Público, en noviembre de 2006, cuyas actas se hallan en prensa. 37

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También, el Tribunal ha dejado establecido que: La acción de inaplicabilidad es una vía inidónea para impugnar resoluciones judiciales de tribunales ordinarios o especiales con la finalidad de revocar, enmendar, revisar, casar o anular éstas; ya que la guarda del imperio de la ley en el conocimiento, juzgamiento y ejecución de lo juzgado en general, y de la sustanciación en particular, de las causas civiles y criminales, corresponde exclusivamente a los tribunales creados por ley a través de las vías procesales previstas en las leyes de enjuiciamiento.

Así, el Tribunal señaló que: En suma, el recurso de autos no cumple los presupuestos procesales para su admisión. En efecto, no plantea concretamente la peticionaria una acción de inaplicabilidad de normas supuestamente inconstitucionales, sino que «solicita una declaración de inconstitucionalidad en contra de una resolución judicial», planteando en definitiva asuntos de simple o mera legalidad que no se encuentran entregados al conocimiento y fallo de esta jurisdicción constitucional.

Se ha dejado claro, asimismo, que pretender, bajo el pretexto de un recurso de inaplicabilidad, que se interprete un precepto legal es una cuestión que escapa de la competencia, del Tribunal declara: Que, en la presentación en análisis se solicita, como petición principal, la dictación de una sentencia estimatoria interpretativa para determinar cuál es el verdadero sentido y alcance que debe darse en el juicio seguido entre la Tesorería General de la República y la CORFUCH a las normas que se indican Que no se encuentra dentro de la atribución que el artículo 93, inciso 1o., núm. 6, de la Constitución le confiere a esta magistratura en ejercicio de la jurisdicción constitucional, aclarar el sentido que tienen determinados preceptos legales. Ello constituye una cuestión de legalidad cuya resolución es propia de los jueces del fondo, competencia que este Tribunal está obligado a respetar en virtud de lo dispuesto en el artículo 7o. de la Constitución y en conformidad con el principio de deferencia razonada hacia los poderes del Estado.

En fin, se han desestimado solicitudes de nulidad que también exceden la competencia del Tribunal en lo que respecta al recurso de inaplicabilidad. Así, se ha sostenido

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Que, además, en la parte petitoria de la presentación se pide a esta magistratura que se declare que todo lo obrado en la causa en que incide el requerimiento queda nulo de nulidad absoluta, debiendo anularse las resoluciones dictadas en este proceso Que, como puede apreciarse, lo anterior resulta del todo ajeno a un requerimiento de inaplicabilidad y excede la competencia que al respecto tiene esta Magistratura en conformidad a lo que dispone el artículo 93, inciso 1o., núm. 6, de la carta fundamental.

C. Impugnación no fundada razonablemente El Tribunal ha declarado que: Calificar que la impugnación esté fundada razonablemente (es una) condición que contiene —como exigencia básica— la aptitud del precepto legal objetado para contrariar, en su aplicación al caso concreto, la Constitución, cualidad que debe ser expuesta razonablemente. La forma en que se produce la contradicción entre las normas, sustentada lógicamente, constituye fundamento indispensable de la acción ejercitada.

El Tribunal ha señalado, asimismo, que ello: Supone una explicación de la forma como se infringen las normas constitucionales. En efecto, el término razonablemente, de acuerdo con su sentido natural y obvio, supone la idea de conforme a la razón y, adicionalmente, más que meridianamente. Por su lado, fundadamente, importa una actuación realizada con fundamento y este término significa razón principal o motivo con que se pretende afianzar y asegurar una cosa; a la vez que fundar es apoyar con motivos y razones eficaces o con discursos una cosa

También se ha dicho por nuestra Judicatura que: Para los efectos de declarar la admisibilidad, esta magistratura debe calificar que la cuestión de constitucionalidad esté fundada razonablemente, condición que implica —como exigencia básica— la aptitud del o de los preceptos legales objetados para contrariar, en su aplicación al caso concreto, la Constitución, lo que debe ser expuesto circunstanciadamente. La explicación de esta forma en que se produce la contradicción entre las normas, sustentada adecuada y lógicamente, constituye la base indispensable de la acción ejercitada.

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En semejante orden de ideas: Esta magistratura ha declarado, reiteradamente, que la exposición de la forma en que se produce la contradicción entre las normas, sustentada adecuada y lógicamente, constituye la base indispensable de la acción ejercitada y supone, asimismo, una explicación suficiente y una meridiana motivación, de modo que pueda comprenderse en términos intelectuales la pretensión concreta que se somete al Tribunal.

Consecuente con las premisas resumidas, el Tribunal Constitucional ha declarado la inadmisibilidad de ciertos requerimientos de inaplicabilidad que no se encuentran fundados razonablemente, sobre la base de que su Ley Orgánica establece, en el artículo 39, inciso 1o., que “El requerimiento deberá contener una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo. Se señalará en forma precisa la cuestión de constitucionalidad y, en su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación de las normas que se estiman transgredidas”. Y conforme a lo anterior, el inciso 1o. del artículo 41 de la misma ley dispone que, “Si el requerimiento no cumple con las exigencias establecidas en el artículo 39 de la presente ley, el Tribunal podrá, por resolución fundada, no admitirlo a tramitación”. D. Incumplimiento de los demás requisitos legales El Tribunal, encontrándose pendiente la dictación de la nueva Ley Orgánica que regulará, entre otras cosas, la tramitación de la acción de inaplicabilidad, sobre la base del principio de la fuerza normativa directa de la Constitución y del principio de inexcusabilidad, ha entendido que con respecto a los “demás requisitos legales”, que deben concurrir para la admisibilidad del requerimiento de inaplicabilidad, la remisión debe ser entendida a los requisitos que establece el artículo 39 de la Ley 17.977, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, con relación al control facultativo de constitucionalidad asignado a esta magistratura. E. Recapitulación En sentencia del 28 de diciembre de 2006 (Rol 693–2006), la primera sala del Tribunal resumió varios de los criterios sostenidos por nuestra ma-

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gistratura en relación con la admisibilidad de requerimientos, característica de ese fallo que justifica reproducir aquí sus considerandos 6o. y 7o.: 6o. Que, conforme a lo expuesto precedentemente, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que exista una gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial, lo que en este caso se da como consecuencia de la tramitación del juicio criminal individualizado en el considerando primero; b) que la acción de inaplicabilidad sea ejercida por el juez que conoce del asunto o por alguna de las partes del juicio, que en este caso es precisamente el peticionario; c) que se impugne la constitucionalidad de un precepto legal, que en la especie son los artículos 451 a 491, 492 a 509 bis y, en subsidio, los artículos 451 y 499, todos del Código de Procedimiento Penal; d) que la aplicación del precepto legal pueda resultar decisiva en la resolución del asunto; y e) que esté fundada razonablemente la contravención de la carta fundamental por la norma legal impugnada; 7o. Que, con respecto a la exigencia indicada en la letra e) del considerando precedente, esta magistratura ha declarado reiteradamente que la exposición de la forma en que se produce la contradicción entre las normas, sustentada adecuada y lógicamente, constituye la base indispensable de la acción ejercitada y supone, asimismo, una explicación suficiente y una meridiana motivación, de modo que pueda comprenderse en términos intelectuales la pretensión concreta que se somete al Tribunal.

4. Puntualizaciones adicionales Retorno al tema de este capítulo reiterando que pronunciarse sobre la procesabilidad y admisibilidad de un requerimiento es una competencia exclusiva de cada sala. Agrego ahora que su distribución entre las dos salas la efectúa el presidente del Tribunal con sujeción al autoacordado respectivo,38 es decir, equitativamente entre las dos salas de la magistratura; y que se conoce y decide en cuenta, modalidad que la ley en trámite reemplaza imponiendo la vista de la causa, con relación y alegatos. Fue ya advertido que la admisibilidad no puede ser confundida con la procesabilidad de un requerimiento. La comparación de una y otra permite puntualizar que el examen de procesabilidad es anterior al de admisibilidad; y que se apoya en la aplicación del artículo 41, inciso 2o. de la 38 Publicado en el Diario Oficial de enero de 2006 y modificado por el autoacordado difundido en ese Diario en enero de 2007.

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Ley Orgánica vigente, vale decir, dar a los interesados el plazo de tres días para subsanar los defectos de su requerimiento o completar los antecedentes que hubieren omitido. Se ha obrado así sobre la base de hacer nuestra cierta disposición favorable al control de supremacía, coherente con el acceso razonable de los afectados a la magistratura encargada de velar por ese principio. En otros términos, animados del designio mencionado hemos efectuado la distinción entre procesabilidad y admisibilidad del requerimiento. Por último, hemos concluido que, desestimada una acción por vicios de forma, no existe obstáculo jurídico para que sea planteada de nuevo con las correcciones debidas. Correlativamente, por consiguiente, esa facultad es improcedente cuando la resolución recayó en vicios de fondo. IX. INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES El paso de la inaplicabilidad a la inconstitucionalidad es inédito en nuestro derecho, circunstancia que suscita diversas conjeturas: ¿se hará mediante acción popular o sólo pública?, ¿sin cumplir requisito alguno quien la pida?, ¿tendrá el Tribunal que satisfacer determinadas exigencias si obra de oficio?, ¿serán esas exigencias las mismas o parecidas a las que rigen la admisibilidad en el caso de la inaplicabilidad?39 El proyecto adecuatorio de la legislación orgánica del Tribunal hoy en trámite resuelve algunas de tales interrogantes,40 pero no todas.41 Para avanzar en el análisis se torna imperativo transcribir el texto del artículo 93, inciso 1o., núm. 7 e inciso 12o. del mismo artículo de la Constitución: Son atribuciones del Tribunal Constitucional: … 7o.: Resolver, por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior; 39 Véase Nogueira Alcalá, Humberto, “La ampliación de las competencias normativas de control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional chileno y la ampliación de la fuerza normativa de sus sentencias de acuerdo con la reforma constitucional de 2005”, X Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 2006, pp. 241 y ss. 40 Consúltese, v. gr., los artículos 32 C, 33 A, y 33 B, op. cit., nota 6. 41 Ilustro este reparo mencionando lo dispuesto en los artículos 47 P y Q, ibidem.

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… En el caso del número 7o., una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al número 6o. de este artículo, habrá acción pública para requerir al Tribunal la declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste para declararla de oficio. Corresponderá a la ley orgánica constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que se ejerza la acción pública, como asimismo regular el procedimiento que deberá seguirse para actuar de oficio.

La reflexión sobre las interrogantes planteadas despierta inquietudes adicionales: ¿sería sensato establecer filtros, en especial para la acción pública? Si la respuesta es afirmativa ¿pueden razonablemente repetirse los requisitos previstos para la declaración de admisibilidad, tratándose ahora de la inconstitucionalidad de preceptos legales o, por el contrario, la inconstitucionalidad involucra cuestiones abstractas y que inciden en la subsistencia general de un precepto legal, asunto que atañe al sistema normativo?, ¿cuánto incide la seguridad jurídica en las respuestas a tales interrogantes? En problemas más circunscritos ¿cuándo debe el Tribunal considerar preparado el pronunciamiento de rigor?, ¿es una cuestión cuantitativa, quiero decir, relativa a la reiteración de requerimientos y sentencias que versan acerca del mismo precepto o, alternativamente, resulta razonable realzar el aspecto cualitativo, representativo de la gravedad de la vulneración de ese precepto al Código Político, independientemente del número de acciones deducidas? Asumiendo que la inaplicabilidad es el presupuesto de la inconstitucionalidad ¿cuáles son las diferencias esenciales entre una y otra, más allá de las disimilitudes obvias pertinentes a los efectos que llevan consigo? Por último ¿es sostenible la inhabilidad de magistrados a raíz de haberse ya pronunciado, v. gr., por desestimar la inaplicabilidad correspondiente?, ¿y cuál es, práctica o concretamente, el alcance de la prohibición de efecto retroactivo para nuestras sentencias?42 Útil es observar que el asunto fue ya decidido, por vez primera.43 Trátase de un acontecimiento en el derecho chileno, pues desde la notifica42 Casal H., Jesús M., “La cosa juzgada en los procesos constitucionales”, en Bazán, Víctor (coord.), Defensa de la Constitución. Garantismo y controles. Libro en reconocimiento al Dr. Germán J. Bidart Campos, Buenos Aires, EDIAR, 2003, pp. 863 y ss. 43 Sentencia pronunciada el 13 de marzo de 2007, publicada en el Diario Oficial el 25 del mismo mes y año.

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ción de ese fallo el precepto legal tachado quedó derogado. Como jerarquía y sustancia normativa, la ley se reubica en la jeraquía preceptiva, subordinada a los valores, principios y normas de la carta política. 44 X. PROCESO DE INAPLICABILIDAD Conviene recapitular la tramitación respectiva, para lo cual estimo adecuado distinguir los tres tópicos siguientes: fase inicial, suspensión del procedimiento y tramitación de la inaplicabilidad. 1. Fase inicial Ingresado un requerimiento, llamado así en la Constitución y no acción ni recurso, tiene que ser puesto en conocimiento del presidente del Tribunal con los antecedentes de rigor para que proceda, con sujeción al autoacordado correspondiente, a distribuirlo en una de las dos salas. En cada una de éstas se procede al examen de los presupuestos procesales, v. gr., mandato judicial legalmente conferido, presentación correcta del escrito, invocación de los preceptos constitucionales y legales atinentes e ingreso de él en el plazo debido. Esta revisión puede derivar en el rechazo del requerimiento, según el cúmulo y entidad de los reparos constatados. Entonces, es devuelto para que el requirente, dentro de los tres días siguientes a la fecha de la comunicación, subsane los defectos o complete los antecedentes omitidos.45 Por el contrario, si la sala reputa, desde ya, cumplidos aquellos presupuestos, devuelve los autos al presidente, para que confiera traslado a los órganos constitucionales interesados. Estos disponen de cinco días, contados desde la fecha de la comunicación, para hacer llegar al Tribunal los antecedentes y observaciones que estimen necesarios. Nuestra magistratura puede acceder o no a la ampliación de ese término, atendida las circunstancias. Realce merece la labor del presidente del Tribunal para lograr la coordinación y uniformidad en las decisiones de admisibilidad por las salas. En definitiva y prácticamente, sin embargo, el asunto ha sido analizado 44 Greppi, Andrea, Concepciones de la democracia en el penamiento político contemporáneo, Madrid, Trotta, 2006, pp. 317 y ss. 45 Artículo 41 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

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por el pleno, pero para dar sólo su opinión, porque está conciente de que se trata de una competencia exclusiva de cada sala. Asunto relevante es determinar la naturaleza jurídica de la resolución sobre admisibilidad. Contesto afirmando que hemos culminado, sin vacilaciones, que se trata de una sentencia interlocutoria, pero insusceptible de recurso alguno.46 Tales decisiones son fundadas y absorben parte importante del tiempo que la sala dedica a cumplir su labor. 2. Suspensión del procedimiento Frecuentemente, el requerimiento incluye, en un otrosí, la solicitud de suspensión del procedimiento. Cabe detenerse a examinar el momento en que se pide y los criterios adoptados por las salas para decidirla. Además ¿incumbe a la sala hacerlo o, por el contrario, a la corte de apelaciones respectiva en las acciones constitucionales de carácter tutelar de los derechos fundamentales?, ¿qué repercusión tiene en el requerimiento de inaplicabilidad una suspensión ya dada por esas cortes? Personalmente, no dudo que la suspensión aludida tiene que ser decidida por las cortes conociendo del asunto que les está sometido; pero agrego que, admitido el requerimiento respectivo, resolver la petición es competencia de cada sala del Tribunal, puesto que a éstas les corresponde pronunciarse sobre todo lo vinculado con la procesabilidad y admisibilidad del libelo. 3. Tramitación Evacuados los traslados respectivos, o sin ellos una vez vencido el plazo ya indicado, el presidente dispone que la causa sea puesta en conocimiento del pleno. Éste fija el día y hora de la vista correspondiente, incluyéndola en un calendario que es confeccionado mensualmente. A propósito de la vista de la causa ¿caben rectificaciones de hecho de unos alegantes con respecto a lo dicho por los otros? Excepcionalmente han sido aceptadas, teniendo presente que la inaplicabilidad no es ya una acción abstracta. Adicionalmente, la interacción de los ministros con los abogados alegantes ha suscitado comentarios aprobatorios, porque deno46

Artículo 158, inciso 3o., del Código de Procedimiento Civil.

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ta la interiorización de los magistrados y alerta a los letrados a prepararse y argumentar claramente. Dependiendo de la complejidad del asunto, el acuerdo que lo resuelve se adopta en una o varias sesiones destinadas al efecto. Allí se decide también quién será el ministro ponente o redactor, incluyendo al presidente, quien no está eximido de hacerlo. Firmada la sentencia se notifica a las partes e interesados, procediéndose a su difusión por la página web del Tribunal. Ésta es, afortunadamente, cada día más visitada. XI. LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL Comienzo reproduciendo el artículo 94 de la Constitución: Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá recurso alguno, sin perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido. Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate. En el caso del núm. 16 del artículo 93, el decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 o 7 del artículo 93, se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo. Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un decreto con fuerza de ley, de un decreto supremo o auto acordado, en su caso, se publicarán en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación.

Cabe detenerse, primeramente, en el sentido y justificación del artículo transcrito. Por de pronto, obsérvese que el Tribunal carece de imperio, de modo que sus resoluciones, en general, y las sentencias definitivas, especialmente, se cumplen por los destinatarios de ellas en la medida que las reconocen legítimas, aunque no coincidan con las pretensiones defendidas. Felizmente, así ha sucedido sin excepción y confiamos que esta práctica se entronizará con la cualidad de tradición estrictamente respetada.

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La falta de imperio no significa, sin embargo, que el cumplimiento de las determinaciones del Tribunal queda entregado a la voluntad de los afectados por ellas. Antes bien, el sistema en el Estado constitucional de derecho ha de contemplar los órganos, las acciones y los procedimientos de control que aseguren el acatamiento oportuno, completo y efectivo de las decisiones de nuestra magistratura. El punto aludido es uno de los más delicados de la justicia constitucional y del derecho procesal correspondiente, porque presupone una disposición, constante y sin reticencias, de todos los órganos jurídicos y políticos competentes para honrar las sentencias del Tribunal y hacerlas obedecer si fuere necesario. Es, en otros términos, una cuestión de cultura elevada o madura. Apartarse de una orden del Tribunal, eludirla, suspenderla, modificarla o transgredirla tiene que ser, por consiguiente, motivo de investigación y sanción por los órganos políticos y jurisdiccionales competentes, v. gr., a través de la acusación política, la nulidad de derecho público y la representación en el trámite de toma de razón para los actos administrativos. Nuestras sentencias han mantenido la estructura y línea de razonamiento que las caracterizó desde la primera época del Tribunal. No son demasiado extensas, tampoco abundan en ellas las transcripciones de jurisprudencia ni las citas doctrinarias. Con estilo sobrio, prosa nítida y escueta, procurando ir directamente a las cuestiones controvertidas y razonando lo más persuasivamente posible acerca de ellas, tales sentencias se distinguen de las comunes en el derecho chileno. Su difusión ha crecido notoriamente en las revistas jurídicas, los medios de comunicación las extractan y el presidente del Tribunal suele explicarlas cuando involucran raciocinios técnicos difíciles. Son frecuentes las sentencias con modalidad interpretativa o intermedia, justificada por el principio de la deferencia razonada. El efecto reflejo o de irradiación de nuestras sentencias y su incidencia en la transformación del derecho chileno es también un tópico que va abriéndose paso. Hubo un intento para incorporar, en el proyecto que reforma la Ley Orgánica del Tribunal, el precedente a nuestro ordenamiento, pero las razones para desestimarlo fueron contundentes. 47 Las secuelas de nuestras sentencias son un tema de gran relevancia. Su complementación por el proyecto de Ley Orgánica en trámite es escueta. No resulta exagerado vaticinar polémicas en torno de la cosa juzgada que 47

Op. cit., nota 29.

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emana de ellas.48 Tampoco será pacífico el tema de la irretroactividad de nuestras sentencias, incluso para el Tribunal que se halla conciente de ese dilema.49 Sin imperio ni información adecuada ¿cómo lograr que las sentencias sean siempre obedecidas?, ¿puede el Tribunal, real o efectivamente, controlar el acatamiento de sus sentencias? Recuérdese que carecemos de imperio, pero, a la vez, que el incumplimiento de nuestras sentencias, cualquiera sea la argumentación esgrimida, conlleva el juicio crítico de la opinión ciudadana y la activación de los controles jurisdiccionales y políticos que resguardan la vigencia del principio de supremacía. Hasta la fecha, el desenvolvimiento del proceso ha sido impecable, porque nunca un pronunciamiento de nuestra magistratura ha sido deshonrado por sus destinatarios. XII. DILEMAS FINALES El Tribunal mantiene su competencia para ejercer el control de supremacía preventivo o ex ante, con respecto a los proyectos de ley que interpreten alguna disposición de la carta fundamental, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación. Integrado el control aludido con el ex post ya examinado, fluye que el Tribunal se halla habilitado para controlar tales preceptos preventivamente y con designios de rectificación. Esta situación plantea nuevos e interesantes problemas, de los cuales enuncio los siguientes: desestimada la declaración de inconstitucionalidad de una norma del proyecto de ley o de acuerdo de un tratado ¿puede el Tribunal después declararla inaplicable y, eventualmente, inconstitucional?, o por el contrario, ¿habría una especie de cosa juzgada que impediría hacerlo?, ¿la índole abstracta del control preventivo sería obstáculo para el control concreto y casuístico inter partes?, ¿lo sería para el control erga omnes que vuelve a ser abstracto? 48 Ríos Álvarez, Lautaro, “La jurisdicción constitucional en Chile. Su institución entre la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional”, IV Revista Ius et Praxis, núm. 1, 1998. 49 Caballero Brun, Felipe, “Derecho penal sustantivo y efectos en el tiempo de la sentencia del Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad de un precepto legal”, XIX Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, núm. 3, 2006.

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XIII. EPÍLOGO He planteado más dudas e interrogantes que soluciones, a raíz de tratarse de un Tribunal nuevo o refundado, con un régimen jurídico también novedoso. En el proyecto de reforma de nuestra Ley Orgánica se diseñan respuestas, algunas susceptibles de ser evaluadas en su mérito objetivo, pero otras no hallan solución en éste. Sensato resulta, por ende, continuar investigando el asunto, ámbito fértil para tesis de licenciados, seminarios o talleres, por ejemplo. No se olvide que la justicia constitucional en Chile es joven y que la evolución del derecho procesal constitucional es más reciente todavía. Observemos el panorama comparado, pero no para incurrir en repeticiones, sino que con la intención de evaluar sus secuelas, incorporando a nuestro ordenamiento sólo aquellas demostradamente positivas y que sean coherentes con la trayectoria del constitucionalismo y la tradición democrática chilena.

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y LA FUNCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA Mauro CHACÓN DORADO* SUMARIO: I. Introducción. II. La Constitución y su evolución histórica. III. Garantías constitucionales, principios y derechos humanos. IV. La jurisdicción como garantía originaria de protección de los derechos fundamentales (o garantías virtuales). V. La justicia constitucional y la jurisdicción. VI. La justicia constitucional en Guatemala y la Corte de Constitucionalidad. VII. El amparo. VIII. Conclusiones. IX. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN La realización de trabajo obedece, más que todo, impulsado por el cariño y admiración a un querido y reconocido maestro del derecho, particularmente del derecho procesal y con mayor énfasis del constitucional, don Héctor Fix-Zamudio, que vendrá a integrar parte de otros sesudos ensayos también de reconocidos profesores e investigadores de Iberoamérica. Mi contribución se produce gracias al buen amigo y eminente jurista doctor Eduardo Ferrer Mac-Gregor, quien merced a su entusiasmo y admiración por el maestro homenajeado, se le podrá rendir en vida, otro merecido homenaje que sumará a los que ha recibido a lo largo de su fructífera carrera como docente, investigador, conferencista, ponente y activo participante en diversos cónclaves jurídicos realizados tanto en su país como internacionalmente, que lo presentan como un tratadista del derecho constitucional mexicano y del derecho comparado. * Profesor titular de Derecho procesal, en las facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales de las universidades de San Carlos de Guatemala y Mariano Gálvez, en la licenciatura y maestría.

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Escogimos este tema motivados por el aporte académico hecho por el maestro Fix-Zamudio para que la justicia constitucional sea una realidad en Latinoamérica, tomando en consideración sus propias palabras al adoptar este nombre, por la naturaleza semántica que posee, ya que descansa en el fundamento de que esa denominación es menos amplia que la voz control, pero es menos estricta que las de jurisdicción constitucional o derecho procesal constitucional, en virtud de que estas últimas se refieren a los instrumentos específicamente procesales, es decir, aquellos que resuelven los conflictos constitucionales por medio de la jurisdicción, o sea, con la intervención de un órgano imparcial. Además, por su carácter predominantemente axiológico, si se toma en cuenta que el Estado de derecho contemporáneo no sólo implica la racionalización del poder, sino su justificación, de acuerdo con la tendencia contemporánea de someter los órganos del poder de manera cada vez más estricta a las disposiciones jurídicas. Es por ello que, como dice el viejo refrán “honrar honra”, por lo que este servidor se siente verdaderamente honrado al haber sido invitado a tan loable reconocimiento. II. LA CONSTITUCIÓN Y SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA Señala la doctrina que las primeras Constituciones aprobadas en el siglo XVIII en Estados Unidos y en Francia como resultado del constitucionalismo liberal se configuran como la expresión de un pacto social y político sobre dos cuestiones primordiales de toda sociedad: la estructura de su organización política (el Estado) y el reconocimiento de los derechos individuales. Dicho pacto respondía al doble postulado de limitar el poder del Estado y de garantizar la libertad de los ciudadanos. La Constitución en la que se plasmaba ese pacto tenía, por su propia naturaleza, una clara pretensión normativa, en el sentido de que su finalidad era regir de manera efectiva el comportamiento del poder público y de las instituciones del Estado, así como servir de garantía eficaz de los derechos del individuo, que eran proclamados por vez primera como derechos del ciudadano en el marco de una concepción liberal burguesa moderna. 1 1 Espín, Eduardo et al., Derecho constitucional, 4a. ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, vol. I, pp. 40 y ss.

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De esa forma, las ideas propuestas por parte de los grupos que impulsaban la revolución liberal previeron que esos objetivos no se cumplirían con sólo aprobación de los textos constitucionales y la enumeración de los derechos; por el contrario, había que tener en cuenta el optimismo revolucionario, lógico en la época inicial del constitucionalismo liberal, sobre todo, que las aspiraciones de los primeros textos constitucionales estaban acompañadas del entramado institucional y jurídico que permitiera hacerlas realidad. Sin embargo, se dice que: Lo anterior no resta importancia a dos hechos: el primero, que los textos constitucionales históricos surgen con la referida finalidad de regir efectivamente el funcionamiento institucional del Estado y las relaciones entre éste y los ciudadanos; el segundo, que es la evolución teórica posterior la que comporta una profunda devaluación de esta extensión normativa de los textos constitucionales. En efecto, a resultas de diversos factores políticos e ideológicos, las Constituciones pasan de forma progresiva a ser consideradas a lo largo del siglo XIX y hasta entrado el siglo XX, como meros textos programáticos cuya naturaleza no sobrepasa la de simples principios orientadores de la acción política pública. Sin que ello fuera un proceso uniforme, no cabe duda de que el constitucionalismo europeo —a diferencia, precisamente, de lo que ocurrió en el constitucionalismo norteamericano—, atravesó durante todo el siglo XIX una larga época en la que la Constitución era entendida como un mero marco político, ideológico y programático, que ofrecía unas simples pautas de comportamiento a los poderes del Estado, más que como una norma jurídica vinculante para dichos poderes. Durante largas décadas, en Europa, serían más importantes para regular el comportamiento del poder público y para asegurar la garantía de los derechos individuales, las prácticas y convenciones de los sujetos políticos y la obra del legislador, que los postulados constitucionales. 2

La Constitución como instrumento normativo Al ser la Constitución la ley fundamental de cada Estado, está integrada por diversos componentes, entre ellos el político, social, jurídico y axiológico, en la actualidad, parece indiscutible su carácter normativo, su fuerza normativa. La Constitución como ostentadora de la cima jerárqui2

Idem.

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ca de un ordenamiento jurídico, en todas sus partes, obliga a la totalidad de ciudadanos de una sociedad determinada y a los operadores jurídicos. Es vinculante para todos. Sólo puede ser modificada siguiendo estrictamente los procedimientos (de mayor complejidad cuando se trata de Constituciones rígidas como la guatemalteca) y observando los límites jurídicos determinados en el propio texto (Constitución en sentido formal), también regula la forma y requisitos a observar para la creación de leyes y disposiciones legales infraconstitucionales (Constitución en sentido material). La Constitución, por su fuerza normativa, ordena conductas con fuerza obligatoria, prohibida o permitida. Esta fuerza normativa se ha ido consolidando con la instauración en el mundo de tribunales constitucionales (independientes o a través de salas constitucionales), como garantes de la supremacía constitucional y de la adecuación a su texto de las leyes ordinarias, disposiciones generales y actos; las modalidades se han manifestado en concebir a tales tribunales como parte del Poder Judicial, o bien como tribunales independientes de los demás poderes del Estado. Y es que como, la ley fundamental tiene la pretensión de cumplir una función directiva en la sociedad (instituye reglas fundamentales de juego político, valores y directrices de convivencia social, morales y culturales), debe tener una forma imperativa. La forma de expresión, entonces, es de norma, de reglas, tanto en la forma como en el efecto.3 Además, como bien indica Eduardo Espín:4 La Constitución de la gran mayoría de nuestros países, se constituye en la mejor tradición del constitucionalismo liberal, pues recogen los contenidos materiales propios de los primeros textos constitucionales (organización del Estado y declaración de derechos), adaptados, como es natural, a la época del constitucionalismo racionalizado y de los derechos sociales. Pero además, también refleja esa pretensión normativa propia del constitucionalismo originario y común en las Constituciones actuales, de tal forma que, la Constitución puede calificarse de norma jurídica fundamental del ordenamiento en general.

3 Cfr. Sierra González, José Arturo, Derecho constitucional guatemalteco, Guatemala, Piedra Santa, 2000, p. 23. 4 Op. cit., nota 1, p. 41.

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De ahí que una de las partes esenciales de la carta fundamental es tratar de vincular jurídicamente a todos, tanto a los sujetos del sector público como del privado. Esto supone en primer lugar, dice Espín, Una profunda innovación en relación con la noción clásica de Constitución, según la cual la norma constitucional vincula exclusivamente a los poderes públicos. Es a éstos, efectivamente, a quienes se refiere la parte orgánica de la Constitución, que regula la composición, facultades y funcionamiento de los órganos constitucionales o de relevancia constitucional y es asimismo a los poderes públicos a quienes tradicionalmente se entendían dirigidos los preceptos relativos a los derechos fundamentales, pues la innovación del constitucionalismo liberal era, como ya se ha dicho, garantizar tales derechos frente al poder público, cuya actuación quedaba limitada por el reconocimiento constitucional de los mismos.5

Pero para garantizar esos derechos fundamentales es preciso contar con los instrumentos jurídico-procesales. Sin embargo, estimamos conveniente hacer un esbozo brevemente acerca de lo que constituye un derecho fundamental, una garantía constitucional y algunos principios, tomando en cuenta que tanto en el lenguaje popular como en el jurídico se usan invariablemente como sinónimos, sin serlo. A saber. III. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, PRINCIPIOS Y DERECHOS HUMANOS

La noción de garantía representa un vocablo de significado multívoco, por lo cual da lugar a ser equívoco, al permitir su utilización en una gama de situaciones jurídicas que en vez de reflejar claridad genera interpretaciones diversas. Es necesario, entonces, precisar los términos y no confundir las garantías con los derechos que éstos protegen. El Diccionario de la lengua española define garantía (del fr. garantie, comp. garante): 1. f. Acción de afianzar lo estipulado. 2. Fianza, prenda. 3. Cosa que asegura y protege contra algún riesgo o necesidad. Garantías constitucionales. Derechos que la Constitución de un Estado reconoce a todos los ciudadanos. 5

Ibidem, p. 42.

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El profesor Ignacio Burgoa, al referirse a las garantías individuales, dice: “parece ser que la palabra garantía proviene del término anglosajón warranty o warantie, que significa la acción de asegurar, proteger, defender o salva-guardar (to warrant), por lo que tiene una connotación muy amplia”. “Garantía” equivale, pues, en su sentido lato, a “aseguramiento” o “afianzamiento”, pudiendo denotar también “protección”, “respaldo”, “defensa”, “salvaguardia” o “apoyo”. Jurídicamente, el vocablo y el concepto “garantía” se originaron en el derecho privado, teniendo en éste las acepciones apuntadas.6 Agrega Burgoa que, el concepto “garantía” en derecho público ha significado diversos tipos de seguridades o protecciones en favor de los gobernados dentro de un Estado de derecho, es decir, dentro de una entidad política estructurada y organizada jurídicamente, en que la actividad del gobierno está sometida a normas preestablecidas que tienen como base de sustentación el orden constitucional. De esta guisa, se ha estimado, incluso por la doctrina, que el principio de legalidad, el de división o separación de poderes, el de responsabilidad oficial de los funcionarios públicos, etcétera, son garantías jurídicas estatuidas en beneficio de los gobernados; afirmándose también que el mismo concepto se extiende a los medios o recursos tendientes a hacer efectivo el imperio de la ley y del derecho. En atención a las diversas acepciones del vocablo y de la idea “garantía” dentro del campo del derecho, nosotros prescindiremos de los múltiples significados que tienen, para contraer el concepto respectivo a la “relación jurídica de supra a subordinación” de que vamos a hablar, y de la que surge el llamado “derecho público subjetivo” del gobernado y que equivale, en cierta medida, al “derecho del hombre” de la Declaración francesa de 1789.7 En una obra ya clásica, el profesor Bielsa desarrolló el recurso de amparo argentino y acuñó la expresión de “garantías constitucionales virtuales”, trabajo que nos pareció importante por la aportación que hace éste autor a la literatura procesal, tomando en cuenta que siempre procuró asignarle a las expresiones jurídicas el sentido más apropiado. Sin embargo, decía Bielsa8 que dentro de las garantías jurisdiccionales las principales son las judiciales, y que sobre el concepto de esta clase de 6 Burgoa, Ignacio, Diccionario de derecho constitucional, garantías y amparo, México, Porrúa, 1984, p. 182. 7 Idem. 8 Bielsa, Rafael, El recurso de amparo, Buenos Aires, Depalma,1965, p. 42.

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garantías se ha dicho mucho, pero —como en todo— el diletantismo en lugar de ayudar a resolver el punto lo ha agravado. El concepto de garantía, lo hemos dicho hace mucho, no se ha formado de manera precisa y metódica en la literatura del derecho constitucional, ni aun en estudios considerados clásicos. En efecto, se confunde, con frecuencia, en la misma línea las garantías con los derechos y las declaraciones, v. gr., cuando se dice que son promesas o seguridades de que los derechos serán respetados por los poderes públicos. La noción de garantía debe ser precisa. Su origen está en el derecho privado y se considera que ése es su principal dominio, lo cual puede ser cierto sobre todo en algunos casos e instituciones que en el derecho privado se desarrollaron siglos antes que el derecho público (instituciones de carácter público han pasado a ser privadas en ciertas épocas en que el vínculo de autoridad tenía como base el derecho privado, v. gr., en la época feudal la relación entre el señor y el vasallo). Pero concepto de garantía es de derecho general, de derecho común, tanto público como privado. Lo que caracteriza a la “garantía” es que ella está en una norma que atribuye al individuo un derecho, o prohíbe a la autoridad realizar u ordenar actos contra el individuo, o exime a éste de responsabilidad en casos que de no mediar esa norma sería responsable. Por ello, la idea de garantía es fácil de entender cuando se refiere al derecho de obligaciones, porque en ellas en realidad lo que se trata de ofrecer al acreedor es una seguridad para los efectos del pago. No ocurre lo mismo en otras ramas del derecho, principalmente el constitucional y el procesal, por más que se halla utilizado la expresión para referirse a la regulación, respeto y observancia de los derechos fundamentales de los justiciables, en vista que un derecho (individual, social o económico) no puede ser bifronte, es decir, ser al mismo tiempo que derecho, una “garantía”, porque no puede autoprotegerse por sí mismo, sino que necesita de un instrumento adicional para su protección o defensa. De tal manera que, para los efectos de su comprensión creemos que se precisa realizar algunas acotaciones al respecto, a efecto de darle claridad al tema y uniformidad conceptual para evitar confusiones innecesarias, por ser común en nuestro medio y también en otros países que al hacer alusión o referencia a las garantías constitucionales se piensa en lo que tradicionalmente recogieron algunas Constituciones como garantías individuales.

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De acuerdo con lo que opina Borja,9 la expresión “garantía”, empezó a usarse en el ámbito político a partir de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada en Francia, en 1789, cuyo artículo 12 expresaba que “la garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita una fuerza pública” y que ésta “se halla instituida en beneficio de todos y no para la particular utilidad de aquellos a quienes es confiada”. Desde entonces uno de los deberes del Estado, probablemente el más importante de todos, es el de salvaguardar los derechos de las personas y darles una protección eficaz, es decir, asegurar el cumplimiento de las garantías constitucionales. Las anteriores declaraciones de derechos —la norteamericana de Virginia del 12 de junio de 1776, de Pennsylvania del 28 de septiembre del mismo año, de Massachusetts del 2 de marzo de 1780 y de New Hampshire el 31 de octubre de 1783— proclamaron los derechos de las personas y su protección, pero no utilizaron la palabra “garantías”. Dice Juan Linares que del término garantía pueden darse cuatro acepciones, a saber: a) una estrictísima que comprende solamente los procedimientos sumarios judiciales y reglas procesales, tales como el habeas corpus y el amparo; b) las garantías en sentido estricto, que abarcan además de los anteriores, todos los procedimientos judiciales protectores de la libertad jurídica, como la demanda y la excepción de inconstitucionalidad; c) un concepto más amplio incluye además las garantías políticas, como la división de poderes; y d) una acepción amplísima, que comprendería todas las instituciones liberales, incluso la Constitución escrita, rígida o flexible y la inclusión de un bill of rights en la misma.10 Así, hay que tomar en consideración que los derechos de las personas, vistos desde la perspectiva del Estado, son las garantías constitucionales. Los aspectos de la personalidad humana jurídicamente protegidos, vistos desde el punto de vista de los favorecidos con aquella protección, se llaman derechos subjetivos, y mirados desde el punto de vista del Estado se llaman garantías constitucionales. De modo que enfocados desde abajo son derechos, y vistos desde arriba son garantías. Los derechos consisten en bienes del hombre o aspectos de su actividad tutelados jurídicamente frente al Estado y a los particulares. 9 Borja, Rodrigo, Diccionario de la política, 2a. ed., México, Fondo de Cultura Económica, 1997, pp. 462 y 463. 10 Sosa, Enrique A., La acción de amparo, derecho uruguayo comparado, Asunción, La Ley, 1998, pp. 14 y 15.

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Con mucha razón dice Sosa que la expresión garantía comprende a aquellos remedios de carácter jurisdiccional consagrados por la Constitución para asegurar la vigencia plena de los derechos acordados, se hallan incluidos en el habeas corpus, el planteamiento de la inconstitucionalidad de las leyes y el amparo.11 En consecuencia, habrá que convenir en que las garantías son los mecanismos que el Estado crea para hacer eficaz la tutela de los derechos fundamentales. La persona humana es titular de una serie de derechos —tiene derechos subjetivos—, pero es el Estado el que los hace efectivos. Para ello ha creado instancias judiciales y mecanismos administrativos a fin de que no queden simplemente escritos en el papel, sino que reciban una protección jurídica y política eficaz. No basta con la “declaración” de un derecho, es menester asegurar su eficacia. Asegurada incluso con la imposición de penas a quienes lo violen. Para Sánchez Viamonte,12 garantía “es la institución creada a favor del individuo, para que, armado con ella, pueda tener a su alcance inmediato el medio de hacer efectivo cualquiera de los derechos individuales que constituyen en conjunto la libertad civil y política”. “La garantía es el acto de afianzar lo prescrito en las normas constitucionales”, se precisa contar con la institución u órgano para hacerlas efectivas. Por eso a partir de la primera parte del siglo XX, en algunos Estados se comenzó a crear tribunales de garantías constitucionales y en otros la custodia se ha entregado a los tribunales de justicia ordinarios, tribunales a los cuales pueda acudir el ciudadano cuando siente que sus derechos han sido conculcados. Ejemplo de los primeros es el Estado austriaco, que recogió e incorporó a su ordenamiento jurídico las ideas de Kelsen, cuyo modelo ha inspirado a países, como España, Colombia y Guatemala, por citar algunos. El segundo modelo funciona en Costa Rica, con la Sala Cuarta, en Argentina y en México, que no cuentan con tribunales independientes. Esto permite contar con todo un sistema de protección para aquellos casos y países en los que se declarare un estado de sitio, para hacer frente a una convulsión interna o a una agresión del exterior no se suspenden los derechos, sino la garantía de algunos de ellos por parte del Estado 11 12

Ibidem, p. 15. Ibidem, p. 14.

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hasta superar la emergencia. De esta forma, no se despoja a las personas de sus derechos, sino que se condicionan y temporalmente se suspende la garantía jurídica de su ejercicio hasta que el Estado solucione sus problemas internos o externos. Con sobrada razón expresa Borja,13 que si el constitucionalismo implica la sumisión del Estado al derecho, de modo tal que aquél no puede requerir ninguna acción ni imponer ninguna omisión, no puede mandar ni prohibir nada a las personas sino en virtud de un precepto legal. En cambio, la desconstitucionalización produce el efecto inverso; supedita el derecho al Estado y exime a éste de toda limitación jurídica, con lo cual desaparece para el Estado la obligación de circunscribir sus actos a normas legales preestablecidas y emerge la omnipotencia estatal, o sea, la omnipotencia gubernativa, que es como decir la omnipotencia de quienes ejercen en nombre de la comunidad el poder político. 1. Noción de principio De conformidad con el Diccionario de la Real Academia Española, la expresión principio (del latín principium) tiene varias connotaciones, que puede ser el primer instante de una cosa, base, fundamento, origen; causa primitiva o primera de una cosa; cualquiera de las primeras proposiciones o verdades por donde se empiezan a estudiar las facultades, y son los rudimentos y como fundamento de ellas; cada una de las máximas particulares por donde cada cual se rige. Desde el punto de vista forense, el Diccionario lo define como “norma no legal supletoria de ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptación de jurisconsultos y tribunales”. 14 Para Robert Alexy, los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización; en cambio, las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden siempre ser sólo cumplidas o incumplidas. 13

Idem. Diccionario de la Real Academia Española, 20a. ed., España, Espasa-Calpe, 1984, t. II, p. 1104. 14

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Rodolfo Luis Vigo sostiene: Los valores se enuncian sin recurrir a la estructura sintáctica de una proposición o un juicio. Es que ellos son conceptos axiológicos expresos, al modo de la justicia, la paz o la libertad. Ellos se constituyen en los fines o los fundamentos sobre los que se estructura el orden integral de la sociedad, en lo jurídico, político, económico y cultural en general y por eso si bien su vigencia alcanza a todo el sistema jurídico, el contenido de los valores desborda el campo del derecho. El estudio y dilucidación de los valores no es tarea que puede ser asumida exclusivamente por juristas, sino que requiere del aporte indiscutible de especialistas en ética y filosofía moral. Aun en un valor tan jurídico como la justicia, no podemos perder de vista que sus exigencias se proyectarán más allá del mundo jurídico y compromete un sin número de relaciones sociales que resisten la imposición del molde propio del derecho.

Continúa afirmando el citado autor que: Los principios operan como una especie de puente entre los valores y las reglas jurídicas. En efecto, ellos son determinaciones aún genéricas o proyecciones al campo del derecho de los valores. Su legitimidad para inferir de los mismos ciertas conductas como obligatorias, prohibidas o permitidas, descansa en definitiva en el sustento que le brindan los valores. Los principios exigen, sin demasiada precisión, un ámbito de conductas jurídicas que se aprecian valiosas o disvaliosas. No son valores, pero se vislumbra en los principios una carga manifiesta de valores, es desde éstos que se defiende su vigencia.

El autor concluye afirmando: A tenor de lo que llevamos dicho, se infiere que los valores se constituyen en el núcleo básico ético-social, informador, orientador y legitimador último del ordenamiento jurídico, es decir, tienen por misión la de operar principalmente con una función crítica y orientadora de la producción jurídica, de modo que indican sus fines fundamentales, por ende, permiten ir justipreciando el contenido apropiado o desacertado de las reglas jurídicas. Los principios, aun cuando también cumplen con una función finalista e informadora de todo o parte del sistema jurídico, lo más peculiar y propio de ellos como auténticas fuentes del derecho a los que pueden recurrir de manera directa los juristas al crear, interpretar o aplicar el derecho. Las re-

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glas o normas propiamente dichas, carecen en gran medida, de la aludida capacidad expansiva o proyectiva que tienen los valores y principios. 15

El profesor Briseño Sierra16 explica que hay cierta confusión en lo que debe entenderse por principios. Algunas veces se hace alusión a lo que está significado por una idea fundamental, es decir, las notas que dan naturaleza peculiar a la figura, a la institución o a la rama. Para el derecho procesal, lo fundamental está en el dinamismo ideal, lo que implica que las normas conjuntadas en cierta ley han de responder a la noción del movimiento conceptual y no a la mutación material. En la teoría general del derecho se ha explicado que principio, de primum capere o primum caput, significa cierta idea de preferencia y procedencia, por lo que se ha sostenido que era el origen de una cosa o aquello de donde procedía. Más concretamente, se estima que los principios jurídicos son los pensamientos directivos que sirven de base o fundamento a la organización legal de un determinado orden positivo: ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de una nación. De tal manera que se usa la voz “principios” siempre que se establezcan directrices, como ocurre en lo procesal cuando se habla de la oralidad y la escritura, de la imparcialidad o de la transitoriedad de la serie procedimental. Y es cierto que incoando dichos principios se pueden llenar las lagunas de la ley, precisamente porque siguiendo los lineamientos del cuerpo respectivo se encuentran las orientaciones legislativas que, por muy casuísticas que se supongan, jamás lograrán abarcar la inmensa gama de los problemas que ofrece la realidad. Pero con apoyo en el principio de bilateralidad de la instancia en un caso de imprevisión legislativa, el juzgador podrá llenar esa laguna dando oportunidad a las partes para accionar y reaccionar respectivamente. Es verdad que a veces se encuentran “principios” alternativos, por virtud de los cuales el crítico puede optar por una solución o su contraria, pero aquí también opera la jerarquía y, entonces, lo conducente será subir al plano superior de la construcción legislativa aplicando un “principio” idóneo. Se puede concluir diciendo que los valores, principios y reglas jurídicas poseen un rasgo común: tienen la caracterización y cumplen una función 15

Vigo, Rodolfo Luis, Interpretación constitucional, Barcelona, Ariel, 1992, p. 70. Cfr. Briseño Sierra, Humberto, “Los principios del derecho procesal”, Estudios de derecho procesal, México, Editorial Cárdenas, 1980, vol. I, pp. 13-27. 16

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normativa. Poseen siempre una imperatividad, en la medida que directa o indirectamente es preceptiva de conductas. Las tres llevan implícito el enunciado o la exigencia de conductas que pueden ser obligatorias, prohibidas o permitidas. Sin embargo, son perceptibles sus diferencias, aunque difíciles de precisar. Los valores, como conceptos axiológicos, son portadores de metas o fines sublimes a alcanzar, de ahí que se constituyan en grandes orientadores de la vida de una sociedad y de un sistema jurídico. Tienen la cualidad de una mayor abstracción y generalidad en relación con los principios y reglas jurídicas, y por ende, un poder de mayor proyección. Si bien su conceptualización puede variar en el tiempo, su inmutabilidad es mayor. Los principios, por su parte, serían reglas con mayor especificidad que los valores, aceptadas por los jurisconsultos y los ordenamientos jurídicos, y que se configuran como verdaderos axiomas para los operadores jurídicos y todo aquel que intervenga en la vida jurídica. Exigen un ordenamiento normativo determinado, porque son la síntesis por vía de inducción del conjunto de reglas jurídicas, y, a la vez, concreción de los valores. Se fundamentan en los valores y en el ordenamiento jurídico positivo.17 Es importante hacer notar que el poder, representado en el Estado, no es sólo una expresión del grupo político dominante o un instrumento de dominación al servicio de los intereses particulares de quienes detentan el poder en una sociedad determinada. Ello ciertamente siempre está presente en toda estructura política, también en la Constitución Política. Sin embargo, hay que tomar en consideración que en una sociedad democrática, pluralista y que adopta como valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia, la libertad, la dignidad de la persona humana y los derechos humanos. Al Estado se le presenta una barrera infranqueable para la consecución de sus fines. Tal situación se torna evidente si se toma en consideración que la carta magna tiene la función de proteger al ciudadano. De allí que no es posible que el Estado, por ejemplo, a través de su sistema jurídico-penal pueda torturar a un delincuente para conseguir una confesión de su parte, o establecer la pena de muerte para prevenir delitos, en aras de la defensa y protección de la sociedad, puesto que la misma Constitución prohíbe expresamente tales abusos por parte del Estado en función de la protección de los derechos constitucionales del delin17

Cfr. Sierra González, Arturo, op. cit., nota 3, p. 24.

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cuente, que también es un ciudadano. Este es el conflicto que se presenta siempre latente entre el poder y la libertad. El constituyente —el pueblo— ha determinado un conjunto de valores que quedan fuera del alcance del Estado, dentro de sus funciones, el disponer arbitrariamente de ellos. 2. Los derechos fundamentales como garantía Habrá que tener en consideración que los derechos humanos reconocidos por la Constitución son el producto de un largo proceso de luchas políticas de la sociedad civil, que parte a mediados del siglo XVIII y llega hasta nuestros días. Así, en una primera etapa se reconocieron los derechos individuales (siglos XVIII-XIX), en una segunda etapa los derechos sociales (siglos XIX-XX), en una tercera etapa los derechos de la humanidad en su conjunto (siglo XX), y paralelamente a estos reconocimientos se profundizan los valores democráticos, que constituyen el marco dentro del cual se viene desarrollando el sistema de garantías para la protección de todos estos derechos. En este contexto, los derechos reconocidos a los ciudadanos por la Constitución adquieren gran importancia, pues, por una parte, constituyen límites al ejercicio del poder del Estado, y, por la otra, son realmente fines del Estado, ya que la finalidad del Estado, por mandato de la propia Constitución, es promoverlos y protegerlos. Así, Peña Freire18 señala que: El objeto de la garantía, que es la primera vía a través de la cual la garantía se realiza, está constituido por los distintos elementos jurídicos que resultan protegidos o tutelados de algún modo por el ordenamiento en su función de garantía o, en otros términos, los presupuestos jurídicos a los que es referible la garantía, sea porque se reclame ante la afectación de un determinado bien, sea porque se pretenda su promoción. Junto a ellos será posible localizar también una serie de procedimientos a través de los que se reclama o manifiesta la garantía a los que se denominan procesos o funciones de garantía. Entre los objetos de la garantía, uno de los principales elementos a través de los que se hace efectiva en el ordenamiento esta función son los dere18 Peña Freire, Antonio Manuel, La garantía en el Estado constitucional de derecho, Madrid, Trotta, 1997, p. 107

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chos humanos fundamentales reconocidos constitucionalmente: su peculiar vínculo con los valores externos, su situación en el contexto constitucional y sus garantías jurisdiccionales o institucionales, los convierten en un factor jurídico de primer orden y en el elemento jurídico más potencialmente garantista de los presentes en el ordenamiento. Los derechos fundamentales son la expresión jurídica de los valores y opciones centrales del pacto social, lo que quiere decir que éstos no son sino el fundamento de aquéllos. La principal consecuencia de esta conexión con los valores externos nos lleva a considerar los derechos fundamentales como el vaso comunicante o la correa de transmisión de los valores dimanantes de la centralidad de la persona hacia el resto del orden jurídico-político.

IV. LA JURISDICCIÓN COMO GARANTÍA ORIGINARIA DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

(O GARANTÍAS VIRTUALES ) Con mucho acierto, Bielsa señala que “la garantía es en general el remedio jurisdiccional”. La garantía es el acto por el que se establece la medida de seguridad de un derecho. Hay garantías personales o reales (hipoteca, prenda) en el derecho común privado; y en cuanto a su formación: contractuales y legales. En el derecho público hay garantías instituidas como medios de protección de derechos, de personas, de situaciones jurídicas, y existen respecto de diversos poderes contenidos en la Constitución, por ejemplo, en el orden judicial, fuera de los recursos jurisdiccionales que son los medios efectivos de protección de derechos, y de otras llamadas garantías.19 Según Bielsa, las instituciones procesales no están en la Constitución sino de manera virtual como garantías. Si no hubiere ley formal que estableciese el régimen o recurso de habeas corpus, los jueces no podrían abstenerse de decidir sobre el recurso fundados en que él falta en la ley, porque el precepto constitucional establece la garantía. Pero cuando se trata de derechos que se “ejercen de acuerdo con las leyes que lo reglamentan o en virtud de ellas”, la existencia de la regla legal y el examen de su validez son previos a la protección judicial. Se trata de derechos condicionados a normas. Así, en lo que respecta al derecho de trabajar o industria se requiere la “licitud”. 19

Bielsa, Rafael, op. cit., nota 8, p. 47.

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Todas las leyes que reglamentan los derechos tienen en mira el “interés general” tanto cuando “limitan” un interés particular o individual como cuando lo “afirman” o “protegen”.20 V. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y LA JURISDICCIÓN Apunta Ferrer Mac-Gregor, que al revisar la abundante bibliografía sobre la denominación, no hay entre los autores acuerdo en cuanto a la misma, pues se utilizan indistintamente las expresiones de “justicia constitucional”, “control constitucional”, “jurisdicción constitucional”, “defensa constitucional”, “derecho constitucional procesal” y “derecho procesal constitucional”, estableciendo, incluso, que estos términos en realidad engloban distintas concepciones en cuanto a su alcance y contenido, lo cual evidencia que nos encontramos ante una nueva disciplina jurídica cuyos cimientos científicos apenas comienzan a dibujarse. No obstante, en los últimos años ha existido la tendencia entre los procesalistas y los constitucionalistas en denominarla “derecho procesal constitucional”.21 En la misma línea de pensamiento, dice Escobar Fornos que el estudio sistemático y científico de la justicia constitucional se hace a través de la reciente rama denominada derecho procesal constitucional, cuyo gran impulsor ha sido Kelsen con sus publicaciones, especialmente con su libro La garantía jurisdiccional de la Constitución, publicado en 1928.22 Sin embargo, cuando se empieza a discutir el problema a nivel teórico, es que se habla de “jurisdicción constitucional” o de “justicia constitucional”, sobre todo en el famoso texto de Kelsen de 1928, en donde ambas palabras aparecen utilizadas indistintamente e indiferenciadas. La preocupación de Kelsen, a ese momento, era justificar el porqué debía haber un control de constitucionalidad, y por qué ese control no lo podía hacer el Parlamento, pero como tampoco lo podían hacer los jueces, entonces se trató de justificar la existencia de un órgano ad hoc, que fue el Tribunal Constitucional, del cual, en ese momento, Kelsen era juez. 20

Idem. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamérica, México, colección Fundap (Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Política), 2002, pp. 42 y 43. 22 Cfr. Escobar Fornos, Iván, Líneas fundamentales de la nueva Ley de Amparo de Nicaragua, separata de la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Madrid, núm. 609, 1992, pp. 523 y ss. 21

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Señala la doctrina que la idea se difundió mucho en Francia, gracias a Eisenmann, discípulo francés de Kelsen, que estudió con éste en Viena y que luego dedicó su tesis doctoral, publicada en París en 1928, a divulgar la creación kelseniana. Pero el problema para Kelsen era simplemente teorizar sobre la necesidad de la existencia de un control constitucional, y que éste estuviese a cargo de un tribunal ad hoc, fuera del Poder Judicial y sin dependencia alguna con los demás poderes. De esta manera, así como existía una jurisdicción civil y una jurisdicción administrativa, era necesario que existiese una jurisdicción constitucional, o justicia constitucional, como se usaba en el contexto jurídico francés. Kelsen no le dio mayor importancia al problema del nombre. De hecho, en la 5a. Reunión de Profesores Alemanes de Derecho Público, celebrada en Viena, en 1928, Kelsen emplea el término “jurisdicción constitucional” como sucedáneo de “jurisdicción estatal”. Por su parte, Mauro Cappelletti cuando escribe en italiano utiliza giurisdizione costituzionalle, y cuando escribe en inglés, emplea judicial review. Cappelletti, al igual que Kelsen, no repara mucho en el hecho del nombre, sino en el contenido, en sus alcances y en sus modalidades. 23 Sobre el particular, el constitucionalista peruano García Belaunde se plantea la interrogante de si se trata de una nueva disciplina, ya que la nueva realidad constitucional, aparecida en la década de los años veinte, dio origen a un amplio debate, tanto en Europa como, posteriormente, en América Latina, en torno a la jurisdicción constitucional o la justicia constitucional, como algunos querían. Las materias que comprende esta disciplina serían: el control judicial de constitucionalidad de las leyes (a través de la acción directa de inconstitucionalidad —sistema concentrado— y la inconstitucionalidad en casos concretos —sistema difuso—); las acciones, recursos y procedimientos específicos para la defensa judicial de los derechos fundamentales contra los actos del poder público, ya sean legislativos, judiciales y ejecutivos, denominada justicia constitucional de las libertades (el Staatorechtlich Beschwerde en Suiza, la Beschwerde en Austria, el amparo para la mayoría de países de Latinoamérica, el amparo o recurso de protección en Chile, o acción de tutela para Colombia, el habeas corpus y el 23 García Belaunde, Domingo, De la jurisdicción constitucional al derecho procesal constitucional, 4a. ed. corregida y aumentada, Lima, Editorial Jurídica Grijley, 2003, pp. 38 y ss.

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habeas data); el juzgamiento de los funcionarios que de acuerdo con la Constitución gozan de inmunidad; resolución de los conflictos entre ciertos órganos de poder, denominada jurisdicción constitucional orgánica; los conflictos entre las disposiciones constitucionales internas y las de carácter internacional (comunitarias e internacionales), denominada jurisdicción supranacional. Albrecht Weber24 señala el núcleo de las competencias esenciales de la justicia constitucional; a saber: control de la constitucionalidad de las normas federales y/o estatales; conflictos federales o cuasi federales; conflictos de competencia entre órganos federales supremos, y recurso de amparo de los derechos fundamentales, con ocasión de la violación directa o indirecta de la Constitución. La presencia de cualquiera de estas competencias hace surgir la justicia constitucional y se atribuyen todas a un tribunal constitucional y delimitan en plenitud la competencia de éste. Resulta difícil hacer una delimitación completa de las competencias del Tribunal Constitucional, pues en su fijación juegan factores políticos, económicos y sociales, pero sí es posible señalar la materia esencial que obedece su función. Acerca de la expresión de “jurisdicción constitucional”, manifiesta Bidart Campos,25 “hay que buscar el sentido del sustantivo «jurisdicción» y del adjetivo «constitucional»”. Jurisdicción apunta a una de las tres funciones clásicas del poder en el reparto divisorio: la función jurisdiccional o administración de justicia. Y el calificativo constitucional alude a una relación con la Constitución. Sin demasiado rigor cabe, entonces, vislumbrar que la jurisdicción constitucional existe cuando en un Estado hay una actividad jurisdiccional (o judiciaria) que resuelve cuestiones de índole constitucional. Tiene curso, también, la locución “justicia constitucional”. No obstante, no es demasiado claro si el control constitucional en los sistemas que lo atribuyen a un órgano político permite su encuadre en lo que, estrictamente, suele llamarse “jurisdicción constitucional” o “justicia constitucional”. Explica el maestro Fix-Zamudio que existe justicia constitucional cuando los órganos judiciales comunes se dedican a resolver problemas 24 Weber, Albrecht, “La Jurisdicción constitucional en Europa occidental”, Revista Española de Derecho Constitucional, año 6, núm. 17, mayo-agosto de 1986, pp. 5 y 8. 25 Bidart Campos, Germán, La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987, pp. 258 y 259.

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constitucionales y jurisdicción constitucional, cuando existan órganos calificados y especiales para esos fines, o sea, tribunales constitucionales. 26 Sin embargo, agrega que el concepto de “justicia” constitucional” es más amplio que el de “jurisdicción” constitucional porque comprende los sistemas en que las normas de carácter justicial constitucional se atribuyen tanto a órganos de carácter político como a los jueces ordinarios. En cambio, define la jurisdicción constitucional como “conjunto de procedimientos de carácter procesal. Por medio de los cuales se encomienda a determinados órganos del Estado la imposición forzosa de los mandamientos jurídicos supremos, a aquellos otros organismos de carácter publico que han desbordado las limitaciones que para su actividad se establecen en la misma carta fundamental”. Esta tesis, no obstante su importancia, ha ido perdiendo fuerza, y el mismo Fix la ha matizado posteriormente, toda vez que lo que interesa, en realidad, es quién decide en materia constitucional y con qué efectos, sin importar que sea una corte suprema (como es el caso de los Estados Unidos, de México y Argentina) o un tribunal constitucional (como en el caso de Guatemala, Colombia o España).27 Por su parte, Cascajo Castro advierte que el principal objeto de la justicia constitucional es el control de constitucionalidad de las leyes, pero que el ámbito de la justicia constitucional no se puede reducir a dicha función porque tiene además otras manifestaciones.28 Declara Bidart Campos que en orden a la jurisdicción constitucional existen sobre el punto dos tesis principales: a) una sostiene, en sentido “material”, que se trata de la actividad jurisdiccional del Estado que decide cuestiones de naturaleza constitucional, tanto si existe un órgano especializado para ello como si dicha actividad pertenece a los órganos judiciales comunes; b) otra sostiene, en sentido “orgánico”, que tal jurisdicción sólo existe en los sistemas que tienen órganos específicos, especializados y distintos de los comunes del Poder Judicial. Sobre el particular, también Gozaíni advierte que es necesario determinar qué es la jurisdicción constitucional. Se puede asumir la explicación, dice: desde dos posiciones que no son opuestas: o la jurisdicción 26 Fix-Zamudio, Héctor, Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional, 1940-1965, México, UNAM, 1968, p. 39. 27 Ibidem, p. 40. 28 Cascajo Castro, Luis, La jurisdicción constitucional de la libertad, Madrid, separata del núm. 199 de la Revista de Estudios Políticos, pp. 149 y 150.

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constitucional se razona a partir del “órgano actuante”, y será actividad de tal característica la que realizan, por ejemplo, los tribunales constitucionales; o bien, la interpretación se basa en la materia que desenvuelven los jueces —cualquier magistrado—, en cuyo caso se concretará efectiva jurisdicción constitucional cuando se estén aplicando principios de supremacía y control constitucional. La tesis “orgánica” se manifiesta con mayor elocuencia en Europa continental, a partir de la creación de tribunales específicos para activar roles de justicia constitucional. La Corte Constitucional austriaca (1920), los tribunales constitucionales de Italia (1948), la ex República Federal de Alemania (1949), Grecia (1968), y más recientemente en España impulsada por su carta fundamental de 1978 son ejemplos de esta corriente. Claro está que en estos países no existen dificultades para caracterizar a la “jurisdicción constitucional”, precisamente porque ellas derivan, o bien de sus Constituciones (en cuyo caso se respeta la teoría de Montesquieu sobre las tres funciones del poder), o de leyes que garantizan la independencia e imparcialidad del órgano, indispensable para soslayar la presión política que, por lo demás, fue habitual en los tribunales de la primera parte de este siglo. Una abrumadora mayoría de las actuales cartas fundamentales adopta el sistema americano de control de constitucionalidad difuso, es decir, que asigna a cada juez del sistema y, especialmente, a los tribunales supremos, la función de decidir sobre la supremacía de las normas constitucionales. En realidad, se procura la defensa de la Constitución. 29 La jurisdicción, expresa Gozaíni, “es un poder abstracto: depende de la actividad que la ponga en marcha”. En tal sentido, es evidente que en los ordenamientos políticos basados en la teoría de Montesquieu, a los jueces sólo les cabe interpretar la norma y aplicarla en el caso propuesto a su decisión, para dar un resultado concreto e individual. El procedimiento seguido sería, ni más ni menos, el esquematizado bajo el “sistema de la legalidad”, en contraposición al “sistema de la justicia del caso concreto”, en el cual el juez se convierte al mismo tiempo en legislador, estatuyendo sobre la base de la equidad y haciendo que la sentencia, aunque revista la forma de acto jurisdiccional, sea materialmente una ley: la ley del caso concreto. 29 Gozaíni, Osvaldo Alfredo, La justicia constitucional; garantías, proceso y tribunal constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1994, pp. 7 y 8.

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De tal manera que existen opiniones adversas: quienes interpretan a la jurisdicción como un “poder” (teoría abstracta) afloran el contenido público esencial, resaltando la actuación del derecho objetivo; en cambio, quienes la conciben como “deber” (teoría concreta), privilegian en la jurisdicción el derecho privado, destacando la tutela de intereses en conflicto y su justa decisión.30 También sobre la “jurisdicción constitucional”, Rubio Llorente entiende que es “toda aquella actividad de enjuiciamiento de los actos del poder, desde el punto de vista de la Constitución y que tiene por finalidad asegurar la constitucionalidad o regularidad de los actos de la administración”. Dicha definición adopta una posición ecléctica entre el estándar formal y sustancial del concepto de jurisdicción constitucional. 31 Por eso se señala que la justicia constitucional ha venido a dinamizar el ordenamiento jurídico posibilitando la estabilidad de los gobiernos y adecuando el sistema jurídico a la Constitución viva de un pueblo. En consecuencia, está fuera de toda duda la importancia y beneficios de la justicia constitucional, sin embargo, dicho sistema no sería eficaz si no contara con la encarnación del juez constitucional, el cual, para Cappelletti, es el nexo entre la natural justice y la legal justice. Dicho nexo se materializa en lo que llama el autor como “función concretizadora de creación”. Este juez constitucional se caracteriza por ser especializado, distinto del juez civil o burócrata que no tiene formación publicista. Sin embargo, de manera muy vinculada con la jurisdicción constitucional ha tomado curso y adquirido crédito el llamado “derecho procesal constitucional”, que sintéticamente es el que regula el proceso constitucional, y que tiene como objeto la materia constitucional. En otros términos, la materia sometida a la jurisdicción constitucional en el proceso constitucional es constitucional, y las normas en juego —tanto las de fondo que rigen la causa, cuanto las de forma que rigen el procedimiento— son constitucionales (las últimas, cuando menos, lo son en sentido material, aunque acaso no estén contenidas en la Constitución formal).32 Resulta arriesgado indicar cuándo surge la denominación de “derecho procesal constitucional”. Lo más probable se dice, es que sea una frase propia del periodo europeo de entreguerras y seguramente factura de algún procesalista. 30 31 32

Cfr. ibidem, p. 3. Idem. Cascajo Castro, Luis, op. cit., nota 28, p. 150.

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Pero, ya en la década de los años cuarenta del siglo pasado, Niceto Alcalá-Zamora y Castillo propuso la creación de una nueva disciplina que se titulara: derecho procesal constitucional, que sería el equivalente, en el ámbito constitucional, de lo que es el proceso civil para el derecho civil, o el proceso penal, para el ámbito del derecho penal. Sin embargo, esta tesis no es pacífica, pues hay muchas variantes en torno a ellas, pues hay quienes, como Fix-Zamudio, distinguen entre “derecho procesal constitucional” y “derecho constitucional procesal”, y otros que simplemente se adhieren a la expresión derecho procesal constitucional a secas.33 La conjunción entre proceso y Constitución que fuera advertida por Calamandrei, Couture y Alcalá Zamora y Castillo, entre otros, demostró que ciertas actividades del juez podían separarse de su rol tradicional, privilegiando la aplicación de una norma superior que ejercía supremacía sobre las normas ordinarias. Ahora bien, dice Gozaíni, es preferible diferenciar a dicho tipo de proceso, a partir del órgano, es decir, “al conjunto especial de órganos jurisdiccionales al que se atribuye el conocimiento de cuestiones fundadas en normas del derecho constitucional”, de modo tal que “será proceso constitucional aquél del que conoce el Tribunal Constitucional”.34 Para Hitters, el derecho procesal constitucional: Se erige como el conjunto de preceptos que regulan el proceso constitucional; es decir, se ocupa de los engranajes adjetivos que hacen viables las garantías nacidas en los ordenamientos fundamentales. Puede adunarse que el mismo estudia el trámite ritual desde la perspectiva del derecho constitucional, habida cuenta de que, las cartas supremas modernas han constitucionalizado varias instituciones procedimentales dándoles además, una cierta sistematización.35

Sagüés, por su parte, advierte que, como en cualquier rama del mundo jurídico, “es posible hallar en el derecho procesal constitucional no solamente normas, sino también hechos y valores. Hay en él, por cierto, una 33 García Belaunde, Domingo, op. cit., nota 23, p. 42. Niceto Alcalá-Zamora en el trabajo denominado “Significado y funciones del Tribunal de Garantías Constitucionales”, también utiliza la expresión “las partes en el proceso constitucional”, publicado en Ensayos de derecho procesal, civil, penal y constitucional, Buenos Aires, Revista de Jurisprudencia Argentina, 1944, p. 533. 34 Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, op. cit., nota 29, p. 104. 35 Ibidem, p. 106.

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serie de conductas (legales o ilegales, constitucionales y anticonstitucionales) que evidencian actos de poder, de influencia, de mando y de obediencia. Actos políticos y jurídicos. En síntesis, comportamientos humanos, de gobernantes y de gobernados; de quienes reclaman justicia y de quienes la brindan (o no). También aparecen normas, algunas expresa o tácitamente insertadas en la Constitución formal; otras fuera de ella, provenientes del derecho judicial, del legislador común, del derecho repentino o del derecho consuetudinario; la mayoría escritas, pero otras no escritas. Finalmente, hay valores, como los de la justicia, bien común, paz, orden, legalidad, etcétera, que evalúan esas conductas y normas, pugnando para que ambas se adapten a tal plexo axiológico. 36 VI. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA Y LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD En la Constitución Política de Guatemala de 1985, los constituyentes recogen las recomendaciones tanto de la doctrina como del propio foro nacional, y establecen la Corte de Constitucionalidad como tribunal especializado, permanente e independiente del Organismo Judicial, cuya función esencial es la defensa del orden constitucional. Además, se mantienen las tres instituciones de garantía constitucional conocidas en nuestro derecho: la exhibición personal, el amparo y la inconstitucionalidad de las leyes. Antecedentes históricos Explica García Laguardia que en el derecho constitucional centroamericano se han configurado desde los inicios de la vida republicana tres instituciones de garantía constitucional: el habeas corpus, instituto de raíces inglesas, recogido desde nuestra primera codificación —los Códigos de Livingston de 1837— y constitucionalizado en el texto liberal de 1879; el amparo, institución tomada del modelo mexicano del siglo XIX, pero con un desarrollo propio muy característico, que se incorpora en las reformas constitucionales de 1921, y el control de constitucionalidad de las leyes, con antecedentes específicos en los primeros años republica36

Ibidem, p. 108.

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nos, de influencia norteamericana, y que se incorpora también en las reformas constitucionales de 1921.37 La actual Corte de Constitucionalidad surge como un tribunal permanente, de jurisdicción privativa, cuya función esencial es la defensa del orden constitucional y que actúa como tribunal colegiado con independencia de los demás organismos del Estado, como se explicará más adelante. La justicia constitucional en Guatemala y la creación por primera vez de una Corte de Constitucionalidad se produjo con la Constitución de 1965 (artículos 262 a 265), aunque no se trataba de un tribunal permanente, ya que se integraba cada vez que se presentaba una acción de inconstitucionalidad de ley. Se integraba con doce magistrados, incluyendo al presidente de la Corte Suprema de Justicia, quien mantenía la misma calidad, cuatro magistrados de la misma y los siete restantes por sorteo que efectuaba la misma Corte Suprema entre magistrados de las cortes de apelaciones y del Tribunal Contencioso Administrativo. Éste fue el primer intento de un tribunal constitucional especializado en Guatemala, y se reguló de conformidad con la Constitución vigente y el Decreto 8 de la Asamblea Nacional Constituyente. Esta carta magna de 1965 introduce por primera vez el sistema mixto, regulando por una parte la declaratoria de inconstitucionalidad para casos concretos (control judicial difuso que se había introducido en la reforma constitucional de 1921), a través del cual, en cualquier instancia y en casación, antes de dictar sentencia, las partes podrán plantear la inconstitucionalidad total o parcial de una ley, y el tribunal deberá pronunciarse al respecto (artículo 246, segundo párrafo). Por otra, estableció la declaratoria de inconstitucionalidad con efectos generales y derogatorios (control concentrado) en vía principal, en la cual se buscaba obtener la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes o disposiciones gubernativas de carácter general que contuvieran vicio parcial o total de inconstitucionalidad (artículo 263). 38 37 Cfr. García Laguardia, Jorge Mario y Vásquez Martínez, Edmundo, Constitución y orden democrático, Editorial Universitaria de Guatemala, 1984, pp. 183-189 y en su ensayo “Tribunal Constitucional de Guatemala. Orígenes y competencias”, Cuadernos Constitucionales México-Centroamérica, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1994, núm. 8, pp. 29 y ss. 38 García Laguardia, Jorge Mario y Vásquez Martínez, Edmundo, op. cit., nota anterior, p. 185.

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En la actual Constitución Política de 1985, a diferencia de la de 1965, crea el nuevo modelo de Corte de Constitucionalidad Tribunal Permanente, ampliando sus atribuciones competenciales. El título VI lo regula con el nombre de “Garantías constitucionales y defensa del orden constitucional”. De conformidad con el artículo 268 constitucional, bajo el epígrafe “función esencial de la Corte de Constitucionalidad, como tribunal permanente de jurisdicción privativa”, cuya función esencial es la defensa del orden constitucional; actúa como tribunal colegiado con independencia de los demás organismos del Estado y ejerce funciones específicas que le asigna la Constitución y la ley de la materia. La independencia económica de la Corte de Constitucionalidad será garantizada con un porcentaje de los ingresos que correspondan al Organismo Judicial. Las atribuciones que tanto la Constitución Política como la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad le asignan a nuestro Tribunal Constitucional las enumera el artículo 272: Funciones de la Corte de Constitucionalidad. La Corte de Constitucionalidad tiene las siguientes funciones: a. Conocer en única instancia de las impugnaciones interpuestas contra leyes o disposiciones de carácter general, objetadas parcial o totalmente de inconstitucionalidad; b. Conocer en única instancia en calidad de Tribunal Extraordinario de Amparo en las acciones de amparo interpuestas en contra del Congreso de la República, la Corte Suprema de Justicia, el Presidente y el Vicepresidente de la República; c. Conocer en apelación de todos los amparos interpuestos ante cualquiera de los tribunales de justicia. Si la apelación fuere en contra de una resolución de amparo de la Corte Suprema de Justicia, la Corte de Constitucionalidad se ampliará con dos vocales en la forma prevista en el artículo 268; d. Conocer en apelación de todas las impugnaciones en contra de las leyes objetadas de inconstitucionalidad en casos concretos, en cualquier juicio, en casación, o en los casos contemplados por la ley de la materia; e. Emitir opinión sobre la constitucionalidad de los tratados, convenios y proyecto de ley, a solicitud de cualquiera de los organismos del Estado; f. Conocer y resolver lo relativo a cualquier conflicto de jurisdicción en materia de constitucionalidad; g. Compilar la doctrina y principios constitucionales que se vayan sentando con motivo de las resoluciones de amparo y de inconstitucionalidad de las leyes, manteniendo al día el boletín o gaceta jurisprudencial;

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h. Emitir opinión sobre la inconstitucionalidad de las leyes vetadas por el Ejecutivo alegando inconstitucionalidad; e i. Actuar, opinar, dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su competencia establecidos en la Constitución de la República.

En cuanto a la integración de la Corte de Constitucionalidad, de conformidad con el artículo 269 de la Constitución, se integra con 5 magistrados titulares, cada uno de los cuales posee su respectivo suplente. Los magistrados durarán en sus funciones cinco años, y la presidencia de la Corte se ejerce por los mismos magistrados titulares que la integran, en forma rotativa, en periodos de un año, comenzando por el de mayor edad, y siguiendo en orden descendente de edades. Son designados de la siguiente forma: a) Un magistrado por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia. b) Un magistrado por el Pleno del Congreso de la República. c) Un magistrado por el Presidente de la República en Consejo de Ministros. d) Un magistrado por el Consejo Superior Universitario de la Universidad de San Carlos de Guatemala. e) Un magistrado por la Asamblea del Colegio de Abogados. En lo referente a la calidades de los magistrados, la Constitución no establece mayores requisitos, siendo suficiente que las personas que son designados magistrados de la Corte de Constitucionalidad deben poseer dentro de sus cualidades personales, el ser de reconocida honorabilidad, poseer por lo menos quince años de graduación profesional, ser abogado colegiado y guatemalteco de origen (artículo 270 de la Constitución). El Pleno de la Corte, que se conforma con los 5 magistrados titulares, es el órgano más alto de la Corte, lo preside el presidente de la Corte, quien es la autoridad administrativa responsable de estos aspectos. Los magistrados suplentes integran la Corte en caso de ser llamados para ello, y para resolver los asuntos en que se requiere el conocimiento de siete magistrados, o en el caso de que alguno de ellos se haya excusado. En relación con la competencia de la Corte, de acuerdo a como se encuentra constituida, tiene asignada una amplia competencia para conocer de una gran variedad de acciones de orden constitucional.

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Así, con relación al control de constitucionalidad aparece: a) La acción directa de inconstitucionalidad (control concentrado), en las cuales las sentencias poseen efectos erga omnes, a través de la cual se ejerce el control de la constitucionalidad de las leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general. b) Es importante destacar en cuanto a la legitimación activa, que en esta clase de inconstitucionalidad se introdujo la “acción popular”, que permite su planteamiento por cualquier persona únicamente con el auxilio de tres abogados. c) Además, de conformidad con el artículo 134 de la Ley de Amparo, están legitimados para promoverla: 1) la Junta directiva del Colegio de Abogados actuando a través de su presidente; 2) el Ministerio Público, a través del fiscal general de la República; 3) el procurador de los Derechos Humanos en contra de leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general que afecten intereses de su competencia y 4) cualquier persona con el auxilio de tres abogados colegiados activos. d) Inconstitucionalidades en casos concretos: según lo prescrito por los artículos 272 inciso d de la Constitución, y 163 inciso d de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, la Corte tiene competencia para: “Conocer en apelación de todas las impugnaciones en contra de las leyes objetadas de inconstitucionalidad en casos concretos, en cualquier juicio, en casación, o en los casos contemplados por la ley de la materia”. En este caso no existe acción popular, y los únicos legitimados para plantear la inconstitucionalidad son las partes en el caso concreto. Sin embargo, en este tipo de inconstitucionalidad es requisito necesario e imprescindible acreditar el interés jurídico con que se procede, que regularmente se presenta en los procesos judiciales. En estos casos la sentencia se concreta a declarar la inaplicabilidad de la norma al proceso respectivo al considerarse que la norma contraría la Constitución, pero no se elimina del ordenamiento jurídico. VII. EL AMPARO Tomando en consideración la amplitud de la materia constitucional, desarrollaremos únicamente el amparo por ser el de mayor uso dentro del sistema jurídico guatemalteco. Actualmente, la violación al debido proceso o derecho de defensa es la que más se invoca en las demandas de amparo.

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Uno de los objetivos del proceso en las diferentes ramas del derecho es el de mantener la armonía y la paz social entre los justiciables al momento de surgir alguna controversia entre ellos, por medio del Estado a través de la actuación de su órgano jurisdiccional, y para no desconfiar en su actuación y toma de decisiones por parte de los jueces, cuando se ataca su idoneidad, rectitud e imparcialidad, la escogencia de los mismos, no obstante la falibilidad humana debe ser la más acertada por el papel que les toca desempeñar en la sociedad, puesto que en suma es a ellos a quienes les corresponde decidir con justicia sobre las diversas pretensiones en los distintos tipos de proceso, y aquélla no surge cuando se circunscribe a establecer la verdad formal y no la real, con el prurito de que pueda sufrir mengua o atacarse el principio de imparcialidad por el apego a la letra muerta de la ley. La justicia debe ser impartida por el juzgador, no obstante cualquier sacrificio que signifique hacerlo, para buscar que sea lo más justa posible. Dice Fix-Zamudio que los tratadistas no se han puesto de acuerdo sobre su naturaleza jurídica. Los motivos de esta falta de precisión son de diversa índole, pero a su modo de ver, el fundamental radica en que el análisis sustantivo del amparo se ha extralimitado de tal manera que se ha descuidado el aspecto instrumental, a pesar de que se trata de una institución de naturaleza procesal.39 El amparo, como acción jurisdiccional dirigida a proteger la generalidad de los derechos individuales, no está previsto en todos los textos constitucionales de Latinoamérica.40 Señala Jorge Carpizo que el amparo es una institución de índole procesal cuya finalidad estriba en hacer presente la idea de democracia, en hacer realidad los viejos y siempre nuevos conceptos de libertad, dignidad y justicia. El amparo en Guatemala Teniendo como antecedente y como ejemplo al derecho mexicano, el constituyente guatemalteco introduce, por medio de la reforma a la carta 39 Fix-Zamudio, Héctor, “Reflexiones sobre la naturaleza procesal del amparo”, Ensayo sobre el derecho de amparo, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1993, p. 81. 40 Cfr. sobre el particular la obra de Quiroga Lavié, Humberto, Derecho constitucional latinoamericano, UNAM, 1991, pp. 210 y 211.

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fundamental del 11 de marzo de 1921, el amparo como una garantía constitucional, que en su artículo 34 decía: “La Constitución reconoce el derecho de amparo. Una ley constitucional anexa desarrollará esta garantía”. A partir de entonces se mantiene dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, la regulación del actual amparo tiene otras connotaciones y se aparta del modelo mexicano, buscando adquirir fisonomía propia, aunque en su concepción ha influido bastante el recurso de amparo español. Como dice Vásquez Martínez, a pesar de su efímera duración, no puede negarse que el texto de 1921 fue un hito importante en el desenvolvimiento constitucional de Guatemala. “Políticamente el texto de 1921 es en extremo liberal. Garantiza la libertad individual con más amplitud que la Constitución de 1879, hace una enumeración taxativa de los casos en que puede detenerse a una persona sin mandamiento judicial, cuya determinación dejaba a la ley el texto de 1879”. 41 A. Acción y/o proceso de amparo En nuestro medio tradicionalmente se había utilizando la denominación de “recurso de amparo”, puesto que así lo contemplaba la Ley de Amparo, Habeas Corpus y Constitucionalidad (Dto. núm. 8 de la Asamblea Constituyente; artículos 1o., 9o., 14, entre otros). Ya la nueva Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad (Dto. 1-86 de la Asamblea Nac. Constituyente), “no lo regula como recurso, sino como proceso” (artículos 6o., 61, 68, 79), o bien como acción o derecho de las personas de pedir amparo (artículos 10, 19, 20). De ahí que, tomando el concepto genérico de amparo, se revela, por un lado, como un conjunto de actos procesales coordinados que integran el proceso y que finaliza con la sentencia, como su causa final; y, por otro lado, como un derecho, como una potestad que tienen los justiciables de promover el servicio público jurisdiccional para que se repare en su favor cualquier violación o conculcación de los derechos fundamentales que la Constitución y las leyes garantizan. Dice Vásquez Martínez que para fijar el concepto de amparo en el derecho guatemalteco se hace necesario tener en consideración que se trata 41 Vásquez Martínez, Edmundo, El proceso de amparo en Guatemala, Editorial Universitaria, 1985, pp. 30.

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de una de las facetas del control de constitucionalidad, o, en otras palabras, es un aspecto o parte del sistema general de vigilancia de la supremacía constitucional. Para el efecto lo define diciendo “que es el proceso constitucional, especial por razón jurídico-material, que tiende a obtener la satisfacción de una pretensión de mantenimiento o restitución en el goce de los derechos fundamentales”.42 Por eso, tomando en cuenta las sugerencias de Adolfo Rivas, es preferible considerar al amparo como: Una forma o un medio de poner en ejercicio la garantía de la protección judicial de los derechos, cuando los mismos se ven afectados por hechos u omisiones, provenientes del poder público o de particulares, irrefutable o manifiestamente ilegales o arbitrarios, estando tales derechos y/o garantías, establecidos por la Constitución. De esta manera, bajo el concepto de amparo se encuentran incluidos por un lado, determinados medios procesales que reciben esa denominación específica, pero por otro, toda una gama de modalidades de protección que participan de la misma finalidad y de similares características que las descriptas en el párrafo anterior.43

A fin de evitar elucubraciones acerca de qué es el amparo, apoyamos la tesis que sobre el particular presenta el propio Rivas cuando dice: “No dudamos en definir el amparo como una modalidad del hacer jurisdiccional; ni proceso, ni recurso... nada de sujeciones a las formas que a veces sirven para ceñir en demasía las esencias y no para vestirlas con soltura. Las formas vendrán por añadidura y como se podrá ver, y si no se controla su manejo, desnaturalizando o deformando los contenidos”. 44 Por lo expuesto, creemos que el amparo es el instrumento jurídico de naturaleza constitucional al alcance de cualquier persona, que haya sido objeto de violación en sus derechos fundamentales o reconocidos por cualquier otra ley, por parte de autoridad de cualquier fuero o clase o de las personas, que se produzca por irrespeto a la ley, reglamento, acuerdo, resolución o decisión que conlleve riesgo, amenaza, restricción o violación de tales derechos, con el fin de obtener del tribunal de amparo, la tutela para la restitución en el goce de sus derechos vulnerados, a través de la anulación o suspensión del acto concreto. 42 43 44

Ibidem, pp. 105-107. Rivas, Adolfo Armando, El amparo, Buenos Aires, Ediciones La Roca, 1987, p. 36. Ibidem, p. XXXII.

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Donde hay lesión de derecho subjetivo, hay indeclinable deber constitucional de los tribunales de amparo de proporcionar la protección que el orden jurídico asegura, principalmente cuando el daño no es reparable por ningún otro medio de defensa. B. El amparo para la Corte de Constitucionalidad Como hemos señalado, la Constitución de 1985 crea la Corte de Constitucionalidad como un tribunal independiente de carácter permanente, por lo que no forma parte del Poder Judicial, en este sentido es distinto a la forma como se integraba el tribunal constitucional de acuerdo con la Constitución de 1965, que se formaba para cada oportunidad que había un planteamiento de inconstitucionalidad. Partiendo de los artículos 265 y 8 de la Ley de Amparo, la Corte de Constitucionalidad, desde sus inicios, sostuvo, en sentencia del 14 de julio de 1986, como doctrina que: “El Amparo es un instrumento que la Constitución Política de la República pone en manos de los habitantes para que reclamen la transgresión de un derecho constitucional, ya sea ante el caso de una amenaza de violación de sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violación se hubiere consumado...” (sent. 9-12-86, exp. núm. 93-86). También en sentencia del 4 de diciembre de 1986, el Tribunal Constitucional dijo: “La acción de amparo es un medio jurídico que tienen las personas para protegerse contra las violaciones a sus derechos o amenazas de ellos...” (exp. núm. 86-86). Además, ha reiterado ese alto tribunal que: La justicia constitucional persigue preservar la preeminencia y eficacia de las normas constitucionales, interpretar su sentido y asegurar su primacía en el orden jurídico. Se aprecia que esta finalidad es diferente de la mera resolución de conflicto entre particulares, pues estas contiendas tienen señaladas las vías en que deben dirimirse, toda vez que se han establecido diversos procesos mediante los cuales puedan las personas exigir la tutela de sus derechos y se han instituido los órganos judiciales ante los que se sustancia, siendo ellos los encargados de tomar la decisión que corresponda de conformidad con la ley. Por ello no compete al amparo sustituir la tutela judicial ordinaria, de manera que cuando se reclama en esta vía una violación de garantías ocurrida en un proceso judicial ha de evitarse que se

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desvíe la finalidad de la justicia constitucional hacia el indebido propósito de que se revise el fondo de las resoluciones de los tribunales ordinarios, pues el Tribunal de Amparo no tiene como función decidir las pretensiones materiales de las partes en aquél proceso, sino examinar si se han respetado o no los derechos que la Constitución y las leyes garantizan y en su caso brindar la máxima protección en esta materia.45

No obstante lo anterior, dicha Corte ha sostenido que “En materia judicial el amparo opera contra las infracciones procesales, cuando los jueces ordinarios en casos concretos, no procedieren en correcta aplicación del derecho y del principio del debido proceso”. (Sent. del 20 de abril de 1993; exp. 54-93). Puesto que “La Constitución Política de la República instituye el amparo con dos finalidades esenciales: una protectora y la otra restauradora, no existiendo ámbito que no sea susceptible de amparo y procede contra aquellos actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad que lleven implícita una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan”. (Sent. del 21 de abril de 1993, exp. 15-93). La Corte de Constitucionalidad ha expresado que “El amparo es un medio contralor de la efectividad de los derechos que la Constitución Política y las leyes de la República garantizan, por el cual se asegura su imperio”. (Sent. del 5 de octubre de 1989). Ha indicado que es El instrumento jurídico instituido con la finalidad de proteger a las personas contra las amenazas de violación a sus derechos constitucionales o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violación ha ocurrido. Se ha establecido constitucionalmente que no hay ámbito que no sea susceptible de amparo y que procede siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad llevan implícitos amenaza, restricción o violación de los derechos que la Constitución y las Leyes garantizan... (Sent. de 19 de octubre de 1989. Exp. núm. 158-89, sent. del 6 de mayo de 1997, exp. núm. 1351-96). Criterio que ha venido reiterando con suma frecuencia.

Así también ha dicho que: “El amparo por una parte actúa como instrumento jurídico de prevención y opera siempre que una persona es amenazada en sus derechos por algún acto de autoridad y, por otra parte, 45

Sentencia del 13 de junio de 1989; exp. núm. 55-89.

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funciona como un medio jurídico reparador cuando la violación se ha consumado” (sent. del 2 de noviembre de 1989. Exp. núm. 164-89). Ha reiterado que “es una garantía que se ha instituido como medio extraordinario de protección de los derechos que la Constitución y las leyes garantizan a las personas, cuando éstos sean vulnerados por un acto u omisión de autoridad” (sent. del 5 de diciembre de 1989. Exped. núm. 182-89). C. El amparo según la Corte Suprema de Justicia Si bien el presente trabajo está orientado hacia la actuación de la Corte de Constitucionalidad, creemos conveniente que también se conozca el criterio de la Corte Suprema de Justicia, por ser quien ejerce la función jurisdiccional ordinaria en la república y por la doble calidad que tiene el amparo: de instancia única, cuyo conocimiento compete a la primera y bi-instanciales (inciso c) del artículo 272 de la Constitución y el artículo 163 inciso c de la Ley reglamentaria). Estos amparos bi-instanciales que se tramitan ante los juzgados de primera instancia del orden común, las salas de la corte de apelaciones, la Cámara de Amparo de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Suprema de Justicia, pueden ser apelados, conociendo la Corte de Constitucionalidad en segundo grado. La Corte Suprema de Justicia al definir el amparo dijo que: ... es el medio jurídico de garantía de los derechos fundamentales y la libertad del ejercicio de los mismos, que propende a asegurar el régimen de derecho y constituye el instrumento mediante el cual el Estado, una vez incitado mediante el ejercicio del derecho de amparo, actúa las pretensiones de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, dictando las medidas de tutela que correspondan. El proceso de amparo se extiende a salvaguardar los casos en que la autoridad, aun habiendo dictado acuerdo o resolución en uso de sus facultades legales, lo haga de forma tal que la expectativa de daño resulte grave por no ser reparable mediante ningún otro medio legal de defensa.46

En otro fallo sostiene que: El amparo es un proceso instituido con el fin de proteger a las personas contra los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad que lle46

Sentencia del 19 de noviembre de 1986.

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ven implícito una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución o las leyes garantizan. De ello se deduce que para su procedencia debe darse cualquiera de las circunstancias enunciadas con relación a un derecho fundamental.47

También ha considerado: El proceso de amparo tiene por objeto desarrollar las garantías y defensas del orden constitucional y de los derechos inherentes a la persona protegidos por la Constitución Política de la República, las leyes y convenios internacionales ratificados por Guatemala, debiéndose interpretar la ley en forma extensiva, a manera de procurar la adecuada protección de los derechos humanos y el funcionamiento eficaz de las garantías y defensas del orden constitucional.48

D. Objeto del amparo El objeto de la acción de amparo es provocar la actividad jurisdiccional para la obtención de la preservación o restauración de los derechos individuales, amenazados o violados por actos, decisiones o resoluciones de las autoridades o de las personas. El artículo 8o. de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, al recoger la disposición constitucional del artículo 265, establece: el amparo protege a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o restaura el imperio de los mismos cuando la violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de amparo y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan. Esta amplitud, tanto de la norma constitucional como de la reglamentaria, ha sido aplicada en numerosos fallos por parte de la Corte de Constitucionalidad, inclusive, en contra del criterio de la Corte Suprema de Justicia. Así, en sentencia del 16 de julio de 1987 (exp. núm. 95-87), en la que sostuvo: ...V. Como el amparo solicitado versa sobre un asunto del orden judicial y la Corte Suprema de Justicia, constituida en Tribunal de Amparo, se pro47 48

Sentencia del 24 de noviembre de 1986. Sentencia del 25 de noviembre de 1986.

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nuncia denegándolo, porque a su juicio la entidad postulante no agotó los recursos judiciales que establece la ley y porque, además se pretende atacar una sentencia, lo que constituiría una tercera instancia, es oportuno reiterar que esta Corte, respaldada en lo que para el efecto determinan los artículos 265 de la Constitución Política de la República y 8o. de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, en lo concerniente a que no hay ámbito que no sea susceptible de amparo, ha sostenido que las resoluciones judiciales no escapan al control del amparo, si se llegare a establecer que con las mismas se ha generado una situación que lo haga procedente. Desde luego, esta posición toma en cuenta que el interesado haya agotado previamente los recursos ordinarios mediante los cuales se ventilan los asuntos de conformidad con el principio jurídico del debido proceso y con el cuidado de que con el amparo no se produzca una revisión a lo resuelto por los órganos jurisdiccionales, porque ello desnaturalizaría su finalidad y avanzaría a constituir una tercera instancia, lo que está expresamente prohibido por el artículo 211 de la Constitución Política de la República. En ese orden de ideas, examinados los antecedentes no es claro que la resolución impugnada de amparo fuese susceptible de modificarse por el recurso de casación contemplado en el artículo 221 de la Constitución, porque no tiene carácter de definitiva al no cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 41 de la Ley de lo Contencioso Administrativo, que impone la obligación de confirmar, revocar o modificar la resolución administrativa impugnada. Por lo anterior, no se llenan los presupuestos del artículo constitucional a que se ha hecho referencia. VI. Ahora bien, entrando al fondo de la pretensión ejercitada por medio del amparo, es preciso expresar que la Constitución en su artículo 203 establece que la justicia se imparte de conformidad con la Constitución y las leyes de la República; que el artículo 221 preceptúa que la función del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, es la de ser contralor de la juridicidad de la administración pública y que el artículo 28 dispone, entre otras cosas, que los habitantes de la República de Guatemala tienen derecho a dirigir, individual o colectivamente, peticiones a la autoridad, la que está obligada a tramitarlas y deberá resolverlas conforme la ley. Las normas constitucionales citadas imponen la obligación de impartir justicia conforme a las leyes, controlar la juridicidad de los actos administrativos, el derecho de petición y el deber jurídico de la autoridad de resolver conforme a la ley. En el presente caso, al examinar los hechos, analizar los antecedentes con todo aquello que formal, real y objetivamente resulta pertinente y confrontados con los fundamentos de derecho alegados y los que resultan conducentes, esta Corte concluye en que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo al resolver el recurso interpuesto por “Servicios Marítimos, Sociedad Anónima”

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y acoger la excepción de “Falta de agotamiento de la vía administrativa para hacer uso del Recurso Contencioso Administrativo, interpuesto por la Empresa Municipal de Agua”, y no confirmar, revocar o modificar la resolución administrativa impugnada, es evidente que con su proceder quebrantó, por un lago, el principio jurídico del debido proceso al no cumplir con lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley de lo Contencioso Administrativo y por otro lado colocó a la entidad postulante en una situación de indefensión al no impartir justicia ni resolver las peticiones de conformidad con la ley. En consecuencia, el amparo solicitado debe otorgarse, debiendo hacerse las declaraciones pertinentes.

E. Sujetos del amparo Los sujetos que participan en el procedimiento de amparo podrán ser inicialmente dos: el accionante y la autoridad contra la que se acciona; sin embargo, intervendrán por mandato legal el Ministerio Público o el procurador de los Derechos Humanos, y, en otros casos, instituciones o personas que de alguna forma tengan interés directo o les pueda generar algún efecto la sentencia que se dicte. a. Sujeto activo La acción de amparo respectiva se da en favor de toda aquella persona, física o jurídica, cuyos derechos fundamentales e individuales hayan sido violados o amenacen de serlo, por actos, resoluciones, disposiciones o leyes de cualquier naturaleza, sean de autoridad pública en el amplio contexto de la palabra o de entidades privadas. Por ende, el actor en la relación jurídico-procesal que se forme a consecuencia de su ejercicio, puede serlo el sujeto físico o una entidad jurídica, la víctima de cualquier contravención a los derechos que la Constitución y demás leyes garantizan, cometida por cualquier autoridad. Así, la Corte de Constitucionalidad ha venido resolviendo que “el sujeto activo se legitima, salvo las excepciones que la ley de la materia contempla, por la coincidencia entre la persona que sufre el agravio y quien pide el emparo, pues consecuentemente tiene interés en el asunto...”.49 49

Sentencia del 10 de mayo de 1989. Expediente núm. 51-89.

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También la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad le concede legitimación activa al Ministerio Público y al procurador de los Derechos Humanos para interponer amparo, a efecto de proteger los intereses que tienen encomendados (artículo 25). b. Sujeto pasivo De acuerdo con lo que preceptúa el artículo 9o. de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad: Podrá solicitarse amparo contra el Poder Público, incluyendo entidades descentralizadas o autónomas, las sostenidas con fondos del Estado creadas por ley o concesión o las que actúan por delegación de los órganos del Estado, en virtud de contrato, concesión o conforme a otro régimen semejante. Asimismo, podrá solicitarse contra entidades a las que debe ingresarse por mandato legal y otras reconocidas por ley, tales como partidos políticos, asociaciones, sociedades, sindicatos, cooperativas y otras semejantes. El amparo procederá contra las entidades a que se refiere este artículo cuando ocurrieren las situaciones previstas en el artículo siguiente o se trate de prevenir o evitar que se causen daños patrimoniales, profesionales o de cualquier naturaleza.

El sujeto pasivo, ha dicho la Corte, Se legitima por la coincidencia entre la autoridad causante de la lesión denunciada, y contra quien se pide el amparo; mientras que el agravio se traduce en aquel acto u omisión de autoridad que implica una amenaza, restricción o violación a los derechos que al patrocinado le reconoce y garantiza la Constitución Política y las demás leyes del país. Debe, pues, existir una relación de causalidad entre el acto reclamado y la lesión a derechos fundamentales alegada por el postulante.50

Reiterando que “La legitimación del sujeto pasivo, quien adquiere esta calidad por la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos enunciados y aquella contra quien se dirige la acción”.51 50

Idem. Sentencia del 24 de junio de 1999 en amparo de única instancia. Expediente núm. 252-99. 51

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c. Principio de definitividad y carácter extraordinario del amparo Enseña el tratadista mexicano Ignacio Burgoa52 que, “el principio de definitividad del juicio de amparo supone el agota-miento o ejercicio previo y necesario de todos los recursos que la ley que rige el acto reclamado establece para atacarlo, bien sea modificándolo, confirmándolo o revocándolo, de tal suerte que, existiendo dicho medio ordinario de impugnación, sin que lo interponga el quejoso, el amparo es improcedente”. El principio mencionado se fundamenta en la naturaleza misma del amparo. En efecto, como advertimos en otra oportunidad, éste es un medio extraordinario, sui generis, como ya lo ha hecho notar la Suprema Corte, de invalidar los actos de las autoridades, en las distintas hipótesis de su procedencia, lo cual significa que sólo prospera en casos excepcionales, cuando ya se hayan recorrido todas las jurisdicciones y competencias, en virtud del ejercicio de los recursos ordinarios. El principio de definitividad lo regula el artículo 19 de la Ley de Amparo, que establece: “Para pedir amparo, salvo casos establecidos en esta ley, deben previamente agotarse los recursos ordinarios judiciales y administrativos, por cuyo medio se ventilan adecuadamente los asuntos de conformidad con el principio del debido proceso”. Dicho principio lo ha aplicado la Corte de Constitucionalidad en innumerables fallos. En sentencia del 16 de julio de 1987 (exp. núm. 135-87) dijo: Ha sido repetida la jurisprudencia de esta Corte relativa al carácter extraordinario del amparo, dado que el supuesto normal es que las personas promuevan la protección jurídica de sus intereses a través del acceso a la jurisdicción judicial o administrativa, según el caso, en donde, por mandato constitucional, debe resolverse acerca de las proposiciones de las partes. Solamente cuando, agotada, la vía correspondiente, subsiste la amenaza, restricción o violación de un derecho, puede acudirse a la de amparo. Esto no ha ocurrido en el caso examinado, ya que el postulante tenía abierto el recurso de casación para plantear las violaciones que ha denunciado y sobre las cuales podía reclamar un pronunciamiento fundado en la ley. El no haber acudido al recurso legalmente establecido denota que no ha cumplido con el principio de definitividad establecido en el artículo 19 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. 52

Burgoa, Ignacio, El juicio de amparo, 22a. ed., México, Porrúa, 1985, p. 282.

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Ha insistido el Tribunal Constitucional que por tratarse el amparo de una garantía extraordinaria que ... opera cuando habiéndose agotado los recursos y procedimientos idóneos, subsiste la lesión de derechos que se reclama. De ahí que cuando una persona ha tenido acceso a dicha tutela y ha contado con las oportunidades de hacer valer sus derechos, la sola circunstancia de haber obtenido una resolución desfavorable a sus intereses no constituye agravio que le justifique acudir al amparo, además de que en este último no es dable resolver sobre las pretensiones materiales de las partes en un proceso judicial, en asunto que ya fue discutido en las dos instancias que como máximo permite la Constitución Política de la República.53

Asimismo, ha dicho que: El amparo es un proceso constitucional de carácter extraordinario que protege a las personas contra las violaciones o amenazas a sus derechos que la Constitución y leyes garantizan. Su procedencia está sujeta a la observancia de determinados presupuestos procesales, dentro de los cuales se encuentra el enunciado en el artículo 20 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, que establece el plazo para la petición de amparo como presupuesto objetivo y perentorio; es decir, el de treinta días siguientes al de la última notificación al afectado o de conocido por éste el hecho que a su juicio le perjudica. Sin embargo, ese mismo artículo en el segundo párrafo establece que este plazo no rige cuando el amparo se promueva en contra del riesgo de aplicación de leyes o reglamentos inconstitucionales a casos concretos; así como en la posibilidad manifiesta de que ocurran actos violatorios a los derechos del sujeto activo. Esta última disposición, tal como lo ha considerado esta Corte en fallos anteriores, es aplicable únicamente a casos excepcionales de hechos futuros en los que el agravio permanece latente y no a situaciones pretéritas en las que se debió poner la diligencia debida a efecto de plantear la acción en la forma, modo y tiempo establecidos en la ley; esto obedece a razones de certeza jurídica, puesto que los actos causantes del agravio, no podrían quedar inde-

53

Sentencia del 5 de octubre de 1989. Expediente núm. 172-89.

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finidamente pendientes de que el afectado promueva en su contra el proceso de amparo.54 Por la misma naturaleza especial del amparo, reiteradamente, se ha indicado que no puede ser utilizado como un proceso de revisión, ya que equivaldría a transformar a la institución en una tercera instancia. Sobre el particular, la Corte ha establecido que “precisamente por su carácter extraordinario no puede utilizarse como un medio ordinario de revisión de lo resuelto en los procesos fenecidos, puesto que con tal proceder se convertiría en una tercera instancia, lo que no debe ocurrir”. 55 Por lo que: Su carácter extraordinario y subsidiario impide que se use como sustituto de la función jurisdiccional o que mediante él se revise lo resuelto por los tribunales del orden común porque ello desnaturaliza su finalidad, invade esfera competencial reservada a la justicia ordinaria y se corre el riesgo de constituirlo en instancia no permitida por la ley fundamental. Ello debe tenerse presente en los asuntos del orden judicial; sin embargo, esto no significa que no proceda en los casos que el agraviado ha hecho uso de los recursos ordinarios a su alcance y el irrespeto a sus derechos constitucionales aún subyace o se mantiene.56

Porque el amparo como ... control extraordinario y subsidiario, opera únicamente cuando los medios ordinarios de tutela de aquellos derechos no son efectivos, o bien, cuando se veda al afectado el acceso a los mismos; pero ello no conduce a que el amparo se constituya en un sustituto de aquellos medios de defensa. Al Tribunal de Amparo corresponde entonces otorgar la protección del caso cuando así proceda, pero en aras de preservar una eficaz jurisdicción constitucional debe analizar en cada planteamiento la presencia de los requisitos legales y presupuestos de necesaria concurrencia, cuya omisión obliga a declarar su improcedencia. Los requisitos formales de admisibilidad son susceptibles de ser subsanados cuando la petición carezca de alguno de ellos, pues el Tribunal debe señalar la omisión y fijar el término de ley para su cumplimiento. Ahora bien, es al interponente del amparo a quien 54 55 56

Idem. Sentencia del 13 de marzo de 1990. Expediente núm. 2-90. Sentencia del 15 de noviembre de 1989. Expediente núm. 221-89.

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corresponde fijar con precisión los elementos esenciales de la acción que ejerce, a efecto de permitir al juzgador el conocimiento del agravio alegado y el otorgamiento, en su caso, de la protección requerida. Dentro de tales elementos deben señalarse necesariamente los sujetos activo y pasivo del amparo y el acto u omisión reclamados, para determinar si aquéllos se encuentran debidamente legitimados y si éstos importan una efectiva lesión de garantías, de tal modo que pueda establecerse inequívocamente que entre ellos existe una relación jurídico causal que decida la eventual procedencia del amparo. A ello debe agregarse las circunstancias anteriores al proceso y que constituyen presupuestos obligados, en atención al carácter extraordinario del amparo, tal como su cede en los asuntos del orden judicial, en los que se requiere el previo agotamiento de los procedimientos y recursos adecuados, por los que pudo ventilarse la cuestión de conformidad con el principio del debido proceso. 57

d. Existencia de agravio personal y directo Dice Burgoa que: La presencia del daño o perjuicio constituye el elemento material del agravio, pero no basta que exista dicho elemento para que haya un agravio desde el punto de vista jurídico, sino que es menester que sea causado o producido en determinada forma. Es necesario que el daño o perjuicio sean ocasionados por una autoridad al violar una garantía individual. Ahora bien, el agravio, agrega, para que pueda ser causa generadora del juicio de amparo, necesita ser personal, es decir, que recaiga precisamente en una persona determinada, bien sea física o moral. Además de la personal determinación del agravio, éste debe ser directo, de realización presente, pasada o inminentemente futura. En consecuencia, aquellas posibilidades o eventualidades en el sentido de que cualquier autoridad estatal cause a una persona determinada un daño o un perjuicio, sin que la producción de éste sea inminente o pronta a suceder, no pueden reputarse como integrantes del concepto de agravio, tal como lo hemos expuesto, para hacer procedente el juicio de amparo. Por esta razón, los llamados “derechos reflejos”, o sea aquellos que no engendran para el hombre ningún provecho inmediato, no pueden ser objeto o materia de afectación por un acto autoritario generador del amparo.

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Sentencia del 11 de octubre de 1989. Expediente núm. 166-89.

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Al respecto, desde sus inicios la Corte de Constitucionalidad al referirse a la naturaleza del agravio, en fallo del 11 de septiembre de 1986 (expediente 64-86), consideró: En el amparo es necesario demostrar la existencia de un agravio personal y directo, dado que la legitimación activa corresponde al que tiene interés en el asunto o al que demuestre ostentar la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo, siempre que la disposición impugnada afectare directamente a los mismos. El requisito puede deducirse interpretando la dicción legal contenida en los artículos 8o., 20, 23, 34 y 49 inciso a) de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y Constitucionalidad, en los que figuran los conceptos de “sus derechos”, “afectado”, “hecho que le perjudica”, “derechos del sujeto activo”, “interés directo”, “ser parte”, o tener “relación jurídica con la situación planteada”. Estas expresiones son reveladoras, en congruencia con la doctrina sobre amparo, de que en el mismo no existe acción popular, sino es necesario hacer valer un derecho propio.

La Corte de Constitucionalidad ha considerado: Tal y como esta Corte ha expresado en fallos anteriores, se aprecia que un elemento esencial para la procedencia del amparo es la existencia del agravio que se causa al peticionario. Continuando ese orden de estudio, se advierte, asimismo, que tal agravio debe ser consecuencia del acto u omisión que se reclama y, consecuentemente, imputable al sujeto pasivo del amparo. Así, de conformidad con la Ley Constitucional que desarrolla este instituto, corresponde al interponente fijar desde su escrito inicial estos dos elementos de la acción: la especificación del sujeto pasivo y de los hechos que motivan el amparo.58

Ha reiterado este tribunal: Constituye doctrina legal de esta Corte que no es viable otorgar amparo si la acción no está dirigida contra el acto definitivo, que es el que podría ser el causante del agravio que se denuncia, siendo este último, el susceptible de ser examinado en esta vía. Son contestes en este sentido las sentencias de dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (expediente 551-99, Gaceta 54, p. 362), de dieciocho de octubre de dos mil (expediente 1085-99; Gaceta 58, p. 130), y de quince de marzo de dos mil uno (expediente 890-2000; Gaceta 59, p. 252). 59 58 59

Sentencia del 21 de diciembre de 1987. Expediente núm. 212-87. Sentencia del 27 de junio de 2005. Expediente núm. 2370-2004.

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e. Plazo para pedir amparo El interesado en la petición de amparo cuenta con un plazo de treinta días a partir de la última notificación al afectado o de conocido por éste el hecho que a su juicio le perjudica. No obstante, dicho plazo no rige cuando el amparo se promueva en contra del riesgo de aplicación de leyes o reglamentos inconstitucionales a casos concretos; así como ante la posibilidad manifiesta que ocurran actos violatorios a los derechos del afectado (artículo 20 de la Ley de Amparo). En sentencias del 5, 18 y 28 de abril de 1994, la Corte de Constitucionalidad estableció la siguiente doctrina: El plazo para la interposición del amparo es un requisito procesal de obligado análisis por el tribunal que conozca del asunto. En la eventualidad de que incumpla con el requisito aludido, salvo los casos de excepción que la ley de la materia regula en la norma antes citada, no le es dable al órgano jurisdiccional entrar a conocer del fondo de la tesis propuesta por el postulante.

f. Amparo a instancia de parte En el amparo también tiene aplicación el vocablo jurídico nemo iudex sine actore, ya que no puede iniciarlo ningún juez o tribunal de manera oficiosa. Es requisito indispensable que la parte afecta (ente o gente) lo promueva, ya sea por sí mismo o por medio mandatario. Es importante subrayar que a la fecha y durante el tiempo que tiene de existencia la Corte de Constitucionalidad como tribunal independiente no se ha iniciado una acción de esta naturaleza de oficio, lo que es distinto a la solicitud verbal que puedan realizar persona notoriamente pobre o ignorante, menor o incapacitado, que no puedan actuar con auxilio profesional, quienes para el efecto podrán comparecer ante los tribunales a realizar su petición, en cuyo caso se labrará acta acerca de los agravios denunciados, de la que se dará cuenta de manera inmediata al procurador de los Derechos Humanos para que aconseje o, en su caso, patrocine al interesado (artículos 21 y 26 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad).

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VIII. CONCLUSIONES Podemos concluir diciendo que para la viabilidad del amparo se precisa la existencia de un agravio real en el interponente, lo que significa el señalamiento concreto del acto causante del mismo. Por eso se requiere, además de la oportuna promoción de la acción de amparo, el especificar con claridad y precisión el acto, resolución o disposición causante del agravio, con objeto de que el Tribunal se encuentre en posibilidad jurídica de decidir y ordenar la suspensión tanto provisional como definitiva de la decisión que se impugna y evitar que la lesión o perjuicio se transforme en irreparable. Debemos señalar que la institución del amparo es usada en la actividad jurisdiccional en forma desmedida y se dice que hasta de manera abusiva, sin embargo, es natural que así suceda, puesto que al haber por fin recuperado el sistema democrático y republicano, a los ciudadanos se les brinda una serie de instituciones que no son posibles en los regimenes dictatoriales y autoritarios, por lo que ese desborde tiene razón de ser, el amparo que antes era limitado ahora se ha hecho extensivo y ha contribuido para creer en la justicia constitucional y en el Tribunal Constitucional, como fiel protector de los derechos fundamentales que regula la Constitución. Como bien apunta Cascajo Castro, “la justicia constitucional ha venido a dinamizar el ordenamiento jurídico posibilitando la estabilidad de los gobiernos y adecuando el sistema jurídico a la Constitución viva de un pueblo”. Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto, habrá de tenerse presente que el amparo no se instituyó como “el remedio ideal” “curalotodo”, para resolver todos los males que aquejan a los justiciables, como se ha pretendido en la práctica, cuando se cuentan con procesos, procedimientos o recursos idóneos y apropiados para impugnar las decisiones que resulten contrarias a sus intereses, salvo que persista la violación o amenaza de los derechos que la Constitución y demás leyes regulan. De todas maneras, no se puede acudir al amparo como una institución que sustituya la competencia de los tribunales comunes ni la actividad administrativa de los otros órganos estatales, sino cuando se produzca una violación a un derecho fundamental para su reparación. IX. BIBLIOGRAFÍA BIDART CAMPOS, Germán, La interpretación y el control constitucional en la jurisdicción constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987.

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ÉRASE QUE SE ERA: VEINTE AÑOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL POLACO Krystian COMPLAK* SUMARIO: I. Introducción. II. Composición. III. Organización. IV. Procedimiento. V. Facultades. VI. Cuestiones de inconstitucionalidad. VII. Recursos de amparo. VIII. Instrumentos de interpretación. IX. ¿Propedéuticas sentencias? X. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN El objetivo de este trabajo es mostrar el desarrollo de la jurisdicción constitucional en Polonia, después de cinco lustros desde su introducción en el ordenamiento jurídico. El órgano especial de revisión de las normas de la carta magna surgió formalmente el 26 de marzo de 1982 —en plena vigencia de la ley marcial— cuando se hizo la reforma constitucional que creó el Tribunal Constitucional. Esta enmienda fue reglamentada a escasos tres años de iniciar su vigencia —el 29 de abril de 1985— en la Ley del Tribunal Constitucional. El órgano entró en funcionamiento un año más tarde, al pronunciar el 28 de mayo de 1986 su primera sentencia. Hasta 1989 el Tribunal Constitucional polaco no tenía competencia para hacer un examen previo de la constitucionalidad de las leyes y tampoco para privar de legalidad a los partidos políticos. Antes de 1997 no existía el recurso de amparo. Incluso, con anterioridad a 1999, el Parlamento había tenido la prerrogativa de rechazar las sentencias del Tribunal. Por esa razón, sólo a partir del 18 de octubre de 1999, cuando cesó esta limitación, es cuando puede decirse que existe en Polonia un Tribunal Constitucional verdaderamente independiente. * Profesor de Derecho constitucional, Universidad de Wroclaw (Polonia).

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En Polonia, el sistema de control de constitucionalidad es de tipo kelseniano. Funciona una sola corte que es la encargada de analizar si hay concordancia entre los actos normativos y la carta magna. No existe el llamado sistema “difuso” que permite el examen de la constitucionalidad del derecho por todas las jurisdicciones del país, incluida la Corte Suprema de Justicia. II. COMPOSICIÓN El Tribunal Constitucional se compone de quince magistrados elegidos por el Parlamento para fungir por un lapso de nueve años. A cada magistrado se le designa separadamente para este término, lo cual permite atenuar el repentino impacto político que podría producirse con el nombramiento simultáneo de un grupo mayor de magistrados. Para pertenecer a esta institución se requieren diez años de ejercicio en una de las profesiones jurídicas. De esta exigencia están eximidos sólo los profesores universitarios con el título de doctor habilitado. En la práctica, la mayoría de los integrantes del cuerpo de referencia son docentes académicos. Esto introduce una cierta peculiaridad al modo de actuar del órgano reseñado.1 Los magistrados son electos únicamente por la Cámara de Diputados. El candidato para un cargo en el Tribunal Constitucional es presentado por la mesa de la Cámara o por cincuenta diputados. La elección se efectúa por mayoría absoluta de votos en presencia de al menos de la mitad del número total de los diputados. Esto quiere decir que la decisión sobre la composición personal de la institución comentada es tomada por quienes de hecho dirigen la corporación legislativa. En otras palabras, los nombramientos se llevan a cabo siempre en función de las mayorías políticas del momento.2 El estatuto de magistrado se ajusta a cuatro principios: independencia, inmovilidad, inmunidad e incompatibilidad. La no reelección refuerza su independencia, en comparación con otros miembros del Poder Judicial. 1 Tal como lo subraya su antiguo miembro Garlicki, L., Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykladu (Derecho constitucional polaco. Esbozo del curso, Liber, 2006, p. 364). 2 A la disminución de la politización en la selección de los magistrados contribuiría el establecimiento de la exigencia, por ejemplo, de mayorías cualificadas de votos de diputados para elegir a los candidatos.

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Se considera en Polonia que la perspectiva de reelección podría afectar la independencia del magistrado constitucional. Un aspirante al saber que compete al parlamento su designación, podría verse condicionado y hasta presionado en su actuación respecto al control de las leyes. La Ley del Tribunal Constitucional garantiza al magistrado —terminado su mandato— el regreso a su cargo anterior, la posibilidad de recibir un puesto equivalente o la jubilación con la conservación de casi todos los privilegios laborales del puesto anteriormente desempeñado. El magistrado constitucional —en el curso de su mandato— no puede ser removido de su cargo a no ser que haya sido condenado por una sentencia firme del tribunal de justicia o destituido por un consejo de disciplina integrado por sus colegas de la corporación. El mandato del magistrado puede extinguirse independientemente de su voluntad también cuando una comisión de médicos compruebe la existencia de una incapacidad permanente para ejercer los deberes del cargo. Sin embargo, antes de que el Parlamento pueda elegir un nuevo magistrado, la Asamblea General del Tribunal Constitucional tiene que confirmar las situaciones descritas. Los magistrados del Tribunal Constitucional disponen de la inmunidad igual a los jueces del Poder Judicial. Sin embargo, para que pueda detenerse o responsabilizarse penalmente a un magistrado constitucional se exige una anuencia previa de la Asamblea General del Tribunal Constitucional, votada por dos tercios. Los magistrados no pueden ejercer su cargo y desempeñar otros puestos públicos ni pertenecer a los partidos políticos y sindicatos, tampoco llevarán a cabo actividades públicas incompatibles con los principios de independencia de las cortes y autonomía de las jueces. III. ORGANIZACIÓN El Tribunal Constitucional cuenta con dos órganos: la Asamblea General y el presidente. La Asamblea General está integrada por todos los magistrados constitucionales y requiere —para la toma de decisiones válidas— la asistencia de al menos diez de sus integrantes. La Asamblea examina por lo menos una vez al año la actividad del Tribunal y los problemas originados por su jurisprudencia. En adición a esto, aprueba el reglamento de funcionamiento interno, así como los proyectos de sus ingresos y egresos, asimismo, toma otras importantes decisiones concernientes a su organización.

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El presidente del Tribunal Constitucional representa el órgano hacia el exterior y ejerce las funciones relacionadas con su gestión cotidiana, dirigiendo su aparato administrativo. Existe el cargo de vicepresidente del Tribunal Constitucional. El jefe de Estado designa al presidente y al vicepresidente de la institución de entre dos listas, cada una proponienido dos candidatos para estos puestos. Estas listas las presenta la Asamblea General del Tribunal Constitucional al primer mandatario. El presidente de la República puede nombrar sólo a una de las personas indicadas por el Tribunal Constitucional y no puede rehusarse a designar a alguna de ellas.3 El presidente y el vicepresidente del Tribunal Constitucional desempeñan las funciones para las que han sido designados, manteniendo mientras tanto su condición de magistrado constitucional. Como se subraya en la doctrina, este modo de elegir evita —en amplio grado— dar énfasis al rasgo político de los nombramientos. Además, permite una mejor relación entre la persona del presidente del Tribunal Constitucional y su institución.4 IV. PROCEDIMIENTO El Tribunal Constitucional polaco es un órgano permanente que funciona sólo a instancia de partes.5 Nunca puede actuar de oficio y no debe sobrepasar los límites de la petición que se le dirija. La iniciativa del control de normas puede ser concreta, apoyada en la denominada cuestión de inconstitucionalidad, o abstracta, a instancia de un demandante 3 A finales de 2006 y a principios de 2007 se produjo un curioso caso: el presidente de la República se abstuvo de entregar el certificado de nombramiento a la persona elegida por el Parlamento, al saberse que ésta incurrió en irregularidades que afectan su decoro. No hay regulación alguna sobre el particular. En el momento de redactar este artículo no ha podido salirse del atolladero. 4 Cfr. Czeszejko-Sochacki, Z. et al., Komentarz do Ustawy o Trybunale Konstytucyjnym (El comentario sobre la Ley del Tribunal Constitucional), Wydawnictwo Sejmowe, 1999, p. 60 passim. 5 Sin embargo, por más de once años el Tribunal Constitucional pudo conocer de los asuntos por su propia iniciativa. En este periodo, especialmente hasta 1990, lo hizo 16 veces. La pasividad de los sujetos legitimados en la primera fase del funcionamiento del órgano le incitaba a entablar por sí solo los procedimientos de control de la constitucionalidad. Cfr. Garlicki, L. y Trzci½ski, J., Trybunal Konstytucyjny. Ustawa o Trybunale Konstytucyjnym. Stan prawny na dzie½ 31 lipca 1996 (Tribunal Constitucional. Ley de Tribunal Constitucional. Estado legal al día 31 de julio de 1996), Varsovia, 1996, p. 115.

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preocupado por que prevalezca la legalidad en el Estado. En lo que atañe al control concreto, el único ente legitimado para accionarlo es una corte de justicia común, mientras que la apreciación constitucional abstracta sólo pueden iniciarla las instituciones mencionadas expresamente en el artículo 191 de la carta magna.6 El Tribunal Constitucional ventila los asuntos de control de las normas tanto in corpore como en paneles de cinco o tres magistrados. El pleno del órgano, es decir, la presencia de al menos nueve de los magistrados puede conocer de cualquier asunto, cuando éste se considere complicado y especialmente cuando la resolución pueda ocasionar gastos financieros no previstos en los presupuestos generales del Estado o cuando los magistrados que deciden se propongan apartarse de la tesis adoptada por toda la corporación. Cinco magistrados revisan las leyes y los tratados internacionales; tres lo hacen cuando se trata de los actos infralegales. Esta división y distribución internas es determinación del presidente del Tribunal Constitucional, según el orden en que se reciban los asuntos. En la tramitación ante el Tribunal Constitucional polaco existe la fase de la admisión previa. Lo efectúa un solo magistrado a puerta cerrada. Esta etapa es particularmente importante en el manejo de los recursos de amparo, puesto que ya en esta fase se rechaza su mayor parte. El magistrado puede denegar un ulterior curso a la demanda si esta es “evidentemente infundada”. Este criterio debe ser establecido a partir de una postura homogénea de la doctrina y de la jurisprudencia acerca de un punto jurídico dado o tomando en cuenta que el petitum evidencia defectos esenciales desde el punto de vista de la lógica formal. Específicamente, no se acepta el recurso de amparo apoyado sólo en una referencia general al acto normativo supuestamente lesivo a los derechos y libertades constitucionales del recurrente.7 6 El largo listado incluye los legitimados generalmente para interponer tales demandas, como el jefe de Estado, el presidente de la Cámara de Diputados, el presidente del Senado, el presidente del Consejo de Ministros, cincuenta diputados, treinta senadores, el primer presidente de la Corte Suprema, el presidente de la Corte Suprema Administrativa, el fiscal general del Estado, el presidente de la Cámara Superior de Control, el defensor del pueblo y los que lo pueden hacer sólo en el ámbito de sus actividades, como el Consejo Nacional del Poder Judicial, los órganos deliberantes de las unidades de la administración territorial autónoma, los órganos nacionales de los sindicatos, las autoridades nacionales de las asociaciones de empresarios y de organizaciones profesionales, las iglesias y otras agrupaciones religiosas. 7 Cfr. Garlicki, L. y Trzci½ski, J., op. cit., nota 5, pp. 122-124.

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Los asuntos son siempre sustanciados durante una audiencia pública con debate. En el proceso participan el actor o demandante, el órgano que dictó el acto objetado y el fiscal general de la República. Si la sentencia del Tribunal pudiera incidir en el aumento de las erogaciones presupuestarias del Estado, el Consejo de Ministros presenta también su parecer al respecto. Después de terminar la vista de la causa, los magistrados deliberan a puerta cerrada. La sentencia debe ser tomada por mayoría de votos. Esto puede llevar a la paralización de la toma de la decisión cuando haya un empate, puesto que el presidente del Tribunal Constitucional no dispone del voto de calidad. Es de resaltarse que los magistrados que votaron en contra pueden presentar sus votos particulares.8 V. FACULTADES El guardián supremo de la carta magna polaca posee seis atribuciones. Una de ellas —el control abstracto de normas jurídicas a instancia de instituciones constitucionalmente determinadas— constituye la esencia de la jurisdicción constitucional. También las otras cinco competencias identifican, más o menos, al órgano; son: el examen de las cuestiones de inconstitucionalidad, el conocimiento de recursos de amparo, la resolución de conflictos de competencias entre los órganos constitucionales centrales del Estado, la declaración sobre la constitucionalidad de los objetivos o actividades de los partidos políticos, o los impedimentos temporales del presidente de la República para ejercer su cargo. Las tres primeras funciones sólo se ejercen por el órgano de referencia. En materia de partidos políticos, el Tribunal Constitucional en realidad sólo se ha pronunciado una vez, en 2000.9 Se trataba de comprobar la observancia de 8

Durante el lustro 2001-2005, el porcentaje de pareceres discrepantes de los magistrados constitucionales decreció del 18.7% al 8.5% en comparación con el periodo anterior. Esta reducción se explica porque el TC ha alcanzado la “madurez” jurisprudencial, de procedimiento, y por el hecho de que el tribunal concluyó una primera “etapa de precursor que abarcó quince años”. Cfr. Zdziennicki, B., “Zdania odr“bne w orzecznictwie polskiego Trybuna»u Konstytucyjnego” (“Los votos particulares en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional polaco”), en Zubik, M. (red.), Ksi“ga XX-lecia orzecznictwa Trybunalu Konstytucyjnego, Zubik, M. (dir.), El libro del vigésimo aniversario de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Varsovia, 2006. 9 En realidad que hubo un segundo pronunciamiento del TC, pero constreñido sólo al auto de sobreseimiento del procedimiento iniciado, debido a la retirada de la demanda por la Corte de Provincia en Varsovia con motivo de la renuncia del partido “Autodefen-

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la democracia interna en el seno de una agrupación en la cual se reservó a su presidente el derecho de nombrar a quienes desempeñaran los puestos de dirección regionales.10 Por eso, en adelante serán expuestas únicamente el control de las normas, la cuestión de inconstitucionalidad y el recurso de amparo. 1. Control abstracto normativo a instancia de las instituciones enumeradas Esta tarea constituye lo medular de la acción del Tribunal Constitucional patrio.11 La base de este control vertical no es sólo la carta magna respecto a las leyes y los acuerdos internacionales. Existen dos patrones de examen adicionales. De un lado, son los acuerdos internacionales especialmente ratificados y del otro la carta magna, todos los acuerdos internacionales ratificados y las leyes. Al primer tipo de control —a la sola constitucionalidad— están sometidas todas las reglas de derecho provenientes del exterior, independientemente del modo como se incorporen a la legislación nacional (ratificación por el primer mandatario, por el parlamento o sin manifestación específica de tal reconocimiento o validación). En cuanto a las leyes sometidas a este control, su gama abarca todo género de actos con rango legislativo, incluidos los decretos con fuerza de ley y las leyes de previa autorización legal de los tratados internacionales. En adición a esto, la doctrina admite la revisión de las leyes que reforman la carta magna.12 sa de la República” a introducir las modificaciones que dieron origen a la actuación jurisdiccional. 10 El Tribunal Constitucional no comprobó contravención alguna al artículo 11 de la carta magna patria, el cual reza que los “partidos políticos se regirán por los principios de voluntariedad e igualdad de los ciudadanos polacos, con el fin de influir en la formación de la política del Estado por medios democráticos”. 11 También desde el punto de vista cuantitativo. El órgano sustanció “abstractamente” 713 de los 1401 asuntos resueltos en los dos decenios pasados. En este mismo periodo, el Tribunal Constitucional sentenció apenas 188 cuestiones de inconstitucionalidad. En cambio, el recurso de amparo, existente apenas desde 1997, registró un aumento “en flecha”. El Tribunal Constitucional ha resuelto durante nueve años (hasta el 31 de enero de 2006) 482 recursos de amparo. Pero, como se escribe a continuación, el recurso de amparo en Polonia es una especie del control de constitucional abstracto y objetivo. 12 Pero, sólo desde el punto de vista de la observancia del procedimiento de aprobación parlamentaria, nunca en relación con su contenido. El caso más sonado fue la ratifi-

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El segundo parámetro de control ejercido por nuestro Tribunal Constitucional lo constituyen los acuerdos internacionales ratificados, cuya ratificación requiere la previa aprobación parlamentaria a través de una ley. A este rasero de examen de constitucionalidad se someten únicamente las leyes (entendidas como arriba). Dentro de este patrón de estimación, un papel especial debe ser reservado al Convenio Europeo de los Derechos Humanos (con toda su rica jurisprudencia). Sin embargo, no puede ser la base de este examen el derecho emanado de las instituciones de la Unión Europea a pesar de que éste, según dispone el artículo 91,3 de nuestra carta magna, es de aplicación directa y prevalece en caso de conflicto de leyes.13 La tercera base de apreciación de las normas por el Tribunal Constitucional está constituida por tres partes: la carta magna, los acuerdos internacionales ratificados y las leyes. A esta tríada de patrones (el constitucional, el internacional y el de la legislación ordinaria) se hace someter los preceptos legales dictados por los órganos centrales del Estado. Esto quiere decir que estos tres parámetros son el punto de partida del examen de todos los actos jurídicos del Estado, con la condición de que tengan un carácter normativo y estén producidos por los más altos poderes públicos.14 cación del concordato con la Santa Sede. Cfr. Czeszejko-Sochacki, Z., Sdownictwo konstytucyjne w Polsce na tle porównawczym. Ku czci Autora wyda» z r“kopisu Trybunal Konstytucyjny (La jurisdicción constitucional en Polonia sobre el telón de fondo comparado. La obra editada —a base del manuscrito— por el Tribunal Constitucional en honor del autor), Editorial del Tribunal Constitucional, 2003, pp. 187 y 188. 13 La facultad de conocer de conflictos entre las leyes y el derecho de la Unión Europea pertenece a todas las jurisdicciones de Polonia. Éstas deben dar la preferencia al llamado derecho secundario de la Unión en caso de incompatibilidad con las normas legales y otras, con excepción de los preceptos constitucionales. En el caso de contradicción entre nuestra carta magna y la legislación secundaria europea existe una situación ambigua en el sentido de que no está prevista ninguna competencia del Tribunal Constitucional polaco en estos asuntos. Una posible declaración de inconstitucionalidad de una norma comunitaria tendría sólo efecto en el ordenamiento interno. En este orden de ideas, se puede hablar de una incongruencia entre la regulación polaca y el derecho europeo. El Tribunal de Luxemburgo, desde hace tiempo, subraya la preeminencia del derecho europeo sobre todas las normas jurídicas nacionales, incluidas las constitucionales. Sin embargo, en la exposición de motivos de la sentencia del 18 de mayo de 2005, el Tribunal Constitucional polaco dijo que “esta incongruencia no puede ser resuelta en el sistema jurídico polaco en ningún caso a través del reconocimiento de la superioridad de la norma comunitaria por encima de la constitucional”. 14 Es decir, están fuera de la competencia del Tribunal Constitucional las normas locales aplicables dentro de su ámbito de competencia territorial. De estos preceptos conocen las cortes de lo contencioso administrativo.

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El control en este caso está tan extendido que puede “abarcar hasta los actos normativos que hayan perdido fuerza obligatoria, si el pronunciamiento del Tribunal Constitucional es indispensable para la protección de las libertades y derechos constitucionales”.15 En Polonia, el control de las normas tiene en, principio, carácter sucesivo, es decir, puede referirse sólo a los actos normativos vigentes. Excepcionalmente es posible el control preventivo. El examen del Tribunal Constitucional en este caso está muy restringido, pues sólo puede abarcar a las leyes y a los acuerdos internacionales sometidos a la firma del primer mandatario. Si el jefe de Estado tiene dudas sobre su constitucionalidad remite el texto correspondiente al Tribunal Constitucional. La suerte ulterior del acto es la consecuencia de la decisión sobre su concordancia con la carta magna: aprobación, rechazo o su entrada en vigor parcial. En la práctica, esta atribución hasta ahora se ha empleado únicamente en las leyes. Sin embargo, el Tribunal Constitucional decidió que la sentencia preventiva no era un óbice para conocer nuevamente la constitucionalidad del mismo acto.16 2. Consecuencias de las sentencias del Tribunal Constitucional Las incidencias de un fallo constitucional deben ser evaluadas tanto desde el punto de vista de la suerte ulterior del acto (o de sus normas individuales) como a partir de su efecto para las decisiones, y/o resoluciones tomadas en el pasado con fundamento en tal acto o en sus normas. Las primeras secuelas —por ser más extensas— pueden denominarse macro, las segundas micro. En el sistema constitucional polaco, la consecuencia de la inconformidad de la norma (acto) con la norma (acto) superior es tan sólo su condición “defectuosa”. Por cuanto el acto o la norma no son anulados desde su entrada en vigor (ex tunc), es necesario indicar el instante de su pérdida 15 Esta postura es consecuencia de la opinión de que la pérdida de fuerza vinculante de un acto normativo no está siempre ligada a su abrogación. Según, por ejemplo, del fallo del Tribunal Constitucional del 5 de enero de 1998, si el acto de marras se puede aplicar a las situaciones del pasado, el Tribunal Constitucional considera que éste conservó parcialmente su vigor y se puede emitir una sentencia de fondo. 16 El fallo del TC del 17 de julio de 1996 sobre el carácter de res iudicata de sus sentencias preventivas ha sido emitido el 17 de julio de 1996, es decir, antes de la entrada en vigor de la Constitución vigente.

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de vigencia; por lo general es el día de la publicación del fallo en el correspondiente boletín del Estado. No obstante, el Tribunal Constitucional puede fijar otra fecha para la pérdida de la fuerza normativa del acto (norma) jurídica. Este lapso no puede sobrepasar los dieciocho meses en caso de una ley ni un año si se trata de otra normativa. La abrogación (la pérdida de la vigencia)17 decretada por el Tribunal Constitucional del acto (norma) en virtud de su discrepancia con los instrumentos (preceptos) de rango superior abre una vía para subsanar las decisiones individuales tomadas durante la aplicación de este acto (norma). Por cuanto la inconstitucionalidad del acto (norma) no conlleva la invalidez, sino que es una base de su revocación, se presume, asimismo la validez de todas las decisiones individuales apoyadas en este acto o norma. Por eso, es indispensable poner en marcha procedimientos adicionales para modificar estas decisiones y restablecer el estado de cosas acorde a la carta magna.18 3. Sentencias moduladas En la actualidad obran en la practica jurisprudencial constitucional tres géneros de resoluciones del Tribunal Constitucional que se apartan de la alternativa: conforme o inconforme. La carta magna habla sólo de tal binomio resolutivo. A. Sentencias interpretativas Estas decisiones consisten en incorporar a su parte resolutiva un esclarecimiento del sentido por medio del cual la norma cuestionada es reputada como conforme a la ley fundamental. En otras palabras, el guardián 17 Es decir, en Polonia el Tribunal Constitucional no declara la nulidad del acto inconstitucional, sino que lo margina del ordenamiento jurídico. Por eso aparece la necesidad de determinar el momento de la pérdida de su fuerza normativa y de sus efectos. 18 Como reza el artículo 190 al. 4 constitucional, las “resoluciones del Tribunal Constitucional que determinen la no conformidad de un acto normativo con la Constitución, con un acuerdo internacional o con una ley, con fundamento en el cual se hubiera dictado una sentencia firme, una decisión administrativa definitiva o cualquier otra resolución, constituirán la base para la reapertura del procedimiento o para anular la decisión o resolución, en el modo y según los principios determinados por los preceptos aplicables al procedimiento correspondiente”.

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supremo de la carta magna al juzgar acerca de la constitucionalidad del precepto impugnado le confiere una determinada acepción para asegurar su aplicación conforme a carta magna. Esa inserción en el fallo de la instrucción impide que los órganos administrativos puedan interpretarla de manera contraria a la Constitución. Este apéndice al fallo, a pesar de no ser parte de la sentencia propiamente dicha, posee la misma validez que el fallo. Este modo de actuar del Tribunal Constitucional es considerado como una expresión de respeto al principio de la presunción de la constitucionalidad de leyes.19 Este género de sentencias es objeto de encarnizadas disputas en Polonia. Una parte de la doctrina pone en tela de juicio que sean admisibles. Se dice que la sentencia interpretativa no elimina las dudas que puedan surgir de la emisión misma del pronunciamiento. La resolución condicional es una resolución incompleta, puesto que no determina desde cuál enfoque, diferente, el precepto examinado es incompatible con la carta magna. Puede ocurrir que en otro contexto no discrepe de la Constitución, incluso cuando tal incoherencia resultara de los considerandos del veredicto. La declaración general de la vigencia concierne sólo a la resolución de fondo del asunto, no al tenor de sus fundamentos jurídicos. Únicamente en este estrecho ámbito, la sentencia del Tribunal Constitucional tiene el valor de la cosa juzgada.20 Sin embargo, las jurisdicciones de derecho común no pueden considerar esta interpretación como una sugerencia, una opinión o una recomendación del Tribunal Constitucional, porque si tal fuera su actitud respecto de las sentencias interpretativas, el guardián supremo de la carta magna no estaría en condiciones de exigir su cumplimiento. Esto proviene, entre otros, del modelo peculiar del recurso de amparo constitucional en Polonia, cuya incidencia se limita a aspectos de la constitucionalidad. 21 19 La primera sentencia interpretativa recayó el 7 de enero de 1997. Esta índole de fallos se emplea en cualquier control de normas, no sólo en el abstracto. Incluso se puede decir que esta interpretación es más intensa en los procedimientos promovidos a través de la cuestión de inconstitucionalidad y/o recurso de amparo. 20 Cfr. Mczy½ski, A., “Orzeczenia Trybuna»u Konstytucyjnego” (“Las resoluciones del Tribunal Constitucional”), en Zubik, M. (dir.), Ksiêga XX-lecia orzecznictwa Trybunalu Konstytucyjnego, cit., nota 8, p. 99 passim y la literatura allí citada. 21 En los fundamentos del auto de la más alta instancia de la administración de justicia polaca del 13 de julio de 2005 leemos, entre otros, que una sentencia interpretativa no tiene valor de interpretación universalmente obligatoria y por eso no vincula a la Supre-

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B. Sentencias parcialmente inconstitucionales A un poco más de cuatro años de haber inaugurado las sentencias interpretativas —el 31 de enero de 2001— el guardián supremo de la carta magna comenzó a emitir las denominadas sentencias parcialmente inconstitucionales. En tales fallos se considera que un precepto controlado es contrario a la carta magna apenas en un fragmento, definido en el fallo. Su resultado excluye la posibilidad de aplicar el precepto de marras en los límites fijados en el veredicto. En otras palabras, en los fallos comentados, la definición del precepto revisado se completa con la locución “en la medida en la cual”. Luego sigue la descripción de las situaciones en las cuales se aplica esta estipulación desde el punto de vista de su contenido, de los sujetos que abarca y de su ámbito temporal. Un caso especial de este talante de resoluciones lo constituye la sentencia a través de la cual el Tribunal Constitucional evalúa un precepto desde la perspectiva de lo que omite regular de una cuestión que estaría vinculada inseparablemente con lo normado en el propio precepto. Se estima que el veredicto del Tribunal protege ante una omisión legislativa. Este nuevo enfoque jurisprudencial también se encontró con objeciones doctrinales. Aunque se observa que la negligencia legislativa —base de las sentencias parcialmente inconstitucionales— es una forma más “blanda” de la omisión legislativa, la diferenciación entre ambas categorías es borrosa. Además, el reproche a la negligencia legislativa es comparativamente más fácil de hacer en una gama amplísima de los preceptos. Como resultado, las sentencias en cuestión pueden abrir paso a que el Tribunal Constitucional adicione la regulación legislativa. Por otro lado, se acota que el objetivo final de esta fórmula es la elevación del estándar de la aplicación directa de la carta magna.22 C. Sentencias de aplicación En este género de fallos de disconformidad de una norma con la carta magna, el Tribunal Constitucional resuelve adicionalmente, en un punto ma Corte de Justicia ni a otras jurisdicciones”. Cfr. la nota crítica a este auto de M. Florczak-Wtor, publicada en Przeg»d Sejmowy, 2006, núm. 6, pp. 164-174. 22 Una crítica de esta clase de las sentencias es publicada por P. Radziewicz en su nota sobre el fallo del Tribunal Constitucional del 20 de febrero de 2006 en Przeg»ad Legislacyjny, 2006, núm. 6, pp. 195-206.

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aparte, acerca del impacto de esta contradicción en las relaciones sociales, es decir, en las acciones que en el pasado se llevaron a cabo con base en la norma impugnable. Por ejemplo, se hace constar que el tributo o el pago hecho en cumplimiento de un precepto inconstitucional no son factibles de restitución. Las sentencias de aplicación suscitan unas cuantas objeciones, hasta rechazos. En primer lugar se dice que ellas desbordan las atribuciones de decisión sobre la conformidad de los preceptos con la ley fundamental, así como otras facultades del Tribunal Constitucional. En este orden de ideas, las sentencias de inconstitucionalidad retroactivas invaden la labor de los órganos de la administración de justicia, únicos competentes para juzgar sobre las consecuencias del derecho. Los argumentos en su apoyo se reducen a indicar la facultad que tiene el Tribunal Constitucional de aclarar sus veredictos que susciten dudas en lo que atañe a su sentido. Además, se hace resaltar su otra potestad consistente en la posibilidad de modificar la fecha de la pérdida de vigencia de un acto normativo. Si se acepta este razonamiento, no se puede negar al Tribunal Constitucional el poder de retrotraer los efectos de sus sentencias.23 VI. CUESTIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD La cuestión de inconstitucionalidad nunca ha sido en Polonia objeto de mayores objeciones doctrinarias. Esta institución del control concreto incidental obra desde el inicio del Tribunal Constitucional. En los primeros años del funcionamiento del órgano se observó una gran parsimonia en su planteamiento.24 La única modificación mayor en su formulación clásica la introdujo la carta magna aprobada en 1997. Esta novedad consistió sólo en la ampliación de la lista de los órganos legitimados —res23 Trzci½ski, J., “Trybuna» Konstytucyjny – regulacja konstytucyjna i praktyka” (“Tribunal Constitucional-regulación constitucional y práctica”), en Skrzyd»o, W. (dir.), Sdy i trybuna»y w Konstytucji i w praktyce (Cortes y tribunales en la práctica), Varsovia, 2005, pp. 98 y 99. El autor considera que el Tribunal Constitucional no tiene competencia alguna para emitir sentencias sobre los efectos retroactivos de sus resoluciones de inconstitucionalidad. Por eso, cree que lo mejor sería una enmienda constitucional para legitimar las sentencias de aplicación. Sin embargo, esto cambiaría la posición actual del Tribunal Constitucional. 24 Cfr. Complak, K., “Controversias sobre la regulación de la cuestión de inconstitucionalidad en Polonia”, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furio Ceriol, núms. 14 y 15, 1996, pp. 83-94.

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tringida antes a las cúpulas jurisdiccionales (especialmente, los presidentes de la Corte Suprema, del Tribunal Administrativo, órganos de alzada)— al conjunto de juzgados y cortes de justicia del país.25 Actualmente, resulta que más del 20% de los casos resueltos han sido iniciados por cuestiones de inconstitucionalidad. En más de la mitad de las cuestiones, el Tribunal Constitucional estuvo de acuerdo con los promotores de este control directo de la constitucionalidad de los actos normativos. La institución en comento generó y genera una cierta confusión relacionada con la sumisión de los jueces y magistrados a las leyes. Un número no desdeñable de integrantes de los órganos judiciales se considera legitimado para no aplicar las leyes emanadas del parlamento en los pleitos, basándose en el principio de la vigencia directa de los preceptos constitucionales. En contraste, por ejemplo, con el artículo 163 de la Constitución Española, su equivalente polaco no impone a las jurisdicciones la obligación de consultar el Tribunal Constitucional sobre la conformidad de la norma legal con la fundamental. El artículo 193 constitucional patrio dice únicamente que cada órgano judicial “puede” plantear al Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad. De esta fórmula potestativa, los personeros del Poder Judicial concluyen que disponen de discrecionalidad en cuanto a la aplicación o no de las leyes. 26 Otro tema muy discutido en la doctrina y la práctica judicial en cuestiones de inconstitucionalidad era el problema de la participación de los representantes de los órganos judiciales de decisión en las vistas de cuestiones de inconstitucionalidad por el guardián supremo de la carta magna. Esta dificultad se originaba en la antigua Ley del Tribunal Constitucional que incluía entre los participantes del juicio oral a quien elevó al tribunal una cuestión de inconstitucionalidad y a quien propuso se planteara. La vigente Ley, al abordar el problema de la asistencia obligatoria a la audiencia, se refiere sólo al proponente de la cuestión de inconstitucionalidad. Por su parte, la Ley del Poder Judicial impone al Tribunal 25

El artículo 193 de la carta magna dispone que “cualquier corte puede plantear al Tribunal Constitucional una cuestión relativa a la conformidad de un acto normativo con la Constitución, con los acuerdos internacionales ratificados o con la ley, si de la respuesta a tal cuestión depende la resolución de un caso pendiente ante la corte que plantea la cuestión”. 26 Esta postura ha sido apoyada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia, así como por su primer presidente. Cfr. la intervención de L. Gardocki durante la Asamblea General del Tribunal Constitucional del 14 de marzo de 2001, publicada en Studia i Materialy, Varsovia, Editorial del Tribunal Constitucional, 2001, vol. XIII, p. 32.

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Constitucional el deber de sustanciar la cuestión de inconstitucionalidad también en los casos en los que el órgano juzgador no designó a su plenipotenciario. VII. RECURSOS DE AMPARO Esta atribución del Tribunal Constitucional polaco es la más criticada tanto por los practicantes del derecho como por la doctrina. El reproche principal se relaciona con su formulación constitucional en el sentido de que el recurso de amparo está dirigido exclusivamente contra la constitucionalidad de la norma violadora de los derechos o libertades constitucionales. En otras palabras, en Polonia el recurso de amparo no es un instrumento que permita juzgar la constitucionalidad de las resoluciones individuales, sino una demanda de “cualquier persona” para controlar la constitucionalidad de las normas abstractas y generales.27 El listado de las facetas negativas del recurso de amparo patrio es asombroso. Para iniciar este procedimiento, un recurrente no puede esgrimir sólo la vulneración de los derechos y libertades garantizados por los instrumentos internacionales, tal el Convenio Europeo de Roma de 1950 o el principio de igualdad. El objeto del recurso tampoco puede ser una omisión legislativa o, al contrario, un acto jurídico, pero no normativo (por ejemplo, los estatutos de una cooperativa). No se le puede interponer contra un precepto que no ha sido el fundamento de la decisión o dirigirse contra la aplicación incorrecta del derecho por los tribunales. Es inadmisible el procedimiento de marras si un tribunal administrativo declina, por razones formales, una queja sobre la decisión administrativa o por los mismos motivos una corte civil rechaza el recurso de casación, etcétera.28 27 Por “cualquier persona” se entiende tanto una persona física (natural) como jurídica. Sin embargo, la ampliación a “todos” en una ley reglamentaria de un derecho reservado constitucionalmente a los ciudadanos, no permite, por ejemplo, a los extranjeros la defensa de este derecho a través del recurso de amparo. Por otro lado, un grupo organizado puede valerse del recurso de amparo aun cuando carezca de personalidad jurídica, si sus miembros disfrutan del derecho de asociación. 28 La lista de sus deficiencias puede ser prolongada. Por ejemplo, el recurso de amparo no procede cuando el quebrantamiento de los derechos constitucionales resulta directamente de la ley y no se puede emitir —con fundamento en ella— un acto individual concreto o cuando se vulneró el principio de igualdad. En lo que atañe a otras cortapisas

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El Tribunal Constitucional polaco trata de atenuar estos vicios del recurso de amparo. Por ejemplo, ha admitido los recursos contra las omisiones legislativas al afirmar que el precepto es inconstitucional debido a su demasiado estrecho radio de aplicación o regulación y al propio tiempo porque infringe los derechos constitucionales del recurrente. A pesar de que el guardián supremo de la carta magna desestima de manera consecuente los recursos de amparo apoyados sólo en la violación del artículo 2o. constitucional (principio del Estado de derecho), admite los basados en la trasgresión del principio de la confianza del ciudadano al Estado, a pesar de que el principio no esté formulado expresamente en la carta magna polaca. Otra tentativa de contraponerse a la estrechez del recurso de amparo es la prorrogativa del Tribunal Constitucional de aplazar los efectos temporales de las declaraciones de inconstitucionalidad de las normas impugnadas.29 Una posible mejoría del recurso de amparo tropieza con la imposibilidad de revisar, en las actuales condiciones políticas del país, la carta magna polaca. El cambio radical del modelo requeriría, según la doctrina patria, que el Tribunal Constitucional pierda su cualidad de “tribunal sobre derecho”, así como modificar su posición en las relaciones con las jurisdicciones ordinarias, incluidas la Corte Suprema y el Tribunal Administrativo Superior. Una propuesta moderada del perfeccionamiento del recurso de amparo prevé la introducción de la posibilidad de que el guardián supremo de la carta magna conozca, además de la constitucionalidad del acto normativo, los actos de la aplicación del derecho, primordialmente en el supuesto de una jurisprudencia uniforme de las jurisdicciones comunes, alejada de la correcta interpretación conforme a la Constitución.30 del procedimiento, estudiado véase Tuleja, P. y Grzybowski, M., “Skarga konstytucyjna jako Ñrodek ochrony praw jednostki w polskim systemie prawa” (“El recurso de amparo como un medio tutelar de los derechos individuales en el sistema jurídico polaco”), Skrzyd»o, W. (dir.), op. cit., nota 23, pp. 106 y ss. 29 Otros ejemplos en el trabajo de Wróbel, W., “Skarga konstytucyjna – problemy do rozwiazania [El recurso de amparo – problemas a solucionar”], en Zubik, M. (dir.), Ksiêga XX-lecia orzecznictwa Trybuna»u Konstytucyjnego, cit., nota 8, pp. 55 y ss. 30 Tuleja, P. y Grzybowski M., dándose cuenta de las dificultades previsibles, proponen una reforma de compromiso del recurso de amparo. A través de este procedimiento se podría impugnar también los actos de aplicación del derecho, tales como las decisiones administrativas de diversa índole y/o las resoluciones judiciales, op. cit., nota 28.

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VIII. INSTRUMENTOS DE INTERPRETACIÓN El Tribunal Constitucional adopta como punto de partida de su actividad dos presunciones: la de la conformidad de las leyes examinadas con la carta magna y la de que el legislador está actuando de manera racional. Ambas suposiciones lo llevan a tratar siempre de salvar las normas jurídicas cuestionadas. En esta obligación de preservar los actos normativos, el guardián supremo de la carta magna no puede rebasar su papel de legislador negativo, tanto menos analizarlos a partir de su oportunidad, especialmente del acierto del escogimiento de las regulaciones legislativas. Sin embargo, existen límites a la reserva del Tribunal Constitucional. Su ingerencia está permitida cuando el legislador hubiera emitido una regulación irracional, es decir “cuando ésta es inapropiada de modo patente e inequívoco a la realización” de su finalidad o cuando produce una “vulneración palmaria de las normas constitucionales”.31 En otras palabras, en tanto que los contenidos de las regulaciones respetan los denominados principios de la legislación tramitada conforme a sus reglas de creación, el tenor de la normativa está fuera del examen del guardián supremo de la carta magna. El Tribunal Constitucional polaco emplea los cuatro métodos básicos de la interpretación clásica descritos por Fr.-C von Savigny. Sin embargo, el uso de estos criterios tradicionales, a saber gramatical, sistemático, funcional e histórico no es suficiente. El guardián supremo de la carta magna patria les complementa a través del recurso a las consideraciones socio-políticas y económicas. Además, el órgano en comento no sigue muy a menudo las reglas del sabio alemán.32 En algunos de sus fallos, el Tribunal Constitucional considera el contenido de un determinado precepto como un límite infranqueable de la interpretación. En otras sentencias se aparta del tenor textual, si esto requiere la aplicación racional del acto jurídico o correspondía mejor al sistema de valores constitucionales. En algunos casos, el guardián supremo de la carta magna se vale de la génesis del proceso de elaboración de la norma como un argumento importante a favor de un determinado vere31 Las citas son de las sentencias del Tribunal Constitucional del 10 de enero de 2005 y del 22 de febrero de 2005, respectivamente. 32 Un examen más detallado de la hermenéutica de nuestro guardián supremo de la carta magna está contenido en mi libro en curso de impresión intitulado “Normas del I capitulo de la Constitución de la República de Polonia”.

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dicto. Asimismo, puede emitir sus sentencias impulsadas de manera preponderante por los imperativos de la interpretación de oportunidad o sistemática. Tampoco es clara la relación mutua entre estos métodos y la cuestión de a cuál de ellos se debe dar la prioridad, especialmente cuando producen resultados diferentes. IX. ¿PROPEDÉUTICAS SENTENCIAS ? El Tribunal Constitucional polaco ventila problemas de diversa índole, desde los asuntos relativos a cuestiones detalladas de pagos de estacionamiento en la capital hasta el derecho a la vida. Algunas cuestiones han sido más desarrolladas, como, por ejemplo, la noción del Estado de derecho, otras no evolucionaron bastante; tal es el problema del modo de interpretar el primer artículo de nuestra carta magna, el cual reza que la “República de Polonia es el bien común de todos sus ciudadanos”. El guardián supremo de la carta magna polaco se pronunciaba en los asuntos sobre los cuales otros tribunales constitucionales ya se habían pronunciado mediante resoluciones.33 Temas como el aborto, la detención provisional prolongada o la responsabilidad del Estado por las acciones de sus agentes han sido resueltos de manera original en el sentido de declararse a favor de “sí o no” o buscando algún “justo medio”. Por ejemplo, en lo que atañe a la interrupción voluntaria del embarazo, el Tribunal Constitucional suspendió la autorización que se basaba en razones de insuficiencia de recursos materiales de la futura madre. Al fallar sobre la responsabilidad de los poderes públicos por daños, suprimió la condición de culpabilidad contenida en el Código Civil patrio. 34 33 Resulta muy instructiva la comparación de tres monografías Verfassungsgerichbarkeit in Ungarn; in Polen; in der Tschechischen Republik, editadas por la editorial Nomos Verlagsgesellschaft de Baden-Baden en 1995, 1999 y en 2001, respectivamente. Las obras dirigidas por G. Brunner con la colaboración de los magistrados de estos tribunales constitucionales centroeuropeos (Hungría-L. Solyom; Polonia-L. Garlicki; Republica Checa-M. Hofmann y P. Hollander), escritas según la misma metodología, revelan muchas similitudes entre estas jurisdicciones, aunque el parecido entre mi país y Hungría es más visible. Lo que distingue la justicia constitucional de ambos países de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional checo es la ausencia de la problemática religiosa en este último. En vez de eso, llama atención el acento que pone el Tribunal checo en la vigencia del derecho internacional en el país y en la superación de las injusticias del régimen comunista. 34 El fallo del 4 de abril de 2001 produjo un roce entre el Tribunal Constitucional y la Suprema Corte de Justicia. La mayor parte de los expertos en derecho civil tuvieron

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Sin embargo, la mayor contribución del guardián supremo de la carta magna patrio ha sido el fortalecimiento de las reglas de procedimiento vinculados al Estado de derecho para que su actividad normativa pueda ser reconocida como constitucional. Se trata en la mayoría de los casos de los principios conocidos desde la antigüedad, los cuales después de ser recordados por el guardián supremo de la carta magna recibieron un nuevo estatus en la moderna organización política de la sociedad. Aquí puedo mencionar, a título de ejemplo, los cuatro principios conformadores —según la jurisprudencia sentada del Tribunal Constitucional— del Estado de derecho: lex severior retro non agit, protección de los derechos adquiridos, vacacio legis, comprensibilidad de las prescripciones de derecho.35 Según el Tribunal Constitucional, los dos extremos del eslabón que une estas y otras reglas son el principio de la tutela de la confianza de los ciudadanos en el Estado y el de la proporcionalidad. El primero, que se podría calificar también como el principio de la lealtad del poder público hacia los ciudadanos, se apoya —como dice la sentencia del 25 de junio de 2002 del Tribunal Constitucional— “en la certeza del derecho”, esto es, en el conjunto de sus rasgos “los cuales garantizan a la persona la seguridad jurídica, le permiten la determinación de su propio comportamiento con fundamento en el conocimiento completo de las premisas de la acción de los órganos estatales, así como de las consecuencias jurídicas... de conductas y acaecimientos individuales”. El principio de la proporcionalidad, el cual se pudiera denominar como la interdicción de la injerencia excesiva, concierne al tenor del derecho instituido. Este principio impone que los medios aplicados para alcanzar un objetivo por el legislador, especialmente los que estén en pugna con los intereses ciudadanos justificados, se ajusten a este objetivo. El principio en cuestión afecta a cualquier rama del derecho. Debe ser tomado en cuenta, especialmente, cuando se trata de restringir las libertades y derechos individuales. mucha dificultad en asumir tan amplia configuración de la responsabilidad del Estado por las acciones contrarias al derecho. 35 Estas reglas son un trasunto incompleto de más de cincuenta principios que el Tribunal Constitucional polaco predica de este concepto. Según nuestro guardián supremo de la carta magna, el Estado de derecho como tal no existe. Éste se compone de una infinidad de principios y valores variables en el tiempo y en el espacio. Cfr. Kordela, M., Zarys typologii uzasadnie½ aksjologicznych w orzecznictwie Trybunalu Konstytucyjnego (Esbozo de las topologías de justificaciones axiológicas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Bydgoszcz-Pozna½, 2001, pp. 48 y ss.

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X. CONCLUSIONES Cuando el Tribunal Constitucional comenzó su actividad hace veinte años era un órgano débil dedicado más bien a las funciones típicas de una corte de lo contencioso-administrativo que a las de la justicia constitucional. Eran los tiempos de la soberanía parlamentaria del “pueblo de los campos y ciudades” en el plano formal-jurídico, y en lo político del partido comunista. Su tarea principal hasta 1990 consistía en el control de los actos normativos del gobierno frente a las leyes del parlamento de aquel entonces. Los asuntos que ventilaba el guardián supremo de la carta magna eran de poca monta hasta insignificantes. Cuando llegaban los casos de mucha enjundia política, el Tribunal Constitucional se abstenía de su conocimiento. Tal ocurrió, por ejemplo, cuando se impugnó lo concerniente a las limitaciones del derecho a la huelga. En estos momentos repasamos una lección de la historia con la masiva entrada al país del derecho europeo (con anterioridad comunista) y su ininterrumpida inclusión en el ordenamiento patrio. Hoy en día, la mayoría de los asuntos vitales para las nuevas relaciones sociales, tales como las condiciones de trabajo, el pago de la accisa o la violación de las libertades del hombre se decidirán entre Estrasburgo y Luxemburgo como antes se hacia en Moscú. El mal llamado derecho secundario de la Unión Europea está expresamente excluido de la competencia del guardián supremo de la carta magna patria. No es de alegrarse el que se reserve la comprobación de la concordancia de éste con las normas jurídicas polacas a las jurisdicciones ordinarias, puesto que la última palabra pertenece aquí al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Es paradójico decir que los mejores tiempos del Tribunal Constitucional patrio ya pasaron. Los del periodo entre 1990 y 1998. Estos ocho años durante los cuales faltaba en Polonia una constitución normal contribuyeron a que el guardián supremo de la carta magna llevara a cabo lo que se denominó una interpretación creativa del viejo y nuevo derecho a raíz del cambio profundo del sistema jurídico hasta entonces vigente. En estos ocho años, el Tribunal Constitucional fue tan osado que se atribuyó competencias no contempladas por la carta magna. Aún más, aceptó el desafío de asegurar la plena ejecución de sus sentencias y lo ganó en lo fundamental frente a los otros dos poderes del Estado, especialmente con el Legislativo y el Judicial. Fue el reino de sus interpretaciones univer-

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salmente vigentes de las leyes, en el que se logró limitar el privilegio de la Cámara de Diputados de rechazar los fallos del tribunal. En la actualidad, el guardián supremo de la carta magna patrio se encuentra en una nueva vieja senda de altibajos. Por un lado, está su tentativa de imponer a todas las jurisdicciones del país su comprensión de los preceptos jurídicos (sentencias interpretativas, de aplicación, etcétera) y por otro está la crisis del recurso de amparo. Este último sigue siendo un medio de control objetivo de la constitucionalidad de las normas jurídicas en vez de ser un procedimiento extraordinario de la protección de los derechos individuales. Una u otra amenaza se cierne sobre el Tribunal Constitucional, esta vez del exterior, esto es de parte del orden legal directamente vinculante, producido sin parar por las instituciones a escala continental. Se podría decir que estos caracteres son consustanciales a otras instituciones de la misma naturaleza en nuestro continente. Esto es lo que quisiera precisamente mostrar en esta breve hojeada sobre el guardián supremo de la carta magna patrio. Le achacan los mismos o parecidos defectos que son propios de otros tribunales constitucionales en esta parte oriental de nuestro continente. Un tribunal corriente entre los más normales. Este es nuestro Tribunal. Érase que se era…

LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Juan DÍAZ ROMERO* SUMARIO: I. Breve referencia histórica sobre el control de constitucionalidad por vía judicial. II. El control difuso de la Constitución. III. El control concentrado. IV. Proliferación de los tribunales constitucionales. V. Las múltiples caras de los tribunales constitucionales. VI. La evolución de la Suprema Corte. VII. Juicios ordinarios federales. VIII. Controversias constitucionales. IX. Juicio de amparo. X. La acción de inconstitucionalidad. XI. ¿Varias voces o una sola? XII. La Suprema Corte de Justicia de la Nación como tribunal constitucional.

Con motivo de los trabajos emprendidos para la reforma del Estado mexicano, dirigidos y coordinados por las cámaras legislativas, se han formulado una gran cantidad de planteamientos, propuestas y proyectos tendentes a modificar, reformar e innovar nuestras instituciones con el loable propósito de actualizarlas y reforzar la presencia de México como Estado de derecho dentro del concierto de las naciones. Dentro de ese amplio temario destacan, como es obvio, las sugerencias relativas a reformas de la estructura del Estado, principalmente a los poderes y esferas de competencia. A mí, en lo personal, me han llamado grandemente la atención las modificaciones que se proponen al Poder Judicial Federal, seguramente por mi origen vocacional, que es fundamentalmente judicial. Sobre las reformas, hay una lista muy interesante en la que sobresalen modificaciones al Ministerio Público, establecimiento de juicios orales, * Ministro en retiro.

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incorporación de los derechos humanos en la Constitución, establecimiento de jueces de ejecución de sentencias, etcétera, y, en un buen número de casos, la creación de un tribunal constitucional. Sobre esta última proposición debo decir algunas palabras porque me parece que toda reflexión que se haga sobre el órgano que ha de cargar con la responsabilidad de ejercer el control constitucional por vía jurisdiccional puede ser de utilidad en estos momentos en que está por tomarse una decisión que habrá de cobrar trascendencia en años venideros, por la necesidad que hay dentro de un sistema democrático de transformar en civilizadas controversias jurídicas las luchas políticas, que por su apasionamiento y marcados intereses en ocasiones amenazan con desbordarse en violencia. Dice al respecto Eisenmann: “… por la misma naturaleza de las cosas, la justicia constitucional es un espejo donde se refleja —fragmentaria sin duda, pero fielmente— la imagen de las luchas políticas supremas de un país, que precisamente tiene por efecto transformar en último análisis en litigios de derecho”.1 I. BREVE REFERENCIA HISTÓRICA SOBRE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VÍA JUDICIAL

Una visión relampagueante del tema referido al control de la constitucionalidad nos traslada de inicio, obligadamente, a los albores del siglo XIX, cuando la naciente República de Estados Unidos de Norteamérica daba sus primeros pasos como Estado regido por una Constitución; en esos primeros años de vida se suscitó un serio conflicto político constitucional derivado de que el presidente de la República saliente, John Adams, poco antes de finalizar su mandato, nombró a cuarenta y dos jueces, pero no hubo tiempo para entregar a todos ellos su respectivo nombramiento; así, cuando entró el nuevo presidente, Thomas Jefferson, algunos jueces, aunque ya estaban nombrados, carecían del documento formal que acreditara su titularidad, nombramiento que no les fue entregado por orden que el presidente dio a James Madison, el nuevo secretario de Estado. Uno de los jueces relegados, William Marbury, ocurrió a la Suprema Corte pidiéndole que ordenara al secretario de Estado que le entregara el 1 Eisenmann, Charles, citado por Favoreu, Louis, Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 22.

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nombramiento; para ello el demandante apoyó su petición en la sección XIII de una ley de 1789 (Judiciary Act), que otorgaba facultades a la Suprema Corte para expedir órdenes (writs of mandamus) a los órganos de autoridad. En síntesis, éste fue el planteamiento del célebre caso Marbury contra Madison que la Suprema Corte de Estados Unidos resolvió en 1803, con ponencia del juez John Marshall. Aunque en la sentencia se negó girar la orden a Madison, se avaló el derecho de Marbury a recibir el nombramiento, pero esto no fue lo más importante, sino la tesis de que ninguna ley puede contradecir a la Constitución, ya que ésta funda y da validez a todo el ordenamiento jurídico; la sentencia se fundó en primer lugar en el párrafo segundo del artículo VI de la Constitución americana (que inspiró nuestro artículo 133 constitucional) y que establece su supremacía en el orden jurídico; en segundo lugar, en el artículo III-2 de aquella Constitución, que otorga una serie de competencias a la Suprema Corte, poniendo de relevancia la parte que dice “La Suprema Corte conocerá en apelación de todos los casos señalados anteriormente…”,2 que fue interpretado por la Suprema Corte en el sentido de que no validaba la parte de la sección XIII de la ley de 1789 (Judiciary Act), que otorgaba competencia a la Suprema Corte para girar directamente órdenes a otras autoridades. La parte fundamental de la sentencia dice: La Constitución —señaló Marshall— es una ley suprema que o no puede ser modificada por medios ordinarios, o está al mismo nivel que las leyes ordinarias y, como cualquier otra ley se puede cambiar cuando le parezca a la legislatura. Si el primer término de la disyuntiva es cierto, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución no es ley. Si el segundo término es cierto, entonces las Constituciones escritas son intentos absurdos del pueblo para limitar un poder que, por naturaleza, no es limitable.3

Huelga señalar las trascendentes consecuencias que derivaron de dicho criterio; en una publicación de la Suprema Corte se destaca lo siguiente: 2 Minutti Zanatta, Rubén y González Alcántara Lammoglia, Ma. del Rocío (trads.), La Constitución de los Estados Unidos, México, Porrúa, 2004 (artículos citados). 3 Guzmán Orozco, Guillermo (trad.), Fallos históricos de los Estados Unidos de Norteamérica, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2000.

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Del fallo de Marshall se desprenden tres principios capitales: 1. La Constitución es superior a cualquier ley ordinaria y prevalece sobre cualquier otra ley que la contradiga. 2. Los jueces tienen el poder y el deber de no aplicar las leyes que sean contrarias a la Constitución; y 3. La única garantía de los derechos individuales es el control judicial de los actos del Poder Legislativo y de la administración.4

Por supuesto que esta sentencia revela otras características notables, por ejemplo, la que señala Clemente Valdés, acerca de que tal resolución tiene su premisa en un sistema democrático,5 lo cual es acertado porque si la Constitución es resultado de la voluntad del pueblo que está, soberanamente, por encima de todas las autoridades constituidas, es lógico que una sentencia como la de Marbury vs. Madison sea impensable en un sistema no democrático. II. EL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIÓN El control difuso de la constitucionalidad de los actos de los órganos de autoridad es el más antiguo medio de control y, de manera notable, su utilización se halla ligada al criterio establecido en la sentencia dictada en Marbury vs. Madison. “Se trata de un tipo de control que permite a cualquier juez, sin importar su fuero, defender la regularidad constitucional de las leyes. En otras palabras, todo juez debe, ante un caso concreto, inaplicar una ley inconstitucional y fallar mediante una sentencia con efectos relativos, es decir, vinculantes sólo para las partes en conflicto”. 6 Los “doctrinarios-prácticos” del constitucionalismo norteamericano pusieron los cimientos de este control difuso años antes de 1803 en que se pronunció la sentencia de Marbury vs. Madison. Así, por ejemplo, Alexander Hamilton publicaba en 1788 lo siguiente: “... los tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura con la finalidad, entre otras varias, de mantener a esta última 4 Los tribunales constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2a. ed., México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2006, pp. 15 y 16. 5 Valdés, Clemente, “Marbury vs. Madison. Un ensayo sobre el origen del poder de los jueces en los Estados Unidos”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, núm. 4, julio-diciembre de 2005, p. 23. 6 Los tribunales constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cit., nota 4, p. 44.

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dentro de los límites asignados a su autoridad. La interpretación de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales...”. 7 En otra de sus publicaciones este clásico del ensayo político, al reflexionar sobre la competencia de la judicatura federal, destaca como primer punto los casos que surjan con motivo de las leyes; hace notar, en vía de ejemplo, que la Constitución establece una serie de restricciones a las legislaturas locales, pero observa que: Ningún hombre de sentido común será capaz de creer que tales prohibiciones se respetarían escrupulosamente si el gobierno carece de poderes efectivos para impedir y sancionar las infracciones que se cometan. Estos poderes deben consistir en un veto directo sobre las leyes de los Estados o en la potestad conferida a los tribunales federales de hacer a un lado aquellas que contravengan de modo manifiesto los artículos de la Unión.8

Como se ve, cuando en 1803 se resolvió el asunto de Marbury, ya flotaba en el ambiente teórico la idea de que el control de la constitucionalidad de los actos legislativos correspondía a los jueces, pero no cabe duda de que la sentencia de la Suprema Corte de Justicia a que venimos aludiendo, sentando sus reales en el derecho positivo, sirvió de disparador al control difuso de la constitucionalidad que desde entonces se volvió pan cotidiano en el ámbito jurídico de los Estados Unidos de Norteamérica, de donde ha sido exportado a muchos países, principalmente a los de Latinoamérica, aunque en cada caso con características propias. En México no existe el control difuso, pero nuestro amparo directo tiene algunas características semejantes a dicho control. III. EL CONTROL CONCENTRADO El control difuso o americano funcionó prácticamente como único durante todo el siglo XIX y principios del siglo XX, pero después de la Primera Guerra Mundial la Europa destrozada buscó con ahínco un nuevo sistema de control constitucional, más adecuado a la idiosincrasia de sus sociedades; el sector mayoritario de la doctrina reconoce que este nuevo sistema, que implicó la creación de un Tribunal Constitucional, dio inicio 7 Hamilton, Alexander, El federalista, 2a. ed., México, Fondo de Cultura Económica, 1957, p. 332. 8 Ibidem, pp. 338 y 339.

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en la Constitución austriaca de 1920, que fue proyectada por el insigne jurista Hans Kelsen, pues aunque de hecho existen otros precedentes,9 el Tribunal Constitucional austriaco reúne, de manera ordenada y lógica, los principios y reglas que conforman la estructura, organización y funcionamiento que ha servido de prototipo inspirador a los que con posterioridad se han instituido, aunque cada uno con características propias que conservando en común lo esencial, que es la competencia, difieren del original en menor o mayor grado sobre aspectos secundarios. La opinión generalmente aceptada por la academia10 considera que las características de este control constitucional concentrado, del que se viene hablando, son las siguientes: Es un sistema concentrado, porque sólo un órgano, el Tribunal Constitucional, es el competente para dirimir controversias constitucionales, diferenciándose del difuso, donde pueden actuar todos los jueces. Cabe agregar aquí, que dicho Tribunal Constitucional está protegido por un estatuto también constitucional, que difiere del que protege al juez o tribunal ordinario, diferencia que se justifica por la mayor salvaguarda que aquél requiere respecto de los poderes públicos que controla; además, el Tribunal Constitucional austriaco de 1920 no formaba parte del Poder Judicial ni de los otros dos poderes; de esta última característica no participan varios tribunales constitucionales en la actualidad. También se acepta, dentro de este sistema, que el tribunal dirime la materia constitucional de manera principal y directa, a diferencia del control difuso donde la constitucionalidad se resuelve con motivo de otra controversia ordinaria, esto es, de manera adyacente. Íntimamente ligada con la observación anterior se halla la clase de competencia que generalmente se reserva a los tribunales constitucionales. Aquí transcribo a Favoreu: 9 Brage Camazano, Joaquín, La acción de inconstitucionalidad, México, UNAM, 2000, pp. 60-62. No sólo se refiere al Tribunal Constitucional checoeslovaco un poco anterior al Tribunal austriaco, pero que no ejerció ningún control ni creó ninguna jurisprudencia, sino que también relaciona instrumentos de Colombia y Venezuela del siglo XIX, pero que no tienen las características requeridas para un mundo del siglo XX. Por su parte, Covián Andrade, Miguel, El control de la constitucionalidad en el derecho comparado, México, Centro de Estudios de Ingeniería Política y Constitucional, 2001, p. 59, nota 11, apoyándose en Cappelletti, señala dos precedentes: uno suizo (1848) y otro austriaco (1867). 10 Opinión que se recoge en Los tribunales constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cit., nota 4, pp. 46 y 47.

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Los sistemas de justicia constitucional son muy diversos en cuanto a su organización, sin embargo hay una cierta homogeneidad en cuanto a sus misiones. La justicia constitucional asume generalmente, cualquiera que sea su organización, cuatro grandes tipos de misión: en primer término el control de la regularidad de las elecciones y de las votaciones políticas, es decir, tanto de las elecciones legislativas y presidenciales, como de los referendums; el respeto del equilibrio entre el Estado y las colectividades que aquél comprende, misión especial importante en un Estado federal o quasi federal, pero que —incluso en un Estado unitario como Francia— no está vacía de significado; por otra parte, la garantía del buen funcionamiento de los poderes públicos y de la distribución de poderes entre ellos; y por último, el control de constitucionalidad de las leyes y la protección de los derechos fundamentales. Estas cuatro misiones no están siempre unidas, pero forman el patrimonio común en el que generalmente se inspiran los constituyentes.11

Otra característica de los tribunales constitucionales en este sistema radica en los efectos sobre las leyes que tienen sus sentencias, en cuanto no son relativas, esto es, no se limitan a inaplicar las normas constitucionales al caso concreto como sucede en el sistema americano, sino que invalidan, anulan o expulsan del orden normativo a la ley inconstitucional; tienen efectos erga omnes. Como secuela de la característica acabada de mencionar, resulta que la sentencia del tribunal constitucional que acoge la acción de invalidez y desaparece la ley, da lugar a una nueva situación jurídica; desde este punto de vista, se dice que es constitutiva. IV. PROLIFERACIÓN DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Tal parece que en este mundo de los seres humanos, el derecho avanza con admirable giro, pero, por desgracia, después de catástrofes y hecatombes causadas por ellos mismos, como si sólo hasta entonces, horrorizados de sus propias acciones, buscaran restañar la quiebra de su espiritualidad instituyendo normas de sana convivencia entre hombres libres. Así sucedió después de la Primera Guerra Mundial en que se crearon los primeros tribunales constitucionales, el austriaco y, coétaneamente, el 11 Favoreu, Louis, Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 22 y 23.

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checoslovaco y el de la República de Weimar. Pero tan plausible adelanto pronto se vio detenido por los preparativos de la Segunda Guerra; no sólo hubo detención, sino retroceso, ya que el Tribunal Constitucional austriaco desapareció después de un golpe de Estado en 1934. Nuevamente, el pánico de la Segunda Gran Guerra sacudió al mundo y sólo cuando ésta terminó se pudieron retomar los sabios principios que enaltecen al hombre civilizado, no violento, a través del derecho. Así, desde 1948 hasta la fecha casi todos los países de corte democrático han institucionalizado tribunales constitucionales, aunque con diferentes denominaciones, variadas estructuras y diferentes anclajes de autonomía. Ya forman parte del sistema jurídico en países de Europa, América, Asia y África. V. LAS MÚLTIPLES CARAS DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES

Hay un número especial de autores que ocupándose del tema relativo a tribunales constitucionales hacen referencia a los diferentes tipos o clases que se han instituido en la actualidad, así como a los elementos que les son comunes, entre otros, Favoreu,12 Fix-Zamudio,13 Eguiguren Praeli,14 Ferrer Mac-Gregor,15 etcétera. Este último expone con claridad sistemática una clasificación de los tribunales constitucionales en Iberoamérica muy interesante, porque toma como base la ubicación que tienen respecto del Poder Judicial de su país y, por tanto, el arraigo de su autonomía. Con tales bases, que seguiremos, descubre cuatro clases: a) Cortes o tribunales constitucionales que se encuentran fuera del Poder Judicial (Chile, Ecuador, España, Guatemala, Perú y Portugal). Todos los tribunales de los países que aquí se enumeran tienen en común que su calidad de autonomía se finca fuera del Poder Judicial, 12

Favoreu, Luis, Los tribunales constitucionales, Barcelona, Ariel, 1994. Fix-Zamudio, Héctor, Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, México, Porrúa, 1985. 14 Eguiguren Praeli, Francisco, Los tribunales constitucionales en Latinoamérica. Una visión comparativa, Buenos Aires, CIEDLA, 2000. 15 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamérica, Querétaro, Fundap, 2000, pp. 65-86. 13

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aunque su competencia, siendo básicamente de orden constitucional, es variada, pues conocen de habeas corpus, amparo, inconstitucionalidad de leyes y tratados, control preventivo de los mismos, conflictos de comunidades autónomas, etcétera. b) Tribunales constitucionales situados dentro del Poder Judicial (Bolivia y Colombia). El artículo 116 de la Constitución de Bolivia establece: “El Poder Judicial se ejerce por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Tribunal Constitucional, las Cortes Superiores de Distrito, los tribunales y jueces de instancia y demás tribunales y juzgados que establece la ley…”, por lo que tomando en cuenta este mandato expreso, su clasificación es adecuada, lo mismo que el tribunal de Colombia que es denominado Corte Constitucional por su Constitución, cuyos artículos 116, 228 y 239 al 245 la integran dentro del Poder Judicial. Con algunas variantes sus competencias son similares a los tribunales del grupo a. c) Salas constitucionales autónomas que forman parte de las cortes supremas (El Salvador, Costa Rica, Paraguay, Nicaragua y Venezuela). Esta es otra forma de instituir un tribunal constitucional autónomo; se trata de salas integradas por distinto número de magistrados según la Constitución de cada país, pero que tienen en común la circunstancia de que forman parte de su respectiva Corte Suprema. Su competencia, con variantes, es propia de tribunales constitucionales. d) Cortes supremas que realizan funciones de tribunal constitucional. En este supuesto de clasificación se hallan, en Latinoamérica, Argentina, Brasil, Honduras, México, Panamá y Uruguay, en el orden alfabético en que los relaciona el doctor Ferrer Mac-Gregor.16 Como puede verificarse de la breve relación anterior, los tribunales constitucionales no siguen un patrón único en cuanto a su relación con el Poder Judicial, sino que en Latinoamérica, al menos, tienen variadas posiciones que no marcan diferencias esenciales respecto del que pudiera entenderse como prototipo, puesto que todos ellos gozan de autonomía para dictar sus resoluciones; justamente por ello, el doctor Ferrer MacGregor entiende como tribunales constitucionales “... a los altos órganos judiciales o jurisdiccionales situados dentro o fuera del Poder Judicial, 16

Ibidem, p. 86.

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independientemente de su denominación, cuya función material esencialmente consiste en la resolución de los litigios o conflictos derivados de la interpretación o aplicación directa de la normativa constitucional”. 17 Lo esencial, por tanto, para identificar un tribunal constitucional parece radicar en su autonomía funcional y en las materias de su competencia que Favoreu, como ya se puso de manifiesto anteriormente, señala en cuatro facultades: 1) control de la regularidad de las elecciones y referendos; 2) resolución de conflictos de esferas de competencia; 3) garantizar el buen funcionamiento de los poderes públicos y la distribución de sus competencias; y 4) el control de la constitucionalidad de las leyes y la protección de los derechos humanos. Ahora bien, para encontrar las razones por las cuales nuestra Suprema Corte ha evolucionado a tribunal constitucional es pertinente mencionar algunos aspectos de su historia. VI. LA EVOLUCIÓN DE LA SUPREMA CORTE Un análisis histórico del desarrollo organizativo y competencial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, aunque sea superficial, revela que su evolución o transformación, desde que fue instituida en 1824 hasta el día de hoy, ha venido respondiendo a exigencias de orden eminentemente práctico por la necesidad que se ha ido teniendo de ajustar su actuación a los cambios episódicos vividos por nuestra sociedad en las distintas épocas; su apreciación parece indicar que las innovaciones sufridas en el aspecto señalado por nuestra Suprema Corte presentan las siguientes características: a) Se le ha ido desligando del conocimiento directo de un gran número de asuntos, para reservarle los de mayor importancia y trascendencia, especialmente los de orden constitucional. b) Vale la pena destacar que sin desdoro de lo acabado de señalar, el poder reformador y el Legislativo han encontrado los mecanismos adecuados (facultades discrecionales, facultad de atracción, contradicción de tesis, recursos excepcionales, etcétera) para que la Suprema Corte pueda llegar a decidir como órgano terminal los temas litigiosos más significativos de la nación. 17

Ibidem, p. 27.

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c) Resulta notorio, asimismo, que en la serie de transformaciones competenciales a que se ha sometido la Suprema Corte se ve la clara intención de que a través de sus resoluciones se unifique el criterio jurídico nacional. A continuación se hará un breve seguimiento de los principales temas de que conoce la Suprema Corte, a fin de comprobar las características anteriormente señaladas. VII. JUICIOS ORDINARIOS FEDERALES El artículo 137 de la Constitución de 1824 establecía que la Corte Suprema de Justicia debía conocer, en relación con los juicios a que se refiere este subtítulo, de los siguientes asuntos: las diferencias suscitadas entre un Estado y uno o más vecinos de otro; entre particulares sobre tierras bajo concesiones de diversos Estados; disputas sobre contratos celebrados por el supremo gobierno; consultas sobre pase o retención de bulas pontificias, breves y rescritos expedidos en asuntos contenciosos; los conflictos competenciales suscitados entre los tribunales de la Federación, entre éstos y los locales y entre los de un Estado y los de otro; de las causas contra el presidente de la República y al vicepresidente; de las causas criminales de diputados y senadores, previa declaración de procedencia; de las causas contra gobernadores previo cumplimiento de requisitos constitucionales; negocios civiles y criminales de diplomáticos y cónsules; de las causas de almirantazgo, presas de mar y tierra, contrabando, crímenes en alta mar, ofensas contra la nación, infracciones a la Constitución, etcétera. Tan amplia competencia ordinaria de la Suprema Corte se redujo notablemente en la Constitución de 1857, cuyos artículos 98, 99 y 100 establecían que a dicho alto tribunal sólo correspondía conocer desde la primera instancia las controversias en que la Unión fuera parte; en todos los demás juicios ordinarios que el artículo 97 adscribía a los tribunales federales, la Suprema Corte sólo intervenía en segunda instancia; además, dirimía conflictos competenciales entre tribunales federales, entre éstos y estatales, y entre los de diferentes estados. En la Constitución de 1917, tal como apareció originalmente, se continuó con el criterio de reducir la competencia de la Suprema Corte en juicios ordinarios, pues la primera instancia correspondía a los jueces de distrito, la segunda a los tribunales unitarios de circuito; sólo si una de las

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partes estaba en desacuerdo con este segundo filtro, se daba el recurso de súplica ante la Suprema Corte (artículo 104, fracción I). Únicamente se le reservó plena competencia en las controversias ordinarias en que la Federación fuese parte (artículo 105, in fine), así como en las cuestiones competenciales antes dichas (artículo 106). La Constitución de 1917 ha sufrido múltiples reformas hasta el día de hoy, pero se ha mantenido la inclinación de reducir la competencia de la Suprema Corte en la materia ordinaria que se viene examinando. Así, el artículo 105 establece, actualmente, en su fracción III, que la Suprema Corte “De oficio o a petición fundada del correspondiente Tribunal Unitario de Circuito o del procurador general de la República, podrá conocer de los recursos de apelación en contra de sentencias de jueces de Distrito dictadas en aquellos procesos en que la Federación sea parte y que por su interés y trascendencia así lo ameriten”. Parece difícil encontrar una fórmula más sensata que la acabada de transcribir, ya que por una parte despeja el camino de la Suprema Corte en esta clase de juicios, haciendo descansar la competencia en otros tribunales federales subordinados, pero al mismo tiempo permite que nuestro más alto Tribunal conserve el control judicial en los asuntos de mayor trascendencia. Como complemento de esta observación vale la pena informar que de 2000 a 2006, la Suprema Corte ha conocido sólo de veintidós recursos de apelación en los términos de la mencionada fracción III del artículo 105 constitucional. Una cosa similar acontece con los conflictos competenciales, porque, actualmente, el artículo 106 constitucional ya no las reserva exclusivamente a la Suprema Corte, sino que amplía el conocimiento a los tribunales federales. En tales controversias ya no interviene el Pleno, sino las salas (artículo 21, fracción VI, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación), los tribunales colegiados de circuito (artículo 37, fracción VI, de dicha Ley, y punto quinto, fracción II, del Acuerdo General 5/01 del Pleno de la Suprema Corte) y los tribunales unitarios de circuito (artículo 29, fracción V, de la mencionada Ley). VIII. CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES Con las controversias constitucionales ha sucedido exactamente lo contrario que con los juicios ordinarios federales, pues a través de las

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mutaciones competenciales que la Suprema Corte ha tenido, esta materia de orden netamente constitucional ha enraizado firmemente en su audiencia cotidiana, ha incrementado su campo de acción y ha dado lugar al establecimiento de importantes criterios interpretativos de las normas constitucionales. Vino de atrás y ahora va tomando la delantera. En efecto, este juicio, el más antiguo de los juicios constitucionales en nuestro país, aparece como competencia de la Suprema Corte desde la Constitución de 1824, cuyo artículo 137, fracción I, parte inicial, establecía que a dicho alto tribunal tocaba “Conocer de las diferencias que puede haber de uno a otro Estado de la Federación, siempre que las reduzcan a un juicio verdaderamente contencioso en que deba recaer formal sentencia…”, siguiendo en su momento el artículo III, sección 2, de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. Esa limitada competencia se reiteró en el artículo 98 de la Constitución de 1857. Mayor amplitud otorgó el artículo 105 original de la Constitución de 1917 a las controversias constitucionales, pues no sólo incluyó a las controversias suscitadas entre dos o más Estados, sino que agregó los diferendos entre los poderes de los Estados sobre la constitucionalidad de sus actos y —lo que fue más importante—, los conflictos entre la Federación y uno o más Estados. Pero algo no funcionaba en este juicio: los órganos que estaban legitimados para ejercitar la acción, simplemente, no demandaban; poco antes de 1995, la Suprema Corte publicó que desde 1917 sólo se habían registrado algo más de 40 juicios y la mayor parte de ellos fueron sobreseídos. A mi modo de ver, hubo dos razones fundamentales por las cuales estaba siendo desairado este juicio; lo he dicho en otras ocasiones: en primer lugar, la ausencia de un sistema democrático real, efectivo, como resultado del predominio categórico de un partido al que se afiliaba la mayoría de los gobernantes federales, estatales y municipales; esto originaba un dominio administrativo y político incontrastable en línea vertical, pues al poder burocrático del superior jerárquico se agregaba la disciplina partidista que permitía el arreglo de casi todos los conflictos orgánicos en forma unilateral y por conveniencias políticas. La otra razón es que la Constitución había dejado al municipio fuera de la controversia constitucional; esto lo dejaba judicialmente indefenso,

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puesto que fungiendo como órgano de autoridad, el municipio tampoco podía promover el amparo. Estos dos obstáculos fueron superados por la evolución social y política de la nación. El atraso en el sistema democrático efectivo fue rebasado por los constantes avances que fue exigiendo la sociedad y que fueron plasmándose en reformas legales y constitucionales: el reconocimiento de partidos políticos (Ley Electoral Federal del 7 de enero de 1946); la creación del Registro Federal de Electores (Ley Electoral Federal del 4 de diciembre de 1951); el otorgamiento del voto a las mujeres (reforma de 1953 al artículo 34 constitucional); establecimiento de diputados de partido (reforma del 28 de diciembre de 1963); sufragio a los 18 años (reforma del 29 de enero de 1970); diputados de mayoría y de representación proporcional y una serie de prerrogativas a los partidos (reformas constitucionales de 1977 y 1990) y, en fin, las reformas constitucionales de 1996, que completaron un sistema integral de justicia electoral mediante la creación del Tribunal Electoral, como calificador de elecciones y órgano terminal de actos en esa materia, excepto leyes electorales que se reservan a la Suprema Corte. En lo que se refiere a la indefensión del municipio, la Suprema Corte sentó dos criterios muy importantes que le abrieron las puertas de la controversia constitucional: uno fue el amparo del municipio de Mexicali (AR- 4521/90) del 7 de noviembre de 1991, donde se estableció, después de tantos años, que el municipio tenía acción en controversias constitucionales; y el segundo, poco después, el 30 de agosto de 1994, emitido en la controversia constitucional 1/93 promovida por el Ayuntamiento de Ciudad Delicias contra el gobernador de Chihuahua, en que por primera vez se declaró procedente un juicio de este tipo promovido por un municipio y se invalidaron los actos gubernamentales que venía combatiendo. Poco después, el 31 de diciembre de 1994, se publicarían en el Diario Oficial de la Federación las reformas al artículo 105 constitucional, entre otros preceptos; la fracción I de dicho artículo asegura la solución constitucional, por vía judicial, de los conflictos que puedan suscitarse entre la Federación y los estados, el Distrito Federal y los municipios; entre el Poder Ejecutivo Federal y el Congreso de la Unión; entre un estado y otro o el Distrito Federal; entre el Distrito Federal y un municipio; entre dos municipios de diversos estados; entre dos poderes de un estado por cuestiones de constitucionalidad; entre un estado y uno de sus municipios; entre un estado y un municipio de otro estado sobre cuestiones de

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constitucionalidad y entre dos órganos de gobierno del Distrito Federal, también en materia de constitucionalidad. La evolución política hacia lo que puede ser el inicio del sistema democrático en el país, el establecimiento de criterios más amplios e incluyentes por parte de la Suprema Corte de Justicia y la reestructuración lógica de lo que ahora es la fracción I del artículo 105 constitucional, basada, por cierto, en trabajos que la propia Suprema Corte concluyó en 1994, han dado nueva vida a la controversia constitucional, que desde 1995 a la fecha ha resurgido con gran dinamismo. Sólo en doce años, hasta 2006, se presentaron 1,171 de estas demandas constitucionales, y los órganos legitimados han encontrado en la Suprema Corte un tribunal sensato que con ponderación y equilibrio ha sabido resolver en derecho los conflictos constitucionales derivados de las relaciones que tienen las altas partes de nuestro Estado. En el mencionado periodo que terminó en 2006, la Suprema Corte emitió 557 tesis jurisprudenciales en controversias constitucionales, las que revelan experiencia y oficio probado en la materia. Entre otros criterios relevantes en nuestro derecho constitucional, cabe citar la tesis P/J.132/2001, donde resguarda la unidad constitucional al fijar los límites de la facultad reglamentaria municipal; la tesis P/J.107/2001, que fija la competencia constitucional para medir el tiempo como base del cambio de husos horarios; la tesis P/J.101/99, en cuanto estableció que la finalidad del control de la constitucionalidad incluye el bienestar de la persona humana; la tesis P/J.130/99, que otorga competencia a la Suprema Corte para dirimir las controversias promovidas contra decretos de las legislaturas locales que resuelven conflictos de límites entre municipios; tesis P/J.15/2006, que establece los principios constitucionales con que deben contar los poderes judiciales locales para garantizar su independencia y autonomía; la tesis P/J.136/2005, que define los 5 órdenes jurídicos que integran el Estado mexicano, así como muchos otros criterios que evidencian cuán interiorizada está la Suprema Corte en esta materia constitucional. IX. JUICIO DE AMPARO Históricamente, el juicio de amparo fue establecido después de la controversia constitucional. A nivel federal aparece en el Acta Constitutiva y

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de Reformas del 18 de mayo de 1847, por adaptación que hizo don Mariano Otero a la obra de don Manuel Crescencio Rejón en la Constitución yucateca de 1841. Desde entones, hasta nuestros días, ha ido creciendo el juicio de amparo, cuyo objeto es proteger a los gobernados de los actos de autoridad que afectan sus garantías constitucionales. La materia de estudio del juicio de amparo es muy extensa, pero para efectos de estos apuntes el desarrollo girará, fundamentalmente, sobre los siguientes temas: 1) Una época: aquella de 1950 en que la Suprema Corte conocía en amparo, tanto del amparo directo como de todo tipo de revisiones en amparo indirecto y de todos los recursos, periodo en el cual quedó abrumada con un rezago de más de 30,000 asuntos; y cómo, de 1951 en adelante, a través de sucesivas reformas, la Suprema Corte ha reducido su competencia al mínimo constitucional, sin desdoro de que se han satisfecho las necesidades protectoras de los gobernados con la creación de otros órganos. 2) Una distinción sobre los tipos de amparo de acuerdo con sus alcances: el amparo de constitucionalidad y el amparo de legalidad. El primero, en el que se reclaman leyes, invasión de esferas de competencia, tratados internacionales o reglas generales, requiere la confrontación de la norma impugnada con la Constitución, de modo que en este supuesto se protege al particular contra la invasión, contra la ley o regla general. En cambio, en el amparo legalidad se reclaman actos autoritarios en sentido estricto que sólo se cotejan con una ley a través de las garantías de legalidad, por lo que si se acoge la demanda el amparo sólo protege contra la aplicación de la ley, mas no contra ésta. Es importante señalar que en aquella época de 1950, la Suprema Corte conocía de ambos juicios de amparo, pero con base en reformas y acuerdos plenarios ha reducido su competencia a los asuntos más importantes de constitucionalidad, sin perder la posibilidad de establecer el criterio decisivo en las demás materias. Las reformas fundamentales han sido las siguientes: Las de 1951 que crearon la sala auxiliar y los tribunales colegiados de circuito, que empezaron siendo cinco y actualmente son más de ciento ochenta. A estos órganos nuevos se les encomendó una labor auxiliar de la Suprema Corte, principalmente en materia de amparo directo (amparo legalidad). Así, a la Sala Auxiliar le fueron returnados más de 11,000

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amparos directos en materia civil;18 en el informe de la Suprema Corte de 1951, el presidente Salvador Urbina señalaba que con motivo de las reformas, dicho alto tribunal, en sus cuatro salas, había dejado de conocer de 15,235 asuntos; ya se dijo lo que correspondió a la Sala Auxiliar; “… el resto comprende incidentes de suspensión, improcedencia, quejas, sobreseimiento y otras, todas las cuales pasan a los cinco tribunales colegiados de circuito”.19 Otro aspecto de gran trascendencia en estas reformas de 1950 fue que la Constitución (artículo 107, fracción XIII) dio facultad a la Suprema Corte para dirimir, con fuerza de tesis obligatoria, los criterios contradictorios entre las salas, así como entre los tribunales colegiados de circuito. Esta reforma permite a la Suprema Corte lograr dos finalidades aparentemente contradictorias, pues por una parte le desembaraza de los amparos de legalidad adscribiéndoselos a los tribunales colegiados de circuito, pero por otra, mediante la facultad que le otorga a dicho alto Tribunal de resolver las contradicciones en que los órganos secundarios incurran, se resguarda la unificación de los criterios a nivel nacional en materia de legalidad. Esta tendencia a uniformar las pautas interpretativas del derecho nacional en una sola voz ha sido un principio constante del poder reformador. Vale la pena señalar también, que desde 1950 en que se dio tan destacada reforma, ya tenía el mencionado poder reformador muy clara la idea de que sin desdoro de la facultad de resolver los criterios contradictorios, se reservaran a la Suprema Corte sólo los asuntos importantes, entre los que sobresalía la materia de constitucionalidad. La revisión en los amparos… la otorga actualmente la Constitución, en forma exclusiva, a la Suprema Corte de Justicia y la iniciativa propone que ésta sólo conocerá de la revisión contra las sentencias pronunciadas en amparos indirectos cuando se reclame, la constitucionalidad de una ley, cuando la autoridad responsable en materia administrativa sea federal y cuando se reclame en materia penal, únicamente la violación del artículo 22 de la Constitución. En los demás casos, corresponderá el conocimiento de la revisión a los tribunales colegiados de circuito.20 18 Suprema Corte de Justicia de la Nación, El juicio de amparo y el Poder Judicial de la Federación, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1999, pp. 745 y 746. 19 Ibidem, p.145. 20 Cabrera Acevedo, Lucio, Los tribunales colegiados de circuito, 2a. ed., México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2003, p. 67.

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El futuro de los tribunales federales ya estaba trazado a partir de las mencionadas reformas de 1950; por eso, cuando por crecimiento del país, el rezago nuevamente amenazó a la Suprema Corte, las reformas de 1967, que entraron en vigor en 1968, remarcaron el rumbo de las anteriores aumentando el número de los tribunales colegiados de circuito y engrosando su competencia en la medida en que la Suprema Corte reducía la suya, pero conservando siempre los asuntos más importantes, como los de constitucionalidad. Dice el historiador Lucio Cabrera que las reformas reiteraron que las sentencias de los tribunales colegiados de circuito eran irrecurribles “… excepto si decidían sobre la constitucionalidad de una ley o establecían la interpretación directa de un precepto de la Constitución, en cuyo caso eran recurribles ante la Suprema Corte, limitándose el recurso exclusivamente a la cuestión constitucional”. 21 Cabe resaltar, asimismo, que conforme a la fracción III del artículo 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, la Segunda Sala tenía competencia discrecional para conocer de asuntos que, en su opinión, fueran de importancia y trascendencia. Esta facultad de atracción ha jugado en la actualidad y con motivo de su generalización, un papel muy relevante porque ha mantenido la finalidad de que sin desdoro de la necesidad de desembarazarse del rezago, la Suprema Corte mantenga su jerarquía de unificador del criterio jurídico a través de la interpretación de la Constitución y de legalidad en todos aquellos asuntos importantes. Aunque hubo otras reformas en materia de amparo con posterioridad a las ya mencionadas, ninguna fue tan importante como las que involucraron a la Constitución y a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, que entraron en vigor en 1988. En ellas se otorgó todo el control de legalidad a los tribunales colegiados de circuito, o sea, todo el amparo directo, proponiéndose en la iniciativa del presidente de la República “… que la Suprema Corte de Justicia se dedique fundamentalmente a la interpretación definitiva de la Constitución, como debe corresponder al más alto tribunal del país”. Esta observación se reiteró en la Comisión de Justicia de la Cámara de Diputados, la que también resaltó la importancia de la facultad otorgada a la Suprema Corte para atraer discrecionalmente los amparos de legalidad de importancia y trascendencia. En el Diario Oficial de la Federación del 31 de diciembre de 1994 se publicaron otras reformas constitucionales que repercutieron hondamente 21

Ibidem, p. 178.

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en la estructura, funcionamiento y competencia de la Suprema Corte. Tal vez, la mejor sinopsis de esta reforma se halla comprendida en el siguiente párrafo del dictamen de las Comisiones Unidas del Senado: La reforma pretende consolidar de manera definitiva el propósito histórico de hacer de nuestra Suprema Corte un verdadero Tribunal Constitucional, que se inicia con las reformas de mayo de 1951, a efecto de llevar a sus límites el principio de supremacía constitucional y, para ello propone: a) perfeccionar y modificar su actual composición; b) cambiar el régimen jurídico de nombramientos en diversos aspectos; c) ampliar las facultades de nuestra Suprema Corte, a efecto de que pueda desempeñar con mayor eficiencia la función de Tribunal Constitucional; y d) eliminar la carga administrativa de trabajo de la Suprema Corte.

Finalmente, en el Diario Oficial de la Federación del 11 de junio de 1999 fueron publicadas las reformas constitucionales a los artículos 94, 97, 100 y 107, fracción IX. Para el interés de estos apuntes, cabe señalar las reformas a los artículos 94 y 107, fracción IX. El primero de ellos ha tenido relevancia capital en los juicios de amparo, porque otorgó facultades al Pleno de la Suprema Corte para expedir acuerdos generales a fin de lograr una adecuada distribución entre las salas de los asuntos de la Corte, “así como remitir a los tribunales colegiados de circuito, para mayor prontitud en el despacho de los asuntos, aquellos en los que hubiera establecido jurisprudencia o los que conforme a los referidos acuerdos, la propia Corte determine para una mejor impartición de justicia. Dichos acuerdos surtirán efectos después de publicados”. La reforma de este artículo 94 de la Constitución ha sido fundamental en la adopción de la competencia más importante por parte de la Suprema Corte, pues ha permitido la expedición de varios acuerdos generales mediante los cuales el Pleno ha venido adscribiendo varios lotes de asuntos a las dos salas y, de la misma manera, le ha dado fundamento para remitir a los tribunales colegiados de circuito un gran número de asuntos, inclusive de constitucionalidad, para dedicarse a los asuntos novedosos o de mayor importancia. Así, en el acuerdo 1/95, del 7 de febrero de 1995, estableció la integración de cada una de las dos salas y les fijó la competencia que les correspondía por materias: a la Primera Sala, las materias penal y civil; y a la Segunda Sala las materias administrativas y del trabajo, reservándose

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el Pleno la materia de constitucionalidad, que comprende también la invasión de esferas de competencia federal y local. Por otra parte, en el acuerdo general 5/2001, del 21 de junio de 2001, el Pleno ordenó remitir a los tribunales colegiados de circuito entre otros asuntos, los recursos de revisión en amparo aun cuando se hubieren planteado la inconstitucionalidad de leyes en materia penal, civil, administrativa y laboral en los temas específicos que establece; asimismo, aquellos asuntos de constitucionalidad en que la Suprema Corte ya haya establecido jurisprudencia; también les adscribió los reglamentos federales y locales; las leyes federales cuando ya haya precedentes de la Corte y no sea de importancia y trascendencia; asimismo, les otorgó participación en los incidentes de inejecución, denuncias de repetición del acto reclamado e inconformidades con facultad para requerir y apercibir, mas no para aplicar las sanciones que establece la fracción XVI del artículo 107 constitucional. Todo ello, sin perjuicio de que encontrando los tribunales colegiados una cuestión novedosa e importante, la remitieran a la Suprema Corte para su resolución. Otro punto importante de este acuerdo fue la determinación de que cuando en amparos en revisión subsistieran cuestiones de legalidad y de constitucionalidad, primero debe conocer y resolver el tribunal colegiado la materia de legalidad y de procedencia, y en caso de negativa del amparo o sobreseimiento en dicha materia, remitir el asunto a la Suprema Corte para que ésta resuelva el fondo del problema de constitucionalidad; con este filtro se invirtió la regla del artículo 92 de la Ley de Amparo, lo que ha contribuido a despejar el camino de la Corte. El 8 de abril de 2002 se expidió otro acuerdo general, el 4/2002, mediante el cual se remitieron a las salas de la Suprema Corte todas las contradicciones de tesis suscitadas entre tribunales colegiados de circuito, a menos que los ministros las consideren tan importantes que deban remitirlas al Pleno. Con la misma intención de que el Pleno sólo conserve la resolución de los asuntos más importantes, se han expedido también lo acuerdos 6/2003, del 31 de marzo de 2003; 11/2005, del 11 de abril de 2005; 14/ 2005, del 13 de junio de 2005; 7/2006, del 8 de mayo de 2006; 5/2007, del 6 de febrero de 2007 y el 6/2007, del 19 de febrero del 2007 que, en general traspasan a los tribunales colegiados de circuito la competencia de asuntos que originalmente eran de la Suprema Corte, pero que por varias razones ya no son trascendentes.

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Resulta de mayor importancia tomar en consideración la facultad que el artículo 94 constitucional otorga al Pleno de la Suprema Corte porque, como se ha demostrado a través de la breve relación de los acuerdos más importantes que ha dictado, el Pleno se reserva la resolución de los asuntos más relevantes en materia de constitucionalidad y de invasión de esferas de competencia dentro de los juicios de amparo, pero, al mismo tiempo, puede conocer de los asuntos fundamentales aun en materia de legalidad, ejercitando la facultad de atracción y unificando los criterios discrepantes de los órganos jerárquicamente inferiores. La otra reforma mencionada, esto es, la introducida a la fracción IX del artículo 107 constitucional, también resultó de gran significado, pues ha permitido a la Suprema Corte conocer de los recursos de revisión en amparo directo ya no de manera reglada u obligatoria, sino en forma discrecional, sólo cuando los asuntos son de importancia y trascendencia conforme a reglas dictadas en un acuerdo general, acuerdo que el Pleno dictó el 21 de junio de 1999 (acuerdo 5/1999) en donde se establece la procedencia de dicho recurso de revisión y las reglas para entender cuándo resulta importante y trascendente y cuándo no. Parece que no se ha prestado suficiente atención a esta reforma, porque por primera vez la Constitución ha permitido a la Suprema Corte el conocimiento de asuntos en amparo de manera no obligatoria, sino en forma discrecional, atendiendo a la importancia y trascendencia del asunto de una manera similar al writ of certiorari. Si se hiciera la comparación entre las materias que conocía el Pleno de la Suprema Corte en 1950, con las que conoce en la actualidad, se vería en forma palpable que la evolución del sistema de amparo ha seguido un camino recto y constante con la franca finalidad de reservar a la Suprema Corte los asuntos de constitucionalidad y de invasión de esferas de competencia, intención que se enfiló desde las reformas constitucionales de 1951 y se reiteraron en las reformas de 1967, 1988 y 1995; todo se conjuntó para lograr ese designio, incluido el auxilio de las salas de la Suprema Corte, la creación de los tribunales colegiados de circuito que han acrecentado su competencia para conocer no solamente de asuntos de legalidad, sino, también, cada vez con mayor amplitud, de negocios de inconstitucionalidad, quedando para el Pleno de este alto tribunal las cuestiones que en amparo son novedosas e importantes en materia de constitucionalidad e invasión de esferas de competencia; pero lo más digno de tomarse en cuenta es que mediante la facultad de atracción, la

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Suprema Corte puede examinar cualquier asunto de legalidad si es importante, finalidad que también logra a través de la facultad que tiene de resolver las contradicciones de sentencias entre salas o entre tribunales colegiados de circuito. Todo parece indicar que el poder reformador de la Constitución ha conseguido también otra finalidad fundamental: la de lograr que con el auxilio de órganos secundarios, la Suprema Corte unifique el criterio jurídico nacional. X. LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Las reformas constitucionales publicadas en el Diario Oficial de la Federación del 31 de diciembre de 1994 introdujeron en la fracción II del artículo 105 de nuestra carta magna un tipo de control de la constitucionalidad por vía judicial que hasta entonces era desconocida en nuestro derecho, pero que ya se utilizaba en algunos países de Europa. Joaquín Brage Camazano señala que este control abstracto en vía de acción surge de la doctrina germana y tiene por objeto, fundamentalmente, que el Tribunal Constitucional lleve a cabo el estudio de constitucionalidad respecto de las reglas generales sin necesidad de una aplicación en concreto con afectación de alguien, especificando que a partir de la reforma antes dicha, la Suprema Corte en México también tiene competencia para cotejar las leyes con las normas constitucionales cuando así lo solicite uno de los sujetos legitimados para ejercitar la acción; se dan así, en nuestro país, dos sistemas originariamente contrapuestos, pues junto al tradicional control concreto surge la posibilidad de un control abstracto, concentrados ambos en el mismo tribunal.22 Una de las características de esta acción consiste en que se demanda en defensa objetiva de la Constitución, aunque en la doctrina se pone en duda esta objetividad.23 Con posterioridad al establecimiento de la acción de inconstitucionalidad, que solamente otorgaba el ejercicio de la acción al 33% de los colegios parlamentarios federales y locales, así como al procurador general de la República, se promulgó otra reforma en agosto de 1996 otorgando 22

Brage Camazano, Joaquín, op. cit., nota 9, pp. 79-81. Trujillo Fernández, Gumersindo, Recurso de inconstitucionalidad, España, Enciclopedia Jurídica Básica, Civitas, 1994, p. 5593. 23

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acción para promover este juicio a los partidos políticos registrados, exclusivamente, en contra de leyes electorales federales o locales. Es palpable, pues, la tendencia a incrementar la competencia de la Suprema Corte en este control abstracto de constitucionalidad, lo que se confirma con la adición del inciso g, a la fracción II, del artículo 105 constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 14 de septiembre de 2006, mediante la cual se da legitimación a la Comisión Nacional de Derechos Humanos para ejercitar la acción de inconstitucionalidad en contra de leyes federales, locales y del Distrito Federal, así como en contra de tratados internacionales que vulneren los derechos humanos establecidos en la Constitución, otorgando también dicha acción a los organismos de derechos humanos de los estados y del Distrito Federal, en contra de los ordenamientos de sus respectivas entidades que ataquen los derechos humanos. Como se ve, la línea normativa se mantiene firme en la intención de ir aumentando y reforzando la competencia de la Suprema Corte en materia de constitucionalidad, al mismo tiempo que la va liberando, con cautela, de los asuntos de legalidad. La Suprema Corte tiene competencia, por tanto, para decidir sobre la validez o invalidez de cualquier ley en general y, específicamente, de leyes electorales, precisándose que la invalidez sólo podrá darse si la votación en ese sentido alcanza, cuando menos, ocho votos. Debe hacerse notar que tanto en esta acción de inconstitucionalidad como en los juicios de controversia constitucional ya no se aplica el procedimiento establecido en el Código Federal de Procedimientos Civiles, en virtud de que el legislador federal tuvo la atingencia de expedir una ley adecuada para ambas acciones, que fue la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que tiene grandes ventajas respecto de aquel Código Federal de Procedimientos Civiles que data de 1943, ventajas que son evidentes dada la obsolescencia de dicho Código y su inadecuación para regir a los dos juicios que establecen actualmente las fracciones I y II del artículo 105 constitucional. Otra observación digna de resaltarse en estas líneas consiste en que las resoluciones del Tribunal Electoral Federal no pueden tener contradicción con las sentencias de la Suprema Corte, aunque ambos tribunales deciden sobre cuestiones electorales, ya que tanto el poder reformador como el legislador federal tuvieron el cuidado de separar las competen-

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cias, en virtud de que mientras al Tribunal Electoral se le otorgó facultad para dirimir controversias sobre actos concretos de aplicación en dicha materia, se reservó a la Suprema Corte la decisión sobre la constitucionalidad de las leyes electorales. Más todavía, los legisladores fueron muy claros dentro de la línea ya mencionada de asegurar una sola voz en el ámbito jurídico nacional, porque ante la eventualidad de que pudiera darse alguna contradicción entre las tesis del Tribunal Electoral y las emitidas por la Suprema Corte, se estableció que correspondía al Pleno de esta última establecer el criterio predominante. Esto último es muy importante porque indica a las claras que el Constituyente siempre ha tenido la intención de evitar contradicciones entre los altos órganos judiciales, estableciendo que en el supuesto de que se den dichas discrepancias exista el procedimiento adecuado para dirimirlas con el propósito de asegurar que el criterio jurídico sea determinado por una sola voz. Las acciones de inconstitucionalidad han encontrado buena acogida en México, pues de 1995 a fines de 2006 se han promovido 186 demandas contra leyes generales, y 129 contra leyes en materia electoral, haciendo un total de 315. La Suprema Corte ha tenido la oportunidad, por tanto, de establecer importantes tesis al respecto, tanto en materia general como en materia electoral. Algunas de ellas son las siguientes: Partidos políticos, financiamiento público para el sostenimiento de sus actividades ordinarias permanentes, la fracción I del inciso a) del párrafo 7 del artículo 49 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, que establece que el consejo general del Instituto Federal Electoral determinará los costos mínimos de campaña con base en los estudios que le presente el consejero presidente, no viola lo dispuesto en el inciso a de la fracción II del artículo 41 constitucional. (P/J. 32/97); materia electoral. Bases del principio de representación proporcional (P/J. 69/98); materia electoral. El principio de representación proporcional como sistema para garantizar la pluralidad en la integración de los órganos legislativos (P/J. 70/98); congresos locales. Carecen de facultades para declarar por sí y ante si la nulidad de resoluciones dictadas por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. (P/J. 62/2001); vías generales de comunicación. Los artículos 38 y noveno transitorio de la Ley de Ingresos de la Federación para el ejercicio fiscal 2003, violan el artículo 116, fracción VII, de la Constitución federal, al facultar a los estados y

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municipios para ampliar y explotar tramos carreteros de jurisdicción federal. (P/J. 79/2003); aborto. Requisitos para que se configure la excusa absolutoria prevista en el artículo 334, fracción III, del Código Penal para el Distrito Federal. (P. VII/2002).

Así como muchas otras que avalan la experiencia que ya tiene la Suprema Corte de Justicia de la Nación en esta clase de juicios. XI. ¿VARIAS VOCES O UNA SOLA ? Cuando en 1920 fue creado en Austria el primer Tribunal Constitucional se tuvo la intención de instituirlo fuera del Poder Judicial, a efecto de que el control concentrado de la constitucionalidad que se le otorgó como competencia se ejerciera autónomamente, lo cual inauguró un sistema en que dentro de un mismo orden jurídico nacional coexistan dos órganos máximos de justicia: uno en materia de constitucionalidad, y otro como terminal de la jurisdicción ordinaria. Después de la Segunda Guerra Mundial este bicefalismo se generalizó en los países de Europa,24 siendo Alemania, Italia y España en Europa, y Colombia en América, los ejemplos más relevantes de tal sistema, así como buena parte de los países de América, según ya se mencionó en páginas anteriores, debiendo también reiterarse la observación de que en relación con el contralor constitucional no se sigue un solo modelo, sino que se han instituido variadas formas. Por regla general, en todos aquellos países donde se ha establecido este sistema de doble supremacía se suscitan entre los tribunales superiores desavenencias en diversos grados de gravedad, algunos de orden menor y otros de mayor entidad que, inclusive, pueden causar inseguridad jurídica. Tal vez sea en Alemania donde este riesgo sea menor, y ello por los criterios tan estrictos que predominan en lo atinente a la competencia del Tribunal Constitucional. En efecto, entre las varias materias cuyo conocimiento corresponde a dicho órgano, destaca por su gran aforo el recurso que se acostumbra traducir al español como “queja de inconstitucionalidad” y que, en cierto modo, es similar al amparo, en cuanto puede ser promovido por “todo 24 Covián Andrade, Miguel, El control de la constitucionalidad en el derecho comparado, México, Centro de Estudios de Ingeniería Política y Constitucional, 2001, pp. 68 y ss.

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aquel que considere que ha sufrido una lesión en sus derechos fundamentales producida por el poder público…”,25 comprendiéndose en éste los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial; por tanto, este medio de defensa procede en contra de las sentencias definitivas que en materia de legalidad pronuncia el Tribunal Federal y otros tribunales terminales. Botero y Jaramillo señalan que entre “... el 7 de septiembre de 1951 y el 31 de diciembre de 2005 ingresaron al Tribunal alemán 157,233 procesos, de los cuales 151,424 (el 96.30%) eran recursos de queja por inconstitucionalidad…”,26 pero es muy importante tomar en cuenta que no todas esas quejas fueron admitidas, pues en el mismo periodo se deduce que sólo se dio entrada al 3% de esa cantidad. En México esto equivaldría, toda proporción guardada, a que se desechara el 97% de las demandas de amparo directo. Los profesores colombianos acabados de mencionar informan que de ese escaso porcentaje del 3% admitidos, sólo “... el 2.21% de los recursos presentados contra las decisiones de los tribunales supremos federales es exitoso…”.27 La facultad que el Tribunal Constitucional alemán tiene para no admitir ciertas demandas deriva, básicamente, del criterio que ha establecido en el sentido de que el mencionado recurso de queja no es “… una instancia de superrevisión jurídica ni fáctica, pues no le corresponde determinar si las sentencias son correctas conforme al derecho ordinario”,28 lo que en México equivaldría a expulsar la procedencia del amparo directo en materia de legalidad. De lo anteriormente apuntado resulta lógico deducir que en virtud de tan rigurosos criterios que limitan la competencia de fondo en el recurso indicado, la sobreposición de los criterios del Tribunal Constitucional alemán respecto de los sustentados por los tribunales ordinarios terminales representa una ceja o secante de tan reducidas dimensiones que mitiga notablemente las disensiones entre las altas cortes, sin que desaparezcan, pues la idea de una separación tajante entre violación legal y violación 25

Ibidem, p. 139. Botero Marino, Catalina y Jaramillo, Juan Fernando, “El conflicto de las altas cortes colombianas en torno a la tutela contra sentencias”, http://www.djs.org.co/pdf/blog/ tutelaCBMJFJ.PDF. 27 Idem. 28 Jutta Limbach, “Función y significado del recurso constitucional en Alemania”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 3, 2000, p. 75. 26

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constitucional es difícil de sostener en el área teórica, pero más todavía en la vida práctica. En Italia, el control de constitucionalidad corresponde a la Corte Constitucional; en lo que a este apunte interesa cabe resaltar la competencia que dicho Tribunal tiene para decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, sea de la República o de las regiones, que llegan a la Corte por remisión que los jueces hacen de oficio cuando ven que la ley que han de aplicar es inconstitucional, o bien cuando una de las partes llega a la misma conclusión y, llenando ciertos requisitos, solicita al juez que haga la remisión. Miguel Covián Andrade nos alerta para no confundir este procedimiento con el control difuso americano: “I. Porque los efectos de la sentencia de la Corte que declara inconstitucional una ley son erga omnes (artículo 136 constitucional). 2. Porque existe una amplia sección de atribuciones de la Corte en materia de control de constitucionalidad que no corresponde al esquema descrito…”.29 Si bien es cierto, por tanto, que la Corte Constitucional tiene atribuciones para, en su caso, declarar inconstitucional una ley, las cosas se complican como es lógico suponer, cuando dicho alto tribunal, sin declarar la inconstitucionalidad de un precepto, lo interpreta en determinada forma que no coincide con la exégesis que del mismo ha venido haciendo en jurisdicción ordinaria otro tribunal terminal, situación que ha propiciado tensiones y desavenencias con la Corte de Casación y que han desembocado en lo que generalmente se conoce como “la guerra de las cortes”. Entre otros asuntos, se cita como paradigmático el que derivó de las siguientes referencias: la Corte de Casación había venido sosteniendo que ciertas disposiciones del Código Penal sólo regían la instrucción formal, no la sumaria; un tribunal penal inferior, considerando que tal determinación era procesalmente inequitativa elevó la cuestión a la Corte Constitucional, la que en febrero de 1965 resolvió que tales preceptos debían ser interpretados en el sentido de que eran aplicables a las dos clases de instrucción y, por tanto, que no eran inconstitucionales, o sea, con ésta que en México, podría ser la que se conoce como “interpretación conforme”, la Corte Constitucional, de hecho, estaba declarando inconstitucional no una ley, sino la interpretación jurídica que al respecto había venido haciendo la Corte de Casación, con lo cual se obtenía el mismo 29

Covián Andrade, Miguel, op. cit., nota 24, p.106.

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resultado que si la cuestión de constitucionalidad procediera en contra de las sentencias dictadas por un tribunal ordinario terminal. Planteada nuevamente la cuestión de inconstitucionalidad —ahora por la Corte de Casación—, en contra de los mismos preceptos, en esta ocasión la Corte Constitucional las declaró inconstitucionales. Rosario Serra Cristóbal observa que en virtud de estas tensiones y discrepancias entre las cortes, a partir de los años setenta se llegó a un acuerdo consensuado por el cual la Corte Constitucional acepta, de antemano, la interpretación mayoritaria y dominante de las leyes por parte de la Corte de Casación,30 aunque más adelante señala, con ejemplos, que la Corte Constitucional puede entrar a interpretar una ley incluso en sentido contrario a como lo habría hecho la Corte de Casación, pero en forma cuidadosa y comedida, dentro de lo que se ha denominado “la paz de los sabios”.31 Todo parece indicar que de los países europeos es en España donde el control de la constitucionalidad tiene mayor amplitud y se halla más al alcance de los gobernados. El Tribunal Constitucional es autónomo, pues no pertenece al Poder Judicial (artículos 159 y 160 constitucionales); dentro de este Poder, el Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, “... es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales”, como establece el artículo 123.1 constitucional. De entre la variada competencia del Tribunal Constitucional cabe destacar, para estas notas, aquellas de tipo constitucional que lo convierten en juez de resoluciones judiciales o con motivo de ellas, las que provienen de dos vías: por vía de acción (amparo) o por vía incidental o de excepción. El amparo se establece en el artículo 161.1 constitucional para proteger a los ciudadanos contra actos de autoridad que violen sus derechos fundamentales; por tanto, también procede contra resoluciones del Poder Judicial, incluido el Tribunal Supremo, cumplidos ciertos requisitos. Por su parte, el artículo 163 de la Constitución establece que si dentro de un proceso la norma legal aplicable puede ser contraria a la Constitución, puede plantearse la cuestión al Tribunal Constitucional por el juez, 30 31

Serra Cristóbal, Rosario, La guerra de las cortes, Madrid, Tecnos, 1999, p. 53. Ibidem, pp. 80 y 81.

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ya sea de oficio o a petición de parte, cumpliendo ciertos requisitos; esta es la vía incidental. Aquí es oportuno advertir que el amparo representa el mayor número de entradas al Tribunal Constitucional; se calcula que dentro del total de resoluciones de dicho Tribunal, las sentencias de amparo representaron aproximadamente el 75%.32 Es precisamente con motivo de las resoluciones de amparo cuando se han producido desavenencias tensionantes entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, escenificándose también la llamada “guerra de las cortes”.33 En la doctrina se citan varios ejemplos de tales discrepancias: la sentencia STC-07-1994 del Tribunal Constitucional, que anuló una sentencia del Supremo donde se establecía que nadie podía ser obligado a someterse a pruebas para definir su paternidad; sólo que al anular dicha sentencia, el Tribunal Constitucional validaba la resolución de la Audiencia Provincial que ya había sido revocada por el Supremo. Esto produjo un serio disgusto en este último, por considerar que se había invadido su jurisdicción. Otro asunto que también enfrentó a ambos tribunales derivó de la sentencia STC-115/2000 del Tribunal Constitucional que revocó una sentencia del Supremo que, a su vez, había revocado una resolución de la Audiencia Provisional mediante la cual se había condenado a una revista a pagar diez millones de pesetas por la difusión de datos de la vida privada de una persona notoria; acatando sólo de modo formal la sentencia constitucional, el Supremo dictó nueva resolución, aunque rebajando notoria32

Covián Andrade, Miguel, op. cit., nota 24, p. 189. Botero Marino, Catalina y Jaramillo, Juan Fernando, “El conflicto de las altas cortes colombianas en torno a la tutela contra sentencias”, Foro Constitucional Iberoamericano, núm. 12, 2005-2006, pp. 72-78; Silva García, Fernando, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo español, sus conflictos de jurisdicción, México, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, 2001, pp. 334-337; Oliva Santos, Andrés de, Tribunal Constitucional, jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales, Madrid, Mc Graw Hill, 1996, pp. 8 y ss.; Pérez Tremps, Pablo, Tribunal constitucional y Poder Judicial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, pp. 276 y 277; Ortells Ramos, Manuel, “El Tribunal Supremo español: un tribunal en busca de identidad”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Proceso y Constitución, México, núm. 3, enero-junio de 2005, pp. 230 y ss.; Salazar Abaroa, Enrique Armando, “Sociedad abierta. ¿Es inevitable una corte constitucional?”, www.prdleg.diputados.gob.mx/debateparlamentario/debate_ parlamentario_julio_agosto/ pdf/Enrique%Armando%20Salazar.pdf. 33

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mente la condena, con lo cual, de hecho reiteraba su posición original; esta decisión fue recurrida nuevamente en amparo y el Tribunal Constitucional también la revocó.34 Si en los países de Europa que se han mencionado la confluencia de dos tribunales terminales ha producido una serie de problemas que afectan la seguridad jurídica de las respectivas sociedades, por las tensiones que despiertan sus discrepancias de criterios que han dado lugar a que se conozcan como la “guerra de las cortes”, no cabe duda de que en América también se ha reflejado el mismo fenómeno en mayor o menor grado, entre los sistemas que han optado por el bicefalismo; el caso más notable es el de Colombia, en donde las controversias son tan agudas que inclusive se les ha identificado como “choque de trenes”. En efecto, informa Rubén Darío Henao Orozco que en la cúpula del Poder Judicial colombiano hay cuatro cortes: “la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo del Estado y el Consejo Superior de la Judicatura…”, agregando que la Constitución establece que “... no es solamente la Corte Suprema de Justicia la que está encargada de unificar la jurisprudencia nacional; cada una de las cortes en su competencia especial, unifica la jurisprudencia de su especialidad y la Corte Constitucional es la intérprete, ya no de la ley como las anteriores, sino de la Constitución Política (artículo 241)”. 35 Tal vez quienes mejor puntualizan este “choque de trenes” que se da entre las cuatro cortes de Colombia sean Botero y Jaramillo, quienes señalan: El conflicto entre las altas cortes colombianas alrededor de la tutela contra sentencias judiciales se ha agudizado en los últimos años. Si bien este litigio tuvo desde un principio amplia resonancia pública, las características actuales del mismo lo hacen realmente muy grave. Ya no se trata de una mera diferencia de opiniones, que incluso se ventilaba por medio de la prensa, sino de enfrentamientos verdaderos entre las altas cortes. De allí que algunas se nieguen decididamente a conocer sobre acciones de tutela contra sentencias judiciales o a cumplir las sentencias de tutela, mientras que la Corte Constitucional intenta resolver esta situación a través de distintas medidas de 34 Serra Cristóbal, Rosario, La guerra de las cortes, Tecnos, 1999, pp. 179 y ss.; donde describe varios casos de sentencias dictadas en amparo por el Tribunal Constitucional en contra del Supremo, que ha causado tensión entre ambos. 35 Henao Orozco, Rubén Darío, “Tutela contra sentencias de las altas cortes o choque de vanidades”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, México, núm. 61, julio-diciembre de 2006.

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creación jurisprudencial. Pero, además, el conflicto ya ha pasado a otras instancias, tales como la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La situación planteada no es ciertamente favorable a los intereses de los ciudadanos. El conflicto entre las altas cortes los deja en la incertidumbre acerca de los procedimientos a seguir en el caso de que consideren que una sentencia les ha vulnerado sus derechos fundamentales, y los somete a trámites adicionales y prolongados en el caso de que decidan acudir a la acción de tutela. Además, incluso en el caso de que obtengan un fallo de tutela en su favor se encuentran en muchas ocasiones con la renuencia de las altas cortes para cumplirlo. Pero la situación planteada también genera un grave daño a la imagen de la administración de justicia, con consecuencias difíciles de prever. A pesar de la inestabilidad política que ha sufrido Colombia casi desde el principio de su existencia, el país ha podido consolidar una importante tradición de independencia judicial. Este legado ha sido fortalecido con la Constitución de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. De esta manera, la rama judicial se ha perfilado como una verdadera instancia de control de las demás ramas del poder público. Sin embargo, las divisiones entre las altas cortes allanan el camino para el recorte de la independencia de la rama judicial. Hasta el momento se han presentado distintas propuestas de reforma constitucional y legal dirigidas a restringir los alcances de la acción de tutela, a limitar las posibilidades de revisión de la Corte Constitucional sobre la declaración de los estados de emergencia, a eliminar el Consejo Superior de la Judicatura, a restringir la acción y los procedimientos de pérdida de investidura, etcétera. Estos intentos de reforma no han fructificado hasta el momento. No obstante, la división existente entre las altas cortes alrededor del tema de la tutela contra sentencias puede facilitar la aprobación de una reforma constitucional que cercene las facultades de los órganos de la rama judicial y, por consiguiente, restrinja la independencia judicial. 36

De la relación precedente pueden formularse algunas observaciones genéricas sobre los mencionados cuatro sistemas, los europeos y el colombiano, que han adoptado como estructura de custodia de la Constitución por vía judicial la institución de un tribunal constitucional (control concentrado), en coexistencia con tribunales terminales de legalidad: 36 Botero Marino, Catalina y Jaramillo, Juan Fernando, op. cit., nota 33, pp. 42-81, en http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/FCI12ACB.pdf.

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1. La primera observación que cabe hacer es que aun cuando, en esencia, todos toman como modelo inspirador el Tribunal austriaco de origen kelseniano, todos tienen, sin embargo, estructuras, características y desarrollos diferentes; no hay dos iguales. 2. Todos los mencionados tribunales constitucionales confrontan —en mayor o menor grado— problemas con los tribunales terminales de legalidad al discrepar sobre la constitucionalidad del criterio adoptado en sus resoluciones definitivas; este es el punto fundamental de tensión. 3. Esa tirantez entre las dos clases de tribunales resulta difícil de evitar, por no decir imposible, ya que las materias de sus respectivas competencias no son esferas ajenas, puesto que ambas integran el mismo orden jurídico y se hallan enlazadas de arriba-abajo por la nervadura de las normas y principios constitucionales. Así, cuando el órgano judicial superior de legalidad establece un criterio para dirimir un conflicto, resulta lógico que para ello tenga que interpretar las normas legales conforme a lo establecido en la Constitución aun de manera implícita, ya sea en cuanto al fondo o en cuanto al procedimiento; de este modo, cuando el Tribunal Constitucional haciendo uso de su competencia revisa la sentencia del tribunal ordinario, o bien, por cualquier otro procedimiento emite una sentencia cuyo criterio es contrario o simplemente no coincide con el establecido por el ordinario, se da el caso de que dos tribunales terminales, interpretando las mismas disposiciones legales, discrepen entre sí; y este riesgo es endémico al sistema bicefalista. 4. Las consecuencias de estas divergencias dentro de un orden jurídico son varias, pero ninguna es leve, empezando por la incertidumbre que producen a los justiciables las desavenencias de juicios o criterios de los máximos órganos jurisdiccionales, hasta la inestable situación que puede provenir (y que de hecho se ha dado), de que por los enfrentamientos entre tribunales, uno de ellos se niegue a cumplir lo que podría ser una ejecutoria. 5. Tal vez la más grave secuela que puede acarrear esta confrontación de las altas cortes radica en que con ella se hace vulnerable la independencia jurisdiccional frente a los poderes políticos, siendo obvio que en esta situación el más expuesto es el Tribunal Constitucional, por la índole de sus funciones.

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Tales inconvenientes conducen de manera natural a la siguiente pregunta: ¿es necesario que existan dentro del mismo orden jurídico dos tribunales terminales (uno constitucional y otro ordinario) para que se haga efectivo el control constitucional por vía jurisdiccional? Y la respuesta es no. Efectivamente, la respuesta es negativa porque hay países que sin necesidad de tener un tribunal constitucional siguiendo el ejemplo austriaco, instituyen el control de la constitucionalidad encomendándole esta función al Poder Judicial, como sucede en Estados Unidos de Norteamérica que, como se ha dicho, desde 1803 sentó el criterio relativo. Es cierto que en dicho orden jurídico se sigue el control difuso, pero igualmente cierto resulta que también existen otros países que adscriben el control concentrado al órgano supremo del Poder Judicial, entre los que se cuentan Argentina, Brasil, Honduras, México, Panamá y Uruguay. Por otra parte, teniendo en cuenta los inconvenientes que de manera general y en forma específica ya se pusieron de manifiesto con anterioridad a propósito del bicefalismo, habrá de considerarse que un solo tribunal supremo evita los antagonismos entre las cortes. Una sola voz vincula los criterios discordantes, sintetiza las partes discrepantes, o bien dirime y pone punto final a las contradicciones, con lo cual se devuelve la paz y fortalece la seguridad. Se atribuye al juez americano Jackson, a este propósito, la siguiente frase: “Los jueces de la Suprema Corte no somos el final porque seamos infalibles… sino porque somos el final”. 37 XII. LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN COMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Enseña el maestro García Máynez que “Los órdenes establecidos por el hombre tienden siempre a un propósito... aparecen como medios o instrumentos de realización de los propósitos de su creador. Se ordena no por ordenar, sino para conseguir, a través de la ordenación, determinados objetivos”.38 Esta observación filosófica, de la mano con el sentido común, ha sido útil para investigar en las páginas precedentes los propósitos perseguidos en México por el Constituyente en las reformas al Poder Judicial de la 37

Citado por Silva García, Fernando, op. cit., nota 33, pp. 345 y 346. García Máynez, Eduardo, Filosofía del derecho, 15a. ed., México, Porrúa, 2005, pp. 29 y 30. 38

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Federación, descubriendo así el sentido de la evolución del sistema jurisdiccional, dentro del cual la Suprema Corte, aunque es la cabeza indiscutible de la estructura, tiene el auxilio de múltiples órganos judiciales que colaboran armónicamente con ella. Esta observación es muy importante aunque muchas veces pasa inadvertida; la posición de la Suprema Corte es sui generis, ya que no se puede tener una idea clara de su estatus si se le quiere ver aislada, como si no existieran el Tribunal Electoral y los más de ciento ochenta tribunales colegiados de circuito, y sin tomar en cuenta, asimismo, la normatividad tan liberal que tiene a su alcance en amparo, bien para atraer asuntos trascendentes aunque sean de legalidad, o bien para remitir otros a los tribunales colegiados de circuito, aunque sean de constitucionalidad, si no son importantes. La evolución de la Suprema Corte en relación con el control de la constitucionalidad, como ya se demostró a través del seguimiento histórico efectuado con anterioridad, se concreta hasta hoy en tres puntos básicos: A) Se ha emancipado a la Suprema Corte del conocimiento forzoso y directo de asuntos ordinarios y de legalidad, dejándole, en cambio, los asuntos de mayor importancia y trascendencia dentro de los que sobresalen, por antonomasia, los de constitucionalidad (amparo contra leyes y por invasión de esferas de competencia, controversias constitucionales, acciones de constitucionalidad). B) Se ha otorgado a la Suprema Corte una muy amplia facultad discrecional en varios aspectos (facultad de atracción, admisión del recurso de revisión en amparo directo, facultad de remisión a los tribunales colegiados de circuito), que le permite conocer de los asuntos más importantes o adscribir a los tribunales colegiado de circuito los que no lo son. C) La deducción que parece más importante es el propósito que se desprende de la serie de transformaciones hechas por el Constituyente, de dotar a la Suprema Corte de la voz terminal, de la última palabra que unifique el criterio jurídico nacional. Esta finalidad es de tanta consideración que rebasa con ventaja el esquema de los dos tribunales terminales —el constitucional y el de legalidad —, porque sin menoscabo del control de la constitucionalidad que ejerce la Suprema Corte y que ya nadie pone en duda seriamente, tiene la competencia idónea y suficiente para establecer el criterio conclusivo en todos los demás asuntos, sean de génesis constitucional o legal, con tal de que sean importantes.

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A esta cúspide judicial se ha llegado, como ya se dijo, a través de la facultad de atracción de amparos directos (artículo 107 constitucional, fracción V, último párrafo); de la facultad de atracción de recursos de revisión en amparo indirecto (artículo107 constitucional, fracción VIII, penúltimo párrafo); de la facultad de resolver contradicciones unificando los criterios mediante jurisprudencia obligatoria (artículo107 constitucional, fracción XIII); de la facultad de remitir a las salas y a los tribunales colegiados de circuito los asuntos no importantes, aun los de constitucionalidad respecto de los cuales el Pleno ya haya sentado precedente (artículo 94 constitucional, séptimo párrafo y acuerdos plenarios); de la facultad para decidir en definitiva la tesis que debe prevalecer cuando el Tribunal Electoral sustente una tesis contradictoria con alguna de la Suprema Corte (artículo 99 constitucional, párrafo siguiente a la fracción XI). A estas hipótesis acabadas de sintetizar, respecto de las que con mayor extensión se desarrollaron anteriormente, debe agregarse la institución de la jurisprudencia, que en México permite también la unificación de criterios con motivo de la interpretación que hace la Suprema Corte de normas constitucionales y legales, con alcances amplificados. Efectivamente, el artículo 94 constitucional, en su párrafo octavo, encarga a la ley el establecimiento de los términos en que será obligatoria la jurisprudencia que establezca el Poder Judicial de la Federación, cometido que cumple, por una parte, la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que en sus artículos 192 a 197 B establece lo relativo a la jurisprudencia en los juicios de amparo, sus clases, su integración, alcances y obligatoriedad; por otra parte, la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece en sus artículos 43 y 73 cómo se forma la jurisprudencia con motivo de las resoluciones que dicta la Suprema Corte en controversias constitucionales y en acciones de inconstitucionalidad; en la misma Ley Reglamentaria acabada de mencionar se establece también otro procedimiento que tiende a evitar contradicciones, ya que su artículo 37 instituye la posibilidad de aplazar la resolución de juicios de amparo cuando en éstos se reclamen los mismos preceptos legales que en una controversia constitucional, aplazamiento que subsistirá hasta que se resuelva dicha controversia. Finalmente, el artículo 177 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación previene, como regla general, que la jurisprudencia que establezca la Suprema Corte en ejecutorias distintas

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de amparo se regirán por la Ley de Amparo, salvo disposición expresa en otro sentido. Todas las facultades relacionadas que se han venido encomendando desde hace tiempo a la Suprema Corte revelan, pues, sin duda, una marcada intención del Constituyente a evitar criterios discrepantes o contradictorios entre tribunales y, por lo contrario, se ve una tendencia históricamente sostenida con la finalidad de lograr la unificación de criterios jurídicos a través de las resoluciones de dicho alto tribunal. Estos propósitos que han caracterizado la evolución del sistema judicial mexicano se verían frustrados con la instauración de dos tribunales terminales en nuestro país.39 En estos años en que se vienen preparando reformas estructurales a la Constitución o el establecimiento de una nueva, existen varios planteamientos sobre la necesidad de que existan dos tribunales, bien la instauración de un Tribunal Constitucional autónomo y dejando a la Suprema Corte como máximo órgano judicial,40 o bien conservar a la Suprema Corte como Tribunal Constitucional, pero quitándole todo tipo de competencias no estrictamente constitucionales para dárselas a un nuevo tribunal que se crearía con el nombre de Tribunal Superior Colegiado de la Federación, Corte de Casación o Tribunal Superior de Justicia de la Federación.41 Las dos fórmulas llevan a resultados riesgosos aunque más acentuados en la primera, porque desconociendo todo el desarrollo evolutivo del sistema judicial mexicano, introduce un elemento extralógico con los inconvenientes de confrontaciones, inseguridad y demérito del Poder Judicial, como se ha visto en algunos países que han adoptado aquel sistema. La segunda propuesta, aunque de menor contingencia porque parece ser que el nuevo órgano consultado, Tribunal Superior Colegiado de la Federación, se pretende ubicar dentro del mismo Poder Judicial, de todas maneras traería en esencia los mismos problemas derivados de la existencia de dos tribunales terminales, uno en materia de constitucionalidad y otro en materia de legalidad, como si ambas materias pudieran separarse en la práctica judicial, ajenas una a la otra, cuando en realidad las dos 39

Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., nota 15, p.117. Propuesta del Partido de la Revolución Democrática; mayo de 2007. 41 Carpizo, Jorge, Concepto de democracia y sistema de gobierno en América Latina, México, UNAM, 2007, pp. 137-139. 40

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forman parte inseparable de un solo orden jurídico embebido por las normas y principios constitucionales. Se dice, por ejemplo, que al nuevo tribunal se le encomendaría la resolución de las contradicciones de tesis de los tribunales colegiados de circuito, pero para esto el nuevo tribunal tendría que aplicar las leyes e interpretarlas, lo que requiere necesariamente su cotejo con las normas constitucionales, sea directamente o, al menos, de manera indirecta, al tener que desentrañar las instituciones del debido proceso legal, máxime si se toma en consideración que los tribunales colegiados de circuito deciden sobre garantías individuales. Por tanto, tarde o temprano tendrían que surgir desavenencias con la Corte Constitucional cuando ésta no coincidiera con el criterio del nuevo órgano, al interpretar las mismas leyes o instituciones dentro de su esfera competencial. En relación con esta propuesta que persigue la finalidad de unificar los criterios en materia de legalidad y, por otra parte, reservar a la Suprema Corte la especialización constitucional, Enrique Armando Salazar Abaroa advierte que ella no alcanzaría los fines pretendidos, sino que, por lo contrario, multiplicaría los problemas que el bicefalismo ha originado en otros países, por “… las singularidades de nuestro texto constitucional y las características del juicio de amparo”.42 Desde un punto de vista distinto, otra corriente reconociendo que la Suprema Corte tiene ya, indiscutiblemente, la competencia que por derecho propio corresponde a un tribunal constitucional, se duele de que además todavía tenga residuos de competencia ordinaria y legal, lo que le impide ser reconocido como constitucional.43 En relación con esta observación, valdría la pena evitar caer en la fascinación (que no todos los países siguen) de que a fuerza debemos de tener un tribunal constitucional tan puro que no se contamine con cuestiones de legalidad. El mismo maestro Brage Camazano reconoce que “... prácticamente todos los tribunales constitucionales tienen una o varias competencias que no son, stricto sensu, de relevancia constitucional, pero que —por razones diversas que pueden variar en cada país—, se ha 42

Salazar Abaroa, Enrique Armando, op. cit., nota 33. Brage Camazano, Joaquín, op. cit., nota 9, p. 43, que llama a esta competencia residual “el talón de Aquiles” de la Suprema Corte. De manera similar, Fix-Zamudio, Héctor, en el prólogo del libro Los tribunales constitucionales en Iberoamérica, de Ferrer MacGregor Eduardo, op. cit., nota 15, p. 23. 43

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considerado oportuno atribuir al Tribunal Constitucional”,44 abundando en este aspecto sobre la dificultad que hay para deslindar lo legal de lo constitucional. Así es, nuestro sistema judicial, como ya se demostró en páginas anteriores, es el resultado de una larga evolución histórica que mediante varias reformas, paso a paso, ha convertido a la Suprema Corte en tribunal terminal único, desembarazándolo de una gran cantidad de asuntos ordinarios, para dejarle, fundamentalmente, las cuestiones constitucionales; y si ha tenido este desarrollo, confirmado además por la facultad materialmente legislativa ya otorgada a la Suprema Corte de emitir acuerdos para distribuir adecuadamente los asuntos a las salas y a los tribunales colegiados de circuito, cabe esperar, lógicamente, que la competencia “residual” como se le ha llamado, vaya siendo adscrita a los tribunales auxiliares del Pleno en la medida y oportunidad requeridas. Para terminar estos apuntes habré de transcribir una parte de la conferencia magistral pronunciada por el magistrado del Tribunal Constitucional de España, don Manuel Aragón Reyes, en agosto de 2006: Quiero repetir, pues, que ustedes son un Tribunal Constitucional, quizá con algún añadido más, porque en ustedes se confunden la doble condición de Suprema Corte de la Nación y de Tribunal Constitucional a la manera americana. Ya sé que aquí hay algunas propuestas doctrinales y políticas acerca de la posibilidad de completar, diríamos, la dimensión de Tribunal Constitucional de esta Suprema Corte, implantando la cuestión de inconstitucionalidad, y potenciando algunas de sus otras competencias. También existen propuestas en contrario, que intentan reducir su función a la de un tribunal casacional, y crear un Tribunal Constitucional al margen de la Suprema Corte. Me van a permitir que opine sobre ello. La Suprema Corte tiene una ventaja que no convendría que desaprovecharan ustedes: no tiene dos jurisdicciones que, aunque hoy estén interconectadas y no están separadas, no obstante, crean problema de conflicto y de roce. En España ha ocurrido así con el Tribunal Supremo; en Colombia ocurre también en algunas ocasiones con la Suprema Corte. Ustedes tienen una situación que nosotros no teníamos en 1978; una Suprema Corte que ya está ejerciendo muy bien funciones constitucionales, de Tribunal Constitucional. Es mejor aprovechar, pues, lo que se tiene, que no crear una dualidad de jurisdicciones que pueden traer consigo problemas de interco44

Brage Camazano, Joaquín, op. cit., nota 9, p. 38.

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nexión, por no hablar también de problemas que podrían surgir de una diferente composición. Ustedes son un Tribunal Constitucional sin ninguna duda. ¿Qué puede, la Suprema Corte, ser más Tribunal Constitucional?, evidentemente. Ese quizá, sería el mejor camino. Todos los tribunales constitucionales pueden mejorarse. Nuestra Ley Orgánica, al paso de 25 años de experiencia, está necesitada de reformas, y en ese sentido hay un proyecto de modificación de esa Ley para lograr una mejor concreción de determinadas funciones, con el objetivo de mejorar el Tribunal Constitucional español. De igual manera se puede redondear la función de esta Suprema Corte como Tribunal Constitucional. Por supuesto que se puede optar por establecer un Tribunal Constitucional separado de la Suprema Corte, y cada país es muy dueño de adoptar sus decisiones, no voy a ser yo quien les diga lo que debe hacer. Pero únicamente les advierto que se lo piensen, porque creo que esa creación ex novo de un Tribunal Constitucional en México, desaprovechando lo que la Suprema Corte ya ha venido realizando, puede tener más desventajas que ventajas.45

Resulta paradójico, o al menos curioso, que haya voces internas que se inclinan por instituir en nuestro país un sistema bicefalista como en España, cuando el citado magistrado del constitucional español nos alerta, prudencialmente, sobre los riesgos que se correrían con tal modificación.

45 Aragón Reyes, Manuel, conferencia magistral, “La Suprema Corte de Justicia de México como tribunal constitucional”, México, SCJN, 2006, pp. 39-41.

DECAIMIENTO DE LA ACCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL VENEZOLANA Ricardo HENRÍQUEZ LA ROCHE* SUMARIO: I. La jurisprudencia, fuente del derecho. II. La jurisprudencia normativa. III. El recurso de revisión contra sentencias. IV. Semejanza con el recurso de casación. V. Decaimiento de la instancia, fundamentación jurídica. VI. Comentarios a algunas otras decisiones. VII. Conclusiones.

I. LA JURISPRUDENCIA, FUENTE DEL DERECHO La jurisprudencia como conjunto de decisiones reiteradas de los tribunales en torno a la interpretación de la ley es fuente útil y determinante del derecho, en la medida que guarde en sí misma homogeneidad; la disparidad de criterios de los tribunales o del tribunal de casación, justificada o no, resta a los precedentes la fuerza necesaria para crear reglas complementarias a las de las leyes. No obstante, hay que decir que en algunos casos la discrepancia de las decisiones obedece, por exigencias de la equidad, a las particularidades propias del caso de autos, similar, pero no igual, al del precedente, ocurriendo a veces que ciertas decisiones abstraen indebidamente un principio general de la solución que se ha dado a un caso sui generis. Singular importancia tiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo, precisamente por ser supremo. Dice Bonet Navarro que:

* Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; profesor de Derecho procesal en Venezuela.

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Al establecer la “exacta observancia y significado abstracto de las leyes” —algo más que una “defensa de la ley”—, el tribunal de casación no sólo corrige la sentencia del tribunal de instancia; por la indebida aplicación o interpretación que ha hecho de la norma jurídica con la que resuelve la cuestión litigiosa, sino que selecciona la interpretación específica y única que tiene como adecuada a la norma, desechando otras. De esta manera se aúnan dos finalidades: suministrar a los tribunales de instancia una interpretación de la norma como guía en futuras resoluciones sobre lo mismo e informar a eventuales nuevos litigantes acerca del resultado que podrán alcanzar al resolver sus contiendas sobre las mismas cuestiones jurídicas.1

Es esta la utilidad, es decir, el valor pragmático que tiene el precedente para el juez de inferior categoría y para los litigantes, lo cual influye notoriamente en las alegaciones de éstos y en las decisiones futuras, independientemente de su valor vinculante. Las sentencias de los tribunales hacen un aporte como fuente del derecho y de la ciencia del derecho. Con relación a esta última, dependerá del valor persuasivo de sus razones. Según Arthur F. Utz, 2 El desarrollo de las normas jurídicas se consuma, en última instancia, en la sentencia judicial. Aunque sería una temeridad tratar aquí de desarrollar, y más aún de resolver, el entero problema de la lógica jurídica y de los métodos de aplicación jurídica, una cosa es indudable: Todos los juristas —y son innumerables— que han escrito sobre el problema de la aplicación del derecho, demuestran que para ellos se trata de descubrir la lógica y el método que no conduzca al absurdo en todos los casos particulares. Y la mayoría de ellos se empeñan en dar con la formulación que sea justa, justa desde luego no en relación con el caso particular, sino también respecto al conjunto del ordenamiento en el que la seguridad jurídica desempeña un papel decisivo.

La jurisprudencia fue el germen y soporte del derecho romano. El derecho privado romano fue el verdadero ius de los romanos, la obra maestra de su jurisprudencia, pues ésta es la “fuente” primaria del ius. Pero como el estudio del derecho romano tiene por objeto los textos, sobe todo, el Corpus iuris civiles, hablar de pluralidad de fuentes es algo extraño, innecesario y perturbador. Los dictámenes de los jurisconsultos no 1 2

Bonet Navarro, Ángel, Los recursos en el proceso civil, Madrid, La Ley. Utz, Arthur F., Filosofía del derecho, II.

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son doctrina, en el sentido que hoy se conoce la palabra, es el mismo derecho objetivo que progresivamente fue solidificando unas reglas y unos principios que mayormente perduran hoy, en forma numerada, en los artículos de los códigos civiles. Por eso, debemos acotar que la palabra “jurisprudencia” en el derecho romano no tiene el contenido semántico actual. Jurisprudencia era la opinión jurídica (responsa) de los prudentes, es decir, de los jurisconsultos, solicitada con frecuencia por los magistrados.3 II. LA JURISPRUDENCIA NORMATIVA Se ha denominado jurisprudencia normativa a las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia que suplen las lagunas del derecho positivo procesal o lo complementan, invocando al efecto exigencias de rango constitucional atinentes, principalmente, a las garantías del debido proceso. Ejemplos son en nuestro derecho, el establecimiento de un procedimiento de amparo constitucional por parte de la Sala Constitucional que modifica en cierta medida el previsto en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 1987; la caducidad o decadencia de la acción al haber transcurrido cierto lapso de paralización del juicio; determinación del cómputo de los lapsos procesales en forma distinta a lo previsto en la ley,4 etcétera. Esta jurisprudencia normativa crea normas que se asimilan en todo a las leyes, de carácter abstracto y general, aunque no puedan llamarse leyes en sentido formal por no haber sido votadas y sancionadas por el Poder Legislativo, pero sí lo son en sentido sustancial. El fundamento de la jurisprudencia normativa que corresponde a la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo venezolano se halla en la supremacía que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le asigna, como el máximo y último intérprete de la Constitución, correspon3

D´Ors, J. A., Derecho privado romano. “Artículo 197. Los términos o lapsos procesales se computarán por días calendarios consecutivos, excepto [los lapsos de pruebas, en los cuales no se computarán] los sábados, los domingos, el Jueves y el Viernes santos, los declarados días de fiesta por la Ley de Fiestas Nacionales, los declarados no laborables por otras leyes, ni aquéllos en los cuales el Tribunal disponga no-despachar”. El texto en itálica encerrado entre corchetes fue anulado por TSJ-SC, Sent. 01-02-2001, dándole la Sala un sentido totalmente diferente a la disposición. A dicho fallo siguió “Aclaratoria” del 9-03-2001 que hace una distinción entre lapsos para la defensa y lapsos para otros fines, a los efectos del cómputo. 4

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diéndole velar por su uniforme interpretación y aplicación, a cuyos efectos le otorga valor vinculante a su jurisprudencia (artículo 335).5 No obstante, la inclusión de un acto de contestación a la demanda en los interdictos posesorios, a los fines de asegurar —según se dice— el derecho a la defensa de la parte querellada es una jurisprudencia normativa que proviene de la Sala de Casación Civil, la cual, en nuestro concepto, y en atención al fundamento constitucional, restrictivo, antes señalado, carece de potestad normativa al igual que las otras restantes salas del Tribunal Supremo: de Casación Social, de Casación Penal, Político-Administrativa, Electoral y Sala Plena. El contenido o alcance de las interpretaciones de sus decisiones sobre las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.6 Como hemos dicho, la aplicación general que conlleva esta doctrina del Tribunal Supremo se equipara a una ley procesal, que como toda ley contiene criterios jurídicos generales, objetivos y preexistentes, con base en los cuales reglan su actuación en el proceso tanto el juez como las partes. Es indudable que está al margen del principio basilar de división de los poderes públicos, aun tratándose de normas adjetivas, pero su ductibilidad, en cosa atañedera al ejercicio de la función pública judicial, constituye, en cierta forma, una justificación. Por otra parte, el carácter irretroactivo de la ley (artículos 3o. del Código Civil y 24 de la Constitución) es inherente a este tipo de “ley” de origen jurisdiccional, y por eso el Tribunal Supremo ha establecido su aplicación a partir de cuando sea publicado el fallo pertinente en la Gaceta Oficial. III. EL RECURSO DE REVISIÓN CONTRA SENTENCIAS El artículo 336 ordinal 10o. de la Constitución prevé que es atribución “de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: 10. Revisar 5

“Artículo 335. El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”. La Constitución venezolana puede verse en www.asambleanacional.gov.ve/ns2/PaginasPlanas/constitucion.asp. 6 Cfr. TSJ-SCC, sent. 31-5-2002, núm. 276; cfr., también, TSJ-SCC, sents. 12-062003, núms. 243 y 246.

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las sentencias de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva”. Asimismo, el artículo 5o., numeral 4o. de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia señala que es también atribución de la Sala Constitucional: Revisar las sentencias dictadas por una de las Salas, cuando se denuncie fundadamente la violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o que haya sido dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación; asimismo podrá avocarse al conocimiento de una causa determinada, cuando se presuma fundadamente la violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, aun cuando por razón de la materia y en virtud de la ley, la competencia le esté atribuida a otra sala.

Esta normativa es la causa por la que en el argot forense se denomine la “súper Sala” a la Constitucional, la cual está inserida en la estructura del Tribunal Supremo de Justicia sin constituir un tribunal separado. Esta potestad revisora tiene la particularidad de someter a la consideración de la Sala Constitucional las sentencias de una cualquiera de las otras salas del Tribunal Supremo de Justicia, en los supuestos previstos por ambas normas antes transcritas, a los fines de anular la sentencia y decidir en su lugar —aunque no tenga en principio la Sala Constitucional competencia por la materia de que el mérito trata— la controversia a que se refiere la sentencia anulada. Su competencia ratione materiae es la protección de la Constitución. Ha habido precedentes en los que la Constitucional ha dirimido el conflicto de intereses sin reenvío, entrando incontinente, en el mismo fallo anulatorio a resolver la litis, no sin la ayuda de tribunales de ejecución que actúan con el carácter de tribunales comisionados. En otros casos, ha ordenado remitir el expediente a la Sala a quo a fin de que ésta dicte de nuevo el fallo con sujeción a la doctrina constitucional establecida.

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IV. SEMEJANZA CON EL RECURSO DE CASACIÓN Apartando cuestiones circunstanciales, como la técnica de formalización, los límites cuantitativos y otros aspectos no medulares, resulta evidente la marcada semejanza que existe entre el recurso constitucional de revisión y el recurso de casación. Aunque el primero sólo admite denuncias de normas supralegales o principios jurídicos fundamentales implícitos en la Constitución, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por Venezuela, la infracción de esta preceptiva fundamental conlleva violentar también por vía refleja las normas legales que están en íntima conexión con esos principios;7 lo cual trae como consecuencia que el recurso de revisión constitucional no sea muchas veces estrictamente constitucional en cuanto al objeto a que se refiere, esto es, las normas que se dicen vulneradas; quedando asimilado al recurso de casación, como medio de defensa de la integridad de las leyes y de la Constitución. 8 Impelido por el interés individual de las partes involucradas en la litis, el recurso de casación se convirtió en su origen en un medio de los particulares para provocar el ejercicio del poder de anulación correspondiente al soberano. El Grand Conseil asumió el carácter de una corte autónoma, con funciones judiciales delegadas a él por el soberano, y sirvió a los fines privados de los particulares la insuficiencia de la iniciativa del rey 7 “De poderse construir una fórmula capaz de determinar, en cada caso, cuál es el contenido del derecho constitucional que se trate, el juicio de procedencia acerca de las acciones de amparo quedaría sujeto a ciertos parámetros de racionalidad de los que ahora pareciera carecer. La gran proliferación de acciones de amparo, en efecto, tiene en parte como origen el hecho de que muchas acciones son declaradas procedentes en casos en los cuales no existe realmente una violación a un derecho constitucional, sino a aspectos secundarios del mismo. En definitiva, cualquier pretensión procesal está relacionada, al menos indirectamente, con un derecho constitucional; de manera que si las decisiones judiciales consideran que existe violación a derechos constitucionales cada vez que éstos resulten afectados aunque sea indirectamente, se estaría expandiendo el radio de acción del amparo constitucional a dimensiones irracionales. Y es esto lo que de una u otra forma ha ocurrido”. Henríquez Larrazábal, Ricardo, “El problema de la procedencia del amparo constitucional en el derecho venezolano”, estudio publicado como preámbulo de la obra Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre amparo constitucional 2000–2001. 8 “Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución...”.

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para descubrir y coartar en todo el reino las múltiples violaciones a las ordenanzas que podían ser cometidas por los jueces. Así, el recurso de revisión es también —o debería ser— un coto ante la actividad jurisdiccional, o funcionarial en general, desviada de los parámetros fundamentales que señala la Constitución.9 La doctrina establecida por la Sala de Casación Social, según la cual dicha Sala no conoce sobre denuncias de infracción relativas a normas constitucionales, no es obstáculo para que la Sala Constitucional revise sus decisiones, cuando lo considere pertinente, pues en muchos casos bajo la infracción de un precepto legal subyace la infracción más grave de la propia carta fundamental.10 No obstante, la posibilidad de revisión constitucional arrostra en sí el grave peligro que supone la ausencia de la autoridad de cosa juzgada. El carácter de orden público que tiene la Constitución en todos sus preceptos es la justificación que podría aducirse a favor de un recurso de revisión no sujeto a momento preclusivo alguno. Pero la inexistencia de la cosa juzgada crea una situación indefinida de inseguridad jurídica para las partes que han sido el protagonista y el antagonista del proceso que produjo la sentencia, cuya revisión está siempre abierta. Se olvida que en todo proceso convergen intereses públicos y privados y que la función jurisdiccional, la tutela efectiva de los derechos no va más allá del interés privado. El Estado no tiene en el proceso un interés superior a la suma de los intereses individuales. Lo que ocurre es que el proceso sirve al derecho como un instrumento de creación vivificante, como una constante renovación de las soluciones históricas forjadas en el pasado. El derecho se realiza cada día en la jurisprudencia. Satisfecho el interés individual, queda todavía un abundante residuo de intereses no individuales que han quedado satisfechos. En este sentido, y acaso sólo en éste, corresponde compartir la teoría que señala al proceso como el medio idóneo de asegurar la lex continuitatis del derecho, su efectividad en la experiencia jurídica. 11

Nosotros hemos insistido en distinguir el orden público absoluto (leyes de seguridad y policía, estructuración del Estado, valores básicos de 9 10 11

Calamandrei, Piero, La casación civil, t. I, vol. I, cap. XVII. Cfr. TSJ-SCS, sents. 6-3-2003, núm. 127 y 29-01-2004, núm. 064. Couture, Eduardo J., Fundamentos..., § 92.

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la comunidad, etcétera) y el orden público relativo (aquel que tiene por objeto salvaguardar las garantías del debido proceso, reconducidas, en definitiva, al derecho de defensa en todas sus manifestaciones). Ello explique que, siendo la cosa juzgada un instituto de orden público para el ordenamiento jurídico de un país, la parte victoriosa pueda modificar o hacer dejación de ella en beneficio del perdidoso. V. DECAIMIENTO DE LA INSTANCIA, FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

La “jurisprudencia normativa” del TSJ creó la figura del decaimiento de la instancia, el cual ocurre cuando el juicio está paralizado por un lapso mayor al que la ley establece para que se produzca la prescripción o la caducidad de la acción.12 Esta “norma” judicial nace a causa de un límite que el Código de Procedimiento Civil de 1985 asignó a la perención de la instancia. En efecto, según el artículo 267, “la inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención”. Esta regla fue fundamentada en el hecho de que luego de vista la causa, la actividad procesal subsiguiente de sentenciar corresponde exclusivamente al juez, y por consiguiente, si hubiese perención de instancia por paralización del proceso en la etapa de sentenciar, la causa de tal paralización no podría imputarse a las partes; de allí que el nuevo Código optó por eximir la perención, aunque la causa se encuentre paralizada por más de un año contado a partir del vencimiento del lapso útil para sentenciar. Sin embargo, aun cuando esta solución atiende al interés privado de los litigantes, parece haber desmedrado el interés público, también presente en el instituto de la perención de la instancia. Ciertamente, el fundamento del instituto de la perención de la instancia reside en dos distintos motivos: de un lado, la presunta intención de las partes de abandonar el proceso, que se muestra en la omisión de todo acto de impulso (elemento subjetivo) y de otro, el interés público de evitar la pendencia indefinida de los procesos para ahorrar a los jueces deberes de cargo innecesarios. “Después de un periodo de inactividad procesal prolongado, el Estado entiende liberar a sus propios órganos de la necesidad de proveer 12

TSJ-SC, sents. 1-06-2001, núm. 956, y 6-06-2001, núm. 982.

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las demandas y de todas las actividades derivadas de la existencia de una relación procesal”.13 La perención constituye, pues, un expediente práctico —sancionatorio de la conducta omisiva de las partes— que propende a garantizar el desenvolvimiento del proceso hasta su meta natural, que es la sentencia, entendida como el acto procesal que dirime el conflicto de intereses (uti singulis) y cumple adicionalmente la función pública de asegurar la necesaria continuidad del derecho objetivo (uti civis), declarando su contenido y haciéndolo cumplir. La función pública del proceso14 exige que éste, una vez iniciado, se desenvuelva rápidamente, hasta su meta natural, que es la sentencia. Por eso, el juez puede denunciar de oficio y a su arbitrio la perención de la instancia. Desde un punto de vista marcadamente intervencionista, la función pública de la perención de la instancia adquiere preeminencia frente al elemento subjetivo de inactividad, y por ello se ha buscado el camino jurisprudencial necesario para poner fin a procesos cuya paralización no tenga origen en las partes. El objetivo de este modo de extinción del juicio (abandono o decaimiento del interés procesal) consiste en desembrazar el aparato judicial de procesos paralizados e inactivos, sancionando con su extinción la garantía constitucional de celeridad y expedición de la administración de justicia, prevista en el artículo 26 de la Constitución. De allí que la extinción del proceso por abandono del interés es materia de orden público, pues coadyuva a desbrozar los tribunales de expedientes estáticos que son un estorbo para la dinámica jurisdiccional reclamada por la garantía constitucional de celeridad y oportunidad de la respuesta del Estado a la acción judicial propuesta. Al demandado corresponde alegar la perención, el abandono o decaimiento de la instancia, como primera defensa subsiguiente al cumplimiento del periodo de paralización —igual al doble del de prescripción de la acción ejercida, según la sentencia de esa Sala arriba transcrita—. 13

Cfr. Chiovenda, José, Principios..., II, p. 428. La actividad de dirimir conflictos y decidir controversias es uno de los fines primarios del Estado. Sin esa función, que se actúa a través del proceso, el Estado no se concibe como tal. La función jurisdiccional, ejercida en el proceso a través de la sentencia de cosa juzgada inimpugnable y coercible, asegura la necesaria continuidad del derecho objetivo, declarando su contenido y haciéndolo cumplir. El derecho objetivo, a su vez es un medio de acceso a los valores fundamentales de justicia, paz, orden, seguridad. He aquí la función pública del proceso y la razón por la cual su conducción no puede quedar atenida a la iniciativa privada. 14

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Entre el decaimiento de la instancia y la perención o caducidad del proceso existen marcadas diferencias, aun cuando ambas tienen la misma finalidad inmediata de hacer caducar el proceso. En efecto, la perención de la instancia sólo extingue el proceso, pero la parte interesada puede intentar la demanda nuevamente, pasado que sean los tres meses que la ley señala como inadmisibilidad pro tempore 15 de la nueva demanda. En cambio, el decaimiento de la instancia o “decaimiento de la acción” —como también puede llamársele en atención a sus efectos conclusivos—, no sólo extingue el proceso sino que extingue la acción, sin que sea posible intentar nueva demanda sobre lo mismo. Por otra parte, el decaimiento de la instancia está vinculado con la prescripción o caducidad, en forma que el lapso correspondiente de extinción depende del lapso de prescripción, en los términos precisados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional. En la sentencia del 1o. de junio de 2001, antes referida, la Sala previó el decaimiento de la instancia por inactividad en estado de sentencia, y dice: Está consciente la Sala que hay tribunales sobrecargados de expedientes por decidir, provenientes de la desidia en la estructuración del Poder Judicial, y por ello resultaría contrario al Estado de derecho y de Justicia que en dichos tribunales se aplicara estrictamente la doctrina expuesta en este fallo, por lo que la Sala considera que cuando los términos de prescripción de los derechos ventilados sean de un año o menos, vencido un año de inactividad en estado de sentencia, sin impulso del actor, si en el año siguiente al de la prescripción no hay impulso de su parte, se tendrá tal desidia procesal como muestra inequívoca que los accionantes pedieron el interés procesal en dicha causa, y así se declara.

Lo cual se traduce en un “decaimiento” del proceso. El fallo adiciona al lapso de perención o decaimiento el de prescripción. Algunos interpretan este trozo de la sentencia, en el sentido de que, en materia laboral, por ejemplo, debe sumarse al año de inactividad del juicio en la etapa de sentencia el año de prescripción que establece el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. Otros entienden, por el contrario, que en realidad 15 “Artículo 271. En ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda [perimida], antes de que transcurran noventa días continuos después de verificada la perención”.

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el lapso de prescripción actúa como una condición del decaimiento, en forma que debe adicionarse al año de perención el resto del lapso prescripcional. Al respecto expresa la sentencia, en otro lugar que el Tribunal toma en cuenta la prescripción “como parámetro para conocer el interés procesal en la causa paralizada en estado de sentencia, toma en cuenta el término normal de prescripción del derecho cuyo reconocimiento se demanda”, lo cual es un argumento que tiende a clarificar la relación entre uno y otro lapso a los fines de establecer si el proceso ha decaído en estado de sentencia por falta de actividad del actor. Más adelante añade la sentencia: No comprende esta Sala, cómo en una causa paralizada, en estado de sentencia, donde desde la fecha de la última actuación de los sujetos procesales, se sobrepasa el término que la ley señala para la prescripción del derecho objeto de la pretensión, se repute que en ella sigue vivo el interés procesal del actor en que se resuelva el litigio, cuando se está ante una inactividad que denota que no quiere que la causa sea resuelta. No vale contra tal desprecio hacia la justicia expedita y oportuna, argüir que todo ocurre por un deber del Estado que se ha incumplido, ya que ese deber fallido tenía correctivos que con gran desprecio las partes no utilizan, en especial el actor. En los tribunales reposan procesos que tienen más de veinte años en estado de sentencia, ocupando espacio en el archivo, los cuales a veces, contienen medidas preventivas dictadas ad aeternum, y un buen día, después de años, se pide la sentencia, lo más probable ante un juez distinto al de la sustanciación, quien así debe separarse de lo que conoce actualmente, y ocuparse de tal juicio. ¿Y es que el accionante no tiene ninguna responsabilidad en esa dilación? A juicio de esta Sala sí. Por respeto a la majestad de la justicia (artículo 17 del Código de Procedimiento Civil), al menos el accionante (interesado) ha debido instar el fallo o demostrar interés en él, y no lo hizo. Pero, esa inacción no es más que una renuncia a la justicia oportuna, que después de transcurrido el lapso legal de prescripción, bien inoportuna es, hasta el punto que la decisión extemporánea podría perjudicar situaciones jurídicas que el tiempo ha consolidado en perjuicio de personas ajenas a la causa. Tal renuncia es incontrastablemente una muestra de falta de interés procesal, de reconocimiento que no era necesario acudir a la vía judicial para obtener un fallo a su favor. No es que la Sala pretenda premiar la pereza o irresponsabilidad de los jueces, ya que contra la inacción de éstos de obrar en los términos legales

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hay correctivos penales, civiles y disciplinarios, ni es que pretende perjudicar a los usuarios del sistema judicial, sino que ante el signo inequívoco de desinterés procesal por parte del actor, tal elemento de la acción cuya falta se constata, no sólo de autos sino de los libros del archivo del tribunal que prueban el acceso a los expedientes, tiene que producir el efecto en él implícito: la decadencia y extinción de la acción. De allí, que considera la Sala, a partir de esta fecha, como interpretación del artículo 26 Constitucional, en cuanto a lo que debe entenderse por justicia oportuna, que si la causa paralizada ha rebasado el término de la prescripción del derecho controvertido, a partir de la última actuación de los sujetos procesales, el juez que la conoce puede de oficio o a instancia de parte, declarar extinguida la acción [cursivas nuestras], previa notificación del actor, en cualquiera de las formas previstas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, si ello fuere posible, y de no serlo, por no conocer el tribunal dónde realizar la notificación, o no poder publicar el cartel, con la fijación de un cartel en las puertas del tribunal. La falta de comparecencia de los notificados en el término que se fije, o las explicaciones poco convincentes que exprese el actor que compareciere, sobre la causa de su inactividad y los efectos hacia terceros que ella produjo, las ponderará el juez para declarar extinguida la acción.

La extinción de la acción se produce en razón del efecto consuntivo que tiene la prescripción extintiva. En el Código Civil venezolano, al menos, no existe disposición legal alguna que en forma expresa establezca que la pendencia del juicio constituye una instancia permanente de cobro o reclamo del derecho subjetivo sustancial que se pretende en la demanda, en forma que, si bien la citación para la contestación de la demanda (vocatio in ius) interrumpe la prescripción,16 no obstante, tal cosa no ocurre cuando el juicio queda paralizado, y por ello se ha de suponer que la paralización que se prolonga por el lapso señalado en las decisiones de la Sala, provoca la extinción del proceso y la extinción de 16

Artículo 1.969. Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial. Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.

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la acción.17 Por eso que el decaimiento de la instancia puede denominarse también, como ya dijimos, decaimiento de la acción. VI. COMENTARIOS A ALGUNAS OTRAS DECISIONES 1. Caducidad del amparo constitucional La Sala considera que la inactividad por seis meses de la parte actora en el proceso de amparo, en la etapa de admisión o, una vez acordada ésta, en la práctica de las notificaciones a que hubiere lugar o en la de la fijación de la oportunidad para la celebración de la audiencia oral, por falta de impulso del accionante, ocasiona el abandono del trámite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y, con ello, la extinción de la instancia. Ahora bien, la pérdida del interés puede sobrevenir en el curso del proceso. Es lo que ocurre cuando el actor desiste de su pretensión, caso en el cual se otorga autoridad de cosa juzgada al desistimiento y se declara la extinción del proceso. También puede ocurrir que decaiga únicamente el interés en el procedimiento que se halla en curso, caso en el cual ocurre el desistimiento del procedimiento a que se refiere el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, puede ocurrir que el interés decaiga por la inacción prolongada del actor o de ambas partes, caso en el cual se extingue la instancia iniciada en protección de determinada pretensión. El Código de Procedimiento Civil señala expresamente los supuestos que configuran la inacción prolongada y que dan lugar a la perención de la instancia. En el caso específico de la inacción prolongada del actor, señala el incumplimiento de ciertas obligaciones procesales como causa de la perención. En la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales no consta una regulación semejante, pero en ella se prevé la figura del abandono del trámite, que expresa también el decaimiento del interés del actor, lo cual se deduce del paralelismo entre ese supuesto en la Ley es17 No puede afirmarse, en propiedad, que esa extinción sea del derecho subjetivo sustancial, pues dicho derecho será atendible en juicio si el demandado no interpone la excepción de prescripción oportunamente. “El juez no puede suplir de oficio la prescripción no opuesta”, según prevé el artículo 1.956 del Código Civil.

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pecial y los supuestos de extinción de la instancia, a causa del incumplimiento de las obligaciones del actor, previstas en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. El abandono del trámite expresa una conducta indebida del actor en el proceso, puesto que revela una actitud negligente que procura la prolongación indefinida de la controversia. En este sentido, el Tribunal Constitucional español ha declarado que no puede pretender beneficiarse en vía de amparo constitucional quien ha demostrado una total pasividad y ha incurrido en una notoria falta de diligencia procesal y de colaboración con la administración de justicia. (Cfr. s. T. C. 22/92 del 14 de febrero, en Gui Mori, Tomás, Jurisprudencia constitucional 1981-1995, Madrid, Civitas, 1997, p. 609). Por su parte, esta Sala tiene establecido que tal actitud en el proceso, además, constituye una afrenta al sistema de justicia, por cuanto el servicio público debe atender un juicio que ocupa espacio en el archivo judicial, pero que no avanza hacia su fin natural (cfr. s. S C. núm. 363, 16.05.00). En criterio de la Sala, el abandono del trámite a que se refiere el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales puede asumirse —entre otros supuestos, como la falta de comparecencia a la audiencia constitucional— una vez transcurrido un lapso de seis meses posteriores a la paralización de la causa por falta de interés procesal de la parte actora. Ello es producto del reconocimiento, a partir de signos inequívocos —el abandono, precisamente— de que dicha parte ha renunciado, al menos respecto a esa causa y a este medio procesal, a la tutela judicial efectiva y al derecho a una pronta decisión que le confiere la Constitución; por otra parte, y desde otro punto de vista, el principio de la tutela judicial efectiva no ampara la desidia o la inactividad procesal de las partes. Tal conclusión deriva de la propia naturaleza del amparo como medio judicial reservado para la tutela inmediata de los derechos y garantías constitucionales cuando las vías ordinarias no resultan idóneas, tal como se desprende de la letra del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que estatuye para el amparo —al unísono, cabe destacar, con varios tratados internacionales en materia de derechos humanos— un procedimiento breve, gratuito y no sujeto a formalidad en el que la autoridad judicial competente tiene potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella y en la que todo tiempo es hábil y el tribunal debe tramitarlo con preferencia a cualquier otro asunto. Así ha sido declarado por la

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jurisprudencia patria pacíficamente, aun antes de la promulgación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En efecto, si el legislador ha estimado que, como consecuencia de ese carácter de urgencia que distingue al amparo, la tolerancia de una situación que se entiende lesiva de derechos fundamentales, por más de seis meses, entraña el consentimiento de la misma y, por tanto, la pérdida del derecho a obtener protección acelerada y preferente por esa vía, resulta lógico deducir que soportar, una vez iniciado el proceso, una paralización de la causa sin impulsarla por un espacio de tiempo semejante equivale al abandono del trámite que había sido iniciado con el fin de hacer cesar aquella situación lesiva o amenazadora de derechos fundamentales. Por tanto, resultaría incongruente con la aludida naturaleza entender que el legislador hubiere previsto un lapso de caducidad de seis meses para la interposición de la demanda y, al propio tiempo, permitiese que se tolerase pasivamente la prolongación en el tiempo de la causa, sin la obtención de un pronunciamiento, por un lapso mayor a aquél. Así, a pesar de que el dictado de la providencia que libró la orden de notificación coloca el peso de la reanudación del procedimiento en cabeza del Tribunal, esta circunstancia no releva al actor, supuestamente urgido de la tutela constitucional, de su carga de tomar conocimiento de la causa y de actuar en el procedimiento a través del cual pretendía, ante la falta de idoneidad de las vías ordinarias de protección constitucional, el restablecimiento urgente de una determinada situación jurídica todavía reparable. Así, tal conducta del presunto agraviado, conduce a presumir que el interés procesal respecto de este medio particular de protección de los derechos fundamentales decayó y que la inactividad no debe premiarse manteniendo vivo un proceso especial en el cual las partes no manifiestan interés (cfr. s. S C. núm. 363, 16.05.00). Podría incluso haber mala fe en la inactividad —aunque la buena debe presumirse— cuando se ha obtenido una medida cautelar en la oportunidad de la admisión que restablece instrumentalmente la situación jurídica infringida, alterando así ilegítimamente el carácter temporal e instrumental de dicho restablecimiento en perjuicio de aquél contra cuyos intereses opera la medida. 1. De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que la inactividad por seis meses de la parte actora en el proceso de amparo, en la etapa de admisión o, una vez acordada ésta, en la práctica de las notificaciones a que hubiere lugar o en la de la fijación de la oportuni-

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dad para la celebración de la audiencia oral, por falta de impulso del accionante, ocasiona el abandono del trámite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y, con ello, la extinción de la instancia. Así se declara. 2. En cuanto al caso de autos, dado que la presente causa ha sido evidentemente abandonada por la parte actora desde el 11 de febrero de 2000, oportunidad cuando tomó conocimiento de la remisión del expediente a esta Sala por parte de la Sala de Casación Civil, después del otorgamiento de la medida cautelar que había sido solicitada y que, además, no existen intereses de orden público inherentes a la misma, se constata la extinción de la instancia por abandono del trámite con fundamento en lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara. 3. Sin embargo, por tratarse de que la presente es una doctrina que ahora se declara por vez primera por este Tribunal Supremo de Justicia, en salvaguarda de los intereses de quienes tienen causas de amparo pendientes ante esta Sala y ante otros tribunales constitucionales de la república, en protección del derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución garantiza a todos los justiciables y respetando, por último, la confianza legítima que tienen éstos en la estabilidad de las decisiones judiciales, la Sala ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y no aplicará —ni lo hará ningún tribunal del país— este criterio a las causas que se encuentren paralizadas en las circunstancias expuestas en el presente fallo sino transcurridos que sean treinta días contados a partir de dicha publicación —en aplicación analógica del lapso previsto en el artículo 267.1 del Código de Procedimiento Civil—, para que, dentro de ese lapso, las partes actoras puedan desvirtuar la presunción de abandono que, hasta ahora, revela su inactividad. Así se declara. 4. Por lo que respecta al caso de autos, la Sala constata, además del transcurso de seis meses posteriores a la última actuación de la parte actora —que no será el fundamento fáctico para decidir, según lo acordado—, el transcurso de un año de inactividad procesal de aquélla a partir del 11 de febrero de 2000, aunado a la imposibilidad material, declarada por el tribunal comisionado para ello, de

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notificarla en su domicilio procesal de la continuación del procedimiento —como fuere ordenado—, circunstancias que autorizan la declaratoria de perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así, finalmente, se declara.18 En estos casos existe un “abandono del trámite”, expresión ésta utilizada por el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales como presupuesto, aunque con un efecto distinto, cual es la imposición de una multa leve en la significación actual de su cuantía. 2. Abandono del interés procesal Al establecer el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil que “no puede haber perención en estado de sentencia”, acoge el criterio que sostuvo la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte;19 contrario al criterio que otrora sustentaba la Sala de Casación Civil.20 Sin embargo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia cambió su doctrina al respecto y sostuvo que la perención procedía aun en estado de sentencia por ser de aplicación preferente la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia,21 cuestión que no llegó a ser compartida por la Sala Constitucional. No obstante, el artículo 19 (epígrafe 5o.) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, ha establecido —para los procesos que cursen en dicho Tribunal— una norma clara al respecto: “La instancia se extingue de pleno derecho (salvo los procesos que comprendan materia ambiental o penal) en las causas que hayan estado paralizadas por más de un año, antes de la presentación de los informes...”. 3. Decisión de la Sala de Casación Social La Sala de Casación Social ha secundado el precedente de la decisión constitucional, y, así, en sentencia de 2005, expresa: 18 19 20 21

Cfr. TSJ-SC, sent. 6-06-2001, núm. 982. Cfr. CSJ, sent. 30-7-73. Cfr. CSJ, sent. 6-12-73, en Ramírez & Garay, XLI, p. 358. Cfr. TSJ-SPA, sent. 13-2-2001.

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No obstante lo anterior, la Sala estableció que la inactividad de las partes en estado de sentencia, tiene otro efecto que sí las perjudica y que está determinado por el interés procesal, estableciendo dentro de las modalidades de extinción de la acción, la pérdida de interés que tiene lugar cuando el accionante no impulsa el proceso a estos fines. Esta falta de interés surge en el proceso en dos oportunidades procesales, a saber: la primera, cuando habiéndose interpuesto la demanda, el juez no se pronuncia en un tiempo prudencial sobre su admisibilidad, y la segunda, cuando la causa se paraliza en estado de sentencia, como en el presente. En ese sentido estableció, que lo que sí puede aplicarse cuando la causa se encuentra en estado de sentencia y se paraliza, por no haberse decidido dentro de los lapsos legales previstos para ello, impidiéndose de esta manera que las partes estén a derecho, es la pérdida de interés procesal que causa el decaimiento de la acción por no tener el accionante interés en que se le sentencie. La Sala Constitucional en la citada sentencia de 2001, al interpretar el artículo 26 constitucional, estableció que si la causa paralizada ha rebasado el término de la prescripción del derecho controvertido, a partir de la última actuación de los sujetos procesales, el juez de oficio o a instancia de parte, puede declarar extinguida la acción. En el caso examinado, el Tribunal de alzada decretó la perención de la instancia porque desde la última actuación realizada por la parte actora el 28 de febrero de 2001, hasta el 26 de agosto de 2003, fecha en la cual declaró la perención de la instancia, habían trascurrido 2 años, 5 meses y 29 días, sin que ninguna de las partes haya impulsado el proceso, inactividad ésta que demuestra una falta de interés procesal, por lo cual se declaró la perención de la instancia. En el caso concreto, la Sala estima que resulta aplicable en este estado del proceso, el decaimiento de la acción por falta de impulso procesal, como fue señalado por la recurrida, en conformidad con el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional. Por tanto, la Sala considera que la recurrida aplicó correctamente la doctrina de este Alto Tribunal, por lo cual la Alzada no incurrió en infracción del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. Vista la decisión anteriormente transcrita donde esta Sala de Casación Social acoge el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional de este alto Tribunal en cuanto al decaimiento de la acción por la falta de impulso procesal, se constata que el Juzgado Superior no incurrió en la violación de disposición legal alguna al declarar después de vista la causa la perención de la instancia al transcurrir más de un año sin que la parte impulsara el proceso. Así se declara.

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De igual forma, es de señalar que aun cuando la perención establecida en el artículo 201 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no es aplicable al caso de autos dado que la decisión objeto del presente recurso fue dictada por un Juzgado Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 21 de agosto del año 2003, es decir, antes de la entrada en vigencia en dicho Estado de la referida Ley adjetiva Laboral, según Resolución 2003-0257 del 13 de octubre del mismo año, que entró en vigencia en la misma fecha, esta Sala considera necesario precisar que la perención aplicable en materia laboral —en los casos donde haya entrado en vigencia la Ley— será la establecida en la norma procesal ut supra referida, dado que la misma se encuentra expresamente establecida en la Ley Especial.22

VII. CONCLUSIONES Entre los institutos de la prescripción, en la caducidad y la perención existe cierta analogía y similitud que consiste en provocar la extinción de derechos por el transcurso del tiempo sin actividad alguna del titular de tales derechos. En efecto, la prescripción concierne a derechos subjetivos sustanciales, reales o personales, y se produce cuando pasa cierto lapso legal sin que el titular haya reclamado su reconocimiento o satisfacción, según el caso. La caducidad concierne al derecho público de acción, es decir, al que se origina en la prometida garantía jurisdiccional de tutela efectiva y oportuna de los derechos (artículo 26, Constitución). En atención al concepto moderno de acción judicial, podría decirse que la inactividad del interesado justiciable por el periodo legal de caducidad trae como consecuencia la extinción de la acción referida al caso concreto en beneficio directo del poder público, en cuanto cesa para ese caso su deber jurídico jurisdiccional, y en beneficio indirecto de aquel que tendría la legitimidad pasiva a la causa si el juicio pudiera instaurarse válidamente. Por último, la perención que, como hemos visto, provoca la extinción de los derechos o posibilidades procesales y del proceso mismo por falta de actividad durante un año. Esta semejanza ha llevado a la jurisprudencia a considerar la pervivencia del efecto extintivo en un proceso pendiente, en vista de que si su finalidad consiste en evitar la pendencia indefinida (sine die) de una acción no ejercida —con la consiguiente permanente incertidumbre sobre la situación jurídica del antagonista frente a los derechos concernientes a 22

Cfr. TSJ-SCS, sent. 1-03-2005, núm. AA60-S-2004-1027.

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la demanda que postularía dicha acción— igual razón habría para considerar consumado el derecho sustantivo o la acción si el proceso permanece luego inactivo por cierto lapso. Pongamos por ejemplo el artículo 170 del Código Civil,23 según el cual la acción resarcitoria de daños y perjuicios causados por actos de disposición sujetos al consentimiento del cónyuge perjudicado (artículo 168, CC)24 caduca al año, contado a partir del conocimiento que tenga dicho cónyuge. 23 Artículo 170. Los actos cumplidos por el cónyuge sin el necesario consentimiento del otro y no convalidados por éste, son anulables cuando quien haya participado en algún acto de disposición con el cónyuge actuante tuviere motivo para conocer que los bienes afectados por dichos actos pertenecían a la comunidad conyugal. Quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que, no habiendo participado en el acto realizado con el cónyuge, hubiesen registrado su título con anterioridad al registro de la demanda de nulidad. En caso de bienes inmuebles se procederá a estampar en el protocolo correspondiente la nota marginal referente a la demanda de nulidad; en los otros casos. se tomarán las providencias que garanticen la protección de los terceros de buena fe. La acción corresponde al cónyuge cuyo consentimiento era necesario y caducará a los cinco (5) años de la inscripción del acto en los registros correspondientes o en los libros de las sociedades si se trata de acciones, obligaciones o cuotas de participación. Esta acción se transmitirá a los herederos del cónyuge legitimado si éste fallece dentro del lapso útil para intentarla. Cuando no procede la nulidad, el cónyuge afectado sólo tendrá acción contra el otro por los daños y perjuicios que le hubiere causado. Esta acción caducará al año de la fecha en que ha tenido conocimiento del acto y, en todo caso, al año después de la disolución de la comunidad conyugal. 24 Artículo 168. Cada uno de los cónyuges podrá administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; la legitimación en juicio, para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado. Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio. así como aportes de dichos bienes a sociedades. En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta. El Juez podrá autorizar a uno de los cónyuges para que realice por si solo, sobre bienes de la comunidad, alguno de los actos para cuya validez se requiere el consentimiento del otro cuando éste se encuentre imposibilitado para manifestar su voluntad y los intereses del matrimonio y de la familia así lo impongan. Igualmente el Juez podrá acordar que el acto lo realice uno de los cónyuges cuando la negativa del otro fuere injustificada y los mismos intereses matrimoniales y familiares así lo exijan. En estos casos el Juez decidirá con conocimiento de causa y previa audiencia del otro cónyuge, si éste no estuviere imposibilitado, tomando en consideración la inversión que haya de darse a los fondos provenientes de dichos actos.

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Si éste intentare la demanda y luego transcurriera un año de inactividad de las partes habría caducidad de la acción —y perención de la instancia si la paralización ha ocurrido fuera del estado de sentencia—. Los efectos procesales de una y otra son iguales, pues el juicio concluirá, pero, en el primer caso, la caducidad de la acción acarrea un cambio esencial en los derechos disputados, los cuales se convierten en derechos naturales, en el sentido civilista de la palabra, es decir, derechos que no tienen acción ni son reclamables en sede judicial. ¿Podríamos afirmar que por iguales razones se produce la prescripción extintiva de los derechos ventilados en un juicio donde ocurre una paralización por un lapso igual o mayor al de prescripción? La norma pertinente del artículo 1.972 del Código Civil no señala siquiera implícitamente que la citación interrumpe definitivamente la prescripción mientras el juicio esté pendiente.25 Como hemos dicho, no existe en nuestro ordenamiento jurídico ninguna disposición sustantiva que establezca la interrupción indefinida del lapso de prescripción cuando el juicio está pendiente. Pues, aunque la citación tiene la virtualidad, por disposición legal expresa (artículo 1.969 del Código Civil), de interrumpir la prescripción —por ser una gestión (judicial) de cobro—, subsistiría luego, desde la citación en adelante la carga para el actor de continuar gestionando el cobro por medio del proceso, siguiendo el itinerario procedimental que corresponda; en forma que, así como la cobranza extrajudicial que hace el acreedor a su deudor no interrumpe indefinidamente la prescripción y sólo borra el segmento del lapso que haya transcurrido hasta ese momento, así, también, la citación interrumpe permanentemente la prescripción en tanto el proceso no quede paralizado, volviendo a recontarse a partir de dicha paralización el lapso de prescripción íntegro, desde el inicio hasta su completo transcurso, que es cuando opera el abandono de la instancia por falta de interés procesal, según lo desarrollado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo. La Sala Constitucional señaló también “que cuando los términos de prescripción de los derechos ventilados sean de un año o menos, vencido 25 “Artículo 1.972. La citación judicial se considerará como no hecha y no causará interrupción: 1o. Si el acreedor desistiere de la demanda, o dejare extinguir la instancia, con arreglo a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil. 2o. Si el deudor demandado fuere absuelto en la demanda”.

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un año de inactividad en estado de sentencia, sin impulso del actor, si en el año siguiente al de la prescripción no hay impulso de su parte, se tendrá tal desidia procesal como muestra inequívoca que los accionantes perdieron el interés procesal en dicha causa”.26 Esto significa, sin más, que se produce la prescripción extintiva, por falta de interrupción judicial, al haber una paralización del proceso en estado de “vistos” por un lapso igual al doble de la prescripción que señale la ley sustantiva. ¿Por qué sólo se produce en estado de “vistos”, o sea, en el estado de sentencia? La razón radica en que el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil no impone la poena preclusi a las causas paralizadas a la espera del fallo, cuando la actividad de las partes ha concluido en lo que se refiere a las cargas procesales del procedimiento, y, por ende, es necesario sancionar, de acuerdo con los principios y reglas jurídicas, la falta de instancia al cobro de lo pretendido en la demanda, como una forma de evitar la pendencia indefinida de juicios en estado totalmente estático.

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Cfr. TSJ-SC, Sent. 01-06-2001, núm. 956.

AUTONOMÍA PROCESAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL César LANDA* A Héctor Fix-Zamudio SUMARIO: I. Presentación. II. Constitución y proceso. III. Estatus del Tribunal Constitucional. IV. Naturaleza de la autonomía procesal del Tribunal Constitucional. V. Legitimidad de la institución. VI. Autonomía procesal en la acción, la jurisdicción y el proceso. VII. Límites a la autonomía procesal del Tribunal Constitucional. VIII. Conclusiones.

I. PRESENTACIÓN Si bien en el derecho constitucional comparado la autonomía procesal del Tribunal Constitucional ha sido ya objeto de planteamiento y desarrollo,1 en el marco del proceso democrático peruano de fortalecimiento del Estado constitucional y democrático de derecho, el Tribunal Constitucional viene incorporando esta institución como manifestación de una concepción garantista de la Constitución y el proceso,2 lo que constituye mérito suficiente para llevar a cabo un análisis sobre el tema. * Presidente del Tribunal Constitucional del Perú; profesor de Derecho constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Las opiniones vertidas en el presente artículo son realizadas a título personal. 1 Rodríguez-Patrón, Patricia, La “autonomía procesal” del Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 2003; id., La potestad reglamentaria del Tribunal Constitucional, Madrid, Iustel, 2005; Zembsch, Günther, Verfahrensautonomie des Bundesverfassungsgerichts, Köln, C. Heymans Verlag, 1971. 2 Montero Aroca, Juan, Derecho jurisdiccional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, vol. 1, pp. 20-23.

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Por eso, queremos contribuir aportando una visión sobre la materia; para lo cual se toma como punto de partida la noción de Constitución y proceso, la misma que orienta nuestra concepción del derecho procesal constitucional y de sus fines constitucionales. Asimismo, consideramos necesario abordar el tema del Tribunal Constitucional poniendo especial énfasis en su estatus dentro del ordenamiento constitucional peruano, el mismo que justifica que se haya establecido la potestad de configurar el proceso constitucional de manera autónoma, ante los vacíos o deficiencias de la ley y en el marco de específicos límites, materiales y formales. En el Perú, el Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia y Reglamento Normativo, ha venido incorporando el “principio de autonomía procesal”, el mismo que le ha permitido, en no pocas ocasiones, hacer dúctil el derecho y los procesos constitucionales,3 a fin de alcanzar los fines constitucionales de los mismos: la defensa de la primacía de la Constitución y la tutela de los derechos fundamentales. II. CONSTITUCIÓN Y PROCESO Si bien han existido momentos en el desarrollo y configuración del Estado de derecho en que la Constitución no era sino una mera norma política carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, en la actualidad, no cabe duda de que la Constitución es la norma jurídica y política suprema del ordenamiento democrático de un Estado. Así, el tránsito del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derecho supuso, entre otras cosas, la necesidad de dotar al ordenamiento jurídico de mecanismos jurisdiccionales orientados a salvaguardar la plena vigencia del principio de supremacía constitucional y la tutela de los derechos fundamentales,4 superando la concepción de la pretendida sobe3 Zagrebelski, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derecho, justicia, Madrid, Trotta, 1995, pp. 9-45. 4 Luego de la Segunda Guerra Mundial, el derecho constitucional contemporáneo se planteó la relación entre Constitución y proceso; lo cual dio lugar a que se procurara la integración entre los mismos, así como la superación del positivismo jurídico procesal basado en la ley, con base en reconocer el rol tutelar del juez constitucional. Cfr. Calamandrei, Piero, Instituciones del derecho procesal civil, Buenos Aires, JEA, 1962, vol. I, pp. 317 y ss.

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ranía parlamentaria que consideraba a la ley y a los códigos como las máximas normas del ordenamiento jurídico nacional. En este contexto, no es difícil construir una noción de Constitución desde el punto de vista normativo, en el entendido de que el texto constitucional es un sistema racional de normas que no sólo expresa, sino también crea un orden, y en el cual son fundamentales la división de poderes y la tutela de los derechos fundamentales. En consecuencia, “la norma fundante básica [la Constitución], es el fundamento de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden jurídico, constituye ello la unidad dentro de la multiplicidad de esas normas. Esa unidad también se expresa diciendo que el orden jurídico es descrito en enunciados jurídicos que no se contradicen”.5 Sin embargo, esta noción normativa de Constitución se ha visto complementada por dos perspectivas que son indispensables para comprender de una manera más integral el orden constitucional peruano, nos referimos a la Constitución histórica y la Constitución sociológica. 6 La primera de ellas se sustenta en el principio de legitimidad; pues desde una perspectiva histórica, la Constitución se legitima en el pasado de una nación y en las circunstancias propias que rodean el actual proceso de transformación democrática. En tal sentido, se ha señalado —y no sin razón— que “la constitución de un país no es creación de un acto único y total, sino de actos parciales reflejos de situaciones concretas y, frecuentemente, de usos y costumbres formados lentamente y cuya fecha de nacimiento es imprecisa”.7 Por su parte, la concepción sociológica deja de lado el elemento histórico y en lugar de observar el pasado, pretende reflejar las situaciones y estructuras sociales actuales, sustentando la Constitución en el ser y no en el deber ser. Así, deja de lado lo trascendente para recoger lo inmediato, lo presente, de nuestra sociedad. En ese mismo sentido, se ha señalado que: “es característica del concepto sociológico de Constitución entender que la estructura política real de un pueblo no es creación de una normatividad, sino expresión de una infraestructura social, y que si tal 5 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, México, UNAM, traducción de la segunda edición en alemán de Roberto J. Vernengo, 1982, p. 214. 6 García-Pelayo , Manuel, Derecho constitucional comparado, Madrid, Alianza Editorial, 2000, pp. 34-41. 7 Ibidem, p. 42.

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normatividad quiere ser vigente ha de ser expresión y sistematización de aquella realidad social subyacente”.8 En suma, la noción de Constitución que es propia a la del derecho procesal constitucional no se limita a reconocer únicamente la dimensión normativa de la Constitución, puesto que dicha premisa podría conducirnos a un resultado insuficiente o a un falseamiento de la realidad procesal, si no se toman en consideración los elementos histórico y sociológico de la Constitución. Sobre la importancia de precisar la noción de Constitución para entender los procesos constitucionales podemos señalar, siguiendo a Zagrebelsky, que ésta radica en que: “toda concepción de la Constitución trae consigo una concepción del procedimiento, como toda concepción del procedimiento trae consigo una concepción de Constitución, [pues] no existe un prius ni un posterius, sino una implicación recíproca”.9 Como el quehacer del derecho procesal constitucional está indisolublemente vinculado tanto a la Constitución, pero sobre todo a la interpretación de la Constitución, los clásicos criterios de interpretación normativa, como son el método literal, el teleológico, el sistemático y el histórico, resultan necesarios; pero claramente insuficientes para informar la labor interpretativa del juez constitucional. Por este motivo, el Tribunal Constitucional utiliza una serie de principios ad hoc a los procesos constitucionales, que cumplen de manera más adecuada la misión orientadora y canalizadora del proceso de interpretación constitucional para la solución de un caso concreto. Tales principios de interpretación constitucional son el principio de unidad de la Constitución,10 el principio de concordancia práctica,11 el principio de corrección funcio8

Ibidem, p. 48. Zagrebelsky, Gustavo, “¿Derecho procesal constitucional?”, Revista Peruana de Derecho Procesal, Lima, núm. IV, diciembre de 2001, p. 243. 10 El principio de unidad de la Constitución se orienta a conseguir que la Constitución sea interpretada como un todo armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto (cfr. STC 5854-2005-PA/TC, fj 12). Será, en consecuencia, preciso identificar los principios fundamentales de la parte dogmática, orgánica y económica de la Constitución. 11 El principio de concordancia práctica permite resolver toda aparente tensión entre las disposiciones constitucionales “optimizando” su interpretación, esto es, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios constitucionales en aparente conflicto (cfr. STC 5854-2005-PA/TC, fj 12). De este modo, se debe respetar el núcleo duro de cada bien constitucional en conflicto, afectándose mutuamente siempre que exista razonabilidad y proporcionalidad de la recíproca limitación. 9

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nal,12 el principio de función integradora,13 el principio de fuerza normativa de la Constitución14 y el principio de interpretación conforme a la Constitución.15 Pero al derecho procesal constitucional, no obstante tener un objeto propio como es la Constitución, un método especial como son los principios y técnicas de interpretación, además de un sujeto especializado en última instancia —como es el Tribunal Constitucional—, se le hace depender de las normas privativas del proceso ordinario, motivo por el cual existe un debate a nivel de la doctrina en torno a la naturaleza constitucional o procesal de los procesos constitucionales. 16 Si bien no consideramos pertinente detenernos, en esta oportunidad, en dicha discusión, ello no impide expresar que nuestra postura sobre el tema acoge la propuesta por el profesor Peter Häberle, quien considera 12 El principio de corrección funcional exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que la Constitución ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado constitucional y democrático, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado. (Cfr. STC 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI, acumulados). 13 De acuerdo con el principio de función integradora el “producto” de la interpretación sólo podrá ser considerado válido si contribuye a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos con la sociedad. (Cfr. STC 4596-2006-PA/TC, fj 21). 14 El principio de fuerza normativa de la Constitución se orienta a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica vinculante para todos los poderes públicos y privados in toto y no sólo parcialmente (cfr. STC 4596-2006-PA/TC, fj 21). 15 Según el principio de interpretación conforme a la Constitución la ley no debe ser declarada inconstitucional cuando al menos una de sus acepciones puede ser interpretada conforme a la Constitución. 16 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del derecho procesal constitucional”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, núm. 3, 1999, pp. 89-119; García Belaunde, Domingo, “De la jurisdicción constitucional al derecho procesal constitucional”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, 1999, pp. 121-155, en particular, pp. 131-135; asimismo, Sagüés, Néstor Pedro, Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, Buenos Aires, Astrea, 1992, pp. 3-20. Al respecto, al profesor Héctor Fix-Zamudio no le falta razón cuando afirma —tras describir al derecho procesal constitucional como una disciplina jurídica situada dentro del campo del derecho procesal— que: “En cualquier caso, se trata de disciplinas de frontera y de confluencia que requieren de la colaboración permanente de los cultivadores tanto del derecho constitucional como los que se dedican al estudio del derecho procesal”.

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que el derecho procesal constitucional debe ser entendido como un derecho constitucional concretizado, es decir, al servicio del cumplimiento de la Constitución: El derecho procesal constitucional es una concretización de la ley fundamental en dos sentidos: en que él mismo es un derecho constitucional concretizado y en que le sirve al Tribunal Constitucional para concretizar la ley fundamental. La gran “capacidad de concretización” del Tribunal Constitucional demanda ahora una fundamentación del derecho procesal constitucional de carácter teórico constitucional.17

En consecuencia, no se trata sólo de aplicar la Constitución en función a las normas procedimentales, sino de darle a dichas normas un contenido propio, conforme a la Constitución, pues si bien el derecho procesal constitucional también requiere partir y remitirse a los principios generales del derecho procesal, esto será posible en la medida que este último sea afín con los principios y valores constitucionales. En efecto, sobre este último punto cabe señalar que algunos principios y mecanismos del procedimiento civil ordinario no pueden ser trasladados automáticamente al proceso constitucional, como es el caso del principio de justicia rogada, de la cosa juzgada y de la prescripción, “so pena de traicionar los objetivos últimos de la justicia constitucional”;18 puesto que, por citar un ejemplo, el principio de justicia rogada impediría al juez constitucional indagar más allá de lo aportado por las partes en el proceso. Luego de este análisis, podemos concluir que el derecho procesal constitucional lejos de ser entendido en un sentido meramente positivista y privatista, debe dar paso a un derecho procesal garantista, propio de un pensamiento institucional,19 que atienda tanto a las demandas formuladas por los particulares (tutela subjetiva de derechos fundamentales) como a las exigencias objetivas del Estado de derecho (tutela objetiva de la 17 Häberle, Peter, “El derecho procesal constitucional como derecho constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional”, Nueve ensayos constitucionales y una lección jubilar, Lima, Palestra, 2004, p. 27. 18 Vega García, Pedro de, “Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución”, Estudios político constitucionales, México, UNAM, 1987, p. 306. 19 Landa Arroyo, César, Tribunal Constitucional y Estado democrático, Lima, Palestra Editores, 3a. ed. corregida y aumentada, 2007, pp. 551 y ss.

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Constitución), “[u]n derecho procesal capaz de comprender las razones no siempre coincidentes de la tutela subjetiva de los derechos constitucionales, pero también las razones de la tutela objetiva de la Constitución”.20 Si bien es cierto que las tensiones no serán ajenas a esta labor, también lo es que corresponde al Tribunal Constitucional, en última instancia, actuar como árbitro o conciliador de conflictos constitucionales, es decir, como un poder moderador.21 De aquí la importancia de conocer cuál es la naturaleza y alcance de la labor del Tribunal Constitucional. III. ESTATUS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL La justificación de la existencia del Tribunal Constitucional se asienta sobre dos principios consustanciales que fundan el Estado constitucional y democrático: el principio de supremacía jurídica de la Constitución, que garantiza la primacía y eficacia de la ley fundamental, y el principio político democrático, o de soberanía popular, que se manifiesta en el sistema de democracia representativa.22 En lo que a la naturaleza del Tribunal Constitucional se refiere, es preciso señalar que la complejidad de este órgano constitucional impide que pueda ser entendido, a cabalidad, únicamente a partir de las atribuciones que le han sido conferidas normativamente por la Constitución o por el régimen jurídico constitucional que lo regula; incluso el neopositivismo constitucional, asentado exclusivamente en la jurisprudencia, es insuficiente para comprender su rol en el proceso histórico, social y político. Dicha constatación nos permite señalar que el Tribunal Constitucional puede ser entendido no sólo como un órgano constitucional, sino también como un órgano jurisdiccional e, inclusive, como un órgano político. En estas tres características del Tribunal Constitucional nos detendremos a continuación.

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Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 9, p. 415. Cfr. Schmitt, Carl, “Der Hüter der Verfassung”, AÖR, Band 55, Taunus, Verlag D. Auvermnann, 1975, pp. 162-237; versión en español, La defensa de la Constitución, Madrid, Tecnos, 1983. 22 Cfr. Vega García, Pedro de, op. cit., nota 18, pp. 298-302. 21

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1. El Tribunal Constitucional como órgano constitucional Como hemos señalado en anteriores trabajos,23 los órganos constitucionales se caracterizan porque reciben del propio constituyente, en la Constitución, todos los atributos esenciales de su condición y posición en el sistema constitucional. No se trata, por consiguiente, de una simple mención aislada de sus funciones y competencias, sino que el mismo texto constitucional establece su composición, su estructura, los mecanismos de elección de sus miembros, entre otros. Es importante precisar que, sin perjuicio de lo anterior, el legislador tiene la posibilidad de completar, a través de las leyes orgánicas, los elementos no esenciales o complementarios de los órganos constitucionales. En el caso peruano, la Constitución de 1993 reconoce al Tribunal Constitucional como un órgano constitucional encargado del control de la Constitución (artículo 201), al mismo tiempo que le confiere autonomía e independencia y establece su composición, el estatuto de sus miembros y el procedimiento para su elección.24 Adicionalmente, convierte al Tribunal Constitucional en una instancia de fallo que resuelve en última y definitiva instancia las resoluciones denegatorias del Poder Judicial en materia de habeas corpus, amparo, habeas data y proceso de cumplimiento (artículo 202, inciso 2); y lo faculta para declarar, en instancia única, la inconstitucionalidad de normas con rango de ley (artículo 202, inciso 1) y para resolver los conflictos de competencias o, de atribuciones asignadas directamente por la Constitución, conforme a ley (artículo 202, inciso 3). 23 Landa Arroyo, César, “Tribunal Constitucional y Poder Judicial: una perspectiva desde el derecho procesal constitucional”, Constitución y fuentes del derecho, Lima, Palestra Editores, 2006, pp. 316-319. 24 Artículo 201 de la Constitución de 1993. El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años. Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reelección inmediata. Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación.

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Aún podemos sumar a esta relación lo establecido por el artículo 204 de la Constitución de 1993, en que se establece que “[l]a sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal”. Con lo cual una sentencia del Tribunal Constitucional deja sin validez una norma legal del Congreso, del Poder Ejecutivo, y de los gobiernos regionales o locales. 2. El Tribunal Constitucional como órgano jurisdiccional En el punto anterior habíamos señalado que la Constitución de 1993 convierte al Tribunal Constitucional en una instancia de fallo, atribuyéndole competencia para conocer, en instancia única, los procesos de inconstitucionalidad y los conflictos de competencia; y, para conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones judiciales denegatorias de los procesos constitucionales de habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento. De ahí que, el hecho de que la Constitución peruana no comprendiera al Tribunal Constitucional como un órgano del Poder Judicial, no le priva de su carácter de órgano jurisdiccional; por el contrario, el Tribunal Constitucional asume la función de impartir justicia constitucional, puesto que le ha sido atribuida no sólo la función constitucional de velar por el cumplimiento del principio jurídico de supremacía de la Constitución, sino también velar por la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2o. del Código Procesal Constitucional). En tanto órgano jurisdiccional, el Tribunal Constitucional asume un activo control de constitucionalidad, no sólo como legislador negativo, sino también como un auténtico promotor del respeto de los derechos fundamentales, precisando el contenido y límite de las disposiciones de la Constitución a través de la interpretación jurídica y de la teoría de la argumentación.25 Dicha constatación permite sostener que el modelo de la justicia constitucional kelseniano puro y simple ha sido superado, en la 25 Al respecto véase Atienza, Manuel, Derecho y argumentación, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 1997; Díaz Revorio, Franciso Javier, Valores superiores e interpretación constitucional, Madrid, Centro de Estudios Político Constitucionales, 1997; asimismo, Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso, La argumentación en el derecho, Lima, Palestra Editores, 2005.

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medida que en el texto Constitucional no sólo existen derechos fundamentales, sino también principios constitucionales y valores superiores, que el Tribunal Constitucional tiene como misión esencial tutelar y a veces antes desentrañar. 3. El Tribunal Constitucional como órgano político Cuando nos referimos a la naturaleza política del Tribunal Constitucional, en definitiva, no aludimos al sentido tradicional del término, como puede ser el de “hacer política”; sino el de “hacer derecho”. Por eso, antes bien, se trata de una concepción que nace a partir de su reconocimiento —en última instancia— como vocero del poder constituyente, en la medida que es el intérprete supremo de la Constitución. Esta concepción, a su vez, se encuentra determinada tanto por sus decisiones, que pueden tener efectos políticos, como por la posibilidad de someter a control constitucional las denominadas cuestiones políticas —political questions—.26 Si bien la tensión entre política y derecho —es decir, entre la ley del Congreso y la sentencia del Tribunal Constitucional— es un conflicto universal y permanente, es posible afirmar que el rol jurídico-político del Tribunal Constitucional cobra mayor relevancia cuando acuden a esta instancia personas naturales o jurídicas con problemas económico sociales que no son resueltos por el mercado, que afectan el rol social del Estado, o cuando existe bajo consenso político entre la oposición con el gobierno al expedir una ley; generándose la influencia de los poderes privados y fácticos en la esfera de decisión judicial. 27 En tal sentido, se debe tener en cuenta que en países con una tradición desintegrada e inestable, como el Perú, donde la realidad política es conflictiva, el Tribunal Constitucional que resuelve en forma jurídica conflictos de contenido siempre político, no puede hacerse la ilusión de estar situado, ante la opinión pública, por encima de contiendas que él mismo ha de juzgar, sino que las modernas técnicas de la interpretación y argumentación constitucional pueden generar consensos conjugando la ratio y la emotio que toda Constitución representa. 26 Cfr. Landa Arroyo, César, “Justicia constitucional y Political Questions”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, núm. 4, 2000, pp. 273 y ss. 27 Cfr. Dahl, Robert, “Decision-Making in a Democracy: the Supreme Court as a National Policy Maker”, Journal of Public Law, núm. 6, 1957, pp. 257 y ss.

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IV. NATURALEZA DE LA AUTONOMÍA PROCESAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El concepto de autonomía procesal encuentra dos concepciones en el Estado constitucional; una propia del derecho privado, en virtud de la cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe, fundado en la autonomía de la voluntad privada. Mientras en el derecho público la autonomía de los poderes públicos gobiernos regionales y locales y los organismos constitucionales se fundan en el principio de división y control de poderes. La autonomía en el derecho público se funda en el derecho objetivo, establecido en el sistema de fuentes del derecho, donde no sólo las normas, sino también la jurisprudencia, de manera subsidiaria, se constituyen en fuente de irradiación del derecho.28 Tal es el caso de las sentencias del Tribunal Constitucional, que habiendo sido emitidas por el supremo intérprete de la Constitución, constituyen una fuente del derecho y vinculan a todos los poderes del Estado, puesto que todos estamos bajo la Constitución; pero los jueces dicen en última instancia qué es la Constitución.29 Entonces, la autonomía es tanto un atributo de un poder u organismo independiente como la capacidad de actuación de dicho organismo constitucional —como el Tribunal Constitucional— para cumplir sus fines de control constitucional con las limitaciones y responsabilidades que la propia Constitución y las leyes establecen. Así, las implicancias que se derivan de reconocer la especial naturaleza del Tribunal Constitucional, en tanto órgano constitucional, jurisdiccional y político, y su posición en nuestro ordenamiento jurídico, en tanto supremo intérprete de la Constitución, no son irrelevantes. En efecto, en el marco de un Estado constitucional y democrático de derecho, la labor del Tribunal Constitucional es de integración jurídica de las normas, fallos y actos presuntamente violatorios con la Constitución. En dicha la28 Al respecto véase Díez-Picazo, Luis, Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Barcelona, Ariel, 1987, p. 181. 29 Así lo señala con toda claridad el juez Hughes, en una intervención en 1907: “nosotros estamos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es”. Lockhart, William et al., The American Constitution, Minnesotta, West Publishing, 1996, p. 8.

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bor integradora se manifiesta: “... la vinculación que existe entre integración material y legitimidad específica. La jurisprudencia de carácter formalista, que relativiza estos hechos a favor del ordenamiento de los órganos y las funciones prescritas en la Constitución, no hace sino invertir el orden de prelación de importancia que de forma contundente quiere establecer la Constitución”.30 Por eso, la labor del Tribunal Constitucional trasciende la labor jurisdiccional del juez ordinario, a quien revisa, en última y definitiva instancia, sus fallos; motivo por el cual requiere de un mayor nivel de autonomía procesal que le permita flexibilizar las formalidades de los procedimientos con objeto de alcanzar los fines constitucionales del mismo, a través de un derecho constitucional y procesal dúctil.31 En consecuencia, en el actual proceso de fortalecimiento de la democracia, la autonomía procesal es una necesidad inexorable del Tribunal Constitucional, a través de su regulación en su Reglamento y sus sentencias, si se quiere cumplir a cabalidad el principio de supremacía constitucional y la tutela de los derechos fundamentales. Dicha autonomía —que no es autarquía— le confiere al Tribunal Constitucional un importante grado de libertad y responsabilidad al momento de definir, subsidiariamente a la ley, su derecho procesal; permitiéndole desarrollar principios con pretensión de generalidad a través de la doctrina jurisprudencial y los precedentes vinculantes —stare decisis—, de modo que puedan ser aplicados a casos similares posteriores. Al respecto, se ha señalado lo siguiente: Podríamos calificar la “autonomía procesal”, como el perfeccionamiento jurisdiccional que de su regulación procesal realiza el TC, más allá de los métodos convencionales de interpretación e integración del derecho (cuando éstos se revelan insuficientes dada la especialidad del proceso constitucional). A través de ella, el TC, en el seno de procesos concretos, crea reglas y principios procesales generales más o menos estables, de acuerdo con consideraciones de oportunidad. 32

30 Smend, Rudolf, Constitución y derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, p. 228. 31 Al respecto véase Zagrebelski, Gustavo, op. cit., nota 3, pp. 9-45. 32 Rodríguez-Patrón, Patricia, op. cit., nota 1, p. 141.

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Esta última afirmación, ha llevado a algunos autores a proponer la “capacidad cuasilegislativa”33 del Tribunal Constitucional, que si bien tiene un alcance limitado, se origina en la especial dificultad que tienen las tesis clásicas del proceso para cumplir con los fines esenciales de los procesos constitucionales, al no distinguir entre creación de la ley y creación del derecho. Más aún, en determinados momentos y casos constitucionales, parafraseando a Napoleón, “hay que salir de la ley para regresar al derecho”. Por cuanto, no es la mera aplicación de la ley, sino la interpretación constitucional y la argumentación jurídica las que permiten integrar y concretizar las disposiciones constitucionales a efectos de no dejar de impartir justicia por vacío o deficiencia de las normas. Por ello, es aquí donde se sitúa el verdadero debate de los alcances y límites del quehacer jurisdiccional del Tribunal Constitucional.34 Estas facultades judiciales de recrear el derecho son compatibles con la concepción general de Constitución y proceso garantistas antes señalada; pero sin llegar a concebir que “el derecho consiste en las reglas establecidas por los tribunales al decidir los casos y que todo lo demás, incluido leyes y precedentes pasados, son solamente fuentes del derecho”, como señalaba Gray.35 En suma, si bien delimitar con precisión el contenido de lo que se ha venido a llamar “autonomía procesal” no es un tarea sencilla, podemos considerar como rasgos característicos de la misma el que esté reservada al Tribunal Constitucional, en tanto intérprete supremo de la Constitución. En virtud de la cual, ante las antinomias y lagunas del derecho,36 el Tribunal tendrá la posibilidad de desarrollar o reconstruir las normas constitucionales, sustantivas o procesales, objeto de aplicación, cuando los métodos tradicionales de interpretación e integración del derecho se 33

Ibidem, pp. 141 y 142. Cfr. Hart, Herbert, “Una mirada inglesa a la teoría del derecho americana: la pesadilla y el noble sueño”, en varios autores, El ámbito de lo jurídico, Barcelona, Crítica, 1994, pp. 327-350. 35 Ibidem, p. 333. 36 Para Guastini, “... el sistema jurídico presenta una antinomia cada vez que un caso concreto es susceptible de dos diversas y opuestas soluciones con base en normas presentes en el sistema. Hay que insistir en que una antinomia es un conflicto entre normas y no entre disposiciones normativas”; y asimismo, “... el sistema presenta una laguna siempre que un caso concreto no pueda ser resuelto de ningún modo sobre la base de normas preexistentes en el sistema”. Al respecto, véase Guastini, Ricardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, México, Porrúa, 2003, pp. 71 y ss. 34

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demuestren insuficientes para llevar a cabo las tareas que le son propias, en el ejercicio de sus funciones como supremo intérprete de la Constitución y, en última instancia, como vocero del Poder Constituyente. 37 Tales funciones reafirman la misión tutelar del Tribunal Constitucional de garantizar los fines esenciales de los procesos constitucionales: “la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales” (artículo II del título preliminar del Código Procesal Constitucional). Al respecto, es pertinente señalar que, además de orientar la labor interpretativa e integradora del Tribunal Constitucional, dichos fines constitucionales se configuran como límites propios de su autonomía procesal. Así, “[l]a posición del TC como órgano constitucional y tribunal especial no sólo resulta ser el origen de la libertad demostrada en la configuración de su derecho procesal, sino que también ha de ser la principal fuente que determine sus límites”.38 En consecuencia, esta potestad, como cualquier otra del Tribunal Constitucional, evidentemente, tiene límites en su ejercicio. Sobre ellos trataremos más adelante, luego de abordar los argumentos que justifican la incorporación del principio de autonomía procesal en nuestro sistema constitucional y sus manifestaciones. V. LEGITIMIDAD DE LA INSTITUCIÓN Desde nuestro punto de vista, existen también razones de carácter histórico, normativo y técnico-jurídico que confieren legitimidad a la autonomía procesal del Tribunal Constitucional en nuestro país. 1. Legitimación histórica Luego de la caída de los autoritarismos con la Segunda Guerra Mundial y la caída del muro de Berlín, como fruto del éxito del constitucionalismo europeo, se llevó a cabo una expansión de los tribunales constitucionales en diversas latitudes. Este hecho trajo consigo tensiones entre la 37 Cfr. Rubio Correa, Marcial, La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 2005, pp. 379-454; asimismo, García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1985, pp. 197-205. 38 Rodríguez-Patrón, Patricia, op. cit., nota 1, p. 157.

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justicia constitucional y los clásicos poderes del Estado debido al desafío que la creación y el desarrollo de los tribunales constitucionales representaba frente al tradicional principio de separación de poderes. Cumpliendo, la justicia constitucional en su versión europea y norteamericana tuvo una labor activa, convirtiendo a los jueces y tribunales en auténticos recreadores del derecho.39 En el Perú, la creación de la justicia constitucional concentrada se puso en evidencia, tardíamente, con la Constitución de 1979, a través del denominado Tribunal de Garantías Constitucionales. Desde su establecimiento, en 1982, hasta su clausura, en 1992 (tras el autogolpe de Estado de Alberto Fujimori), el Tribunal de Garantías Constitucionales dejó una débil convicción, ante la ciudadanía y ante los poderes públicos, de ser un auténtico defensor de la constitucionalidad. Por su parte, con la Constitución de 1993 se incorporó el modelo actual del Tribunal Constitucional. Sin embargo, en 1996, a menos de un año de su instalación, quedó anulado nuevamente por el gobierno de entonces, luego de que el Congreso expulsara a tres de sus magistrados, por haber declarado la inconstitucionalidad de la Ley de Reelección Presidencial.40 Habiendo quedado mutilado el Tribunal Constitucional, con sólo cuatro magistrados, se hizo imposible que pudiera resolver demandas de inconstitucionalidad contra leyes. Estos hechos ponen en evidencia que, en un inicio, no existió una verdadera reflexión sobre la posición y función democrática del Tribunal Constitucional, así como convicción sobre la implementación de la justicia constitucional concentrada como órgano de control constitucional en nuestro ordenamiento jurídico. Al parecer, la creación de este órgano respondió, en un primer momento, a la desconfianza que el Poder Judicial 39 Respecto a la labor de recreación del derecho por parte de los jueces, se ha señalado que cuando se trata de interpretar la Constitución: “[e]ste fenómeno, a veces designado como concretización, llega a suponer una auténtica creación de un sistema de normas subconstitucionales que se denomina oficialmente “doctrina”, que opera como una nueva norma-marco para sucesivas funciones de subsunción, equivaliendo, si el creador de la norma subconstitucional es el intérprete auténtico, a la Constitución misma”, Alonso García, Enrique, La interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 2. 40 Cfr. Aguirre Roca, Manuel, “Nacimiento, vía crucis y muerte del Tribunal Constitucional del Perú”, Lecturas sobre Temas Constitucionales, Lima, núm. 13, 1997, pp. 117-145.

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despertó en los constituyentes de 1979 y a su arraigada necesidad por los constituyentes de 1993. No obstante, tras su recomposición democrática, en 2002, el Tribunal Constitucional ha cobrado un rol más activo, asumiendo no sólo la defensa del principio de supremacía constitucional y la tutela de derechos fundamentales, sino también la labor de preservar valores constitucionales como son la justicia, la transparencia y, en el marco de la lucha anticorrupción,41 el fortalecimiento democrático de nuestro país. Es en este contexto que adquiere pleno sentido legitimar la “autonomía procesal” del Tribunal Constitucional, a fin de permitir que este órgano, ante el vacío o deficiencia de la ley, configure su derecho procesal de modo que le sea posible adecuar las formalidades del proceso al cumplimiento de sus fines constitucionales; y es que “... el Tribunal Constitucional es la verdadera «corporeización» de la Constitución, tanto para su garantía y protección como para su desarrollo y adaptación a lo largo del tiempo”.42 2. Legitimación normativa En cuanto al fundamento de carácter normativo, podemos hacer referencia al artículo 201 de la Constitución, que establece: “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente”. El Poder Constituyente al consagrar la autonomía e independencia constitucional y política de dicho órgano —en su relación con los demás poderes y órganos constitucionales del Estado—, y como órgano jurisdiccional por excelencia, es razonable interpretar que le faculta para gozar de legitimidad normativa para ejercer limitadamente también su autonomía procesal, dada su especial naturaleza y posición dentro de nuestro ordenamiento jurídico, como intérprete supremo de la Constitución. Por su parte, el artículo III del título preliminar del Código Procesal Constitucional señala que “... el juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al lo41 Al respecto, véase Landa Arroyo, César, “Inconstitucionalidad y derogación de la ley en el Perú”, Constitución y fuentes del derecho, Lima, Palestra Editores, 2006, pp. 355361 y 363-374. 42 Fernández Segado, Francisco, La jurisdicción constitucional en España, Madrid, Dykinson, 1984, pp. 53 y 54.

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gro de los fines de los procesos constitucionales”. De este modo, se reconoce, normativamente, la potestad del Tribunal Constitucional de adecuar las exigencias de las formalidades previstas en el Código Procesal Constitucional con objeto de alcanzar los fines de los procesos constitucionales. Esta disposición sustenta también la autonomía procesal del Tribunal Constitucional en la medida que reconoce a su favor la potestad de adecuar las formalidades contempladas en el Código Procesal Constitucional y, en particular, en los códigos procesales adjetivos que se aplican supletoriamente, cuando ello sea necesario para dar cumplimiento a los fines esenciales de los procesos constitucionales que, de conformidad con el artículo II del título preliminar del Código Procesal Constitucional, son los de “garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”. 3. Legitimación técnico-jurídica Atendiendo a la especialidad del derecho procesal constitucional, en tanto derecho constitucional concretizado, es posible sostener que ante el vacío o la deficiencia legislativa, no siempre es pertinente recurrir supletoriamente a los códigos procesales afines a la materia discutida, por resultar insuficientes para resolver conflictos de naturaleza constitucional. En consecuencia, el Tribunal Constitucional ha llevado a cabo una labor de recreación y reinterpretación de aquellas normas procesales que resulten insuficientes para garantizar el objetivo de los procesos constitucionales. Por eso, se ha opinado en el sentido de admitir que: “[l]os tribunales constitucionales, a diferencia de los otros jueces, gozan en general de márgenes de discrecionalidad significativos según la interpretación y la aplicación de las reglas procesales, que les permitan modificar la praxis anterior o derogar las normas procesales; pueden aprobar autónomamente normas integrativas o bien adoptar decisiones procesales”.43 Se deja atrás la atávica idea de Montesquieu sobre la naturaleza del juez como aquel poder nulo, que es sólo la boca que pronuncia las palabras establecidas por la ley.44 43 Rolla, Giancarlo, Garantía de los derechos fundamentales y justicia constitucional, México, Porrúa, 2006, p. 139. 44 Cfr. Montero Aroca, Juan, op. cit., nota 2, pp. 31 y 32.

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Cabe señalar que esta tarea exige del Tribunal Constitucional una especial calificación en la integración de sus miembros, toda vez que está facultado para declarar la inconstitucionalidad de las normas legales y conocer en última y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de habeas corpus, amparo, habeas data y proceso de cumplimiento; y resolver en única y definitiva instancia los procesos competenciales (artículo 202 de la Constitución). Dichas competencias, que le han sido conferidas constitucionalmente, dan cuenta de su carácter de supremo intérprete de la Constitución. Atendiendo a ello, y tal como hemos señalado en anteriores trabajos,45 un magistrado del Tribunal Constitucional debe ser, ante todo, un jurista que a través de la ciencia constitucional y de sus cualidades humanas pueda aportar sus conocimientos del derecho y su experiencia frente a las causas, manteniendo neutralidad, incorruptibilidad y claridad en sus opiniones. Sólo así, el Tribunal Constitucional estará en la capacidad de dar una respuesta razonada, justificada y coherente ante los problemas que se generen como consecuencia de los vacíos o deficiencias de la ley procesal. VI. AUTONOMÍA PROCESAL EN LA ACCIÓN, LA JURISDICCIÓN Y EL PROCESO

En el Perú, la autonomía procesal del Tribunal Constitucional es un principio e instituto embrionario que ha permitido que dicho órgano constitucional perfeccione, a través de su Reglamento Normativo y, sobre todo, sus resoluciones, su rol de tutela de los derechos fundamentales y de defensa de la primacía de la Constitución, que le es inherente. Por eso, a continuación, identificaremos algunas de las manifestaciones que ha tenido la autonomía procesal del Tribunal Constitucional, a través de la acción, la jurisdicción y el proceso. 1. El Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional El segundo párrafo del artículo 2o. de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional —Ley 28301—establece lo siguiente: “[e]l Tribunal pue45

Landa Arroyo, César, op. cit., nota 19, p. 602.

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de dictar reglamentos para su propio funcionamiento, así como sobre el régimen de trabajo de su personal y servidores dentro del ámbito de la presente Ley. Dichos reglamentos, una vez aprobados por el pleno del Tribunal y autorizados por su presidente, se publican en el Diario Oficial El Peruano”. Mediante la citada disposición, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional le delega positivamente a dicho órgano constitucional la potestad de reglamentar su propio funcionamiento; así como el régimen de trabajo de su personal y servidores. En ejercicio de esta facultad delegada por el legislador, en la sesión del 14 de setiembre de 2004, el Pleno del Tribunal Constitucional aprobó el Reglamento Normativo correspondiente a su funcionamiento y al régimen de trabajo de su personal y servidores, mediante la Resolución Administrativa 095-2004-P/TC. En la parte considerativa de dicha Resolución, el Pleno del Tribunal Constitucional expresa la necesidad de contar con disposiciones normativas internas que permitan reordenar y mejorar aspectos jurisdiccionales con objeto de que los procesos constitucionales puedan ser resueltos en el menor tiempo posible. De esta manera se ha fijado reglamentariamente cuestiones de carácter procedimental, que regulan la tramitación de algunos procesos que tienen lugar ante el Tribunal Constitucional. Por un lado, ello se pone en evidencia en el artículo 11 del citado Reglamento Normativo,46 que señala: ... [u]na de las Salas se encargará de calificar la procedencia de las causas que lleguen al Tribunal. La Sala determinará si, tras la presentación de los recursos de agravio constitucional, se debe ingresar a resolver sobre el fondo. Para realizar tal análisis, aparte de los criterios establecidos en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, la Sala declarará su improcedencia, a través de un Auto, en los siguientes supuestos: si el recurso no se refiere a la protección del contenido esencial del ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; si el objeto del recurso, o de la demanda, es manifiestamente infundado, por ser fútil o inconsistente; o, si ya se ha decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente idénticos, pudiendo acumularse.

La justificación de esta norma radica en el desmesurado aumento de carga procesal que ha sufrido el Tribunal Constitucional desde su crea46 Artículo modificado por Resolución Administrativa núm. 031-2006-P/TC, publicada el 2 de marzo de 2006.

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ción.47 Si bien, esto es una muestra de la confianza que los ciudadanos han ido depositando en este órgano constitucional, no se puede perder de vista que la sobrecarga procesal del Tribunal Constitucional podría incidir negativamente en el rol tutelar de los derechos fundamentales que la Constitución le reconoce. Por otro lado, en su artículo 13 A se ha establecido que: 48 El Pleno o las Salas pueden solicitar los informes que estimen necesarios a los órganos de Gobierno y de la Administración y requerir respuesta oportuna de ellos, de acuerdo al artículo 119 del Código Procesal Constitucional; así como solicitar información del (los) amicus curiae (amici curiarum), si fuera el caso, que permita establecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los actuados.

En virtud del cual se regula la capacidad del Pleno o salas que, para mejor resolver, pueden solicitar informes a las entidades estatales; así como a los particulares, a través de la incorporación de la figura del amicus curiae, cuya intervención puede contribuir a dar solución a cuestiones controvertidas y que presenten importantes problemas éticos o de otra índole.49 Es así como la incorporación de este “amigo de la corte” responde a las necesidades de una moderna regulación procesal, vinculada al principio de socialización, en virtud del cual se pretende alcanzar la democratización del proceso.50 Así, en el ejercicio de su autonomía procesal, y sin transgredir las normas constitucionales y legales que regulan su quehacer jurisdiccional, el Tribunal Constitucional ha procedido a regular, por un lado, la forma en que debe organizarse la tramitación de los expedientes que ingresen a esta sede, con la finalidad de llevar a cabo, de manera más efectiva, su función de control de la constitucionalidad y de protección de los dere47

Véase http://gaceta.tc.gob.pe/actividades.shtml (estadísticas). Artículo incorporado por el artículo segundo de la Resolución Administrativa núm. 034-2005-P/TC, publicada el 23 de abril de 2005. 49 Cfr. Bazán, Víctor, “El amicus curiae en clave de derecho comparado y su reciente impulso en el derecho argentino”, Cuestiones Constitucionales, núm. 12, 2005, pp. 30 y ss. 50 Cfr. Eto Cruz, Fernando y Palomino Manchego, José, “En tres análisis: el primer Código Procesal Constitucional del mundo. Su iter legislativo y sus principios procesales”, en Palomino Manchego, José (coord.), El derecho procesal constitucional peruano, estudios en homenaje a Domingo García Belaunde, Lima, Grijley, 2005, pp. 301 y 302. 48

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chos fundamentales; como, por otro lado, la incorporación del amicus curiae en la práctica no sólo para solicitar informes, sino también para recibirlos. 2. Jurisprudencia constitucional sobre la materia En el Perú, la doctrina jurisprudencial sobre la materia se ha referido al “principio de autonomía procesal” que alude a la facultad del Tribunal Constitucional, en virtud de la cual tiene la posibilidad de desarrollar y complementar la regulación procesal constitucional, en el marco de los principios generales del derecho constitucional material y de los fines de los procesos constitucionales.51 En tal sentido, y ante la ausencia de regulación positiva sobre la materia, el Tribunal Constitucional ha incorporado dentro de los institutos de la acción, la jurisdicción y el proceso determinadas garantías procesales. A. Acción Básicamente, en cuanto a la acción —entendida ésta como el derecho de activar la actividad jurisdiccional del Estado—,52 se puede dar cuenta de 1) la figura del litisconsorte facultativo, 2) del “partícipe”, así como 3) de la legitimidad procesal activa de los colegios profesionales en los procesos de inconstitucionalidad de las normas legales. 1) La incorporación del la figura del litisconsorte facultativo por parte del Tribunal Constitucional tuvo lugar en el marco de un proceso de inconstitucionalidad instaurado por el presidente de la República contra una ordenanza regional (exp. 020-2005-AI/TC); puesto que treinta y un integrantes del Congreso de la República solicitaron ser incorporados en dicho proceso como litisconsortes facultativos. Luego de constatar que el Código Procesal Constitucional no establece, expresamente, la institución del litisconsorte facultativo en el proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional, en ejercicio de su autonomía procesal, declaró ser competente para cubrir dicha laguna de la 51 Resolución del 8 de agosto, recaída en el expediente núm. 0020-2005-PI/TC, fundamento 2. 52 Montero Aroca, Juan, Introducción al derecho procesal. Jurisdicción, acción y proceso, 2a. ed., Madrid, Tecnos, 1979, p. 78.

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legislación procesal. Habida cuenta que ante un proceso eminentemente público, como la declaración de inconstitucionalidad de una ley, no es lógico aplicar supletoriamente el Código Procesal Civil. Así, luego de reconocer el carácter de numerus clausus con el que se ha regulado la legitimación activa en el proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional estableció que: “sólo pueden actuar en la calidad de litisconsortes facultativos los órganos y sujetos a los que se refiere el artículo 203 de la Constitución Política del Estado, y dentro de las características y limitaciones propias de un proceso objetivo como éste”.53 En consecuencia, admitió la solicitud planteada por los integrantes del Congreso, toda vez que dicho número de congresistas se encuentra legitimado para interponer una demanda de inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 203 de la Constitución. 54 2) En el marco de otro proceso constitucional (exps. 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, acumulados), el Tribunal Constitucional evaluó la pertinencia de aplicar supletoriamente al proceso de inconstitucionalidad la regulación del Código Procesal Civil relativa a la intervención de sujetos procesales que no son parte demandada ni demandante y concluyó lo siguiente: [E]n este contexto, tanto la institución del litisconsorcio como la del tercero... han de ser excluidas debido a que el presupuesto de su intervención es que el sujeto a ser incorporado detente un derecho subjetivo o interés que pudiera verse afectado con la sentencia. Es precisamente este elemento el que descarta la posibilidad de aplicar estas instituciones dado que... el presupuesto de la incorporación al proceso de inconstitucionalidad de otros sujetos, distintos al emisor de la norma impugnada, es totalmente diferente.55

Es así como, en aplicación del principio de autonomía procesal, el Tribunal Constitucional incorporó la figura del “partícipe” al proceso de inconstitucionalidad. El sustento de dicha inclusión radica en el interés del Tribunal Constitucional de enriquecer los puntos de vista a partir de los cuales deberá 53

Ibidem, fundamento 5. Artículo 203 de la Constitución. Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad: ... 4. El veinticinco por ciento del número legal de Congresistas. 55 Resolución del 28 de octubre de 2005, recaída en los expedientes 0025-2005PI/TC y 0026-2005-PI/TC (acumulados), fundamento 17. 54

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examinar el proceso de inconstitucionalidad; más aún si la intervención de los partícipes en el proceso no obedece a la defensa de interés o derecho alguno, sino más bien, tiene por objeto aportar una tesis interpretativa en la controversia constitucional.56 Así, en otro pronunciamiento,57 el Tribunal Constitucional señaló que para dar cumplimiento a sus fines constitucionales, el partícipe deberá ser notificado de la demanda y de la contestación, teniendo la posibilidad solamente de presentar informe escrito e intervenir en la vista de la causa: “[s]iendo la razón y propósito de su intervención enriquecer el proceso interpretativo en la controversia, es su intervención en la vista de la causa el momento estelar y trascendental de su actuación”.58 Finalmente, el Tribunal Constitucional ha advertido la importancia de que la intervención del partícipe no ocasione el entorpecimiento del procedimiento ni de las actuaciones procesales ordenadas por éste, en tanto director del proceso. 3) En nuestro ordenamiento jurídico-constitucional, los colegios profesionales, de conformidad con el artículo 203, inciso 7, de la Constitución y con los artículos 98 y 99 del Código Procesal Constitucional, gozan de legitimación activa para interponer demandas de inconstitucionalidad, pero en las materias de su especialidad. Esto se justifica en la medida que ... debido a la particularidad, singularidad y especialidad de los conocimientos científicos y técnicos que caracterizan a las diferentes profesiones (medicina, abogacía, ingeniería, arquitectura, contabilidad, química-farmacéutica, periodismo, psicología y biología, entre otras), estas instituciones se sitúan en una posición idónea para poder apreciar, por una parte, si una determinada ley o disposición con rango de ley —que regula una materia que se encuentra directamente relacionada con los conocimientos de una determinada profesión— vulnera disposiciones de la norma fundamental; y, por otra, si resulta necesaria la expedición de una determinada ley que regule las materias que se encuentren relacionadas con los referidos conocimientos.59

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Ibidem, fundamento 23. Resolución del 13 de febrero de 2006, recaída en el expediente núm. 00332005-PI/TC. 58 Ibidem, fundamento 3. 59 STC expediente núm. 005-2005-AI/TC, fundamento 3. 57

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Sin embargo, estando expresamente prevista la legitimación activa de los colegios profesionales en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional ha delimitado el marco sustantivo y procesal de los mismos. Así, desde la perspectiva sustantiva, se reconoce que de los roles constitucionales que le corresponde desempeñar, tal vez el de velar por la vigencia del principio de supremacía constitucional sea uno de los de mayor relevancia. Por su parte, la perspectiva procesal nos indica, de acuerdo con lo señalado por el supremo intérprete de la Constitución que, por un lado, los colegios profesionales, si bien tienen legitimidad procesal para interponer demandas de inconstitucionalidad, no pueden cuestionar cualquier tipo de leyes, sino aquellas circunscritas a su ámbito de conocimientos; y, de otro, que esta legitimidad no puede servir de instrumento para viabilizar, soterradamente, intereses particulares o de grupos de presión, sino más bien accionar en cautela de intereses generales o que atañen a la sociedad en su conjunto.60 B. Jurisdicción Al relacionar la autonomía procesal del Tribunal Constitucional con la jurisdicción, es decir, con la potestad que emana de la soberanía del Estado para realizar el derecho a través de la solución de las controversias jurídicas,61 se puede apreciar que aquélla se ha ido manifestando, principalmente, cuando, por ejemplo, definió su competencia para realizar el control constitucional de las leyes que entraron en vigencia con anterioridad a la creación e implementación del Tribunal Constitucional en nuestro sistema jurídico. Así, señaló que tratándose de leyes o normas con rango de ley anteriores a la constitución del Tribunal, el plazo para interponer la acción de inconstitucionalidad no podía comenzar a contarse sino a partir del día en que éste quedó constituido; vale decir, a partir del 24 de junio de 1996.62 También se puede señalar el caso de la sentencia de inconstitucionalidad de la derogada Ley Wolfenson, en la medida que el TC interpretó con 60 61 62

STC expediente núm. 0027-2005-AI/TC, fundamento 12. Montero Aroca, Juan, op. cit., nota 52, p. 53. STC expediente núm. 0044-2004-AI/TC, fundamento 2.

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base en su autonomía procesal que era factible la declaración de invalidez de los efectos jurídicos de una norma legal derogada; por cuanto, la inconstitucionalidad no sólo era posible declararla sobre el texto de la ley —entendido como disposición o norma—, sino también contra los perniciosos efectos jurídicos en la lucha anticorrupción que aún continuaban rigiendo en el tiempo, a pesar de su origen constitucional espurio.63 Esta sentencia del Tribunal Constitucional peruano fue un caso de laboratorio del ejercicio razonable de su autonomía procesal, ya tempranamente, sostenida por Hans Kelsen con respecto al control de constitucionalidad de leyes derogadas.64 Del mismo modo, aunque ahora ha sido recogida en el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, la figura procesal del amicus curiae ha realizado una configuración propia. Esto en el sentido que es el propio Tribunal el que define quiénes son sus amici y el momento procesal en el que pueden actuar en el marco de un proceso constitucional. Del mismo modo ha definido las facultades y límites de los mismos. Así, por ejemplo, cuando el Instituto de Defensa Legal puso a consideración del Tribunal Constitucional su Informe Amicus Curiae, con relación a las acciones de inconstitucionalidad promovidas por la Defensoría del Pueblo contra la Ley 24150 y el Código de Justicia Militar;65 o en el caso de la demanda de inconstitucionalidad contra dos ordenanzas regionales relacionadas con el cultivo de la hoja de coca, proceso en el cual la Defensoría del Pueblo se presentó como amicus curiae. Igual consideración merecen, es decir, como una manifestación de la autonomía procesal del Tribunal, aquellos casos en los que se ha consti63

STC expediente núm. 0019-2005-PI/TC. Kelsen, Hans, La garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle), cit., pp. 234 y 235. “Parece obvio que el tribunal constitucional sólo puede conocer las normas todavía en vigor al momento en que dicta su resolución. ¿Por qué anular una norma que ha dejado de estar en vigor? Sin embargo, observando con atención esta cuestión, se advierte que es posible aplicar el control de constitucional a normas ya abrogadas. En efecto, si una norma general —en este sentido sólo las normas generales pueden ser tomadas en cuenta— abroga otra norma general sin efecto retroactivo, las autoridades deberían continuar aplicando la norma abrogada para todos los hechos realizados mientras se encontraba aún en vigor. Si se quiere evitar esta aplicación en razón de la inconstitucionalidad de la norma abrogada… es necesario que esta inconstitucionalidad se establezca de manera auténtica y que le sea retirada a la norma el resto de vigor que conservaba”. 65 STC expediente núm. 0017-2003-AI/TC, fundamento 6. 64

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tuido al lugar de la supuesta afectación de los derechos fundamentales —visita in loco— o de otros bienes constitucionales;66 o cuando, no obstante no estar previsto en su normativa procesal, y con un criterio de razonabilidad, ha estimado pertinente recepcionar informes de hechos en las audiencias públicas o de vista de la causa.67 C. Proceso Pero también propiamente en relación con el proceso —que es el medio o instrumento mediante el cual se actúa la jurisdicción del Estado—68 en sí, el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de recurrir a su autonomía procesal para dar plena vigencia a los principios del pro homine, pro actione y de precaución. Así, dicha autonomía se manifiesta cuando se pronuncia más allá del petitorio de la demanda en aras de una adecuada protección de los derechos fundamentales, especialmente, en los procesos constitucionales de amparo; de esta manera, bajo una interpretación conforme con los principios señalados, se pronuncia distanciándose de la concepción clásica del “principio de congruencia procesal”, según el cual el juez no puede fallar otorgando más ni menos de lo pedido o algo no solicitado por el demandante. Los tipos de habeas corpus y su desarrollo jurisprudencial también constituyen, en último término, la manifestación de la autonomía procesal que ostenta el Tribunal;69 de la misma forma como lo es la configuración jurisprudencial de algunos derechos fundamentales como el derecho a la verdad y el derecho de acceso a la justicia.70 En otros casos, dicha autonomía se refleja cuando el Tribunal Constitucional, en virtud de los principios procesales de economía y celeridad, y aun cuando no existe una norma que así lo prevea, reconduce un determinado proceso constitucional a otro. Por ejemplo, cuando estima que en una demanda de habeas corpus no existe una afectación concreta o una amenaza cierta e inminente de la libertad personal, lo reconduce como una demanda de amparo y se pronuncia sobre el mismo.71 66 67 68 69 70 71

STC expediente núm. 0021-2003-AI/TC. STC expediente núm. 0024-2003-AI/TC. Montero Aroca, op. cit., nota 52, p. 176. STC expediente núm. 2663-2003-HC/TC. STC expediente núm. 0959-2004-HD/TC. STC expediente núm. 6204-2006-PHC/TC.

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El establecimiento de los tipos de sentencias de inconstitucionalidad de las normas legales, quizá, es la expresión más acabada de la autonomía procesal del Tribunal. Fue desarrollado de manera sistemática por vez primera por el Tribunal Constitucional peruano cuando resolvió un proceso de inconstitucionalidad interpuesto contra la legislación antiterrorista.72 En dicho proceso se puso en evidencia que la declaración de inconstitucionalidad de una norma puede terminar siendo más gravosa, desde un punto de vista político, jurídico, económico o social, que su permanencia dentro del ordenamiento jurídico. Ello se debe a que el vacío normativo suscitado tras la declaración de inconstitucionalidad de una ley (u otra norma con rango de ley) puede ser perjudicial para la sociedad. Es así como sobre la base de la distinción entre disposición —es decir, el enunciado lingüístico, texto o conjunto de palabras— y norma —esto es, el (los) sentido(s) interpretativo(s) que derivan de la disposición—,73 el Tribunal Constitucional peruano desarrolló sentencias de principio,74 a partir de la interpretación del sentido y alcance de las normas constitucionales, a fin de integrar la jurisprudencia y colmar los vacíos normativos. De acuerdo con la clasificación elaborada por el Tribunal Constitucional,75 dichas sentencias pueden ser: a) Sentencias estimativas. Son aquellas que declaran fundada una demanda. Su consecuencia es la eliminación o expulsión de la norma inconstitucional del ordenamiento jurídico y, a su vez, se clasifican en: — Sentencias de simple anulación: dejan sin efecto una parte o la integridad del contenido de un texto normativo. 72

STC expediente núm. 010-2002-AI/TC, fundamentos 26 al 35. Guastini, Ricardo, Le fonte del diritto e l’interpretazione, Milán, Giuffrè, 1993, p. 18. 74 La doctrina suele clasificar, de modo general, las sentencias del Tribunal Constitucional en: sentencias de especie y sentencias de principio. Las primeras surgen de la simple aplicación de las normas constitucionales y del bloque de constitucionalidad a un caso particular y concreto; siendo la labor del Tribunal meramente declarativa. Por el contrario, las sentencias de principio integran la jurisprudencia propiamente dicha, en la medida que interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales, colmando los vacíos normativos y forjando verdaderos precedentes vinculantes. Cfr. Maunz, Theodor et al., Bundesverfassungsgerichtsgezets, Manchen, Verlag C.h. Beck, 2003, pp. 122 y ss.; Schlaich, Klaus, Das Bundesverfassungsgericht, München, Verlag C.H. Beck, 1997, pp. 260 y ss. 75 STC, exp. núm. 004-2004-CC/TC, fundamentos 2 al 4. 73

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— Sentencias interpretativas propiamente dichas: declaran la inconstitucionalidad de una interpretación errónea efectuada por algún operador judicial. — Sentencias interpretativas-manipulativas (normativas): detectan y determinan la existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley o norma con rango de ley. La elaboración de este tipo de sentencias se sujeta alternativa y acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva. Adicionalmente, las sentencias interpretativas-manipulativas admiten la siguiente clasificación: sentencias reductoras, sentencias aditivas, sentencias sustitutivas, sentencias exhortativas y sentencias estipulativas. b) Sentencias desestimativas. Son aquellas que declaran, según corresponda, inadmisible, improcedente o infundada la demanda. De acuerdo con lo expresado por el propio Tribunal Constitucional,76 el fundamento de las sentencias interpretativas se encuentra en los artículos 38, 45 y 51 de la Constitución,77 que la reconocen como norma jurídica (suprema); así como en el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes, derivado de los artículos 102, inciso 2, 103 y 109 de la Constitución.78 76

STC, expediente núm. 030-2005-AI/TC, fundamento 53. Artículo 38 de la Constitución. Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la nación. Artículo 45 de la Constitución. El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Artículo 51 de la Constitución. La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. 78 Artículo 102 de la Constitución. Son atribuciones del Congreso: ... 2. Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores. Artículo 103 de la Constitución. ... La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. Artículo 109 de la Constitución. La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte. 77

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Sobre este punto, aún resta señalar que en la sentencia recaída en el expediente 030-2005-AI/TC, el propio Tribunal Constitucional estableció límites a su labor interpretativa e integrativa señalando que: a) En ningún caso podrá vulnerar el principio de separación de poderes dado que “las sentencias interpretativas e integrativas sólo pueden concretizar una regla de derecho a partir de una derivación directa de las disposiciones de la Constitución e incluso de las leyes dictadas por el Parlamento «conforme a ellas»”(fundamento 61-a). b) No cabe emitirlas cuando el vacío normativo de la declaración de inconstitucionalidad pueda ser cubierto de varias maneras. “En dichos casos, corresponde al Congreso de la República y no a este Tribunal optar por alguna de las distintas fórmulas constitucionales que permitan reparar la inconstitucionalidad, en la que la ley cuestionada incurre, por lo que sólo compete a este Tribunal apreciar si ella es declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo prudencial para actuar conforme a sus competencias y atribuciones”. (Fundamento 61-b). c) Sólo pueden ser dictadas, con las limitaciones que la Constitución y las leyes establecen (artículo 45 de la Constitución), para evitar que la declaración de inconstitucionalidad de una norma con rango de ley genere efectos aún más perversos —e inconstitucionales— para el Estado constitucional y democrático de derecho, que su permanencia en el ordenamiento jurídico. (Fundamento 61-c) d) Resultan legítimas sólo si el Tribunal Constitucional argumenta debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que justifican su dictado. (Fundamento 61-d). e) Su emisión requiere de la mayoría calificada de votos de los miembros de dicho Tribunal. (Fundamento 61-e). De acuerdo con lo expresado en el texto de la sentencia, estas limitaciones constituyen un precedente de observancia obligatoria, en aplicación del artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional que establece que: “[l]as sentencias del Tribunal Constitucional que adquieran la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo”. Otros pronunciamientos en los cuales el Tribunal Constitucional también se ha remitido al principio de autonomía procesal son:

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— A efectos de realizar un cambio de precedente en materia pensionaria. En efecto, en la sentencia recaída en el expediente 1417-2005AA/TC, que constituye un precedente, el Tribunal Constitucional determinó el contenido esencial constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión de jubilación;79 distinguiendo el contenido esencial, del contenido no esencial y del contenido adicional. Al respecto, señaló que: “dicho cambio de precedente se encuentra amparado por el principio de autonomía procesal que informa a las funciones de valoración, ordenación y pacificación de este Tribunal...”.80 — Asimismo, en la sentencia recaída en el expediente núm. 41192005-AA/TC, en que se desarrolla el tema de la sentencia constitucional, el Tribunal ha puesto especial énfasis en la posición de primer orden que la sentencia constitucional ostenta entre las decisiones del Estado democrático de derecho, dadas sus particulares características. Respecto de tales características ha señalado que: [l]a configuración del proceso mismo queda sujeta, en buena parte, a la capacidad procesal del Tribunal para “fijarse” sus propios límites (piénsese en el principio iura nóvit curia o en las propias lecturas que suele hacer el Tribunal a partir de la narración propuesta por las partes). El Tribunal ha encontrado, en más de una ocasión, una pretensión distinta o, en algunos casos, incluso ha podido “convertir” un proceso de cumplimiento en amparo a efectos de dar “una mejor protección” al recurrente [STC, exp. 4080-2004-PC/TC].81

— En otra ocasión, el Tribunal Constitucional invocó su autonomía procesal a efectos de ir determinando aquellos aspectos del recurso de agravio constitucional que no fueron intencionalmente regulados por el legislador y que son necesarios para llevar a cabo sus fines constitucionales. Se trata de la sentencia recaída en el expediente 2877-2005-PHC, en que el Tribunal admitió la importancia de implementar disposiciones en su 79 80 81

STC, expediente núm. 1417-2005-AA/TC, fundamento 37. Ibidem, fundamento 48. STC, expediente núm. 4119-2005-PA/TC, fundamento 38.

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reglamento normativo que, sin vulnerar los principios procesales generales que se desprenden de la Constitución y las leyes, regulen la procedencia del recurso de agravio constitucional de manera más efectiva.82 VII. LÍMITES A LA AUTONOMÍA PROCESAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Si bien la denominada “autonomía procesal” le confiere al Tribunal Constitucional un importante grado de libertad al momento de definir su derecho procesal, se debe tener presente que toda libertad —que no es autarquía— debe ser ejercida en el marco de ciertos límites que garanticen su legitimidad. Los límites pueden ser de dos tipos: formales y materiales. Los límites formales están establecidos en el derecho objetivo, es decir, en las normas jurídicas; mientras que los límites materiales se expresan en la jurisprudencia constitucional en la medida que desarrolla los vacíos procesales de las normas. Por tanto, es posible afirmar que prima facie los límites materiales se encuentran en función de los límites formales. 1. Límites formales A. La Constitución y las leyes Si bien la autonomía procesal le permite al Tribunal Constitucional integrar los vacíos o deficiencias que presenta la normatividad que regula los procesos constitucionales, dicha autonomía no supone ampliar las competencias que le han sido constitucional y legalmente conferidas reformándolas o contradiciéndolas, por cuanto ello es tarea soberana del legislador. Este límite ha sido concebido como una manifestación del principio de separación de poderes, toda vez que el Tribunal no podrá interferir, en el ejercicio de su autonomía procesal, en la esfera de competencias de otro órgano o poder del Estado, en particular del Poder Legislativo, lo cual “... le obliga, en el ejercicio de su función jurisdiccional, a una auto82

STC, expediente núm. 2877-2005-PA/TC, fundamento 22.

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contención también en el campo procesal, equiparable a la que ha de practicar respecto a las cualidades constitucionales materiales”.83 En consecuencia, el Tribunal Constitucional no podrá apartarse de aquellas normas constitucionales y legales en que se han establecido los principios fundamentales de los procesos constitucionales, pero sí interpretarlas e integrarlas de ser necesario, como son el artículo 200 de la Constitución, el Código Procesal Constitucional —Ley 28237— y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional —Ley 28301—. B. Los tratados internacionales Los tratados expresan un acuerdo de voluntades entre sujetos de derecho internacional, y han sido reconocidos como fuentes normativas porque la Constitución así lo dispone: “[l]os tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional” (artículo 55 de la Constitución). Sin embargo, en materia de derecho humanos, la Constitución establece un tratamiento diferenciado a través de su cuarta disposición final y transitoria: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. Como puede apreciarse, la Constitución reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar derechos y libertades que han sido reconocidos constitucionalmente.84 En tal medida, los tratados internacionales constituyen también una fuente del derecho procesal constitucional, principalmente, en tanto reconocen el derecho a un “recurso efectivo” frente a las violaciones de derechos humanos. Así, el artículo 25, inciso 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por 83

Rodríguez-Patrón, Patricia, op. cit., nota 1, p. 149. Al respecto, véase STC, expediente núm. 0047-2004-AI/TC, fundamentos 18 al 22; STC expediente núm. 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC (acumulados), fundamento 25 al 34, asimismo, STC. expediente núm. 0033-2005-AI, fundamento 6 (entre otros). 84

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la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.

Al respecto, la exigencia de interpretar las normas que reconocen, regulan o limitan derechos fundamentales, de conformidad con los tratados suscritos por el Perú en materia de derechos humanos, deriva no sólo de la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, sino también del hecho que los tratados, una vez ratificados por el Estado peruano, forman parte del derecho nacional. En consecuencia, en ejercicio de su autonomía procesal, el Tribunal Constitucional no está facultado para limitar o restringir el alcance que los tratados internacionales reconocen a los procesos constitucionales, sino, por el contrario, para cumplirlos y desarrollarlos en caso de vacío o deficiencia de sus disposiciones y resoluciones. En particular, las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, como el de acceder a un recurso sencillo y rápido para la tutela de derechos fundamentales, constituyen también un parámetro de interpretación que deberá observar el Tribunal Constitucional en el ejercicio de su labor jurisdiccional. C. La vigencia efectiva de los derechos fundamentales y la primacía de la Constitución: artículo II del título preliminar del Código Procesal Constitucional 85 El ejercicio de la autonomía procesal por parte del Tribunal Constitucional no puede desarrollarse al margen de los fines constitucionales que este órgano está llamado a garantizar. Por eso, y en aras de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo II del título preliminar del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional está llamado a garantizar que la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y la primacía de la Constitución no cedan ante la ausencia o la deficiencia de normas procesales. Es así como el sustento de la institución opera también como un límite a la misma; puesto que el Tribunal Constitucional está obligado a expre85 Artículo II del título preliminar del Código Procesal Constitucional. Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

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sar las razones que justifican, en el marco de un caso concreto, la necesidad de recurrir al principio de autonomía procesal; con lo cual debería poner en evidencia los valores y principios constitucionales que orientan y legitiman su labor. Así, el Tribunal Constitucional ha señalado: “[e]ste «sacrificio de las formas procesales» sólo puede encontrar respaldo en una única razón: la tutela de los derechos, por lo que toda práctica procesal que se apoye en este andamiaje teórico para atropellar los derechos o para disminuir su cobertura debe ser rechazado como un poder peligroso en manos de los jueces”.86 D. El reconocimiento de los principios procesales: artículo III del título preliminar del Código Procesal Constitucional 87 Este límite ha sido recogido en una de las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional (resolución de admisibilidad recaída en el expediente 020-2005-AI, del 8 de agosto de 2005). En dicha resolución se afirma “la naturaleza del Tribunal Constitucional como órgano jurisdiccional, sin que ello suponga negar las singularidades de la jurisdicción constitucional y los principios materiales que la informan” (fundamento 3). Al respecto, es importante señalar que la especial naturaleza del derecho procesal constitucional, en tanto derecho constitucional concretizado, justifica la aplicación de los principios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación, socialización procesales y antiformalismo (artículo III del título preliminar del Código Procesal Constitucional), que trascienden a los que son tradicionalmente invocados en el marco de un proceso ordinario. De lo contrario, los procesos constitucionales correrían el riesgo de ser sometidos a un positivismo jurídico procesal basado en la ley, que no se condice con los fines constitucionales que estos procesos están llamados a tutelar.

86

STC expediente 4119-2005-PA/TC, fundamento 38. Artículo III del título preliminar del Código Procesal Constitucional. Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y socialización procesales. 87

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2. Límites materiales A. El principio de subsidiariedad Sobre este principio, cabe señalar que en caso de detectar lagunas procesales legales, el Tribunal Constitucional puede integrarlas empleando para ello determinadas instituciones procesales, sin que ello implique, evidentemente, trasladar dichas instituciones mecánicamente. Tal es el caso de la resolución de admisibilidad recaída en el expediente 020-2005-AI, del 8 de agosto de 2005, en que el Tribunal Constitucional reconoció la figura del litisconsorte facultativo, señalando además, que la gama de instituciones procesales aplicables a los procesos constitucionales puede ser bastante amplia, por ejemplo, en lo referido a plazos, notificaciones, acumulación y separación de demandas, admisibilidad de demandas subsidiarias y condicionales, procedimiento de determinación de costas, capacidad procesal, consecuencias de la muerte del demandante, retroacción de las actuaciones; y demás situaciones que, “... no habiendo sido previstas por el legislador, podrían ser el indicio claro de la intención del mismo de dejar ciertas cuestiones para que el Tribunal mismo las regule a través de su praxis jurisprudencial, bajo la forma de principios y reglas como parte de un pronunciamiento judicial en un caso concreto”.88 B. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad En el Estado constitucional de derecho, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, previstos en el artículo 200 de la Constitución, son aplicables a todo el ordenamiento constitucional89 y, por ende, limitan también la autonomía procesal del Tribunal Constitucional. Dichos principios exigen que la configuración autónoma del proceso se justifique plenamente en los fines que el Tribunal Constitucional persigue garantizar; y presuponen, por parte de dicho órgano constitucional, la necesidad de evaluar: a) si la aplicación del principio de autonomía procesal es idónea para conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida, b) si existe una auténtica necesidad de aplicar dicho principio, y c) si el grado de libertad que asume el Tribunal Constitucional en 88

Resolución de admisibilidad recaída en el expediente núm. 020-2005-AI, del 8 de agosto de 2005, fundamento 3. 89 STC núm. 0006-2003-AI/TC, fundamento 8.

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la configuración de su derecho procesal es proporcional con los fines que se persigue alcanzar.90 C. El principio de interdicción de la arbitrariedad Si bien la Constitución no ha establecido expresamente este principio, bien puede desprenderse de su artículo 45, que señala lo siguiente: “[e]l poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”. Asimismo, ha sido reconocido en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el sentido de proscribir los excesos de poder por parte de los órganos del Estado, que deben actuar legítimamente en el marco de las atribuciones que les han sido constitucional y legalmente conferidas. Así, ha señalado que dicho principio tiene un doble significado: a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo.91

En consecuencia, en ejercicio de su autonomía procesal, el Tribunal Constitucional debe ejercer una labor acorde con los fines de los procesos constitucionales, cuidando de motivar adecuadamente sus resoluciones y procurando que éstas sirvan como referente para los futuros procesos que deberá resolver.92 Son éstos los principales límites que, a nuestro juicio, debe respetar el Tribunal Constitucional en el ejercicio de su autonomía procesal. VIII. CONCLUSIONES En el Estado constitucional y democrático de derecho, ante la existencia de vacíos o deficiencias en las normas procesales constitucionales, la autonomía procesal se configura como una necesidad inexorable del Tri90

Landa Arroyo, César, Teoría del derecho procesal constitucional, Lima, Palestra Editores, 2004, pp. 237 y ss. 91 STC expediente núm. 0090-2004-AA/TC, fundamento 12. 92 Rodríguez-Patrón, Patricia, op. cit., nota 1, pp. 155 y 156.

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bunal Constitucional, que a través de la interpretación constitucional y la argumentación jurídica integra y concretiza las disposiciones constitucionales a fin de alcanzar los fines esenciales de los procesos constitucionales: garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (artículo II del título preliminar del Código Procesal Constitucional). Dicha autonomía procesal es titularizada por el Tribunal Constitucional, motivo por el cual es importante tener presente que el ordenamiento jurídico-constitucional lo ha configurado como un órgano constitucional, jurisdiccional y político; de ahí que su autonomía procesal deba ser ejercida con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Se trata, en consecuencia, de una potestad que admite límites formales y materiales en su ejercicio. Tal como se ha señalado, los primeros han sido establecidos en el derecho objetivo, es decir, en las normas jurídicas; mientras que los segundos se expresan en la jurisprudencia constitucional, en la medida que ésta suple y desarrolla los vacíos procesales de las normas jurídicas. En el Perú, el Tribunal Constitucional se ha encontrado, en más de una ocasión, frente a situaciones que han sido reguladas de manera insuficiente o que carecen de regulación positiva, como es el caso de los tipos de sentencia de inconstitucionalidad de una norma legal y la figura del partícipe en el proceso de inconstitucionalidad. Es en este tipo de supuestos que la aplicación del principio de autonomía procesal del Tribunal Constitucional se justifica plenamente, ante la necesidad del Tribunal de no dejar de impartir justicia ante los vacíos o defectos de la legislación procesal. Del mismo modo, esta vez aludiendo al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, este órgano tiene la facultad (artículo 2o. de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), de reordenar y mejorar aspectos jurisdiccionales a fin de que los procesos constitucionales puedan ser resueltos de manera rápida y efectiva. Todas estas consideraciones dan cuenta de la necesidad del Tribunal Constitucional de ejercer un mayor grado de libertad a la hora de configurar su derecho procesal, lo cual, ciertamente, conlleva una importante responsabilidad, que el Tribunal deberá garantizar —a través de una labor de autocontención— no se torne en autarquía. De ahí la importancia de la especial calificación académica y democrática de sus magistrados y el respeto a los límites de la autonomía procesal de dicho órgano.

¿POR QUÉ LA SUPREMA CORTE NO HA SIDO UN INSTRUMENTO PARA LA DEFENSA DE DERECHOS FUNDAMENTALES? Ana Laura MAGALONI KERPEL* Al maestro Héctor Fix-Zamudio, quien con su ejemplo ha dejado claro que la discrepancia y las distintas posiciones son fundamentales para que exista en México una comunidad académica de juristas real y vibrante SUMARIO: I. La transformación de la jurisdicción constitucional europea: del legislador negativo al garante de derechos fundamentales. II. La Suprema Corte, ¿por qué sigue empeñada en ser un “legislador negativo”?

A fines de 1994, el presidente Ernesto Zedillo impulsó la aprobación de una de las reformas constitucionales de mayor impacto y relevancia para el proceso de transición democrática de México. Se trata de la reconfiguración de la Suprema Corte, tanto en su integración como en su ámbito jurisdiccional. Ernesto Zedillo procuró hacer de la Corte un árbitro jurídico creíble, con capacidad para pacificar los múltiples conflictos políticos que anunciaba el creciente pluralismo político del país. Así, a partir de dicha reforma, la Corte se convirtió en la principal instancia para pacificar el tipo de conflictos que, por muchos años, se resolvieron a través de los mecanismos informales propios de un sistema político de partido hegemónico. Con ello, la Suprema Corte logró facilitar el cambio político en el país. * Profesora-investigadora en la División de Estudios Jurídicos del CIDE.

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Sin embargo, la segunda gran asignatura de la justicia constitucional, y quizá la más importante, ha estado prácticamente olvidada en estos trece años. Me refiero a la protección de los derechos y libertades constitucionales del ciudadano. La reforma constitucional de 1994 no estuvo pensada para que la Suprema Corte fuera un instrumento de defensa de los derechos fundamentales; es más, uno de los rasgos centrales de dicha reforma fue limitar la jurisdicción de la Corte en materia de amparo: sólo aquellos asuntos que plantearan la inconstitucionalidad de una norma general podrían ser merecedores de la atención del máximo tribunal. Ello fue producto de una muy particular, y, en mi opinión, errónea concepción de lo que es un Tribunal Constitucional. En México ha prevalecido la visión de que la función principal de un “verdadero” tribunal constitucional es la de depurar el ordenamiento de las normas generales que violan la Constitución, muy al estilo del primer diseño de Tribunal Constitucional europeo obra de Kelsen, el cual quedó plasmado en la Constitución austriaca de 1920. Con ello, la función de la Suprema Corte de establecer criterios constitucionales en materia de derechos fundamentales, vinculantes para el resto de los tribunales, ha quedado en un segundo plano y prácticamente desdibujada. En este ensayo pretendo analizar dos cuestiones puntuales: en primer término, el modo como la concepción de “legislador negativo”, con la que nació la jurisdicción constitucional en Europa, ha sido sustituida por una concepción centrada en la defensa de los derechos fundamentales. Ello ha hecho que la función de los tribunales constitucionales europeos y de la Corte Suprema norteamericana se asemeje cada vez. La experiencia europea y norteamericana debería servir a la Suprema Corte mexicana; sin embargo, como analizaré en la segunda parte, todo parece indicar que ello no es así. En México sigue prevaleciendo la visión de que la Suprema Corte es un tribunal constitucional, cuya principal función es la de legislador negativo. Ello conlleva importantes obstáculos para el futuro de la jurisdicción constitucional de nuestro país, en concreto, para que la Corte lidere el proceso de generación de la jurisprudencia constitucional vinculante en materia de derechos fundamentales. En este país se requiere que la Corte modifique la manera como ha venido concibiendo su papel y retome su posición estratégica en el organigrama judicial. Con ello, nuestro máximo tribunal podría cambiar radicalmente las coordenadas de la construcción jurisprudencial de los derechos fundamentales y, con ello, aumentar significativamente su eficacia.

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I. LA TRANSFORMACIÓN DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EUROPEA: DEL LEGISLADOR NEGATIVO AL GARANTE DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Como es sabido, en Europa, los primeros sistemas de control constitucional surgen durante la primera posguerra,1 entre estos, el más exitoso fue el sistema austriaco, concebido por Hans Kelsen y plasmado en la Constitución del 1o. de octubre de 1920. Uno de los aspectos clave de este diseño de jurisdicción constitucional fue concentrar el control constitucional de las leyes en un sólo órgano (control concentrado), el cual estaba separado del Poder Judicial. Dicho tribunal, como señala García de Enterría, no era propiamente un órgano jurisdiccional, en el sentido que no tenía la tarea de enjuiciar situaciones concretas o hechos específicos. Su función era analizar la compatibilidad entre dos normas abstractas: la ley y la Constitución. En caso de que estas normas fueran incompatibles, el Tribunal Constitucional anulaba a la ley inconstitucional expulsándola del ordenamiento. Esta eficacia erga omnes de sus sentencias es lo que le dio el carácter de “legislador negativo”. Mientras que el legislador positivo crea nuevas leyes, el legislador negativo elimina aquellas que son incompatibles con la Constitución.2 Con este modelo de jurisdicción constitucional lo que se pretendía era que el legislador estuviese limitado efectivamente por la Constitución, pero, al mismo tiempo, quedara inalterada la sumisión de los jueces a la ley.3 El recurso de inconstitucionalidad era la forma en que distintos actores políticos y minorías parlamentarias podían acceder al Tribunal Constitucional. Lo que en el recurso se debate, por tanto, son dos concepciones políticas contrapuestas, una de las cuales, la que presenta el recurso, niega la legitimidad constitucional de la concepción sustentada por el legislador. Así, el control abstracto de la Constitución a través del recurso de inconstitucionalidad es una manera de despejar las dudas que la lucha política arroja sobre la legitimidad de la ley. Es un recurso, por tanto, 1 Para un estudio riguroso y muy bien documentado sobre la formación de la jurisdicción constitucional europea, véase Cruz Villalón, Pedro, La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987. 2 La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1981, pp. 131 y 132. 3 Al respecto, véase Rubio Llorente, Francisco, “Sobre la relación entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial en el ejercicio de la jurisdicción constitucional”, La forma del poder, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 466-471.

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destinado a pacificar, a través de un tribunal, los conflictos políticos propios del pluralismo democrático.4 Dentro de esta concepción de legislador negativo, la pregunta central es qué le sucede a la ley, y sólo en un segundo plano muy desdibujado se encuentra el sentido de los preceptos constitucionales que establece el Tribunal a lo largo de la argumentación de sus sentencias. Ello es así por la sencilla razón de que la argumentación del Tribunal no vincula a los jueces ordinarios ni al futuro legislador. El fallo de la sentencia es el que tiene eficacia erga omnes. Los jueces ordinarios sólo están vinculados a la ley y, por tanto, la jurisprudencia constitucional le es irrelevante para sus futuras decisiones.5 Este modelo kelseniano de legislador negativo fue abandonado en Europa con los tribunales constitucionales de la segunda posguerra. Según Marian Ahumada, la nota característica de la jurisdicción constitucional de la segunda posguerra es que fue creada para garantizar un tipo de Constitución inédita en Europa. Se trataba de Constituciones con un amplio catálogo de derechos fundamentales que ocupaban el lugar central de la organización del poder y que, como tales, deberían de ser exigibles aun frente al legislador. 6 Para ello, la jurisdicción constitucional europea mantiene sus características de un tribunal aparte del Poder Judicial, con facultades para controlar la constitucionalidad de la ley en forma abstracta y desempeñar así las tareas de árbitro entre los poderes públicos (recurso de inconstitucionalidad), pero, además, se le da acceso directo a los ciudadanos (recurso de amparo) y a los jueces (cuestión de inconstitucionalidad) para reclamar ante el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de actos de poder, en el primer caso, o de leyes, en el segundo. 7 4 Cfr. Rubio Llorente, Francisco, “Tendencias actuales de la jurisdicción constitucional en Europa”, La jurisdicción constitucional chilena ante la reforma, Santiago de Chile, Cuadernos de análisis jurídico de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, 1999, pp. 40-42. 5 “La sentencia (del Tribunal Constitucional kelseniano) queda reducida en lo esencial al pronunciamiento de la ley y la «opinión» del Tribunal, a la que Kelsen no dedica la más mínima atención, pasa a ser, en consecuencia, poco más que la «exposición de motivos» del legislador negativo»”. Rubio Llorente, Francisco, “La jurisdicción constitucional como forma de creación de derecho”, Revista Española de Derecho Constitucional, p. 509. 6 Ahumada, Marian, La jurisdicción constitucional en Europa, España, Universidad de Navarra-Civitas, 2005, p. 38. 7 La cuestión de inconstitucionalidad existe en distintas formas en Austria, Portugal, Alemania, Bélgica, España e Italia. En cambio, el recurso de amparo sólo existe en España

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La característica más importante de los recursos de amparo español y alemán es que el acceso al Tribunal Constitucional queda condicionado a que el ciudadano agote todos los recursos y acciones de la jurisdicción ordinaria. Ello hace que el recurso de amparo siempre tenga por objeto, directa o indirectamente, una decisión judicial previa, con lo cual el Tribunal Constitucional se convierte en la última instancia judicial. Así, la rígida separación entre la jurisdicción ordinaria y la constitucional se diluye.8 Esta relación entre el Tribunal Constitucional y los jueces ordinarios ha provocado una profunda transformación de la jurisdicción constitucional europea. A ello se refiere Rubio Llorente en un interesante ensayo. Según el autor, en virtud del amparo y la cuestión de inconstitucionalidad, el modelo europeo originario, centrado en el control abstracto de la constitucionalidad de la ley, se ha ido modificando y evolucionando hacia un modelo centrado en la protección de derechos. Los tribunales constitucionales europeos dedican la mayor parte de su tiempo y esfuerzo a la protección de los derechos y sólo de manera indirecta a la corrección de la obra del legislador.9 La razón de ser de esta tendencia —señala el autor— reside simplemente en el hecho de que el control de la constitucionalidad de la ley es en sí mismo simplemente instrumental; el aseguramiento de la constitucionalidad de las leyes no persigue otra finalidad que la de garantizar la vigencia y en Alemania. Según Francisco Rubio Llorente, a través de ambas formas de control, los tribunales constitucionales han ido desarrollando la jurisprudencia en materia de derechos, aunque, sin duda, el recurso de amparo de España y Alemania ha demostrado ser el mecanismo más efectivo para este propósito. “Tendencias actuales de la jurisdicción constitucional en Europa”, cit., nota 4, pp. 44-49. 8 Al respecto, Rubio Llorente señala: “La introducción del recurso de amparo convierte de hecho al Tribunal Constitucional en la última instancia judicial, en el auténtico Tribunal Supremo. La Constitución es la pieza central del ordenamiento, la clave que asegura su unidad, y el Tribunal Constitucional, en cuanto intérprete supremo de la Constitución, es el órgano encargado de la unificación de la doctrina”. Ibidem, p. 48. En el mismo sentido, con respecto a la cuestión de inconstitucionalidad, el autor destaca: “Al abrir a todos los jueces la posibilidad de dirigirse directamente al órgano de la jurisdicción constitucional, se debilita en efecto la dependencia en la que los tribunales inferiores se encuentran respecto de los superiores, cuya doctrina pueden ahora ponerse en cuestión ante el Tribunal Constitucional; la separación entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria se difumina y el Tribunal Constitucional se sitúa, a muchos efectos, en el lugar propio de un Tribunal Supremo, con lo que se asegura que su doctrina sea efectivamente vinculante y no sólo orientativa para todos los jueces”. Ibidem, p. 46 9 Ibidem, p. 54.

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de los derechos y, en consecuencia, la razón de ser de la tendencia es inherente a la idea misma de jurisdicción constitucional.10

Dicho de otra manera, la depuración del ordenamiento jurídico y la pacificación de conflictos políticos, propia del Tribunal Constitucional concebido como “legislador negativo”, no es la finalidad principal de esta institución, sino un producto secundario consecuencia de la eficacia y garantía de los derechos fundamentales.11 Cabe destacar que, desde este otro modelo de jurisdicción constitucional, a diferencia de lo que ocurre en el caso del legislador negativo, la tarea central de los tribunales constitucionales es generar jurisprudencia constitucional vinculante para el resto de los órganos jurisdiccionales. La pregunta central, por tanto, ya no es lo que le sucede a la ley ni la eficacia erga omnes del fallo de la sentencia, lo más relevante es lo que dice el Tribunal respecto al sentido y alcance de los preceptos constitucionales. El poder del Tribunal Constitucional ya no radica centralmente en su capacidad para expulsar normas generales del ordenamiento, sino en que todos los jueces ordinarios están obligados a seguir su jurisprudencia en casos análogos o similares. Con ello, la eficacia de la Constitución adquiere una dimensión real y tangible en las acciones de gobierno y en la vida concreta de los ciudadanos.12 De ahí que, como señala Capelletti, la práctica de los tribunales constitucionales europeos de la segunda posguerra ha generado “la dolorosa toma 10

Ibidem, p. 53. La importancia que ha tenido la garantía de los derechos fundamentales del Tribunal Constitucional en contraste con las funciones de legislador negativo y árbitro de conflictos políticos también se refleja estadísticamente. En el caso de España, según las cifras de Rubio Llorente, mientras que los recursos de amparo crecen anualmente, los recursos de inconstitucionalidad y conflictos decrecen también de forma regular. “En toda la vida del Tribunal, señala el autor, los recursos de amparo significan el 94.5% del total de asuntos; en 1993 el porcentaje era ya del 97% y en 1994 del 98%”. Ibidem, p. 49. 12 Al respecto, Marian Ahumada plantea las siguientes interesantes preguntas: “Se ha dicho que los tribunales constitucionales han pasado del control de la constitucionalidad al de la «microconstitucionalidad», del control de la ley al control de la aplicación de la ley, de la preocupación por la constitucionalidad de la ley en abstracto, a la prioridad del examen de su constitucionalidad en relación con supuestos concretos de aplicación. Que se ha producido un cambio significativo, como acabo de indicar, pocos lo ponen en duda. No hay acuerdo, sin embargo, en la identificación de las causas y tampoco, en su justificación. ¿Fueron creados para «esto» los tribunales constitucionales? ¿Está en sus manos decidir esta «reconvención» de su misión?”; op. cit., nota 6, p. 49. 11

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de conciencia de que una Constitución y una declaración de derechos necesita de la maquinaria judicial para ser efectivos”.13 Así, la función de los tribunales constitucionales europeos termina por asemejarse a la de la Corte Suprema norteamericana. En ambos casos, la tarea central de los jueces constitucionales es establecer la jurisprudencia vinculante para el resto de los órganos jurisdiccionales. La desventaja de los tribunales constitucionales europeos es que no son la cabeza del Poder Judicial, como sucede con la Corte Suprema norteamericana.14 Esta es la principal diferencia entre un tribunal supremo y un tribunal constitucional.15 No es materia de este ensayo analizar los múltiples problemas que enfrenta la jurisdicción constitucional europea para encontrar un acomodo adecuado en el organigrama judicial ni para atender, en el caso de España y Alemania, los innumerables recursos de amparo que le llegan cada año.16 Lo que me interesa destacar, para efectos de entender mejor lo que está sucediendo en México, son tres cuestiones: en primer término, en Europa está muy superado el modelo de tribunal constitucional como de 13

Capelletti, The Judicial Process in Comparative Perspective, Oxford, Clarendon Press, 1989, p. 186. 14 Al respecto, véase, Ahumada, Marian, “¿Hay alternativas a la judicial review?”, Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memorias del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, pp. 3-25. 15 En el caso de México, la utilización del término tribunal constitucional es bastante confusa. Por lo general, se utiliza dicho término para referirse a la Suprema Corte y su función de último intérprete de la Constitución. Sin embargo, la Corte mexicana no es propiamente un tribunal constitucional, en el sentido que los europeos utilizan este término, sino un Tribunal Supremo, ya que es el órgano cúspide el Poder Judicial de la Federación. El hecho de que tenga jurisdicción para resolver conflictos constitucionales no altera esta clasificación. Para los europeos básicamente existen dos modelos de jurisdicción constitucional, el modelo de tribunal supremo, cuya expresión paradigmática es la Corte Suprema norteamericana, y el modelo de tribunal constitucional, que es el que siguieron los países europeos y que se caracteriza por ser un modelo de control concentrado en un tribunal aparte del Poder Judicial. 16 Sin duda, uno de los principales problemas que enfrentan los tribunales constitucionales español y alemán es que el número de recursos de amparo crece de manera sistemática cada año, excediendo, por mucho, la capacidad del tribunal para resolverlos en un tiempo razonable. Desde hace varios años, en ambos países se están intentando construir soluciones al respecto, las cuales no han tenido todo el éxito deseable. Sobre el caso español véase, Rubio Llorente, Franciso, “El trámite de admisión del recurso de amparo”, La forma del poder, pp. 537-566. Para el caso alemán, véase Rodríguez, José Luis, “Seleccionar lo importante”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 41, 1994.

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legislador negativo; en segundo término, la experiencia norteamericana y europea demuestran que para garantizar la eficacia de la Constitución y de los derechos fundamentales se requiere no sólo de un tribunal, sino de una maquinaria judicial completa, y, finalmente, la labor principal de los jueces constitucionales, sea en el modelo norteamericano o en el europeo, es generar criterios de interpretación constitucional vinculantes para el resto de los jueces. Con estas tres ideas en mente, analizaremos el caso de la Suprema Corte mexicana. II. LA SUPREMA CORTE, ¿POR QUÉ SIGUE EMPEÑADA EN SER UN “LEGISLADOR NEGATIVO ”? No se puede poner en duda la importancia que ha tenido la Suprema Corte en los últimos trece años. Su función ha sido central para transitar pacíficamente a un régimen democrático. La Corte, en este tiempo, ha sido un árbitro jurídico independiente que ha mostrado capacidad para solucionar los mútlipes conflictos que ha generado la redistribución del poder. Ello no es cualquier cosa. Ante la ausencia de los mecanismos informales de pacificación de conflictos políticos propios de un sistema de partido hegemónico, la Corte ha venido a llenar ese vacío, y, por sus resultados, cabe afirmar que lo ha hecho bastante bien. Sin embargo, la jurisdicción constitucional no está diseñada solamente para arbitrar y pacificar conflictos políticos. Continúa siendo una gran asignatura pendiente de la Corte un desarrollo sistemático de la jurisprudencia constitucional que permita, por un lado, fijar las reglas constitucionales que prevengan la repetición de esos mismos conflictos políticos en el futuro y, por el otro, desarrollar de manera sistemática el contenido y alcance de los derechos fundamentales. En otras palabras, la Suprema Corte no ha logrado, en estos trece años, descubrir y desempeñar el trascendente papel de la justicia constitucional en una democracia: lograr que la Constitución genere derecho constitucional. 17 17 “Lo que distingue a los sistemas con control judicial de constitucionalidad de aquellos que carecen de él no es, o no es esencialmente, la situación de inmunidad de los actos del legislador en estos últimos. Lo realmente distintivo es la presencia en los primeros de un poder generador de doctrina constitucional, una instancia dotada de autoridad para resolver controversias a propósito del significado y alcance de los preceptos constitucionales, capaz de extraer de los enunciados abstractos e inespecíficos del texto constitucional, orientaciones, di-

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Este papel sólo lo podrá desempeñar si centra su atención en la generación de jurisprudencia constitucional. Ello pasa por tres cuestiones básicas: 1) la metodología de argumentación de casos; 2) la posibilidad que le da su facultad de atracción para constituirse en un tribunal que controla la aplicación judicial de la ley (juez de casos y no sólo de normas) y, 3) el ejercicio de liderazgo en el proceso de generación y revisión de la jurisprudencia de los tribunales colegiados. A continuación nos referiremos a cada una de estas cuestiones. Sin embargo, desde ahora cabe destacar que, lo que sostengo es que, para que la Corte lidere la construcción jurisprudencial del contenido y alcance de los derechos fundamentales tiene que rescatar su papel de órgano vértice del organigrama judicial federal (tribunal supremo) y abandonar su visión de órgano especializado y aparte de la maquinaria judicial (tribunal constitucional). 1. Metodología de argumentación de casos Una de las características centrales de la jurisprudencia constitucional es que ninguna sentencia permanece aislada. Toda decisión constitucional forma parte de un cuerpo concatenado de reglas de creación judicial. Ello es particularmente cierto en materia de derechos fundamentales. Los jueces constitucionales, caso por caso, van urdiendo gradualmente la trama del sentido y alcance de cada uno de los derechos establecidos en la Constitución. Así, por ejemplo, la jurisprudencia constitucional del derecho de libre expresión se ha ido configurando, tanto en Estados Unidos como en Europa, a partir de un conjunto de asuntos que plantean distintas aristas o problemas constitucionales en torno a ese derecho: la protección constitucional al discurso político, a la propaganda comercial, a la pornografía, al discurso subversivo, etcétera. El éxito de este proceso radica en la consistencia del tribunal, es decir, en la forma en que éste logra entrelazar las distintas decisiones judiciales, de tal manera que, todas ellas, en conjunto, definen el alcance y sentido del derecho en cuestión. 18 rectrices, normas concretas, reglas de aplicación inmediata, que con el tiempo adquieren la condición de “derecho constitucional”, resistente, por tanto, a la ley. Como resultado, el potencial normativo de la Constitución se amplifica de modo extraordinario”. Ahumada, Marian, op. cit., nota 6, p. 61. 18 La mejor manera de entender este proceso es analizando una secuencia de decisiones judiciales en específico. Para el caso de la Corte Suprema norteamericana véase Magaloni Kerpel, Ana Laura, El precedente constitucional en el sistema judicial nortea-

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Para describir este proceso, Dworkin hace la analogía con una novela seriatim escrita por distintos autores. Cada decisión judicial —señala el autor— representa un capítulo de la trama de la novela y, como tal, añade algo nuevo a la misma, pero, a la vez, para formar parte de esa novela, el juez debe tomar en cuenta lo que han escrito sus antecesores, es decir, su sentencia tiene que continuar en forma consistente la “historia” de la secuencia de decisiones previas.19 Así, toda decisión de los jueces constitucionales se convierte en un eslabón entre el pasado y el futuro: la solución propuesta representa el punto de unión entre lo que los jueces hicieron en controversias pasadas y lo que se espera que hagan en futuros litigios. La jurisprudencia constitucional será, precisamente, el conjunto de sentencia que se pueden entrelazar y ordenar de tal modo que se tenga una visión global de las distintas caras o problemas que genera la eficacia del derecho en cuestión, así como del alcance de la protección constitucional en cada caso.20 Para cualquiera que haya estudiado la argumentación de las sentencias de la Corte Suprema norteamericana o de algún tribunal constitucional europeo son evidentes las diferencias que existen con respecto a las decisiones de la Suprema Corte mexicana. Dichas diferencias no sólo tienen que ver con la extensión de las sentencias y con la calidad argumentativa de las mismas, sino, también, con la manera como se utilizan las decisiones judiciales previas o jurisprudencias en la construcción del sentido de los preceptos constitucionales. En el caso de la Corte mexicana, rara vez mericano, Madrid, McGraw Hill, 2001. En dicho trabajo, analizo distintas líneas jurisprudenciales de la Corte Suprema en materia de derechos fundamentales. Véase, sobre todo, pp. 118-137. Para el caso del Tribunal Constitucional español es particularmente ilustrativo el libro coordinado por Rubio Llorente, Franciso, Derechos fundamentales y principios constitucionales, Barcelona, Ariel, 1995. En este trabajo, distintos autores, ordenan y sistematizan los pronunciamientos del Tribunal Constitucional español que precisan el contenido de los derechos fundamentales y los principios constitucionales. 19 Law’s Empire, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1986, pp. 228232. 20 Es claro que cuantas más decisiones existen en torno a una misma cuestión constitucional o legal, menor será el margen de discrecionalidad y libertad de los tribunales para optar por una u otra solución, para continuar con la trama de la novela diría Dworkin, al punto que, cuando existen varias sentencias que han abordado distintos aspectos de la misma cuestión, un buen número de asuntos estarán claramente controlados por la doctrina constitucional vinculante. Con relación a esta idea, véase Shelly, J., “Interpretation in Law: the Dworkin-Fish Debate”, California Law Review, vol. 73, 1995, pp. 158 y ss.

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el lector puede tener esa visión de una novela seriatim a la que se refiere Dworkin. Nuestra Corte no hace explícito el proceso casuístico de construcción del sentido de los preceptos constitucionales, tampoco extiende o distingue sistemáticamente los casos en función de los principios y valores constitucionales que subyacen en los mismos. Por lo general, la Corte se refiere a su jurisprudencia en términos de reglas generales fijas, sin conexión explícita con el resto de su obra jurisprudencial, ni tampoco con referencias claras a los aspectos nuevos que añade su decisión a esa obra colectiva.21 Las razones que explican esta práctica argumentativa exceden los objetivos de este ensayo; sin embargo, a modo de hipótesis cabe sugerir que estas razones se encuentran en las prácticas judiciales propias de un sistema político autoritario, en donde la función principal de la jurisprudencia fue disciplinar en forma muy estricta la actividad de los jueces y con ello evitar que se aventuraran a generar decisiones y criterios jurisprudenciales con un alto contenido valorativo o sustancialista. Dicho de otra manera, la jurisprudencia de los tribunales federales fue una manera 21 Será materia de otro trabajo de investigación más amplio explorar con mayor profundidad las diferencias sustantivas entre la jurisprudencia constitucional mexicana y la de otros tribunales como el Tribunal Constitucional español y la Corte Suprema norteamericana. Sin embargo, cabe señalar que, a primera vista, destaca la forma sui géneris como en México se crea y se modifica la jurisprudencia, así como la manera en que se difunde y publica la misma. Es extraño, por decir lo menos, que la jurisprudencia constitucional en materia de amparo se genere a través de un proceso de reiteración (cinco sentencias ininterrumpidas en el mismo sentido) y que se establezcan un número específico de votos (8 de 11 en el caso del Pleno, 4 de 5 en el caso de las salas, y unanimidad en el caso de los tribunales colegiados). También es bastante peculiar que las tesis jurisprudenciales se extraigan de las sentencias y se publiquen en el Semanario Judicial a modo de reglas generales sin ninguna vinculación o relación con la sentencia que les dio origen. Nada de ello sucede en Europa o en Estados Unidos. La doctrina constitucional (Europa) o el case law constitucional (Estados Unidos) no tienen que ver con el resultado concreto de los casos que le dieron origen, como parece que sucede en el caso de la jurisprudencia mexicana por reiteración, sino con la argumentación que sustenta dicho resultado. Además, dado que la argumentación sólo se puede comprender cabalmente si se conocen los hechos o cuestiones que la motivaron, no cabe la posibilidad de publicar la doctrina o case law de modo abstracto y absolutamente independiente de las sentencias como sucede en México. Me inclino a pensar, y ello lo intentaré demostrar en otro trabajo, que parte de la problemática que existe en torno a la eficacia normativa plena de la Constitución y, en particular, de los derechos fundamentales en México, tiene que ver con la normatividad vigente y prácticas del Poder Judicial de la Federación para establecer y modificar su jurisprudencia.

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exitosa de garantizar el formalismo judicial extremo que requería un sistema autoritario. Dentro de ese contexto, la jurisprudencia estaba destinada principalmente a limitar el poder de los jueces, concentrándolo en pocos jueces (ministros y magistrados), y en garantizar predictibilidad y certeza jurídicas en los procesos jurisdiccionales. Sin embargo, una de las características más importantes del derecho de creación judicial es que es un derecho dinámico. La jurisprudencia constitucional no puede perder su capacidad para ir transformando su contenido en función de los cambios sociales, de lo contrario, la actividad jurisdiccional se anquilosa y pierde toda capacidad para hacer del derecho un instrumento al servicio de la sociedad. Esta capacidad de adaptación de la jurisprudencia sólo se logra a partir de un tipo de argumentación que pueda encontrar el correcto acomodo entre la necesidad de certeza y predictibilidad jurídicas, por un lado, y la necesidad de flexibilidad e incorporación de nuevos valores, por el otro.22 Este tipo de argumentación requiere un cambio sustancial en la manera como la Corte genera, utiliza y modifica su propia jurisprudencia. 2. Visión estratégica del ejercicio de la facultad de atracción Si bien es cierto que la metodología para el desarrollo de la jurisprudencia constitucional varía en algunos aspectos entre los tribunales constitucionales europeos y la Corte Suprema norteamericana, lo relevante, en ambos casos, es que la labor de los jueces constitucionales se centra en dotar de significado a la Constitución, sin importar realmente si ello es producto de un asunto en donde se impugna la constitucionalidad de una norma general o un acto concreto de aplicación. Dicho de otra manera, lo que realmente cuenta, tratándose de la configuración jurisprudencial de los derechos, es lo que la Constitución dice y no lo que le sucede con las normas o actos de autoridad que dieron origen a la sentencia. Además, como ya señalé, la experiencia del control constitucional en Europa demuestra que el control abstracto no es una vía adecuada para la protección de derechos fundamentales ni para el desarrollo consistente de la jurisprudencia constitucional. La eficacia normativa de los derechos se asegura, tanto en Europa como en Estados Unidos, a través del control 22

Sobre el carácter dinámico del derecho de creación judicial, véase op. cit., nota 18.

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constitucional a la aplicación que el juez hace de la ley. Como señala Rubio Llorente, “la vigencia plena de los derechos exige no sólo el control constitucional de las leyes, sino, también, directamente, el de las decisiones judiciales que las aplican. Sobre la forma de organizar este control cabe la discusión; sobre su necesidad, no”. 23 Sin embargo, como todos sabemos, la Suprema Corte mexicana con la reforma de 1994 perdió toda su jurisdicción en materia de control constitucional de la aplicación judicial de la ley. Hoy en día esta es tarea exclusiva de los tribunales colegiados. Ello puede explicar por qué en México el avance democrático no ha tenido ningún impacto significativo en la eficacia de los derechos fundamentales. Los tribunales colegiados están más preocupados por resolver pronto los asuntos de su competencia, que por redefinir la jurisprudencia constitucional en materia de derechos fundamentales de acuerdo con los cambios políticos y sociales del país. Además, las reglas que rigen el cambio de criterios jurisprudenciales dificultan el proceso de transformación del derecho de creación judicial. 24 No obstante, existe un importante instrumento para que la Suprema Corte mexicana pueda controlar la constitucionalidad de la aplicación judicial de la ley: la facultad de atracción del artículo 107 constitucional. Esta facultad, utilizada de forma estratégica, puede ser el equivalente al writ of certorari de la Corte Suprema norteamericana. La Suprema Corte mexicana puede elegir casos ad hoc para desarrollar el contenido de los derechos fundamentales de forma casuística y concatenada y para modificar la jurisprudencia sentada durante el régimen autoritario. Por ejemplo, podría comenzar por revisar el contenido del debido proceso constitucional. La innumerable cantidad de juicios penales de este país, en donde el acusado no tiene las mínimas garantías constitucionales que le aseguran un juicio justo, le darían a la Corte material de sobra para redefinir la jurisprudencia en este ámbito. Sin embargo, para que ello suceda, la Corte tiene que considerar “digno de su atención” lo que sucede en la jurisdicción ordinaria. Ello, por lo que se verá a continuación, está lejos de ocurrir. 23

Rubio Llorente, Francisco, op. cit., nota 4, p. 55. Para modificar la jurisprudencia en México se requiere del mismo proceso que para su formación (artículo 194 de la Ley de Amparo). El primer asunto que vaya en contra de la jurisprudencia establecida interrumpe su obligatoriedad, siempre y cuando haya sido decidido por el número de votos que se exige para su creación (ocho en el Pleno, cuatro en las salas y unanimidad en tribunales colegiados). Este tipo de requisitos obstaculiza el dinamismo de la jurisprudencia constitucional en México. 24

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3. Liderazgo en el proceso de generación y transformación de la jurisprudencia vinculante Como ya señalé, una de las ventajas comparativas más importantes de la Suprema Corte mexicana respecto de los tribunales constitucionales europeos es que ésta es el órgano superior en la jerarquía del Poder Judicial de la Federación, mientras que los tribunales constitucionales europeos siempre tienen que lidiar con el problema de la frontera entre la labor de los tribunales supremos y la de los propios tribunales constitucionales; en México, en cambio, la Suprema Corte es el máximo tribunal federal; por tanto, el resto de los órganos jurisdiccionales están obligados a seguir su jurisprudencia, sin importar si ésta establece criterios de interpretación de la Constitución, de las leyes federales o de ambos. Así, a la Suprema Corte mexicana le puede resultar estratégico voltear a mirar la experiencia de la Corte Suprema norteamericana, en cuanto a su papel de máximo tribunal federal. La Corte norteamericana ha afianzado su autoridad en el sistema de división de poderes en el hecho de que sus decisiones constituyen precedentes vinculantes para el resto de los tribunales federales y estatales. Los otros poderes públicos, sin estar vinculados jurídicamente a los precedentes de la Corte, saben que, tan pronto cometan los mismos errores, habrá una maquinaria judicial completa obligada a echar para atrás dichos actos de poder. Así, la experiencia norteamericana demuestra que, una manera exitosa para que las decisiones de los jueces constitucionales tengan efectos en las futuras acciones de gobierno es que exista una maquinaria judicial obligada a aplicar el precedente o jurisprudencia en casos similares o análogos que se presenten con posterioridad. El secreto de todo ello es la relación jerárquica que tiene la Corte Suprema norteamericana con el resto de los tribunales, así como el liderazgo permanente que desempeña en el desarrollo de la jurisprudencia constitucional vinculante. Excede por mucho los objetivos de este ensayo analizar el papel de la Corte Suprema norteamericana en el proceso de generación de la jurisprudencia constitucional;25 sin embargo, a muy grandes rasgos, cabe destacar tres cuestiones centrales: en primer término, como todos sabemos, el ejercicio de la jurisdicción de apelación del Tribunal Supremo es fun25 Sobre el proceso de generación de la jurisprudencia constitucional véase Magaloni Kerpel, op. cit., nota 18, pp. 157-205.

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damentalmente discrecional. A través del writ of certiorari, la Corte elige con gran libertad el tipo de asuntos que requiere su atención. La capacidad fáctica que tiene el Tribunal para atender un número limitado de asuntos al año hace que no pueda pronunciarse sobre todas las cuestiones de derecho federal que se discuten en los tribunales federales y estatales.26 Por consiguiente, el Tribunal ha elegido algunas áreas y temas estratégicos. Tal es el caso de la jurisprudencia constitucional, en donde la Corte Suprema ha asumido un liderazgo incuestionable. En segundo término, a través de la elección de casos producto del certiorari, el Tribunal Supremo norteamericano no sólo elige los temas en los que considera estratégico intervenir, sino también el momento oportuno de hacerlo. Por lo general, el Tribunal espera que el asunto esté “maduro”, es decir, que haya tenido lugar el proceso de percolation27 en los tribunales intermedios. Esto es, que los tribunales federales de circuito hayan comenzado a proponer distintas reglas de decisión en torno a una misma cuestión jurídica controvertida. Ello hace que cuando la Corte Suprema decide tomar un asunto pueda contar con una adecuada perspectiva del problema y evaluar los efectos jurídicos y sociales que han tenido las distintas reglas de decisión elaboradas por los tribunales intermedios.28 Finalmente, es importante destacar que, cuando la Corte Suprema establece un precedente vinculante con relación a una determinada cuestión jurídica lo que marca es la directriz general que debe seguir el proceso de 26 Para una versión en castellano sobre la regulación y el procedimiento para el acceso al Tribunal Supremo norteamericano a través del writ of certiorari, véase Ahumada, Marian, “El certiorari. Ejercicio discrecional de la jurisdicción de apelación del Tribunal Supremo”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 41, 1994. Asimismo, el libro de Gressman, Stren y Shapiro, Supreme Court Practice, 6a. ed., Washington, The Bureau of National Affaires, 1986, pp. 188-253, contiene un análisis detallado sobre esta cuestión. 27 El término percolation es de difícil e imprecisa traducción, por lo que lo emplearé en inglés. Como se verá, los juristas norteamericanos utilizan ese término para hacer referencia al proceso de experimentación de distintas soluciones y reglas de decisión que se llevan a cabo en los tribunales de distintas jurisdicciones. 28 Sobre las ventajas del proceso de percolation véase, entre otros, Hellman, A., “Caseload, Conflicts and Decisional Capacity; Does the Supreme Court Need Help?”, Judicature, vol. 67, 1983, pp. 37 y ss. En el mismo sentido, Estreicher, S. y Sexton, J., “A Managerial Theory of the Supreme Court’s Responsibilities: An Empirical Study”, New York University Law Review, vol. 59, 1989.

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generación de la jurisprudencia. Un precedente por sí solo no define todas las aristas o problemas que existen con relación a una misma cuestión controvertida. Por tanto, el desarrollo de la jurisprudencia requiere que todos los tribunales intermedios vayan, a través de sus sentencias, abordando sistemáticamente estos problemas. Lo relevante, en términos del papel de la Corte, es que ésta se encarga de vigilar que el proceso siga la dirección que marcó con su sentencia. Ello lo hace de muchas maneras: resolviendo conflictos de criterios de interpretación entre tribunales intermedios, corrigiendo la forma en que algún tribunal está utilizando sus precedentes, o bien, simplemente, aclarando o reformulando los puntos controvertidos de su jurisprudencia.29 De hecho, es posible sostener que, dado el carácter discrecional con el que el tribunal supremo ejerce su jurisdicción de apelación, cada vez que garantiza el certiorari en casos que abordan cuestiones sobre las cuales ya se pronunció previamente, es porque considera necesario aclarar, desarrollar o, inclusive, modificar la jurisprudencia vinculante.30 En suma, el liderazgo del tribunal supremo norteamericano en la configuración del derecho de creación judicial y, en concreto, de la jurisprudencia constitucional, lo ejerce utilizando estratégicamente su posición en el organigrama judicial. Por un lado, elige los temas en los que es central su intervención y, a la vez, monitorea el impacto de sus precedentes en las decisiones de los tribunales con jurisdicción de apelación y vuelve a intervenir cuando es necesario aclarar, uniformar criterios o modificar la doctrina. Sin embargo, en todos los casos, el desarrollo de la jurisprudencia constitucional vinculante es un proceso colectivo que involucra 29 Sobre las distintas maneras en que el Tribunal Supremo interviene en la configuración de la jurisprudencia constitucional, véase Magaloni Kerpel, Ana Laura, op. cit., nota 18, pp. 177-191. 30 El ritmo al que interviene el Tribunal Supremo en la elaboración de la jurisprudencia constitucional depende, en gran medida, de la experiencia judicial que se vaya generando en los distintos circuitos jurisdiccionales y de los factores sociales y políticos que rodean a cualquier controversia constitucional. El Tribunal, por lo general, antes de volver a tomar un caso en determinada materia, y continuar así el proceso de elaboración de la jurisprudencia constitucional, esperará a tener una adecuada perspectiva respecto del impacto que tuvo su primer precedente en las decisiones de los tribunales inferiores, en el auditorio jurídico y en el debate público. Ello le permite conocer otras aristas del problema que encierra la cuestión constitucional y que no fueron vistas en su primera decisión, así como determinar el momento político oportuno para resolver un nuevo asunto en la materia y continuar elaborando, por tanto, la cadena de precedentes.

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tanto el liderazgo de la Corte Suprema como la labor de todos los tribunales intermedios.31 En el caso de México, la Suprema Corte ha dejado de participar en el desarrollo de la jurisprudencia de los tribunales colegiados. Salvo que se trate de una contradicción de tesis entre tribunales colegiados, la Corte ha ido desdibujando toda relación con los tribunales federales. Parece ser que nuestro máximo tribunal no se ha percatado de que el proceso de elaboración de la jurisprudencia constitucional y, en particular, la que tiene que ver con los derechos fundamentales, es un proceso colectivo y casuístico, que involucra a todos tribunales colegiados, pero que, como tal, exige de su liderazgo permanente. Un claro reflejo de cómo la Suprema Corte no desempeña dicho liderazgo son las políticas que ha seguido el Pleno con relación al ejercicio de su facultad para expedir acuerdos generales a la que se refiere el artículo 94 de la Constitución. Dicha facultad le permite a la Corte descongestionar su carga de trabajo remitiendo determinados asuntos —los que ésta quiera— a los tribunales colegiados. En algún sentido, se puede sostener que la remisión de casos a los tribunales colegiados tiene una analogía también con writ of certiorari de la Corte norteamericana, en el sentido de que, en ambos casos, la Corte en cuestión puede elegir los casos y los temas que merecen su atención, y dejar que los demás asuntos los resuelvan en forma definitiva los tribunales intermedios. Sin embargo, la forma en que ambos tribunales han ejercido dicho poder discrecional es diametralmente distinta. Mientras que en Estados Unidos, como señalé, la Corte elige casos en función de los temas que define como relevantes y la manera como considera debe desarrollarse la jurisprudencia, la Corte mexicana, en cambio, elige tipos de asuntos, sin importar la relevancia de la cuestión constitucional que plantean (ejemplo, acciones de inconstitucionalidad, amparos contra leyes fiscales). A través de los referidos acuerdos generales, la 31

R. Posner ha destacado esta naturaleza colectiva en la que los tribunales con jurisdicción de apelación desarrollan el derecho en los siguientes términos: “El sistema de stare decisis revela otra faceta de la naturaleza colectiva de la actividad jurisdiccional. El juez de apelación no sólo opera en un órgano colegiado, sino además forma parte de una comunidad de jueces, que comprende tanto a los jueces que le precedieron como a los propios jueces actuales. La actividad jurisdiccional es colectiva en un sentido profundo, y la relevancia de los valores institucionales en tal escenario debería ser de suyo evidente”. The Federal Courts. Crisis and Reform, Massachusetts, Harvard University Press, 1990, p. 258.

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Corte remite a los tribunales colegiados los asuntos que no entren dentro de dicha tipología (ejemplo, amparos contra leyes y reglamentos locales o asuntos en donde ya se haya establecido jurisprudencia). Esta diferencia entre la Corte norteamericana y la mexicana no es trivial. La primera elige casos para definir las directrices y el proceso de generación de la jurisprudencia constitucional vinculante, mientras que la segunda expide acuerdos generales con la única finalidad de descongestionar su carga de trabajo. No existe, en el caso de México, una visión estratégica para elegir casos en función de la relevancia de la cuestión constitucional controvertida ni del impacto de la misma en el desarrollo de la jurisprudencia constitucional.32 Tampoco existe en el caso de la Suprema Corte mexicana una clara concepción de que el desarrollo de la jurisprudencia constitucional es un proceso casuístico y colectivo. Basta con que el Pleno o las salas hayan establecido jurisprudencia, para que los asuntos sean remitidos a los tribunales colegiados. Con ello, la Corte abandona la posibilidad de ir desarrollando, modificando o corrigiendo su propia jurisprudencia. Todo ello refleja la forma en que la actual Suprema Corte concibe su papel y su función. Al igual que el legislador negativo de Kelsen, la Corte mexicana parece concebir su función central en términos de un órgano especializado en la pacificación de conflictos políticos, cuyas intervenciones permiten la depuración del ordenamiento jurídico y en donde el establecimiento de jurisprudencia constitucional vinculante casi siempre está en un segundo plano. Ello explica por qué la Corte ha hecho muy poco o nada por ordenar el proceso de generación de la jurisprudencia constitucional por parte de los tribunales colegiados, y por qué continúan vigentes jurisprudencias en materia de derechos fundamentales, establecidas durante el régimen político anterior, que prácticamente vacían de contenido sustantivo a los derechos fundamentales y que nadie está dispuesto a revisar y revocar. Como ya señalé en el apartado anterior, esta desvinculación de la Suprema Corte y el resto de los tribunales tiene un impacto negativo en la construcción jurisprudencial de los derechos constitucionales, pues, a fi32 El tipo de asunto no determina la relevancia de la cuestión constitucional controvertida. Así, por ejemplo, pueden existir amparos contra leyes o reglamentos locales que planteen cuestiones constitucionales centrales en materia de derechos fundamentales y, viceversa, pueden existir amparos contra leyes federales completamente irrelevantes en términos del desarrollo de la jurisprudencia constitucional.

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nal de cuentas, es a través del control constitucional de la aplicación judicial de la ley, y no del control abstracto, como los derechos fundamentales pueden adquirir plena eficacia. En suma, si la Suprema Corte quiere ser un instrumento eficaz para la defensa de los derechos fundamentales tiene que modificar sustancialmente la lente a través de la cual observa los casos que resuelve y los que no resuelve, así como rescatar su posición estratégica en el organigrama judicial. Dicho de manera muy simple, la Suprema Corte mexicana tiene que abandonar la idea de que es un órgano jurisdiccional separado del resto de los tribunales, al estilo del modelo europeo, y abocarse de lleno a generar la jurisprudencia constitucional que logre hacer de la Constitución mexicana y, sobre todo, de los derechos fundamentales, normas con plena eficacia jurídica en las acciones de gobierno y en la vida cotidiana de los ciudadanos. En este sentido, la Suprema Corte mexicana tiene que voltear a ver la experiencia del Tribunal Supremo norteamericano y empeñarse menos en ser un tribunal constitucional al estilo europeo. De lo contrario, la Suprema Corte cada vez estará más lejos de ser un instrumento eficaz de defensa de los derechos fundamentales.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL KELSENIANO Rafael MÁRQUEZ PIÑERO* SUMARIO: I. La justicia constitucional y su problemática. II. El proceso constituyente de la justicia constitucional. III. El objeto del control de la constitucionalidad. IV. El Estado de derecho y la constitucionalidad. V. Consideraciones finales.

I. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SU PROBLEMÁTICA La garantía jurisdiccional de la Constitución (vale decir la justicia constitucional) constituye un elemento del sistema de los medios técnicos, cuyo objetivo es asegurar el ejercicio regularizado de las funciones estatales. Dichas funciones tienen en sí mismas un carácter jurídico, es decir, constituyen actos jurídicos. Son actos de creación de derecho, o sea, de normas jurídicas, o actos de ejecución de derecho creado; en otras palabras, de normas jurídicas ya puestas.1 Consecuentemente, de forma tradicional se diferencian las fun* Penalista, investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. 1 Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional), trad. de Rolando Tamayo y Salmorán, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 11, 12, 13 y ss. El autor en comento dice literalmente: “De suerte que las funciones reunidas bajo el nombre de ejecución: la jurisdicción, y más específicamente, la administración, parece, por así decirlo, que son funciones exteriores al derecho, y que, hablando estrictamente del derecho, no crean, sino solamente aplica el derecho, que reproducen un derecho cuya creación estaría acabada antes de ellas. Si se admite que la ley es todo el derecho, regularidad equivale a legalidad; no resulta entonces evidente que pueda extenderse más la noción de regularidad… Pero esta concepción de la relación entre legislación y ejercicio es inexacta. Estas dos funciones no se oponen de modo absoluto como la creación a la aplicación del derecho, sino de manera puramente relativa. En efecto, observando más de cerca, cada una de ellas se presenta a la vez como un acto de creación y de aplicación del derecho. Legisla-

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ciones estatales en legislación y ejecución, distinción en que se opone la creación o producción del derecho a la aplicación del derecho, entendida esta última como una simple labor de reproducción. Si la Constitución regula esencialmente la confección de leyes, entonces la legislación es (frente a la Constitución) aplicación del derecho. Contrariamente, frente al reglamento y frente a los otros actos subordinados a la ley, la legislación es creación del derecho. Asimismo, el reglamento es aplicación del derecho frente a la ley, y creación del derecho frente a la sentencia y al acto administrativo que lo aplica. Dichas funciones, a su vez, son aplicación del derecho si se contempla hacia abajo, es decir, hacia los actos a través de los cuales la sentencia y el acto administrativo resultan ejecutados (Vollstreckt) el derecho, en su recorrido, desde la Constitución hasta los actos de ejecución material (Vollstreckungsakte), no deja de caracterizarse, como señalamos ad inferos. De esta manera hay que tener en cuenta que si la Constitución, la ley y el reglamento son normas jurídicas generales, la sentencia y el acto administrativo constituyen normas jurídicas particulares. La libertad del legislador, quien sólo está subordinado a la Constitución, se encuentra sometida a limitaciones relativamente débiles. Su poder creativo sigue siendo relativamente grande. No obstante, a cada grupo en que se desciende, la relación entre libertad y limitación resulta modificada a favor del segundo término: la parte de la aplicación aumenta, la de libre creación disminuye. Puede decirse que cada grado del orden jurídico constituye, simultáneamente una producción del derecho, frente al grado inferior de una reproducción del derecho, ante el grado superior. En este sentido “las garantías de la Constitución” significan, entonces, garantías de la regularidad de las normas inmediatamente subordinadas a la Constitución; es decir, esencialmente garantías de la constitucionalidad de las leyes. De esta manera, la aparición de la idea de la estructura jerárquica del derecho (o lo que es igual, de la naturaleza jurídica de la totalidad de las ción y ejecución no son, dos funciones estatales coordinadas, sino dos etapas jerarquizadas del proceso de creación del derecho, y dos etapas intermedias. Este proceso no se limita sólo a la legislación sino, comenzando en la esfera del orden jurídico internacional, superior a todos los ordenes estatales, sigue con la Constitución para llegar, en fin, a través de las etapas sucesivas de la ley, del reglamento, de la sentencia y del acto administrativo, a los actos de ejecución material (Vollstreckungsakte) de estos últimos”.

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funciones estatales y sus relaciones recíprocas) se erigen en un dogma admitido y admisible.2 Así ocurre, particularmente, en las democracias parlamentarias de Europa, surgidas de monarquías constitucionales. La teoría jurídica de la monarquía constitucional tiene todavía en la actualidad —en la que esta forma de Estado tiende a pasar al segundo plano— gran influencia. Sea de modo consciente (ahí donde quiere organizarse la República sobre el modelo de la monarquía, con un fuerte poder presidencial) o de manera inconsciente, la doctrina del constitucionalismo determina en una gran medida la teoría del Estado. La monarquía constitucional (que dimana de la monarquía absoluta) tiene, como consecuencia, una doctrina que en diversos sentidos se encuentra orientada por la pretensión de intentar hacer creer que la disminución del poder sufrida por el monarca (antes absoluto) es de escasa relevancia tratando, inclusive, de disimularla completamente. Resulta cierto que —en la monarquía absoluta— la distinción entre el grado que ocupa la Constitución y el grado que ocupan las leyes es teóricamente posible; no obstante, esta distinción no juega prácticamente ningún papel. La Constitución consiste en un único principio: “toda expresión del monarca es una norma jurídica obligatoria”.3 2 Ibidem, pp. 15 y ss. “Por otra parte, si el derecho de los Estados modernos, que presenta cantidad de instituciones destinadas a asegurar la legalidad de la ejecución, no toma, por el contrario, sino medidas muy restringidas para asegurar la constitucionalidad de las leyes y la legalidad de los reglamentos obedece a motivos políticos. Y estos motivos no se mantienen sin influencia en la formación de la doctrina, la cual debería ser la primera en proporcionar explicaciones sobre la posibilidad y la necesidad de semejantes garantías”. 3 Ibidem, pp. 16, 17 y ss. “No existe, pues, una forma constitucional particular; es decir, normas jurídicas que sometan a reglas diferentes la confección de las leyes y la revisión de la Constitución. Así, el problema de la constitucionalidad de las leyes no tiene sentido. La transición a la monarquía constitucional guarda, precisamente en este aspecto, una modificación decisiva que se manifiesta, de manera muy característica, en la expresión «monarquía constitucional». La creciente importancia que adquiere en adelante la noción de Constitución, la existencia de una norma (que es precisamente la Constitución) según la cual las leyes no pueden ser creadas sino de una cierta manera (con la colaboración de la representación nacional); el hecho de que esta norma no pueda ser modificada tan simplemente como las otras normas generales (las leyes); es decir, la existencia al lado de la forma legal ordinaria, de una forma especial más complicada: «la forma constitucional» —mayoría calificada, votación múltiple, asamblea constituyente especial— son hechos que explican el desplazamiento del poder decisorio en la monarquía constitucional”.

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Desgraciadamente, en la mayoría de los casos, la monarquía constitucional no ha sido un ambiente propicio para la afirmación enérgica de la problemática de la constitucionalidad de las leyes, y, por consiguiente, de las garantías de la Constitución, ya que lo ocurrido ha sido exactamente lo contrario de lo que podría preverse. Efectivamente, la doctrina constitucionalista ha ocultado al nuevo Estado cosas que resultan peligrosas para el poder del monarca. En oposición con la realidad constitucional, la doctrina constitucionalista presenta al monarca como el único factor, o al menos, el verdadero de la legislación, declarando que la ley es la expresión de su sola voluntad, y que la función del parlamento queda reducida a una adhesión más o menos necesarias, secundaria, no esencial. De ahí la tesis del “principio monárquico” que no se deduce de la Constitución, sino que, por así decirlo, se encuentra “inserto desde fuera” para la interpretación de la Constitución en un sentido político determinado, o más exactamente, para deformar el derecho positivo con la ayuda de una ideología que le es extraña. Todo lo anterior da lugar a la conocida distinción entre la obligatoriedad de la ley (dimanante únicamente del monarca) y el contenido de la ley, convenido entre el monarca y la representación nacional. Esta metodología produce como resultado que no se considere una imperfección técnica de la Constitución, sino, como su sentido profundo, que una ley deba ser considerada válida bastando que haya sido publicada en el bulletin des lois con la firma del monarca. Esta situación no considera el hecho de si las prescripciones relativas a su adopción por el Parlamento hayan sido seguidas o no. En esta tesitura se minusvalora totalmente (al menos en el aspecto teórico) el “progreso capital que va de la monarquía absoluta a la monarquía constitucional y, particularmente, con respecto al problema de la constitucionalidad de las leyes y de sus garantías”.4 4

Ibidem, pp. 18 y ss. “La inconstitucionalidad de una ley afirmada por el monarca, y afortiori su anulación, absolutamente no pueden, en este contexto, aparecer a la conciencia jurídica como cuestiones de interés. Además, la doctrina constitucionalista (apoyándose aún menos en el texto de la Constitución) revindica para el monarca no solamente la sanción de los textos de ley, sino, además, con ella y en ella, la exclusiva promulgación de las leyes. Firmando el texto votado por el Parlamento, el monarca debe certificar la constitucionalidad de la confección de la ley, existiría así, según esta doctrina, una cierta garantía al menos respecto de una parte del procedimiento legislativo, pero es justamente la instancia que debería ser controlada la que posee la función de control”.

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Respecto del problema de la “voluntad” del legislador, conviene matizar algunas cosas, antes de terminar este primer numeral del sumario. Si la ley elaborada por el Parlamento es un “mandato” (como afirma Hans Kelsen), en la forma prescrita por la Constitución, si declaramos que constituye la “voluntad del legislador”, entonces el vocablo mandato apenas podría tener algo en común con un mandato, propiamente dicho. Hay que considerar, y hacerlo con gran precisión, que una ley dimana su existencia de una decisión parlamentaria, y, obviamente, no comienza a existir sino en el momento en que la decisión ha sido ya hecha y cuando (suponiendo que sea la expresión de una voluntad) esta última ha dejado de existir. Cuando los integrantes del Parlamento han aprobado una ley, normalmente se avocan a otras cuestiones y se olvidan de los contenidos de aquélla, en el caso —claro está— que tal voluntad no haya sido una ficción y haya existido realmente. Como la ley sólo existe al completarse el proceso legislativo, tal “existencia” no puede consistir en la voluntad real de los individuos que pertenecen a la asamblea legislativa. En esta tesitura, el jurista que desea acreditar la “existencia de una ley” de ninguna manera pretende probar la de fenómenos psicológicos. La “existencia” de una norma jurídica no constituye un fenómeno psíquico.5 Hablando psicológicamente, exclusivamente, podemos decir que la expresión “querer”, necesariamente requiere de una previa representa5 Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, trad. de Eduardo García Máynez, México, UNAM, 1983, pp. 39, 40 y ss. El que escribe estas páginas siente un orgullo especial de manejar un texto de tan grandes maestros. Para acreditar lo que digo ahí va la cita literal: “Si analizamos psicológicamente el procedimiento por el cual una ley es constitucionalmente creada, descubriremos que el acto creador de las norma obligatoria no tiene que ser necesariamente un acto de «voluntad» que tenga por objeto el contenido del precepto. La ley es creada por una decisión del Parlamento. El Parlamento —de acuerdo con la Constitución— es la autoridad competente para crear la ley. El procedimiento por el cual decide sobre ella consiste esencialmente en votar un proyecto que ha sido sometido al conocimiento de sus miembros. La «decisión» aprobatoria existe cuando la mayoría de los miembros vota por el proyecto. Aquellos que votan en contra no «quieren» el contenido del texto legal. A pesar del hecho de que expresan una voluntad contraria la manifestación de su voluntad es tan esencial para la creación de la ley, como la de aquellos que votan aprobando el proyecto. Es verdad que la ley es la «decisión» de todo el Parlamento incluyendo la minoría disidente, pero es obvio que esto no significa que el Parlamento quiera la ley en el sentido psicológico de que cada miembro del mismo desee los contenidos de aquélla. Refirámonos únicamente a la mayoría que vota por la ley, incluso en este caso, la afirmación de que los miembros de tal mayoría «quieren» la ley es claramente una ficción. Votar por un proyecto en modo alguno implica querer realmente el contenido de la ley”.

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ción. Efectivamente, resulta imposible “querer” algo que se ignora. No obstante, es un hecho que, frecuentemente, si no siempre, un número relevante de los votantes por un proyecto de ley tienen un conocimiento muy superficial del contenido de la misma. Debido a lo anterior, todo lo que la Constitución demanda de ellos es que voten por el proyecto expresándose gestualmente (es decir, levantando la mano) o “diciendo sí”. Tal conducta pueden llevarla a cabo, tal vez sin conocer el contenido del proyecto, o sin haber incorporado el proyecto dentro de su “voluntad”. Podemos finalizar diciendo que el consentimiento para la aprobación de un proyecto difiere algo del fenómeno psicológico del “acto voluntario”. II. EL PROCESO CONSTITUYENTE DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

El impulso democrático que se venía desarrollando en el continente europeo (desde el tercio final del siglo XIX) impactaría fuertemente con la Segunda Guerra Mundial y se manifestó, de forma contundente, al final de la misma, liquidando las manifestaciones políticas más autoritarias: la Rusia zarista y las monarquías centroeuropeas, y alterando, al propio tiempo el horizonte, dentro del cual se movían los demás países europeos. El final de la contienda (Segunda Guerra Mundial) —explica el maestro Pérez Royo—6 supuso el fin de la organización liberal y oligárquica de la política, llevándose a cabo otra estructura distinta, en la que ten6 Pérez Royo, Javier, Curso de derecho constitucional, 7a. ed., Madrid, Marcial Pons, 2005, pp. 369, 370 y ss. El autor en comento dice literalmente: “Por primera vez se hacía realidad de forma general en Europa (aunque reducido todavía a la población masculina, ya que el sufragio femenino vendría posteriormente a ser reconocido en varios países) lo que existía como proyecto en el propio concepto de Estado impuesto por la revolución: «el hecho de que el Estado es un producto del contrato social y que es, por lo tanto, en la propia sociedad donde encuentra su justificación, su razón de ser…». No se quiere decir con ello, que a lo largo de todo el siglo XIX el Estado no fue producto de la sociedad, sino única y exclusivamente que el Estado era un producto de una sociedad de propietarios, de la que estaba excluida la inmensa mayoría de la población. El Estado del XIX era, pues, un Estado representativo, pero representativo de una parte de la sociedad, no de toda ella. Únicamente en el siglo XX se produciría el tránsito del Estado democrático al Estado expresivo de toda la sociedad independientemente de la propiedad de los integrantes de ésta.

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drían una relevancia decisiva los sectores sociales, que —hasta ese instante— estuvieron excluidos del proceso político y que mediante los partidos políticos obreros, primero, y del sufragio universal, posteriormente, comenzarían a tener un peso específico y un protagonismo destacado en la organización del Estado. Sin duda alguna, como afirma Hans Kelsen, cuando las leyes se encuentran descritas como “mandatos” o manifestaciones de la “voluntad” del legislador, y se afirma del orden jurídico, en cuanto tal, que es “el mandato o la voluntad del Estado”, tal cosa no ha de entenderse como una manifestación figurativa. Habitualmente, la responsabilidad de la expresión figurativa corresponde a una analogía. En tal sentido, la situación que se produce cuando una regla de derecho “estipula”, “determina” o “prescribe” una determinada conducta humana, es análoga a la que existe cuando un individuo quiere que otro actúe de tal o cual manera y expresa su voluntad en forma de mandato. La única diferencia se encuentra en que cuando decimos que una cierta conducta se haya “estipulada”, “establecida” o “prescrita” por una regla de derecho, utilizamos una abstracción eliminatoria del acto psicológico de voluntad que se expresa en otro mandato. En estos casos, cuando la regla de derecho es un mandato, nos encontramos (por decirlo así) con un mandato no psicológico, con un mandato que no implica una “voluntad” en el sentido psicológico del término. La Es de esta manera como se haría realidad el principio de la democracia política, que encontraría su expresión inequívoca en ese axioma constitucional acerca de la soberanía popular de la que emanan todos los poderes del Estado, como hemos señalado al inicio de este comentario. Ahora bien, con la afirmación de este principio democrático se planteaban problemas políticos y técnicos de una envergadura considerable. En primer lugar, porque el número de participantes en el proceso político se multiplicaba de manera espectacular, pasando de ser unos cientos de miles a bastantes millones. Y en segundo lugar, porque la sociedad que se expresaba políticamente a partir de este momento dejaba de ser una entidad homogénea y comenzaba a expresar toda la diversidad y conflictividad de la sociedad industrial contemporánea. A fin de que el proceso de legitimación democrática fuera tal y no fuera posible, la manipulación del mismo, se hacía imprescindible la producción de unos mecanismos institucionales que garantizaran al mismo tiempo que el derecho de sufragio no fuera un derecho ilusorio, pero que tampoco se pudiera hacer un uso abusivo del mismo la soberanía popular base de todo procedimiento constituyente y por tanto de toda la estructura del Estado, tenía a su vez que ser constituida, que ser organizada jurídicamente. El instrumento técnico-jurídico para ello sería la transformación del pueblo en el cuerpo electoral…”.

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conducta prescrita por las reglas de derecho es “exigida” sin que haya ninguna voluntad humana que “quiera” tal conducta en un sentido psicológico.7 De cualquier manera, cualquier disquisición en torno a esto nos llevaría a un divertido pasatiempo sin eficacia jurídica real alguna. El doctor Miguel Carbonell señala, con gran agudeza perceptiva, que resulta evidente el alcance de la primera transformación producida en la evolución del constitucionalismo contemporáneo, a partir de los rasgos característicos adquiridos en los últimos cincuenta años, es decir, desde la finalización de la Segunda Guerra Mundial. Como ejemplos señala las Constituciones de Italia (1947) y Alemania (1949) primero, y de Portugal (1976) y España (1978). No obstante, desde esa época el constitucionalismo ha ido fluyendo y evolucionando en diversos sentidos. En esta tesitura, algunos autores defienden en sus textos lo que debería ser el Estado constitucional, otros describen la logicidad operativa ocasionada con los cambios generados en su funcionamiento, y otros analizan las teorías explicativas o justificativas de este estado de cosas.8 7 Ibidem, p. 369, in fine. “El cuerpo electoral puede ser definido como el conjunto de los ciudadanos con derecho de sufragio activo, que en las democracias contemporáneas son todos los ciudadanos mayores de edad que no están privados del ejercicio de sus derecho políticos mediante decisión judicial”. 8 Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), 3a. ed., México, UNAM-Trotta, 2006, pp. 11 y 12. El doctor Carbonell, respecto de esta obra colectiva, coordinada por él, dice literalmente: “Algunos de los autores se han beneficiado con la lectura de los textos de sus colegas que integran este volumen, ya sea por que se les han repartido previamente o bien porque han contribuido generosamente a la traducción de algunos trabajos. En este contexto, el lector podrá encontrar una especie de diálogo en alguna medida circular, el cual sin embargo, no siempre ha generado adhesiones incondicionales. Al contrario: hay en el libro puntos de vista encontrados y críticas a los postulados defendidos por otros. No podría ser de otra forma al tratarse de autores de tan altos vuelos intelectuales, que además analizan una materia que está lejos de considerarse como consolidada, tanto en la práctica como en la teoría. Pero quizá la diferencia entre los autores terminan por ser de gran ayuda para el lector, que lejos de aceptar acríticamente el punto de vista de cada uno puede tener suficientes elementos para forjarse el suyo propio y para discernir si la experiencia constitucional concreta de un determinado país se ajusta o no a lo dicho por alguno de nuestros autores. Lo que haya de ser el neoconstitucionalismo en su aplicación práctica y en su dimensión teórica es algo que esta por verse. No se trata, como se acaba de apuntar, de un modelo consolidado y quizá ni siquiera pueda llegar a estabilizarse en el corto plazo,

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Podemos afirmar que el proceso de legitimación democrática se ha hecho imprescindible para la aplicación de mecanismos institucionales garantizadores, al propio tiempo, para que el derecho de sufragio no fuera ilusorio o, en su caso, nos encontráramos en una situación de abuso del mismo. Todo ello con la ponderación equilibrada de opiniones divergentes y hasta contrarias. Por su parte, el profesor Luigi Ferrajoli nos somete a consideración que la expresión “Estado de derecho”, en forma habitual, da lugar a dos cosas distintas, necesitadas de una rigurosa diferenciación. En sentido lato, “Estado de derecho” hace referencia a cualquier ordenamiento en el cual los poderes públicos son otorgados por la ley y ejercidos en las “formas y con los procedimientos establecidos legalmente”. En tal sentido, referente al uso alemán del vocablo Rechtsstaat, vendrían siendo Estados de derecho la totalidad de los ordenamientos jurídicos modernos, inclusive los más antiliberales, en los que los poderes públicos tienen una fuente y una forma legal, y donde se advierte una acusada influencia kelseniana. En otro sentido, sustancialmente “Estado de derecho” designa, en cambio, únicamente aquellos ordenamientos en los que los poderes públicos se encuentran, además, sujetos a la ley (limitados o vinculados por ella) no sólo en lo relativo a las formas, sino también en los contenidos. Puede decirse, y así lo hace Ferrajoli, que lo expuesto ut supra se concreta en el uso italiano: son Estados de derecho los ordenamientos en que todos los poderes —incluido el legislativo— están vinculados al respeto de principios sustanciales, dimanantes de las normas constitucionales, como la división de poderes y los derechos fundamentales. pues contiene en su interior una serie de equilibrios que difícilmente pueden llegar a convivir sin problemas. Pensemos simplemente en la técnica de la ponderación de bienes constitucionales, la cual no se presta a soluciones generales que sirvan para todos los caso y para todos los países. O consideremos también la fuerte impregnación judicialista que recorre la mayoría de los postulados neoconstitucionalistas; la intervención judicial no es algo que siempre genere reacciones a favor, e incluso en algunos países —como Italia, por mencionar solamente un ejemplo— se están haciendo esfuerzos considerables por la mayoría política (en el poder) para limitar severamente la capacidad de intervención de los jueces en ciertos asuntos. En buena medida las ideas del neoconstitucionalismo seguirán estando en el futuro inmediato en continuo cambio, como lo estarán también las sociedades en las que quieren aplicarse; de ahí la necesaria estabilidad de cualquier modelo o paradigma neocostitucional”.

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Para el ilustre jurista italiano, su pretensión consiste en que los dos significados, anteriormente señalados, corresponden a dos modelos normativos diferentes: “el modelo paleo-iuspositivista del Estado legislativo de derecho (Estado legal)” que adviene con el nacimiento del Estado moderno monopolizador de la producción jurídica, y “el modelo neo-iuspositivista del Estado constitucional de derecho (o Estado constitucional)”, derivado de la difusión en Europa, tras la Segunda Guerra Mundial, de las Constituciones rígidas y del control de constitucionalidad de las leyes ordinarias.9 9 Ferrajoli, Luigi, “Pasado y futuro del Estado de derecho”, trad. de Pilar Allegue, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), cit., nota anterior, pp. 13-29. El doctor Ferrajoli dice literalmente: “Sostendré, además, que estos dos modelos reflejan dos experiencias históricas diferentes, ambas desarrolladas en el continente europeo y fruto cada una de ellas de un triple cambio de paradigma: a) en la naturaleza y estructura del derecho; b) en la naturaleza de la ciencia jurídica y c) en la de la jurisdicción. Identificaré, consecuentemente, tres paradigmas —el derecho premoderno, el Estado legislativo de derecho y el Estado constitucional de derecho— analizando las trasformaciones que, en estos tres aspectos, se han producido en el tránsito de uno a otro. No trataré, sin embargo, del rule of law inglés, que aun representando la primera experiencia de Estado de derecho en sentido fuerte, ha permanecido siempre ligado a la tradición del common law y por ello no es reconducible a ninguno de los dos modelos aquí distinguidos. Finalmente, me referiré a la crisis actual de los dos modelos de Estado de derecho, frente a la cual hoy se proyecta un nuevo cambio de paradigma cuyas formas y contornos son todavía inciertos. Estado legislativo de derecho y positivismo jurídico: es totalmente evidente el alcance de la primera transformación generada por la afirmación del monopolio estatal de la producción jurídica y por tanto del principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho válido y antes aún existente. Podemos identificar tres alteraciones, respecto a la experiencia jurídica premoderna, en las que tal transformación se manifiesta. La primera alteración se refiere a las condiciones de existencia y validez de las normas jurídicas. En el derecho premoderno, de formación no legislativa, sino jurisprudencial y doctrinal, no existía un sistema unitario y formalizado de fuentes positivas, sino una pluralidad de fuentes y ordenamientos procedentes de instituciones diferentes y concurrentes (el imperio, la Iglesia, los príncipes, los municipios, las corporaciones) ninguna de las cuales tenía el monopolio de la producción jurídica. El derecho «común» por tanto estaba, así, asegurado por el desarrollo y la actualización de la vieja tradición romanística, es decir, por las elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales cuya validez dependía, obviamente, no ya de la forma de su producción, sino de la intrínseca racionalidad o justicia de sus contenidos. Veritas, non autoritas facit legem es la fórmula, opuesta a la sostenida por Hobbes en polémica con el jurista en su célebre Diálogo entre un filósofo y un estudioso del derecho común en Inglaterra, con la cual puede expresarse el fundamento iusnaturalista de la validez del derecho premoderno. Entonces tenía razón el jurista. En efecto con aparente paradoja era el iusnaturalismo la teoría del derecho premoderno;

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III. EL OBJETO DEL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD El doctor Héctor Fix-Zamudio aborda los dos grandes sistemas de control de la constitucionalidad. Así, distingue —desde una perspectiva puramente doctrinal— dos grandes categorías de control de la constitucionalidad de los actos de autoridad y, consiguientemente, de las disposiciones legislativas. Desde esta perspectiva señala lo siguiente: En primer lugar, la que denomina “americana”, no únicamente por haberse establecido el principio en la Constitución de los Estados Unidos de 1787 (aunque con antecedentes en la legislación y jurisprudencia de las colonias inglesas de América), sino también por haber servido de modelo, con dos solas excepciones (Perú y Ecuador, que posteriormente se adhirieron a este sistema), en la mayor parte de los países americanos, de Argentina a Canadá.10 mientras que el positivismo jurídico expresado en la fórmula hobbesiana correspondía a la instancia axiológica de la refundación del derecho sobre el principio de legalidad como garantía de certeza y libertad frente a la arbitrariedad. El Estado de derecho moderno nace, con la forma del «Estado legislativo de derecho», en el momento en que esta instancia alcanza realización histórica, precisamente, con la afirmación del principio de legalidad como criterio exclusivo de identificación del derecho válido, y antes aún existente, con independencia de su valoración como justo. Gracias a este principio y a las codificaciones que son su actuación, una norma jurídica es válida no por ser justa, sino exclusivamente por haber sido «puesta» por una autoridad dotada de competencia normativa”. 10 Fix-Zamudio, Héctor, Ensayos sobre el derecho de amparo, 3a. ed., México, Porrúa-UNAM, 2003. El doctor Fix-Zamudio dice literalmente: “En principio, este sistema americano de la revisión constitucional de las leyes podemos caracterizarlo, de forma abstracta, como la facultad atribuida a todos los jueces para declarar en un proceso concreto la inaplicabilidad de las disposiciones legales secundarias que sean contrarias a la Constitución y con efectos sólo para las partes que han intervenido en esa controversia. Este principio básico ha sido calificado por el tratadista estadounidense J. A. C. Grant como «una contribución de las américas a la ciencia política». Además, si pretendemos presentar una visión esquemática del este llamado sistema americano, podemos señalar que sus elementos esenciales consisten en el control judicial difuso (es decir, por todos los jueces) de la constitucionalidad de las leyes, siempre que la cuestión respectiva sea planteada por las partes y aun de oficio por el juez respectivo en una controversia concreta (lo que incorrectamente se ha calificado como vía de excepción), y que los procesalistas italianos han denominado como cuestión prejudicial o también incidental, si se toma en consideración que el problema de inconstitucionalidad supone un aspecto incidental (procesalmente hablando) de la controversia principal en la cual se plantea.

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La segunda categoría de control podemos calificarla como “austriaca”, tomando en consideración que surgió en la Constitución austriaca de 1920, debido a la inspiración del ilustre Hans Kelsen. Esquemáticamente, tal sistema puede ser entendido como la atribución a un órgano especializado (denominado corte o tribunal constitucional) y cuya naturaleza es objeto de debate, para resolver todas las cuestiones relativas a la constitucionalidad de las leyes, que no puedan ser resueltas por jueces ordinarios. Tales situaciones deben ser planteadas siempre en la vía principal o vía de acción (mediante los órganos del Estado afectados por el ordenamiento constitucional) en el entendimiento de que el fallo del citado tribunal especializado declaratorio de la inconstitucionalidad produce efectos generales (erga omnes), o sea, supone la ineficacia de la respectiva ley desde el momento en que se publica la decisión de inconstitucionalidad. Hans Kelsen hace referencia a la construcción escalonada del orden jurídico señalando distintas fases. Así, nos habla, en primer lugar, de la Constitución. A tal efecto expresa el rasgo característico del derecho de regular su propia producción. Tal situación puede tener lugar de manera que una norma sólo establezca el procedimiento mediante el cual se da lugar a otra norma. No obstante, también resulta posible que al hacerlo (y hasta cierto grado) se determine el contenido de la norma producida. Y esto ocurre porque, atendiendo al carácter dinámico del derecho, una norma tiene valor en tanto y en la medida en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma; “y la norma producida de conformidad a esa determinación, puede representarse mediante la imagen especial de la supra y subordinación”. En esta secuencia: “La norma que regula la producción es una norma superior, mientras que la producida conforme a esa determinación es la norma inferior”. El orden jurídico no es, por consiguiente, un sistema de normas de derecho ubicadas en el mismo plano, equivalentemente ordenadas, sino una construcción escalonada de diversos estratos de normas jurídicas. La norma fundante básica, hipotética en ese sentido, constituye el fundamento de validez supremo, que apoya la unidad de esta relación de producción. Un aspecto muy importante consiste en los efectos de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley, y que se traduce en la desaplicación de la propia ley en ese caso concreto, ya que el fallo únicamente afecta a las partes en la controversia en la cual se planteo o surgió la inconstitucionalidad”.

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Si, rápidamente, se observa un orden jurídico estatal, el estrato superior jurídico positivo está representado por la Constitución. Entendiéndose, aquí, por Constitución la norma fundamental en un sentido material, es decir, con esa palabra se designa la norma o normas positivas que son reguladoras de la producción de las normas jurídicas generales. 11 La producción de normas jurídicas generales, reguladas por la Constitución en sentido material, tiene, dentro de la variedad de los órdenes jurídicos estatales modernos, la valoración de una legislación. Su regulación por la Constitución supone la determinación de los órganos facultados para la producción de normas jurídicas generales, ya sean leyes u ordenanzas. Si entendemos que los tribunales se encuentran facultados, igualmente, para aplicar el derecho consuetudinario, se necesita estar autorizados, para tal tarea, por la Constitución; de la misma forma, que lo están para aplicar las leyes. Es decir, la Constitución ha de instaurar a la costumbre, constituida por el comportamiento habitual de los individuos (ciudadanos o súbditos) bajo el imperio del orden jurídico estatal, como un hecho productor de derecho. 11 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, 14a. ed., trad. de Roberto J. Vernengo, México, Porrúa, 2005, pp. 232 in fine, 233 y ss. El autor en comento dice literalmente: “Esa Constitución puede haber sido producida por vía de la costumbre, o por un acto a ello dirigido de uno o varios individuos, es decir, mediante un acto legislativo. Dado que, en este segundo caso, siempre queda vertida en un documento, se suele hablar de una Constitución (escrita), para distinguirla de la Constitución no escrita producida por la costumbre. La Constitución material puede estar formada también en parte por normas escritas, y en parte, por normas de un derecho no escrito, producido consetudinariamente. Las normas no escritas, producidas consetudinariamente, de la constitución, pueden ser codificadas, convirtiéndose, cuando esa codificación es efectuada por un órgano productor de derecho, teniendo así carácter obligatorio, en una Constitución escrita. De la Constitución en sentido material, corresponde distinguir la Constitución en sentido formal, esto es, el documento denominado «Constitución» que, como Constitución escrita, no sólo contiene normas que regulan la legislación, es decir, la producción de normas jurídicas generales, sino también normas que se refieren a otros objetos políticamente importantes, así como disposiciones según las cuales las normas contenidas en ese documento, la ley constitucional, no pueden ser derogadas o modificadas como simples leyes, sino sólo bajo condiciones más difíciles mediante un procedimiento especial. Estas disposiciones configuran la formal constitución que, como forma, puede recibir cualquier contenido, sirviendo en primer término para estabilizar las normas que aquí designamos como constitución material, y que constituyen el fundamento jurídico-positivo de todo el orden jurídico-estatal”.

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En el caso de que la aplicación de la costumbre por los tribunales sea contemplada como conforme a derecho (aunque la Constitución escrita no contenga autorización alguna al respecto), resultará que esa autorización no puede estar dada por una norma de la Constitución no escrita (surgida consuetudinariamente) sino que también ha de ser “presupuesta”, así como se presupone que la Constitución escrita disfruta del carácter de norma obligatoria, si se considera que las leyes reglamentos y ordenanzas (dictadas de conformidad con ellas) son normas obligatorias. Dentro del pensamiento kelseniano conviene destacar lo referente a la interpretación. En este sentido, el gran Kelsen dice que hay que ponderar lo referente a la esencia de la interpretación; a la interpretación auténtica y a la interpretación no auténtica. Cuando el derecho tiene que ser aplicado por un órgano jurídico, éste tiene que establecer el sentido de la norma que aplicará, tiene que interpretar esas normas. La interpretación, para Kelsen, es un procedimiento espiritual acompañador del proceso del derecho, en su tránsito de una graduación superior a una inferior. En el caso en que más se piensa cuando se habla de interpretación —en el supuesto de la interpretación de la ley— se debe dar respuesta a la pregunta de qué contenido hay que atribuir a la norma individual de una sentencia judicial o de una resolución administrativa, al deducirla de la norma general de la ley para su aplicación al hecho específico. No obstante, tenemos una interpretación de la Constitución en tanto corresponda aplicarla (mediante el procedimiento administrativo) al promulgar normas de emergencia o producir otros actos inmediatamente determinados por la Constitución en una grada inferior; y también tenemos una interpretación de los tratados internacionales o de las normas del derecho internacional general consuetudinario, cuando éste o aquel tienen que ser aplicados por un gobierno, por un tribunal u órgano administrativo internacional o nacional. Y existe también una interpretación de normas individuales, sentencias judiciales, decisiones administrativas, negocios jurídicos, etcétera, en suma: “una interpretación de todas las normas jurídicas, en tanto deben recibir aplicación”. Pero también los individuos que no tienen que aplicar el derecho, sino obedecerlo al llevar a cabo la conducta que evita las sanciones, tienen que comprender las normas jurídicas que deben acatar, estableciendo para ello su sentido.

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Finalmente también la ciencia jurídica (es decir, el conjunto de conocimientos, lógicamente estructurados, que permite obtener principios generales de hechos generales) cuando describe un derecho positivo tiene que interpretar sus normas, tarea no tan fácil como pudiera resultar a primera vista. Tenemos, de esta manera, dos tipos de interpretación que deben ser nítidamente distinguidas entre sí: “la interpretación del derecho por el órgano jurídico de aplicación, y la interpretación del derecho que no se efectúa por un órgano jurídico, sino por una persona privada y, específicamente, por la ciencia del derecho”. Aquí, de momento, sólo deberá tenerse en cuenta la interpretación efectuada por el órgano de aplicación del derecho. Al descubrir la teoría pura del derecho, al quitarle la apariencia de demostraciones lógicas, a ciertas falacias, que, en cuanto tales serían irrefutables, reduciéndolas a argumentos políticos, que pueden enfrentarse con contraargumentos, deja libre el camino para uno u otro desarrollo político, sin postular o justificar ni a uno ni a otro, puesto que, como teoría, frente a ellos es completamente indiferente.12 12

Ibidem, pp. 349, 350 y ss. El profesor Hans Kelsen dice literalmente: “a) Indeterminación relativa del acto de aplicación del derecho La relación entre una grada superior y una inferior del orden jurídico, como se da entre Constitución y ley, o entre ley y sentencia judicial es una relación de determinación o de obligación: la norma de grada superior regula —como ya se expuso— el acto mediante el cual se produce la norma de grada inferior, o regula el acto de ejecución cuando ya se trata de éste; determina no sólo el procedimiento mediante el cual se establece la norma inferior o el acto de ejecución, sino también, en ciertos casos, el contenido de la norma que se instaurará o del acto de ejecución que se cumplirá. Esta determinación, sin embargo, nunca es completa. La norma de rango superior no puede determinar en todos los sentidos el acto mediante el cual se le aplica. Siempre permanecerá un mayor o menor espacio de juego para la libre discrecionalidad, de suerte que la norma de grada superior tiene, con respecto del acto de aplicación a través de la producción de normas o de ejecución, el carácter de un marco que debe llenarse mediante ese acto. Hasta la orden más minuciosa tiene que dejar al ejecutor una cantidad de determinaciones. Si el órgano A dispone que el órgano B ponga en prisión al súbdito C el órgano B tendrá que resolver a su criterio cuándo y dónde y cómo se pondrá en efecto la orden de prisión, decisiones que dependen de circunstancias externas que el órgano que dio la orden no previó y que, en buena parte, tampoco pudo prever. b) Indeterminación intencional del acto de aplicación del derecho Resulta así que todo acto jurídico, sea un acto de producción de derecho sea un acto de pura ejecución, en el cual el derecho es aplicado, sólo está determinado en parte por el derecho, quedando en parte indeterminado. La indeterminación puede referirse tanto al

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Conviene tener finalmente en cuenta, que la estricta interpretación científica de una ley estatal o de un tratado internacional que ponga de manifiesto, fundándose en un análisis crítico, todos los significados posibles, inclusive los políticamente indeseados, y quizá ni siquiera previsto por el legislador ni por las partes contratantes (pero, no obstante, incluidos en el tenor de las normas que ellos escogieron) puede tener un efecto práctico excediendo en mucho la ventaja política de la univocidad ficticia. hecho condicionante, como a la consecuencia condicionada. La indeterminación puede ser justamente intencional, es decir, haber sido establecida por voluntad del órgano que instauró la norma que ha de aplicarse. Así, la promulgación de una norma meramente general se efectúa siempre, conforme a su naturaleza, bajo el supuesto de que la norma individual que surgirá en su aplicación continuará el proceso de determinación que configura el sentido mismo de la secuencia graduada de normas jurídicas. Una ley sanitaria determina que, al estallar una epidemia, los habitantes de una ciudad tienen que adoptar, bajo ciertas penas algunas medidas para evitar la expansión de la enfermedad. El órgano administrativo queda facultado para determinar qué medidas en forma distinta según se trate de enfermedades diferentes. La ley penal prevé para el caso de determinado delito, una pena pecuniaria o una pena de prisión, dejando al juez decidirse, en un caso concreto, por la una o la otra, fijando su medida; para esa determinación, la ley misma puede estatuir un límite superior y uno inferior. c) Indeterminación no intencional del acto de aplicación del derecho Pero la indeterminación del acto jurídico puede ser la consecuencia no buscada de la forma de ser de la norma jurídica que debe ser aplicada mediante el acto en cuestión. Tenemos aquí, en primer lugar la ambigüedad de una palabra o de una secuencia de palabras, mediante las cuales la norma se expresa: el sentido lingüístico de la norma no es unívoco; el órgano que tiene que aplicar la norma se encuentra ante varios significados posibles. La misma situación se presenta cuando quien tiene que aplicar la norma cree poder suponer una discrepancia entre la expresión lingüística de la norma y la voluntad a través de ella expresada ante la autoridad que dictó la norma, aunque así permanezca indecisa la manera en que esa voluntad podría verificarse. En todo caso tiene que aceptarse la posibilidad de que se la investigue partiendo de otras fuentes distintas a la expresión lingüística de la norma, en tanto ésta puede considerarse que no corresponde a la voluntad del autor de la norma. La jurisprudencia tradicional reconoce en forma general la posibilidad de que la llamada voluntad del legislador o la intención de las partes en un negocio jurídico no correspondan a las palabras de la ley o en el negocio jurídico. La discrepancia entre voluntad y expresión puede ser completa, o bien sólo, una discrepancia parcial. Esto último se produce cuando la voluntad del legislador o la intención de las partes corresponde por lo menos a uno de los varios significados que la expresión lingüística de la norma lleva consigo. La indeterminación del acto jurídico que haya de efectuarse puede resultar, por fin, como consecuencia del hecho de que dos normas, con pretensión simultánea de validez —por estar contenidas, por ejemplo, en una misma ley— se contradicen total o parcialmente”.

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Ante tal interpretación científica, que puede mostrar a la autoridad que establece el derecho, hasta qué punto su labor se mantiene por detrás de las exigencias técnico-jurídicas de la formulación de las normas de derecho, en la manera más unívoca posible, o de expresarlas de tal suerte que la multiplicidad de sentidos inevitable se constriña a un mínimo, con la pretensión de lograr así el mayor grado posible de seguridad jurídica. IV. EL ESTADO DE DERECHO Y LA CONSTITUCIONALIDAD Un distinguido estudioso del derecho constitucional en México, y de su relación con la función de la Suprema Corte de Justicia, el doctor José Nieves Luna Castro,13 magistrado presidente del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal, del 2o. Circuito de Toluca (Estado de México), formula la problemática de la Suprema Corte de México como tribunal constitucional y órgano rector de la jurisprudencia. La tendencia en la consideración de la Suprema Cote de Justicia para formar una sala de “constitucionalidad”, o bien la existencia de “tribunales constitucionales” dentro del Poder Judicial, tiene variantes, según los diversos países de América Latina en que nos situemos, como Bolivia, Colombia, El Salvador, Costa Rica, Paraguay, Venezuela y otros. Si nos preguntamos qué ocurre —en definitiva— en México, la respuesta vendría siendo que no existe un tribunal constitucional, en sentido estricto, 13

Luna Castro, José Nieves, La Suprema Corte como órgano de legalidad y tribunal constitucional, México, Porrúa, 2006, pp. 105, 106 y 107. El autor en comento dice literalmente: “Por un lado, el surgimiento y evolución de la Suprema Corte de Justicia de México, como Tribunal Superior de Justicia Ordinaria, primero, y después su progresivo caminar hacia la transformación de tribunal de constitucionalita… actualmente, no logra aún esa transformación pretendida, sin embargo, los pasos hacia la transformación han propiciado, eso sí, un progresivo abandono respecto de las otras funciones igualmente importantes en un Estado de derecho y correspondiente, en cuanto a su ejercicio, a un tribunal superior o Corte Suprema de Justicia de una Nación en cuanto a la legalidad que igualmente debe ser objeto de rectoría o control… En efecto, dos son las funciones a la que nos estamos refiriendo, a saber: a) la rectoría o determinación última respecto de los criterios de legalidad general que debe prevalecer en un Estado de derecho, como contribución a la seguridad jurídica, así como todas las derivaciones de esta función y su ejercicio vivo y dinámico, por ejemplo, a través de la emisión y supervisión de la jurisprudencia obligatoria; y b) la función de control de constitucionalidad en sentido estricto, a través de la resolución de procedimientos constitucionales inherentes a la justicia constitucional”.

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con la característica de ser independiente del Poder Judicial; y, primordialmente, con la peculiaridad de ocuparse específica y exclusivamente de conflictos o cuestiones de constitucionalidad. Tal situación nos pone en la presencia de una versión material de lo que venimos tratando, o sea, de un control de constitucionalidad derivado de que la Suprema Corte de Justicia mexicana “tiene la función esencial o exclusiva de establecer la interpretación final de las disposiciones constitucionales”. Por otro lado, el Tribunal Constitucional español, según Pérez Royo, no debería existir. De acuerdo con el ilustre profesor español, en un Estado constitucional “adecuado al concepto” (como hubiera dicho Hegel) no hay sitio para dicho órgano. Resumiendo, Javier Pérez Royo dice que la funcionalidad de la logística operativa del Estado (como forma política), una vez que el Poder Constituyente ha expresado su voluntad, son tres: la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Consecuentemente, no habría más que esos tres poderes, confiando cada uno de ellos a un órgano constitucional distinto: “el legislativo al parlamento, el ejecutivo al gobierno y el judicial a los jueces y magistrados integrantes de dicho poder”. 14 No obstante, conviene añadir que la desnaturalización del Estado democrático (salvo en la situación de un golpe de Estado) sólo puede venir del indebido uso del poder por quien lo ocupa, es decir, por parte de la mayoría, que ignora los derechos de la minoría y se niega a aceptar que el control jurisdiccional del ejercicio del poder tiene su razón de ser en la protección de las minorías. Todo lo anterior tiene como destino la afirmación de las formas jurídicas controladoras del poder, razón por la cual la institución se piensa y se delinea. El profesor Pérez Royo añade: “como sintetizaría magistralmente Kelsen: la justicia constitucional desempeña la función de una protección eficaz de la minoría contra el avasallamiento de la mayoría, 14

Pérez Royo, Javier, op. cit., nota 6, pp. 639, 640 y ss. La función del Tribunal Constitucional según el autor en comento: “reside en que existe, en principio, no para hacer algo, sino para evitar que se haga lo que no se debe hacer. La función de la justicia constitucional no es hacer el bien, sino evitar que se haga el mal, entendiendo por tal la actuación de los demás poderes del Estado al margen de lo previsto en la Constitución, su función está determinada, en consecuencia, por el carácter negativo de la experiencia histórica a la que debe su existencia. Y por eso el Tribunal Constitucional es un órgano negativo o, si se prefiere, que no existe nada más que para defender al Estado democrático frente a su posible desnaturalización. Esta es la esencia de la institución”.

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cuyo dominio sólo es soportable en la medida en que se ejerce jurídicamente”.15 Resumiendo, cabe entender que el Tribunal Constitucional europeo integra un órgano artificial, debido a la invención del constituyente democrático del siglo XX, para completar la división tripartita clásica de poderes ante la insuficiencia de esta última para controlar el ejercicio del poder del Estado y evitar su desnaturalización autoritaria. Por consiguiente, es un producto de la falta de respeto a la Constitución por los poderes clásicos del Estado. Donde la Constitución se ha respetado, no ha habido la necesidad de un tribunal constitucional. En los casos en que no se ha respetado, ha habido que introducirlo. Finalmente, los constituyentes democráticos de los países en los que ha ocurrido esto último “han tenido que hacer de la necesidad virtud”, y crear un instrumento (para imponer a los poderes del Estado) “desde fuera”, valga la expresión, el respeto a la voluntad del constituyente. Según el doctor Pérez Royo: “en esto en última instancia, es en lo que consiste el tribunal constitucional”. V. CONSIDERACIONES FINALES Para un profundo admirador de G. W. F. Hegel, como el que esto escribe, podemos afirmar que “la existencia del derecho”, lo relativo de la 15 Idem. Para el doctor Pérez Royo, esta es la razón por la que el Tribunal Constitucional Europeo nace como nace y se organiza como se organiza: “1. Como un órgano único, en el que se concentra la interpretación definitivamente vinculante de la Constitución. 2. Como un órgano jurisdiccional, aunque no integrado en el Poder Judicial. El hecho de ser un Tribunal que actúa a instancia de parte y que obtiene información, la procesa y la traduce en una sentencia, como hacen los tribunales de justicia, se adecua muy bien a su naturaleza defensiva. 3. Su composición tiende a reflejar el compromiso entre la mayoría y la minoría que presidió la aprobación de la Constitución. 4. Su competencia básica consiste en el control de constitucionalidad de la ley y, por tanto, en imponer a la mayoría parlamentaria que la aprueba el respeto del pacto constituyente. 5. Sus competencias adicionales van en la misma dirección: protección de los derechos fundamentales, esto es, defensa del individuo, de la sociedad frente al Estado; protección de la distribución territorial del poder y por tanto de la existencia de minorías territoriales; protección de la división de poderes, esto es, protección de la sociedad frente a la concentración indebida de poder en uno de los órganos del Estado”.

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relación recíproca de las necesidades y del trabajo, para ellas, tiene primeramente su reflexión en si, en general, “sólo en la personalidad infinita”, “es decir” en el derecho abstracto. Sin embargo, esta esfera de lo relativo, constituye ella misma (en cuanto educación) la que confiere al derecho la “existencia” para ser “reconocido, sabido y querido” como universal y ha de tener validez y logicidad operativa, precisamente, a través de este ser sabido y querido. 16 Todo lo dicho, aquí y en otros lugares de este trabajo, acredita sobradamente la necesidad de un tribunal exclusivo para el control de la constitucionalidad, es decir, de un tribunal de carácter eminentemente kelseniano.

16

Hegel, G. W. F., Fundamentos de la filosofía del derecho, trad. de Carlos Díaz, Madrid, Librerías Prodhufi, 1993, pp. 639, 640 y ss. El gran Hegel dice literalmente: “«las condiciones espirituales históricas de la igualdad jurídica»; corresponde a la educación, al pensamiento en cuanto conciencia del individuo en la forma de universalidad, que yo sea tomado como persona universal, en la que todos son idénticos. Así el hombre vale porque es hombre, no por ser judío, católico, protestante, alemán, italiano, etcétera. Esta conciencia, por lo que el pensamiento tiene valor, es de infinita importancia y sólo resulta carencial cuando se fija, por ejemplo, como cosmopolitismo a fin de oponerse a la vida concreta del Estado”.

NUEVOS PROTAGONISTAS EN LA DIVISIÓN DE FUNCIONES: LA SALA CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE Luis Paulino MORA MORA* SUMARIO: I. Presentación. II. Introducción. III. La división de poderes. IV. La división de poderes en el primer constitucionalismo. V. Replanteamiento del constitucionalismo. VI. Control de constitucionalidad en el ordenamiento jurídico costarricense. VII. Consecuencias de un sistema efectivo de control constitucional de normas y actos. VIII. Conclusiones.

I. PRESENTACIÓN Mucho me satisface el que se me haya tomado en consideración en el homenaje que ahora se le hace a uno de los más calificados humanistas del derecho del continente americano. Mi relación con la Sala Constitucional costarricense, como uno de sus magistrados, me permitió conocer a don Héctor a finales de la década de los años ochenta del siglo pasado, cuando él era el presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, desde ese momento pude apreciar que me encontraba frente a uno de los grandes del saber, quien además de fácil para el trato, resulta ser exquisito en el análisis de los temas, sobre todo de aquellos que tienen contenido humano, pues para él, el respeto efectivo de los derechos del hombre es la causa fundamental de la existencia del derecho. Participar en esta obra es para mí además un duro compromiso, pues no de cualquier forma se puede cumplir con el maestro amigo, por eso he escogido como tema para participar, el cuestionamiento que puede hacer* Presidente de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.

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se al tradicional concepto de la división de poderes, para adaptarlo a las nuevas exigencias que imponen los marcos constitucionales de nuestros tiempos, el que no encuentra aún pacíficas posiciones y menos en el continente americano en que el Poder Ejecutivo ha tradicionalmente enseñoreado su condición de “primer poder de la República”, esperando que sus proyectos sean aceptados y ejecutados sin mayor cuestionamiento. Tema que de seguro habrá ocupado muchas horas de reflexión de don Héctor y que espero no le hayan llevado a estar muy lejos de mis apreciaciones personales al respecto. II. INTRODUCCIÓN En este trabajo intento dejar esbozadas —al amparo de poco más de tres lustros de positiva experiencia en el control de constitucionalidad por parte de la Sala Constitucional costarricense a la que pertenezco— algunas ideas respecto del papel y funciones de los llamados tribunales constitucionales dentro del entramado y organización constitucionales de países latinoamericanos como el mío, en cuyos textos se ha pregonado desde siempre una adhesión a la división de poderes, pero que en la práctica se mueve con triste facilidad entre el apego efectivo a ésta y la simple letra tomada en serio sólo por académicos y por quienes quedan fuera del ejercicio del poder real. Mi intención es, pues, ajena a la formalidad académica y, por eso, rozaremos apenas algunos temas, como la división de poderes o el neoconstitucionalismo, que, sin duda ofrecen suficiente material para proyectos de mayor alcance. En esa línea, parto entonces de la premisa de un auditorio ducho en estos y otros temas fundamentales que se mencionan al paso y sólo en lo que sirven para fundar lo que es el eje de este ejercicio, a saber, que debemos abrir nuestras mentes y nuestra tradición para replantearnos la venerable teoría de la división de poderes desde el punto de vista de la labor de control de constitucionalidad, que resulta cada día un elemento clave para desarrollar sociedades realmente democráticas. III. LA DIVISIÓN DE PODERES En un pasaje de su obra Teoría constitucional, Karl Loewenstein se refiere a la división de poderes como “uno de los dogmas políticos más

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famosos que constituye el constitucionalismo moderno”.1 El citado autor nos llama la atención respecto de que el concepto inicial de separación de poderes como técnica de control de poder es de Montesquieu, quien a su vez la toma de John Locke y señala que el hecho de que la Asamblea Constituyente de Lally-Tollendal exigiese que debía haber tres poderes es… “ni más ni menos… una perfecta ilustración del pensar mecanicista al cual debe su nacimiento la teoría de separación de poderes”.2 Sobre esa base es la que se desarrolló el diseño que actualmente divide las funciones —más bien que los poderes— en legislativa, ejecutiva y judicial o jurisdiccional. Concluye Loewenstein que el hecho de que las Constituciones actuales aún se apeguen a ese esquema se justifica “por el hecho de que dogmas tan arraigados no pueden ser fácilmente descartados…” y por las “dificultades casi insuperables de formular la nueva conformación del poder en los textos constitucionales”. 3 Modernamente, algunos pensadores han criticado la teoría recién expuesta e intentado sus propias versiones sobre el reparto de funciones; entre ellos cabe citar a H. Kelsen, G. Bordueau y el propio Loewenstein.4 No obstante, lo cierto es que la teoría de separación de funciones ha calado en un gran número de sociedades que han aprendido a entender que la organización estatal —una de las dos partes en que la tradición doctrinal divide los textos constitucionales— debe, inevitablemente, contener la división del poder y concretarla en aquella modalidad ya más que bicentenaria. Más recientemente, Martin Kriele5 ha señalado que la división de poderes puede considerarse como un elemento sustancial y constitutivo de los derechos humanos, con lo cual la hace parte del patrimonio de la persona en cualquier sociedad que se diga respetuosa de los derechos fundamentales. Al respecto pasa revista por la historia del concepto en Europa para demostrar cómo su puesta en práctica viene ligada de manera indisoluble a un reconocimiento de la dignidad del hombre frente al Estado, dignidad que otorga derechos intangibles para el Estado y en me1 2 3 4

Loewenstein, K., Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1986, p. 54. Idem. Idem. Hernández, Rubén, Derecho de la Constitución, San José, Juricentro, t. I, pp. 264

y ss. 5 Kriele, Martin, “Derechos humanos y división de poderes”, en Thesing, Josef (comp.), Estado de derecho y democracia, 2a. ed., Buenos Aires, CIEDLA, 1999, pp. 143 y ss.

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jor protección de los cuales la división de poderes operará como instrumento apropiado para su defensa. Pero es justamente en ese concepto donde nosotros podemos rescatar una diferencia que nos puede acercar a un entendimiento más profundo, y con ello a una mejor capacidad de adaptación de las instituciones, ésta estriba en que la división tripartita de funciones es un mero instrumento de control del poder, cuya utilidad puede revisarse a fin de ajustar su funcionamiento. No debemos perder de vista que aun cuando el diseño tradicional de división de funciones aparece como un principio fundamental del constitucionalismo por obra de la tradición y la repetición, no lo es por razón de su forma, sino por lo que representa y realiza, a saber: el control del poder. La lógica y finalidad de la separación de poderes es la desconcentración del poder en beneficio del ciudadano; es eso lo que conforma la esencia de la institución y lo que tenemos siempre que tener en cuenta cuando operamos con diseños y cambios respecto del tema de las acciones de control de actuaciones de unos órganos estatales sobre otros. Un modelo o disposición específica de los poderes o las funciones no forma parte de la esencia del constitucionalismo, pues el constitucionalismo surge a la vida política defendiendo no una estructura o distribución única de división del poder, sino el concepto esencial de la necesidad de distribuirlo y repartirlo, para mayor protección del ciudadano. El paso del tiempo nos ha mostrado la existencia y evolución de novedosos medios para controlar el poder, algunos incluso más ágiles que la tradicional distribución tripartita y otros —como es el caso de la función de control de constitucionalidad— existentes de los primeros tiempos y simplemente dejados de lado en su momento por diversas razones, pero no por ello menos importantes y —en mi concepto— con iguales cartas de abolengo a los fines de lograr un gobierno y un Estado controlados. IV. LA DIVISIÓN DE PODERES EN EL PRIMER CONSTITUCIONALISMO

Señalaba que la noción de control del poder, a través de la específica —aunque circunstancial— instrumentación ofrecida por la división tripartita de funciones acompaña el nacimiento del constitucionalismo. Las fuerzas emergentes que lideraron este movimiento tenían muy claro que su lucha contra el régimen de Estado absoluto contenía dos elementos

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entrelazados: los derechos fundamentales (entendidos como condiciones de la persona anteriores y superiores a la creación del Estado) y la división de poderes, que respondía a la clara necesidad de cuartear el poder absoluto con ganancia neta para el ciudadano. Sin embargo, no pasó mucho tiempo para que en Francia se percibieran los peligros de esta idea para el concepto-eje del movimiento, a saber la noción de soberanía, sea popular o bien nacional, que también pregonaban los revolucionarios y que hacía radicar el máximo poder de decisión en el pueblo. La disyuntiva no podía estar más clara: o se inclinaban por sostener y desarrollar los principios del constitucionalismo que —llevado hasta sus últimas consecuencias— implicaba límites al ejercicio del órgano representante de la soberanía, o bien se optaba por dar primacía a esta última a favor del concepto de la atractiva idea del pueblo dándose sus propias leyes sin más límite que la aplicación del principio de la mayoría que toma decisiones en discusión abierta y guiada por la razón. No hay duda de que las posiciones así planteadas eran irreconciliables y también es claro que la elección de los franceses y con ellos la de Europa continental se inclinó a favor de dar prioridad a la soberanía del pueblo, y con ésta se favoreció el supremo poder del Parlamento como productor de las normas jurídicas que regirían la nacientes sociedades. Afirma Fioravanti6 que cabe preguntarse si realmente los revolucionarios franceses no alcanzaron a vislumbrar la posibilidad de acciones legislativas lesivas de los “derechos inalienables del hombre” que ellos mismos afirmaban en sus declaraciones. A ello responde: La respuesta de la revolución es a ese propósito, tremendamente simple. El legislador no puede lesionar los derechos individuales porque es necesariamente justo: y es tal porque encarna en sí la voluntad general del pueblo o nación. Se explica así que la Declaración de derechos agote el sistema de garantías en el envío obligado a la ley. De esta manera se vuelve a una situación que se piensa necesariamente no arbitraria… Cuanto más fuerte es el legislador mejor refleja la voluntad general y, en consecuencia, más seguras están las libertades y derechos.7

De ese modo, el siglo XIX fue el de afirmación del poder de los parlamentos, y la consolidación del Estado de derecho legislativo entendido 6 Fioravanti, Maurizio, Los derechos fundamentales. Apuntes para una historia de las Constituciones, Madrid, Trotta, 2003. 7 Ibidem, p. 73.

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como aquél en donde éste era visto como el bastión de defensa y protección de derechos, dador de normas y regulador de la vida social. La ley iba a primar en esta época a través de sus caracteres de generalidad, abstracción, sistematicidad y plenitud, idealizadas en la figura de los códigos, como punto central y principal del ordenamiento jurídico alrededor del que la cultura jurídica y política se iba a desarrollar y en la que el positivismo jurídico encuentra terreno fértil para desarrollarse. Dice Otto Bachof que al Parlamento se le veía entonces como el medio idóneo para la lucha a favor de la libertad: … (E)l liberalismo y el constitucionalismo primitivos tenían una gran fe en la ley; no desconfiaban del legislador, sino —como lo dijo Montesquieu— del juez, consecuencia de su posición de servidor del príncipe en el Estado absoluto... La ley era la carta magna de la libertad; el juez, solamente su obediente servidor y ejecutor. De tales concepciones ha surgido el vituperado positivismo jurídico con su equiparación entre ley y derecho, que, en sus últimas consecuencias, ha conducido de hecho a muchos juristas alemanes a una ceguera de valores, a su impotencia frente al Estado de injusticia, frente a la injusticia bajo forma de ley... [S]e creía que precisamente esa vinculación del derecho a la ley moral y a la razón natural se garantizaba de la mejor manera a través del legislador; que la ley era en cierto modo necesariamente buena y razonable. “Las leyes son relaciones que resultan necesariamente de la naturaleza de las cosas”, y “la ley es la razón humana”: así opina Montesquieu, y ésta es aún la convicción de principios del siglo XIX. Y esto no era falso en aquellas circunstancias. Para esto había que partir de un supuesto doble: por un lado, la ley era aún verdaderamente “la regla general y abstracta del comportamiento humano”; correspondiendo a una definición que, aún actualmente, aunque ampliamente desbordada por la realidad, arrastran tenazmente los tratados. Era, dicho de modo más profundo, la ratio convertida en norma, un mandato orientado en función de la justicia, no la expresión de una voluntad orientada a un fin. En segundo lugar, se consideraba que las mejores garantías para que la justicia de las leyes quedara protegida radicaban en la entrega de la función legislativa al Parlamento, a los elegidos, en el desempeño de su mandato, pero sometidos solamente a su conciencia de representantes de la voluntad del pueblo y, asimismo, en la división de la función legislativa entre varios órganos estatales encargados de trabajar conjuntamente y controlarse recíprocamente al respecto (sistema de dualidad de cámaras, colaboración de la Corona.8 8

Bachof, Otto, Jueces y Constitución, Madrid, Civitas, 1987, p. 49.

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Sobre estas ideas, que nos resultan completamente familiares, se desenvuelve con continuidad y naturalidad el primer constitucionalismo, que soporta incluso los embates surgidos en los primeros años del siglo XX, por parte de las luchas sociales. En aquel entonces se tuvo la capacidad de adaptación suficiente para que los legisladores y el Parlamento fueran quienes se encargaran de reflejar el nuevo estado de cosas, pero sin que la sustancia del credo positivista, con la ley como guía, sufriera cuestionamientos serios. V. REPLANTEAMIENTO DEL CONSTITUCIONALISMO Este desarrollo del constitucionalismo europeo va a dar un importante salto cualitativo luego de concluida la Segunda Guerra Mundial, cuando las sociedades van a plantearse la necesidad de revisar, por insuficiente, su noción de Estado de derecho —lo cual se demostró crudamente en los años anteriores al conflicto— y contar con instrumentos constitucionales ya no simplemente proclamados de manera formal —los cuales existían con anterioridad— sino de cambiar radicalmente la forma de entenderlos y aplicarlos. El fenómeno, por supuesto, es complejo y responde a una buena cantidad de factores que la doctrina ha estudiado y clarificado y en conjunto suele acertadamente definirse el nuevo estado de cosas como un “Estado constitucional o Estado de derecho constitucional”, en contraposición y como respuesta a la insuficiencia del llamado “Estado legislativo” someramente esbozado líneas atrás. Muy en breve, se ha descrito y explicado la transformación ocurrida en las sociedades cuyo poder y ventajas solían ejercerse por minorías dominantes que imponían cultura, creencias y visión de la vida, lo que —a su vez— permitía que el funcionamiento de los medios tradicionales de acción estatal (administración, legislación y actividad jurisdiccional) transcurriese sin mayores sobresaltos. La época de la segunda posguerra, sin embargo, hace patente el cambio que había venido germinando, en tanto que ya no encontramos aquellas sociedades bucólicas donde los patriarcas se encargaban de dirigir por el buen camino al pueblo con leyes justas, dirigidas a normar el desarrollo ordenado de una sociedad. La ampliación de la participación en tales procesos de poder en favor de grupos más amplios hacen que al Estado se le exija atender un sinnúmero de variadas y, muchas veces, contradictorias necesidades sociales. Se reivindica la

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necesidad de verdaderas garantías para los derechos individuales reconocidos a todas las personas (igualdad material versus igualdad formal, por ejemplo). Además, se terminan de afianzar los derechos sociales y las exigencias de intervención estatal para que las ventajas sociales lleguen a la mayor cantidad de personas, todo lo anterior con los problemas de exigencia, alcance y realización que esto conlleva. Finalmente, se exigen una serie de nuevos derechos de alcance prácticamente global y a la vez la protección de minorías de la diversidad de pensamiento y cultura. Acertadamente lo describe Zagrebelski: Desde finales del siglo pasado actúan vigorosamente fuerzas corrosivas, tanto interna como externamente: el pluralismo político y social interno, que se opone a la idea misma de soberanía y de sujeción; la formación de centros de poder alternativos y concurrentes con el Estado, que operan en el campo político, económico, cultural y religioso, con frecuencia en dimensiones totalmente independientes del territorios estatal; la progresiva institucionalización, promovida a veces por los propios Estados, de “contextos” que integran sus poderes en dimensiones supraestatales, sustrayéndolas así a la disponibilidad de los Estados particulares, e incluso la atribución de derechos a los individuos, que pueden hacerlos valer ante jurisdicciones internacionales frente a los Estados a los que pertenecen. 9

Frente a este nuevo panorama, es milagroso que nuestras vetustas concepciones no hayan colapsado, aunque en algunos países de América Latina, la situación es —desde esta perspectiva— particularmente desafiante del tradicional modo de hacer las cosas y la disyuntiva para nuestras instituciones y concepciones es cambiar o morir. Sin duda, gran parte de lo que está en juego frente a este nuevo estado de cosas es un replanteamiento de las funciones estatales en que consiste la división del poder y en particular la definición de las funciones que la tradición y la doctrina dominante ha asignado a los distintos órganos. Al respecto sostiene Ferrajoli10 que son tres los cambios que se aprecian como resultantes de la transformación del Estado legislativo en Estado de derecho constitucional: el primero es que las leyes serán válidas, además de porque fueron promulgadas por el órgano soberano, siempre que se 9 Zagrebelski, Gustavo, El derecho dúctil, trad. de Marina Gascón, Madrid, Trotta, 1995, p. 12. 10 Ferrajoli, “Pasado y futuro del Estado de derecho”, en Carbonell Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, pp. 13 y ss.

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apeguen a los principios constitucionales; el segundo cambio es el que atañe a la ciencia jurídica que debe, en atención a lo anterior, cambiar su papel respecto de la legislación, de uno meramente explicativo a “uno crítico y proyectivo en relación con su objeto”;11 el tercero consiste en el cambio del papel de la jurisdicción que debe aplicar sólo las leyes válidas en el sentido antes descrito, o sea las que se apeguen sustancialmente al contenido de la Constitución, de lo cual deriva para la judicatura: “tanto para la cultura jurídica como para la jurisdicción una dimensión pragmática y una responsabilidad cívica, desconocidas para la razón jurídica propia del viejo iuspositivismo formalista”.12 Agrega Ferrajoli un cuarto cambio que sólo voy a mencionar, pero que indudablemente tiene repercusiones para el objeto de nuestro trabajo, señala el autor italiano que este cambio del Estado de derecho legislativo al Estado de derecho constitucional implica un cambio en la forma de concebir la propia idea democrática porque viene a imponer límites al ejercicio del poder de la mayoría, Como lo señala, se limita la democracia, pero, a la vez, la completa en tanto se trata de un seguro contra los abusos en los derechos de las personas que, como la práctica lo enseña, pueden ser ejecutados por esos mismos poderes. Recordemos al efecto cómo en Europa, el modelo finalmente triunfante fue el francés, que partía de un concepto de soberanía nacional que se plasmaba en sus representantes, el cual —en consecuencia con sus fundamentos— no podía aceptar condiciones y guías superiores a las que el pueblo, debidamente representado en el Parlamento o asamblea, acogiera para sí. Por esto resultaba —y resulta aún— disonante para algunos, el que de pronto surja un poder sobre el Parlamento y que al amparo de normas y principios constitucionales se constituya en mecanismo de control que someta a revisión la actuación soberana de los representantes del Estado, y que en su caso pueda invalidar sus actos. Ni antes ni ahora en Europa o en América Latina el tema ha sido pacífico. Propongo al lector en este sentido dos ejemplos sobre cómo se describe ese cambio ocurrido en ámbito europeo: indica Daniel Celotto13 que la creación del control constitucional en Italia fue defendido justamente sobre la base de la necesidad de garantizar la rigidez constitucional y de proteger a los ciuda11

Ibidem, p. 18. Idem. 13 Celloto, Alfonso, El derecho juzga a la política. La Corte Constitucional de Italia, Buenos Aires, Ediar, 2005, pp. 19 y ss. 12

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danos de los abusos del legislador, tarea para la cual se desconfiaba de los jueces comunes. Se discutió en el seno de la Asamblea Constituyente sobre la relación entre la Constitución, la soberanía popular y soberanía parlamentaria, y nos transcribe el citado autor a un asambleísta que resume lo que incluso hoy, es el sentir de los opositores al sistema de control constitucional. Dice Celotto: Emblemáticas son las posiciones de… y sobretodo de Palmiro Togliatti, quien en la sesión del 11 de marzo de 1947 censuraba: “… aquella extravagancia de la corte constitucional, órgano que no sabe qué cosa es y gracias a la institución de la cual, ciudadanos ilustres vendrían a ser colocados por encima de todas las asambleas y por encima de todo el sistema del Parlamento y de la democracia, para ser jueces”.14

Para el caso de Alemania, Otto Bachof lo resume de clara forma cuando señala que si bien el sistema de control constitucional no era para nada desconocido en la Alemania de preguerra, que asignaba a todos los jueces la protección de la Constitución, en la Constitución de Bonn, los fundamentos de tal control cambiaron y con ello también su alcance práctico. Sobre el tema nos dice: ¿Cómo poder explicar este cambio en la eficacia práctica del derecho de control? No se puede explicar más que por la enérgica pretensión de validez de las normas materiales de nuestra Constitución; por un orden de valores, que vincula directamente para los tres poderes estatales, tal como se manifiesta expresamente en la regulación de los derechos fundamentales; por un orden de valores que —no en sus detalles, pero sí en las normas fundamentales que lo constituyen y legitiman— ha sido considerado por la Constitución como anterior a ella misma; por un orden de valores, pues, que no ha sido creado por la Constitución, sino que ésta se limita a reconocerlo y garantizarlo, y cuyo último fundamento de validez se encuentra en los valores determinantes de la cultura occidental, en una idea del hombre que descansa en estos valores.15

A esto se suma, según el citado autor, que esa validez de las normas constitucionales se comienza a entender como derecho directamente, inserto en el ordenamiento jurídico, aplicable aún frente al legislador, lo que 14 15

Ibidem, p. 19. Bachoff, Otto, op. cit., nota 8, p. 39.

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ayuda a cambiar la perspectiva con la que los derechos fundamentales se veían anteriormente. De tal modo, una concepción diferente de la Constitución requería una renovación en el mecanismo de control. Dice Bachof: Mientras las reglas del control judicial estuvieron vagamente formuladas, sujetas a dudas en cuanto a su obligatoriedad y entregadas a la discreción del legislador en cuanto a su vigencia en el tiempo, el control judicial tuvo que permanecer siendo un arma sin filo e ir a parar finalmente al vacío. Solamente desde que estas medidas se sustrajeron al poder de disposición del legislador… pudo pasar a ser lo que es hoy el control jurídico de los tribunales sobre el Legislativo: significa actualmente ni más ni menos que se ha entregado a los tribunales la responsabilidad última de cuidar y defender el orden constitucional de valores; aunque corresponde en esto un claro papel de guía al Tribunal Constitucional Federal, todos los tribunales tienen que desempeñar una importante función de colaboración. 16

Situaciones parecidas ocurrirán en otros países europeos incluida España, que en 1978 promulga una nueva Constitución Política e inaugura un sistema que pretende recoger la mejor tradición en esta materia con la creación de un Tribunal Constitucional que realiza función de contralor de constitucionalidad de las actuaciones de todos los órganos del Estado. VI. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COSTARRICENSE

En Costa Rica, ese primer constitucionalismo delineado anteriormente se reflejó de forma clara en los diferentes acontecimientos que van conformando nuestra historia como país. Mirando hacia Europa y en especial hacia España y Francia, durante todo el siglo XIX (y buena parte del siglo XX), era inevitable que nuestro discurrir institucional haya sido reflejo de lo ocurrido en el viejo continente. Desde el inicio de la vida independiente se contempla la preeminencia y gravitación de la actuación legislativa, mientras que los documentos constitucionales tienen relevancia esencialmente en su aspecto organizativo. De esta manera, hasta 1871 las primeras once Constituciones costarricenses basan casi exclusivamente sus diferencias en temas relacionados con el modelo de organiza16

Ibidem, p. 42.

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ción del Estado unitario o Estado federal, así como las atribuciones de los diferentes órganos constitucionales. Luego de esa fecha, y a pesar de que el país entra en una etapa de madurez constitucional, los rasgos fundamentales del llamado Estado de derecho legislativo se mantuvieron intactos e incluso se acentuaron con el esfuerzo codificador (inspirado en España y Francia), esto aun a pesar del establecimiento que la noción de la supremacía constitucional con su germen de cuestionamiento de la autoridad del Parlamento asomara tímidamente en nuestro ordenamiento a través de un mecanismo difuso de control de constitucionalidad a cargo del Poder Judicial que, por épocas, alcanza a funcionar de forma incipiente produciendo confrontaciones con el poder.17 Sin embargo, no es sino hasta la época de los años ochenta del siglo XX donde comienza a gestarse, como parte de un movimiento más general a nivel latinoamericano, la búsqueda de una redefinición de los medios de control del poder, esencialmente a cargo del Poder Judicial que —aparte de dirimir los conflictos entre las partes en forma pacífica— debe cumplir con la obligación de proteger al ciudadano contra los abusos del poder y velar por que se respete tanto el ordenamiento jurídico en general como la Constitución Política, por parte de funcionarios públicos.18 Ese nuevo compromiso toma forma en Costa Rica con el gran cambio ocurrido en el rol del Poder Judicial en 1989, cuando se organiza la jurisdicción constitucional. En esa fecha, mediante una reforma constitucional y la promulgación de una ley específica se aumenta el número de magistrados que componen la Corte Suprema de Justicia con el fin de crear una sala especializada para conocer de los asuntos de naturaleza constitucional. Debemos recordar que hasta ese momento el conocimiento de las cuestiones de esa materia se encontraban distribuidos entre diversos tribunales, siendo la Corte Plena quien conocía los reclamos contra normas y en algunos casos los reclamos de habeas corpus, mientras que los jueces penales resolvían sobre amparos, competencia que compartían con la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, cuando el recurso era planteado contra uno de los miembros de los supremos poderes. 17 Puede verse la descripción de varios episodios en Saenz C., Jorge y Masis P., Mauricio, Historia de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, San José, Editorma, 2006, pp. 197 y ss. 18 Rediseño que viene orientado precisamente por las ricas experiencias de otros países, en cuanto a la necesidad de revitalizar ese principio dinámico que es el control de la actividad del poder.

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Con la citada modificación constitucional que crea la Sala Constitucional se hace realidad una amplia gama de posibilidades de protección de derechos fundamentales y —en general— de defensa de las normas y principios constitucionales. Muy esquemáticamente, y con el fin de que se tenga una idea respecto del alcance que tiene esta función de control en nuestro país, apunto sus rasgos más relevantes. a) El habeas corpus. El habeas corpus es recogido en nuestra ley como mucho más que un mecanismo de protección a la libertad ambulatoria (habeas corpus reparador), pues sirve para garantizar otros derechos siempre que su violación se encuentre relacionada con una restricción a la libertad, incluso principio del debido proceso; sirve además como mecanismo preventivo de posibles violaciones a la libertad.19 De esta forma, el habeas corpus resulta ser un medio eficiente para la protección del derecho de defensa en el proceso penal, y por su medio se puede revisar cualquier vicio procesal que pueda producir una restricción ilegítima de la libertad, ya sea éste provocado por el juez, la policía o el Ministerio Público. b) El amparo. Actualmente, el amparo tiene por objeto principal tutelar los derechos fundamentales de la persona, frente a las lesiones que provengan del poder público o incluso de sujetos de derechos privado en ciertos casos, cuando tales actos u omisiones afecten derechos tutelados en la Constitución o en los instrumentos de derechos humanos vigentes en Costa Rica.20 De acuerdo con la ley, las exclusiones más importantes del control por la vía del amparo son los actos del Poder Judicial y la mera ejecución de estos últimos por parte de las autoridades administrativas, así como contra lo decidido por el Tribunal Supremo de Elecciones. 21 c) La acción de inconstitucionalidad. La acción de inconstitucionalidad es el medio de control constitucional que más pone a prueba la tradicional teoría de separación de poderes. En nuestro país procede contra un número amplio de normas y de nuevo las principales exclusiones son los actos del Poder Judicial y los del Tribunal Supremo de Elecciones. 19 20 21

Artículo 16 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional costarricense. Ibidem, artículo 29. Ibidem, artículo 30.

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d) Otros medios de control de constitucionalidad. Interesa también destacar la existencia de mecanismos de control previo de constitucionalidad, que opuesto al control posterior o sucesivo descrito anteriormente, consiste en la posibilidad de que el órgano competente pueda revisar la adecuación constitucional ya no de una norma vigente sino sólo en proyecto. Se trata de una interesante posibilidad para evitar futuros desgastes del sistema de justicia constitucional, pero, según mi experiencia personal, requiere de una sociedad que reconozca y acepte una moderna y más interdependiente separación de poderes, pues para una concepción rígida de funciones se trataría de invasión inadmisible de funciones. Este control previo se lleva a cabo usualmente mediante las llamadas consultas de constitucionalidad, que planteadas por órganos estatales o partes de ellos, buscan erradicar posibles roces de constitucionalidad que den al traste con las disposiciones una vez puestas en vigor. Es de reconocer que en Costa Rica éste ha sido uno de los medios que ha causado mayor perturbación en la relación de la Sala Constitucional con los otros poderes del Estado, principalmente con el Legislativo, nada acostumbrados a la participación de otros poderes —en especial el Judicial— en el diseño legislativo, los diputados cuestionan la ingerencia que la Sala ha tenido en no pocas ocasiones en el accionar del Poder Legislativo al declarar contrarios a la Constitución proyectos de ley aprobados en primer debate por una lujosa mayoría, además de que ha servido como arma para las minorías parlamentarias para retrasar o alterar el discurrir de los procesos legislativos. También recoge nuestro sistema las llamadas consultas judiciales, las cuales son en realidad una figura de control constitucional al estilo europeo y un medio de control sucesivo, mediante la que todos los jueces de la república, cuando tengan dudas fundadas sobre la constitucionalidad de una norma o acto que deban aplicar, o de un acto, conducta u omisión que deban juzgar en un caso sometido a su conocimiento, pueden efectuar la consulta. Los jueces tienen el derecho de consultar a la sala cada vez que consideren que una norma o acto que deben aplicar en la resolución de un caso sometido a su jurisdicción puede rozar con la Constitución, sin perjuicio de consultas anteriores de otros jueces o de la existencia de acciones de inconstitucionalidad pendientes sobre el punto consultado.

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Esta institución resulta un complemento necesario a la parcial desconcentración de la jurisdicción constitucional, recogida en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en donde se establece que los jueces deben desaplicar las normas que estimen contrarias a la Constitución, por lo que resulta conveniente permitirles que consulten al órgano especializado de interpretación, cuando tengan duda sobre la debida adecuación de la norma con el marco constitucional. Con este marco de amplias competencias se inicia la puesta al día de Costa Rica respecto de las exigencias de un Estado constitucional, al tenor de un sistema que otorga a un órgano como la Sala Constitucional, que en la práctica funciona como un tribunal constitucional merced a la competencia exclusiva respecto de las modalidades de la justicia constitucional establecidas, la función de garantizar la supremacía de las normas y principios constitucionales y del derecho internacional o comunitario vigente en la república, su uniforme interpretación y aplicación, así como los derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución o los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en Costa Rica.22 Por supuesto, y como había ocurrido ya en Europa, esta refundación del control constitucional en nuestro país, con sus voces de apoyo y de rechazo, hace que la Sala Constitucional se convierta casi de inmediato en protagonista de la vida institucional del país, merced a lo que —entiendo— fue un rediseño del sistema de frenos y contrapesos de nuestro país: a esta Sala —Sala Cuarta como popularmente se le conoce— le correspondió iniciar una labor incómoda en este sentido, y a la vez, muy importante para el sano funcionamiento del sistema de control del poder. De ahí la queja constante de los funcionarios de turno por el control riguroso que ejerce para proteger la libertad y evitar los abusos del poder.23 Con lo anterior se produce un gran efecto garantista en el país, con la consiguiente reacción favorable de los ciudadanos y desfavorable de los funcionarios que se encuentran de pronto con límites desconocidos en su actuar e, incluso, dentro del propio sistema de administración de justicia se sacuden las bases, principalmente en la justicia penal, debido al impulso que da la Sala a la materialización y respeto de los derechos individuales 22

Artículo 1o. de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Para un amplio repaso desde la perspectiva latinoamericana, véase Lösing, Norbert, La jurisdicción constitucional en Latinoamérica, Madrid, Dykinson, 2002. 23

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en el proceso penal. La reivindicación del olvidado derecho de petición, protección de los derechos de imputados e internos, y establecimiento de la necesidad de respetar las formalidades esenciales del debido proceso en las diversas materias son apenas unos cuantos ejemplos de la revolución jurídica ocurrida en el país, y que tiene como eje —esta vez— a un órgano de la Corte Suprema de Justicia. VII. CONSECUENCIAS DE UN SISTEMA EFECTIVO DE CONTROL CONSTITUCIONAL DE NORMAS Y ACTOS

La experiencia costarricense desde 1989 es sumamente interesante porque retrata de forma muy clara la confrontación que involucra el establecimiento de un control constitucional. Para cualquier estudioso del derecho constitucional el tema no es nuevo, pues —como se expresó en líneas anteriores— ya desde su origen la idea de una justicia constitucional ha sido atacada fundamentalmente por entenderse que constituye una intromisión en funciones de otros órganos constitucionales, específicamente en la validación de decisiones de naturaleza política y ajenas a la labor de la administración de justicia. Alex Solís Fallas al exponer su posición al respecto lo define de forma muy clara: La tesis defendida es que la Sala Constitucional, además de ser un órgano jurisdiccional es también un órgano político del Estado y como tal está dotado de poderes que son esencialmente políticos, indispensables para ordenar jurídicamente la sociedad, así como para limitar y condicionar el ejercicio del poder político… La Sala Constitucional es un órgano político no sólo por el hecho de que es un órgano constitucional sino porque el derecho de la Constitución así como su defensa, son fenómenos también políticos.24

Con esto, el autor citado toca de lleno en la cuestión clave del asunto a saber, la coparticipación de la Sala en aspectos relevantes de la función política especialmente a través del control de lo actuado por el legislador que a través de muchísimos años aprendimos a ver como el representante más fiel de la voluntad del pueblo soberano. 24 Solís F., Alex, La dimensión política de la Sala Constitucional, San José, Imprenta Gráfica del Este, 2000, pp. 257 y 258.

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El problema además presenta actualmente en nuestro país una arista particular, en tanto que la ley de la jurisdicción contiene, como se explicó, un procedimiento de control previo de constitucionalidad. Como dije, se trata de la llamada consulta legislativa de constitucionalidad que presenta dos modalidades: una preceptiva y, por tanto, de obligado planteamiento, en relación con ciertos proyectos legislativos, y otra facultativa que puede ser planteada por diez parlamentarios. En ambas, la Sala actúa como contralor de constitucionalidad respecto de textos apenas en discusión y su decisión es vinculante solamente respecto a los defectos de forma que encuentre. Pues bien, y como también ha ocurrido en otras latitudes, dicho mecanismo que —como ha sido señalado— acerca peligrosamente el Tribunal a la política actuante, ha sido empleado como arma política, como lo explica Muñoz Quesada: Pero los costarricenses tenemos un defecto, nos gusta evadir algunas veces las responsabilidades y surgió ahora la actitud en el seno de la Asamblea Legislativa de consultar todo a la Sala Constitucional y en consecuencia hablamos de que hay que consultar el proyecto de Ley de Tránsito, el proyecto de concesión de obra pública, y toda aquella ley que propicie alguna duda debe ser consultada a la Sala Constitucional con lo cual se convierte la Sala Constitucional en la práctica en una especie de Senado al cual estamos enviando por la vía de consulta diversos asuntos para que sea ella la que resuelve, inclusive problemas políticos. Es en algún sentido por falta de una actitud más firme de defensa de nuestras potestades que le hemos enviado a la Sala Constitucional muchos de los proyectos que aquí se discuten.25

Con parecidos conceptos se expresa más recientemente el propio presidente de la Asamblea Legislativa, Francisco Antonio Pacheco,26 quien señala: Las consultas facultativas y preceptivas —unas de carácter voluntario y las otras obligatorias, por disposición legal— que efectúa la Asamblea Legislativa a la Sala Constitucional antes de la aprobación definitiva de las leyes, constituyen un elemento de importancia sustancial en la configura25 Muñoz Quesada, Hugo, “La sala constitucional como poder político”, La jurisdicción constitucional, San José, Juriscentro, 1993, p. 425. 26 “La Asamblea Legislativa y la Sala Constitucional”, Democracia digital, agosto de 2006, publicación electrónica: http//Democraciadigital.org.

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ción de la arquitectura jurídica y política del país. Quienes han seguido con alguna atención los temas políticos y los asuntos constitucionales, saben bien que este asunto ha afectado de manera sensible el balance de poderes en el Estado, o como se dice, desde el viejo Montesquieu, los frenos y contrapesos que regulan las relaciones de los poderes en su interior.

Luego, agrega Pacheco que: Pero, el asunto, aquí, es otro. Se trata de determinar si el equilibrio de poderes imperante en el país, es el mejor —no estoy convencido de que sea producto de un diseño bien pensado— o si puede ser mejorado. Al menos, conviene entender cómo funciona nuestro Estado, desde el punto de vista político. Y la primera observación que surge, al respecto, resulta difícilmente rebatible: la Asamblea Legislativa ha renunciado y sigue renunciando progresivamente a su poder, en favor de la Sala IV. Ya vimos cómo el Poder Legislativo, en Costa Rica, renunció a parte de sus facultades al otorgarle ingerencia a la Sala IV en la aprobación de las leyes; ahora conviene preguntarse cómo es eso de que sigue cediéndole parte de sus poderes a ese importante órgano jurisdiccional. Y la respuesta es simple: cada vez que los diputados llaman a la Sala para que resuelva si una ley puede ser aprobada o no, cada vez que siguen la opinión y modifican su decisión inicial —a pesar de no tener obligación de hacerlo— de acuerdo con el criterio vertido, están renunciando a asumir sus funciones plenamente. Los diputados deberían tener suficiente conocimiento como para saber si lo que aprueban es constitucional o no, deberían decirle, a veces, a la Sala —que por cierto no es infalible— que se equivoca. Hay una tendencia a someterse con reverencia filial a la Sala, según ellos la ven. No se puede ignorar que existe un respeto reverencial en relación con ella. En otros términos, nuestros diputados parecen mostrar síntomas del complejo de Edipo, y ello parece opera en favor de concederle más crédito a la Sala que a sí mismos. Pero también —esto se ha dado alguna vez y se dará en otras—, se toma a la Sala, a veces, como un último recurso para intentar ganar la tesis que se perdió en la votación final. Casos propios de la picaresca nacional.

La cita anterior resulta importante porque —tanto explícita como implícitamente— contiene toda la gama de argumentos que se esgrimen contra el cambio operado en las formas de control de poder en nuestro país a raíz del establecimiento de la Sala Constitucional. Si dejamos la

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particularidad del problema específico que plantea, es decir, el abuso en la consulta legislativa facultativa de constitucionalidad, coincido en general con su apreciación de la situación actual de la relación de poderes, sin embargo, mi valoración de tales hechos es bien distinta, pues como le he venido señalando, lo que ha ocurrido no tiene nada de casual y más bien responde a un movimiento evolutivo en el desarrollo de los Estados occidentales. Así vistas las cosas, es natural que una institución que respondió en su momento a unas ciertas condiciones, como la distribución tripartita de poderes, pueda y deba ajustarse en lo que sea necesario para adaptarla a las nuevas necesidades. No obstante, lo que sí sería inaceptable, en mi concepto, es que las modificaciones redunden en una pérdida neta de las garantías que brinda la separación de los poderes, así como el control y contrapeso entre ellos, en favor de los miembros de la sociedad, pues allí habría razones de alarma. Hasta donde puedo apreciar y creo que la historia sostiene mi apreciación, la redistribución operada en Costa Rica ha sido de indudable beneficio para los ciudadanos que han ganado ámbitos mayores de libertad y de garantías de respeto de las normas constitucionales por parte de las autoridades de toda índole, ésa y no otro debe ser el fin de todo diseño de separación, distribución y control de poderes, lo anterior, no sin aceptar que siempre las instituciones ideadas por los seres humanos pueden ser perfectibles y por ello mi participación en diversos foros y discusiones sobre la “necesaria” reforma a la Ley de la Jurisdicción Constitucional, para adaptarla a las exigencias y necesidades de la Costa Rica del siglo XXI. VIII. CONCLUSIONES La tesis sostenida a lo largo de este trabajo es que el establecimiento de una Sala Constitucional en Costa Rica es más que la creación de un órgano más de la función jurisdiccional tradicional. Es un intento —exitoso a juzgar por el resultado— de un rediseñar el sistema de división de poderes del Estado costarricense. Ese rediseño no es casual ni es fruto de una ocurrencia, y, por el contrario, responde al reacomodamiento del Estado costarricense a las condiciones del llamado constitucionalismo de posguerra o neoconstitucionalismo, que se caracteriza justamente por el surgimiento de los tribunales constitucionales como nuevos actores en el quehacer del Estado.

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No parece haber otra razón que la fuerza de la costumbre la que nos tiene discutiendo sobre la conveniencia de haber introducido cambios en el modelo. Perdemos de vista que la división de poderes como tal es y será sólo instrumento para asegurar a la sociedad la imposibilidad, en sede jurídica, de una acumulación de poderes en su perjuicio. De tal modo, cualquier mecanismo que asegure ese fin o cualquier cambio que mejore esa tarea debería ser bienvenido.

LA CORTE SUPREMA ARGENTINA Y EL DERECHO AMBIENTAL* Augusto M. MORELLO** SUMARIO: I. Movidas. La fortificación del alto tribunal. II. En la órbita del recurso extraordinario (jurisdicción apelada). III. El amparo colectivo. Intereses difusos. IV. Los reclamos. V. Interrogaciones pendientes. VI. Desde el derecho brasileño. VII. Lectura crítica. VIII. Conclusiones.

I. MOVIDAS. LA FORTIFICACIÓN DEL ALTO TRIBUNAL En aceleradas y múltiples movidas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (lo intenta de manera firme, enérgica y sostenida) viene brindando su propia fortaleza institucional y acotando los espacios en que se desplegaban las competencias originarias y apelada.1 ¿En qué sentido se expresan tan categóricas afirmaciones?, lo iremos marcando en el correr de las reflexiones que siguen; en cuanto al alcance, lo visualizamos a través de una síntesis verdaderamente innovadora. 1) Papel de la Corte: sigue con notable acatamiento la tendencia que el Congreso Internacional de Derecho Procesal, llevado a cabo en Tesa* En el eje crítico de la sentencia sobre la cuenca de los ríos Matanza-Riachuelo causa Mendoza, Beatriz S. y otros vs. Estado Nacional y otros, 26/6/2006, JA, 26/7/ 2006. ** Profesor emérito de la Universidad Nacional de La Plata; presidente honorario del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal galardonado con el “Premio Konet” al mérito en derecho procesal en 1996 y 2006. 1 Morello, Augusto M., La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sistema político, Platense-Lexis Nexis, 2005; id., Un doble blindaje de la Corte Suprema, JA, 7/4/2006, anotando la sentencia del alto tribunal recaída en “Barreto, Alberto D.”, 21/3/ 2006.

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lónica,2 Grecia, en mayo de 1997, propuso al final de la centuria pasada acerca de la función de las cortes supremas: a) conocer y decidir pocos asuntos (no más de trescientos al año) de máxima significación o trascendencia; b) amplia discrecionalidad para seleccionar (pescar) los casos en que ha de conocer. Los restantes carentes de interés institucional, es decir, que se ciñen a los de las partes sin impactar en los generales de la sociedad son marginados; c) a tales fines se amplían las técnicas o filtros que posibilitan la elección y el descarte, orientación similar en los países del common law, y en los continentales: certiorari negativo, concepción de los recursos extraordinarios como impugnaciones extraordinarias y campo de juego excepcional.3 Hemos explicado en sucesivos trabajos cercanos que esas funciones de contención que levantan todas las cortes para “poder respirar” y satisfacer lo propio y debido de su actual rol, ante la sobrecarga, el arrollador aumento de la litigación, las complejidades de los asuntos (“casos”, artículo 2o., Ley 27) y el consumo indetenible del tiempo y costos de cada controversia, devenía inevitable, como lo destaca el citado profesor de San Pablo, Camargo Mancuso.4 2) En el intermedio y a través del uso de conceptos jurídicos indeterminados, muy laxos y con lenguaje cargado de voces superlativas, la Corte en el caso Tecpotrol, expresó: Es exacto lo alegado por la interesada en el sentido de que si en el juicio es parte una provincia y en él se discuten derechos predominantemente regidos por las leyes federales, la jurisdicción originaria de la Corte Suprema tiene lugar con independencia del carácter de la causa y de la nacionalidad o vecindad de la parte contraria. Pero ello no significa que la alegación de defensas, aun verosímiles, fundadas en leyes federales, constituyan por sí sola una razón suficiente para remover la causa de la justicia provincial. Para que la causa corresponda a la jurisdicción del fuero federal la materia federal debe ser la predominante para la solución del pleito. 2 Morello, Augusto M., “Las cortes supremas al final de la centuria (Congreso Internacional de Tesalónica, Grecia, 21-25/5/1997)”, Tendencias dominantes en la litigación civil, Rubinzal-Culzoni, 2002, pp. 157-175. 3 Camargo Mancuso, Rodolfo, “A realidade juridiaria brasileira e os Tribunais da Federação dos recursos a eles dirigidos”, en Fux, Luis et al. (coords.), Processo e Constitução, estudios en homenaje al profesor José C. Barbosa Moreira, San Pablo, Revista dois Tribunais, 2006, pp. 1077-1968. 4 Idem.

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Las circunstancias reseñadas no evidencian que en el caso esté en juego un interés nacional de relevancia tal como para requerir la tutela inmediata del fuero federal lo que, por otra parte, también se desprende del hecho de que la autoridad nacional referida —cuyas atribuciones se alega por la actuación de la autoridad provincial cuestionada por la demandada— no ha comparecido ante los tribunales provinciales ni solicitó se inhiban entender en el caso.5

3) Desde el registro de la competencia originaria (artículo 117, Constitución), un fuerte (drástico) movimiento de pinzas ha reducido su órbita funcional. El fundamento lo ha expresado sin ambages el alto tribunal en la más inmediata y categórica sentencia dictada in re Mendoza, Beatriz S. y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios de la contaminación ambiental del río Matanza-Riachuelo, 20/6/2006. En esta oportunidad recordó que en los pronunciamientos dictados por la Corte en las causas B.2303.XL, Barreto, Alberto D. y otra c/Provincia de Buenos Aires, 18/4/2006;6 C.4500.XLI, Contreras, Carlos W. c/Provincia de Buenos Aires, 18/4/2006, y Zulema Galfotti de Chalbaud e Hijo c/Provincia de Santa Fe, 9/5/2006, respectivamente, el Tribunal ha tenido oportunidad de definir un nuevo contorno del concepto de causa civil —a efectos de determinar la competencia originaria del órgano cimero por razón de distinta vecindad o de extranjería—, limitándolo a aquellos litigios regidos exclusivamente por normas y principios de derecho privado, tanto en lo concerniente a la relación jurídica de que se trata como en el examen sobre la concurrencia de cada uno de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial ventilada y, en su caso, en la determinación y valuación del daño resarcible (consid. 8). Sentado ello, en el abanico de posibilidades en que se pueden desplegar las referencias a los daños causados por el incumplimiento de parte de un Estado provincial (sea en ejercicio del poder de policía sobre bienes públicos o en materia de seguridad pública en el área conceptual —falta de servicio con fundamento en el artículo 1112, Cód. Civ. y concs.—), se está (en cualquiera de tales supuestos) en derivaciones dañosas de la actividad u omisión del Estado provincial y 5 CS, 17/5/2005, Provincia del Neuquén c/Tectropol SA, ED, 16/6/2006, con criteriosa anotación del doctor Maximiliano Figueroa (la mentada competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación). 6 Morello, Augusto M., op. cit., nota 1; id., La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino, Platense, 1993, pp. 23 y ss., núm. 11.

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en razón de tal “potestad pública” propia del Estado de derecho es la comprensión de la obligación de resarcir (consid. 10). En su mérito no se verifica el recaudo de causa civil exigido por el artículo 24, inciso 1o., Decreto-Ley 1258/1958 para dar lugar a la competencia originaria (consid. 16). Ello así —y aquí lo notable del sendero que ahora se ha elegido— razones de trascendencia institucional justifican para situarnos (como la causa presente que convocó el caso Río Matanza-Riachuelo) que esta Corte Utilice un riguroso criterio hermenéutico de los supuestos que dan lugar a su competencia y, de este modo, llevar a cabo una “profundización de su firme y enfática decisión destinada a preservar sus limitados recursos humanos y materiales para el fiel ejercicio de su jurisdicción constitucional más eminente y, desde esta premisa estructural, dejar de lado todos aquellos supuestos en que al amparo de una regla interpretativa diversa de la enunciada o de entronizar a principios infraconstitucionales por sobre el inequívoco carácter de “excepción y restringido” que impone el artículo 117, Const. Nac., se asumió una intervención que corresponde que sea declinada (consid. 11, CS, Mendoza, Beatriz y otros c/ Estado Nacional y otros).

II. EN LA ÓRBITA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO (JURISDICCIÓN APELADA)

Paralelamente, desde el frecuente corredor del recurso extraordinario (artículos 14, 16, Ley 48), el tribunal avanza con otras pinzas de cierre —filtros activos y eficientes— para contener la avanlancha de recursos extraordinarios y quejas consecuentes a su denegación: 1) Desde 1990 (Ley 23.774) el cepo del certiorari negativo (artículo 280, CPN) para licuar el posible ingreso de recursos que no portan trascendencia. 2) El control riguroso proclive a la inadmisión de impugnaciones sustentadas en causales de arbitrariedad, absurdo y exceso ritual en materia de derecho común, procesal y local. 3) Igual criterio riguroso —no lo llega a expresar sino para la competencia originaria tal como lo marcó la Corte en Mendoza, Beatriz— de admisión excepcional; en el que predomina el carácter de ser restringido.

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4) Manejarse la Corte, en ambos campos competenciales (originario y por vía apelada) con criterios marcadamente discrecionales. No ha dejado de advertirse en el informe de 2005 emanado de la vocalía del ministro doctor Ricardo Lorenzetti, que el afán por ejercer el recurso extraordinario por el sendero de la doctrina de la arbitrariedad, realimenta y estimula su promoción abusiva que se agrava por no contarse con pautas precisas que ciñan el perfil de cada causal y su específica proyección. Pese a ello, no se ha podido dejar de reconocer que de los recursos admitidos, el 70% de los que transitaron en esa motivación (la de la sentencia arbitraria) fueron estimados y resultaron procedentes en el mérito. III. EL AMPARO COLECTIVO. INTERESES DIFUSOS A) Y en este cuadro de situación sobreviene la decisión sobre la tutela de los intereses difusos y el desdoblamiento competencial en el caso Mendoza, Beatriz c/Estado nacional y otros: a) originario: causa ambiental; b) lo que se reclama (pretensión resarcitoria) en forma individual no es acumulable, subjetiva y objetivamente a la anterior que concierne al amparo por el daño genérico ambiental. Estas últimas deberán ser reformuladas por los demandantes ante los tribunales que resulten competentes y cuya determinación surgirá según que se demande al Estado nacional, a quien únicamente corresponde litigar ante la jurisdicción federal (artículos 116, Constitución nacional; 21, inciso 6o., y 12, Ley 48; 11, inciso 5o., Ley 1893), o al Estado provincial que en esta materia —que versa sobre aspectos del derecho público provincial— sólo puede ser demandado con arreglo a lo dispuesto en los artículos 121, 122 y 124 de la Constitución nacional, ante sus propios tribunales locales (fallos, 318:992); finalmente, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que no es una provincia y, en consecuencia, no le corresponde la competencia originaria de la Corte (consid. 11) y debe ser demandada ante sus tribunales. B) Antes de adentrarnos al tema corresponde puntualizar una advertencia muy importante que condiciona el sentido de las consecuencias críticas. Como lo destaca el tribunal, medio defecto legal se verifica en la formulación del caso en cuanto a que en la demanda no se acumularon adecuadamente las pretensiones concernientes a los de-

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rechos individuales resarcibles, a los que no se individualizó como de homogéneos no que se originaban en una causa común, la que provenía del daño al ambiente en que se fundó la acción colectiva principal o madre de la tutela de los intereses difusos al ambiente. Ese defecto técnico (artículos 330, inciso 6o. y 347, inciso 5o., CPCC) tuvo directa repercusión porque el daño al ambiente afectaba a una comunidad de tres millones de habitantes y, seguramente, los diferentes daños particulares habrían de probarse respecto de cada persona o bienes lesionados. Importaría que miles de afectados personales estuvieran legitimados para hacerlos valer (y probar) lo que involucraba ante la Corte Suprema el conocimiento de la acción principal (colectiva por causa ambiental) y las conexas y derivadas de ésta, referidas a los derechos individuales homogéneos de cada afectado. El déficit apuntado justificó que el alto tribunal ciñera su competencia originaria a la única pretensión debidamente formulada, la de la tutela del ambiente (de interés difuso o de pertenencia colectiva, articulo 453, Constitución nacional), derivando las ulteriores demandas individuales a ser propuestas ante los jueces competentes. De haberse operado la idónea proposición en la demanda por parte de los legitimados individuales de derechos homogéneos que emanaban de esa causa que justificó la acción colectiva principal no parece —y daremos las razones— que la característica universal de la totalidad de los reclamos debería haberse conocido y juzgado en la instancia originaria, porque todos ellos forman parte de una misma causa ambiental. C) Importará hacer notar que el tratamiento diferenciado a la causa ambiental ha sido recibido con beneplácito en el foro y, de modo señaladamente correcto, adaptado técnicamente a las modernas exigencias de los procesos colectivos de tamaña dimensión social; a actuar como efectivo director protagónico del trámite, a reconocer las necesarias legitimaciones del defensor del pueblo, o del amigo del tribunal, a corresponder al dictado de resoluciones ordenatorias de diferente carácter y a retener en pleno su jurisdicción para el posterior tratamiento de medidas cautelares que exijan previamente mayor información.7 Expresado lo anterior, nos abocaremos a ese análisis. 7 Morello, Augusto M., “Dificultades en el tránsito del proceso individual al colectivo”, El nuevo horizonte del derecho procesal, Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 551.

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IV. LOS RECLAMOS Detengámonos en una primera lectura en los aspectos más atrapantes de la causa sobre la cuenca del río Matanza-Riachuelo. a) Los actores describieron, en la demanda una pretensión colectiva (destinada a tutelar derechos o intereses difusos —a un ambiente sano, afectado y con impacto a una población de 3.000.000 de habitantes— y de conformidad a lo contemplado por los artículos 41 y 43, Constitución nacional y 30, Ley del Ambiente 25.675) y, asimismo, los reclamos por daños patrimoniales particulares o subjetivos. La primera —la colectiva— por daño ambiental es lo principal cuyo objeto se cualifica en una condena genérica contra diversos y concurrentes legitimados, personas individualizadas como demandados: Estado nacional, Provincia de Buenos Aires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y cuarenta y cuatro empresas polusionantes y degradantes de esa cuenca cuyo deterioro está fuertemente causado por los desechos de las industrias a las que se imputa daños, los que se producen por inexistencia de sistemas de prevención y falta de los cloacales. Claro supuesto de esta categoría de derechos difusos y de la necesidad prioritaria de tutelarlos de manera amplia8 como titulares del derecho constitucional a un medio sano y al disfrute de la calidad de vida (artículos 41 y 43, ley fundamental). Derechos metaindividuales de objeto indivisible; la afectación a uno importa la de todos. b) Con independencia de la anterior, esa causa común —de destrucción del medio— es, o puede ser, al mismo tiempo el origen de daños particulares —individuales homogéneos en el lenguaje técnico brasileño— de significación, magnitud y cuantía personalizada que genera la consecuente responsabilidad civil y el derecho a la indemnización (como antes advertimos no fue así propuesta). En a priva lo preventivo, el impedir el daño y reponer las condiciones naturales; en b importa reparar, indemnizar el daño seguido. Estamos en la esfera de la legitimación colectiva,9 pero por causa, título, intereses y cuantías diferentes. 8

Morello, Augusto M., op. cit., nota 6. Gidi, Antonio, Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos e individuales en Brasil, Universidad Nacional de México, pp. 57 y ss. Véase el exhaustivo ensayo de Silva Araujo, Filho y Silva, Luis Paulo da, “Sobre a distinção entre intereses co9

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De lo que se trata —sin dividir la continencia de la causa ni multiplicar o dispensar actuaciones— es de regular sistémicamente el juzgamiento del daño colectivo a través del derecho colectivo como un todo, lo que involucra el anillado conexo de los individuales y subjetivos que son homogéneos porque reconocen la causa común. La interpretación judicial de ese todo a la luz de los preceptos constitucionales —artículos 41-43, ley fundamental— tuteladores del ambiente sano y de los derechos de la incidencia colectiva debe atender, prioritariamente a que la tutela se materialice de un modo efectivo tanto respecto del daño colectivo como de los consecuentes y diversificados derechos subjetivos homogéneos. Va de suyo que la legitimación para la defensa de los derechos colectivos con base en el artículo 43 de la Constitución nacional, debe ser interpretada de modo amplio; reconociendo la legitimación asignada al defensor del pueblo de la nación. Y aquí viene la importancia del principio de prevención habida cuenta los supuestos de conexidad de las acciones individuales, extremo de coherencia estricta para asegurar la más rápida tramitación de las causas, evitándose así sentencias contradictorias. V. INTERROGACIONES PENDIENTES Ha quedado registrada la profunda reformulación de la causa civil a los fines de fijar la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (artículo 117, ley fundamental). A sobrevolado en un año y medio (desde el inicio del 2005 al presente) y ahora después de Barreto y este notable precedente, apaga la anterior. Basta la lectura del dictamen del procurador doctor Ricardo O. Bausset (del 20 de diciembre de 2004) para verificar cómo estaba consolidada y firmemente establecida otra concepción amplia sobre el concepto de causa civil, de manera que la base argumental de su pieza descansa (doctrina vinculante) en que uno de los supuestos en que procede (procedía) la competencia originaria de la Corte si es parte una provincia (aquí la de Buenos Aires), según el artículo 117 de la Constitución nacional, se da cuando la acción establecida se funda exclusivamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, en leyes del Congreso o en tratados con las naciones extranjelectivos e interese individuais homogêneos”, Processo e Constitução, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, pp. 78-85.

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ras de tal suerte que la cuestión federal sea predominante en la causa. Y en el sub lite, agregó, se desprende de los términos de la demanda que los actores pretenden un resarcimiento a raíz de los daños sufridos y de los que responsabiliza tanto al Estado nacional, a la provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a cuarenta y cuatro empresas al considerar que éstos contribuyeron (por acción u omisión) a la contaminación industrial de la Cuenca Matanza-Riachuelo, cuestión que, a nuestro parecer, reviste un manifiesto carácter federal (sic), toda vez que se encuentra afectado un recurso ambiental jurisdiccional (artículos 6o. y 7o., Ley General del Ambiente). De manera que al ser parte una provincia en una causa de manifiesto contenido federal (cualesquiera que sea la vecindad o nacionalidad de los actores) el proceso corresponde a la competencia originaria de la Corte, competencia que igualmente procede ratione personae al ser demandada una provincia juntamente con el Estado nacional (artículo 116, ley fundamental). Conclusiones que ahora se desmoronan. VI. DESDE EL DERECHO BRASILEÑO a) Desde los años noventa, la República del Brasil nos aventaja en la preocupación por políticas y ordenamientos específicos de tutela colectiva de los intereses difusos que mereció en la Constitución de 1988 particular atención.10 La acción civil pública, las precisiones terminológicas y las categorías aunadas en el artículo 81 del Código del Consumidor, entre intereses difusos, colectivos e individuales homogéneos han sido prioritarias, y la doctrina y congresos múltiples vienen dando cuenta de los aspectos más rebeldes de su problemática. Autores de la talla de José Carlos Barbosa Moreira han contribuido a deslindar aquellos bienes e intereses generales, esencialmente colectivos de aquellos otros que lo son sólo accidentalmente; también los que se originan en una causa común (aunque no sea instantánea, sino que se prolongue en el tiempo de rasgos homogéneos), pero de sustancia y pertenencia particular, de cada uno de los legitimados afectados. Tales bienes o intereses no son indivisibles, como el derecho difuso al ambiente, al paisaje, a la obra arquitectónica, que típicamente sí lo son. 10

Idem; Gidi, Antonio, op. cit., nota 9, pp. 57 y 58, I.

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b) Las relaciones ante la pretensión colectiva y la singular de los daños particulares, su entrecruzamiento y formas de deslinde se acatan con ideas que se van afinando en un campo doctrinal compuesto y conveniente. Se busca la adecuada compatibilización, pero está claro que mostrar el daño a la naturaleza, al ambiente, al paisaje afecta a todos; el daño se particulariza además y de forma específica en la persona y bienes de una vastedad diversificada de afectados que deben probar la causa, la índole del perjuicio y medida del daño resarcible. Los problemas de la litigación de marras se acentúan en la sociedad del riesgo y en la dinámica actual de la convivencia. c) Veamos cómo impacta en el contexto. El manifiesto del río Matanza y Riachuelo merece de Antonio Gidi estas reflexiones: Los ejemplos más claros de derechos difusos se encuentran en los campos de protección del medio ambiente. El derecho a un medio ambiente sano y a la veracidad de los anuncios publicitarios pertenece a toda la comunidad y, al mismo tiempo, no pertenece a nadie en particular. En el caso de contaminación de una cuenca acuífera (o una bahía en su ejemplo) es evidente que el río no pertenece a nadie en particular. La contaminación de sus aguas dañaría a la comunidad en su conjunto y la limpieza del agua beneficiaría al grupo en su totalidad; es una pertenencia indivisible. Este derecho pertenece a la comunidad como un todo; es un derecho meta o trascendental, no un derecho individual. Es una acción colectiva (amparo, acción civil pública, acción popular, artículo 30, Ley 25.675 entre nosotros) para la protección de derechos difusos (de incidencia colectiva, artículo 43, Constitución nacional) el tribunal puede emitir varios tipos de órdenes (así lo ha hecho nuestra Corte en el caso en análisis “Mendoza, Beatriz S. y otros c/Estado Nacional y otros Río Matanza- Riachuelo”, 20/6/2006). Los ejemplos pueden incluir una orden para evitar daños futuros, o restaurar el statu quo, o el pago de una cantidad dineraria por daños que componen el daño global causado a la comunidad; o todos estos (u otros) remedios, de acuerdo con las necesidades de cada caso específico. El derecho así protegido es un derecho o interés difuso. 11

d) Esta es la acción que retiene nuestra Corte para conocer en la instancia originaria descartando las que versan sobre daños individuales que 11 Los intereses difusos como los derechos colectivos estricto sensu presuponen por ley y propia naturaleza la indivisibilidad del objeto del interés y la consecuente calidad de transpersonal o metaindividualidad.

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deben ser reformulados ante los tribunales competentes (consids. 16 y 20, I, II y III, y 12 del voto concurrente del doctor Fayt). e) Queda expresado que si la acción colectiva tiene éxito —condena genérica— cada miembro individual del grupo debe llevar su propio caso al tribunal para establecer que cada solicitante es un miembro del grupo (causalidad) y para probar la naturaleza y extensión de los daños individuales sufridos.12 Se advierte que la causa, la calidad y la medida del daño a resarcir son particulares de cada damnificado y debe estarse a que los problemas de causalidad no genérica ya determinada en la pretensión colectiva sino los de la causalidad particular y los daños concernientes diversificados según lo que pruebe cada miembro del grupo.13 Nuestra Corte, en el caso que nos convoca, destaca con rigor esa diferencia marcando (desde la demanda) que el artículo 27 de la Ley 25.675 distingue el daño ambiental (colectivo, intereses difusos) infringido al medio ambiente (agua, aire, capas, paisajes, monumentos, etcétera) y persigue la recomposición de éste. Ése es el caso colectivo per se al medio que debe ser sano, distinto al que se ocasiona a los individuos a través del ambiente. De esta distinción y de las condiciones que se habrán de demostrar respecto del daño ambiental de que es irreversible. Y sobre esa distinción de esencia (ontológica del ser del daño y de los afectados, consids. 6o. y ss.), el Tribunal arriba a la conclusión de que la pretensión que tiene por objeto la indemnización de los daños individuales (no lo colectivo, insistimos) que los demandantes invocan sufrir en sus derechos patrimoniales y extrapatrimoniales (daño moral), “descarta la presencia de una cuestión que corresponda a la competencia federal y, por ende, que se pueda radicar en la competencia originaria del alto Tribunal” (artículo 117, Constitución nacional). f) Hagamos un descanso en esta parte del viaje en curso. Por falta de precisión en el armado postulatorio de la demanda, el Tribunal descalifica 12

Gidi, Antonio, op. cit., nota 9. Ibidem, p. 63. En los Estados Unidos de Norteamérica, la experiencia de esta litigación ha mostrado, a veces que el cálculo individual de daños puede ser relativamente simple, tal cuando se puede utilizar una fórmula o métodos atribuidos o cuando se puede consultar registros del demandado para proporcionar cálculos de daños individuales de los miembros del grupo. Gidi expresa que en tales casos hubiera sido mejor que las leyes brasileñas permitieran al juez condenar por daños en la sentencia colectiva y ordenar el pago a los miembros del grupo; dejándose una opción sólo para cuando los cálculos de los daños individuales o la prueba de su causa individual no pueda ser lograda dentro del procedimiento colectivo principal (p. 64). 13

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que “aunque eventualmente los derechos particulares pudieran calificarse (por el origen común de la causa) de intereses individuales homogéneos, ello no surge de la demanda (consid. 17)”. Además, la Corte (consid. 14) no ignora —lo confiesa expresamente— que el diseño de la solución que imprime en esta oportunidad (diferente de la de 1983) provocará turbulencias procesales— duplicidad de pleitos, afectación de la economía procesal y en ciertos casos quiebra de las finalidades propias de los procesos con pluralidad de partes— sin evitar sentencias contradictoras tocante a pretensiones individualmente promovidas en el marco y guía del proceso madre (protección colectiva que persigue la condena genérica por daño ambiental). La Corte descarta todas esas motivaciones porque, “tan importantes y defendibles razones de economía procesal, subraya, se desvanecen desde su matriz cuando pretenden sostener un desarrollo argumentativo de fuente infraconstitucional para sortear una nítida restricción que reconoce su origen en la ley fundamental (consid. 14)”. g) Reanudamos la excursión en el plano de la política de estas acciones y de sus relaciones y conexidad con la acción colectiva. Importa destacar que no se trata de resolver un teorema matemático, sino de armonizar los resultados con criterios de eficiencia, economía, progresividad y efectividad en concreto. La necesidad de descentralizar demandas individuales conexas a la colectiva generadas por daño ambiental es una perturbación o dificultad práctica que se inserta —como en el derecho brasileño— en el ámbito de las acciones colectivas. La diversificación de lo que eventualmente conexo o acumulable configura reclamos de diferentes legitimados por daños individuales, después de haberse determinado y resuelto la controversia del daño colectivo de manera que los miembros del grupo deben cualificar esas acciones (pretensiones) individuales para probar la causalidad y calcular y fijar los daños (liquidaciones de sentencias concurrente: de las de particulares). Una vez finalizada la pretensión colectiva es necesario definir los procesos particulares para que sean ejecutables, in totum; la colectiva pero, asimismo, las sentencias individuales obrantes.14 h) Concluimos que la tan frontal y extraña bifurcación entre causa ambiental colectiva (competencia originaria) y pretensiones individuales de daños originados en esa causa común (no mencionada como tal en la demanda) a debatirse ante sus respectivos jueces quebranta varios institutos procesales de primera significación que impone la línea de sentido a la 14

Idem.

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política procesal a adoptar, sin dividir la continencia de la causa ni menoscabar los principios de economía, concentración, progresividad, tutela efectiva y resultados valiosos. Un tratamiento concentrado ante un mismo órgano (el de la Corte, en jurisdicción originaria) —y compartimos que es de “necesidad, conveniencia y seguridad jurídica”— que es lo que importa hoy en la lectura del servicio de justicia. Que al menor tiempo y costo se brinde resultados útiles, es decir, consagrar sin conocimientos fracturados una única y total definición jurisdiccional que brinde al conjunto de los legitimados tutela real, útil (David Lascano). De este modo se sigue la sabia directriz que predica nuestra propia Corte: “deben computarse la totalidad de los preceptos involucrados evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones. En tal sentido no debe prescindirse de las consecuencias que deriven de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma” (fallos, 307:1018).15 VII. LECTURA CRÍTICA Pero hay otras tres razones a preferenciar: a) la reforma de 1994, en los artículos 41 y 42 de la Constitución nacional, afirma con particular énfasis a favor de los habitantes y los consumidores el derecho fundamental a un ambiente sano, y para garantizar eso que es también un deber preservar (porque resguarda la calidad de vida), obliga a las autoridades a proveer a la protección de ese derecho. Y en una interpretación sistémica ello influye en el concepto moderno de causa civil a los fines de la competencia originaria del alto tribunal de la nación (artículo 117). Ninguna práctica de hermeneútica se legitima cuando la que ahora consagra la Corte no guarda concordancia con el contexto general del proceso colectivo ambiental y los fines que informan las vinculantes normas de la ley fundamental (artículos 41 y 42). La racionalidad de esos preceptos y un examen atento y profundo de sus términos que consulte la voluntad del constituyente indican que el conjunto de principios y técnicas procesales (que no son una caja vacía) elaboradas para facilitar con economía y concentración la tutela total de los derechos e intereses afectados (el difuso colectivo y los homogéneos particulares) por causa co15

CS, 25/9/1997, “Sigra SRL”, DJ, 1998-2-812, consid. 6o.

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mún del daño ambiental indican su recepción práctica concentrada, extremos que no los excluyen por las posibles imperfecciones o insuficiencias de la instrumentación legal, precisamente para evitar las posibles o eventuales consecuencias negativas que colisionan con los objetivos de las citadas normas, circunstancia que no descarta la motivación de la sentencia, pero que devalúa en función de dar primicia a una conceptuación estricta y parcial de la causa civil (véanse fallos, 290:56; 302:973, citados en fallos, 310:1390, consid. 5o.). b) Con ese criterio realista y funcional se da pleno efecto a la intención del constituyente (fallos, 302:973), la cuestión se implica en el plano constitucional, no infraconstitucional, que exige un marco procesal más extenso seguro y abarcativo para conocer y decidir sobre el daño colectivo ambiental y los daños individuales. Con citación del defensor del pueblo (CS, Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/YPF S. A., 13/7/ 2004)16 y la participación procesal de ligas, los organismos no gubernamentales, etcétera. c) Finalmente, no parece justificado, por ende, ese desvío o bifurcación de competencias que eventualmente puede derivar en una caótica repetición de acciones similares a la colectiva general como apunta uno de los grandes especialistas del derecho brasileño, el profesor Kazuo Watanabe, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado por los autores del anteproyecto de la Ley 8078 de 1990, artículo 81, parágrafo único. Cabe apuntar que a las causas de responsabilidad, aunque ahora la Corte las gradúe con la lente del derecho administrativo local (poder de policía, acciones u omisiones de los funcionarios públicos, dominio de bienes públicos y al decir del maestro Marienhoff, se colorean de manera determinante por las previsiones del derecho público provincial), el tema (onto16 Véase a Atienza, Manuel, El derecho como argumentación, Ariel, Barcelona, 2006. Destaca el autor de no omitir de la teoría de la interpretación las concurrentes y acumulativa expansión en que se desplega la argumentación jurídica: formal, material y pragmática, destacándose esta última a la atención de los operadores del derecho, marcando la conveniencia de no omitir a ninguno de esos espacios. El pragmático le aporta a la motivación un potencial justificatorio especial. Y ello requiere, lo expusimos muy respetuosamente, una continua aptitud de adaptación ante realidades dinámicas que es, por cierto, uno de ellos y condiciona los resortes de reacción de la red jurídica ante las urgencias y dimensión de los conflictos que emergen en el contexto presente. Desmembrar un fenómeno complejo único en partes con tratamiento diversificado, oneroso y eventualmente contradictorio es prescindir de un paradigma de la sociedad del riesgo que debe estar presente a la hora de definir sea la competencia o en el mérito de tema tan significativo para los derechos humanos.

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lógico) es el de la responsabilidad que regula el Código Civil en el artículo 1112 y en su sistema de actos ilícitos; relación de causalidad y daño. Y que ello dibujó hasta ahora el rostro de la causa civil (latu sensu). VIII. CONCLUSIONES La panorámica descrita permite arribar a estos primeros consectarios: 1) La Corte Suprema ha asumido un enérgico manejo de múltiples elementos de contención para blindar o fortalecer sus funciones propias, haciéndonos saber que en el marco de ese su papel estelar no consentirá ninguna interpretación que al margen de principios y normas de la ley fundamental tiendan a dilatar su competencia originaria, que queda rigurosamente acotada como excepcional y estricta. En esa empresa reformula el concepto de causa civil y lo circunscribe a cuando la cuestión se gobierne por normas del derecho privado. 2) El mensaje de la Corte es claro, valiente y categórico. No asumirá el conocimiento de ninguna controversia que no sea propia de su competencia. En la originaria ha reformulado una concepción de causa civil excepcional y de interpretación estricta. Igual de rigurosa es la interpretación para admitir el recurso extraordinario en la jurisdicción apelada; el caso (artículo 2o., Ley 27) cualificado por una cuestión federal que debe revestir gravedad institucional o portar trascendencia o máxima significación; la Corte “pesca” pocos casos y no es órgano de tercera instancia ni de casación; en los asuntos penales el superior Tribunal de la causa (la CNCas. Pen., Tribunal Intermedio), conoce en última instancia y por vía de casación-apelación (“Casal”) de las causales genéricas de arbitrariedad de sentencias; la Corte Suprema sólo asume los que califica de sentencias arbitrarias “intolerables” (concepto jurídico indeterminado). Con estas contenciones procurará evitar la sobrecarga y podrá “aplicar mejor sus limitados recursos humanos y materiales”. 3) El frente actual (Barreto y siguientes) de la jurisdicción originaria es uno de los filtros o frenos que forman parte del elenco de “elementos de contención” de las demandas que se propongan ante ella en jurisdicción originaria. 4) Sólo las causas ambientales colectivas propuestas contra la nación y las provincias son admisibles en la instancia originaria de la Corte

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Suprema (artículo 117, ley fundamental). Las pretensiones individuales de resarcimiento de daños ambientales deben tramitar ante jueces competentes (¿salvo que se aleguen daños individuales homogéneos originados en causa común?). 5) Cambios tan copernicanos sólo autorizan a un prudente espacio de experiencia litigiosa. Ver si el foro acompaña estas trascendentales innovaciones que brindan al alto tribunal la opción de prescindir de los beneficios de diversas instituciones y principios procesales fundados en la necesidad y conveniencia de preservar la tutela y resultados valiosos de la jurisdicción. Los criterios de política procesal en juego determinarán, seguramente, las implementaciones normativas que demanda un tratamiento más integrado de las acciones colectivas y los derechos individuales dañados a tutelar (homogéneos). 6) El alto tribunal muestra su gravitante presencia y elabora filtros para que sus funciones propias no se desborden. Sin embargo, es imprescindible dar respuesta a los demás órganos afectados o posibles destinatarios de la sobrecarga de la que procura liberarse el Tribunal cimero. Si la manta no cubre todas las partes (desde la primera instancia a los tribunales superiores intermedios) el sistema no podrá mostrarse a pleno. 7) Es conveniente —insistimos en ello— concertar un pacto de Estado para la justicia que en el mediano y largo plazo materialice, racionalmente, el acceso a la jurisdicción y afiance, para todos, la garantía del proceso justo. 8) Mientras ello acontezca corresponde seguir con preferente atención al protagonismo de la Corte y su línea de decisiones jurisprudenciales trascendentes, que van dando las pistas de la hoja de ruta a seguir. Analizar adecuadamente un área de elementos de contención (al decir del profesor Camargo Mancuso) y cerrar el acceso a la competencia originaria o al recurso extraordinario, sin dar, paralelamente, adecuada respuesta a los demás órganos del servicio, no le hará bien a la prestación de la justicia y al blindaje de la Corte (que la llevaría a conocer de un número de causas y de impugnaciones, más reducida) lo que sí solo no representaría lo que la legítima expectativa de la gente aguarda de tan fundamental prestación. Es de alabar la preocupada gestión en que está empeñada la Corte, en la que aletea la esperanza de mejorar tan fundamentalmente el servicio.

LA REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL DE 2007 Julio MUERZA ESPARZA* SUMARIO: I. Introducción. II. La LO 2/1979, del 3 de octubre. III. La LO 6/2007, del 24 de mayo, por la que se modifica la LO 2/1979, del 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

I. INTRODUCCIÓN La Constitución Española de 1978 dedica todo el título IX (artículos 159 a 165) a establecer los principios reguladores fundamentales del Tribunal Constitucional: su composición y designación (artículos 159 y 160); su ámbito de actuación y competencia (artículo 161); la legitimación para interponer el recurso de inconstitucionalidad y el recurso de amparo (artículo 162); la cuestión de inconstitucionalidad (artículo 163); la sentencia (artículo 164) y, por último, el artículo 165 remite el desarrollo de estos preceptos a una norma posterior: “Una ley orgánica regulará el funcionamiento del Tribunal Constitucional, el estatuto de sus miembros, el procedimiento ante el mismo y las condiciones para el ejercicio de las acciones”. Por lo que se refiere a su ámbito de actuación y competencia, conviene recordar ya que el alto Tribunal español tiene jurisdicción en todo el territorio del Estado y que es competente para conocer de los siguientes asuntos: a) Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley. * Catedrático de Derecho procesal, Universidad de Navarra, España.

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b) Del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, en los casos y formas que la ley establezca. Se trata de los derechos y libertades previstos en los artículos 14 a 30 de la norma fundamental. c) De los conflictos de competencia entre el Estado y las comunidades autónomas o de los de éstas entre sí. d) De las demás materias que le atribuyan la Constitución o las leyes orgánicas. De esta enumeración de atribuciones se deduce que el Tribunal Constitucional español se caracteriza, por una parte, porque es un tribunal “exclusivo”, ya que es el único que tiene atribuida la competencia para conocer de la constitucional de las leyes, así como de los conflictos de competencia en los términos antedichos. Por otra, porque es un tribunal “supremo”, ya que conoce en última instancia, es decir, después de que se haya pronunciado la justicia ordinaria que culmina en el Tribunal Supremo, de la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas. En este sentido, el artículo 123 de la Constitución, que trata precisamente del Tribunal Supremo, prevé en su apartado primero que dicho Tribunal, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, “salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales”. La presencia de estas características ha hecho que se mantengan diferentes posturas en torno a la naturaleza del Tribunal Constitucional. Para un sector de la doctrina se trata de un órgano de naturaleza política, ya que su función típica es el control de la constitucionalidad de las leyes. Otro sector, sin embargo, considera que tiene naturaleza jurisdiccional, ya que ejerce una función análoga a la de los tribunales ordinarios: aplicar la ley al caso concreto. Por fin, hay otro grupo de autores que sostienen que el Tribunal Constitucional es un órgano constitucional del Estado que, al conocer del recurso de amparo, actúa como un órgano jurisdiccional. II. LA LO 2/1979, DEL 3 DE OCTUBRE En cumplimiento del mandato constitucional previsto en el artículo 165 de la Constitución, el 3 de octubre de 1979 vio la luz la Ley Orgánica Reguladora del Tribunal Constitucional (LO 2/1979, del 3 de octubre

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—en adelante LOTC—), que en sus más de veinticinco años de vigencia ha sufrido diferentes reformas.1 Desde el punto de vista sistemático dicha Ley está estructurada en ocho títulos, distribuidos de la siguiente forma: El primero (artículos 1 a 26) está dedicado a la organización y atribuciones del Tribunal Constitucional, así como a la designación y estatuto de sus magistrados. El segundo (artículos 27 a 40) regula los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad y en él, después de establecer unas disposiciones generales, regula el recurso de inconstitucionalidad, la cuestión de inconstitucionalidad promovida por jueces y tribunales y la sentencia dictada en tales procedimientos. El tercero (artículos 41 a 58) prevé el denominado recurso de amparo constitucional, desde su procedencia e interposición, la tramitación y la resolución. El cuarto (59 a 75 quinquies) trata de los diferentes conflictos constitucionales que pueden plantearse: entre el Estado y las comunidades autónomas o de éstas entre sí; entre órganos constitucionales del Estado, y los conflictos en defensa de la autonomía local. El quinto (artículos 76 y 77) se refiere a la impugnación de disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las comunidades autónomas previstas en el artículo 161.2 de la Constitución. El sexto (artículos 78 y 79) contempla la declaración sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales. El séptimo (artículos 80 a 95) recoge las disposiciones comunes sobre el procedimiento. Y el octavo (artículos 96 a 102) establece la regulación del personal al servicio del Tribunal Constitucional. Por lo que ahora interesa, el recurso de amparo aparece configurado en la LOTC como un cauce jurídicamente regulado a través del cual se ejerce por el Tribunal Constitucional la función jurisdiccional específica de tutela y protección de unos determinados derechos y libertades públicas frente a su violación —o amenaza de violación— por un acto de cualquiera de los poderes públicos del Estado. Existe, en consecuencia, en el ordenamiento jurídico español una tutela concreta y reforzada para ciertos derechos y libertades, los referencia1 Entre otras, LO 8/1984, del 26 de diciembre; LO 4/1985, del 7 de junio; LO 6/1988, del 9 de junio; LO 7/1999, del 21 de abril; LO 1/2000, del 7 de enero.

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dos en los artículos 53.2 de la Constitución y 41.1 LOTC (artículos 14 a 30 de la Constitución), para cuyo reconocimiento y protección no necesitan desarrollo legislativo, sino que directamente son aplicables los preceptos constitucionales. En efecto, después de que el artículo 42 de la LOTC trata del amparo constitucional frente a las decisiones o actos sin valor de ley, emanados de las cortes o de cualquiera de sus órganos o de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, o de sus órganos que violen aquéllos derechos o libertades, y de que el artículo 43 se refiera a ese mismo recurso cuando la lesión provenga de disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho del gobierno o de sus autoridades o funcionarios o de los órganos ejecutivos colegiados de las comunidades autónomas o de sus autoridades o funcionarios o agentes, el artículo 44 regula el supuesto de que las violaciones de los derechos o libertades públicas susceptibles de amparo constitucional tuviesen su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial. En concreto, este precepto establece que para interponer el recurso de amparo será necesario que se cumplan los requisitos siguientes: a) que se hayan agotado todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial; b) que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquéllas se produjeron acerca de los que, en ningún caso, entrará a conocer el Tribunal Constitucional, y c) que se haya invocado formalmente en el proceso el derecho constitucional vulnerado, tan pronto como, una vez conocida la violación, hubiese lugar ello. Como se puede observar, aparte de la concurrencia de los presupuestos procesales atinentes a las partes (capacidad para ser parte, capacidad procesal) en el que se aplicarán las normas generales previstas en el ordenamiento procesal civil (artículo 80, LOTC), para interponer el recurso de amparo previsto en el artículo 44 —y también en el artículo 43— es necesario que concurra un presupuesto procesal más: agotar la denominada vía judicial previa, cuya falta produciría la inadmisión del recurso. Esta exigencia da lugar a que el recurso de amparo tenga un carácter subsidiario; es decir, será necesario en todo caso, agotar todos los medios de impugnación previstos en el proceso ordinario antes de acudir a la vía del recurso de amparo.

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Por lo que se refiere a la tramitación del recurso de amparo (artículos 48 a 52), además de tener en cuenta que para poner en movimiento la jurisdicción de amparo constitucional no es suficiente que se produzca la lesión, sino que hace falta que alguien pida su tutela mediante una demanda (artículo 49), interesa destacar aquí la denominada fase de admisión prevista en el artículo 50. En efecto, una vez presentada la demanda con los documentos previstos en el artículo 49.2, en la ley de 1979 está previsto un momento procesal para controlar la concurrencia de todos los presupuestos y óbices procesales que se oponen al pronunciamiento de una resolución sobre el fondo. Este control no lo lleva a cabo el Tribunal en Pleno, sino que, a partir de la LO 6/1988, del 9 de junio, corresponde a una sección de la sala. Los supuestos que dan lugar a la inadmisión del recurso (por unanimidad de los miembros de la sección) son los siguientes: a) que la demanda incumpla de manera manifiesta e insubsanable alguno de los requisitos de los artículos 41 a 46 de la LOTC, o entienda el Tribunal que carece de jurisdicción; b) que la demanda se deduzca respecto de derechos o libertades no susceptibles de amparo constitucional; c) que la demanda carezca manifiestamente de contenido que justifique una decisión sobre el fondo de la misma por parte del Tribunal Constitucional; y, d) que el Tribunal Constitucional hubiera ya desestimado en el fondo un recurso o cuestión de inconstitucionalidad o un recurso de amparo en supuesto sustancialmente igual, señalando expresamente en la providencia la resolución o resoluciones desestimatorias. Terminada la fase de admisión, es decir, admitida la demanda y una vez recibidas las actuaciones del órgano del que dimane la decisión denunciada, la sala dará vista a las partes de las actuaciones (artículos 51 y 52, LOTC), pudiendo llevarse a cabo una cierta actividad probatoria (artículo 89, LOTC), terminando la tramitación con una sentencia que otorgará o denegará amparo (artículo 53, LOTC) y tendrá efecto de cosa juzgada (artículos 164 de la Constitución y 93, LOTC). Cuando otorgue el amparo deberá contener alguno de los pronunciamientos siguientes (artículo 55): a) declarar la nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determinación en su caso de la extensión de sus efectos; b) reconocer el derecho o libertad pública conforme con su contenido constitucionalmente declarado; c) restablecer al recurrente en la integridad de su derecho o libertad, con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación.

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De esta breve exposición sobre el recurso de amparo cabe resaltar que el trámite de admisión del recurso —los supuestos del artículo 50— se han convertido en un verdadero “filtro”, a través del cual el alto tribunal ha tratado de limitar el acceso al recurso de los ciudadanos. Por lo demás, esta Ley Orgánica ha constituido el instrumento indispensable para que el Tribunal Constitucional pudiese realizar las tares encomendadas por la Constitución. Ahora bien, la experiencia acumulada en estos más de veinticinco años de funcionamiento del alto tribunal han puesto de manifiesto, a pesar de las reformas producidas, la existencia de una serie de situaciones y circunstancias en la realidad práctica que era necesario afrontar. Entre éstas destaca el crecimiento constante en el número de recursos de amparo hasta el punto de ocupar la inmensa mayoría de los medios materiales y humanos del Tribunal. Por otra parte, la realidad ha demostrado que los procedimientos seguidos se caracterizan por su lentitud. Ante esta situación, la reforma de 2007 intenta dar una solución, y para eso procede a adecuar la normativa a dicha realidad.

LA

III. LA LO 6/2007, DEL 24 DE MAYO, POR LA QUE SE MODIFICA LO 2/1979, DEL 3 DE OCTUBRE, DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La LO 6/2007, del 24 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgánica Reguladora del Tribunal Constitucional español, entró en vigor el 26 de mayo de ese mismo año. Tal como señala su exposición de motivos, “pretende reordenar la dedicación que el Tribunal Constitucional otorga a cada una de sus funciones para cumplir adecuadamente con su misión constitucional”. En particular, las cuestiones que aborda —referidas básicamente al recurso de amparo—, y en las que centraré mi atención, son, fundamentalmente, las siguientes: A) Frente al sistema anterior de causas de inadmisión tasadas ya expuestas en el apartado anterior se establece una nueva regulación de la fase de admisión del proceso de amparo en la que debe ahora el recurrente alegar y acreditar que el contenido del recurso justifica una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal en razón de su especial trascendencia constitucional (artículo 50, LOTC). B) Se introduce una nueva regulación de la cuestión interna de constitucionalidad para los casos en que la estimación del recurso de am-

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paro traiga causa de la aplicación de una ley lesiva de derechos o libertades públicas. En concreto, se prevé elevar la cuestión al Pleno con suspensión del plazo para dictar la sentencia de amparo (artículo 55.2, LOTC). C) Fuera de la Ley Orgánica Reguladora del Tribunal Constitucional se modifica el incidente de nulidad de actuaciones previsto en el artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, configurándolo el legislador de forma más amplia, ya que se puede fundamentar la petición de nulidad no sólo en “defectos de forma que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo”, sino “en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución”. Con ello se pretende que los tribunales ordinarios sean los primeros garantes de los derechos fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico. D) Por último, se introducen diferentes modificaciones que afectan al régimen interno y organización del Tribunal. a) Como ya se ha indicado anteriormente, el elevado número de demandas de amparo presentadas ante el Tribunal Constitucional durante estos más de veinticinco años ha provocado un desarrollo extraordinario de la función de garantía de los derechos fundamentales que tiene encomendada dicho Tribunal, pero, a la vez, ha supuesto un detrimento de otras competencias. Es, precisamente, la existencia de este elevado número de recursos una de las causas que explican la sobrecarga que sufre en la actualidad este Tribunal. Por ello, la reforma de 2007 va dirigida, en parte, a reformar la tramitación del recurso de amparo con la finalidad de que resulte más eficaz para cumplir con los objetivos constitucionalmente previstos para esta institución. La primera de estas novedades se encuentra en la nueva configuración del trámite de admisión del recurso de amparo. Frente a la redacción en sentido negativo que presentaba el precepto (“la sección, por unanimidad de sus miembros, podrá acordar mediante providencia la inadmisión del recurso cuando concurra alguno de los siguientes supuestos”), la nueva redacción del artículo 50 de la LOTC establece: “El recurso de amparo debe ser objeto de una decisión de admisión a trámite. La sección, por unanimidad de sus miembros, acordará mediante providencia la admisión, en todo o en parte, del recurso cuando concurran todos los siguientes requisitos”. Nótese, por tanto, el cambio. Frente a una regulación en la

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que se partía de la admisión con carácter general del recurso de amparo, salvo que concurriese alguna de las circunstancias previstas en el precepto, ahora, para la admisión del mismo, es necesario que concurran todos los requisitos en él previstos y que son los siguientes: 1. que la demanda cumpla con lo dispuesto en los artículos 41 a 46 y 49, es decir, que reúna los requisitos previstos en la norma en función de la pretensión ejercitada en el recurso; 2. “que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fundo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”. Como se puede observar, se trata de un requisito que deja al Tribunal Constitucional un amplio arbitrio a la hora de interpretar qué se entiende, no ya por “trascendencia constitucional”, sino por “especial trascendencia constitucional”. No cabe duda de que con este requisito el Tribunal tiene un instrumento importante para devolver al recurso de amparo la trascendencia que el constituyente español quiso darle en 1978. Ahora bien, desde el punto de vista del justiciable, parece que la dicción del precepto resulta demasiado ambigua. Complemento de este precepto es la nueva regulación que se establece en relación con la demanda. En efecto, como señala el apartado primero del artículo 49, además de exponer con claridad y concisión los hechos que la fundamenten, la cita de los preceptos constitucionales que se estimen infringidos, fijándose con precisión el amparo que se solicita, “en todo caso, la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”, de forma tal, que si el recurrente no lo hace se acordará la inadmisión del recurso (artículo 49.4). Se trata, por tanto, de que el recurrente, desde el primer momento valore si la tutela que solicita tiene o no trascendencia constitucional. Porque, en definitiva, es de esa clase de tutela, en concreto, de la única sobre la que se tiene que pronunciar el alto tribunal. b) Una segunda novedad que se debe resaltar de esta reforma se encuentra, como ya se ha indicado, en la introducción de una nueva regulación de la cuestión interna de constitucionalidad para los casos en los que la estimación del recurso de amparo traiga causa de la aplicación de una ley lesiva de derechos o libertades públicas. Hasta ahora, el artículo 55.2, LOPJ, preveía que en estos casos la sala elevaría la cuestión al Pleno,

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pudiendo declarar la inconstitucionalidad de dicha Ley en una nueva sentencia con los efectos ordinarios previstos para esta clase de sentencias. Ahora, el citado precepto afirma: “En el supuesto de que el recurso de amparo debiera ser estimado porque, a juicio de la Sala o, en su caso, la Sección, la ley aplicada lesione derechos fundamentales o libertades públicas, se elevará la cuestión al Pleno con suspensión del plazo para dictar sentencia, de conformidad con lo prevenido en los artículos 35 y siguientes”.2 Como se puede observar, la elevación de la cuestión al Pleno, a diferencia de la regulación anterior, da lugar a que se suspenda el plazo para dictar sentencia. c) Una tercera reforma que debe ser resaltada, y también relacionada con el recurso de amparo, está ubicada sistemáticamente fuera de la LOTC. En efecto, la Ley Orgánica del Poder Judicial —LO 6/1985, del 1o. de julio— (en adelante, LOPJ), que desarrolla el mandato constitucional previsto en el artículo 122, según el cual, dicha ley determinará la constitución, funcionamiento y gobierno de los juzgados y tribunales, el estatuto jurídico de los jueces y magistrados de carrera, y del personal al servicio de la administración de justicia, así como el estatuto y régimen de incompatibilidades de los miembros del Consejo General del Poder Judicial y sus funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario, tiene un contenido que va mucho más allá del meramente orgánico, regulando cuestiones estrictamente procesales. Una de ellas es, precisamente, la relativa a la eficacia de los actos procesales y su control (artículos 238 a 243). Por lo que aquí interesa, el control de la nulidad de las actuaciones procesales puede llevarse a cabo, bien de oficio, en los supuestos previstos legalmente (artículos 238 y 240), bien a instancia de parte, a través de la vía de los recursos o por los medios que establezcan las leyes procesales (artículo 240.1), entre los que se encuentra con carácter excepcional, desde la reforma operada por la LO 5/1997, del 4 de diciembre, el incidente de nulidad de actuaciones (artículo 241). Según este precepto, después de sentar la regla general de que “no se admitirá con carácter general el incidente de nulidad de actuaciones” regula como excepción aquellos casos en los que se produzca un vicio de nulidad imputable a la sentencia o resolución firme: “Excepcionalmente, 2 Preceptos que regulan la cuestión de inconstitucionalidad promovida por jueces o tribunales.

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quienes sean parte legítima podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma, que hubieren causado indefensión, o en la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no hayan podido denunciarse antes de recaer sentencia o resolución que ponga fin al proceso, y que, en uno y otro caso, ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario (artículo 241.1.1). Pues bien, la reforma de 2007 operada en la LOTC es aprovechada para modificar el tenor literal de este apartado de la LOPJ. En efecto, según la disposición final primera de la Ley Orgánica 6/2007, del 24 de mayo, el párrafo primero del apartado 1 de este artículo 241 queda redactado en los siguientes términos: No se admitirá con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario o extraordinario.

De esta forma, el legislador quiere poner de manifiesto que la protección y garantía de los derechos fundamentales no es sólo tarea del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios deben desempeñar un papel fundamental en ella. Para ello configura este incidente de nulidad de actuaciones, que es previo al recurso de amparo, de forma mucho más amplia, ya que permite fundamentar su solicitud en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales ya referidos. Con esta ampliación, no cabe duda, se potencia el papel de los tribunales ordinarios como primeros garantes de los derechos fundamentales del ordenamiento jurídico español. d) Finalmente, la reforma de 2007 aborda modificaciones del régimen interno y de la organización del Tribunal Constitucional que son consecuencia, muchas de ellas, de la experiencia acumulada a lo largo de los años de vigencia de la ley. Entre ellas cabe citar las siguientes: 1) El Tribunal Constitucional hasta ahora actuaba en Pleno o en sala,

si bien para algunos asuntos (despacho ordinario y decisión sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de los recursos) preveía la constitu-

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ción de secciones, compuestas por el respectivo presidente (del Pleno o de la sala) y dos magistrados. Pues bien, a partir de esta reforma el Tribunal puede actuar tanto en Pleno como en sala o en sección (artículos 6.1, 8.3). En este sentido, el artículo 48 establece expresamente que el conocimiento de los recursos de amparo constitucional corresponde a las salas del tribunal “y, en su caso, a las secciones”. 2) Se confieren nuevas atribuciones al presidente del Tribunal, ya que, a diferencia de la regulación anterior en la que éste sólo podía instar al Ministerio de Justicia para que convocase plazas del personal al servicio de la Administración de Justicia Constitucional, ahora puede nombrar directamente letrados, así como convocar concursos para cubrir las plazas de funcionarios y los puestos de personal laboral (artículo 15). 3) En relación con la designación de los magistrados del Tribunal, que son doce, y elegidos, cuatro de ellos por el Congreso, cuatro por el Senado, dos por el gobierno y otros dos por el Consejo General del Poder Judicial (artículo 159 de la Constitución), se prevé ahora, que tanto los candidatos propuestos por el Congreso como por el Senado deberán comparecer previamente antes las correspondientes comisiones en los términos que dispongan los respectivos reglamentos (artículo 16.2). 4) Por último, en relación con los diferentes cuerpos de funcionarios adscritos al alto tribunal, cabe señalar, en primer lugar, que recogiendo una realidad ya existente se prevé la asistencia de letrados que podrán ser seleccionados no sólo mediante concurso-oposición, sino también mediante el procedimiento de libre designación en régimen de adscripción temporal (artículo 97); en segundo lugar, en relación con el secretario general, queda reflejado en el texto de la Ley, que actúa bajo la autoridad e instrucciones del presidente del Tribunal (artículos 98 y 99); en tercer lugar, el Tribunal Constitucional puede contratar personal en régimen laboral para el desempeño de puestos que no impliquen participación directa ni indirecta en el ejercicio de las atribuciones del Tribunal Constitucional, y cuyas funciones sean propias de oficios, auxiliares de carácter instrumental o de apoyo administrativo (artículo 102).

EL TRIBUNAL SUPREMO DE LA INDIA COMO ÓRGANO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL. APUNTES INTRODUCTORIOS* Marco OLIVETTI** SUMARIO: I. Introducción. II. El Tribunal Supremo y la Constitución india. III. La regulación constitucional del Poder Judicial. IV. Composición del Tribunal Supremo y estatus de sus miembros. V. Funciones del Tribunal Supremo. VI. Funciones de “justicia constitucional” del Tribunal Supremo (y de otros jueces). VII. Características del sistema indio de justicia constitucional. VIII. Judicial review y revisión constitucional. IX. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN Entre los procesos evolutivos que atraviesan el constitucionalismo en el presente cambio de milenio puede observarse, sin duda, la importancia cada vez mayor que van asumiendo aquellas experiencias constitucionales que durante largo tiempo se han venido considerando, a veces equivocadamente, periféricas. Si al final de la “guerra fría” los lugares en los que el constitucionalismo liberal-democrático se había consolidado (y, como consecuencia, los lugares en los que éste se elaboraba) coincidan todavía con Europa occidental y América del Norte, los dos decenios transcurridos desde el “fantástico 89”, tras el final del “siglo breve”, han visto el surgimiento de nuevos centros de irradiación de la cultura constitucional. No se trata sólo de la recepción en nuevos países del modelo * Traducido por Francisco M. Ruiz-Risueño Montoya, doctorando de derecho constitucional en la Universidad Autónoma de Madrid. ** Catedrático de Derecho constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Foggia.

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constitucional liberal-democrático que hunde sus raíces últimas en las revoluciones de finales del siglo XVIII, sino que debe aceptarse, por el contrario, que aunque sea todavía en forma embrionaria, nuevas “superpotencias constitucionales” van configurándose en la era de la globalización.1 El diálogo cada vez más intenso entre los estudiosos del derecho y entre los jueces procedentes de diversas culturas y experiencias jurídicas (un diálogo en el que el doctor Héctor Fix-Zamudio, a quien estas páginas quieren servir de homenaje, ha desempeñado un papel de gran importancia) y los nuevos medios de comunicación telemática facilitan la circulación de los modelos y de las soluciones a los problemas jurídicos (y, en lo que aquí nos interesa, constitucionales) de la aldea global. En este complejo escenario, junto con América Latina, Asia va configurándose como un laboratorio constitucional de gran interés. Cierto, la contribución general de los Estados de aquel continente al derecho constitucional son, hasta el momento, muy inferiores a la que sus sistemas económicos han aportado a la economía mundial, y, además, la etapa de imitación y de crítica algo pasiva del constitucionalismo occidental no parece haber concluido todavía. Sin embargo, no debe dejar de atenderse a los elementos de novedad,2 que de forma inevitable se fortalecerán en las próximas décadas y que terminarán por modificar las experiencias que los estudiosos del derecho constitucional comparado toman como punto de partida de sus análisis y de sus construcciones teóricas. Un puesto notable en este contexto corresponde sin duda a la India, a la que justamente puede considerarse pionera de la democracia pluralista en el Sur del mundo, donde ha constituido y sigue constituyendo el desmentido viviente al difundido lugar común, según el cual el constitucionalismo liberal-democrático sería una “mercancía de lujo”, que un pueblo y un Estado sólo podrían permitirse una vez consolidado un alto nivel de vida. II. EL TRIBUNAL SUPREMO Y LA CONSTITUCIÓN INDIA En la arquitectura constitucional de la “democracia más grande del mundo” construida por los padres constituyentes de finales de los años 1 Entre éstas debe seguramente mencionarse Canadá y Sudáfrica, además de la India, a quien se dedica este ensayo y, en el contexto latinoamericano, México. 2 El principal lo ha supuesto hasta ahora el conocido debate sobre los Asian Values, sobre el cual véase, por ejemplo, Barr, M. D., Cultural Politics and Asian Values. The Tepid War, Nueva York, Routledge, 2002.

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cuarenta,3 el Tribunal Supremo ocupa un puesto de absoluta relevancia. Quizá sería excesivo sostener que se trata de un puesto “central”. Esta afirmación tomaría en serio su papel de intérprete último de la Constitución,4 pero infravaloraría excesivamente el peso que el sistema constitucional indio atribuye al primer ministro y al Parlamento, así como la importancia estratégica del sujeto colectivo que desempeñó el papel de “comadrona” de la India independiente y que continuó guiando sus destinos durante los años siguientes, aunque progresivamente en menor medida: el partido del Congreso. Con todo, la historia constitucional de los sesenta primeros años de la India independiente5 sería incomprensible sin tener en cuenta el papel desempeñado en ésta por el Tribunal Supremo y la dialéctica establecida por éste con el circuito político de decisión. Si bien en los últimos años el papel público del Tribunal parece haberse rebajado —tras los fragores del desencuentro épico con la primer ministro Indira Gandhi durante los años sesenta y setenta y el “giro populista”6 realizado con la public interest litigation7 en 3

La Constitución de la Unión India fue elaborada por una Asamblea Constituyente inicialmente elegida (mediante sufragio limitado e indirecto) por todos los dominios indios de la Corona británica, pero después sólo operativa para la Unión India desde el momento de su independencia (14 de agosto de 1947). El 29 de agosto de 1947, la Asamblea nombró un Comité de redacción bajo la presidencia del doctor Ambedkar y el 26 de noviembre de 1949 aprobó la nueva Constitución (sobre la significativa figura de Ambedkar, consúltese Jaffrelot, C., Dr. Ambedkar. Leader intouchable et père de la Constitution indienne, París, Presses de Science Po, 2000). La Constitución entró en vigor el 26 de enero de 1950. En el escenario del constitucionalismo asiático, el recurso a una asamblea constituyente para la elaboración de una carta constitucional supone más la excepción que la regla. 4 La definición del Tribunal Supremo como ultimate interpreter de la Constitución fue enunciada por el magistrado Bhagwati en la decisión State of Rajahstan vs. Union of India, en AIR 1977 SC 1361 a 1413. 5 El trabajo más completo sobre la historia constitucional india reciente es el de Austin, G., The Indian Constitution. Cornerstone of a Nation, Delhi, Oxford University Press, 1966, reimpresión 2004. Para una reconstrucción histórica más general y descriptiva véase Saharay, H. K., Indian Legal and Constitutional History, Calcuta, New Central Book Agency, 1985. 6 Para esta lectura de la public interest litigation, véase Mehta, P. B., “India’s Judiciary”, en Kapur, D. y Mehta, P. B. (coords.), Public Institutions in India, Delhi, Oxford University Press, 2005, p. 167. 7 Sobre la cual cfr. Desai, A. K. y Muralidhar, S., “Public Interest Litigation: Potential and Problems”, en varios autores, Supreme but not infallible. Essays in honour of the Supreme Court of India, Delhi, Oxford University Press, 2000, pp. 159 y ss.

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los años ochenta—, no es quizá excesivo afirmar que lo que caracteriza al sistema constitucional indio en el no exultante panorama de las democracias constitucionales fuera del espacio cultural euro-occidental, no es sólo la regularidad y continuidad con la que se ha desarrollado la “vida democrática” de la Unión India (con la única excepción —rápidamente resuelta— del estado de emergencia declarado a mitad de los años setenta),8 sino también la autoridad y la fuerza con las que el Poder Judicial y, en particular, su órgano de vértice (el Tribunal Supremo) han actuado en defensa y salvaguardia de las instituciones democráticas y de las limitaciones constitucionalmente impuestas a éstas.9 III. LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL PODER JUDICIAL La Constitución india, conocida como ejemplo de Constitución “larga” e hiperdetallada,10 también es así a la hora de regular el Poder Judicial y, dentro de éste, el Tribunal Supremo. El Poder Judicial no sólo está regulado al detalle en la Constitución, sino que la ley fundamental ha sido completada y modificada en diversas ocasiones por distintas leyes de revisión constitucional, algunas de las cuales muy relevantes para el aspecto más importante de los que se ocupa este escrito: el juicio de constitucionalidad de las leyes y sus límites. La carta constitucional se ocupa del Poder Judicial fundamentalmente en tres capítulos, colocados en dos partes distintas del texto constitucional. 8 Sobre dicho periodo, véase Austin, G., Working a Democratic Constitution. The Indian Experience, Nueva Delhi, pp. 293 y ss. 9 De esto no debe en ningún caso deducirse un juicio positivo sobre la eficiencia, en términos generales, del Poder Judicial que, por el contrario, participa de los mismos defectos de ineficiencia y corrupción que el resto de poderes, como observa P. B. Mehta, op. cit., nota 6, p. 160, quien nos informa que en 2005 estaban pendientes de decisión ante los jueces indicios 20 millones de casos y 3,5 millones ante los tribunales superiores estatales. El mismo Mehta subraya la paradoja de la Judicatura india, institución a un tiempo de grandísima influencia y de enorme ineficiencia. 10 Majeed, A., Republic of India, en Kincaid, J. y Tarr, A. G. (coords.), Constitutional Origins, Structures and Change in Federal Countries, Montreal & Kingston, McGill-Queen’s University Press, 2005, p. 181, la define como “la más larga del mundo” (ésta es una reivindicación común de muchos estudiosos indios: véase, por ejemplo, Joshi, G. N., The Constitution of India, 2a. ed., Londres, MacMillan, 1961, p. VII) y subraya que ésta “es de hecho un código jurídico detallado que comprende todos los aspectos más importantes del sistema constitucional y administrativo de la India”.

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El Tribunal Supremo está regulado en la parte IV de la Constitución (relativa a la Federación o “Unión”), en el que se le dedica específicamente el capítulo IV (que, siguiendo los dedicados al Ejecutivo, al Legislativo y a las relaciones entre éstos, tiene como objeto “el Poder Judicial de la Unión”), compuesto por los artículos 124 a 147. La regulación del Poder Judicial de los Estados miembros se encuentra en los capítulos V y VI de la parte VI de la Constitución, dedicada a los Estados. El primero de los dos capítulos tiene como objeto los tribunales superiores (High Courts) de los Estados (artículos 214 a 231), mientras que el inmediatamente posterior se ocupa de los jueces inferiores (artículos 232 a 237). Como siempre sucede en todo entramado constitucional, sin embargo, muchas otras disposiciones constitucionales tienen importancia específica para el tema que examinamos, no sólo en la medida en que contienen las reglas que los jueces, y entre ellos el Tribunal Supremo, deben aplicar (sobre todo cuando ejercen la competencia de la que nos estamos ocupando, la judicial review of legislation), sino también en cuanto que en dichas normas se establecen poderes y límites a la intervención del Poder Judicial: piénsese, por todos, en el artículo 13 (que declara nulas las leyes y los demás actos normativos adoptados en violación de los derechos fundamentales protegidos por la Constitución), en el artículo 32 (que se ocupa del recurso al Tribunal Supremo para la tutela de los derechos fundamentales) y en los artículos 245 y siguientes, que contienen el reparto de competencias legislativas entre la Federación y los Estados miembros. IV. COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO Y ESTATUS DE SUS MIEMBROS

En el sistema constitucional indio, el Tribunal Supremo11 es el vértice único del Poder Judicial, que a diferencia del sistema “dual” de tribunales típico de los Estados Unidos, en el que junto a los jueces federales existen 11 Sobre el Tribunal Supremo indio —además de los textos expresamente citados abajo— véase Kapur, J. L., “The Supreme Court of India”, Jahrbuch des öffentlichen Rechts, 1962, pp. 2 y ss.; varios autores, Fifty Years of the Supreme Court of India. Its Graps and Reach, Delhi, Oxford University Press, 2000; Sathe, S. P., Judicial Activism in India, Dehli, Oxford University Press, 2002.

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jueces estatales, tiene naturaleza fundamentalmente unitaria,12 aunque se organice territorialmente (y hasta cierto modo también funcionalmente) en atención a los Estados que componen la Federación. En esa estructura, el Tribunal Supremo ejerce, entre otras muchas, funciones de justicia constitucional: en relación con buena parte de éstas, el Tribunal es la instancia de decisión última, pero no ostenta un monopolio (la excepción más importante la constituyen los conflictos federales, además de, aunque en menor medida, los que versan sobre derechos fundamentales).13 El número de magistrados del Tribunal Supremo lo fija, meramente a título orientativo, el artículo 128 de la Constitución india. Dicha disposición establece que el Tribunal Supremo estará compuesto por un presidente (Chief Justice) y por un máximo de siete magistrados, pero permite al Parlamento ampliar dicho número, lo que éste ha hecho efectivamente, dada la elevada carga de trabajo del Tribunal. La ley sólo fija el número máximo de magistrados que pueden nombrarse, además del presidente. Actualmente, el límite, aumentado ya en 1956 a trece, es de veinticinco según la Ley núm. 22/1986,14 aunque en este preciso momento15 los magistrados del Tribunal Supremo son sólo veintitrés, incluido el presidente. Los colegios juzgadores no coinciden nunca con el pleno del Tribunal. La tendencia es hacia la fragmentación en colegios, de lo que derivan algunos problemas para la autoridad de sus decisiones. Recientemente, algunas decisiones de los tribunales superiores estatales han sostenido que, ante dos decisiones del Tribunal Supremo con contenido jurídico distinto, si la posterior, que modifica la precedente, ha sido adoptada por un colegio más restringido del que adoptó la primera decisión, no opera el overruling y debe seguirse la decisión adoptada por el colegio más numeroso.16 Estas interpretaciones generan incertidumbre en los jueces in12 Así, entre otros, Fisher, M. J., “The Supreme Court of India and Judicial Review”, Syracuse Law Review, vol. 30, 1957-1958, p. 30. 13 Se trata de la original jurisdicción sobre la que véase infra apartado V.1. 14 The Supreme Court Number of Judges (Amendment) Act, 1986. 15 Del 1o. de junio de 2007. Los últimos nombramientos (de tres jueces) se produjeron el 12 de enero de 2007. Consúltese el sitio web del Tribunal Supremo: http://supreme courtofindia.nic.in. 16 Véase la decisión del Tribunal Superior del estado de Orissa en el caso Argun Sethi vs. L. A. Collector, Cuttack, en AIR 1998, Orissa 34 y la decision del Tribunal Superior de Gujarat en el caso B. J. Jadeja vs. Chandubha Gumansing Zala in AIR 1997 Gujarat 170 (ambas citadas por Kumar, N., Constitutional Law of India, IIa. ed., Delhi, Pioneer Publications, 2000, p. 459).

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feriores, que se encuentran entre el vínculo del precedente más reciente y el establecido por el colegio más numeroso. La Constitución se preocupa de fijar con gran precisión los procedimientos de designación de los magistrados del Tribunal y las normas que regulan su estatus. Garantizar la independencia de los magistrados fue un objetivo prioritario de la Asamblea Constituyente,17 que veía en el Poder Judicial, y en su independencia, el instrumento principal para la garantía de los derechos que se disponía a poner por escrito: y sobre todo de la sólida dimensión social (la conocida como social revolution) de la Constitución india. El nombramiento de los magistrados se atribuye al Poder Ejecutivo, siguiendo la tradición jurídica anglosajona, pero con un sistema de reglas —en parte escritas, en parte convenciones— destinado a limitar su poder efectivo de elección.18 Es el presidente de la India quien nombra a los magistrados (artículo 124.2 de la Constitución), pero eso, en el sistema constitucional indio, gobernado por la interpretación inglesa de la relación entre consenso, poder y responsabilidad, significa que corresponde al gobierno tomar la decisión. El mismo artículo 124 de la Constitución establece que el presidente, antes del nombramiento, consultará con los magistrados del Tribunal Supremo (y en especial con su presidente) y con los magistrados de los tribunales superiores de los Estados, de la forma en que considere oportuno. En los últimos años el procedimiento de nombramiento de los magistrados, tanto de los tribunales superiores estatales como del Tribunal Supremo, ha sido objeto de una serie de casos19 que han culminado en una advisory opinion adoptada por el Tribunal (unánimemente por un colegio de nueve jueces) a petición del presidente de la India:20 los procedimientos de consulta y el modo en que se forma (con base en una deliberación colegial) la opinión del presidente del Tri17

Cfr. Austin, G., op. cit., nota 5, pp. 164 y ss. Doecker, G., Parlamentarische Bundesstaaten im Commonwealth of Nations: Kanada, Australien, Indien, Tübingen, Mohr Siebeck, 1980, p. 115, observa que el constituyente indio buscó una vía intermedia entre el modelo de elección de los magistrados atribuida al Ejecutivo en exclusiva (Gran Bretaña, Canadá, Australia) y el americano, en el que la propuesta del presidente debe ser confirmada por el Senado. 19 Cfr. S.P. Gupta vs. Union of India, en AIR 1982, SC 149; Union of India vs. Sankalchand Sheth, en AIR 1997, SC 2328; S. C. Advocates-on-record Association vs. Union of India (Second Judges Case), en AIR 1994, SC 268. 20 Cfr. In Re: Presidential Reference, AIR 1999, SC 1. 18

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bunal Supremo que después se envía al presidente de la República han sido formalizados. Los requisitos para ser nombrado magistrado del Tribunal Supremo tienden a vincular de manera casi inescindible a éste con los tribunales superiores estatales. Además de la nacionalidad india se exige que el candidato haya ejercido durante al menos cinco años como magistrado en un tribunal superior estatal o que haya ejercido la abogacía ante uno o más tribunales superiores durante un periodo mínimo de diez años. Existe además una cualificación más genérica, alternativa a las dos primeras, que consiste en la condición de ser “jurista de reconocido prestigio” (distinguished jurist). Los magistrados que componen actualmente el Tribunal proceden todos de los tribunales superiores estatales y todos han ejercido, en términos generales durante un breve periodo, las funciones de Chief Justice de un tribunal superior estatal.21 También el nombramiento del presidente del Tribunal es competencia del presidente de la India (por tanto, del Poder Ejecutivo), que actúa previa consulta con el Chief Justice saliente; a eso se añade la convención de la senority, en virtud de la cual se nombra presidente del Tribunal al magistrado de mayor edad del Tribunal. Esta convención de la senority, generalmente observada, fue objeto de una notoria violación en 1973 por parte del gobierno presidido por la señora Indira Gandhi, quien designó como presidente al magistrado A. N. Ray, “descabalgando” a los magistrados J. M. Shelat, K. S. Hedge y A. N. Grover.22 En 1977 el gobierno Gandhi violó de nuevo la convención, elevando a la Presidencia al magistrado M. H. Beg, en lugar de al magistrado H. R. Khanna,23 quizá porque este último había sido el autor de la dissenting opinion en el caso A. D. M. Jabalpur vs. Shiv Kant Shkula24 sobre la aplicación del habeas corpus durante los estados de emergencia. Pero estos precedentes, que encajan bien con el clima de deslizamiento hacia el autoritarismo de los años de Indira Gandhi, parecen hoy lejanos. En el caso S. C. Advocateson21 De los datos biográficos recogidos en el sitio web del Tribunal Supremo parece que la única excepción entre los miembros actuales del Tribunal es el magistrado Panta. Otros dos jueces desempeñaron el cargo de Chief Justice de un Tribunal Superior sólo ad interim. 22 Sobre este célebre caso véase, por todos, Austin, G., op. cit., nota 8, pp. 278 y ss. 23 Ibidem, p. 436. 24 Cfr. SCC, 1976, pp. 521 y ss. Sobre este caso véase la reconstrucción de ibidem, p. 340.

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record Association vs. Union of India, el Tribunal Supremo afirmó que el presidente debe designar al magistrado de mayor edad. Cuando, en 1998, el gobierno solicitó al Tribunal Supremo su opinión, arriba recordada, sobre los procedimientos de consulta que debía poner en marcha con vistas al nombramiento de los magistrados del Tribunal, el fiscal general declaró que el gobierno consideraría vinculante la opinión del Tribunal. Parece pues que el respeto del Ejecutivo por la independencia del Poder Judicial ha aumentado notablemente en la India contemporánea.25 Los magistrados del Tribunal Supremo ocupan el cargo por tiempo indeterminado, pero su mandato finaliza en la fecha en que cumplen 65 años. La edad relativamente avanzada en que puede alcanzarse el vértice del Tribunal en un sistema basado en la seniority hace, en todo caso, que como media los magistrados desempeñen mandatos de duración inferior a diez años y, por regla general, de más de cinco. 26 Los magistrados del Tribunal Supremo pueden, en todo caso, ser apartados del cargo por mal comportamiento (misbehavior) o por incapacidad. Esto corresponde al presidente de la India, a partir de una moción aprobada por cada una de las cámaras por mayoría de dos tercios de los votos expresados, que ha de corresponder como mínimo con la mayoría absoluta de cada Cámara.27 La Constitución atribuye al Parlamento la competencia para establecer el salario y las prerrogativas (priviledges and allowances) de los magistrados del Tribunal Supremo, pero solamente puede aumentar el primero y acrecentar los últimos, nunca reducirlos.28 El artículo 127 de la Constitución permite al Chief Justice nombrar, con el acuerdo previo del presidente de la India, magistrados ad hoc en el supuesto en que no exista un quórum de magistrados que permita el funcionamiento del Tribunal. Los jueces ad hoc deben poseer los requisitos 25

Para estos episodios cfr. Kumar, N., op. cit., nota 16, pp. 437 y 438. Sin pretensiones de precisión científica, en el sitio web del Tribunal Supremo indio puede constatarse que la edad de nombramiento de los 22 magistrados del Tribunal oscila entre los 56 años (el magistrado Agarwal, nombrado en 2000 y el juez Kapadia, nombrado en 2003) y los 62 años (el magistrado Balasubramanyam, nombrado en 2004 y el magistrado Panta, nombrado en 2006) y que, por tanto, la duración de su mandato oscila entre los 9 y los 3 años. La mayoría de los magistrados han sido nombrados entre los 58 y 59 años, disfrutando por tanto de un mandato de entre 6 y 7 años. 27 Artículo 124.4 de la Constitución india. 28 Idem. 26

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exigidos para ser nombrados magistrados permanentes del Tribunal y ser magistrados de un Tribunal Superior estatal. El Chief Justice también puede completar el Tribunal con magistrados retirados, por el tiempo que considere oportuno. El Tribunal Supremo es calificado como court of record y, por tanto, se le reconoce, entre otras cosas, el poder de castigar por el delito de desacato al Tribunal a quien se oponga a la ejecución de sus órdenes. 29 El Tribunal Supremo disfruta de autonomía reglamentaria para regular sus procedimientos, incluidas las normas sobre determinación de las personas que pueden ejercer como abogados ante él. El Tribunal adopta sus decisiones por mayoría, en colegios compuestos como mínimo por cinco jueces, salvo en supuestos excepcionales que prevé su reglamento. Los magistrados que queden en minoría pueden emitir votos particulares a la sentencia.30 El Tribunal tiene un servicio administrativo propio, cuyo personal éste recluta. La sede del Tribunal está en la capital federal, Delhi, pero éste puede reunirse también en otros lugares, a decisión del Chief Justice, con el acuerdo del presidente indio. V. FUNCIONES DEL TRIBUNAL SUPREMO La clasificación más difundida31 de las funciones del Tribunal Supremo muestra que a éste le corresponden funciones: a) Propias y exclusivas (original jurisdiction). b) De apelación (appellate jurisdiction). c) Consultiva (advisory jurisdicction). La fuente de inspiración de la Constitución de 1950 fue la Government of India Act de 1935,32 respecto a la que la novedad principal con29

Idem. Artículo 145 de la Constitución india. 31 Cfr., por ejemplo, Diwan, P., Outlines of the Constitution of India, Nueva Delhi, Deep & Deep Publications, 1993, pp. 179 y 180. Para una clasificación más detallada, véase Kumar, N., op. cit., nota 16, pp. 442 y ss. (que, por ejemplo, reduce la original jurisdiction a las controversias federales, distinguiéndola de la writ jurisdiction y de la advisory jurisdiction). 32 El sistema judicial inglés es considerado por muchos estudiosos indios como una de las herencias positivas del colonialismo (así, por ejemplo, Seervai, H. M., El federalismo en la India, México, UNAM, 1976, p. 76). En general, puede observarse que el siste30

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siste en el poder de garantizar los derechos fundamentales contenidos en la Carta de la India independiente, que no habían sido previstos en la última ley constitucional adoptada por los británicos. 1. La original jurisdiction Desde el punto de vista que aquí nos interesa, el “corazón” de las funciones del Tribunal Supremo lo constituye la original jurisdiction. Las funciones jurisdiccionales propias del Tribunal Supremo son básicamente dos: a) la solución de los conflictos constitucionales entre la Unión y los Estados y entre los Estados de la Unión; b) la protección directa de los derechos fundamentales. Estas dos competencias son las que caracterizan a la Constitución india: por un lado, los padres constituyentes estaban convencidos de que la existencia de “a Supreme Court with jurisdiction to decide upon the constitutional validity of acts and laws” era una consecuencia necesaria de la adopción de un sistema federal;33 por otro, la proclamación de un catálogo de derechos “progresivos”, que debían ser protegidos también por el Poder Judicial, era uno de los elementos que habría debido caracterizar a la primera Constitución india escrita por indios respecto a las lema jurídico indio está muy influenciado por el modelo británico, incluso cuando se separa del mismo. En todo caso, esto no debe hacer olvidar que, por cuanto profunda haya podido ser la transformación del sistema jurídico indio, en la que colonización y modernización han ido por largo tiempo de la mano, la India puede presumir de una antigua tradición jurídica autóctona, mucho más amplia de lo que hoy se incluye bajo el llamado “derecho hindú” (sobre el que puede consultarse, entre otros, Menski, W. F., Hindu Law. Beyond Tradition and Modernity, Oxford University Press, Delhi, 2003); cfr. una reconstrucción de algunos de estos problemas en Kumar Giri, A., “Il «governo della legge» e la società indiana. Dal colonialismo al post-colonialismo”, en Costa, P. y Zolo, D. (coords.), Lo Stato di diritto, Milán, Feltrinelli, 2002, pp. 708 y ss. 33 Report of the Union Constitution Committee, 1947, apéndice A (citado por Doecker, G., op. cit., nota 18, p. 114). El sistema federal indio se caracteriza por varios elementos de carácter unitario, como demuestra el hecho de que la Constitución misma no utilice el término “federal”. La opinión dominante en la doctrina es, con todo, que la India es un Estado federal. Sobre esta característica, véase entre otros Seervai, H. M., op. cit., nota 32, Majeed, A., op. cit., nota 10, pp. 180 y ss.; Bahttacharyya, H., “Federalism and Regional Accomodation of Identity in India”, y Singh, M. P., “Federalism, Democracy and Human Rights: Some reflections with special references to India”, ambos en Valadés, D. y Serna de la Garza, J. M. (coords.), Federalismo y regionalismo, México, UNAM, 2005, pp. 471 y ss. y 505 y ss., respectivamente.

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yes constitucionales aprobadas en Londres y que habían gobernado el país durante los años de colonización británica; al mismo tiempo, la Government of India Act de 1935 reconocía al Federal Court of India (el órgano que puede considerarse predecesor del Tribunal Supremo durante el último periodo de la época colonial) el poder de decidir sobre la validez de las leyes federales y estatales y los padres constituyentes utilizaron este precedente.34 Por lo que se refiere a la tutela de los derechos fundamentales, el artículo 32 de la Constitución reconoce en términos generales el derecho individual a acudir al Tribunal Supremo para obtener la garantía efectiva (enforcement) de los derechos fundamentales contenidos en la parte III de la Constitución. Se trata de derechos cuya vulneración convierte en nulo cualquier acto jurídico, incluida la ley, que la contenga (artículo 13 de la Constitución). El Tribunal Supremo no sólo tiene el poder de declarar nulos dichos actos, sino que el artículo 32.2 de la Constitución también le autoriza a adoptar cualquier tipo de orden, incluidos el habeas corpus, el mandamus, la prohibition, el quo warranto y el certiorari, con el fin de garantizar la aplicación de los derechos contenidos en la parte III de la Constitución. Ya en sus primeras sentencias —como, por ejemplo, Romesh Thappar vs. State of Madras.35 El Tribunal Supremo reivindicó su papel de “protector y garante de los derechos fundamentales”.36 Debe señalarse en todo caso que dicha competencia no es exclusiva del Tribunal Supremo, sino que corresponde también a los tribunales superiores de los Estados.37 Los conflictos constitucionales entre la Unión y los Estados (o entre Estados)38 —en los cuales están legitimados para actuar y estar presentes 34 Los dos puntos mencionados por último en el texto (búsqueda de especificidades indias con el fin de “romper” con el periodo colonial y continuidad con muchos aspectos de la herencia jurídico-institucional del mismo) son aparentemente contradictorios, pero conviven en la experiencia jurídica y constitucional de la India contemporánea. 35 AIR 1950 SC 124. 36 Las principales limitaciones a dicha protección son, por un lado, la tutela, en términos generales, debilitada del derecho de propiedad y, por otro, la falta de sometimiento a los principios constitucionales del “derecho personal”, aún hoy regulado por el derecho hindú, musulmán, etcétera. 37 Subraya esto Joshi, G. N., op. cit., nota 10, p. 177. 38 La Constitución menciona en realidad también una tercera hipótesis, por lo demás asimilable a las dos citadas en el texto: la de una controversia en la que sean partes la Unión y uno o más Estados de un lado y uno o más Estados de otro.

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los gobiernos de la Federación y de las entidades federadas— pueden versar tanto sobre actos de rango legislativo como sobre actos del Poder Ejecutivo de la Unión o de los Estados: la Constitución habla de cuestiones de derecho o de hecho (artículo 131 de la Constitución). Por lo que se refiere al parámetro, el artículo 131 de la Constitución parece establecerlo de forma amplia, sin hacer referencia alguna al carácter constitucional del conflicto, sino a toda cuestión de la que dependa la existencia o el alcance de un derecho (legal right). Si bien el papel ejercido por el Tribunal Supremo como guardián de las relaciones entre los Estados y la Federación no es comparable al desempeñado en la tutela de los derechos fundamentales, también se han dictado decisiones muy significativas en este ámbito, como la que en los años noventa sometió a control jurisdiccional las motivaciones en las que puede basarse el presidente para, a propuesta del gobierno federal, suspender el gobierno de los Estados miembros, instaurando el direct rule desde el centro (artículo 356 de la Constitución). En la sentencia S. R. Bommai vs. Union of India,39 el Tribunal reivindicó su derecho a que el gobierno federal le transmitiera la documentación que le hubiera servido de fundamento para proclamar el estado de emergencia en un Estado, con el fin de verificar si la decisión del Ejecutivo había sido adoptada de mala fe o a partir de consideraciones irrelevantes. La decisión contribuyó a destruir la práctica consolidada de intervención federal en los Estados gobernados por partidos contrarios al que en aquel momento ostentara el poder en Delhi, que había sido practicada ampliamente por los gobiernos de Indira Gandhi (1966-1977 y 1980-1984) y después de Rajiv Gandhi (1984-1989). Los conflictos constitucionales no se limitan, sin embargo, a los dos supuestos de original jurisdiction. Éstos atraviesan también las competencias del Tribunal como juez de apelación, puesto que éste puede pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de una ley en cualquier conflicto. Entre las formas de apelación al Tribunal puede señalarse, en este orden de consideraciones, la que puede producirse cuando un tribunal superior certifica que un determinado conflicto de naturaleza civil, penal o de otro tipo “implica una cuestión sustancial de derecho sobre la interpretación de esta Constitución” (“involves a subtantial question of law as to the interpretation of this Constitution”).40 En ese caso, las partes interesadas 39 40

3 SCC (1994). Artículo 132 de la Constitución india.

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pueden acudir en apelación ante el Tribunal Supremo. Una autorización especial del Tribunal Supremo puede reconocer una facultad análoga a las partes incluso en ausencia de la citada certificación del Tribunal estatal competente.41 2. El Tribunal Supremo como juez de apelación La appelate jurisdiction comprende también conflictos que no tienen naturaleza constitucional, pero que exigen especial atención por el bien jurídico implicado o por la relevancia jurídica de la cuestión. En las controversias civiles, la apelación al Tribunal Supremo es posible si el caso presenta una cuestión sustancial de derecho de importancia general o si el Tribunal Superior ante el que la cuestión está pendiente considera que ésta debe ser decidida por el Tribunal Supremo.42 Al Tribunal Supremo se atribuye, por tanto, una función de carácter nomofiláctico (reforzada, además, por la regla del precedente vinculante establecida por el artículo 141 de la Constitución, sobre la que se volverá más adelante). En las controversias penales, la apelación al Tribunal Supremo está permitida en algunos supuestos de condena a muerte del imputado por un Tribunal Superior, con decisión contraria a la del juez de primera instancia o adoptada directamente por el Tribunal Superior prescindiendo del primero:43 en estos casos, el bien jurídico vida (de importancia prioritaria respecto a los demás) permite la apelación al Tribunal Supremo, pero sólo cuando las decisiones condenatorias de los niveles inferiores no son uniformes. Como cierre del sistema se establece la facultad del Tribunal de autorizar de forma excepcional (special leave) la apelación ante el mismo en cualquier controversia decidida por un juez indio, con excepción de los tribunales militares:44 ya en 1950 el Tribunal Supremo precisó que esta facultad que se le reconoce para autorizar de forma excepcional la apela41

Joshi, G.N., op. cit., nota 10, p. 177. Artículo 133 de la Constitución india. 43 Además, la apelación puede ser presentada en los casos en que el Tribunal Superior que ha decidido el caso lo permita, sobre la base de lo previsto por el reglamento interno del Tribunal Supremo. 44 Artículo 136 de la Constitución india. 42

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ción ante él no puede ser limitada, aunque debe ejercerse con prudencia y sólo en situaciones excepcionales.45 3. La advisory jurisdiction La advisory jurisdiction encuentra su fundamento en el artículo 143 de la Constitución, que autoriza al presidente de la India (y, por tanto, al gobierno) a solicitar la opinión del Tribunal sobre cuestiones cuya importancia hace aconsejable la consulta al Tribunal. La Constitución no prevé que dichas decisiones tengan efecto vinculante para el presidente,46 lo que, en principio, parece excluido a pesar de su especial autoridad, de la que derivaría una especie de vinculación de carácter político.47 Por otro lado, el Tribunal no está obligado a pronunciarse sobre lo que el presidente le solicita.48 También los conflictos de naturaleza federal pueden ser objeto de una solicitud de opinión. Este tipo de competencia, que tiene su origen en una práctica del Privy Council inglés, no es desconocido en otras ex colonias británicas, pero en la India no parece tener la misma importancia que en la experiencia canadiense.49 Por lo demás, la Constitución india permite al Parlamento atribuir competencias adicionales al Tribunal.50 45 Cfr. Bharat Bank vs. Employees of Bharat Bank, SCR, 1950, 450 y Dhakeshwari Cotton Mills vs. Commissioner of Income tax of West Bengal, SCR, 1955, 941. 46 Joshi, G.N., op. cit., nota 10, p. 184. 47 Expresamente en el sentido del carácter no vinculante de las advisory opinions se pronuncia Kumar, N., op. cit., nota 16, p. 458. 48 Véase Re: Kerala Education Bill, en AIR 1958, SC 956. Recientemente, en el conocido caso de la Basri Mosque, el Tribunal ha rechazado expresarse sobre un controvertido problema comunitario que ha enfrentado a integristas musulmanes e hindúes. 49 Véase Groppi, T., “La Corte suprema del Canada come giudice dei diritti”, en Rolla, G. (coord.), Lo sviluppo dei diritti fondamentali in Canada tra universalità e diversità culturale, Milán, Giuffré, 2000, p. 70. El primer caso de ejercicio del poder presidencial de solicitar una opinión al Tribunal Supremo es Re: The Delhi Laws Act, in SCR, 1951, 744, al que siguieron, hasta 2000, los siguientes casos: Re: Kerala Education Bill, en AIR, 1958 SC 956; Re: Beru Bari Union and the exchange Enclaves, en AIR 1960, SC 845; Re: the Sea Customs Act, en AIR, 1963, SC 1960; Re: Keshav Singh, en AIR 1965, SC 745; Re: the Presidential Poll, en AIR 1974, SC 1682; Re: the Special Courts Bill, en AIR 1979, SC 478; Re: Cauvery Disputes Tribunal, en AIR 1992, SC 522; Special Reference Case (Ahodya Basri Mosque Reference Case), en AIR 1995, SC 905; Re: Presidential Reference, en AIR, 1999, SC 1 (un total pues de 10 casos en 50 años). 50 Artículos 138 y 140 de la Constitución india.

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VI. FUNCIONES DE “JUSTICIA CONSTITUCIONAL” DEL TRIBUNAL SUPREMO (Y DE OTROS JUECES) La determinación precisa de las funciones de justicia constitucional del Tribunal Supremo —y en particular de su función principal, el control judicial de la constitucionalidad de las leyes (federales y estatales)— presenta los mismos problemas que en los países de common law con un control difuso de la constitucionalidad.51 Aunque el poder de declarar la inconstitucionalidad de las leyes no es objeto de una previsión expresa de carácter general52 (y, fundamentalmente, aunque la Constitución india se abstenga de afirmar claramente su naturaleza de ley suprema),53 el sistema constitucional indio presupone claramente su existencia, y ésta puede recavarse, por un lado, de la ausencia de una prohibición dirigida a los jueces de controlar la constitucionalidad de las leyes y, por otro, de un conjunto de previsiones específicas que atribuyen algunas funciones al Tribunal (artículos 13, 32, 131-136, 143, 226 y 246 de la Constitución). En general, por tanto, la Constitución india no reconoce a la ley un régimen jurídico diferenciado en los tribunales (el conocido como “privilegio del legislador”). La supremacía de la Constitución es total en este sentido, y todo juez puede constatarla, tanto en los Estados miembros como en la Unión india. Por lo demás, que la Constitución india se configura como ley fundamental y suprema del Estado puede deducirse tanto de los procedimientos previstos para su modificación (artículo 368 de la Constitución) —que, de acuerdo con el esquema de la rigidez constitucional, son diferentes y más agravados que los previstos para la modificación de las le51 Sobre dichos sistemas véase, dentro de una literatura vastísima sobre los mismos, McWhinney, E,. Judicial Review in the English Speaking World, Toronto, University of Toronto Press, 1960; Economou, D. P., “Le Contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois dans les Pays de Droit Commun”, Revue Hellénique de Droit International, 1958, pp. 336 y ss.; McWhinney, E., “Constitutional Review in the Commonwealth”, en varios autores (Max Planck Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht), Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwart, Köln-Berlín, Heymanns, 1962, pp. 75 y ss. 52 ... aunque el artículo 13 de la Constitución india constituye un fundamento para un ámbito muy amplio de judicial review: el que tiene por parámetro los derechos fundamentales. 53 Como sucede en las Constituciones de los Estados Unidos, de Australia y de Canadá (tanto la B. N. A. Act, como la Canada Act).

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yes ordinarias— como de algunos contenidos específicos de la misma, de los que se deduce que ésta se (auto)define como acto normativo supremo. Es el caso de las normas sobre derechos fundamentales (artículo 15 y ss. de la Constitución), cuya configuración expresa la superioridad de su contenido sobre cualquier otro acto normativo del ordenamiento jurídico de la Unión, y de las normas de distribución de competencias, allí donde obligan a los Estados miembros o a la Unión a actuar en sus respectivas esferas de competencia. Por otro lado, se ha visto que el Tribunal Supremo es competente para decidir sobre una amplia variedad de controversias de derecho común, que nada tienen que ver específicamente con la constitucionalidad de las leyes o de otros actos normativos, pero que están vinculadas a una función de tipo nomofiláctico, aunque sin una limitación a cuestiones de derecho del tipo de la prevista en el ordenamiento italiano. Puede compartirse, por tanto, la afirmación según la cual en la India —como por lo demás en los Estados Unidos, en Australia y en Canadá— “la jurisdicción constitucional es esencialmente parte integrante de la jurisdicción ordinaria”54 y que “the process of judicial review functions... throurgh individual cases brought before the Court involving a question arising under the Constitution”. 55 Debe señalarse la ausencia de “otras funciones” de justicia constitucional atribuidas al Tribunal, como son el juicio sobre la responsabilidad penal del presidente, el contencioso electoral o el control de los institutos de democracia directa (que la Constitución india no prevé). VII. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA INDIO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Es evidente la naturaleza jurisdiccional y no política del control ejercido por el Tribunal Supremo (y por los jueces estatales): tanto las autoridades a quienes el control está atribuido como las formas con que es ejercido, como las decisiones que resultan de los procedimientos de control, no dejan ninguna duda al respecto. 56 54

Doecker, G., op. cit., nota 18, p. 127. Fisher, M. J., op. cit., nota 12, pp. 31 y 32. 56 Esto naturalmente no excluye que pueda percibirse cierta politización de la justicia (y en concreto de las decisiones reconducibles a la lógica de la justicia constitucional). 55

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En general, el sistema de control de constitucionalidad de las leyes en la India tiene naturaleza difusa: la inconstitucionalidad de la ley —federal o estatal— puede ser declarada por cualquier juez, en cualquier conflicto del que esté conociendo. Justamente, por tanto, la doctrina ha incluido al sistema indio entre las formas de judicial review reconducibles al modelo norteamericano.57 Con todo, el sistema indio presenta también elementos típicos del control concentrado, como bien puede observarse en los supuestos de original jurisdiction del Tribunal Supremo para las cuestiones de carácter federal y para algunas vulneraciones de los derechos fundamentales. Por lo demás, la idea de un control concentrado de constitucionalidad no es extraña a la historia constitucional india y el intento de reservar al Tribunal Supremo el juicio de constitucionalidad de las leyes —prohibiéndolo a los demás jueces— se verificó en circunstancias del todo particulares: las de las reformas constitucionales llevadas a cabo por Indira Gandhi bajo el signo de emergencia (43 reforma, en 1977), quizá en la convicción de que un control concentrado, aunque limitador del poder político, habría restringido el número de los interlocutores del gobierno y de la mayoría parlamentaria, y habría probablemente permitido al Ejecutivo (a quien, en definitiva, está atribuido el nombramiento de los magistrados del Tribunal Supremo) limitar su impacto. El control concentrado fue rápidamente abandonado con la adopción, a finales de 1977, de la 44 reforma por parte de la coalición Janata, que pocos meses antes había derrotado al Partido del Congreso y que se había comprometido a suprimir lo más rápidamente posible las recientes reformas constitucionales. Como en los demás sistemas de common law, la aparente (al menos para un jurista de formación “continental”) incompatibilidad entre un sistema de control difuso y el valor de la seguridad jurídica resulta mitigada por la autoridad que el artículo 141 de la Constitución reconoce a las decisiones del Tribunal Supremo, que son vinculantes para todos los jueces en el territorio de la India, según el principio del common law del precedente vinculante, que sólo el Tribunal mismo puede modificar.58 El prin57 Por todos véase Cappelletti, M., Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato, Milán, Giuffré, 1968, p. 52. 58 El Tribunal ha reivindicado expresamente el poder de modificar sus precedentes (cfr. el caso Bengal Immunity Co. Ltd. vs. The State of Bihar and others, SCR, 1955, 603) y lo ha hecho efectivamente con claridad, además de en dicho caso (en que fue alte-

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cipio clásico del stare decisis está, en este caso, expresamente constitucionalizado. El acceso al Tribunal Supremo se produce en vía principal por lo que se refiere a la original jurisdiction (gobiernos de la Federación y de los Estados miembros para la tutela de las respectivas esferas de competencia; ciudadanos particulares por vulneraciones de sus derechos fundamentales), mientras en los demás supuestos la cuestión de constitucionalidad se configura como una especie de motivo particular de apelación al Tribunal Supremo contra las decisiones de los tribunales superiores estatales. En su forma de control difuso, la cuestión de constitucionalidad es reconducible a la lógica de un juicio incidental, que se desarrolla sin embargo como incidente ante el juez que decide el caso. Las decisiones de inconstitucionalidad, tanto de jueces inferiores y tribunales estatales como del Tribunal Supremo, producen la nulidad (void) de la ley o del acto declarado inconstitucional. Esto debe subrayarse especialmente a propósito de la nulidad de las leyes por vulneración de los derechos fundamentales: una ley declarada nula no puede ser aplicada, está privada de cualquier fuerza y no puede ser tomada en consideración por juez alguno.59 VIII. JUDICIAL REVIEW Y REVISIÓN CONSTITUCIONAL Si, a pesar de la ausencia de una previsión específica, la potestad de los jueces indios y del Tribunal Supremo de declarar la nulidad de las leyes estatales y federales por contradecir las disposiciones constitucionales resulta bien clara a partir de una serie de disposiciones concretas y de las características de un sistema de common law con Constitución escrita, en el momento de adopción de la lex legum no parecía predecible un conflicto entre las decisiones del Tribunal y el poder de revisión constitucional. rada la doctrina establecida en United Motors vs. State of Mombay, en AIR 1953, SC 352), por ejemplo, en el caso Golak Nath, y de nuevo en el caso Kesavananda, sobre el que véase infra, en este mismo apartado. 59 Véase sobre este punto, Jain, M. P., “The Supreme Court and Fundamental Rights”, en varios autores (The Indian Law Institute), Fifty Years of the Supreme Court of India, Delhi, Oxford University Press, 2000, reimpresión 2003, p. 5, que cita las decisiones del Tribunal Behram vs. State of Bombay, en AIR 1955 SC 123 y State of Gujarat vs. Shri Ambica Mills, en AIR 1974 SC 1300.

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Al establecer los procedimientos para su revisión, la carta constitucional se limita a prever dos tipos de procedimiento, según la parte de la Constitución que se pretenda revisar. El primer procedimiento, que tiene alcance general, exige la aprobación de la propuesta de revisión por mayoría de dos tercios de los votantes de cada una de las cámaras, que debe corresponder al menos con la mayoría absoluta de cada una de ellas. Una vez aprobada, la propuesta de revisión se convierte en ley con su promulgación por el presidente de la India. Existe después un segundo procedimiento, dirigido a garantizar la distribución de competencias entre Federación y Estados miembros,60 en el que al procedimiento parlamentario (por mayoría cualificada) apenas descrito se añade la ratificación de la ley de revisión por al menos la mitad de los Estados, adoptada con una resolución de sus respectivos parlamentos. Aparte de estos límites procedimentales (respetando los cuales el artículo 368 de la Constitución autoriza al legislador de revisión a “reformar cualquier disposición de esta Constitución, mediante añadido, modificación o derogación”), la carta constitucional no prevé expresamente ningún límite sustantivo a la revisión constitucional. No obstante esto, la cuestión de la existencia de estos límites sustantivos se planteó casi desde el inicio de la historia constitucional de la India independiente, en el contexto de una discusión o, si se prefiere, de un diálogo entre el Tribunal Supremo y el Parlamento (en las dos formas de legislador ordinario y de legislador de revisión), que constituye uno de los aspectos en que más vivamente se ha manifestado la vitalidad de la cultura constitucional india.61 En el origen de la cuestión estaban inicialmente las leyes de expropiación y de orden público que desde el primer año de vida de la nueva Constitu60

Al mismo procedimiento se han sometido después otras normas relativas a la elección del presidente de la India, al Poder Ejecutivo federal y estatal y a los tribunales superiores de los territorios de la Unión. 61 Sobre estos acontecimientos, véase, entre otros, Singh, B., “Jurisprudential Basis of Judicial Review in India”, Journal of Constitutional and Parliamentary Studies, 1995, pp. 61 y ss. y Saint Hubert, M., “La Cour Suprème de l’Inde, garante de la structure fondamentale de la Constitution. La construction d’une nouvelle doctrine visant a limiter le pouvoir constituant dérivé”, Revue Internationale de Droit Comparé, núm. 3, 2000, pp. 631 y ss., junto a las partes citadas más adelante de Austin, G., op. cit., nota 8, passim.

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ción limitaron el derecho de propiedad y la libertad de expresión garantizados en la Constitución. En respuesta a los pronunciamientos judiciales —de algunos tribunales superiores antes que del Tribunal Supremo— declarando inconstitucionales las leyes de reforma agraria o de limitación de la libertad de expresión, el Parlamento federal62 adoptó las primeras reformas constitucionales. Algunas de éstas reforzaban las restricciones a los derechos fundamentales mientras que otras sustraían formalmente del control del Tribunal un conjunto de leyes —sobre todo estatales— que incluso se citaban expresamente en las leyes de reforma. Dicha lista de leyes sustraídas al control de constitucionalidad se fue incrementando progresivamente mediante otras enmiendas constitucionales. Es en este contexto en el que se plantea formalmente la cuestión de la constitucionalidad de las leyes de revisión. Ya en el caso Shankari Prasad Singh vs. Union of India63 la cuestión se planteó al Tribunal Supremo, que negó que la tutela de los derechos fundamentales prevista en el artículo 13 de la Constitución pudiera limitar el poder de revisión constitucional. Fue, sin embargo, durante la década posterior cuando la cuestión se planteó repetidamente y en términos bastante más controvertidos. En el caso Sajjan Singh vs. State of Rajahstan,64 el Tribunal confirmó la imposibilidad de someter a control de constitucionalidad las leyes de revisión constitucional, pero el caso presenta especial interés porque en él se formularon las tres soluciones que, a continuación, una tras otra, el Tribunal Supremo iría asumiendo como propias. La mayoría en el caso Sajjan Singh sostuvo que el límite al que se refería el artículo 368 de la Constitución tenía exclusivamente carácter procedimental y que, respetando el procedimiento, el legislador de revisión podía modificar libremente cualquier disposición de la carta. La decisión es interesante fundamentalmente por los dos votos particulares que la 62

Se trataba en realidad todavía de la Asamblea Constituyente. No por casualidad una de las cuestiones jurídicas planteadas en la época era acerca de su competencia para modificar la Constitución en ausencia de la organización bicameral a la que el artículo 368 parece atribuir la revisión constitucional (este argumento lo apoyó entre otros el presidente de la República, Rajendra Prasad). A favor de la legitimidad de la revisión militaba el argumento, sostenido con éxito por Nehru, de que hubiera resultado paradójico impedir la revisión constitucional justamente al órgano que había adoptado la Constitución. 63 A. I. R., 1951, SC 458. 64 A. I. R., 1965, SC 845.

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acompañan. El magistrado Hidayatullah sostuvo la tesis exactamente opuesta a la mayoritaria y a partir del derecho natural argumentó que los derechos fundamentales previstos en la Constitución no podían ser revisados. Por su parte, el magistrado Mudholkar se situó en una posición que puede ser calificada de intermedia, excluyendo de la revisión constitucional sólo los principios fundamentales (basic structure) de la Constitución. Las posiciones sostenidas en estos votos particulares se convertirían más adelante en las mayoritarias. La opinión del magistrado Hidayatullah fue acogida por el Tribunal en el célebre caso Golak Nath de 1967, en el que el Tribunal pareció erigir una barrera altísima al poder de revisión en lo que se refiere a los derechos fundamentales. Apoyándose en la disposición general del artículo 13 de la Constitución india, según la cual “toda ley en vigor en el territorio de la India... que sea contraria a las disposiciones de esta parte (de la Constitución, relativa a los derechos fundamentales) es nula”, el Tribunal Supremo afirmó que las leyes de revisión constitucional eran leyes y que como tales no podían atentar contra los derechos fundamentales.65 La reacción de la primer ministro Indira Gandhi a dicho pronunciamiento impulsó al Tribunal a adoptar posteriormente una posición más suave, a saber, la doctrina de la basic structure. En el caso Kesavananda,66 decidido en marzo de 1973 tras una serie de audiencias públicas atentamente seguidas por los medios de comunicación indios, una mayoría de nueve magistrados del Tribunal Supremo rechazó la doctrina enunciada en el caso Golak Nath, y afirmó que “el artículo 368 no autoriza al Parlamento a alterar la estructura básica de la Constitución”, declarando inconstitucional una cláusula de la XXV enmienda a la Constitución.67 Se retomaba de este modo la dissenting opinion que ocho años antes había redactado el magistrado Mudholkar, según la cual quedaban excluidos de la 65

I. C. Golak Nath and Others, Petitioners vs. State of Punjab and Another 1967 (2) SCR 763 y ss. 66 His Holiness Kesavananda Bharati Sripadagalvaru vs. State of Kerala and Another, 1973 (4) SCC 255 ss. 67 También esta decisión del Tribunal fue entendida por el gobierno de la época como un desafío a su autoridad (y sorprendentemente fue adoptada con el consenso de casi todos los magistrados nombrados por el gobierno Gandhi): el gobierno reaccionó violando la convención de la seniority en el nombramiento de los magistrados del Tribunal Supremo.

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revisión constitucional no una parte de la Constitución, sino sólo los principios, deducibles de la misma, que definían su estructura básica. Se trata de aquellos principios con cuya alteración se estaría ante una Constitución distinta y no ante una simple revisión de la Constitución: un planteamiento que no dista mucho del de los “principios supremos” acogido por la Corte Constitucional italiana. 68 El intento del Parlamento federal, adoptado en los años de la emergencia,69 de superar la doctrina de la basic structure con una enmienda constitucional (la 42a., de 1976), añadiendo al artículo 368 un 4o. y un 5o. apartado, en los que se excluía el control por parte de cualquier juez de las leyes de revisión constitucional y se afirmaba la plenitud del “poder constituyente del Parlamento de alterar mediante añadidos, modificaciones o derogaciones cualquier disposición constitucional”, fue rechazado por el Tribunal Supremo, que en 1980 ignoró la prohibición de la judicial review de las leyes de revisión constitucional y declaró inconstitucionales dichos apartados en su decisión Minerva Mills Ltd vs. Union of India and Others.70 En la más reciente decisión State of Bihar vs. Bal Mukund Sah,71 el Tribunal ha incluido tres elementos como partes de la basic structure de la Constitución: la forma de vida democrática (entendida como un fenómeno bastante más amplio que el simple sufragio masculino adulto), la garantía de los derechos fundamentales y la naturaleza laica (secular) del Estado, que excluye la existencia de una religión estatal. Si en varias ocasiones el Tribunal ha dudado sobre la inclusión del federalismo en la basic structure, en la decisión L. Chandra Kumar vs. Union of India72 incluyó en ella, sin embargo, la judicial review, declarando, en consecuencia, la inconstitucionalidad del apartado 2d del artículo 323A y del apartado 3d del artículo 323B que la excluían en algunos supuestos. 68 Véase la conocida sentencia núm. 1146/1988 de la Corte Constitucional italiana (www.giurcost.it). 69 El estado de emergencia lo declaró el presidente de la India a propuesta del gobierno de la señora Indira Gandhi el 26 de junio de 1975 y se mantuvo hasta las elecciones de 1977, en las que el partido Congresso-I fue derrotado. 70 2 S. C. C. 591. 71 AIR 2000, SC 1296. 72 AIR 1997, SC 1125 a 1149-1150.

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IX. CONCLUSIONES Aunque con una serie de peculiaridades —evidentes sobre todo en su jurisprudencia (por ejemplo, en materia de límites a la revisión constitucional o de public interest litigation)—, el sistema indio de judicial review se integra armónicamente en el panorama de los sistemas de common law. Esto también puede verse en el diálogo constante que el Tribunal Supremo mantiene con sus homólogos en el mundo anglosajón y, por tanto, en el uso del derecho comparado para resolver casos concretos. El uso del derecho comparado por el Tribunal Supremo y por los jueces inferiores (tanto en los casos constitucionales como en los demás) está en los cromosomas del sistema jurídico indio y en la historia colonial del país. Durante los dos siglos que duró el dominio colonial británico se introdujeron en el país instituciones judiciales de tipo inglés y el derecho tradicional (sobre todo el derecho hindú) fue reelaborado utilizando categorías occidentales. La Governmente of India Act de 1935 (la última “Constitución” india aprobada en Londres) contenía la obligación para los jueces indios de tener en cuenta las decisiones del Privy Council. Eliminada tal obligación con la independencia, y sobre todo con la nueva carta constitucional, aquél continúa siendo importante por sus precedentes, siempre que no hayan sido objeto de overruling por parte del Tribunal Supremo. Más en general, el recurso al derecho comparado —y sobre todo a casos estadounidenses, australianos, canadienses y británicos—73 es ya frecuente en la elaboración de textos normativos además de en la reconstrucción de las convenciones constitucionales sobre la forma de gobierno. El derecho comparado tiene una gran importancia en las decisiones judiciales, aunque el Tribunal Supremo ya se encargó de precisar en sus primeras decisiones que las sentencias del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, aunque utilísimas para la interpretación de la Constitución india, sobre todo para los problemas del federalismo, deben ser utilizadas para esta tarea con great care, esto es, con suma prudencia.74

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En este sentido, entre otros, Doecker, G., op. cit., nota 18, p. 126. Cfr. Sundaramier & Co. (M. P. V.) vs. The State of Andhra Pradesh, SCR, 1958, p. 1422. 74

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El mismo Tribunal Supremo, en primer lugar, recurrió a la comparación constitucional para establecer su papel, y más en general el del Poder Judicial, del que constituye el vértice. En la decisión A. K. Gopalan vs. State of Madras,75 el Tribunal señaló que: La posición del Poder Judicial en la India es en cierto modo intermedia entre la de los jueces en Inglaterra y en Estados Unidos… La Constitución india, a diferencia de la Constitución americana, no reconoce la supremacía absoluta del Tribunal sobre el poder legislativo, pues fuera del restringido campo de las limitaciones constitucionales el Parlamento indio y los parlamentos estatales son supremos en sus respectivos ámbitos de competencia y en dichos ámbitos los jueces carecen en la India de los poderes para desempeñar el papel del Tribunal Supremo de los Estados Unidos.

Dejando ahora a un lado las posteriores evoluciones jurisprudenciales, que en los años sesenta y setenta llevaron al Tribunal Supremo a reivindicar poderes de control incluso sobre la legislación de revisión constitucional,76 que son bastante más amplios que los del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, es interesante observar la referencia al derecho comparado realizada por el Tribunal indio para definirse a sí mismo. Los jueces indios recurren con frecuencia a los precedentes ingleses tanto para conceptuar problemas jurídicos en cierto modo nuevos a los que deben dar respuesta como para buscar soluciones o legitimarlas.77 Pero la comunicación jurisprudencial es, en términos generales, fuerte con toda el área de common law y, en particular, con los países líderes de la misma: así pues, tras la independencia, se ha verificado un crecimiento de la influencia de la cultura jurídica norteamericana sobre la india, no sólo en decisiones judiciales concretas,78 y una correlativa disminución de la inglesa. La doctrina ha subrayado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo estadounidense ha influenciado a su homólogo indio en materia de derechos fundamentales79 (por ejemplo, en materia de due pro75

SCR, 1950, pp. 88 - 286 y 287. Cfr. supra apartado 7. 77 Sobre los distintos usos del derecho comparado por parte de los jueces —sobre todo de common law— véase Allen, T. y Anderson, B., “The Use of Comparative Law by Common Law Judges”, Anglo-American Law Review, 1994, pp. 435 y ss. 78 Dhavan, R., “Borrowed Ideas: On the impact of American Scholarship on Indian Law”, The American Journal of Comparative Law, 1985, pp. 505-526. 79 Joshi, G. N., op. cit., nota 10, p. 203. 76

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cess of law).80 Otros estudios han señalado un conjunto de casos, por ejemplo, en materia de libertad religiosa,81 de tutela de la propiedad82 y de libertad de comercio entre los Estados miembros de la Federación83 en los que el Tribunal Supremo indio ha recurrido a decisiones de la alta Corte de Australia.84 Más recientemente se ha detectado una influencia también de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Canadá, sobre todo en la interpretación de la Carta de derechos adoptada en 1982.

80 Señala que el Tribunal Supremo indio ha adoptado la interpretación del due process elaborada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Joshi, G. N., op. cit., nota 10, p. 86. 81 Véase Commissioner, Hindu Religious Endowments, Madras vs. Sri Lakshmindra Thirtha Swamiar of Sri Shirur Mutt, en SCR 1954, pp. 1005-1024. 82 Véase Chiranjital chowdhuri vs. Union of India, en SCR 1950, pp. 869-921. 83 Véase Automobile Transport (Rajasthan) Ltd vs. State of Rajasthan, en SCR 1963, p. 491. 84 Kirby, M., “The Supreme Court of India and Australian Law”, en varios autores, Supreme but not Infallible. Essays in Honour of the Supreme Court of India, Nueva Delhi, Oxford University Press, 2004, pp. 66 y ss.

LA UTILIZACIÓN DEL DERECHO COMPARADO POR PARTE DE LAS CORTES CONSTITUCIONALES: UN ANÁLISIS COMPARADO* Lucio PEGORARO* We are interpreting our Constitution, not those of other nations, and there may be relevant political and structural differences between their systems and our own. (but) their experience may nonetheless cast an empirical light on the consequences of different solutions to a common legal problem Justice BREYER, dissent in Jay Printz vs. United States (1997) SUMARIO: I. Introducción. II. Un ordenamiento de common law: Canadá. III. Sistemas mixtos. IV. Las cortes que operan en los sistemas de civil law. V. Las cortes constitucionales “anómalas”. VI. Análisis de los datos. VII. Conclusiones: la fractura entre los formantes.

I. INTRODUCCIÓN En muy pocas ocasiones, las citas sobre el derecho comparado en las sentencias de las cortes constitucionales han capturado la atención de la doctrina iuspublicista. No obstante, se han realizado fugaces excursus en * Este artículo ha sido traducido por María Soledad Santana Herrera, Universidad de Las Palmas de Gran Canaria. ** Director del Instituto de Derecho Comparado, Universidad de Bolonia.

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el ámbito de los trabajos metodológicos sobre el derecho público comparado o alusiones extemporáneas en el marco de las investigaciones relativas a los perfiles particulares de los ordenamientos o de los institutos analizados.1 Por su parte, los cultores del derecho privado comparado, quienes están consolidados por una fuerte tradición, han dedicado diversos ensayos, libros, artículos, reseñas, notas y convenios a la “utilización complementaria del derecho extraestatal”,2 y, particularmente, al uso de las sentencias extranjeras en la jurisprudencia.3 Semejantes investigaciones 1 Las excepciones son pocas: Sperti, A., “Il dialogo tra le corti costituzionali ed il ricorso alla comparazione giuridica nella esperienza più recente”, Riv. Dir. Cost., 2006, en trámite de publicación la cual se adjunta a mis investigaciones precedentes: Pegoraro, L., “La Corte costituzionale e il diritto comparato nelle sentenze degli anni ’80”, Quad. Cost., núm. 3, 1987, pp. 601 y ss.; id. y Damiani, P., “Il diritto comparato nella giurisprudenza di alcune Corti costituzionali”, Dir. pubbl. comp. eur., 1999, pp. 411 y ss., el cual ha sido reproducido, parcialmente, con el título “Comparazione e giurisprudenza costituzionale”, en Pegoraro, L. y Rinella, A., Introduzione al diritto pubblico comparato. Metodologie di ricerca, Padova, Cedam, 2002, pp. 267 y ss., traducido en lengua inglesa (“Comparative Law in the Judgments of Constitutional Courts”, en Rabello, A. M. y Zanotti, A. (eds,), Developments in European, Italian and Israeli Law, Milán, Giuffrè, 2001, pp. 131 y ss.) y traducido en lengua española (“El derecho comparado en la jurisprudencia de los tribunales constitucionales”, Rev. Jur. Castilla-La Mancha, núm. 26, 1999, pp. 209 y ss. y en Pegoraro, L., Ensayos sobre justicia constitucional, la descentralización y las libertades, México, Porrúa, 2006, pp. 145 y ss.). Una profunda y eficaz reseña del estado de la cuestión y de sus presupuestos culturales se encuentra en Ponthoreau, M.-C., “Le recours à «l’argument de droit comparé» par le juge constitutionnel. Quelques problèmes théoriques et tecniques”, L’interprétation constitutionnelle, París, Dalloz, 2005, pp. 167 y ss. 2 Acerca de esta terminología, véase Somma, A., “Le corti italiane e l’uso complementare di modelli normativi extrastatuali nel processo di armonizzazione del diritto in àmbito comunitario”, en varios autores, L’uso giurisprudenziale della comparazione giuridica, Quad. della Riv. trim. di dir e proc. civ., Milán, núm. 7, 2004, pp. 25 y ss. y ivi, p. 26, nota 4, donde se encuentran las referencias de los autores que la utilizaron. Acerca de la finalidad del uso, Taruffo, M., “The Use of Comparative Law by Courts”, en autores varios, Italian Reports to the XIVth Congress of Comparative Law, Milán, Giuffrè, 1994, pp. 51 y ss. 3 Entre las contribuciones más importantes: Markesinis, B., “Il ruolo della giurisprudenza nella comparazione giuridica”, Contratto e impresa, 1992, núm. 3, pp. 1350 y ss.; Drobnig, U. y Erp, S. van (eds.), The Use of Comparative Law by Courts, Atti del XIV Congrès international de droit comparé, Kluwer Law Int., La Haya-Londres-Boston, 1999; autores varios, L’uso giurisprudenziale della comparazione giuridica..., cit., nota 2; Somma, A., L’uso giurisprudenziale della comparazione nel diritto interno e comunitario, Milán, Giuffrè, 2001; las actas del Congreso que fueron celebradas en la Corte

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son de gran utilidad para los comparatistas que se encauzan hacia el derecho público, pues excavan en las raíces de los comportamientos culturales que justifican la apertura hacia el derecho extranjero, realizan reconstrucciones históricas y confrontaciones al igual que construyen modelos. En cambio, por un lado, la labor de los privatistas casi siempre se ha volcado en la jurisprudencia civil, por lo que, raramente, han estudiado la jurisprudencia de las cortes constitucionales, y por otro lado, incluso los privatistas, en esporádicas ocasiones,4 han realizado investigaciones que han englobado a todas las sentencias a fin de determinar el papel global de la comparación en la jurisprudencia. 5 A nuestro juicio, la razón se encuentra en el fatigoso trabajo que comporta la investigación a amplio radio. Aun cuando se restringa la tarea a un corto espacio de tiempo, la informática no representa un buen instrumento para descubrir todas las reseñas realizadas: en otras palabras, no nos ayuda a detectar las categorías (por ejemplo: “los ordenamientos democráticos”), las normas extranjeras específicas, las sentencias o autos particulares y eventualmente la doctrina de otros países. El único sistema válido es leer paso a paso las sentencias. En esta sede, propongo desarrollar una investigación de derecho comparado sobre el derecho comparado que utilizan los jueces constitucionales, la cual tiene la ambición de desvelar las analogías y diferencias cuantitativas y, fundamentalmente, cualitativas con relación al uso de semejantes argumentos para poder explicar las razones. Desde la perspectiva del objeto, tendré en consideración cualquier reclamo al derecho extranjero o a las clasificaciones, con independencia de

Costituzionale italiana el 21 de octubre de 2005 “Per un dialogo tra le culture giuridiche” en trámite de publicación, y en particular Alpa, G., Il giudice e l’uso delle sentenze straniere. Modalità e tecniche della comparazione giuridica. La giurisprudenza civile, paper. Véase, también, Zweigert, K. y Kötz, H., Introduzione al diritto comparato, I, Princìpi fondamentali, traducido al italiano, Milán, Giuffrè, rist. 1998, pp. 20 y ss. Tales aportaciones se encuentra en Markesinis, B., Il metodo della comparazione, Milán, Giuffrè, 2004, traducido al italiano, passim. 4 En Italia se señala una investigación de Zeno-Zencovich, V., “Il contributo storico-comparatistico nella giurisprudenza della Corte costituzionale italiana: una ricerca sul nulla?”, Dir. pubbl. comp. eur., 2006, pp. 1993 y ss. Véase, además, la réplica de Baldassarre, A., La Corte costituzionale italiana e il metodo comparativo, ivi, 2006, pp. 983 y ss. 5 Algunas de las referencias esporádicas a los jueces de las leyes extranjeras e italianas se hallan en Drobnig, U. y Erp, S. van (eds.), op. cit., nota 3.

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que la referencia se base en cualquiera de los “formantes”: normativo, jurisprudencial o doctrinal.6 Asimismo, señalaré tanto las referencias específicas como las categorías generales. La subsunción de un caso en una categoría general es, en efecto, un argumento clásico del derecho comparado, que favorece la intención de resaltar elementos diferentes o analógicos. La referencia a un modelo comporta consecuencias prescriptivas, y la percepción de que una determinada disciplina (como la que es objeto de juicio) sea conforme o disconforme con relación a la clasificación otorgada representa un “fuerte” argumento para desarrollar la comparación.7 Asimismo, me valdré de las citas extraestatales jurisprudenciales y las que atienen a los textos normativos. En efecto, la ratio parece la misma: buscar en los elementos de derecho extranjero fundamentos para la afirmación de una decisión o una elección interpretativa. O mejor: en aquellos supuestos donde el precedente (ya sea binding o ya sea persuasive) constituya un vínculo para el juez, obviamente, la referencia a éste persigue un objetivo adicional que, cualitativamente, es diverso al que confiere autoridad a la decisión adoptada. Sin embargo, por un lado, en los sistemas de civil law, la trama de la jurisprudencia ofrece la base argumentativa para dotar de racionalidad al sistema;8 y, por otro lado, incluso en 6 Sobre la naturaleza y circulación recíproca hacia el exterior véase, ampliamente, Sacco, R., Introduzione al diritto comparato, 5a. ed., Torino, Utet, 1992, pp. 58 y ss. 7 Con respecto a las clasificaciones, remito a la bibliografía indicada en mis artículos: Pegoraro, L. y Rinella, A., Introduzione al diritto pubblico comparato. Metodologie di ricerca, cit., nota 1, pp. 54 y ss., traducción parcial en lengua española, Introducción al derecho público comparado, Mexico, UNAM, 2006, pp. 86 y ss., y Lima, Palestra, 2006; id., Introducción al derecho constitucional comparado, en López Garrido, D. et al. (coords.), Nuevo derecho constitucional comparado, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2000, pp. 42 y ss.; id., “Il diritto comparato tra scienza e metodo”, en Morbidelli, G. et al., Diritto pubblico comparato, Torino, Giappichelli, 2004, pp. 10 y ss.; id., “El método en el derecho constitucional: la perspectiva desde el derecho comparado”, Rev. Est. Pol., núm. 112, 2001, pp. 23 y ss.; id., Ensayos sobre justicia constitucional, la descentralización y las libertades, cit., nota 1, pp. 3 y ss.; “The Comparative Method and Constitutional Legal Science: New Trends”, en Rabello, A. M. y Zanotti, A. (eds.), cit., nota 1, pp. 125 y ss.; “Temas y debates del derecho constitucional en Italia”, en varios autores, Primeras Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Ed. Un. Externado de Colombia, 2001, pp. 561 y ss. 8 Reenvío a nuestro volumen Lineamenti di giustizia costituzionale comparata, Torino, Giappichelli, 1998, pp. 86 y ss. y 115 (traducción actualizada en lengua española: La justicia constitucional. Una perspectiva comparada, Dykinson, Madrid, 2004, pp. 110 y ss., y 142). En España, la importancia del precedente en la jurisprudencia del Tribunal

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los sistemas de common law la referencia comparativa siempre no está incardinada en la ratio decidendi. (Únicamente, este hecho sucede cuando un punto de derecho, solamente, se decide con base al precedente judicial por parte de otra corte de common law).9 Al contrario, las referencias diacrónicas en la comparación se adhieren a otra ciencia (la historia del derecho), que responden a una lógica diversa, y asumen una inspiración evocativa diferente: en otras palabras, se reconstruye un instituto desde sus orígenes para comprender, exactamente, la ratio actual (por tanto, difiere del reclamo comparativo en sentido estricto). Se añade que la comprensión de una disposición normativa a través del estudio de su génesis constituye uno de los modos de interpretación conforme a las meta-normas, las cuales dictan reglas sobre la interpretación del derecho interno (cuyo sistema de interpretación diverge de las reglas que rigen la interpretación de los textos externos).10 La investigación hisConstitucional es analizada por Gascón Abellán, M., La técnica del precedente y la argumentación racional, Madrid, Tecnos, 1993, espec., pp. 50 y ss. 9 Asimismo, se ha escrito que el uso del derecho comparado representa un “método universal de interpretación”. La cita de Zweigert, K., “Rechtsverlunleichung als universale Interpretationmethode”, RabelsZ 15 (1949/50) 5-21 (espec. p. 9), se encuentra en Drobnig, U., “The Use of Comparative Law by Courts”, en Drobnig, U. y Erp, S. van (eds.), The Use of Comparative Law by Courts, cit., nota 3, p. 19. Con base en la propuesta de Zweigert, la cual es favorable a una interpretación basada (también) sobre el derecho comparado, y las correspondientes posiciones adoptadas por Kötz, véase Markesinis, B., Il metodo della comparazione, cit., nota 3, pp. 157 y ss. En Italia, se ha subrayado que la casación considera que “l’esegesi di istituti dell’ordinamento nazionale non può essere condotta adottando a parametro norme straniere di disciplina di pur corrispondenti istituti”. (Nota del traductor: “la interpretación de institutos que pertenecen al ordenamiento jurídico nacional no puede efectuarse utilizando como parámetro normas extranjeras aunque regulen institutos parecidos”): cfr. Vigoriti, V., “L’uso giurisprudenziale della comparazione giuridica, en varios autores”, L’uso giurisprudenziale della comparazione giuridica, cit., nota 2, p. 18. Acerca de los modos de interpretar la Constitución (e indirectamente para valorar, en mayor o menor medida, el uso del derecho comparado), cfr. Bökenförde, E. W., Le droit, l’état et la Constitution démocratique (traducción en lengua francesa y recopilación al cuidado de O. Jouanjan), Bruylant-L. G. D. J., Bruxelles-París, 2000, passim, y M-C. Ponthoreau, op. cit., nota 1, espec. pp. 170 y ss. 10 Cfr. nuestro artículo “Lavori preparatori della legge e sindacato di costituzionalità”, Giur. cost., 1988, II, pp. 1441 y ss. Sobre la posibilidad de realizar un estudio desde un punto de vista comparado utilizando las citas de los trabajos preparatorios, véase en Somma, A., L’uso giurisprudenziale della comparazione nel diritto interno e comunitario, cit., nota 3, p. 286. En sentido opuesto a la metodología por mí proyectada, Zeno Zencovich, V., op. cit., nota 4, pp. 1 y ss.

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tórica adquiere interés si el origen de un instituto es común a más ordenamientos (por ejemplo, en el supuesto de que nos apoyemos sobre la base del derecho codificado francés), lo cual justifica que el análisis histórico se fusione con el análisis sincrónico a fin de considerar las eventuales diferencias más que las analogías. Ni siquiera voy a considerar los juicios que tienen por objeto los tratados internacionales o el derecho comunitario por lo que respecta a su interpretación y aplicación.11 En cambio, se tendrán en cuenta las citas de derecho comunitario en la jurisprudencia nacional cuando simbolicen un referente cultural al igual que las referencias que se hallen sobre el derecho comparado en la jurisprudencia comunitaria. La ratio de los reclamos “internacionales” respecto a los comparativos es evidentemente diferente, pues no es lo mismo argumentar la decisión en función de la observancia a un tratado, una convención o una directiva comunitaria (en efecto, ¿cómo puede el juez constitucional ignorar tales fuentes, en sede interpretativa o aplicativa, para decidir un caso que le implica?) que citar la normativa extranjera como argumentum quoad auctoritatem para acoger o rechazar una determinada solución.12 Más bien, las normas y sentencias extranjeras (y también internacionales) adquieren interés a nivel comparativo si el juez constitucional de cada país puede adoptar la deci11 Véase sobre este punto Gambaro, A., “Alcune novità in materia di comparazione giuridica”, Riv. dir. comm., 1980, I, pp. 303 y ss.; id., “Il diritto comparato nella aule di giustizia ed immediati dintorni”, en varios autores, L’uso giurisprudenziale della comparazione giuridica, cit., nota 2, pp. 5 y ss.; Somma, A., op. cit., nota 3, pp. 5 y ss.; id. (con respecto a la armonización del derecho), “Le corti italiane e l’uso complementare di modelli normativi extrastatuali nel processo di armonizzazione del diritto in àmbito comunitario”, cit., nota 2, pp. 30 y passim. 12 Conformemente, Vigoriti, V., “L’uso giurisprudenziale della comparazione giuridica”, cit., nota 9, p. 14. Contra Drobnig, U., “The Use of Comparative Law by Courts”, cit., nota 3, pp. 5 y ss. Véase también Markesinis, B., Las actas del Congreso que fueron celebradas en la Corte costituzionale italiana el 21 de octubre del 2005 “Per un dialogo tra le culture giuridiche”, cit., paper, p. 4, donde se afirma que “le idee circolano più facilmente se vengono presentate in modo da renderle più attraenti ai loro destinatari” (nota del traductor: “las ideas circulan rápidamente si se exponen en una forma que atraigan la atención de sus destinatarios”). En general acerca de la distinción entre comparación voluntaria y necesaria véase, al amparo de Drobnig, G. Alpa, Il giudice e l’uso delle sentenze straniere. Modalità e tecniche della comparazione giuridica. La giurisprudenza civile, cit., en la introducción. Además Ponthoreau, M.-C., La reconnaissance des droits non écrtits par les cours constitutionnelles italienne et français. Essai sur le pouvoir créateur du juge constitutionnel, París, Económica, 1994, pp. 165 y ss.; id., “Le recours à «l’argument de droit comparé» par le juge constitutionnel”, cit., nota 1, espec. p. 180.

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sión prescindiendo de ésta aun cuando la tome en consideración dentro del propio reasoning para fortalecer con argumentos de autoridad el propio iter argumentativo.13 Todavía, al día de hoy, la circulación de los modelos de justicia constitucional diferentes con relación a la fase, a la modalidad de acceso, a la eficacia de las decisiones, al estilo de las sentencias, manifiestan profundas diferencias estructurales, funcionales y procesales que, sólo en parte, han sido mitigadas por el gradual acercamiento entre los diversos sistemas, lo cual hay que tener en cuenta en la selección de las cortes examinadas. A través de la observación de las variables más evidentes, esta investigación se centrará sobre una corte que opera en un sistema de common law, es decir, la Supreme Court canadiense; sobre dos cortes que pertenecen a ordenamientos “mixtos” common law-civil law: la Corte Suprema de Israel y la sudafricana.14 Inmediatamente, con relación a los sistemas 13 Tampoco me ocuparé de individualizar las alusiones tácitas donde las referencias a las experiencias extranjeras no son explícitas, al contrario, implícitamente subyacen dentro del fondo de la cuestión, ya que se presume que el juez conoce el derecho extranjero. En otras palabras, me refiero al así llamado uso clandestino del derecho extranjero: véase M.-C. Ponthoreau, “Le recours à «l’argument de droit comparé» par le juge constitutionnel”, cit., nota 1, p. 176; existen algunos casos de jurisprudencia ordinaria estudiada por Somma, A., L’uso giurisprudenziale della comparazione nel diritto interno e comunitario, cit., nota 3, pp. 17, 274 y ss. Acerca de este tema véase también Vigoriti, V., “L’uso giurisprudenziale della comparazione giuridica”, cit., nota 9, p. 20. Por razones de espacio, tampoco vamos a analizar si la utilización del derecho extranjero por parte de los tribunales constitucionales se centra en su contenido o en sus efectos. Solamente, señalamos que el contenido sustancial del derecho extranjero prevalece más que sus efectos prácticos dentro de la jurisprudencia que alude al derecho comparado. Cfr., al respecto, Drobnig, U. y Erp, S. van, The Use of Comparative Law by Courts, cit., nota 3, p. 17, donde se cita una decisión del Bundesverfassungsgericht en sentido contrario. La prassi belga parece prestar más atención a los efectos: cfr. infra, § 5.1. Por último, ni siquiera voy a examinar las sentencias donde las cortes efectúan comparaciones “internas”. Pues, como es notoriamente conocido, en el marco de los ordenamientos descentralizados, encarna uno de los campos de investigación que pueden desarrollar los comparatistas a través de la confrontación entre los ordenamientos locales y los institutos que lo caracterizan, valiéndose de métodos que no son divergentes de los que se utilizan en el derecho comparado tout-court: véase Pegoraro, L. y Rinella, A., Introduzione al diritto pubblico comparato. Metodologie di ricerca, cit., nota 1, p. 42. 14 En Pegoraro, L. y Damiani, P., “Il diritto comparato nella giurisprudenza di alcune Corti costituzionali”, cit., nota 1, también ha sido analizada la Corte Suprema de los Estados Unidos (al contrario, no han sido investigadas las cortes de los ordenamientos mixtos), cuyas referencias se encuentran en el trabajo original, que fue citado supra. Sobre el

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de derecho codificado analizaré el Tribunal Constitucional español y la Corte Costituzionale italiana, ya que, análogamente, gozan de la misma estructura y además ostentan competencias similares, aunque, únicamente, esté consentido el acceso directo de los ciudadanos en vía de amparo en España. Acto seguido, estudiaré la Cour d’arbitrage belga debido a que es un órgano, en cierta medida, anómalo ya sea por la composición (en parte política) ya sea por la restricción de los parámetros de constitucionalidad. Por último, tomaré en consideración al Conseil Constitutionnel francés, pues desarrolla un control de constitucionalidad preventivo y, a su vez, se caracteriza por su particular estilo expositivo. 15 Por razones de espacio, omitiré las referencias puntuales que se encuentran en la jurisprudencia de ciertos ordenamientos, las cuales ya han sido analizadas en otros ensayos a los cuales remito. Al igual que prescindiré de efectuar ejemplificaciones y consideraciones más extensas con respecto a los nuevos datos inéditos. II. UN ORDENAMIENTO DE COMMON LAW: CANADÁ La extraordinaria riqueza argumentativa de las motivaciones que acompañan a las sentencias de la Corte Suprema canadiense provoca que ciruso del derecho comparado por parte de las cortes estadounidenses véase Slaughter, A. M., “A Typology of Transjudicial Communication”, Un. Richmond L. R., núm. 29, 1994, pp. 99 y ss.; Tripathi, P. K., “Foreign Precedents and Constitutional Law”, Col. L. R., núm. 57, 1957, pp. 319 y ss.; Fletcher, G. P., “Comparative Law as a Subversive Discipline”, Am. J. Comp. Law, núm. 46, 1998, pp. 683 y ss.; Ponthoreau, M.-C., “Le recours à “l’argument de droit comparé” par le juge constitutionnel”, cit, nota 1, pp. 168 y ss., nota 5, conteniendo ulteriores citas a la doctrina. Aparte de otras cortes que han sido estudiadas como modelos, la alemana y la suiza, cfr., a fin de encontrar referencias a algunas experiencias que no sean emblemáticas, Dupré, C., Importing the Law in Post-Communism Transitions, Oxford, Hart Publ., 2003, quien, en particular, analiza la Corte Constitucional húngara donde resalta la unilateralidad de las citaciones respecto al Bundesverfassungsgericht. En otras palabras, esta última nunca cita a la Corte Constitucional húngara, al contrario frecuentemente ésta hace referencia al Bundesverfassungsgericht. Sobre este punto cfr. también Ponthoreau, M.-C., op. cit., nota 1, p. 177. 15 El autor ha examinado las sentencias siguiendo un criterio que ha ponderado: las diversas fases temporales (a fin de valorar las influencias recíprocas); la media en la que oscila el número de pronunciamientos emitidos en un determinado periodo de tiempo; la consistencia cuantitativa y cualitativa de las motivaciones (es decir, el estilo de las mismas).

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cunscriba el análisis a un periodo de tiempo (y a un número de decisiones) restringido. Por tanto, voy conduciendo al lector hacia los resultados de mis estudios precedentes.16 El análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema canadiense atestigua “l’immense attraction exercée sur les juristes canadiens par le modèle des Étas-Unis”;17 además de la notable influencia que ha recibido del derecho inglés y, en general, de los países del commonwealth (lo cual se da por descontado). Por su parte, en Québec predomina una fuerte recepción del derecho francés que, en cierta medida, es previsible.18 Los resultados de esta investigación encuentran confirmación en las investigaciones realizadas por otros estudiosos con relación a otro elemento: en la jurisprudencia constitucional canadiense, la utilización del derecho comparado es siempre bastante amplia cualquiera que sea el argumento abordado por la Corte. En particular, las reseñas a los institutos de common law suelen estar presentes en las sentencias que atienen al derecho privado, comercial, penal y procesal donde encuentran espacio las citas relativas a los precedentes, la doctrina, los estudios oficiales ingleses, irlandeses y australianos. Es verdad que, la entrada en vigor de la Carta de los derechos y de la libertad, debido al amplio alcance de los principios enunciados por ésta, incita a que se acuda, en mayor medida, a las experiencias extranjeras y a las normas insertas en los textos normativos, los cuales, igualmente, exprimen la pretensión de tener alcance universal como la Declaración de derechos mundial, europea o americana. En cada uno de estos casos —como ha sido escrito y como yo mismo he constatado—19 la Corte no se abstiene de realizar una verificación textual de las 16 El análisis se circunscribe a cincuenta sentencias que datan de 1988, las cuales testimonian el desarrollo de los reasoning de la Corte y de cada juez; ocupan en la versión oficial bilingüe del Canada Supreme Court Reports más de 1,000 páginas. 17 Woehrling, J., “Le rôle du droit comparé dans la jurisprudence des droits de la personne-Rapport canadien”, en varios autores, The limitation of human rights in comparative constitutional law–La limitation des droits de l’homme en droit constitutionnel comparé, Québec, Y. Blais, 1986, pp. 473, 476 y ss. 18 Cfr. ibidem, pp. 480 y passim. Véase también, en Drobnig, U. y Erp, S. van (eds), op. cit., nota 3; Chen, J., The Use of Comparative Courts by Courts: Australian Courts at the Crossroads, pp. 25 y ss.; Glenn, H. P., The Use of Comparative Courts by Law Courts in Canada, pp. 59 y ss.; Viau, P., L’Utilisation du droit comparé par les Tribunaux-Rapport Canadien, pp. 79 y ss. 19 Véase Woehrling, J., op. cit., nota 17, p. 478, y, dentro del ámbito de mi investigación, el caso Thomson Newspapers.

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disposiciones parecidas, sino que, al mismo tiempo, verifica las condiciones socioeconómicas en cuyo marco cada derecho debe ser aplicado. En definitiva, el alcance generalísimo de la carta permite que los jueces canadienses analicen ordenamientos que no pertenecen al continente norteamericano o a la familia di common law. Igualmente, existen apelaciones hacia otras experiencias posteriores. (Pues recordamos que entre los países citados en las sentencias examinadas, aparte de Francia, aparecen Suecia, Noruega, Holanda, Dinamarca y Bélgica). III. SISTEMAS MIXTOS A continuación analizaremos la jurisprudencia de otras dos cortes supremas, las cuales encarnan a los sistemas mixtos common law-civil law: el Estado de Israel y la República de Sudáfrica. Con respecto a Israel, se ha restringido la investigación a los diez primeros años de actividad de la Corte a fin de comprender si, aparte del derecho inglés, otros ordenamientos han influido en el desarrollo de la jurisprudencia, e igualmente para verificar si las referencias además de prestar atención a la trama de los precedentes de common law (que normalmente representan un factor de referencia transnacional para cada juez que opere en tales sistemas), se detienen también en los textos legislativos o doctrinales existentes dentro de la misma familia jurídica y en las indicaciones jurisprudenciales, legislativas y doctrinales de los diversos sistemas de civil law.20 En el caso de Sudáfrica, se ha estudiado la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema que goza de interés constitucional (2000-2002), para medir el grado de apertura que coexiste hacia el derecho comparado por parte de una Corte que se encuentra en el vértice de la estructura jurisdiccional y para establecer cuál es la “base cultural” de la que se alimentan los jueces de la joven Corte Constitucional.

20 Sobre The Utility of the Comparative Perspective in Understanding, Analysing and Reforming Procedural Law véase el ensayo así titulado de Goldstein, S., Un. of Oxford, Oxford, 1999. También, Rabello, A. M. y Lerner, P., “Remarques sur le Droit Comparé en Israel”, Rev. int. dr. comp., 1999, pp. 963 y ss.; Rabello, A. M. (ed.), Israeli Reports to the XIV International Congress of Comparative Law, Jerusalén, The H. and M. Sacher Inst. for Foreign Leg. Research and Comp. Law, 1994, pp. 273 y ss.

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1. La Corte Suprema de Israel en sus primeros años de actividad El análisis de los excursus comparativos de la Corte Suprema de Israel conduce a diversas conclusiones, en función de la perspectiva en la que los datos emitidos sean observados. En ocasiones varía la relación que se instaura entre la “violación de las fronteras territoriales” y la parte dispositiva de la sentencia. Se deduce que las citas, únicamente, no se apoyan en los precedentes ingleses, como sería connatural por parte de una Corte cuya tradición proviene de la administración británica, pues el marco en el que se desenvuelven es bastante amplio tanto en lo que respecta al “formante” utilizado como al espectro de los ordenamientos mencionados. En definitiva, aflora la heterogeneidad de las materias objeto de semejantes alusiones. A veces, la mayoría de las decisiones aluden a los sistemas de common law en general o, puntualmente, se refieren a precedentes británicos específicos (esporádicamente se vinculan a los estadounidenses), sin embargo, en su conjunto, frecuentemente concurren referencias que aluden tanto a la doctrina como a las leyes. Dentro de este primer grupo se señala, a modo de ejemplo, la sentencia Shimshon Palestine Portland Cement Factory LTD vs. The Attorney-General, cuyo contexto atiene al ámbito del derecho internacional, en la cual el juez Dunkelblum afirmó que “the matter has been developed in a number of decisions rendered by the superior courts of England, and those decisions are a useful indication to us”,21 y Juliette Colette Amado vs. Director of the Immigrants’ Camp, Pardess Hanna and Yosef Amado, que versa sobre una solicitud de habeas corpus, donde la Corte recordó “the English rules of private international law in this field as applied to the present case”, igualmente, mencionó un número considerable de casos anglo-americanos.22 En la sentencia New 21 ... y cita una sentencia (Cook vs. Sprigg, C. A. 24/1948, p. 4) donde el Privy Council refuta una regla importante de derecho internacional “recognized by so many other States”, la cual lo induce a concluir que “no civilized State can ignore it”. En el mismo pronunciamiento, además de contener diversas referencias a las “civil peoples” con relación al problema sobre la sucesión de Estados, la Corte también recuerda que “the problem before us is not dissimilar to the problem... following the break-up of the Austro-Hungarian Empire after the First World War”. 22 Finalmente afirmó que “we shall have no difficulty in arriving at a conclusion, on the basis of the rules that we have quoted from Dicey’s book and of what we have quoted from the judgment in Radoyevitch vs. Florence, that we must recognise the decisions of the French Court that determined the right to the custody of the children in favour of the

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Zealand Insurance Co. LTD vs. Izhak Youval (Salzman), cuyo objeto es un conflicto entre normas, la Corte aparte de citar en bastantes puntos los “principles recognised by English Common Law” y “the English legal literature”, afirmó que “This is the question relating to private international law, and for its solution we must turn to English Common Law”. 23 A nivel general, en el supuesto de que el ordenamiento de referencia, fundamentalmente, sea el británico, existen otras decisiones. Una cita puntual se encuentra en Levitt vs. Angel respecto al delito de desacato a la Corte.24 En otro caso, Fakhry Kamel Jiday vs. The Chief Execution officer and Sweidan, cuya finalidad era resover un problema que afectaba a las relapetitioner”. Cfr. H. C. J. 125/1949, pp. 16 y 23. Las referencias al derecho extranjero están menos articuladas en otras decisiones tales como Shalom Rotenstreich vs. The Attorney-General (Crim. A 35/1952, p. 20), donde se lee que “the distinction made in the English judgments quoted above has no application, o David Sapoznikov vs. The Court of Discipline of the Israel Police and Inspector-General of the Israel Police”, en la materia de conflicto de jurisdicción (H. C. J. 268/1952, p. 7). 23 C. A. 118/1951, p. 9. Otras referencias interesantes se encuentran en Dalal Rassi vs. The Attorney-General (Crim. A. 7/1953, p. 4, acerca de la aplicación de la pena corporal); Leib Skornik vs. Miriam Skornik (C.A.191/1951, p. 25, en materia de derecho de familia); Shmuel Deutsch vs. The Attorney-General (Crim. A 1/1952, pp. 15, 24 y ss., versa sobre un caso de derecho penal); Mordechai Atia vs. Moshe Rosenbaum, en el ámbito de “injury to employee” (C.A. 176/1953, pp. 6 y 13). Tanto la doctrina como los precedentes ingleses y americanos en materia de contract y de loan se evocan en Elsie Rosenbaum vs. Asher and Haya Zeger (C. A. 248/1953, pp. 22 y ss.); Lily Wolff-Bloch and another vs. Jerusalem District Assessing Officer (C. A. 141/1954, p. 6), relativa a la deducción de determinados gastos o gravámenes de la renta; David Malka vs. The Attorney-General (Crim. A. 47/1956, p. 6), sobre el tema de la responsabilidad penal. Una decisión de la Corte Suprema del 2 diciembre de 1959, en la materia de interpretation statutes (Diab vs. The Attorney-General) invoca la doctrina y los precedentes ingleses; además acerca de la interpretación de la palabra “war”, leemos “The answe—which is accepted also by English lawyers— is to be found not in English case law, but rather in American case-law…”. Aryeh Dissenchick and Shaul Hon vs. The Attorney-General, en relación a la libertad de expresión y “Courts Law”, ofrece a la Corte la oportunidad de observar “That is the law not only in England: Hunt vs. Clarke, but also in the U. S. A. where the courts, in consequence of the First and Fourteenth Amendments (free speech and due process), tend to construe restrictively the rules of contempt of court: see Frankfurter J in Bridges vs. California”, incluso “A free democratic regime is also entitled to safeguard the integrity of judicial hearings, otherwise freedom and anarchy become synonymous” (Crim A. 126/62, p. 10). 24 Véase p. 5. Crim. A. 6/50. En ésta el juez Olshan sostiene que “There is a distinction, therefore, between the imposition of a punishment for disobedience of an order of court and the taking of steps to enforce obedience to an order. In England this distinction is not important…”.

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ciones entre el Líbano e Israel, el juez Goitein recordó que “both Israel and Lebanon are members of the United Nations and are bound to conduct themselves in accordance with what is laid down in the Charter”.25 La influencia del derecho americano se observa en otras decisiones: en el caso Jabotinskey and Kook vs. Weizmann, cuyo objeto es el impeachment del presidente del Estado.26 En octubre de 1953, la Corte Suprema actuando como High Court of Justice, se pronunció sobre el caso Kol Ha’am co. LTD vs. Minister of Interior,27 en relación con la libertad de prensa, el cual contiene bastantes referencias a la doctrina y a la jurisprudencia americanas.28 25 Véase H. C. J. 101/1954, pp. 6-9 se lee que “It is interesting to note that modern judgments stress that the prohibition today is to be found, in nearly every case, in statute law and not in the common law, and that all instances where the Crown has granted a licence, whether general or specific, are excluded from the scope of the prohibition”. Se discute sobre la adopción en Isidor (Yehezkel) Hershkovitz vs. Greemberger (C. A. 50/1955, p. 6): el juez Cheshin afirmó que “the Child’s welfare is the decisive consideration under both Jewish and English law” y que “this principle… is practically universal”, y citó dos casos americanos “which in certain particulars are similar to the one before us”. En Izhak Weiss vs. The Inspector General of the Israel Police and another, de 1958, sobre el principio de la territorialidad del foro, la Corte subrayó que “There are such exceptions in English law which were created by special statutes to cover certain crimes which were committed by British subjects outside England such as, for example, treason, homicide…” (H. C. J. 100/1957, p. 10). En la sentencia El-Zafdi vs. Bejamin and The Attorney-General, que atiene a la custodia de los hijos, el juez Cohn precisó que “Fourthly, and this is the main point, unlike English law, Israeli law does not recognize the status of the legal father as distinct from the natural father”. En The Attorney-General vs. Dani Weigel (F.H. 5/1963, p. 18), en materia de derecho penal (“prostitution offences”), la Corte recordó que “Section 3 (2) of the Probation Ordinance was copied with some small variations from section 1 (2) Probation of Offender Act 1907…”. 26 La Corte, en primer lugar, con relación a ciertas fuentes como la Biblia, Talmud y las “works of Maimonides”, subrayó que “these sources were not relevant in the case”, al igual que no lo son “the writings of Blackstone on the position of the King of England…”; en segundo lugar, con respecto al concepto de inmunidad, después de haber citado el caso estadounidense U. S. vs. Aaron Burr, afirmó que “… the position in this country is analogous to that in the United States and not to that in England”. V. H. C. J 65/1951, p. 10. 27 H. C. J. 73/1953, p. 6. 28 Han sido recordados famous judgments como Whitney vs. People of the State of California y Abrams vs. United States. En muchas ocasiones, en las sentencias se hace referencia a los términos democracy y democratic regime. Otra decisión notable es Nahoum Yehoshua vs. Appeals Tribunal under the Invalids Law, H. C. J. 176/1954 en materia de certiorari, donde la Corte desarrolló un largo excursus diacrónico del instituto, mencionó una sentencia americana, United States ex

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Dentro de las sentencias de la Corte Suprema de Israel no faltan referencias a la jurisprudencia o, en general, a otros ordenamientos de common law (o mixtos): durante julio de 1954, en Esther Seedis vs. Chief Execution Officer and Shmuel Seedis, la Corte actuando como tribunal especial no se limitó, únicamente, a realizar numerosas referencias de carácter histórico religioso, sino que para conferirle autoridad a sus argumentos recordó una de las decisiones de la Corte Suprema de Chipre. 29 Con relación a los fines de esta investigación, las referencias a los ordenamientos civilian revisten mayor interés. Al respecto se encuentra Francia en el caso Zim Israel Navigatin Co. Ltd. vs. Shoshana Maziar, donde el juez Landau acerca de la definición de public order recordó que “French legal scholars construe the term public order in article 6 of the Civil Code in broad general terms, in the spirit of the basic concepts on which the entire legal system is based”.30 Otros reclamos extraestatales se encuentran también en la motivación de la sentencia Reuven and Zilpa Shmuel vs. The Attorney-General, sobre la materia de disqualification, en la cual existe una referencia a la “French civil procedure”.31 Finalmente, las citas genéricas a las categorías generales están en Sheib vs. Minister of Defence, que data de febrero de 1951, donde la Corte Suprema afirmó que: “the whole principle of the rule of law is one of the guarantees of democratic rule in the State”;32 y en Yosifos vs. The Attorrel. Trinler vs. Carusi (1948) y efectuó un largo elenco de los casos ingleses e igualmente hizo una referencia a la doctrina francesa. 29 La decisión es S. T. 1/1950, p. 12, y el caso citado es Despinou Theophilo vs. Haralamba Abraam (1865). Pocos meses después, en el marco de un conflicto sobre contratos y variaciones unilaterales de las condiciones (Dan Bus Cooperative vs. Yitzhak Yehiel, p. 9), el juez Sussman mencionó el caso Martin-Baker Aircraft Co., Ltd. vs. Canadian Flight Equipment Ltd. (1955). La decisión Aharon Cohen and Bella Bousslik vs. The Attorney-General, del 15 de enero de 1954 (C. A. 238/1953, p. 73), anteriormente había empeñado a la Corte israelí en un caso sobre derecho de familia, la cual recordó innumerables precedentes anglo-americanos y una sentencia sudafricana, Martens vs. Martens. 30 C. A. 461/1962, p. 14, respecto a la invalidez de la cláusula de exención de la responsabilidad en ship-passenger ticket. En conexión con la póliza pública, la Corte efectuó una reconstrucción histórica del instituto y subrayó las diferencias existentes entre “the English approach and the American approach”. El juez Landau (p. 16) citó, en numerosos puntos, la doctrina francesa para individualizar las diferencias que coexisten con la doctrina inglesa y americana. 31 Véase C. A. 525/1963, p. 12. 32 H. C. J. 144/1950, p. 17.

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ney-General, en materia de bigamia y de libertad religiosa y de conciencia.33 Desde la perspectiva de las materias tratadas se observa que las referencias al derecho comparado se hallan, mayoritariamente, en las decisiones que atienen al ámbito penal.34 En las decisiones que se ocupan sobre el derecho de familia35 también concurren numerosas citas de naturaleza comparativa. Frecuentemente, la Corte acude a las normas extranjeras cuando debe resolver casos de derecho administrativo.36 Igualmente, encontramos referencias puntuales y articuladas sobre el derecho

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En la cual la Corte recuerda la doctrina y los precedentes americanos. Sobre la interpretación de la expresión “discrimination” se menciona la XIV enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. 34 A modo de ejemplo, los casos Levitt vs. Angel (1950) y Aryeh Dissenchick and Shaul Hon vs. Attorney-General (1963), relativos al delito de desacato a la Corte; Shalom Rotenstreich vs. Attorney-General (1953), cuyo objeto era “causing death by negligence”; Dalal Rassi vs. Attorney-General (1953), que atiene al “rigth to inflict corporal punishment e assault”; Shmluel Deutsch vs. Attorney-General (1954), la cual versaba sobre “manslaughter” y “causing death through unlawful omission”; David Malka vs. Attorney-General (1956), en la materia de death unintentionally y negligenc”; aún, AttorneyGeneral vs. Dani Weigel (1963), sobre la prostitución; Armand Stroul vs. Attorney-General (1964), respecto a duty of care; Michael Kariti vs. Attorney-General (1964), relativo a los “incorrect returns of capital and income by reason of omissions”. 35 Como sucede en Mouneera Shibli vs. Jamil Shibli and The Chief Execution Officer, District Court, Haifa (1950), respecto a la custodia de los hijos; Aharon Cohen and Bella Bousslik vs. Attorney-General (1954), que atiene a las formas de las ceremonias matrimoniales; Leib Skornik vs. Miriam Skornik (1954), sobre el domicilio y el matrimonio civil; Esther Seedis vs. Chief Execution Officer And Shumel Seedis (1954), una vez más versa sobre la materia del matrimonio; y Isidor Hershkovitz vs. Greenberger (1955), acerca de la adopción de menores. En la mayor parte de los casos citados, la materia tratada gira en torno a las relaciones entre el marido y la mujer. Las apelaciones al derecho religioso revisten mayor particularidad: la primera decisión emanada, durante el periodo de tiempo que ha sido tomado en consideración, empeñó a la Corte en una cuestión sobre derecho de familia: se trata de Mounera Shibli vs. Jamil Shibli and The Chief Execution Officer, District Court, Haifa, donde recordó que “the marriage took place in the Catholic Church” (H. C. J. 85/1947, p. 6), por tanto, hay que tener en cuenta “to the Canons of that Church” (p. 8). 36 A menudo, se resaltan las diferencias con ésta, como ocurre en la decisión Joseph Bohakov vs. The Mayor, Council & Inhabitants of Herzlia (1963) y The Southern Company Ltd. And Marbek Slaughter House Ltd vs. Chief Rabbicanical Council and Tel Aviv-Yaffo Religious Council (1964); la primera atiene a “forcible removal of fences and execution of work under road construction scheme”, y la segunda a “grant of Kashurut licence with extraneous conditions”.

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comparado en el ámbito de los contratos.37 Las citas acerca de las soluciones normativas extraestatales se registran en las sentencias sobre torts.38 A su vez, el derecho tributario está casi ausente.39 Existen referencias al derecho comparado en las decisiones que se ocupan del derecho procesal.40 El único pronunciamiento sobre la materia de la libertad, durante el transcurso del tiempo, que ha sido tomado en consideración es Kol Ha’am Co. Ltd. vs. Minister of the Interior (1953), el cual atiene a la libertad de expresión en la prensa. Otras sentencias apelan a las soluciones que han sido adoptadas en el exterior con relación a la aplicación del derecho internacional.41 2. La Corte Suprema de la República de Sudáfrica La jurisprudencia reciente de interés constitucional de la Corte Suprema de la República de Sudáfrica ostenta un interés particular por las si37 A modo de ejemplo, Sheib vs. Minister of defence (1951), acerca de la contratación de profesores privados en las escuelas públicas; Elsie Rosembaum vs. Asher and Haya Zeger (1955), sobre “loan and mortgage deed”; Gunter-Gideon vs. Rosa Jacobson and others (1963), que atiene a la ruptura de la promesa y a los acuerdos inmorales o contrarios a las políticas públicas; Zim Israel Navigation Co. Ltd. and another vs. Shoshana (Rosa) Maziar (1963), sobre la validez de la “exemption clause in ship-passenger ticket”. 38 Así sucede en Mordechai Atia vs. Moshe Rosenbaum (1954), respecto “a breach of statutory duty” y “liability of employer”; State of Israel vs. Joseph Schwarz and others (1963), acerca de la responsabilidad indirecta del Estado “for acts of assault by its servant” e “ratification”; Frieda Shor vs. State of Israel and another (1964), con relación a “vicarious liability”. 39 La única excepción se encuentra en el caso Lily Wolff-Bloch and another vs. Jerusalem district assessing officer (1956), acerca de “income tax” y “expenses incurred in production of income”. Igualmente, en el ámbito del derecho comercial en relación a la materia de las sociedades cooperativas, encontramos una sola decisión (Beth Hananya, Workers’ Cooperative Settlement Ltd. vs. Moshe Freidman et al., 1964). 40 Así en David Sapoznikov vs. The Court of Discipline of the Israel Police (1953), Nahoum Yehoshua vs. Appeals Tribunal under the Invalids Law (1955), Izhak Weiss vs. The Inspector General of The Israel Police Another (1958). 41 Existen ejemplos como Shimshom Palestine Portland Cement Factory Ltd. vs. Attorney General (1950), respecto a la sucesión entre Estados y a la “position of new sovereign”; Fakhry Kamel Jiday vs. The Chief Execution Officier Haifa District Court and Claire Hanna Sweidan (1955), acerca de las relaciones entre Israel y el Líbano; New Zealand Insurance Co. Ltd. and another vs. Izhak Youval (Salzman) (1953), que atiene a los conflictos entre las normas legislativas, donde se enfatizó que “English law, when applied as foreign law and not by virtue of article 46, to be proved by experts”.

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guientes razones: aparte de la naturaleza mixta del legal system,42 debemos recordar que la Constitución, por un lado, reconoce al derecho indígena como parte integrante del ordenamiento; y, por otro lado, dentro de ésta coexiste una abertura hacia el derecho internacional y extranjero como instrumentos interpretativos de la Carta de los Derechos.43 Las sentencias y autos analizados refrendan la riqueza de los reclamos operados, y la ductilidad con la que los jueces supremos utilizan tanto las fuentes de common law como las relativas al derecho romano-holandés autóctono, europeo y, en general, las de otros países. 44 Entre las sentencias que apelan a la costumbre local, y, en cierto modo, a un derecho “interno”, el cual no fue reconocido hasta la aprobación de la Constitución vigente, es interesante la interpelación al Indigenous Law en la sentencia Vuyo Poswa vs. The member of the Executive Council 42 A modo de ejemplo, en el caso First National Bank of Southern African Ltd vs. G. P. Perry and Others, a salvedad de que existen diversas apelaciones al common law en relación a la materia de enriquecimiento injusto, el juez Schutz aparte de invocar los orígenes del Roman-Dutch law el cual, a su juicio, ha sido abandonado desde hace bastante tiempo, se remontó a los padres del derecho continental por lo que citó del Digesto el “de actione rerum amotarum”, aunque “without losing sight of the fact that we live in the year 2001, I consider that D 12.5.6. gives us the authority that we need… “(The Supreme Court of Appeal of South Africa, First National Bank of Southern African Ltd vs. G. P. Perry and Others, march 13, 2001, 6). En la sentencia (núm. 724 de 1999), Absa Bank limited vs. Martha Maria Van De Vyver N. O., respecto a la materia de legado de pago, después de citar una sentencia precedente que abogaba tanto por las fuentes de common law como por las de civil law las cuales caracterizan el Roman-Dutch law, afirmó como la Corte revaloriza el carácter “mixto” del ordenamiento Este acercamiento fue confirmado el mismo día en la sentencia (núm. 457 del 2000), Total Support Management (PTY) LTD & Another vs. Diversified Health System (South Africa) (PTY) LTD & Another, acerca de la materia de arbitraje. También en la sentencia P. Coetzee (Sheriff, Pretoria East) véase F. E. Meevis interpela al Roman-Dutch law. En este caso, cuyo objeto era un hurto de joyas, los jueces tomaron en consideración la Roman-Dutch authority, y concluyeron que la solución es inmediata, si se aplican los principios del Roman-Dutch law. 43 Ch. 2, s. 36, y espec., s. 39, donde se afirma que al interpretar el Bill of Rights cada Corte, Tribunal o forum “(b) must consider international law” e “(c) may consider foreign law”. 44 Por razones de espacio, no podemos detenernos en las innumerables decisiones que hacen referencia a la jurisprudencia británica como tampoco en las que, genéricamente, invocan al sistema de common law. Empero, tendré en cuenta algunas sentencias que evocan el derecho inglés no jurisprudencial y las que reclaman a los ordenamientos cuya procedencia derivan del inglés.

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responsible for Economic Affairs Environment and Tourism,45 y la apelación al Black Law and Custom en la sentencia Mildred Hleziphi Mthembu vs. Henry K. Lesela & Another.46 El derecho indígena es reconocido por la Constitución como derecho aplicable a elección de las partes, el cual, habitualmente, es utilizado en los temas de derecho de familia y sucesiones. No obstante se emplea con prudencia, ya que trae consigo el riesgo de que se planteen conflictos potenciales entre el derecho arcaico y el derecho moderno que ha sido codificado por el bill of rights el cual ha sido incorporado a la Constitución de Sudáfrica, aunque, por otro lado, haya la imposibilidad de interpretar restrictivamente o negar “... any other rights or freedoms recognised or conferred by common law, customary law or legislation...” .47 En otras sentencias, la Corte efectúa alusiones genéricas a la experiencia de “several other legal systems” como en la decisión Allan Aubrey Boesak vs. The State.48 Igualmente, con fórmulas, en cierto modo genéricas, habla de foreign law en el caso núm. 384 de 1998.49 Incluso alude a la foreign jurisdictions en la sentencia Food and Allied Workers Union & Another vs. Scandia Delicatessen & Anot-

45 En ésta (12 de marzo de 2001), la Corte fue llamada a decidir sobre un caso de despido injustificado frente a un chairman miembro del MEC (Executive Council responsible for Economic Affairs Environment and Tourism). La decisión invocó a los países de la commonwealth, a los Estados Unidos, al respecto contiene bastantes alusiones doctrinales y jurisprudenciales y a la jurisprudencia Canadiense. 46 En la sentencia Mildred Hleziphi Mthembu vs. Henry K Lesela & Another (4 de mayo de 2000), en la materia de sucesiones, el demandante reivindicó el derecho de sucesión de la hija con respecto al padre fallecido. El Black Law and Custom niega semejante derecho sobre la base de la primogenitura masculina. La Corte, aunque considera este derecho discriminatorio e inconstitucional debido a que es contrario a las secciones 8(1), 8(2) y 14 de la Constitución ad interim, reconoció la “... customary law as a system existing parallel to common law…”. 47 The Interim Constitution, acto 200 de 1993, section 33(3). 48 March 22-23, 2000, 19, con relación a las declaraciones efectuadas por los testigos en el transcurso de una cross examination, la cual alude a los precedentes de la House of Lords y a las características del instituto en Estados Unidos, Australia, Canadá e Inglaterra. 49 Se trata de un caso de apropiación ilícita de información confidencial, donde los jueces de la Supreme Court recordaron el derecho inglés e igualmente afirmaron que las leyes sobre competencia desleal en el ordenamiento sudafricano están bien desarrolladas, y que el foreign law debería ser manejado con mucha atención y prudencia porque “it may be influenced by legislation and other public policy considerations”.

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her;50 o bien, a other foreign countries en la decisión núm. 493 de 2000.51 En ocasiones, la comparación se realiza con países específicos, pues son numerosas las apelaciones efectuadas a la commonwealth australiana y, particularmente, a la jurisprudencia de la Hight Court en la sentencia The Commissioner for South African Revenue Services vs. Foodcorp limited,52 al igual que se invoca sus doctrinas en el caso N. S. Sager vs. Smith.53 La jurisprudencia estadounidense se evoca en la decisión Vuyo Poswa vs. The member of the Executive Council responsible for Economic Affairs Environment and Tourism, en la sentencia núm. 493 de 2000 y también en G. C. Steinberg vs. South Peninsula Municipality. 54 Una única sentencia remite a Canadá con respecto a la jurisprudencia.55 Posteriormente, registramos que las decisiones de las cortes supremas 50 En ésta (8 de marzo del 2001), la Corte no pretende indagar sobre la posición adoptada en las “foreign jurisdictions”, ya que distraería la atención de lo que, realmente, tiene que ser visualizado en el caso en cuestión. 51 El caso (The permanent Secretary, Department of Welfare, Eastern Cape Provincial Government & Another vs. M. N. Ngxuza & Others) versa sobre el concepto de class action. Sin embargo, hasta 1994 fue desconocido para el derecho sudafricano, en cambio este hecho no sucedió en Estados Unidos y en “other foreign countries. 52 Para comprender el significado de mining property, véase la sentencia del (16 de mayo del 2000) donde la Corte remite a los estudios realizados por la High Court australiana y por el juez Kitto respecto a la categoría en cuestión. 53 S. Sager vs. Smith (12 de marzo del 2001), la cual versa sobre el comportamiento incorrecto y la parcialidad del juez. La Corte, tras citar el Australian Law Journal, núm. 4-5 del 2001, reputa que es útil analizar cómo actúan en otros ordenamientos frente a los casos de “soñolencia del magistrado” aunque considera que no es necesario para decidir la cuestión. Otras referencias a las cortes de common law se encuentran en la sentencia Mars incorporated vs. Cadbury (Swaziland) (PTY) limited & Another sobre la materia de las marcas registradas. 54 La sentencia del 20 de agosto de 2001, 23, en la materia de deprivation/expropriation del derecho de propiedad, confirma que, en los mismos ordenamientos de common law, no existe un precedente igual que sea vinculante para todos. Respecto a la solicitud del apelante de que se consultase la jurisprudencia estadounidense, la Supreme Court se detuvo sobre la extrema dificultad “... to distil any single principle from the body of the case law built up by the Supreme Court of the USA around the Fifth Amendment and the Fourteenth Amendment to the Constitution”. Posteriores referencias a las cortes americanas se encuentran en la decisión Messina associated carriers vs. Frederik Theodorus Kleinhaus, y a la Supreme Court en el caso núm. 60 de 2000. 55 Allan Aubrey Boesak vs. The State (22 y 23 de marzo de 2000, 19).

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de los Estados de Malasia y Zimbabwe son invocadas en la sentencia G. C. Steinberg vs. South Peninsula Municipalità, la cual específicamente apela a la Supreme Court of India. Esta Corte es objeto de ulteriores referencias en la sentencia núm. 60 de 2000.56 El último reclamo existente hacia la corte de un Estado específico reside en la sentencia núm. 500 de 2000, ya que cita una decisión de la Court of Appeal of New Zealand.57 Finalmente, la sentencia Bata limited vs. Face Fashions CC & Another contiene una referencia al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.58 Respecto a la finalidad perseguida y al modo en que las referencias comparativas operadas por la Supreme Court se insertan dentro de las motivaciones de sus pronunciamientos, observamos que, en una gran parte de las sentencias, éstas sirven, o bien como precedente, o bien para revestir de autoridad a una decisión. Por consiguiente, a fin de reforzar la motivación se apoya en las decisiones de las cortes que gozan de un cierto prestigio a nivel mundial.59 Solamente en dos sentencias, la Corte im56

En la sentencia (núm. 60, de 2000) The Minister of Correctional Services & Others vs. Ignatius Vishinsky Kwakwa & Another, se hallan abundantes citas. Respecto a los derechos de los detenidos que están pendientes de juicio, la Supreme Court alude a una serie de sentencias precedentes donde destacan, fundamentalmente, las invocaciones hacia las cortes extranjeras (la Corte Suprema de la India y Estados Unidos). 57 El caso versaba sobre la reproducción ilícita de los diseños técnicos (núm. 500 del 2000, 26 de agosto de 2002, 4: Dexion Europe limited vs. Universal Storage Systems (Proprietary) limited). 58 En la materia de las marcas registradas, la Corte invoca al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Bata limited vs. Face Fashions CC & Another. Este caso, giraba sobre una confusión causada por los productos de la misma marca. Además de la jurisprudencia británica, en diversos pronunciamientos, aparecen referencias al derecho inglés en su conjunto, ya sean reclamos al concepto de case law en la sentencia Brian ST Cair Cooper NO vs. First National Bank of SA limited (21 de agosto de 2000, 22, en materia de garantías procesales), ya sean referencias a las cortes inglesas y al English law en la sentencia Messina associated carriers vs. Frederik Theodorus Kleinhaus, con relación a la responsabilidad subsidiaria, y en el caso núm. 403 del 2000. El concepto de voz como elemento distintivo del cuerpo humano fue el problema afrontado por la Corte en la sentencia Levack Hamilton Caesar & Others vs. Regional Magistrate, Wynberg & Another; finalmente se invocó a la House of Lords en la sentencia núm. 500 del 2000 (Dexion Europe limited vs. Universal Storage Systems (Proprietary) limited). La sentencia núm. 724 de 1999, alude a las English Sources. 59 Cfr. por ejemplo, Allan Aubrey Boesak vs. The State, Brian ST Cair Cooper NO vs. First National Bank of SA limited, Alix Jean Carmichelle vs. the Minister of Safety and Security & Another, y la sentencia núm. 178 de 2000.

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pone su decisión sin seguir las doctrinas citadas.60 La comparación, frecuentemente, auxilia a la Corte para: parangonar el instituto objeto de juicio con el existente en otros países a fin de individualizar las diferencias;61 establecer que no concurre ningún presupuesto de comparación;62 separarse de la interpretación dada por la Corte reclamada63 y, por tanto, sostiene otra concepción; admitir que, dentro de los ordenamientos de common law, no existe una disciplina que sea vinculante para todos;64 finalmente, para recalcar que la comparación se puede realizar, únicamente, en aquellos casos donde las semejanzas sean evidentes.65 IV. LAS CORTES QUE OPERAN EN LOS SISTEMAS DE CIVIL LAW 1. España El primer ordenamiento de civil law analizado es el español. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es bastante rica, ya sea desde el punto de vista numérico, ya sea desde el punto de vista del estilo elaborado de las motivaciones.66 Las citas en latín como las apelaciones a la doctrina —aunque sean genéricas— y las reconstrucciones históricas de los institutos suelen encontrarse habitualmente. El conjunto seleccionado corresponde a dos mil páginas de motivaciones que engloba 169 sentencias y 14 autos del último periodo de 1995, una centena de sentencias y 23 autos del cuarto trimestre de 1997,67 además de la jurisprudencia de 2004 y de 2005. El análisis de la jurisprudencia española demuestra que las referencias a las categorías propias de los comparatistas son usuales, y se 60 Número 384 de 1998 y Mars incorporated vs. Cadbury (Swaziland) (PTY) limited & Another. 61 La sentencia Messina associated carriers vs. Frederik Theodorus Kleinhaus. 62 La sentencia núm. 414 de 2000. 63 Las sentencias núms. 349 y 724 de 1999. 64 El caso G. C. Steinberg vs. South Peninsula Municipality. 65 La decisión núm. 500 de 2000. 66 Para conocer las reseñas de los trabajos principales que han sido elaborados sobre la justicia constitucional en España véase en Pegoraro, L., La justicia constitucional. Una perspectiva comparada, cit., cap. II, p. 53. 67 Se ha tomado en consideración también los autos, debido a que este tipo de actos, en ocasiones, presentan motivaciones bastantes ricas y articuladas.

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encuentran invocaciones hacia determinados ordenamientos. Empero, en los últimos años, se registra una tendencia inversa debido a que escasean las referencias. La gran mayoría de las citas se circunscribe a las categorías y clases conceptuales, pues, al contrario que otras Constituciones (sin embargo, análogamente a la Ley Fundamental de Bonn), la Constitución Española adopta algunas autocalificaciones que son subsumidas dentro del bloque de constitucionalidad que se emplea en los juicios de constitucionalidad.68 Aun cuando España es definida por el artículo 1o. de la Constitución como “un Estado social y democrático de derecho”, las referencias operadas por la jurisprudencia constitucional son, contemporáneamente, tanto a las categorías acuñadas por la doctrina como al derecho interno (el cual ya insertó al ordenamiento en el interior de una clasificación, cuyas características tienen que ser precisadas por los jueces y la doctrina). Además de apelar a la categoría de “Estado democrático” (o a través de fórmulas similares como “sistema democrático”, “legislador democrático”, “sociedad democrática”, etcétera),69 también son frecuentes las invocaciones al “Estado de derecho”.70 Otras referencias extraestatales genéricas operan cuando se alude al moderno derecho procesal (pero no se ciñe únicamente al español), a “algunos países”, a “todos los ordenamientos”, a “otros tribunales constitucionales”, a “Europa continental”, a los “ordenamientos republicanos europeos”, al “derecho penal de matriz continental”,71 además del “derecho comparado”.72 Las citas más específicas se hallan en los reenvíos a la Ley fundamental de Bonn, al Tribunal Constitucional alemán, a la doctrina de este país, a la jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana, a la legislación de Quebec.73 68 Cfr. sobre este argumento Pegoraro, L. y Baldin, S., “Costituzioni e qualificazioni degli ordinamenti (Profili comparatistici)”, en Mezzetti, L. y Piergigli, V., Presidenzialismi, semipresidenzialismi, parlamentarismi: modelli comparati e riforme istituzionali in Italia, Torino, Giappichelli, 1997, pp. 1 y ss. y en Dir. e soc., 1997, pp. 117 y ss. 69 Las sentencias núms. 132, 168, 176, 185, 198 de 1995; 142, 149, 150, 203, 204 de 1997. 70 Las sentencias núms. 173/1995, 151, 157, 189, 203, 231 del 1997. 71 Las decisiones son las sentencias núms. 140, 176, 185, 196, 197 de 1995, el auto núm. 327 del mismo año y la sentencia núm. 142 de 1997. 72 Véase las sentencias núms. 349/1995 y 206 de 1997. 73 Las sentencias núms. 139 y 196 de 1995, 182 y 206 de 1997.

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Respecto a las materias que son objeto de estos reclamos, prevalece el sistema de derechos y libertades, ya que la jurisprudencia constitucional española, mayoritariamente, está constituida por los amparos. Un relieve particular asume las referencias a la matriz común de algunos institutos, tanto desde la dimensión procesal como sustantiva, los principios generales como la obligación de motivar los actos judiciales, y el rol de las cortes constitucionales. 2. Italia En esta sede, el análisis de las sentencias italianas que apelan al derecho comparado se basa en diversos estudios sistemáticos que han sido desarrolados en los años precedentes. Una primera investigación74 examinó todas las sentencias que abarcan de 1980 a 1987, cuyo objeto fue las referencias al derecho comparado que habían sido expresadas tanto a nivel legislativo como jurisprudencial, al igual que tuvo en consideración las apelaciones formuladas hacia los ordenamientos específicos o hacia las categorías generales. Los resultados demuestran que, desde un punto de vista cuantitativo, en este periodo, los excursus no son numerosos, pero tampoco están ausentes (la media oscila entre cuatro o cinco al año), tal vez, como sugiere el ensayo, es debido a la presencia, dentro del colegio, de jueces sensibles al método comparativo. Casi siempre, las referencias apelan a la legislación de otros países, aunque no faltan invocaciones hacia la jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense, del Conseil Constitutionnel o del Bundesverfassungsgericht.75 Frecuentemente, la Corte hace alusiones genéricas a la experiencia de “otros países” o a los “países europeos”; en ocasiones la cita es muy restringida (“países del norte de Europa” o “del Mediterráneo”), otras veces es más amplia (“Estados democráticos contemporáneos”). A menudo, las referencias son puntuales pues menciona explícitamente a países como Francia, Estados Unidos, Reino Unido, Alemania, Suiza, la Unión Soviética (esta última, se encuentra en una sentencia que atiene al tema de las fórmulas del juramento). 74 Se trata de nuestra reseña sobre “La Corte Costituzionale e il diritto comparato nelle sentenze degli anni ’80”, cit., nota 1. 75 Las sentencias núms. 123 de 1980, 300 de 1984, 161 de 1985.

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Con relación a las materias tratadas, nos encontramos que el derecho privado casi está ausente, a salvedad de una reseña sobre la evolución de los contratos agrarios en Francia, la cual se halla en la sentencia núm. 138 del 1984; asimismo, otras alusiones versan sobre los intereses legales, los arrendamientos, la rectificación registral del sexo, las normas de colisión en la materia del divorcio, los procedimientos concursales.76 Con bastante frecuencia la Corte alude a normas extranjeras con relación a la materia penal o procesal penal, aunque lo hace también para resaltar la insuficiencia de los códigos italianos: laboral, tributario o de la seguridad social. Ulteriores decisiones apelan al derecho comparado en el ámbito de las relaciones entre el Estado y las regiones o entre los poderes del Estado, el derecho ferroviario, las escuelas maternas, las órdenes profesionales, los conflictos entre las normas comunitarias y las normas estatales.77 La segunda investigación analizó otro segmento de jurisprudencia constitucional italiana a fin de confrontarla con la experiencia de otras cortes.78 El periodo examinado comprende de 1995 hasta los primeros meses de 1998, donde se estudiaron alrededor de mil sentencias y fue empleado el mismo método que operó en la investigación anteriormente citada. Tras un decenio, las referencias al derecho comparado han descendido —no superan la docena— y la apertura de la Corte hacia el derecho extranjero y las clases, a fin de que la argumentación no gire, únicamente, en clave interna parece menor. En gran medida, prevalecen las referencias genéricas al “Estado democrático”, a los “Estados europeos”, a los “otros ordenamientos europeos”, a los “países de democracia madura”, a los “países de antigua y consolidada tradición liberal”, al “Estado de derecho”, a la “moderna democracia parlamentaria”, al “Estado constitucional”, a las “modernas legislaciones”, al “régimen democrático”.79 En raras circunstancias, la Corte cita puntualmente la legislación de países específicos:80 76 Respectivamente, las sentencias núms. 60/1980, 252/1983, 161/1985, 71/1987, 145/1982. 77 Las referencias se encuentran en Pegoraro, L., “La Corte Costituzionale e il diritto comparato nelle sentenze degli anni ’80”, cit., nota 1, pp. 608 y ss. 78 Se trata del artículo de Pegoraro, L. y Damiani, P., “Il diritto comparato nella giurisprudenza di alcune Corti costituzionali”, cit., nota 1, pp. 425 y ss. 79 En el artículo citado en la nota precedente se encuentran las referencias más detalladas de las sentencias. 80 En la sentencia núm. 286 de 1986 se analizaron algunos perfiles de la disciplina de la quiebra concursal, la cual invocó una sentencia del Bundesverfassungsgericht y también aludió a la legislación francesa aunque concluyó que la cuestión se decidía “con indepen-

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las materias afectadas por los excursus comparados son diversas, aunque ligeramente prevalece el derecho penal y procesal.81 Otros pronunciamientos se ocupan de la quiebra concursal (núm. 286/ 1995), del régimen de las aguas públicas y privadas (núm. 259/1996), del splitting (núm. 12/1998), y finalmente algunas invocaciones se centran en temáticas relevantes para el derecho público: como el fenómeno de los parlamentarios “pianistas”, la gratuidad de las funciones públicas, el rol de los entes locales en el contexto europeo (respectivamente, las sentencias núms. 279/1996, 52/1997, 428/1997). Las técnicas y la finalidad de las referencias no se distancian sensiblemente de las que fueron empleadas en los años ochenta, pero, salvo en contadas ocasiones, las citas son cada vez más esporádicas puesto que, fundamentalmente, los excursus se dispersan al articularse las motivaciones asumiendo un relieve verdaderamente marginal dentro de la ratio decidendi de las decisiones. Un tercer estudio82 examinó las sentencias publicadas en la revista Il Foro Italiano durante el periodo que comprende de 1970 al 2004, el cual permitió que emergiese del conjunto global posteriores (aunque pocas) alusiones al derecho comparado: a la legislación y a la doctrina alemana, dencia de las orientaciones que asumía dicha disciplina en otros Estados europeos”. En esta decisión, la Corte invita al legislador a sistematizar la materia “tomando en consideración a los otros ordenamientos europeos”. En la sentencia núm. 72 del mismo año reconstruye el supuesto fáctico del artículo 369 cod. nav., la cual se remonta a una ordenanza de la marina de Luis XV que data del 1o. de noviembre de 1745, y recuerda que la norma “no ha sido mutada por la jurisprudencia francesa a pesar del silencio de la codificación napoleónica”. En la sentencia núm. 370 de 1996, la cual versaba sobre la posesión injustificada de llaves y ganzúas, además de los valores monetarios, cita una serie de reformas que, recientemente, fueron introducidas en la legislación francesa y sostiene que el delito previsto en el artículo 707 c. p. “no ha sido absolutamente abandonado por la legislación europea vigente, incluyendo a la británica”. 81 Las materias tratadas son la inexcusabilidad de la ignorancia por parte de los militares de los deberes inherentes a su status (sent. núm. 61/1995, la cual versa sobre el artículo 39 c. p. m. p.); desacato al magistrado en audiencia (sentencia núm. 313/1995, acerca del artículo 343 c. p.); la represión penal de la mendicidad (sentencia núm. 519/1995); la extradición en los países donde está prevista la pena de muerte (sentencia núm. 223/19); el juramento (decisión núm. 334/1996), además de la ya anteriormente citada posesión de llaves, ganzúas y valores monetarios. 82 Véase Zeno-Zencovich, op. cit., nota 4, La investigación permite ampliar la extensión del análisis hacia el periodo anterior y los periodos intermedios, los cuales no fueron considerados por las dos investigaciones precedentes, y además analiza más de mil decisiones que han sido difundidas durante siete lustros.

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a la jurisprudencia estadounidense sobre el hurto de uso;83 las fórmulas de juramento, la interrupción voluntaria del embarazo con breves reclamos a la historia y a las experiencias extranjeras;84 el delito de desacato,85 los límites antitrust;86 el reconocimiento de los hijos incestuosos (con relación a la normativa de una “gran parte de los ordenamientos hoy vigentes”);87 la responsabilidad del vendedor una vez que ha sido consignada la mercancía al vector;88 la definición de “consumador”;89 la patente de los fármacos con reseñas hacia otros países en general.90 Las citas, cuya naturaleza es bastante heterogénea, son pocas. De la investigación emergen datos desalentadores: el uso de la jurisprudencia extranjera está casi ausente en todo el arco de tiempo examinado; las invocaciones son en sí mismas causales, no dejan huella —a juicio del autor— en el reasoning de la Corte. El último estudio en la materia se circunscribe a las afirmaciones que abordan el tema de los derechos fundamentales,91 y el arco temporal comprende los últimos veinte años,92 además de que se integra el conocimiento sobre la materia. 83 La sentencia núm. 1085/1988. Véase también la sentencia núm. 223/1996 que versa sobre la extradición de los menores cuya comparación se realiza con los Estados Unidos, aunque se mueve dentro del contexto de aplicación de los tratados, como en el “caso Venezia” el cual ha sido anteriormente citado. 84 Núms. 27 y 28/1975. 85 La sentencia núm. 341 de 1994 afirma que: “En otros países que gozan de democracias maduras, además de no existir, en la hipótesis correspondiente, penas tan severas, casi siempre el mismo delito de desacato ha sido ignorado”. 86 “La insuficiencia de los límites respecto a la concentración económica no sólo brota de las relaciones con las normativas de otros países sino que, fundamentalmente, emerge de la normativa de la Comunidad Europea...”: la sentencia núm. 420/1994. 87 Véase la decisión núm. 494/2002. 88 La sentencia núm. 465/1992 expresa que: “Este principio está en vigor en los ordenamientos de otros países cuya tradición jurídica es afín a la nuestra”. 89 Se hace referencia a la “normativa de numerosos países miembros de la Unión Europea”, con relación a la armonización de las legislaciones (la decisión núm. 469/2002). 90 La sentencia núm. 20/1978. 91 Sperti, A., Il dialogo tra le corti costituzionali ed il ricorso alla comparazione giuridica nella esperienza più recente, cit. Se excluyen “muchas decisiones atinentes al campo del derecho civil o comercial donde la confrontación recíproca o la colaboración entre las cortes... parece que, sea en sí misma, una consecuencia de la naturaleza global de las relaciones económicas”. 92 La autora evita citar “afirmaciones meramente incidentales y reclamos totalmente genéricos (como, por ejemplo, las referencias a las características de un «Estado demo-

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Las alusiones “genéricas” relativas al periodo examinado están en un número considerable de decisiones. En algunas ocasiones, la Corte apela a las características típicas del “Estado de derecho”;93 en otras circunstancias, invoca al “Estado democrático”94 o al “Estado democrático de derecho”,95

crático», el principio de legalidad, etcétera) aparte de las apelaciones que, ya en el pasado, eran extremadamente frecuentes en la jurisprudencia constitucional de diversos países, sobre todo dentro del área de common law, las cuales repercuten sobre los orígenes históricos de los principios o institutos”. En fin, la autora no se detiene en las citas de los actos normativos extranjeros sino, únicamente, en la jurisprudencia, pues parte del presupuesto de que las referencias “a la legislación o a las fuentes secundarias de otros países están inspiradas… en motivaciones distintas respecto a la que constituye el objeto de la jurisprudencia constitucional”; al contrario, nosotros las tomamos en consideración. 93 La ordenanza núm. 70, 309, 319 y la sentencia núm. 136 de 2001; las sentencias núms. 446 y 457 de 2002; las ordenanzas 68 y 297 y las sentencias 24, 168, 376 de 2004; la sentencia 163 de 2005. Las decisiones que atienen al Estado de derecho afectan a: la prórroga de los términos para la investigación preliminar; los intereses y la revaloración monetaria, que son negados por el artículo 26, c. 4 de la l. n 448 de 1998; un conflicto entre el CSM y un juez de los tribunales; las pensiones de jubilación, las garantías de los ciudadanos en el campo de las pensiones, en la sentencia núm. 446/2002; el traspaso de las sedes de los magistrados; la inmunidad de los altos cargos del Estado; la seguridad jurídica en la materia sanitaria/asistencial: la sentencia núm. 68/2004, donde la Corte cita la seguridad jurídica como “elemento fundamental del Estado de derecho”; al igual que las garantías de los ciudadanos; la declaración del impuesto sobre la renta; una ley regional de interpretación autentica en la materia de elegibilidad; las interceptaciones telefónicas de los parlamentarios. 94 Las sentencias 457 y 270 del 2002, 312 del 2003, 372 del 2004, 28, 151, 170 del 2005. Las decisiones donde la Corte alude al Estado democrático, aparte de la sentencia ya mencionada, núm. 457/2002, se refieren a la competencia del Senado en materia de inmunidad parlamentaria; a las competencias regionales en el campo de la información; al referendum regional; a las manifestaciones expresivas de los parlamentarios; a la información como condición preliminar para la actuación de los principios propios del Estado democrático (la sentencia núm. 151/2005, la cual cita las sentencias núm. 312 del 2003 y núm. 29 del 1996); al principio, que caracteriza la misma naturaleza del Estado democrático de derecho, conforme al cual “no existe posición jurídica tutelada por el derecho material sino existe un juez ante el cual puede hacerse valer dicha pretensión”. 95 La sentencia núm. 26 de 1999, con relación a las acciones judiciales para la defensa de los derechos propios, conforme a los artículos 2, 24 y 113 de la Constitución. En la sentencia núm. 497 de 2000 la Corte habla de “transparencia dentro del procedimiento disciplinario como valor determinante de un sistema auténticamente democrático”, mientras en la ordenanza núm. 419 de 2004 afirma que “A partir de la Declaración de independencia americana, la libertad de manifestación del propio pensamiento ha sido considerado por todas las Constituciones modernas como un derecho fundamental”.

mientras en ulteriores decisiones la Corte realiza vagas apelaciones hacia “otros países”.96 Otras decisiones aluden a actos normativos extranjeros: en la sentencia núm. 182 de 1988, la Corte recuerda que aun cuando todavía estaba vigente el Código Civil de 1865, la doctrina italiana ya tendía a separarse de la francesa, en lo que que se refería a la lectura rigurosamente contractualística de la adopción; en la sentencia núm. 431 de 2000 aparece una referencia “a la extinción de los mecanismos compensatorios respecto a los créditos, adquiridos por actos inter vivos, ya vencidos (que ha sido previsto, a modo de ejemplo, por los ordenamientos alemán, austriaco y suizo)”;97 en la sentencia núm. 204 del 2004, con relación a la materia de la jurisdicción exclusiva, se realiza una profunda reconstrucción histórica y comparativa de la justicia administrativa en Italia;98 en la sentencia núm. 49 del 2005, respecto a la admisibilidad de uno de los referendum sobre la procreación asistida, aparece la cita siguiente: “numerosas legislaciones nacionales admiten la fecundación heteróloga con el semen de los donadores, pero no se admite con óvulos de las donantes como suce96

Se trata de las sentencias núm. 829 de 1988 (donde la Corte apela a “las diversas formas de cooperación paritaria entre las diversas regiones o entre las regiones mismas y los entes homólogos que operan en los ordenamientos extranjeros”); núm. 18 de 1989, sobre las decisiones colegiales; núm. 154 de 1990 (en la que alude al instituto de la moción de censura que ha sido instituido “en otros ordenamientos jurídicos”); núm. 116 de 1994 (ésta recuerda que otros ordenamientos han adoptado soluciones alternativas en relación a los acuerdos entre el gobierno y los entes dotados de autonomía constitucional en los casos de parálisis en la toma de decisiones); núm. 341 de 1994, además de la ya citada sentencia núm. 313 de 1995. (Aquí la Corte evoca los principios adoptados en otros países que gozan “de democracia madura”); núm. 531 del 2000, con relación al delito de vilipendio contra las instituciones del Estado). Además, en la ordenanza núm. 415 del 2002 (la Corte afirma que “los ordenamientos extranjeros no prevén, en general, el acogimiento o la tutela pre-adoptiva”); la sentencia núm. 316 del 2004, acerca de la duración del mandato de los miembros “laicos” del Consejo de justicia administrativa; la sentencia núm. 49 del 2003 (sobre la igualdad de acceso a los cargos electivos y las cuotas reservadas a las mujeres); la sentencia núm. 379 del 2004, en el tema de la enseñanza pública. 97 La sentencia núm. 303 de 2003, también observa desde la óptica comparada “la relevancia constitucional de los intereses nacionales” que, a su juicio, “legitima, en los Estados Unidos a través de la cláusula de los implied powers, en Alemania gracias a la Sachzusammenhang o a la Natur der Sache, la intervención de la federación en las materias que son competencias de los Estados miembros”. 98 Con relación a la ordenanza de remisión, en la que cita la experiencia francesa y una sentencia del Conseil Constitutionnel, además de la “importantísima conquista liberal” cristalizada por el artículo 113 de la Constitución y la expresa sumisión a los jueces ordinarios por los actos lesivos de los derechos civiles y políticos.

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de, por ejemplo, en Alemania, Austria y Noruega”.99 De gran actualidad es la sentencia núm. 155 de 2002, en la materia de propaganda política radiotelevisiva.100 Atendiendo a los resultados de las decisiones analizadas, emerge que, desde el punto de vista cuantitativo, las referencias extraestatales —las cuales nunca han sido frecuentes— han disminuido desde hace algunos años. A pesar de la riqueza y la complejidad de las motivaciones que caracterizan a la Corte Costituzionale italiana, la argumentación a nivel comparado aparece en extrañas ocasiones; fundamentalmente las citas son concisas y nunca representan un vínculo principal para la ratio decidendi ni siquiera en lo que, desde una primera impresión, podría parecer el terreno ideal para valorar si la solución adoptada es adecuada sobre la base de otras experiencias que se han perfeccionado en otras comunidades jurídicas, discursivas, económicas y sociales: nos referimos a los balancing tests. La naturaleza de las citaciones es variada. No hay una particular predilección por un ordenamiento u otro, a salvedad de una cierta preferencia 99 La sentencia núm. 329 de 1992 observa como “la inmunidad funcional respecto a la materia cautelar y ejecutiva… ha sido afirmada, a modo de ejemplo, por la Corte de casación francesa a partir de los arrets Englander del 11 de febrero de 1969 y Clerget del 2 de noviembre de 1971, por la Corte Constitucional de Alemania Federal en las sentencias del 13 de diciembre de 1977… y 12 de abril de 1983… por el Tribunal federal suizo en numerosas decisiones… y por la Corte de Apelación de la Aja…”. La Corte invoca, además, las afirmaciones manifestadas por el Tribunal de Francfort s. M. en la sentencia del 2 de diciembre de 1975, en el ámbito de una causa análoga contra la Banca Central de Nigeria y, en un pasaje sucesivo de la motivación, alude a la legislación del Reino Unido (State Immunity Act, cit.), Estados Unidos (Foreign Sovereign Immunities Act del 21 de octubre de 1976) y otros tipos análogos (Canadá, Sudáfrica, Pakistán, Singapur y Australia): la Corte subraya las diferencias respecto a la normativa italiana, por lo que observa que esta disciplina provoca dificultades aplicativas, y admite que “ante la falta de una intervención legislativa, ésta constituye la única disponible”. El examen de un segmento temporal posterior (las decisiones que comprenden de 2000 al 2005) da escasos frutos: una de las primeras decisiones invoca la demanda interpuesta por la región de Cerdeña para cuestionar el recurso interpuesto por el gobierno acerca de de una ley sobre caza, en la que se apela a la reglamentación de la caza en Córcega, a fin de negar la violación de una directiva comunitaria (la sentencia núm. 536/ 2002). 100 La Corte advierte que “en los principales países europeos la disciplina de la comunicación política, en estos últimos años, ha sido orientada, a pesar de la inevitable diversidad de los criterios inspiradores, hacia los modelos de regulación de los espacios televisivos cuyas características se corresponde con la regla de la igualdad de oportunidades”.

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por Francia, que es plausiblemente imputable al tronco común de la codificación del derecho civil. Respecto a los formantes evocados, el crecimiento de la importancia de la jurisprudencia constitucional, en todos los ordenamientos, no ha visto que se haya otorgado un mayor relieve a las sentencias de las cortes extranjeras, con relación a la legislación. Están ausentes las citas a la doctrina; sin embargo, la razón no es tanto porque opere, frente a la Corte constitucional, la prohibición establecida en el artículo 118 de las disposiciones de actuación del Código Civil, sino por la influencia cultural que dicho impedimento ejerce sobre el estilo de las sentencias constitucionales italianas.101 Las materias afectadas por las referencias de derecho comparado observan una cierta inclinación, que se mantienen con el transcurso del tiempo, por el derecho penal y procesal penal, aunque el derecho civil está ampliamente representado. Durante los últimos años, a pesar de que han crecido las decisiones en la esfera de los derechos, no han sellado un trend significativo de las citas comparadas para fundamentar una u otra elección aun cuando estuviese en discusión la supuesta lesión de una libertad o derecho constitucional. V. LAS CORTES CONSTITUCIONALES “ANÓMALAS” La jurisprudencia emanada por dos cortes constitucionales “anómalas” respecto a la composición, la fase de control, los parámetros utilizados —como la belga y la francesa— es de particular interés, ya que consiente verificar si la ampliación de los parámetros de constitucionalidad y la mayor incidencia del derecho europeo han ocasionado cambios sensibles en la utilización de las referencias comparadas por parte de los dos colegios. 1. Bélgica Como en otros países, el ajuste primero regional, y después federal del ordenamiento ha ejercido su influencia sobre la organización de la justicia constitucional belga, el cual representaba fundamentalmente —pero 101 Algunas estadísticas relevantes acerca de las apelaciones a los estudiosos de derecho comparado contenidas en las las sentencias de las diversas cortes y tribunales (evidentemente, entre ellas no se encuentra la Corte Costituzionale italiana), además de las esferas legislativas y doctrinales, se hallan en Markesinis, B., Il metodo della comparazione, cit., nota 3, pp. 97 y ss., dentro de un capítulo evocativamente titulado “Diffondere il vangelo (ed il nome dell’evangelista)”.

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no solamente— la regulación de las competencias del Estado, las regiones, las comunidades.102 La Constitución prevé que la Cour d’Arbitrage delibere sobre los conflictos entre las leyes, los decretos, las normas relativas a las competencias regionales,103 y desde 1988, que delibere sobre las violaciones del principio de igualdad, los derechos de las minorías, la libertad de enseñanza, a través de un recurso que puede ser presentado por las autoridades indicadas en la ley,104 por parte de quien tenga interés o, a título prejudicial, por cualquier órgano jurisdiccional. Tras la reforma que tuvo lugar en 2001 puede pronunciarse sobre las restantes disposiciones de la Constitución.105 La ampliación del parámetro de constitucionalidad y de los instrumentos de acceso, más la judicialización del proceso constitucional han renovado el estilo de las motivaciones de los arrêts, los cuales contemplan las experiencias de otros ordenamientos sobre todo para resolver las cuestiones relativas al principio de igualdad. Las decisiones analizadas rondan sobre una media de cincuenta durante 1996, sobre la mitad para los dos años precedentes (aproximadamente un total de dos mil páginas de motivación), además de los arrêts que comprenden el periodo de 1998 al 2004. En los dos primeros periodos analizados, los reclamos extraestatales suelen ser menos numerosos que en Canadá o en España, aunque son más frecuentes que en otros ordenamientos. A pesar de la restricción del parámetro las decisiones son variadas. Por tanto, este hecho confirma que las motivaciones contengan amplias y ricas argumentaciones. Asimismo, aparecen referencias a situaciones de hecho cuyo examen es esencial para justificar la razón que está detrás de una opción legislativa;106 análisis relativos sobre la política del derecho 102 Las reseñas bibliográficas sobre la justicia constitucional en Bélgica se encuentran en Pegoraro, L., La justicia constitucional. Una perspectiva comparada, cit., cap. I, nota 147, p. 80. 103 Véase el artículo 142. 104 Es decir, los entes descentralizados, los ejecutivos de la Federación y los presidentes de las asambleas legislativas a solicitud de dos tercios de los componentes. 105 Baldin, S., “Due riforme in tema di giustizia costituzionale: la Cour d’arbitrage al traguardo della piena giurisdizione e il Conseil constitutionnel come arbitro tra legislatore statale e assemblee delle collettività d’oltremare”, Dir. pubbl. comp. eur., 2003, pp. 1598 y ss. 106 Como en los arrêts núm. 22/1994 acerca del uso de los datos estadísticos y 70/1996 sobre el impuesto de sociedad, aparte de otro que cita las estadísticas de otros países respecto a los trabajadores de biología clínica.

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y la ciencia de la administración (el presunto fracaso de la “ecotasa”, y las consecuencias de la prohibición absoluta de la actividad extractiva de arena); opciones legislativas que han operado en otros países, sobre todo, en los europeos. (Los arrêts versan sobre los temas de proceso penal, apología del nazismo, pensiones de jubilación, reconocimiento de los diplomas, etcétera). Igualmente, se advierte que las apelaciones al derecho comparado comparecen en diversos tipos de procesos constitucionales, y finalmente éstos son aglutinados, frecuentemente, en las páginas de las decisiones que resumen o acompañan a las memorias de los demandantes, demandados o a las otras partes; por el contrario, a veces se encuentran insertos dentro del núcleo duro de la motivación. Después de la ampliación del parámetro, durante el periodo que abarca de 1998-2004, la Cour d’Arbitrage ha realizado diversas alusiones comparativas hacia la “jurisprudence européenne” o hacia las “législateurs étrangèrs”, las cuales son principalmente evocadas en las memorias o en las partes argumentativas. Desde el punto de vista de los parámetros invocados, las decisiones (y los relativos reclamos extraestatales) básicamente han girado sobre la tutela de la libertad, el principio de igualdad y no discriminación, la libertad de enseñanza y la preservación del medio ambiente. A modo de ejemplo, en el arrêt núm. 92 de 1998, del 15 de julio, que versa sobre el seguro obligatorio respecto a la responsabilidad subsiguiente a la conducción de vehículos de motor, la disciplina belga se confronta con la francesa.107 Al año siguiente, dos decisiones realizaron referencias explícitas a la legislación, y en el arrêt núm. 70 del 17 de junio de 1999 a la jurisprudencia de otros Estados. En esta última decisión, con relación al recurso de anulación de una ley que contenía disposiciones “... relative aux mutualités et aux unions nationales de mutualités...”, la Corte explica que “Il convient aussi d’appliquer la jurisprudence européenne qui exige une juste proportion entre une mesure de protection, en l’espèce du consommateur, et la libre circulation des services…”.108 En otra sentencia del mismo año, núm. 102, del 30 de septiembre de 1999, la Cour d’Arbitrage invoca la legislación vigente en Europa sobre la publi107

Véase también el arrêt del mismo día núm. 86/1998. Sobre las apelaciones generales a la jurisprudencia europea, véase los arrêts núms. 43/1997, 86/1998 y 195/2004; véase el arrêt núm. 40/1996 con relación a la materia de la seguridad social. 108

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cidad de las empresas productoras de cigarros en eventos como los grandes premios de Fórmula uno.109 En 2002, la decisión núm. 119, del 3 de julio, que versaba sobre los plazos del recurso de apelación,110 hace referencia a la ley francesa para subrayar que “Le mémoire souligne enfin que la jurisprudence et le législateur français ont, de longue date, consacré la spécificité de cette situation…”.111 2. Francia No sorprende el hecho de que, hasta los años setenta, el control ejercitado por el Conseil constitutionnel sobre las leyes haya revestido carácter episódico.112 No sólo: la técnica de los vu y de los considérant en la que las decisiones eran y todavía son redactadas113 no permitían una explicación adecuada del reasoning de los jueces constitucionales. Además, el parámetro de las decisiones parecía limitado, ya que únicamente comprendía el texto de la Constitución stricto sensu, pues excluía a la disciplina de la libertad que apenas está ilustrada en el corpus. 109 Sobre la base normativa de los artículos 10 y 11 de la Constitución belga, con relación a la diferencia de tratamiento con otros productos publicitarios, la Corte subraya que “La diminution de la pression publicitaire sur le citoyen belge est estimée bien réelle dès lors que, notamment des Grands Prix sont organisés dans des pays interdisant également la publicité pour le tabac et que, par ailleurs, la législation européenne interdit la publicité pour le tabac à la télévision”: arrêt 102/1999, A.1.8. 110 Acerca del tema del procedimiento penal, véase los arrêts núms. 22/1995, 202/2004 y 210/2004. Sobre el derecho penal cfr. también las decisiones núms. 172/2003 y 179/2003. 111 Otras apelaciones a la legislación y a la jurisprudencia francesa se encuentran en los arrêts núm. 82/1994, núm. 4/1998 y núm. 83/2003. 112 Respecto a las leyes orgánicas, no se debe olvidar que una gran parte de la disciplina prevista por la Constitución ha sido introducida a través de ordenanzas gubernativas orgánicas, tras la aprobación de la Constitución misma, así que el Conseil sólo tuvo que examinar las sucesivas modificaciones aunque eran pocas. Véase, al respecto, Pegoraro, L., Le leggi organiche. Profili comparatistici, Cedam, Padova, 1990, espec. pp. 37 y ss. 113 Conforme a la tradición, la motivación se extiende siguiendo un esquema bastante simple, que se articula partiendo de las referencias a las fuentes normativas (“vistas las leyes... visto el reglamento...” para llegar a la descripción del tipo concreto (“considerado que...”) y a los nexos que lo vinculan con lo abstracto, los cuales agotan el dispositivo. Acerca del estilo de las sentencias y la formación de los jueces franceses existe una amplia literatura. Véase por lo menos Zweigert, K. y Kötz, H., Introduzione al diritto comparato, pp. 147 y ss., espec. 153.

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El giro radical de posición, dentro del contexto de la justicia constitucional en Francia, tuvo lugar a partir de los años setenta con la decisión del 16 de julio de 1971, debido a que incorporó dentro del bloc de constitutionnalité el preámbulo de la Constitución, e igualmente la ley constitucional del 29 de octubre de 1974 introdujo la saisine parlementaire, por lo que cooperó para que el Conseil abandonase su posición subordinada, y favoreció un crecimiento cuantitativo y cualitativo del control de constitucionalidad.114 Por su parte, el Conseil no logró dotarse de una amplia gama de instrumentos procesales y materiales (entre ellas, adquiere un relieve particular la ampliación de la tipología de las decisiones, la cual acoge tanto a las estimatorias, desestimatorias como a las interpretativas, manipulativas, etcétera) hasta el punto de que se habló de spectaculaire augmentation de las mismas.115 A causa de la particular composición del órgano, la particularidad del objeto, la naturaleza y el parámetro del control ejercitado en Francia, las decisiones, que han sido analizadas en este estudio, son todas las que han sido emitidas desde el momento mismo de la institución del Conseil hasta la fecha de publicación de mis artículos, los cuales han sido mencionados en las notas a pie de páginas. Después de la mitad de los años setenta sucede que se registra una tendencia inversa en el estilo de las sentencias, las cuales gozan hoy de motivaciones más articuladas y complejas y casi se parecen a las decisiones que son elaboradas por las cortes de otros países. Respecto al estilo de la redacción, éstas no son apodícticas, sino bastante argumentativas. Mientras que, anteriormente, nos encontrábamos con considérant que no explicaban cuáles eran las razones que fundamentaban la elección interpretativa, en cambio, hoy cada pasaje lógico se expone adecuadamente. Es cierto que la técnica utilizada sigue siendo la clásica, la cual favorece que se distingan las decisiones del Conseil Constitutionnel de las otras cortes 114 Véase Association française des constitutionnalistes (al cuidado de), Vingt ans de saisine parlementaire du Conseil constitutionnel, París, Económica, 1995. Con relación a los parámetros utilizados por el Conseil véase Savona, M., “La dinamica dei parametri di costituzionalità nella giurisprudenza del Conseil constitutionnel francese”, Center for Constitutional Studies and Democratic Development Lecture Series, Bologna, núm. 14, 2004, espec. pp. 101 y ss. 115 Philip, L. “Le développement du contrôle de constitutionnalité et l’accroissement des pouvoirs du juge constitutionnel”, Rev. dr. publ. sc. pol., 1983, p. 415, describe el control ejercitado por el Conseil Constitutionnel como “le plus rapide, et l’un des plus larges du monde”.

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constitucionales, en las que la retórica, las citaciones doctrinales y la reconstrucción minuciosa de los institutos y las disciplina ostentan un papel relevante. Las razones, por la que la jurisprudencia constitucional francesa carece de explícitas apelaciones al derecho comparado o al derecho extranjero116 pueden que sean otras. En particular, si con anterioridad a la incorporación del preámbulo en el bloque de constitucionalidad, resaltaba sólo el comportamiento cultural de sumisión por parte de los jueces constitucionales frente a las leyes (es decir, la concepción montesquiana del juez como bouche de la loi), a partir de 1971 parece que asume importancia otro elemento (cuyo origen se encuentra igualmente en la doctrina del iluminismo y la revolución). Me refiero a la idea de que la Declaración de 1789, la cual es fruto de la razón y consecuentemente universal, es por sí misma suficiente para absorber toda referencia a “otras” concretizaciones positivas de los principios en ésta expresados. En suma, para los franceses la Declaración es ya, por sí misma, comparación, porque exprime un derecho válido para todos y para siempre, por lo que no se advierte ninguna necesidad de verificar las diversas modalidades de recepción, siendo ésta, conforme a los dogmas, clara, legible para todos, interpretable en un único modo.117 La impresión de que este hecho constituya una de las razones por la que la jurisprudencia constitucional francesa carezca de explícitas referencias al derecho comparado se extrae, a modo de ejemplo, del análisis de las invocaciones operadas a la Declaración de 1789 en el tramo de las sentencias que comprende el periodo del 21 de junio de 1993 hasta finales de 1995. En todas las decisiones a las que hago referencia, los considérant suenan constantemente así: “Considérant qu’en vertu de l’article 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1979, la contribution commune aux charges de la nation doit être également répartie entre tous 116 Lo manifiesta con claridad Ponthoreau, M.-C., “Le recours à «l’argument de droit comparé» par le juge constitutionnel”, cit., nota 1, p. 167. Sobre el estilo de las sentencias francesas que, a su vez, obstaculizan la exportación de los precedentes franceses al exterior, ibidem, p. 181, nota 68, id., La reconnaissance des droits non écrits par les cours constitutionnelles italienne et français, cit., pp. 165 y ss. 117 Un discurso análogo sirve también para el preámbulo de la Constitución de 1946 que, igualmente, manifiesta la pretensión de asumir carácter universal.

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les citoyens, en raison de leurs facultés”;118 “Considérant que le principes énoncés par l’article 8 de la Déclaration des Droits de Homme et du Citoyen ne concernent pas seulement les peines prononcées par l’autorité judiciaire mais aussi les incapacités qui y sont attacchées du fait de la loi...” ;119 “Considérant... que le statut des établissements d’einsegnement supérieur ne saurait limiter le droit à la libre communication des pensées et des opinions garanti par l’article 11 de la Déclaration des Doriots de l’Homme et du Citoyen que dans la seule mesure des exigences du service public en cause...”, etcétera. Las citas al preámbulo de la Constitución de 1946 se expresan en términos similares, y sólo, en algunas circunstancias, los argumentos se completan gracias a otros documentos convencionales, ya sean de alcance universal (o ya sean “hijos” de la misma visión filosófica), como la Convención Europea de Derechos del Hombre.120 Las reconstrucciones diacrónicas, en fin, se realizan sobre todo para reconstruir la existencia de uno de los “principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República”, el cual ha sido mencionado por el preámbulo de la Constitución de 1946, y constituye uno de los parámetros utilizados en los juicios de constitucionalidad.121 Las excepciones son raras, poco significativas y se encuadran fundamentalmente en los últimos años que han sido objeto de atención. La decisión del 9 de noviembre de 1999 DC 99-419, con relación a un recurso que versaba sobre la ley relativa al “Pact Civil de Solidarité”, exprime una vaga referencia a nivel comparado en la parte donde cita la memoria que fue presentada por un diputado de París, adjoint al alcalde de la capital.122 En la decisión 2001-446 DC del 27 de junio del 2001, relativa a 118 La decisión núm. 93-320 DC del 21de junio de 1993, relativa a la ley financiera rectificativa de 1993. 119 La decisión núm. 93-321 DC del 20 de julio de 1993, que contiene múltiples referencias a la Declaración. 120 La decisión núm. 93-335 DC del 21 de enero de 1994. Una reseña a otras convenciones internacionales se ha efectuado, igualmente, en la decisión núm. 93-325 del 13 de agosto de 1993, acerca de la materia de inmigración. 121 Cfr. por ejemplo, la decisión núm. 94-343-344 DC del 27 de julio de 1994, que alude a la ley del 16 de noviembre de 1912 sobre la averiguación de la paternidad. 122 El diputado anuncia que “… Il s’agit d’arriver à l’égalité des droits entre couples hétérosexuels et homosexuels, même en matière d’adoption et de protection médicale assistée, ce que n’autorisent encore ni la jurisprudence européenne, ni la législation française”.

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la interrupción voluntaria del embarazo, las apelaciones al derecho extranjero se extraen de una memoria (del gobierno) evocada en los vu de las decisiones, cuyas referencias son bastante específicas y aluden a diversos países.123 Otra memoria del gobierno, examinada en la decisión núm. 2003484 DC, del 20 de noviembre del 2003, confronta la disciplina francesa sobre la expulsión de los extranjeros clandestinos con la existente en diversos ordenamientos de la Unión Europea.124 Pocos días después, en la decisión núm. 2003-485 DC, del 4 de diciembre del 2003, al Conseil se le plantea un argumento similar, la problemática del derecho de asilo, y esta vez, también, el Consejo constitucional se apoyó en algunas de las experiencias extranjeras sobre la base de la memoria del gobierno.125 En una decisión posterior que data del 2 de marzo del 2004,126 la cual versa sobre el procedimiento penal y las leyes que atienen a la adaptación de la justicia en relación con la evolución de la criminalidad, a través de las observaciones del gobierno, las cuales son invocadas por el Conseil, se deduce que “… la législation de la grande majorité des pays européens prévoit le recours à de tels dispositifs”. 127 Más allá de estas explícitas invocaciones al derecho comparado, en los supuestos donde el peticionante y la parte resistente se apoyan en las citas extraestatales para reforzar sus propias tesis, el Conseil tiende a dejar de lado la comparación, incluso durante el último periodo analizado, pues, todavía, al día de hoy la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen atraviesa el entero campo de la argumentación.128 123 El término —se sostiene— “est en effet de douze semaines en Allemagne, en Autriche, en Belgique, au Danemark, en Finlande, en Grèce, en Italie et au Portugal. Il est de 18 semaines en Suède, de 22 semaines aux Pays-bas et même de 24 semaines en Grande-Bretagne. C’est donc à un alignement sur le délai le plus communément admis que procède la loi…”. 124 La brevedad del periodo se resalta enfatizando la “… singularité de la situation française. Tous les autres Etats membres de l’Union européenne ont, en effet, institué des délais de rétention notablement plus longs que la France”, y se cita la normativa de diversos países europeos. 125 Se afirma que “… la notion de pays d’origine sûr utilisée par le législateur s’apparente aux dispositions qui figurent dans les législations de plusieurs autres pays européens (Allemagne, Royaume-Uni, Pays-Bas, Danemark, Finlande, Suisse)”. 126 La decisión núm. 2004-492 DC del 2 marzo de 2004. 127 La motivación cita en particular “la Grande-Bretagne, l’Allemagne et l’Italie”. 128 Véase, por ejemplo, la decisión núm. 99-411 DC y las apelaciones a los artículos 8 y 9 de la Declaración de 1789.

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VI. ANÁLISIS DE LOS DATOS En esta sede, me valdré del compendio de los datos registrados en los parágrafos precedentes a fin de ofrecer, desde una óptica comparada, algunas consideraciones relativas a la utilización del derecho comparado por parte de las cortes constitucionales. Con relación a las cortes analizadas, el Conseil Constitutionnel francés se apoya en los argumentos comparados menos que la Corte Costituzionale italiana, el Tribunal Constitucional español y la Cour d’Arbitrage belga, por no decir que se apoya menos en la comparación que las cortes restantes, bien sean de common law, o bien sean expresión de los sistemas mixtos. Asimismo, se incluye a la Corte estadounidense (cuya actividad fue tomada en consideración en los años pasados) y, con relación a los estudios especializados, al Bundesverfassungsgericht alemán129 y al Tribunal Federal suizo,130 por citar algunos de los tribunales especializados de los ordenamientos que gozan de una democracia estabilizada. El hecho de que, dentro del área de common law, los jueces recurran al derecho comparado más que los colegas de civil law es una constatación difusa por parte de los comparatistas-privatistas,131 que explican el 129 También otras cortes o tribunales constitucionales han realizado apelaciones bastante importantes con relación al derecho comparado, las cuales no han sido analizadas en este escrito, inclusive los países de la Europa del Este: sobre las referencias extra-estatales del Bundesverfassungsgericht alemán véase por ejemplo, Weber, A., “The Role of Comparative Law in Civil Liberties Jurisprudence of the German Courts”, en varios autores, The Limitation of Human Rights in Comparative Constitutional Law, pp. 525 y ss. Acerca del uso de la comparación en la jurisprudencia ordinaria y constitucional en Alemania cfr. Somma, A., L’uso giurisprudenziale della comparazione nel diritto interno e comunitario, cit., nota 3, pp. 259 y ss.; id., “Le corti italiane e l’uso complementare di modelli normativi extrastatuali nel processo di armonizzazione del diritto in àmbito comunitario”, cit., nota 2, pp. 31 y ss.; Drobnig, U. y Erp, S. van (eds), op. cit., nota 3, pp. 17 y ss.; K. Zweigert, H. Kötz, Introduzione al diritto comparato, cit., nota 13, p. 20 y passim. En particular, acerca del gap que se encuentra en las citas de los tribunales ordinarios (“extremely poor” dentro de la esfera privatista, y casualmente en la penalista), y respecto a las apelaciones comparadas por parte del Bundesverfassungsgericht (“almost only on the top”), Drobnig, U., “The Use of Foreign Law by German Courts”, pp. 140 y ss. 130 Cfr. Walter, G., L’uso giurisprudenziale della comparazione giuridica: il caso della Svizzera, pp. 47 y ss., espec. p. 48, donde el autor recuerda que las cortes evocadas con mayor frecuencia son la Corte Constitucional y la Corte Suprema alemana. 131 Drobnig, U. y Erp, S. van (eds.), “The Use of Comparative Law by Courts”, cit., nota 3, pp. 12 y ss.; además de todos los autores de los países de common law (Australia,

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fenómeno apoyándose en la sustancial irrelevancia de las barreras lingüísticas,132 o en el rol político y cultural que ha sido revestido por la praxis aplicativa, “acostumbrados a ejercitar concientemente el role de protagonistas en la evolución de los ordenamientos”.133 Igualmente, ha sido subrayado que existe una mayor propensión a usar la comparación en los ordenamientos de dimensiones reducidas (empero, en nuestro caso, el ordenamiento belga desmiente la propia tendencia de la jurisdicción ordinaria, la cual ha sido señalada por la doctrina),134 en los ordenamientos Canadá, Reino Unido, Estados Unidos) cuyas contribuciones aparecen en Drobnig, U. y Erp, S. van (eds.), op. cit., passim. Además, Somma, A., “Le corti italiane e l’uso complementare di modelli normativi extrastatuali nel processo di armonizzazione del diritto in àmbito comunitario”, cit., nota 2, pp. 31, ss. y ivi ulteriores referencias a la doctrina. Adde Zuckerman, A. S., “The sensitivity of English courts to the jurisprudence of other States within the European union”, en varios autores, L’uso giurisprudenziale della comparazione giuridica, cit., nota 2, p. 61 ss. Para el caso de Italia, Alpa, G., Il giudice e l’uso delle sentenze straniere. Modalità e tecniche della comparazione giuridica. La giurisprudenza civile, § 3, sostiene que “las sentencias en las que aparecen modelos de decisiones extranjeras representan en nuestra experiencia todavía una extrañeza”. 132 Resalta que están aventajados los ordenamientos en los cuales se utilizan lenguas difusas Somma, A., L’uso giurisprudenziale della comparazione nel diritto interno e comunitario, cit., nota 3, p. 58. Acerca de la importancia de la lengua también insisten Markesinis, B., Il metodo della comparazione, cit., nota 3, pp. 99 y ss.; Zoller, É., “Qu’est-ce que faire du droit constitutionnel comparé?”, Droits, núm. 32, 2000, p. 131; Ponthoreau, M.-C., “Le recours à “l’argument de droit comparé” par le juge constitutionnel”, cit., nota 1, pp. 172 y 180. 133 Somma, A., L’uso giurisprudenziale della comparazione nel diritto interno e comunitario, cit., nota 3, p. 273. Sobre la influencia de los diversos formantes en el derecho inglés contemporáneo cfr. Gambaro, A. y Sacco, R., Sistemi giuridici comparati, 2a. ed., Torino, Utet, 2002, pp. 134 y ss.; acerca de la evolución histórica también Zweigert, K. y Kötz, H., Introduzione al diritto comparato, cit., nota 43, pp. 233 y ss. En general, sin embargo, las justificaciones se fundamentan en la integra diferencia que existe entre las sentencias de common law y las sentencias de civil law (Sobre esta diferencia, el primer supuesto se vincula a las discusiones de rationes y opiniones que justifican en cada caso la racionabilidad de la elección que ha sido adoptada, y el segundo supuesto se vincula a la utilización de un esquema silogístico, véase al respecto Monateri, P. G., Pensare il diritto civile, rist., Torino, Giappichelli, 1997, p. 63; Caenegem, R. C. Van, I signori del diritto. Giudici, legislatori e professori nella storia europea, traducción en lengua italiana, Milán, Giuffrè, 1991, p. 63. 134 Somma, A., L’uso giurisprudenziale della comparazione nel diritto interno e comunitario, cit., nota 3, p. 273, recuerda al respecto un artículo de Kötz, H., “Der Bundesgerichtshof un die Rechtsvergleichung”, 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenshaft, hrsg. von C.-W Canaris, A Heldrich, K.J. Hopt, C. Roxin, K. Schmidt, G. Widmaier, Bd. II, München, 2000, p. 873.

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donde conviven más sistemas,135 en los que son “democráticamente jóvenes”,136 o en los multiculturales como Suiza.137 Dentro de estos últimos —además de Canadá, se incluye a Israel y a Sudáfrica— la jurisprudencia constitucional contiene ricas citas comparativas, la cual no sólo presta atención a las sentencias de common law invocadas como precedentes, sino también a la legislación y a la doctrina, sea anglófona o sea de cualquier otra procedencia.138 Entre los datos que, en esta sede, han sido analizados no se extrae que la tendencia a utilizar el derecho comparado por parte de los países exportadores de modelos sea menor con respecto a los países importadores, los cuales, en teoría, son los primeros, que prestan menos atención a la experiencia extranjera.139 Sin embargo, esta aseveración tiene que ser demostrada: Francia, país “exportador”, se apoya muy poco en la comparación, mientras los Estados Unidos la utilizan bastante, a diferencia de Italia, Bélgica y España, los cuales son países receptores de modelos.140 Por otra parte, dentro del área de common law y del área mixta, Canadá, Israel y Sudáfrica importan tanto los modelos como el derecho comparado en el reasoning de sus jueces. El hecho de que todo sea resuelto, dentro del área continental europea, manifestando la “desatención de los abogados y magistrados... con relación a lo que sucede en el exterior”, resulta tautológico. Es una constatación, pero no constituye una explicación. En cambio, sí lo es que “las argumenta135 Drobnig, U.,“The Use of Comparative Law by Courts”, cit., nota 3, p. 13; G. Alpa, L’arte di giudicare, Roma-Bari, Laterza, 1996, pp. 42 y ss. 136 Como por ejemplo, Hungría y Sudáfrica: cfr. Ponthoreau, M.-C., “Le recours à “l’argument de droit comparé” par le juge constitutionnel”, cit., nota 1, p. 182. 137 Véase Walter, G., L’uso giurisprudenziale della comparazione giuridica: il caso della Svizzera, p. 49. 138 Sobre la circunstancia de que (todas) “las cortes constitucionales de hoy dan indirectamente vida a un diálogo cerrado acerca de las cuestiones de particular actualidad e importancia..., influenciándose recíprocamente (y suscitando el fenómeno de la conocida “cross fertilization” y de la “reciprocal influences”)” véase Walter, G., L’uso giurisprudenziale della comparazione giuridica: il caso della Svizzera, p. 49. 139 Con relación a la imitación de los modelos, Watson, A., Legal Transplants. An approach to comparative law, 2a. ed., Un. of Georgia Press, Athens-London, 1993, espec. pp. 21 y ss. 140 Sacco, R., Introduzione al diritto comparato, cit., nota 6, pp. 256 y ss.; Gambaro, A., Il diritto comparato nella aule di giustizia ed immediati dintorni, p. 8; Somma, A., L’uso giurisprudenziale della comparazione nel diritto interno e comunitario, cit., nota 3, p. 66.

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ciones basadas sobre los modelos extranjeros no son tan fuertes como las argumentaciones fundamentadas sobre el derecho interno”.141 Existe, sin lugar a dudas, un continuum entre formación del magistrado (o del abogado) y imprinting cultural de los jueces constitucionales. Es cierto que, las sentencias constitucionales son más dadas a la apertura debido a la amplia circulación de los principios dentro de las ramas altas del ordenamiento. El problema, en cada caso, consiste en comprender por qué se ha producido esta desatención (como intentaremos hacerlo).142 Ahora, pasamos a observar la naturaleza de las citas. Con relación a los excursus efectuados por las cortes de common law o mixtas, la Corte Costituzionale italiana realiza bastantes referencias a las clases generales, pero invoca muy poco las soluciones específicas que han sido adoptadas en el exterior sobre los problemas proyectados. Ello sirve también para la Cour d’Arbitrage, que, sobre todo, a causa de que, casi siempre, invoca las memorias de los contendientes, realiza numerosas referencias puntuales a las soluciones legislativas que han seguido los ordenamientos semejantes (en particular, Francia y Holanda), e incluso atiene al Tribunal Constitucional español que, con bastante amplitud, igualmente, se apoya en las referencias hacia las clases, a causa de las autocalificaciones que la Constitución da del ordenamiento.143 Acerca de los específicos ordenamientos que han sido citados, el análisis de la jurisprudencia de las cortes examinadas se mueve en dos direccio141 Con respecto a Italia, Alpa, G., L’arte di giudicare, cit., p. 37, y Somma, A., L’uso giurisprudenziale della comparazione nel diritto interno e comunitario, cit., nota 3, p. 260; id., “Le corti italiane e l’uso complementare di modelli normativi extrastatuali nel processo di armonizzazione del diritto in àmbito comunitario”, cit., nota 2, p. 35. 142 No parece que la razón de un escaso uso de la comparación se adscriba a la dificultad de acceder a las fuentes de información ya que las cortes constitucionales europeas pueden procurárselas directamente, sin tener que solicitárselas a otros órganos, y además, en la era de Internet, ya no representa, en ningún país, una excusa. Acerca de este perfil cfr. Drobnig, U. y Erp, S. van (eds.), “The Use of Comparative Law by Courts”, cit., nota 3, p. 19. Incidentalmente, Gambaro, A., Il diritto comparato nella aule di giustizia ed immediati dintorni, cit., p. 7, señala también el hecho de que la jurisprudencia italiana, aunque sea culta, puede que no acceda al uso del derecho comparado porque “esté sobresaturada de trabajo” (pero el discurso atiene, en particular, a la Corte de Casación, y no a la Corte Costituzionale italiana). 143 Sobre la autocalificación de España como Estado social y democrático de derecho (artículo 1o. de la Constitución) cfr. Pegoraro, L. y Baldin, S., Costituzioni e qualificazioni degli ordinamenti (Profili comparatistici), cit., nota 68, pp. 25 y ss. (pp. 137 y ss. de Dir. e soc.).

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nes, pues parte del ordenamiento modelo hacia el ordenamiento receptor y viceversa. Ello, fundamentalmente, atestigua que algunos sistemas jurídicos son poco invocados (en particular Italia, Bélgica, España, Israel y Sudáfrica), no obstante, en ocasiones, encontramos alguna excepción relativa a la disciplina de los derechos. Acerca del perfil de las recepciones, se confirma la intensa circulación del derecho inglés y americano, dentro de toda el área de common law y de los sistemas mixtos. Pues, por un lado, se extraen excursus relativos a los países receptores (Australia, Canadá, Sudáfrica, etcétera, en particular contienen reseñas sobre los precedentes judiciales); y por otro lado —el cual representa el elemento de mayor interés— abundan las citas sobre las leyes y la jurisprudencia que están consagradas dentro de las áreas de civil law. Esto testimonia que la especial estructura del sistema de common law no representa la única causa que explica las invocaciones realizadas a cualesquiera precedente judicial, aunque sea extranjero, sino que éste ha generado que los operadores jurídicos tengan una actitud favorable para buscar la solución práctica (y todavía racional), que les induzcan a valorar las soluciones “mejores” que hayan sido adoptadas en otros ordenamientos. Con relación a la Corte belga, la Corte Costituzionale italiana manifiesta su interés por un mayor número de países, lo cual comparte con el Tribunal Constitucional español. Aparte de la ligera preferencia por el ordenamiento francés144 que ya ha sido señalada, la barrera lingüística que los comparatistas aducen como una razón importante para la selección de los ordenamientos comparables, no parece representar un obstáculo insuperable.145 Al contrario, creo que la amplitud de los parámetros y la actividad bastante amplia de las cortes constitucionales concurren a desmantelar la sujeción hacia los sistemas específicos. Mientras, es razonable esperar que el juez civil italiano o belga, en el caso de que tenga que hacer una referencia al derecho extranjero, invoque el derecho francés o alemán, en cambio; en el derecho constitucional es inevitable que el espectro se amplié a todos los sistemas que presentan una tabla de valores comunes.146 144 Acerca de los problemas teóricos de los ordenamientos a los que hacer referencia véase Vigoriti, V., “L’uso giurisprudenziale della comparazione giuridica“, cit., nota 9, p. 20. 145 Cfr. Somma, A., L’uso giurisprudenziale della comparazione nel diritto interno e comunitario, cit., nota 3, p. 58. 146 Drobnig, U., The Use of Foreign Law by German Courts, pp. 143 y ss.

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Acerca de los formantes evocados, ha sido desmentido, aunque podría parecer plausible, que en los ordenamientos de matriz anglosajona o mixta, el recurso a la comparación se limite a las citas de jurisprudencia. Asimismo, tampoco es verdad el fenómeno opuesto, es decir que, en los ordenamientos civilian, los reclamos se circunscriban únicamente a las leyes, y no alberguen también a las sentencias. La Corte Costituzionale italiana, con relación a las otras cortes analizadas, cita más sentencias de la Cour d’Arbitrage, y, aproximativamente, tanto la Corte Costituzionale italiana como el Tribunal Constitucional español tienen el mismo número de citas sobre el derecho extranjero. (Francia como de costumbre está fuera de juego). Más bien, se recalca que los jueces constitucionales continentales, salvo raras excepciones, hacen muy pocas referencias a la doctrina, salvo contadas ocasiones (esto sucede, especialmente, en Italia), por tanto, se separa vistosamente del estilo de los pronunciamientos anglosajones, y en particular del realizado por la Corte Suprema de Canadá, cuyas decisiones están precedidas de las referencias doctrinales, las cuales no sólo contempla los estudios de derecho, sino que abarcan también campos como la antropología y la sociología. En fin, respecto a las materias, se han realizado las primeras confrontaciones —también sincrónicamente— con la de los jueces constitucionales que, hasta hace poco tiempo, podían utilizar un parámetro limitado. Al contrario que las cortes belga y francesa, el Tribunal Constitucional español y la Corte Costituzionale italiana, junto a las cortes de common law y mixtas, las cuales “abordan” una amplia masa de materias, han manifestado su interés por un espectro de argumentos superiores. Por consiguiente, los excursus extraestatales invisten a los derechos y libertades, los modos de distribución competencial, la organización del Estado, el derecho privado, el derecho penal, y así sucesivamente. VII. CONCLUSIONES: LA FRACTURA ENTRE LOS FORMANTES Los estudios sobre el derecho extranjero en la jurisprudencia, que han sido desarrollados por los cultores del derecho privado, insisten sobre el comportamiento de las cortes y los tribunales ordinarios, los cuales, sólo en parte (es decir, en los ordenamientos de common law y mixtos), también tienen que afrontar los problemas de constitucionalidad. Los resultados alcan-

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zados atestiguan que: las cortes de common law147 y mixtas148 utilizan bastante el argumento comparado; se ha emprendido una evolución alternativa en otros ordenamientos, la cual ha sido explicada con razones disparatadas, pues se han apoyado, preponderantemente, en razones de orden histórico-cultural;149 se ha asistido a una progresiva expansión de las citas extraestatales en todos los ordenamientos. Es necesario preguntarse, preliminarmente, si la particularidad del reasoning de las cortes constitucionales sea tan fuerte como para marcar diferencias tan sensibles frente a otras cortes y tribunales comunes. En otra sede,150 ya ha sido subrayado que la modalidad de reclutamiento, los requisitos solicitados, las garantías de independencia aseguradas tanto a los particulares como al colegio, la misma naturaleza de los 147 Véanse, en particular, los siguientes ensayos, los cuales se encuentran en Drobnig, U. y Erp, S. van (eds.), op. cit., nota 3; Chen, J., The Use of Comparative Law by Courts: Australian Courts at the Crossroads, pp. 25 y ss.; Drobnig, U., The Use of Foreign Law by German Courts, cit., nota anterior, pp. 127 y ss.; Örücü, E., Comparative Law in British Courts, p. 253; Clarck, D. S., The Use of Comparative Law by American Courts, pp. 297 y ss.; Levasseur, A. A., The Use of Comparative Courts by Courts, pp. 315 y ss. 148 Una vez más en Drobnig, U. y Erp, S. van (eds.), op. cit., nota 3, Sanilevici, R., The Use of Comparative Law by Israeli Courts, pp. 197 y ss. 149 Cfr. Drobnig, U. y Erp, S. van (eds.), op. cit., nota 3, los ensayos de Agallopoulou, P. y Deliyanni-Dimitrakou, C., L’Utilisation du droit comparé par les Tribunaux Helléniques, pp. 149 y ss.; Sigurbjrnsson, H. E., Application of a Comparative Method by Icelandic Courts, pp. 197 y ss.; Nishino, K., The Use of Foreign Law by Courts in Japan, pp. 223 y ss.; Elvinger, M., Le recours, par les jurisdictions luxemburgeoises, aux techniques de droit compareé dans l’interprétation et l’application du droit luxemburgeois, pp. 231 y ss.; Erp, S. van, The Use of Comparative Law Method by the Judiciary – Dutch National Report, pp. 235 y ss. Sobre las raíces históricas que condicionan el comportamiento de los jueces, véase dentro de la inmensa literatura, por lo menos Cavanna, A., Storia del diritto moderno in Europa. 1. Le fonti e il pensiero giuridico, Milán, Giuffrè, rist. 1982 (pp. 555 y ss. para la experiencia inglesa); Monateri, P. G., Il modello di civil law, Torino, Giappichelli, 1996, espec. pp. 29 y ss.; y sintéticamente Reposo, A., “Le fonti del diritto negli ordinamenti anglosassoni”, en Pegoraro, L. y Reposo, A., Le fonti del diritto negli ordinamenti contemporanei, Bologna, Monduzzi, 1993, pp. 43 y ss. Acerca de la formación de los operadores jurídicos en los Estados Unidos, véase sintéticamente Cueto Rua, J., El “common law”. Su estructura normativa – su enseñanza, Buenos Aires, La Ley, 1957, pp. 289 y ss. En general, Mattei, U., Il modello di common law, Torino, Giappichelli, 1996, espec. pp. 27, 69 y ss., y R. C. van Caenegem, op. cit., passim (e ivi, p. 135, apuntes sobre la aversión, madurada en Inglaterra como en Francia, por parte de los respectivos pueblos hacia los juristas). 150 A modo de ejemplo, en La justicia constitucional. Una perspectiva comparada, cit.; pp. 131 y ss.; “A circulação, a recepção e a hibridação dos modelos de justiça constitucional”, Rev. Informação legislativa, núm. 165, 2005, pp. 70 y ss.

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juicios que son llamados a pronunciarse, la circunstancia de que son superiorem non recognoscentes concurren a diferenciar el proceso decisorio de los jueces constitucionales del realizado por otros jueces, quienes son sustraídos de algunos condicionamientos personales (expectativas de carrera, y por consiguiente “condescendencia” hacia otros poderes, aunque esto no ocurre siempre), de los dictados del contexto social y las estructuras lingüísticas. (Frecuentemente, los enunciados de la Constitución son más indeterminados, vagos, ambiguos que cualquier otro. El problema de la homogeneidad/diferencia se extiende, desde el punto de vista objetivo, también a las cortes que se encuentran en el vértice de la magistratura ordinaria). A medida que crece la autonomía del proceso decisorio, aumenta el grado de libertad a la hora de seleccionar los materiales jurídicos que se elaboran, la valoración de las consecuencias de las sentencias, los “valores” a privilegiar dentro de los test de ponderación, etcétera. En sí, son las mismas cortes las que individualizan los valores —las que deciden qué representa un “valor” merecedor de tutela— y las que les atribuyen, en un determinado momento histórico, una posición privilegiada respecto a los otros, conforme a una interpretación de la realidad que muy pocas veces está en sintonía con la que ha sido otorgada por otros órganos o sujetos políticos, pero se presume que está en consonancia con el sentir de la sociedad. Acerca del contexto de justificación, hemos subrayado que, debido a que las sentencias no son susceptibles de revisión a salvedad de algunas excepciones, las argumentaciones incluidas en las motivaciones, aparte de representar, a veces, en los sistemas de justicia constitucional concentrado, un medio de convalidación de una decisión inferior, persiguen de modo anómalo el objetivo de exhibir a un “juez” superior la base técnica en la que se fundamenta la decisión. Semejante “juez”, naturalmente, no constituye un órgano de grado más elevado, sino, conforme a los casos, en ocasiones es el legislador (quien, si no está convencido de los argumentos aducidos, podría legislar de otro modo a fin de superar la sentencia), en ocasiones es el legislador constitucional, en el supuesto de que al legislador ordinario se le impida por razones jurídicas o políticas refutar las decisiones de los tribunales. A la hora de argumentar, las cortes se proponen desarrollar amplias referencias sobre los precedentes, efectuar excursus históricos de los institutos y las disciplinas, expresar valoraciones y ponderaciones de los valores, criticar, aconsejar, amonestar a los poderes del Estado, además de convencer a un auditorio bastante amplio

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de la bondad de la elección que ha sido efectuada, por lo que se someten a la confrontación con el público a fin de recabar una cierta forma de legitimación ex post facto, que les induce a valerse de todos los instrumentos de la retórica. Este entramado sugiere una conclusión: con mayor frecuencia de los jueces ordinarios, las cortes constitucionales deberían invocar, tanto el derecho comparado como la jurisprudencia de otros jueces constitucionales.151 Al contrario, existe doquiera un continuum cuantitativo y cualitativo en la utilización de las referencias extraestatales. En los ordenamientos donde los jueces comunes utilizan bastante las referencias comparadas, igualmente los jueces constitucionales se apoyan en ésta. Empero, en los ordenamientos donde los jueces de legitimidad y de merito son reacios a indagar sobre las soluciones ajenas, las cortes constitucionales también siguen el mismo camino. La continuidad se percibe vistosamente en los sistemas donde la Corte Suprema es un órgano del Poder Judicial, y, por tanto, el juicio de último grado se confunde con el juicio de constitucionalidad (a pesar de que existe la tendencia hacia la especialización por parte de la Corte Suprema). En otras palabras, por un lado, se confirma la propensión hacia la jurisdiccionalización de todos los órganos sometidos al control de constitucionalidad de las leyes y la transferencia de estilos desde los reasoning de los jueces ordinarios hacia los reasoning de los jueces constitucionales, inclusive el belga y el francés, aunque su extracción ostente un matiz marcadamente político y el procedimiento de control de constitucionalidad se inserte dentro del procedimiento de aprobación de las leyes, y por otro lado, se atestigua la importancia del formante cultural respecto a los otros. Con independencia de los elementos anteriormente subrayados, los cuales caracterizan la jurisdicción constitucional (extensión del parámetro, “politización” de la elección, la exigencia de efectuar el juicio de ponderación, etcétera), sin embargo, lo que sella la diferencia entre ordenamiento y ordenamiento, verdaderamente, es el hábito mental, el uso más o menos consolidado de la comparación dentro de la costumbre de los jueces.152 151 Cfr. en general Ponthoreau, M.-C., “Le recours à “l’argument de droit comparé” par le juge constitutionnel”, cit., nota 1, passim. 152 El derecho comparado —nos recuerda Alpa, G., L’Arcadia del comparatista. Un saggio di storia e di metodo, ubicado en la introducción de Markesinis, B., Il metodo de-

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Precedentemente, hemos advertido que, en los sistemas que están estructurados sobre base empírica y jurisprudencial, las reseñas comparadas son abundantes. En cambio, en los sistemas “doctos”, paradójicamente, escasean.153 Asimismo, hemos intentado ofrecer alguna respuesta al interrogante acerca de por qué están totalmente o casi ausentes los reclamos comparativos en la jurisprudencia francesa. Ahora, sólo queda explicar cuáles son las razones por las que las cortes constitucionales europeas, que han sido tomadas en consideración, actúan con bastante cautela a la hora de utilizar el argumento comparado en las propias motivaciones con relación a las otras, aun cuando la investigación haya demostrado que no existe un horror alieni juris como ha sido denunciado por parte de la doctrina.154 Parece que existen razones comunes al igual que motivaciones específicas, las cuales son individualizadas caso por caso. Una primera motivación bastante obvia es que doquiera las decisiones tienen que ser adoptadas en función del sistema de fuentes de cada ordenamiento (a salvedad de alguna excepción esporádica como sucede en Sudáfrica, pues la misma Constitución autoriza a que se utilice complementariamente el derecho extranjero). Una vez que ha sido replicado que, sea como fuere, la common law representa un ordenamiento transnacional, lo cual justifica, ampliamente, la mayor circulación de las citas comparatistas, permanece el hecho de que también en los sistemas civilian el problema no atiene a la licitud de las referencias comparadas, sino a si es oportuno acogerlas para convalidar las decisiones adoptadas. lla comparazione, cit., nota 3, p. XVI— “no es un juego para confinar en los museos académicos, pues absorbe tareas de naturaleza social. Está expuesto al mundo de los operadores, los legisladores, los profesionales, los clientes, y sobre todo los jueces los cuales deben escoger la opción, y para hacer esto deben estar asistidos, orientados, anticipados, y también tienen que tomar en consideración lo que sucede en otras experiencias diversas a las suyas propias. A esta nueva realidad no se puede adaptar el viejo método de la comparación, que privilegia el modelo nacional de pertenencia, con alguna incursión hacia el exterior”. 153 Con la posterior contradicción de que en Alemania, a pesar de la influencia de la escuela histórica y la existencia del mito que subordina el derecho a la historia particular del país, se encuentra un amplio uso de las citas comparativas extraestatales por lo menos en el nivel de la justicia constitucional. Cfr. Drobnig, U., The Use of Foreign Law by German Courts, pp. 127 y ss., espec. pp. 143 y ss., y Ponthoreau, M.-C., “Le recours à “l’argument de droit comparé” par le juge constitutionnel”, cit., nota 1, espec. p. 183. 154 La expresión, que se refiere a los jueces ordinarios italianos es de A. Somma, L’uso giurisprudenziale della comparazione nel diritto interno e comunitario, cit., nota 3, p. 16.

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A parte de los motivos conexos al escaso conocimiento de las lenguas por parte de muchos jueces,155 en algunos ordenamientos (Francia, Bélgica, Italia), una concausa del parco uso del derecho comparado podría ser imputable a la impersonalidad de las decisiones, a las que se contrapone el voto particular característico de las otras. La posibilidad de hacer florecer las diferentes soluciones de un caso expuestas por cada juez puede influir también en la actitud a usar argumentos retóricos, que en las sentencias únicas se disuelven y pasan a un segundo plano. 156 Una segunda razón (que sin lugar a dudas sirve para Italia) podría ser individualizada en el influjo de las específicas disposiciones de leyes157 o de la praxis que prohíbe citar la doctrina jurídica en las sentencias: disposiciones que condicionan a los jueces —inclusive los constitucionales, a causa del continuum que doquiera hemos registrado entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional— en la búsqueda de los materiales seleccionados para la solución de un caso. La prohibición aleja al juez, una vez inmerso en la profesión, de los estudios teóricos realizados en la universidad, los cuales prestan bastante atención a la doctrina, y lo induce a buscar dentro de la casuística el precedente útil. En los últimos tiempos ha crecido el interés hacia el derecho comparado por parte de la doctrina; sin embargo, este hecho no ha alcanzado al juez lo suficientemente.158 155 Esta expresión es evocada por Vigoriti, V., “L’uso giurisprudenziale della comparazione giuridica”, cit., nota 9, p. 22, la cual añade: “el derecho comparado es difícil, tiene un sello marcadamente académico, exige una preparación técnica y compleja, y requiere mucho tiempo. Por cierto, no se le puede imponer a los jueces, pues su utilización eventual representa el fruto de opciones culturales personales y voluntarias”. Ejemplos prácticos del escaso conocimiento de los idiomas por parte de los jueces ordinarios se encuentran en Somma, A., “Le corti italiane e l’uso complementare di modelli normativi extrastatuali nel processo di armonizzazione del diritto in àmbito comunitario”, nota 3, pp. 33 y ss. 156 Acerca de este elemento se detiene Ponthoreau, M. -C., “Le recours à “l’argument de droit comparé” par le juge constitutionnel”, cit., nota 1, p. 181. Las raíces históricas de la prohibición de citar la doctrina en nuestros tribunales son estudiadas por Gorla, G., “I «Grandi tribunali» italiani fra i secoli XVI e XIX: un capitolo incompiuto della storia politico-giuridica d’Italia”, Quad. Foro it., 1969, c. 629 ss. En general, acerca de la despersonalización de las sentencias véase también Somma, A., L’uso giurisprudenziale della comparazione nel diritto interno e comunitario, cit., nota 3, p. 11. 157 En Italia, como ya se ha dicho, se trata del artículo 118 de las disposiciones de actuación del c. p. c. 158 La influencia que ejercen los estudios realizados en la Universidad ha sido enfatizada por Drobnig, U. y Erp, S. van (eds.), cit., nota 3, p. 13, con relación a los ordenamientos de Luxemburgo, Brasil, Quebec, y ha sido explicada a través de la influencia

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Una razón posterior se podría individualizar en la escasa circulación de las actitudes mentales entre formante y formante, y en particular entre el formante cultural (universidad), jurisprudencial (foro) y legislativo. Si el derecho privado comparado goza de una gloriosa tradición tanto en Francia como en Italia, en cambio el derecho público comparado es una disciplina que, únicamente, se practica sistemáticamente en Italia. (En Francia y en Bélgica —recordamos— la materia enseñada en algunas de las facultades jurídicas es droit public et institutions comparées o similares.) En España son muy pocas las facultades que la contemplan como enseñanza opcional. A causa de que, en los tiempos modernos, buena parte de las decisiones de las cortes constitucionales vierten sobre los derechos, la escasa formación comparativa ofrecida por la universidad plausiblemente repercutirá en la formación de los jueces y los abogados, de cuyas filas (aunque Francia y Bélgica representan una excepción parcial) son elegidos una parte de los componentes de los tribunales constitucionales. Este hecho también sucede en Italia, aunque la universidad contempla, desde decenios, la enseñanza del derecho constitucional italiano y comparado en la facultad de ciencias políticas, y el derecho público comparado, en alternativa al derecho privado comparado, es obligatorio en la facultad de jurisprudencia; a pesar de los numerosos cursos publicistas-comparados activados como disciplina opcional,159 y las decenas y decenas de cátedras existentes dentro del gremio, la impresión es que el derecho privado comparado ha madurado bases metodológicas más sólidas y una mayor uniformidad disciplinar.160 ejercida por las codificaciones y los subsiguientes contenidos de las materias impartidas en las Universidades. Sobre los procedimientos metodológicos de los estudiantes, profesores, abogados y jueces véase el volumen de Gordillo, A., El método en derecho. Aprender, enseñar, escribir, crear, hacer, Madrid, Civitas, 1988, rist. 1999. 159 Entre las cuales resale hoy el derecho administrativo comparado; con relación a su importancia véase en particular el volumen de Recchia, G., Consonanze e dissonanze nel diritto pubblico comparato, Padova, Cedam, 2000, pp. 3 y ss. 160 Acerca de la situación de las enseñanzas comparadas en las facultades jurídicas italianas (actualizada en 1997) véase Sacco, R., Introduzione al diritto comparato, cit., pp. 168 y ss. Sobre todo, véase Ponthoreau, M.-C., “Questions à Alessandro Pizzorusso”, Rev. Int. Dr. Comp., núm. 4, 2005, pp. 986 y ss. (y para la relación entre el derecho público comparado y el derecho privado comparado, pp. 975 y ss.) En España, el acercamiento al derecho comparado es reciente, al respecto reenvío a mis escritos: “Diritto comparato ed evoluzione della giuspubblicistica spagnola”, en Pegoraro, L. et al. (eds.), I vent’anni della Costituzione spagnola nella giurisprudenza del Tribunale costituzionale,

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En particular, la aportación tendría que ser ofrecida por el derecho constitucional, empero raramente la da, debido a un malentendido acercamiento hacia el derecho público comparado que todavía hoy se encuentra, habitualmente, en la universidad.161 En el sector publicístico, frecuentemente, la enseñanza de la disciplina está confiada a constitucionalistas que improvisan ser comparatistas, quienes están convencidos de que el derecho público comparado se resuelve en el estudio del derecho extranjero, y que las bases metodológicas bien labradas y cultivadas por los privatistas, representan un mero accesorio opcional.162 No se estudian (ni se enseñan) lo suficiente las técnicas de recepción, las relaciones con otras disciplinas, los presupuestos culturales, la lógica de las Quad. giur. Dip. Sc. pol. Un. Trieste, Cedam, Padova, 2000, núm. 5 pp. 1 y ss.; “La giuspubblicistica spagnola e il diritto comparato a vent’anni dalla Costituzione del 1978”, Studi in onore di A. Pensovecchio Li Bassi, Torino, Giappichelli, 2004, vol. II, pp. 965 y ss.; “Il diritto comparato e la Costituzione spagnola del 1978: recezioni ed «esportazioni»”, en Fernández Segado, F. (dir.), The Spanish Constitution in the European Constitutional Context-La Constitución Española en el Contexto Constitucional Europeo, Madrid, Dykinson, 2003, pp. 523 y ss., traducción en lengua española, “El derecho comparado y la Constitución Española de 1978. La recepción y la exportación de modelos“, An. Iberoaméricano Just. Const., núm. 9, 2005, pp. 287 y ss., y en Pegoraro, L., Ensayos sobre justicia constitucional, la descentralización y las libertades, cit., nota 1, pp. 29 y ss.; y fundamentalmente, Segado, F. F., Aproximación a la ciencia del derecho constitucional, Lima, Ed. Jurídicas, 1995, y Punset, R., “Los primeros veinte años de la ciencia española del derecho constitucional”, Rev. Est. Pol., núm. 108, pp. 225 y ss. 161 La escasa atención hacia las experiencias extranjeras por una gran parte de los constitucionalistas italianos, o mejor, la indiferencia por parte de estos hacia el método comparativo (con algunas excepciones, naturalmente), ha sido testimoniada por la literatura acerca del método en el derecho constitucional en los últimos años (donde la comparación por regla general es ignorada): véase en particular Associazione italiana dei costituzionalisti, Il metodo nella scienza del diritto costituzionale (Messina, 23 febbraio 1996), Padova, Cedam, 1997; Carlassare L., (cd.), Il diritto costituzionale a duecento anni dall’istituzione della prima cattedra in Europa, Padova, Cedam, 1998. 162 Se detiene, entre otros, sobre las marcadas diferencias que existen entre el derecho comparado y el derecho extranjero Vigoriti, V., “L’uso giurisprudenziale della comparazione giuridica”, cit., nota 9, p. 13, el cual denuncia, del mismo modo, el error opuesto, de “descender profundamente en el derecho extranjero, perdiendo la vinculación con el derecho propio, llegando a proponer indagaciones que no divergen sensiblemente de las que provienen del interior del sistema extranjero” (por mi parte añado, aun cuando el sistema objeto de investigación sea extranjero, estamos hablando de investigaciones de derecho “interno”, las cuales siguen lógicas que están alejadas del método comparativo). Acerca del comportamiento de los constitucionalistas italianos véase una vez más la respuesta de A. Pizzorusso a Ponthoreau, M.-C., Questions à Alessandro Pizzorusso, cit., nota 160, pp. 986 y ss.

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clasificaciones, la lingüística aplicada a la materia, las funciones prácticas de la comparación.163 No es tan importante el método que se haya elegido, ya sea casuístico, ya sea teórico-general, como ha sido propuesto en los famosos seminarios de Cornell, los cuales, en ocasiones, han sido criticados por la doctrina.164 Lo importante es que exista un método y que los publicistas comparatistas asuman responsablemente las consecuencias de cada elección metodológica. En cada caso, el acercamiento cultural es profundamente diverso: el constitucionalista se mueve dentro de un marco determinado, que interpreta a través de operaciones conceptuales exclusivamente internas (en suma, su trabajo es top-down, que no diverge de las realizadas por los jueces y los abogados),165 al contrario del comparatista, el cual se mueve a partir de análisis empíricos, construye categorías conceptuales que le permiten clasificar e individualizar las analogías y diferencias (su trabajo es bottom-up).166 Confundir las cosas no es inocuo, al contrario, puede ser nocivo para las repercusiones que puedan manifestarse a largo tiempo incluso a fines prácticos.167 No tiene por qué sorprendernos que el gap entre la universi163

Sobre las mismas se detiene, con relación a nuestro tema, Somma, A., L’uso giurisprudenziale della comparazione nel diritto interno e comunitario, cit., nota 3, pp. 3 y ss. Como nos recuerda Alpa, G., L’Arcadia del comparatista, cit., p. XVI, “no es suficiente contentarse con comprender cómo los jueces han decidido, confrontando sus soluciones. También es necesario comprender porqué han decidido de esa manera, a través de una investigación histórica, económica, sociológica, antropológica”. 164 A modo de ejemplo, Markesinis, B., “Il ruolo della giurisprudenza nella comparazione giuridica”, cit., nota 3, pp. 1351 y ss. 165 Recuerda que “en la circulación de los modelos jurídicos el formante jurisprudencial constituye una excepción en el sentido de que, mientras generalmente los modelos circulan de formante a formante homólogo, la jurisprudencia requiere normalmente el filtro de la doctrina autóctona o bien el nexo con el formante normativo” Gambaro, A., Il diritto comparato nella aule di giustizia ed immediati dintorni, p. 8. 166 El tema se conecta con la añeja cuestión del derecho comparado como ciencia o como método: para una reseña de las diversas posiciones, véase Constantinesco, L. -J., Introduzione al diritto comparato, traducción en lengua italiana, Torino, Giappichelli, 1996, pp. 188 y ss. (véase Alpa, G., “Prospettive della comparazione”, Corso di sistemi giuridici comparati, Torino, Giappichelli, 1996, pp. 1 y ss.). Se resalta el cambio de perspectiva que concurre entre quién encauza el estudio hacia la individualización de las analogías y diferencias y quién, por el contrario, se apoya en la comparación como instrumento para conocer el derecho interno Pizzorusso, A., Sistemi giuridici comparati, 2a. ed., Milán, Giuffrè, 1998, pp. 148 y ss. 167 Los efectos negativos, que puede provocar una comparación realizada “sin precisión”, son aclarados por Drobnig, U. y Erp, S. van (eds.), op. cit., nota 3, p. 16, el cual denuncia “a disservice to the serious study of comparative law”, y por Somma, A., L’uso

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dad (donde la materia es practicada desde hace bastantes años) y el foro sea todavía profundo. Por consiguiente, la mentalidad cultural de los operadores no goza de una fuerte influencia académica ni siquiera para transferir en las motivaciones de las sentencias conocimientos que pertenecen a sistemáticas meramente ornamentales y ancilares al estudio del derecho público interno. Como ha sido manifestado anteriormente, debido a que el reasoning de la Corte Constitucional participa del clima cultural del foro, tal vez éste pueda explicar, en cierta medida, tanto el “provincialismo” de las cortes de los países donde no se enseña o se enseña poco la comparación como el de la Corte Costituzionale italiana a causa de su parca utilización del derecho comparado para resolver los casos que se le presentan, frecuentemente, en términos similares a la de otros países.

giurisprudenziale della comparazione nel diritto interno e comunitario, cit., nota 3, p. 314, el cual contiene ejemplos de malas interpretaciones que son consecuencias de los errores cometidos en la traducción de los textos extranjeros.

EL SUPREMO PODER CONSERVADOR Y SU SENTENCIA DE MUERTE: LA LEY SOBRE LADRONES DEL 13 DE MARZO DE 1840 Raúl PÉREZ JOHNSTON* SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes alrededor de la Ley sobre Ladrones del 13 de marzo de 1840. III. La Ley sobre Ladrones y el dictamen del Supremo Poder Conservador. IV. La crisis suscitada por la nulidad de la Ley sobre Ladrones y su solución: el aniquilamiento virtual del Supremo Poder Conservador. V. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN Hablar del Supremo Poder Conservador presupone aventurarnos en una etapa de la historia de México que ha sido, hasta ahora, poco explorada. Una época en la que generalmente los estudiosos del derecho han preferido dar vuelta a la página, como si se tratara de algo prohibido, de algo funesto. Sin embargo, tras esa obscuridad que la venda puesta sobre los ojos de dicho periodo esparce a nuestro alrededor se encuentra uno de los episodios más interesantes y controversiales del México independiente. Tras el evidente fracaso político de la Constitución Federal de 1824 se decidió convocar a una asamblea constituyente encargada de borrar los defectos de la anterior mediante la redacción de un nuevo texto fundamental; entre las principales innovaciones del proyecto encontramos la creación de un cuarto poder, de un arbitrio encargado de mantener a las ramas tradicionales de gobierno dentro de la esfera de sus atribuciones * Licenciado en derecho por la Universidad Anáhuac del Norte; maestro por la Universidad de Chicago; profesor de la Universidad Anáhuac (México Norte) de las cátedras de Derecho constitucional II y Amparo.

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constitucionales, dicho arbitrio, llamado a conservar la supremacía constitucional, llevaría por nombre: Supremo Poder Conservador. 1 Este Poder Conservador tenía como atribuciones especiales el conocer de asuntos para los que fuera excitado a instancia de parte legitimada, en los que se cuestionara la inconstitucionalidad de leyes o actos de las tres ramas tradicionales del gobierno. Con independencia de determinar cuál era la naturaleza de dicho órgano, esto es, si se trata de un órgano de control político, como tradicionalmente se ha sostenido, o si, por el contrario, se asemeja más a un tribunal constitucional, dejemos para el presente opúsculo el tema de lado, y conformémonos con decir, al igual que lo hiciera José María Lozano, que se trataba del órgano encargado de la defensa de la Constitución de las Siete Leyes. 2 No obstante el establecimiento de un defensor de la Constitución para tratar de evitar los excesos en que incurrieron las autoridades durante los primeros años de México como república independiente, el mismo tendría una efímera vida3 y la percepción de su existencia y actuación se encuentra dentro de lo más profundo de los fracasos. Sin querer abundar aquí en las causas por las que no funcionó el defensor de la constitucionalidad dado por los constituyentes de 1835-1836, desde el punto de vista de diseño institucional, estimamos que existió al menos un incidente que hizo que sufriera un desprestigio tal, que haría que se desmoronara dicha institución junto con todo el sistema constitucional, como cuando se derrumba la piedra angular que da soporte a una bóveda. Dicho incidente no fue otra cosa que el desacato artero y flagrante de las autoridades supuestamente encargadas de obedecer una sentencia 1 “La creación de un cuarto poder fue una innovación interesante. El órgano fue otorgado con el papel de coordinador y moderador en relación con los demás poderes tradicionales del gobierno. Tenía la autoridad de anular los actos de estas ramas, incluyendo los de la Suprema Corte y del presidente de la República. Estaba compuesto por cinco miembros, uno de ellos reemplazado cada año”. Cabrera, Lucio, “History of the Mexican Judiciary”, Miami Law Quarterly, vol. 11, 1956-1957, p. 442. En sentido similar, véase Arrangoiz, Francisco de Paula de, México desde 1808 hasta 1867, México, Porrúa, 2000, pp. 372 y 373. 2 Al respecto, véase Lozano, José María, Estudio del derecho constitucional patrio en lo relativo á los derechos del hombre, México, Imprenta del Comercio, de Dublán y Cía., 1876, pp. 418-420. 3 El Supremo Poder Conservador sería instalado en mayo de 1837 y sería abrogado por el Plan de Tacubaya en septiembre de 1841, habiendo funcionado poco más de cuatro años.

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de inconstitucionalidad emitida por el Supremo Poder Conservador, al grado que la desobediencia dejaría en tal ridículo al defensor de la Constitución, que inmediatamente se empezarían a buscar alternativas de control y ultimadamente, se llegaría a la abolición del sistema constitucional que lo sustentaba. El incidente referido es el conflicto suscitado entre los poderes de la república con motivo de la Ley sobre Ladrones del 13 de marzo de 1840; ley que por su trascendencia jurídica y política llevó a un enfrentamiento a los poderes constituidos bajo las Siete Leyes de 1836, del que saldría el Poder Conservador herido de muerte. Por eso, y para efectos de entender la trascendencia del diferendo mencionado, que provocaría la caída del primer intento de controlar de manera concentrada la constitucionalidad de los actos y leyes de los poderes constituidos, creemos necesario plantear el entorno en el que se creó la Ley del 13 de marzo de 1840, las razones que llevaron a declararla contraria a la Constitución de las Siete Leyes, los motivos de la desobediencia y el desarrollo del conflicto institucional que la misma suscitó, a efecto de poder determinar cómo la solución vislumbrada a la crisis ocurrida en los meses venideros a la publicación de la ley en cuestión, resultaría en el aniquilamiento del Conservador como ente encargado de la defensa e incolumidad de la Constitución. II. ANTECEDENTES ALREDEDOR DE LA LEY SOBRE LADRONES DEL 13 DE MARZO DE 1840 Previo al análisis de la Ley del 13 de marzo de 1840, estimamos necesario recordar brevemente algunos episodios previos que hicieron que la contienda respecto de esta Ley no fuera un caso aislado en el que se le ocurrió a la alta corte solicitar su inconstitucionalidad, sino que fuera un capítulo más en la constante lucha del Ejecutivo para poder ejercer poderes de excepción mediante el uso de la fuerza pública y el sometimiento de ciertas causas criminales a la jurisdicción militar, permitiendo así al Estado poder impartir justicia sumaria por medio de tribunales especiales a efecto de hacer frente a una situación de emergencia. Ahora bien, si bien es cierto que existieron varias leyes marciales de corte similar a la de 1840, entre las que podríamos destacar las leyes de 1823 y 1835, pero por considerar de utilidad a lo que aquí se va a plantear, simplemente nos referiremos a la iniciativa de agosto de 1822 y al Decreto del 5 octubre de 1839.

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1. La iniciativa del 4 de agosto de 1822 El reinado de Agustín de Iturbide, por definición, fue inestable y turbulento. El restablecer el orden después de más de una década de conflicto por la independencia del país no era tarea fácil. Había que reconstituir, literalmente, toda la nación, desde la administración de justicia, la recaudación de rentas, la seguridad pública, etcétera. Entre tanto, y mientras un Congreso Constituyente se encargaba de la tarea de dar una nueva Constitución al joven imperio, seguía vigente la Constitución de Cádiz en lo que no se opusiera al nuevo régimen legal impuesto en México. En uno de estos esfuerzos por tratar de asegurar la cuestión de la seguridad del Estado, el emperador, Agustín I, remitió al Congreso una iniciativa de ley en la que se proponía, a falta de un sistema adecuado de impartición de justicia, la creación de comisiones militares para conocer de los delitos de sedición, robo y asesinato. 4 Con independencia de dilucidar si ésta era, en efecto, una medida utilizada por Iturbide para tratar de sujetar a la jurisdicción militar a sus opositores políticos, dicha medida no fue bien tomada por el Congreso, el cual se opondría a dicha iniciativa. La iniciativa habría sido presentada al Congreso el 4 de agosto de 1822 y pasada a comisiones. Una comisión conjunta tendría a su cargo dar respuesta a la iniciativa, la que, salvo un voto particular, sería de la opinión de la inconstitucionalidad de la ley por lo que proponía al Congreso rechazara la iniciativa. Las razones de ser para que la comisión considerara desaprobar el proyecto de ley serían porque era: 1o. Contrario á los principios luminosos de los autores que han escrito con mas filosofia. 2o. Contrario á la opinion pública que deben respetar los gobiernos. 3o. Contrario á la constitucion española que se ha mandado observar hasta que se publique la del imperio. 4o. Contrario á la razon que debe ser la legisladora de los pueblos. 5o. Contrario á los intereses de la nación mexicana en la posición actual en que se halla.5 4 Dicha iniciativa “proponía la creación de comisiones militares para perseguir a personas que disputaran la legitimidad de la proclamación de Iturbide… [él] insistió en que la administración de justicia en el Imperio se encontraba paralizada, en que no había jueces, ni tribunales, ni justicia… Los tribunales especiales conocerían crímenes de sedición, robo y asesinato…” Aguilar Rivera, José Antonio, El manto liberal. Los poderes de emergencia en México 1821-1876, México, UNAM, 2001, p. 63. 5 Las consideraciones de la Comisión pueden consultarse en Documentos Impresos por Acuerdo del Supremo Poder Conservador, para manifestar lo ocurrido con ocasión

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El proyecto se discutió el 14 de agosto de 1822 en el Congreso, y, previa lectura y discusión, se aprobó el dictamen de las comisiones unidas de constitución y legislación y se ordenó su publicación;6 no obstante la situación de inseguridad generalizada y el peligro de una insurrección, el Congreso estimó más peligroso aún para el orden jurídico el sujetar causas criminales a la jurisdicción de tribunales especiales que el daño que con dicha medida se pretendía evitar. Dicha actuación, al igual que otros conflictos, formaría parte de uno de los motivos que inclinarían a Iturbide a disolver el Congreso, lo que sería una de las causas fundamentales del fracaso del Imperio en México, y a que se aprobara una ley de características parecidas en 1823. Sin embargo, este primer conflicto sería una antesala interesante para lo que el Conservador habría de enfrentar. 2. El Decreto del 5 octubre de 1839 para la Comandancia de Puebla Otro antecedente inmediato al conflicto que se suscitaría con motivo de la Ley del 13 de marzo de 1840 lo fue el Decreto del Ejecutivo del 5 de octubre de 1839 por el que se ordenaba a la Comandancia militar de Puebla juzgar militarmente a los ladrones y salteadores de caminos. Como dicha orden dada al comandante militar de la plaza pugnaba con la jurisdicción ordinaria establecida en la Constitución para conocer de las causas criminales, la alta corte de justicia determinó solicitar la intervención del Supremo Poder Conservador a efecto de que determinase si era o no constitucional dicho Decreto.7 Para el 25 de enero de 1840, el de la última Ley sobre Ladrones, sancionada el 13 de marzo de 1840, México, Impreso por Ignacio Cumplido, 1840, p. 43. 6 Al respecto, véase Mateos, Juan Antonio, Historia parlamentaria de los congresos mexicanos (1821-1856), México, 1997, t. I, XXV tomos, edición facsimilar y addenda de faltantes en 13 volúmenes de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, p. 773. 7 “A fines tambien del año prócsimo pasado, se siguió otro espediente en este supremo poder conservador, escitado para declarar la nulidad de la órden del gobierno, comunicada á la comandancia general de Puebla, y por la cual ya tenia mandado, que los ladrones, salteadores y otros malhechores de esta naturaleza fuesen juzgados militarmente por esta jurisdiccion”. Peña y Peña, Manuel de la, “Dictamen de la Comision del Supremo Poder Conservador, encargada de ecsaminar la nota del Gobierno”, Documentos Impresos por Acuerdo del Supremo Poder Conservador, para manifestar lo ocurrido con ocasión de la última Ley sobre Ladrones, sancionada el 13 de marzo de 1840, México, Impreso por Ignacio Cumplido, 1840, p. 24.

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Supremo Poder Conservador habría de declarar la inconstitucionalidad del Decreto,8 basado en el argumento que los tribunales especiales estaban prohibidos constitucionalmente y en la ausencia de facultades del Ejecutivo de poder determinar cuestiones como la jurisdicción de un tribunal mediante decreto, ya que en su caso, esta facultad estaría reservada al Congreso. Dada la declaración del Conservador, el Ejecutivo, en lugar de dar cumplimiento inmediato a la misma, procedió a declarar nulo, por sí mismo, el Decreto y en su lugar presentó ante las cámaras una iniciativa de ley para que fuera el Congreso quien sujetara el conocimiento de las causas criminales de robo a la jurisdicción militar.9 La conducta contumaz del Ejecutivo llegó incluso al grado que el 8 de febrero de 1840 mandaría oficio al Conservador solicitando le informare si tenía la obligación de publicitar formalmente la anulación del Decreto;10 en pocas palabras, habiendo anulado motu proprio el Decreto y presentada la iniciativa de ley al Congreso, se estaba preparando para el siguiente episodio 8

Véase sobre este punto, Cabrera Acevedo, Lucio, La Suprema Corte de Justicia en el siglo XIX, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1997, t. I, p. 97. 9 Lo anterior es narrado por Carlos María de Bustamante en su Diario histórico, en el que en la entrada correspondiente al 29 de enero de 1840, escribe: “Para eludir el gobierno la declaración del Poder Conservador que iba a decir que era nulo el decreto por el cual mandó que los ladrones de Puebla sean juzgados militarmente, el gobierno mismo lo ha declarado nulo haciendo de grado lo que debería hacer por la fuerza. Hoy se ocupan las cámaras de dar una ley que someta a los ladrones de camino a la autoridad militar”. Bustamante, Carlos María de, Diario histórico de México 1822-1848, México, CIESAS-El Colegio de México, 2003, CD-ROM 2 (1835-1848), t. 38, 29 de enero de 1840. Nótese, sin embargo, que en opinión de Reinaldo Sordo Cedeño, dicha iniciativa sería presentada en febrero. Sobre este punto, véase Sordo Cedeño, Reinaldo, El Congreso en la Primera República Centralista, México, El Colegio de México-Instituto Tecnológico Autónomo de México, 1993, p. 355; en el mismo sentido, véase Pantoja Morán, David, El Supremo Poder Conservador, el diseño institucional en las primeras Constituciones mexicanas, México, El Colegio de México-El Colegio de Michoacán, 2005, p. 411. 10 “El mismo gobierno, por su oficio del 8 de febrero de este año, pidió al poder conservador se sirviese decirle si habia de llevarse á efecto la declaracion anulatoria; cuyo pedimento hizo, á pesar de estar ya comunicada á las comandancias generales la derogacion de la órden hecha por el propio gobierno que la dictó, como lo habia tambien participado en otro oficio anterior”. Peña y Peña, Manuel de la, Dictamen de la Comision del Supremo Poder Conservador..., cit., nota 7, p. 25.

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de una batalla legal que involucraría ahora a todas las ramas del poder constituido.11 III. LA LEY SOBRE LADRONES Y EL DICTAMEN DEL SUPREMO PODER CONSERVADOR Con la escaramuza suscitada con motivo de la orden del 5 de octubre de 1839 dada a la Comandancia General de Puebla, los ánimos estaban caldeados para que viniera la discusión sobre la ley que el Ejecutivo había presentado a finales de enero de 1840 al Congreso. Siendo esto así, y dado que este asunto tendría consecuencias fundamentales en el funcionar y futuro del conservador de las Siete Leyes, analizaremos en primer término la ley que sería aprobada por el Congreso, el dictamen emitido por el Conservador y las razones por las que declaró la inconstitucionalidad de la ley, para finalmente abordar el tema de la posición particular que respecto del dictamen del Conservador adoptaría el secretario de la corporación, Francisco Manuel Sánchez de Tagle. 1. La Ley sobre Ladrones: contenido y ámbito de aplicación La Ley del 13 de marzo de 1840 no fue enteramente un capricho del Ejecutivo; había en esa época un verdadero problema de seguridad pública, al grado que el “desorden era caótico, y la seguridad de los ciudadanos no existía, pues éstos llegaron a estar, aún en la ciudad capital, a merced de los ladrones y asaltantes”.12 Esta situación, aunada a una ineficaz impartición de justicia llevaron al gobierno a solicitar, en nombre de la efica11 Situación que pareciera ser confirmada por el periódico El Cosmopolita, en el que se estableció: “En ningún negocio ha manifestado el ministro Cañedo, ni más interés, ni más torpeza, ni mayor audacia. Se erigió primero en legislatura previniendo por la circular de 5 de octubre, por si y ante si, que los ladrones fuesen sometidos a la jurisdicción militar; y como esta circular fue anulada por el poder conservador, previa excitación de la suprema corte de justicia, no le quedó otro recurso que pedir a las complacientes cámaras una ley que aforase a los ladrones y desaforase a los militares”. El Cosmopolita, t. IV, núm. 90, sábado 13 de junio de 1840, en Bustamante, Carlos María de, Diario histórico..., cit., nota 7, anexos a mayo de 1840. 12 Noriega Cantú, Alfonso, “El Supremo Poder Conservador”, Revista de la Facultad de Derecho de México, México, t. XXVIII, núm. 111, septiembre-diciembre de 1978, p. 764.

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cia que el establecimiento de jueces militares presuponía en el combate al crimen, a solicitar al Congreso aprobara la Ley en sus términos.13 La Ley fue ampliamente discutida en las cámaras, profesándose como opositores de la misma, la minoría federalista en el Congreso; la razón de ello, muy sencilla, leyes anteriores y de hechura similar, habían servido en el pasado para que los gobiernos pudieran purgar las calles de todo tipo de oposición política. 14 Así, la Ley sobre Ladrones que proponía el Ejecutivo no era, para muchos, otra cosa que el resucitamiento de la Ley marcial de 1823, pero con distinto disfraz.15 La sujeción a la jurisdicción militar de causas criminales del orden común fue utilizada por los gobiernos mexicanos del siglo XIX como una herramienta eficaz de burlar el orden constitucional, arrogándose facultades extraordinarias, y bajo la excusa de combatir el crimen generalizado, poder combatir sin trabas legales a sus opositores políticos;16 por ello, la oposición de la minoría federalista, con esta ley se sentiría amenazada. No obstante lo anterior, la Ley sería aprobada por la mayoría en el Congreso y se mandaría a publicar en el Diario del Gobierno de la República el 13 de marzo de 1840, fecha que le daría nombre a la citada Ley.17 13 “El ministerio de la Guerra recomendaba el pronto despacho de este asunto diciendo que la experiencia estaba a favor del proyecto, porque siempre al juzgar militarmente a los ladrones se habían limpiado los caminos y sucedía lo contrario cuando se les ponía bajo la jurisdicción ordinaria”. Sordo Cedeño, Reinaldo, op. cit., nota 9, p. 355. 14 Sobre este punto, ibidem, p. 356. 15 Al respecto véase Aguilar Rivera, José Antonio, op. cit., nota 4, p. 175. 16 Sobre este punto, resultan reveladoras las palabras de José María Luis Mora, quien al efecto estableció: “… para ciertos delitos se han proscrito todas las formulas tutelares de la sociedad civil y de la seguridad individual, poniendose toda la nacion a disposicion de comisiones militares que han cometido los escesos propios de la ferocidad de su caracter, sirviendo bajamente a las venganzas y rencores del poder y de los partidos en cuyo favor ha sido secuestrada la constitucion”. Luis Mora, José María, Mejico y sus Revoluciones, París, Librería de Rosa, 1836, t. I, p. 324. 17 El texto de la Ley sobre Ladrones del 13 de marzo de 1840 puede verse, además de en el Diario del Gobierno de la República de la fecha, en Bustamante, Carlos María de, El gabinete mexicano durante el segundo periodo de la administración del Exmo. Señor Presidente, D. Anastasio Bustamante, hasta la entrega del mando al Exmo. Señor Presidente Interino, D. Antonio López de Santa Anna, y Continuación del Cuadro Histórico de la Revolución Mexicana, México, Imprenta de José M. Lara, 1842, t. II, pp. 49-51, así como también en Dublán, Manuel y Lozano, José María, Legislación Mexicana o Colección completa de las disposiciones legislativas expedidas desde la independencia de la

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La Ley referida, constaba de una docena de artículos en los que se sujetaba en toda la República mexicana a los ladrones de cualquier clase, que no pertenecieran a algún fuero especial, a la jurisdicción militar por conducto de consejo ordinario de guerra, salvo que la aprehensión fuese realizada en auxilio de una orden de un juez ordinario.18 Quedaban exentos del ámbito de aplicación de dicha Ley, los “ladrones rateros”, entendiendo por tal concepto hurtos con maña y cautela de cuantía menor,19 debiendo éstos ser juzgados, a su vez, por los tribunales de su fuero respectivo.20 En el caso de concurso o delitos múltiples, la jurisdicción militar sería en cualquier caso atrayente.21 No obstante lo anterior, la aplicación de las penas por los delitos cometidos de robo serían sancionados conforme a las penas establecidas en la legislación común, razón para la cual se establecía la obligación que el tribunal militar fuese asistido por un juez letrado o por un asesor para instruirle sobre la pena aplicable al caso.22 Para el caso que fuese apelada la sentencia, se tendría que nombrar a otro asesor para que participe en la revisión. 23 Publicada la Ley, no se esperaron las reacciones, ya que al causar gran revuelo,24 apoyada en las peticiones de diversas juntas departamentales y tribunales menores, la Corte Suprema de Justicia excitó al Supremo Poder Conservador a efecto de que se pronunciare sobre la constitucionalidad de la Ley.25 República, México, Imprenta del Comercio a cargo de Dublán y Lozano, Hijos, 1876, vol. III, núm. 2125, p. 706. 18 Artículo 1o. de la Ley del 13 de marzo de 1840. 19 De lo que pareciera que aun los robos de cuantía menor, pero con violencia, entrarían dentro de la aplicación del artículo primero, lo que prácticamente dejaría como exclusión únicamente a lo que comúnmente se conoce como “carteristas”. 20 Véase el artículo 2o. de la Ley. 21 Ibidem, artículo 3o. 22 Ibidem, artículos 4o., 7o. y 8o. 23 Ibidem, artículo 5o. 24 “La publicación de esta ley causó un grande y general escándalo en toda la república, por ser notoriamente anti-constitucional”. Bustamante, Carlos María de, El gabinete mexicano…, cit., nota 17, t. II, p. 51. 25 Como dato interesante, la Corte Suprema habría excitado al Conservador apoyado asimismo por peticiones de diversas juntas departamentales, tribunales menores y hasta del gobernador del Departamento de Jalisco, situación que no estaba obligada a atender, ya que la facultad que le concedía la fracción I del artículo 12 de la Segunda Ley Constitucional para excitar al Conservador es irrestricta. Sobre este punto, los editores del Cosmopolita establecerían: “Apenas se expidió, fue reclamada por algunas juntas departa-

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2. El dictamen del Supremo Poder Conservador y las razones de la inconstitucionalidad de la Ley del 13 de marzo de 1840 Excitado el Supremo Poder Conservador, esto es, ejercido el medio por el que se controvertía la constitucionalidad de la ley a petición de parte legitimada, rendidos los informes por parte de las autoridades demandadas e integrado el expediente, se mandó a citar a los conservadores del orden constitucional para que en sesión del Conservador, dictaminaran libremente si la Ley del 13 de marzo de 1840 por la que se sujetaba a la jurisdicción militar a los ladrones, era o no contraria a artículo expreso de las Siete Leyes Constitucionales. Los días 12 y 13 de mayo de 1840, se sesionó el asunto de la Ley sobre Ladrones26 y, previa discusión y votación de los conservadores, se emitió la resolución siguiente: El supremo poder conservador, ecsitado por la alta corte de justicia, en uso de la facultad que le designa el párrafo 1o. artículo 12 de la segunda ley constitucional, y con total arreglo á dicho artículo, ha venido en declarar y declara: que el artículo 1o. de la ley del 13 de Marzo de 1840 relativa á ladrones, es nulo por ser contrario al segundo miembro del 5o. de los derechos de los mexicanos esplicados en el art. 2o. de la primera ley constitucional. Que el artículo 5o. de la espresada ley de 13 de Marzo de 1840 relativa á ladrones, es nulo por ser contrario al art. 13 de la quinta ley constitucional, y que asimismo es nulo el art. 7o. de dicha ley por ser contrario al artículo 24 de la quinta ley constitucional en que se prohibe, sin escepcion alguna, á los ministros de los tribunales superiores el que sean asesores. Dada en México, á 13 de Mayo de 1840. Melchor Múzquiz, presidente. mentales, por varios tribunales y por el gobernador de Jalisco que pasa por ser uno de los más firmes y enérgicos sostenedores del actual orden de cosas. La corte suprema de justicia, que ha sido el arca en que se han salvado los principios liberales después de la tormenta de 1834, cumplió con su deber de excitar al poder conservador para la declaración de nulidad, y éste la hizo, porque en sus individuos se conserva un amor a la patria que logró sobreponerse, para honra suya, a los intereses del partido”. El Cosmopolita, cit., nota 11, así como el t. IV, núm. 77, correspondiente al 29 de abril de 1840; citado en Pantoja Morán, David, op. cit., nota 9, p. 411. 26 El evento es narrado por Carlos María de Bustamante en los siguientes términos: “… despues de dos sesiones prolongadas tenidas en los dias 12 y 13 de mayo (alguna de ellas de ocho horas) que no debia, pues su nulidad saltaba á los ojos del mas sáfio y palurdo campesino, hizo la declaracion… [el Poder Conservador]” Bustamante, Carlos María de, El gabinete mexicano…, cit., nota 17, t. II, p. 51.

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Carlos María de Bustamante. José María Tornel. Por indisposicion del Escmo. Sr. secretario, Manuel de la Peña y Peña.27

Ahora bien, no obstante que no tenemos constancia del dictamen que precedió a la declaración transcrita, las razones para declarar inconstitucional la Ley del 13 de marzo de 1840 parecen bastante claras: En primer término, se declara que el artículo primero de la Ley, en el que se sujeta a los ladrones a la jurisdicción militar para ser juzgados por consejo ordinario de guerra es contrario al contenido de la fracción V del artículo 2o. de la Primera Ley Constitucional,28 que establece que nadie puede ser juzgado ni sentenciado por comisión ni por otros tribunales que los establecidos en la Constitución y en las leyes establecidas con anterioridad al hecho. La razón detrás de esta declaración estriba en el sentimiento de los conservadores en el sentido de que los tribunales especiales están prohibidos por la Constitución vigente,29 en la medida en que la Constitución establece en sus artículos 22 y 25 del la Quinta Ley Constitucional, que serán los jueces de primera instancia y en segunda o tercera instancia los tribunales superiores de los departamentos, los que conozcan de las causas civiles y criminales. Asimismo, de conformidad con el artículo 18 de la Cuarta Ley Constitucional, estaba prohibido al Ejecutivo privar a nadie de su libertad sin poner a la persona detenida, dentro de un término máximo de tres días, a disposición del tribunal o juez competente, lo que 27 El decreto aparece publicado en Documentos Impresos por Acuerdo del Supremo Poder Conservador, para manifestar lo ocurrido con ocasión de la última Ley sobre Ladrones, sancionada el 13 de marzo de 1840, Impreso por Ignacio Cumplido, México, 1840, p. 6. De igual manera, la resolución transcrita aparece igualmente publicada en Bustamante, Carlos María de, El gabinete mexicano…, cit., nota 17, p. 51. 28 Las Siete Leyes Constitucionales de 1836 pueden consultarse en Colección de las Leyes Fundamentales que han regido en la República Mexicana, y de los planes que han tenido el mismo carácter desde el año de 1821, hasta el de 1857, México, Imprenta de Ignacio Cumplido, 1857, pp. 166 y ss. 29 Incluso, como cuestión interesante para conocer el criterio de los conservadores, podemos hacer referencia a Manuel de la Peña y Peña, quien en sus célebres Lecciones de práctica forense mejicana, realiza una reflexión sobre los tribunales especiales y fueros, en la que concluye que los tribunales especiales no son deseables por sus inconvenientes a la libertad civil, pero que se justifican en los casos del fuero militar y eclesiástico. Al respecto, véase Peña y Peña, Manuel de la, Lecciones de práctica forense mejicana, México, Imprenta a cargo de Juan Ojeda, 1836, t. II, pp. 423, 424 y 429.

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implícitamente, interpretado conjuntamente con los artículos mencionados de la Quinta Ley Constitucional, se erigía en otra barrera más para poder realizar detenciones válidas de ladrones, remitiéndolos a los tribunales especiales creados por la Ley del 13 de marzo de 1840. En segundo lugar, destaca igualmente la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 5o. y 7o. de la Ley sobre Ladrones, estimando que son contrarios al texto expreso de los artículos 13 y 24 de la Quinta Ley Constitucional, referentes a la prohibición de que los jueces y magistrados puedan fungir como asesores de ningún tipo. Al respecto, cabe mencionar que se estima de la resolución del Conservador que la inconstitucionalidad del artículo 5o. de la Ley estriba en la violación al monopolio que tiene la alta corte de justicia para erigirse en corte marcial para conocer en última instancia de las resoluciones emitidas por un consejo de guerra ordinario, ya que, ante la inconformidad con la resolución en primera instancia, se establece que el comandante general del departamento deberá remitir solicitud de revisión al comandante general más inmediato, para que éste conozca del asunto. Respecto de la prohibición de fungir como asesores, jueces y magistrados a que hacen referencia tanto el artículo 5o. como el 7o. de la Ley, caber señalar que no sólo el artículo 24 establece la prohibición de que los ministros y fiscales de los tribunales superiores de los departamentos funjan como asesores o árbitros, ni que tengan comisión alguna del gobierno en su jurisdicción, sino que dicha prohibición es generalizada a todos los impartidores de justicia a lo largo de la Quinta Ley Constitucional, puesto que en la fracción V del artículo 16 se contiene la respectiva prohibición para los ministros de la Corte Suprema y en los artículos 27 y 28, el correlativo impedimento para los jueces de primera instancia. La razón de dicha prohibición parece ser sencilla: que los juzgadores se dediquen en exclusiva al conocimiento de los asuntos judiciales y que no tengan participación ni comisión de ninguna otra clase a efecto de no comprometer la independencia e imparcialidad de la impartición de justicia. Por tal razón, al sujetar a jueces y magistrados a asesorar en la resolución de causas militares seguidas contra los que estuvieren acusados de cometer delito de robo se comprometería la incolumidad de la judicatura y ello sería contrario al espíritu y a la letra de la Constitución de 1836. Aparentemente, otros puntos de inconstitucionalidad fueron discutidos en las sesiones del 12 y 13 de mayo de 1840, sin embargo, sólo los men-

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cionados habrían logrado la mayoría calificada requerida por la Constitución para hacer la declaración respectiva.30 3. La posición de Francisco Manuel Sánchez de Tagle frente a la resolución del Conservador No obstante la aparente claridad en la inconstitucionalidad de la Ley sobre Ladrones sancionada el 13 de marzo de 1840, la discusión y votación del asunto dentro del seno del Conservador fue todo menos uniforme. Francisco Manuel Sánchez de Tagle, creador intelectual del Supremo Poder Conservador, miembro de la corporación y secretario del mismo cuerpo colegiado, se opuso terminantemente a la declaración de inconstitucionalidad de la Ley. Dicha oposición llegó al grado de sostener la constitucionalidad de la Ley mediante la amenaza de no firmar la declaración, situación en la que se obstinó Sánchez de Tagle, no obstante los intentos de los demás miembros del Poder Conservador de que firmara la resolución no obstante estar en desacuerdo con el sentido de la mayoría.31 Así pues, ante la persistencia del señor Tagle de no firmar la resolución, se acordó nom30 Lo anterior se desprende de la mención que hace al respecto Manuel de la Peña y Peña sobre dichas sesiones, pero sin detallar en qué consistieron esos puntos adicionales: “El Sr. Tagle ganó, como vulgarmente se dice, algunas de las votaciones que se hicieron, y perdió otras. Otro tanto sucedió al que suscribe, y á otros de los señores de la corporacion. De la mayoría uniforme de votos de los cinco individuos del supremo poder conservador, resultó la declaracion final de este cuerpo. Así sucede en todos los colegiados, y así cumplió esactamente en este caso el supremo poder conservador con el art. 13 de la segunda ley constitucional, cuando previene que para cualquiera resolucion de este supremo poder, se requiere indispensablemente la absoluta conformidad de tres de sus miembros por lo menos”. Peña y Peña, Manuel de la, Dictamen de la Comision del Supremo Poder Conservador, cit., p. 11. 31 Sobre esta cuestión Carlos María de Bustamante narra el suceso en los siguientes términos: “El Sr. D. Francisco Manuel Sanchez de Tagle … tomó el mayor empeño en defender esta ley… Despues de haber discutido sobre ella á todo gañote, llegó el momento de votar, y lo hizo como habia opinado, y despechado por haber perdido votacion, protestó que él no firmaba este decreto, ni lo autorizaba como secretario del poder conservador. En vano procuramos persuadirlo, no á que mudase de opinion, sino á que autorizase el decreto, pues este era su deber como secretario…” Bustamante, Carlos María de, El gabinete mexicano…, cit., nota 17, p. 51. Con respecto a este mismo suceso, puede consultarse también a Noriega Cantú, Alfonso, “El Supremo Poder Conservador”, Revista de la Facultad de Derecho de México, México, t. XXVIII, núm. 111, septiembre-diciembre de 1978, p. 765.

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brar, en términos del Reglamento que para el gobierno interior formó el Supremo Poder Conservador en 1837, al menos antiguo en la corporación para que fungiera temporalmente como secretario ante la indisposición del secretario de firmar la declaración correspondiente; dicho nombramiento recayó en Manuel de la Peña y Peña, quien firmaría la resolución en funciones de secretario.32 Las razones para el comportamiento de Francisco Manuel Sánchez de Tagle no habrían sido jurídicas, ya que aparentemente no expuso argumento jurídico alguno para sostener la constitucionalidad de la ley, sino que se basaba meramente en una situación de hecho, ya que de conversaciones sostenidas previamente con funcionarios del gobierno sabía que éste no estaba dispuesto a cumplir la resolución del Conservador, y por lo mismo, consideraba que el Conservador no debía pronunciarse a favor de la inconstitucionalidad de la Ley. Situación que se corrobora de la pluma del propio Sánchez de Tagle, quien al respecto dijera: El secretario no se negó a firmar porque creyera el decreto nulo, como el gobierno; pues, ha estado y está seguro y cierto de su validez; ni siquiera lo hizo porque lo creyera intrínsecamente injusto, sino porque sabía que el gobierno estaba resuelto a no publicarlo, y vio y se le agolparon las terribles consecuencias de ese paso, no hijas del decreto ni imputables al conservador, sino de la prevención del gobierno; así lo dijo a sus compañeros; fundó su oposición en los pronósticos, y éstos por desgracia han comenzado ya a verificarse, y quiera Dios, no sigan hasta donde indican los antecedentes.33 32 “Pero el mismo Sr. Tagle añadió, que segun el reglamento acordado y convenido muy de antemano en el supremo poder conservador para su régimen interior, debia hacerlo, fungiendo de secretario, el individuo menos antiguo, que lo es á su sazon el que suscribe. Este fué el motivo porque en la resolucion aparecen solo cuatro firmas, y la del que habla, haciendo de secretario con la cláusula de por indisposicion del Escmo. Sr. Secretario…”, Peña y Peña, Manuel de la, Dictamen de la Comision del Supremo Poder Conservador, cit., pp. 13 y 14. En el mismo sentido, Bustamante confirma lo explicado por Manuel de la Peña: “Viendo su tenaz resistencia [del Sr. Tagle] se acordó... que á falta del secretario, segun el reglamento, autorizase el decreto el ménos antiguo, firmándolo como tal el Sr. D. Manuel de la Peña y Peña, y así se remitió á la suprema corte de justicia y al gobierno á las diez de la noche de aquel mismo dia”. Bustamante, Carlos María de, El gabinete mexicano…, cit., nota 17, p. 51. 33 Sánchez de Tagle, Francisco Manuel, Manifestacion de la validez del decreto de 13 de mayo de 1840, expedido por el Supremo Poder Conservador y satisfaccion á los reparos hechos por el Supremo Gobierno en 5 del Corriente, México, Impreso por Igna-

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El temor de Sánchez de Tagle estribaría no tanto en el incumplimiento de esta resolución del Conservador, sino en las consecuencias que desde el punto de vista institucional acarrearía una confrontación con el Ejecutivo. Sobre este punto, Bustamante manifestaría incluso que “Tagle está aterrado de miedo, teme que esto cause una disolución de los poderes y abra la puerta a la anarquía…”;34 razón por la que intentaría todo lo posible para que se declarara la constitucionalidad de la Ley, sin darse cuenta que en su afán de “salvar” el futuro de la corporación, con su negativa a firmar el decreto que contenía la resolución, estaba generando uno de los motivos principales para enterrarla.35 IV. LA CRISIS SUSCITADA POR LA NULIDAD DE LA LEY SOBRE LADRONES Y SU SOLUCIÓN: EL ANIQUILAMIENTO VIRTUAL DEL SUPREMO PODER CONSERVADOR

Más tardó la resolución del Conservador en ser comunicada a las autoridades para su cumplimiento, que el Ejecutivo en oponerse a su ejecución. Caminando una delgada línea entre alta traición y defensa de la constitucionalidad, el Ejecutivo justificaría las razones de su desobediencia en el hecho que, por falta de formalidades, la resolución del Consercio Cumplido, México, 1840, transcrito en Bustamante, Carlos María de, Diario Histórico de México 1822-1848, cit., nota 9, t. 39, anexos a junio de 1840, § 25. En el mismo sentido y corroborando lo anterior, Bustamante escribiría: “… y tanto mas cuanto que la única razon en que fundaba su resistencia era… porque sabia que el gobierno no obedeceria la ley: respondiósele que á nosotros lo que nos incumbia era dar el decreto, y solo darlo, y que allá se las aviniese con la nacion y opinion pública si lo desobedecia”. Bustamante, Carlos María de, El gabinete mexicano…, cit., nota 17, p. 51. 34 Bustamante, Carlos María de, Diario histórico…, cit., nota 9, t. 39, 13 de mayo de 1840. 35 Esta actitud ambivalente de Sánchez de Tagle sería fuertemente recriminada por Carlos María de Bustamante, quien no perdería oportunidad de culpar a Tagle de haberse prestado al chantaje del Ejecutivo, al grado que en su Diario, mencionaría: “Esta es la única pero honrosa recompensa que he obtenido por mis servicios en esta vez, dada desde luego en honor de la corporación a que pertenezco, y sea motivo para la subsistencia de este Poder, al que si no le he dado honor, no le he quitado el que se merece, como lo ha hecho Tagle”. Ibidem, 22 de diciembre de 1840. En sentido similar, diría: “En conclusión, Tagle ha tenido una grande influencia en estos desordenes, bien sea por su cobardía, bien por el contacto en que está con el ministro Cuevas. Con semejante hombre nada hará el Poder Conservador de provecho, y si lo hiciera tendrá antes que luchar con el gobierno, con este débil funcionario”. Ibidem, 17 de mayo de 1840.

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vador sería inexistente. Motivo por el cual aduciría no tenía obligación constitucional de cumplir la sentencia, sin que hubieran por otro lado, medios para que pudiera el Supremo Poder Conservador hacer cumplir dicha resolución; situación que llevaría a un inevitable conflicto entre los poderes y al consecuente desprestigio del poder moderador.36 Por tal motivo, y a efecto de poder desentrañar el significado del diferendo entre los poderes que significó la resolución de nulidad de la Ley sobre Ladrones de 1840, analizaremos los pormenores de la posición adoptada por cada uno de los poderes en relación con el tema, a efecto de poder después establecer las consecuencias que derivaron del mismo. 1. La respuesta del Ejecutivo Como bien se ha establecido en líneas anteriores, el Ejecutivo decidió sostener la vigencia de la Ley sobre Ladrones a toda costa y para tal efecto, orquestó una serie de documentos con los que pretendía justificar la inexistencia de la resolución del Supremo Poder Conservador. Sobre esta cuestión, el Ejecutivo emitió varios documentos para describir a detalle su postura, entre los que se encuentran la nota que envió el 15 de mayo de 1840 el ministro del Interior, Luis Cuevas, al Supremo Poder Conservador37 y sobre todo, la Contestación al Supremo Poder Conservador, sobre nulidad de la ley de 13 de Marzo, relativa á ladrones fechada 5 de junio de 1840,38 la que por su extensión y calidad de los argumentos es la que realmente detalla las razones que justifican el incumplimiento del Ejecutivo.39 36 Al respecto, véase Bustamante, Carlos María de, El gabinete mexicano…, cit., nota 17, pp. 51-54. 37 La nota en cuestión puede verse publicada en Documentos Impresos por Acuerdo del Supremo Poder Conservador, para manifestar lo ocurrido con ocasión de la última Ley sobre Ladrones, sancionada el 13 de marzo de 1840, Impreso por Ignacio Cumplido, México, 1840, pp. 7 y 8. 38 Dicha contestación aparece publicada en el Diario del Gobierno de la República Mexicana, Imprenta de I. Cumplido, t. XVII, núm. 1867, 12 de junio de 1840, pp. 155-158. 39 “El último oficio del ministerio del interior al supremo poder conservador, fija en su verdadero punto de vista los dos puntos esenciales á que se contrae la cuestion, con toda la sencillez, precision y claridad que son tan necesarias en los dos puntos de derecho constitucional que se ventilan: es decir, que las declaraciones de la nulidad de las leyes deben estar firmadas por los cinco individuos en quienes la constitucion depositó el su-

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Vale la pena recordar que según se desprende de los artículos 18, fracción X, de la Cuarta Ley Constitucional y 15 de la Segunda Ley Constitucional, el Ejecutivo tenía la obligación constitucional de ejecutar de forma inmediata las sentencias que le remitiere el Conservador y su incumplimiento era por consiguiente considerado como crimen de alta traición. No obstante lo anterior, el texto constitucional contenía una aparente salida que sería aprovechada por el Ejecutivo para no cumplir con la resolución del Conservador: el artículo 14 de la Segunda Ley Constitucional estableció que toda declaración o resolución del Conservador que no fuese de las especificadas en el artículo 12 o si era tomada sin la respectiva excitación sería nula y de ningún valor. A pesar de que la razón de ser de esta disposición constitucional consistía simplemente en la salvaguarda contra que el Conservador fuera a emitir resoluciones sobre materias que no le estaban concedidas en la Constitución, o que fuera a actuar de oficio, requiriéndose una petición de parte o excitativa, el Ejecutivo consideró que en términos del citado artículo 14 y de interpretar a contrario sensu el artículo 15 por cuanto establecía la obligación de cumplir las resoluciones del Conservador “dadas con arreglo a las disposiciones precedentes”, serían nulas las resoluciones del Conservador que no cumpliesen con todas y cada una de las formalidades establecidas tanto en el artículo 12, como en el resto de la Segunda Ley Constitucional. En este tenor, el Ejecutivo consideró que la resolución del Conservador carecía de las formalidades constitucionales para que fuese obligatoria ya que a) habría sido emitida fuera del término que establece la fracción I del artículo 12 de la Segunda Ley Constitucional y b) que no era una manifestación de la voluntad del Conservador porque habría sido emitida con tan sólo cuatro firmas, siendo que el artículo 1o. de la mencionada ley constitucional había depositado el Supremo Poder Conservador en cinco miembros, no en cuatro, por lo que la falta de una firma (la del secretario de la corporación) hacía que el Conservador no se hubiese pronunciado legalmente. Respecto del primero de los puntos mencionados, el argumento del Ejecutivo versaba en establecer que los dos meses a que se refería la fracción I del artículo 12 de la Segunda Ley Constitucional corrían desde premo poder conservador; y la segunda, que la facultad de anular las leyes, cometida por la misma constitucion al repetido supremo poder, se ha ejercido esta vez fuera del término constitucional”, Diario del Gobierno de la República Mexicana, Imprenta de I. Cumplido, t. XVII, núm. 1865, 10 de junio de 1840, p. 149.

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el mismo día de la sanción de la Ley, ya que, desde su punto de vista, el día del término no puede estar incluido en el mismo, razón por la que el día de promulgación de la ley constituía el primer día de los dos meses; siendo esto así, el término constitucional para la emisión de la resolución del Conservador correría del 13 de marzo al 12 de mayo, y toda vez que la resolución se emitió el 13 de mayo, ésta sería extemporánea y carente de valor jurídico.40 Mientras que hoy en día, tratándose de resoluciones jurisdiccionales hablaríamos de términos ideales que no tienen sanción, y que por lo mismo no hacen que caduquen las facultades de la autoridad para resolver, el Ejecutivo, basado en argumentos de publicistas reconocidos de la época, manifestó que en un término, al igual que cuando se pacta una tregua, el día del término no puede considerarse de gracia, puesto que si se pacta una tregua que vence en un determinado día, en ese día estarían autorizados los contendientes a abrir hostilidades. Asimismo, consideró el Ejecutivo que no era óbice a lo anterior el que la fracción I del artículo 12 de la Segunda Ley Constitucional hiciera referencia al término “dentro de dos meses después de su sanción”, ya que en este caso el término después era equivalente a decir dentro de dos meses desde la sanción.41 Respecto del segundo de los argumentos planteados, con relación a la falta de firma de Francisco Manuel Sánchez de Tagle de la resolución del Conservador, el Ejecutivo fijó su postura en el sentido de establecer que era indispensable la firma de los cinco miembros de la corporación, ya que el Supremo Poder Conservador estaba depositado en cinco miembros y que precisamente para evitar que no pudiera reunirse el Conservador por falta de uno de sus miembros es que el artículo 5o. de la ley constitucional en cuestión preveía expresamente la posibilidad de llamar a suplentes. Asimismo, estableció que no era suficiente para justificar la validez de la resolución del Conservador la mención que se hacía en el artículo 13 de la propia ley constitucional en el sentido que bastaba la mayoría de tres votos para que se considerara legalmente emitida, ya que ello no precluía, de ninguna manera, la obligación que estuvieran presentes cinco miembros para estimar constituida a la corporación.42 Por su parte, y a efecto de buscar saldar el diferendo, junto con su contestación del 5 de junio, envió a las cámaras una iniciativa de “ley or40 41 42

Véase Contestacion al Supremo Poder Conservador..., cit., nota 38, p. 157. Idem. Ibidem, p. 156.

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gánica” del Supremo Poder Conservador para que, con base en la facultad de interpretar la inteligencia de los preceptos de la Constitución,43 el Congreso determinara a partir de cuándo corría el término para la adopción de las resoluciones de la corporación, así como si se necesitaba la firma de cinco de sus miembros para que la resolución fuera válida.44 Asimismo, mientras se plasmaban las posturas jurídicas de ambos poderes, el Ejecutivo lanzó una campaña de apoyo a su postura a través del periódico oficial de la época, El Diario del Gobierno de la República Mexicana, entre cuyas publicaciones a favor de los argumentos del Ejecutivo en esta contienda podemos destacar los editoriales del 6 y 10 de junio de 1840,45 al igual que por otro lado, ordenaba expresamente a todas las co43

Sobre esta cuestión, remítase al artículo 5o. de la Séptima Ley Constitucional. Al respecto, véase la “Iniciativa dirigida á la Cámara de Diputados”, publicada en el Diario del Gobierno de la República Mexicana, Imprenta de I. Cumplido, t. XVII, núm. 1867, 12 de junio de 1840, p. 158. De igual forma, resulta interesante ver la narración que de este suceso realiza Enrique Olavarría y Ferrari: “Seguro de haber argüido en justicia, Cuevas, como ministro de lo Interior, hizo iniciativa á la Cámara, el mismo día, para que decretarse que las declaraciones del Conservador debían estar firmadas por los cinco individuos que lo formaban y en un plazo que correría desde el día de la sanción de las leyes y decretos inclusive, hasta el día anterior, inclusive también, á igual fecha del mes en que espirase el término constitucional”. Olavarría y Ferrari, Enrique, México a través de los siglos, historia general y completa del desenvolvimiento social, político, religioso, militar, artístico, científico y literario de México desde la antigüedad más remota hasta la época actual, obra coordinada por Vicente Riva Palacio, México Independiente 1821-1855, t. IV, reimpresión facsimilar de la edición de 1884-1889, México, Cumbre, 1956, tomo IV, p. 449. 45 Véase al respecto el Diario del Gobierno de la República Mexicana, Imprenta de I. Cumplido, t. XVII, núms. 1861 y 1865, 6 de junio de 1840, y 10 de junio de 1840, pp. 134 y 149, respectivamente. Sobre el punto de la parcialidad en el manejo de la opinión de Ejecutivo, la publicación referida de 10 de junio establece textualmente: Sería inútil intentar dar mayor fuerza á las poderosas razones alegadas por el señor ministro del interior, y muy difícil pretender esclarecerlas, cuando en nuestro concepto á mas del mérito intrínseco de los argumentos en que se funda, tiene el inapreciable de haber puesto al alcance aun de las inteligencias mas medianas, la evidencia en que estrivan. Antes de concluir, no dejarémos de notar la moderacion que campea en las respuestas del gobierno, tan apreciable como necesaria cuando se ventilan esta clase de cuestiones entre dos poderes supremos de la nacion; y por último, que á pesar de hallarse plenamente convencido el supremo gobierno, tanto de la solidez de los fundamentos en que estriva, como de la rectitud de sus intenciones, la medida de ocurrir á la representacion nacional es la mas adecuada que podría imaginarse, supuesto que en la inteligencia de los artículos constitucionales solo al legislador toca decidir cual es el verdadero sentido en que deban entenderse. 44

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mandancias militares del país que no se diera cumplimiento a la resolución del Conservador.46 Situación que fue cumplida por las comandancias al pie de la letra, puesto que la Ley sobre Ladrones se ejecutó sin mayores interrupciones en toda la república,47 al grado que incluso hubieron quienes, llevados por el ímpetu impune del momento, llegaron incluso a prescindir de la formalidad de consejos de guerra y prefirieron ejecutar sumariamente a los ladrones que fueran capturados en su jurisdicción militar.48 46 Un ejemplo de esto lo constituye la Orden General del 24 al 25 de mayo en que se instruye no dar cumplimiento al decreto del Conservador en los siguientes términos: ... Su Excelencia de conformidad y auxiliado con el consejo y los cuatro secretarios del despacho se dé con ésta a vuestra Excelencia para conocimiento del Supremo Poder Conservador: 1a. Que la citada declaración no pudo considerarse como acto del mismo Supremo Poder Conservador supuesto que esta está depositada en cinco individuos conforme al artículo 1o. de la segunda ley constitucional y que apareciendo la declaración de que se trata suscrita por 4 el Poder Conservador no ha estado depositado en los términos que fija el citado artículo… 2a. Que previniendo terminantemente la parte primera del artículo 12 de la segunda ley constitucional y las declaraciones de que se trata, es decir las de nulidad de las leyes, se hagan dentro de los dos meses de su sanción y habiendo recibido esta ley mencionada el 13 de marzo ha expirado el término el 12 del presente mes y no ha podido en consecuencia hacerse constitucionalmente el 13. Por estar las razones sólidas y obvias y prescindiendo de otras no menos claras ha acordado Su Excelencia el Presidente que no se publique ni circule la declaración mencionada por la estrecha obligación en que se halla de guardar la Constitución y que se proteste al poder Conservador la obediencia del gobierno a sus declaraciones cuando ellas tengan los requisitos y formalidades constitucionales. Dicho documento se encuentra publicado en Bustamante, Carlos María de, op. cit., nota 9, t. 39, anexos a mayo de 1840. 47 Al efecto, Alfonso Noriega nos relata: “La oposición y choque entre el Gobierno y el Conservador adquirió caracteres conflictivos y violentos, tanto más que la ley en contra de los ladrones y sus cómplices, continuó aplicándose sin reticencias de ninguna especie”. Alfonso Noriega Cantú, op. cit., nota 31, p. 766. 48 Este es el caso, por ejemplo, de Gordiano Guzmán, en Morelia, quien habría fusilado a 47 hombres del sexto de caballería en ejecución de la Ley sobre Ladrones (véase Bustamante, op. cit., nota 9, 26 de junio de 1840) o del general Juvera, quien desafiando toda autoridad, y con la complicidad del gobierno, actuó con carta blanca para combatir el crimen generalizado en su región militar. Sobre este incidente, David Pantoja nos cita una referencia aparecida en El Cosmopolita, t. IV, núm. 80, 9 de mayo de 1840 en el tenor siguiente: … el comandante general de Querétaro, general Juvera, por sí y ante sí, sin formación de causa, había sentenciado a varios ciudadanos acusados de ladrones, a pesar de la disposición expresa del Supremo Poder Conservador que declaraba nula la circular del

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Finalmente, como prevención general, y a efecto de no dar pie a que pudiera causarse una insurrección por la conducta abiertamente desafiante al orden constitucional, el Ejecutivo mandó a acuartelar tropas en la ciudad de México, y, de igual forma, procedió a imponer vigilancia a los miembros del Poder Conservador, contrató esbirros para que los amedrentasen y ordenó su arresto para el caso en que alguno de ellos quisiera abandonar la ciudad.49 La postura del Ejecutivo causó conmoción y confusión, ya que como bien diría don Silvestre Moreno Cora, se estaba colocando por encima del Poder Conservador,50 con base en argumentos que, lejos de ser convincentes, dejaban en tanta incertidumbre e incredulidad como la propia conducta del Ejecutivo;51 situación que provocaría una reacción del ministro de Guerra, en la que se ordenaba sujetar a la jurisdicción marcial a los ladrones. Con este motivo, el fiscal de la corte marcial, a petición de los afectados, había formado expediente y había citado al general Juvera para que contestara los cargos, e igualmente había solicitado al gobierno relevara al citado general para que compareciera. El imputado respondió que tan luego fuera relevado se presentaría, pero el gobierno nunca contestó, a pesar de que en tres ocasiones fue requerido a ello y a pesar de que la misma corte marcial se había dirigido al gobierno solicitando su actuación en auxilio de la solicitud. Por tales hechos, la nota concluía que el Ejecutivo, convertido en legislador, había sujetado a los ladrones a jurisdicción militar, uno de los jueces los había sentenciado sin juzgarlos, y cuando la ley le había llamado a responder por sus excesos, el Ejecutivo había enervado la acción de la justicia, despreciando a los tribunales y protegido los crímenes. Pantoja Morán, David, op. cit., nota 9, p. 412. 49 Dicha vigilancia por momentos se habría convertido en hostigamiento, sobre todo con respecto del presidente del Supremo Poder Conservador, el señor Múzquiz. Al respecto, sobre la presión que el Ejecutivo ejerció sobre el Conservador mediante el uso de la fuerza, véase lo narrado por Carlos María de Bustamante en lo relativo a los días 1o., 4, 12, 15 y 16 de junio y 2 y 8 de julio de 1840. Cfr. Bustamante, Carlos María de, op. cit., nota 9, t. 39, 1, 4, 12, 15 y 16 de junio y 2 y 8 de julio de 1840. Asimismo, según narra el propio Bustamante: “El gobierno ha mandado a la comandancia general para que instruya una sumaria para averiguar si es cierto que los generales Valencia, Alcorta y Andrade están decididos a sostener al Poder Conservador”. Ibidem, 1o. de julio de 1840. 50 Véase Moreno Cora, Silvestre, Tratado del juicio de amparo, México, Ed. Tip. y Lit. “La Europea” de J. Aguilar Vera y Compañía, 1902, p. 6. 51 Hablando de los argumentos del Ejecutivo los editores de El Cosmopolita, serían tajantes al establecer: El gobierno ha circulado como suplemento a su Diario, un grueso cuaderno que contiene todas las contestaciones habidas con el poder conservador sobre la anulación de la anti-ley de ladrones, y de nuevo, la respuesta del señor don Luis Cuevas al sólido dictamen del señor Peña y Peña. Como el gobierno se ha dirigido a las cámaras pidiendo una ley que canonice su desobediencia, el poder conservador por su parte, encomendó al

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Supremo Poder Conservador a efecto de defender la legalidad de su actuación. 2. La respuesta del Supremo Poder Conservador La actitud de abierta contumacia del Ejecutivo llevó al Conservador a la disyuntiva de tener que tomar una postura. Las opciones eran claras: a) dejar pasar el incidente como si no pasara nada y aceptar la imputación del Ejecutivo en el sentido de que el Conservador habría actuado fuera del marco constitucional que establecía y acotaba sus atribuciones, lo que supondría en sí mismo el rompimiento del orden constitucional, ya que presupondría la aceptación tácita que el Ejecutivo y no el Conservador estaba facultado a juzgar si uno de los poderes constituidos se había excedido en la esfera de sus atribuciones; b) hacer frente a la situación expresando una postura enérgica, pero jurídica; o c) declarar al Ejecutivo responsable de crimen de alta traición y llamar a los mexicanos a sostener la Constitución incluso, por la vía de las armas. Siendo la primera opción inaceptable jurídicamente, y la última contraria a la razón misma por la que se instauró un poder conservador, pareciera que la única opción que tenía el Conservador para preservar la fuerza moral de la que dependía su poder constitucionalmente era la de establecer una clara postura jurídica y no traspasar la esfera de sus atribuciones.

señor Tagle la contestación a un fárrago en que sobresalen, la incompetencia, la ignorancia y la mala fe. Se han advertido en la producción del señor Cuevas, citas truncas, interpretaciones violentas de los autores, y aun la tergiversación de un hecho que figura allí como uno de los principales argumentos… El gobierno, en su despacho, perdió el tino como sucede a todos los que se entregan al violento impulso de la cólera. El Cosmopolita, t. IV, núm. 90, sábado 13 de junio de 1840, en Bustamante, Carlos María de, op. cit., nota 9, anexos a mayo de 1840. En sentido similar, Bustamante establece: “… no sé qué me causaba mayor admiracion, si la cabilosidad y malicia para hacer dudoso lo que era evidente, ó la impudencia y desfachatez con que el gobierno desobedecia el artículo 15 de la segunda ley constitucional, que califica la formal desobediencia á los decretos del poder conservador por crimen de alta traicion”. Bustamante, Carlos María de, op. cit., nota 17, t. II, p. 52. En el mismo sentido de lo anterior, dice Olavarría y Ferrari: “No era posible llevar á mayor extremo la sutileza, y sorprende á este respecto como usó de ella don Luis Gonzaga Cuevas en su contestación al Poder Conservador, fechada el 5 de junio”. Olavarría y Ferrari, Enrique, México a través de los siglos…, cit., nota 47, t. IV, p. 449.

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La defensa del Supremo Poder Conservador consistió en atacar cada uno de los puntos establecidos por el Ejecutivo en sus diversas comunicaciones, tal como se decidió en sesión del Conservador del 18 de mayo de 1840.52 La postura del Conservador fue fijada por dos comunicaciones principales, la primera, por conducto de Manuel de la Peña y Peña del 21 de mayo de 1840,53 y, la segunda, por la pluma de Francisco Manuel Sánchez de Tagle del 20 de junio de 1840. 54 Así pues, con relación al argumento de la nulidad de la resolución por la supuesta extemporaneidad de la misma, se estableció que el término de dos meses debía contarse de fecha a fecha igual del mes en que concluyera el término, ya que cuando se especifican los términos por meses y no por días, éstos deben contarse por meses completos, con irrelevancia de que sean de 28, 30 o 31 días.55 De igual forma, estableció el Conservador que no era correcto establecer que el término empezaba a correr desde el día de la sanción de una ley, puesto que salvo especificación en contrario, el término debía correr a partir del día siguiente;56 en este sentido, si la fracción I del artículo 12 de la Segunda Ley Constitucional establece el término dentro de los dos meses después de la sanción, resulta claro que el vocablo “después” implica que se debe computar el término a partir del día siguiente de la sanción.57 Por tal motivo, la emisión de la resolución del Conservador habría sido emitida dentro del término legal establecido en la Constitución. Ahora bien, a mayor abundamiento, estableció el Conservador que era claro que la resolución se emitió dentro del término legal, puesto que en nota del propio Ejecutivo del 11 de mayo de 52

Bustamante, Carlos María de, op. cit., nota 17, 18 de mayo de 1840. Peña y Peña, Manuel de la, Dictamen de la Comision del Supremo Poder Conservador, cit. Para una relación de la discusión de dicha opinión en el seno del Conservador, véase Bustamante, Carlos María de, op. cit., nota 17, 19, 20 y 22 de mayo de 1840. Por otro lado, como dato interesante, en dicha opinión, Manuel de la Peña demuestra su gran dominio de las teorías de los publicistas de la época, como Vattel, Bynkershoek, Grocio, Martens, tal como lo habría hecho con anterioridad en sus Lecciones de practica forense mejicana, cit., nota 29, pp. 344-375. 54 Sánchez de Tagle, Francisco Manuel, op. cit., nota 33. Dicha opinión empezó a discutirse el 12 de junio de 1840 y se aprobó el 13 del mismo mes, mandándose a imprimir; véase a Carlos María de Bustamante, op. cit., nota 9, 12 y 13 de junio de 1840. 55 Sobre este punto, véase Peña y Peña, Manuel de la, Dictamen de la Comision del Supremo Poder Conservador, cit., p. 16. 56 Al respecto, cfr. ibidem, p. 17. 57 Ibidem, p. 19. 53

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1840 remitiendo su informe en el asunto en cuestión, habría indicado que remitía su informe para la pronta resolución del asunto por estar consciente que el término para la emisión de la resolución vencía el 13 de mayo de ese año.58 Por otro lado, respecto de la aparente falta de una firma para la validez de la resolución del Conservador, estableció dicha corporación que una cosa es que el artículo 1o. de la Segunda Ley Constitucional establezca que el Conservador se deposita en cinco miembros y otra muy distinta que todos tengan que firmar,59 puesto que la Constitución establece como número de firmas necesarias para la validez de una resolución o decreto, la conformidad de tres.60 Lo anterior en razón de que sería ilógico pretender que todos tengan que firmar para que sea válida la resolución, puesto que sería muy fácil echar abajo a la institución con el simple hecho que uno de sus miembros se rehúse a firmar la resolución.61 Además, no obstante que el artículo 7o. de la Segunda Ley Constitucional establece la posibilidad de llamar suplentes, estas suplencias están concebidas para ausencias prolongadas, no para cuando un miembro del Poder Conservador se ausenta un día o en medio de una sesión.62 Además, que resultaba falso que el señor Sánchez de Tagle no hubiese acudido a las sesiones, puesto que no sólo había participado, sino que además había votado todos y cada uno de los puntos sometidos a discusión. 63 58

Ibidem, p. 51. Sánchez de Tagle, Francisco Manuel, op. cit., nota 33, § 18. 60 Véase Peña y Peña, Manuel de la, Dictamen de la Comision del Supremo Poder Conservador, cit., p. 12. En el mismo sentido, véase a Bustamante, Carlos María de, op. cit., nota 9, 17 de mayo de 1840. 61 Sobre este punto, Manuel de la Peña establecía: “Si así fuera, vendría á resultar, que toda la validez de este acto tan augusto y de supremo interés para la pátria, estaba todo pendiente del antojo ó capricho de cualquiera de sus miembros, que no solo seria capaz de burlar la resolucion conforme de la mayoría, y que la simple voluntad de uno solo era bastante para volver nugatorios y ridículos los mas importantes establecimientos. ¿En qué constitucion, en qué ley, en qué cabeza pudiera tener lugar absurdo tan monstruoso y eversivo de todo órden social?”, Peña y Peña, Manuel de la, Dictamen de la Comision del Supremo Poder Conservador, cit., p. 14. 62 Al respecto, véase Sánchez de Tagle, Francisco Manuel, op. cit., nota 33, §§ 21 y 28. 63 Véase sobre este aspecto Bustamante, Carlos María de, op. cit., nota 17, t. II, p. 52, así como Sánchez de Tagle, Francisco Manuel, “Certificacion que menciona el anterior dictamen”, Documentos Impresos por Acuerdo del Supremo Poder Conservador, para manifestar lo ocurrido con ocasión de la última Ley sobre Ladrones, sancionada el 13 de marzo de 1840, México, Impreso por Ignacio Cumplido, 1840, p. 53. 59

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Asimismo, el 12 de junio de 1840, previa excitación de la Corte Suprema, se declaró nula por el Conservador la circular del gobierno que ordenaba dar cumplimiento a la Ley sobre Ladrones no obstante la resolución del Conservador.64 Por su parte, se determinó que la defensa del Conservador fuese exclusivamente jurídica, ya que, incluso ante la posibilidad de poder iniciar una revolución respaldados por algunos jefes militares opositores a Anastasio Bustamante que se acercaron a la corporación, los miembros del Conservador prefirieron mantenerse por el camino de la legalidad, respetando en todo momento la naturaleza de su investidura constitucional.65 En este sentido, la actitud del Conservador adopta hasta cierto punto aires de tragedia griega, puesto que, conscientes del fracaso institucional que significaría el que el Ejecutivo se saliera con la suya y no acatara el fallo del Conservador sobre la nulidad de la Ley relativa a Ladrones de 1840, y ante el ofrecimiento de levantar en armas al pueblo en defensa de la ley, decidieron que el medio para hacer efectiva la ley no era el rompimiento de la ley, sino el respeto a la fuerza moral que la Constitución otorgaba al Supremo Poder Conservador, con lo que los conservadores se habrían resignado a ver fracasar el sistema constitucional debido a la intolerancia y actitud bélica del Ejecutivo. 66 Lo anterior es en cierta manera descrito por Carlos María de Bustamante, quien califica la defensa que hizo el Supremo Poder Conservador de la resolución relativa a la Ley sobre Ladrones mediante la publicación de diversos documentos, como “unos monumentos de honor y sabiduría de su digno autor, bello ornamento de la magistratura”.67 Y cierto es que en realidad la actitud de los “conservadores de la constitucionalidad” fue heroica, ya que no sólo tuvieron que pagar la publicación de los documentos que desvirtuaban las actitudes del Ejecutivo,68 sino que además 64 65

Ibidem, 12 de junio de 1840. Véase Bustamante, Carlos María de, op. cit., nota 17, 26 de mayo y 15 de julio de

1840. 66 Con relación a este punto, los miembros del Conservador estaban conscientes de las consecuencias “fatales” que tendría el incidente. Véase Bustamante, Carlos María de, op. cit., nota 9, 26 de mayo de 1840. 67 Bustamante, Carlos María de, op. cit., nota 17, t. II, p. 54. 68 Véase Bustamante, Carlos María de, op. cit., nota 9, 12 de junio de 1840.

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ejercieron sus funciones constitucionales sin recibir paga alguna, ya que el Ejecutivo les adeudaba la gran mayoría de sus sueldos. 69 3. La posición de la alta corte de justicia Ante el conflicto que se vislumbraba entre el Ejecutivo y el Conservador, siendo que la Corte Suprema había excitado al Conservador para que declarase la inconstitucionalidad de la Ley sobre Ladrones y que ésta afectaba la jurisdicción de los tribunales del Poder Judicial, la alta corte debía asumir una postura respecto del diferendo que nos ocupa. Sobre este punto, la Corte Suprema decidió ser consistente con su opinión sobre la inconstitucionalidad de la Ley y respecto de que la posición del Ejecutivo era jurídicamente insostenible. Así pues, ante el oficio de 15 de mayo de 1840, en el que el Ejecutivo expresó por primera ocasión 69 Uno de los signos más inequívocos de la crisis generalizada que vivía el país es el oficio que dirige Francisco Manuel Sánchez de Tagle, en su calidad de secretario del Supremo Poder Conservador, al secretario de la Hacienda Pública, de noviembre de 1839, por el que se le pide que se reinicien los pagos vía la aduana de la ciudad de México, con objeto de cubrir, aunque sea en parte, los sueldos vencidos de los miembros de dicha corporación. Al respecto, el oficio, en su parte conducente, establece: ... Los individuos que componen el Supremo Poder Conservador se ven ya, en la sensible y bien molesta necesidad, de interpelar al Supremo Gobierno, por el conducto de V. E., á fin de que se sirva atenderles, como es justo, en el pago efectivo de sus sueldos, cuya falta los ha puesto en el vergonzoso caso de contraher empeños y compromisos que no han podido satisfacer en perjuicio del decoro de las personas y en vilipendio y degradacion del alto y delicado puesto que obtienen en la Republica... El Secretario del Supremo Poder Conservador pide que se abone a los individuos que lo componen una parte de sus sueldos vencidos. Archivo General de la Nación, galería 5, Justicia Archivo, vol. 122 (legajo 45). En la correspondencia que sigue, se desprende que el Estado no tenía para cubrir las cantidades totales, y de las respuestas del Conservador, que sus miembros no fueron satisfechos en la totalidad de sus reclamos. Ello sin tomar en consideración los adeudos que se tuvieron con las viudas de los señores Magino y Espinosa, y con las cantidades que se le adeudaron igualmente al señor Tornel, por insistencia del presidente de la República, para que permaneciera en el presupuesto del Supremo Poder Conservador, no obstante no formar ya parte de tal corporación, hasta que se le cubrieran, a prorrata, todos los adeudos de sueldos vencidos de cuando formó parte de la misma (hasta el 31 de diciembre de 1840, para ser sustituido por Cirilo Gómez Anaya). Al respecto, existe un interesante intercambio de notas durante enero de 1841 entre el Ministerio de Hacienda y el Supremo Poder Conservador, titulado Continuación de José María Tornel en el presupuesto del Supremo Poder Conservador, consultable en el Archivo General de la Nación, galería 5, justicia archivo, vol. 134, legajo 51, 1841.

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las razones por las que consideraba que no debía cumplir la resolución del Conservador,70 así como ante las órdenes que empezó a circular el Ministerio de Guerra para que no se diese cumplimiento en las comandancias generales a lo ordenado por el Conservador,71 la Corte Suprema excitó al órgano moderador a efecto de que declarase nulos los actos en cuestión y se reprobara constitucionalmente la conducta de abierto desacato del Ejecutivo.72 En consecuencia con lo anterior, la Corte mandaría circular despachos propios entre los tribunales superiores de los departamentos, a efecto de que se diese cabal cumplimiento a la sentencia del tribunal conservador y no se aplicara la Ley sobre Ladrones por ser inconstitucional. 73 En este sentido, y en seguimiento a la posición adoptada por la Corte Suprema con respecto a la declaración del Supremo Poder Conservador en relación con la Ley sobre Ladrones, existen pruebas de que hubo quienes sí sostuvieron su resolución, como fue el caso de los ministros del Tribunal Superior de Justicia de Coahuila y Tejas. Así lo atestiguan informes dados en febrero de 1841 por el comandante general e inspector de Coahuila y Tejas al Ministerio de Guerra con relación a varios casos en que se aplicó esa ley en el departamento referido, en donde los ministros letrados habrían determinado “que no me consulte por que hay acuerdo en el relacionado Tral. para cumplir (con sus palabras) y guardar el Decreto de 13 de Mayo del … año de 1840, dado por el Supremo Poder Conservador…”.74 70 Para mayores precisiones sobre este punto, consúltese las entradas de Bustamante relativas al 29 de mayo y 1o. de junio de 1840 en Bustamante, Carlos María de, op. cit., nota 9, 29 de mayo y 1o. de junio de 1840. 71 Corrobora lo anterior la aseveración de los editores de El Cosmopolita: la corte suprema de justicia ha excitado al supremo poder conservador, para que declare nula la circular del gobierno en la que insiste en que los comandantes juzguen de la ley de ladrones. Parece que el poder conservador ha oficiado a la corte de justicia, para que proceda dando por nula la ley de ladrones. El Cosmopolita, t. IV, núm. 87, miércoles 3, de junio de 1840, en Carlos María de Bustamante, op. cit., nota 9, anexos a mayo de 1840. En el mismo sentido, véase lo relativo a la entrada del diario de 26 de mayo de 1840. 72 Sobre este punto puede consultarse igualmente a Mijangos y González, Pablo, “El Primer Constitucionalismo Conservador. Las Siete Leyes de 1836”, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, año 2003, vol. XV, p. 288. 73 Cfr. Bustamante, Carlos María de, op. cit., nota 9, 29 de mayo de 1840. 74 El Ministerio de Guerra sobre que los ministros del Tribunal Superior del Departamento de Coahuila han querido sostener las declaraciones del Poder Conservador

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Finalmente, y adelantándonos un poco al punto que sigue, la Corte Suprema solicitaría igualmente la declaración de nulidad del Conservador de la Ley sobre Organización y Atribuciones del Supremo Poder Conservador que emitiría en su momento el Poder Legislativo, por considerarla subversiva del orden constitucional. 75 Así pues, habiendo la judicatura apoyado en la medida de lo posible la resolución del Conservador,76 sólo queda pendiente ver los términos del pronunciamiento del Legislativo, el que, por petición del Ejecutivo se había erigido en árbitro de esta contienda y habría de jugar un papel fundamental en la legitimación de la actitud adoptada por el Ejecutivo. 4. La solución del Legislativo El Legislativo recibió la iniciativa del Ejecutivo, y se pasó a comisiones el 6 de junio de 1840.77 El 19 de junio del mismo año, las comisiones de puntos constitucionales y justicia emitieron su dictamen, conforme contra la ley del 13 de marzo de 1840 relativa a ladrones. Archivo General de la Nación, galería 5, justicia, vol. 128, expediente 5, pp. 81 y 82. En este mismo sentido, en informe rendido el 16 de diciembre de 1841, por el Tribunal Superior de Justicia de Coahuila y Tejas, el señor Ministro Rafael Leal y Múzquiz, establecía claramente que: “jamás podia llegar el caso de verse en la Sala respectiva del Ministro, ni ménos el de la revision de que habla el Decreto de 13 de Marzo del año anterior, porque habiendo sido declarado nulo por el Poder Conservador, el que suscribe y aún el Tribunal mismo habia dado su declaracion sobre de que era de necesidad obsequiar esa Suprema resolucion”. Ibidem, p. 93. 75 Véase al respecto a Bustamante, Carlos María de, op. cit., nota 9, 10 de julio de 1840. 76 Sobre este punto, desde su concepción se suponía que la fuerza ejecutoria de las resoluciones del Conservador consistía en el apoyo que le daría en la contienda el poder que lo hubiera excitado, para lo que en los debates del Congreso de diciembre de 1835 se diría: “En los [casos] ordinarios no puede obrar sino excitado, y por consiguiente tiene toda la fuerza del poder que lo excita: si es el ejecutivo, la física; si es alguno de los otros dos, la moral, de que entrambos disfrutan y que es tan poderosa como ya lo hemos palpado en los congresos de 21 y 24, quienes aislados y abandonados, contuvieron, sin embargo, todo el torrente de la opresion contraria”. Sánchez de Tagle, Francisco Manuel, Discurso del Señor Don Manuel Sánchez de Tagle en la sesion del 15 de diciembre, sobre creacion de un Poder Conservador, Impreso por Acuerdo del Congreso General, México, Imprenta de J. M. Fernández de Lara, 1835, p. 18. 77 Diario del Gobierno de la República Mexicana, Imprenta de I. Cumplido, t. XVII, núm. 1868, 13 de junio de 1840, p. 159.

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con la solicitud que había realizado el Ejecutivo, con voto particular del señor Espinosa de los Monteros, quien estaba en desacuerdo respecto de la cuestión del cómputo del término.78 Sin embargo, es de notarse que no hay mención en el Diario del Gobierno de la República Mexicana, órgano de difusión oficial, entre otras cosas, de las sesiones del Poder Legislativo, sobre la fecha en que se discutió ni aprobó en la Cámara de Diputados el dictamen de las comisiones unidas de puntos constitucionales y primera de justicia sobre la interpretación del término y número de miembros que deben firmar para determinar la validez de una resolución del Conservador en el ejercicio de las atribuciones conferidas en las primeras tres fracciones del artículo 12 de la Segunda Ley Constitucional. Aparentemente, lo que habría sucedido es que el asunto se habría discutido en sesión secreta convocada en un día inhábil a la que sólo se habrían convocado diputados de los que se estaba seguro que votarían con el gobierno.79 Para el 29 de junio, ya había pasado el asunto al Senado,80 y alrededor del 8 de julio de 1840 estaba en plena discusión el asunto teniendo al senador Monjardín en contra del dictamen y a los senadores Anzorena y Arrillaga liderando el apoyo al gobierno;81 aparentemente, después de una discusión reñida, el dictamen habría sido aprobado. El 11 de julio se estaba aprobando la publicación de la Ley, la que sería publicada en el Diario del Gobierno el 14 del mismo mes; salvo modificaciones de estilo, la ley del Legislativo era en términos iguales al proyecto remitido por el Ejecutivo. 82 78

Ibidem, t. XVII, núm. 1878, 23 de junio de 1840, pp. 199-201. Véase al respecto a Bustamante, Carlos María de, op. cit., nota 9, 20, 24 y 25 de junio de 1840. 80 Ibidem, 29 de junio de 1840. 81 Ibidem, 8 de julio de 1840. Tampoco hay constancia oficial en el Diario del Gobierno de las discusiones en el Senado, ya que lo único que aparece es que en la sesión del 11 de julio de 1840 de la Cámara de Diputados, se da cuenta con la comunicación de la secretaría del Senado en la que se devuelve aprobado el acuerdo sobre aclaración del artículo primero de la segunda ley constitucional y las partes primera, segunda y tercera del artículo doce de la citada ley, y se ordena su remisión al gobierno. 82 La Ley sobre Organización y Atribuciones del Supremo Poder Conservador dictada por el Congreso con motivo de la controversia suscitada por la declaración de nulidad de la Ley sobre Ladrones se encuentra publicada igualmente en Dublán, Manuel y Lozano, José María, Legislación Mexicana o Colección completa de las disposiciones legislativas expedidas desde la independencia de la República, México, Ed. Imprenta del Comercio a cargo de Dublán y Lozano, Hijos, 1876, vol. III, p. 723, núm. 2139. 79

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Según editorial del Diario del Gobierno de la República del 14 de julio de 1840, se daba por saldada la cuestión,83 y Carlos María de Bocanegra, con un optimismo desbordante, tenía la esperanza de que con esto regresara todo a la normalidad.84 No obstante lo anterior, el Legislativo emitió una ley en la que acotaba las facultades del Conservador sin tener claras atribuciones para ello, ya que en lugar de meramente establecer una ley reglamentaria de la Segunda Ley Constitucional, le habría dado a su ley un efecto retroactivo, afectando el resultado de un juicio por medio de una interpretación de un artículo de la Constitución; situación que trasciende meramente la facultad que tenía el Congreso de resolver dudas sobre los artículos de la Constitución (artículo 5o. de la Séptima Ley Constitucional) e incurría en la prohibición de emitir leyes que no fueran declarativas, con efectos retroactivos y que fueran a afectar situaciones previas (artículo 45, fracción IV, de la Tercera Ley Constitucional).85 Lo que habría ocurrido de facto es que el Legislativo se habría convertido en una segunda instancia no autorizada constitucionalmente de las sentencias del Conservador. Sin embargo, ello no fue obstáculo para que el Ejecutivo clamara victoria y se pudiera aplicar sin obstáculo alguno la Ley sobre Ladrones.86

83 Diario del Gobierno de la República Mexicana, cit., nota 77, t. XVII, núm. 1898, 14 de julio de 1840, p. 226. 84 Véase al respecto Bocanegra, José María, Memorias para la historia de México Independiente 1822-1846, edición facsimilar de la de 1892 por la Imprenta del Gobierno Federal, México, Fondo de Cultura Económica, 1987, t. II, pp. 792 y 793. 85 Consúltese al respecto la opinión de Peña y Peña, Manuel de la, Dictamen de la Comision del Supremo Poder Conservador, cit., pp. 27 y 28. En el mismo sentido, Sánchez de Tagle, Francisco Manuel, op. cit., nota 33, § 89, y Bustamante, Carlos María de, op. cit., nota 9, 10 de julio de 1840. 86 Una vez “terminado” el conflicto entre el Supremo Poder Conservador y el Poder Ejecutivo, habiendo prevalecido la vigencia de la ley sobre ladrones, el Ejecutivo se aprestó a seguirla aplicando, tal como se desprende de la orden girada el 6 de noviembre de 1841 por el gobernador del Departamento de México, Luis Gonzaga Vieyra, en la que solicita “se dé el más exacto cumplimiento á la ley de 13 de Marzo del año próximo pasado, con respecto á los ladrones en cuadrilla, y que persiguiéndose á estos por las autoridades civiles y militares en todos los Departamentos, sean juzgados con arreglo á ella”. El decreto puede verse en el Archivo General de la Nación, galería 5, Gobernación s/s, caja 249, exp. 4.

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5. La trascendencia del diferendo respecto de la Ley sobre Ladrones y el hundimiento paulatino del Supremo Poder Conservador El conflicto suscitado entre el Conservador y el Ejecutivo con motivo de la Ley del 13 de marzo de 1840 probaría ser de una gran trascendencia en el destino institucional del órgano encargado de la defensa de la Constitución de 1836. Como establecería David Pantoja, el conflicto en cuestión “produciría... muy graves perjuicios para los poderes”.87 Parte del problema que demostró el diferendo en cuestión fue que se hicieran manifiestos los problemas de diseño institucional del Supremo Poder Conservador, entre los que destacan la falta de atribuciones para poder hacer cumplir sus resoluciones, así como el que todavía quedara el Congreso facultado para dirimir dudas sobre interpretación de la Constitución. Pero sobre todo, demostró el conflicto con motivo de la Ley sobre Ladrones que ni la clase política ni la población civil estaban preparados ni conscientes de la necesidad de un poder encargado de la defensa, incolumidad y supremacía constitucional.88 En este sentido, podríamos decir que uno de los principales problemas que tuvo el Supremo Poder Conservador y que se hizo patente con la declaración de inconstitucionalidad de la Ley sobre Ladrones fue que las autoridades del momento no estaban dispuestas a aceptar la existencia de un órgano susceptible de controlar su actuar y de imponerles límites, de la misma forma que en la historia ha ocurrido con los distintos métodos de control ya sean políticos, jurisdiccionales o de cualquier otra naturaleza que se han impuesto a los gobernantes. En relación con esta situación, Alfonso Noriega establece lo siguiente: ... la oposición en contra del Supremo Poder Conservador se hizo cada vez más agresiva, y, asimismo, más insistente, la idea de reformar la Constitu87

Pantoja Morán, David, op. cit., nota 9, p. 411. Sobre este punto, resultan reveladoras y de utilidad las palabras de Richard Baker: “Para poder hacer cumplir de manera eficaz sus facultades, ante la ausencia de mando sobre las fuerzas armadas... hubiera necesitado (el Poder Conservador) no sólo de una población dócil y respetuosa de la ley, sino también de un alto grado de integridad, imparcialidad e independencia política, puesto que el ejercicio exitoso de poderes arbitrarios requiere ya sea de la fuerza o de fe o de justicia manifiesta. El Supremo Poder Conservador no estaba adecuadamente equipado con estas cualidades y consecuentemente, por ello fue un fracaso rotundo”. Baker, Richard D., Judicial Review in Mexico, a Study of the Amparo Suit, Austin, The University of Texas Press, 1971, p. 9. 88

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ción y suprimir el llamado Poder Moderador. Considero de estricta justicia el hacer notar que… el organismo debió sufrir la repulsa que se ha hecho sentir siempre en contra de todas las instituciones similares. Efectivamente, los virreyes que gobernaron la Nueva España, se quejaban en sus Memorias de la dificultad de gobernar con la intervención constante de la Real Audiencia que frenaba y corregía sus actuaciones. En los Estados Unidos, muchos de los presidentes de la República, desde Lincoln hasta F. D. Roosevelt, han luchado tesoneramente en contra de la Suprema Corte de Justicia y denunciando públicamente la dificultad de gobernar teniendo en cuenta un poder que modera y aún nulifica sus actos. Y, por último, es ostensible el muy reiterado clamor en contra de los llamados abusos del juicio de amparo que, —según se dice— maniata a las autoridades y obstruye su acción.89

Respecto de esta reflexión, podemos ver cómo el ánimo de las autoridades después del conflicto relativo a la Ley sobre Ladrones fue escalando al grado que para finales de 1840, principios de 1841, el sentimiento era de que el Supremo Poder Conservador debía ser borrado de entre las instituciones políticas del país. Un ejemplo claro de ello fue el intercambio de discursos ocurridos el 1o. de enero de 1841 entre el presidente de la República, Anastasio Bustamante, y el presidente del Congreso, Pedro Barajas. En este acto, un Anastasio Bustamante triunfante de la contienda, recordemos nada más que en diciembre de 1840 el Congreso le nombró benemérito de la patria,90 pondría de manifiesto su oposición abierta a la existencia misma del Conservador, ya que coartaba la libertad de acción del gobierno para tomar las resoluciones que más convinieren a la nación;91 por su parte, el presidente del Congreso, en plena complicidad 89

Noriega Cantú, Alfonso, op. cit., nota 31, p. 766. Al respecto, véase Bustamante, Carlos María de, op. cit., nota 9, 30 de diciembre de 1840. 91 El suceso es narrado por Olavarría y Ferrari en los siguientes términos: “En los demás asuntos públicos, refiriéndonos aún al discurso presidencial del 1o. de enero de 1841, nada había mejorado la situación, y nunca como entonces se había hecho necesario y urgente reformar las leyes constitucionales de modo que el gobierno pudiese obrar con más libertad de la que le permitían sus consultas al Congreso, y la autoridad omnímoda del Supremo Poder Conservador. Hé aquí cómo se expresó don Anastasio Bustamante sobre este asunto: «Si el Ejecutivo, señores, no ha de estar suficientemente autorizado; si sus actos y los del Congreso general se han de anular por otro cuerpo desconocido en las instituciones modernas, no tengáis la menor esperanza de felicidad pública. Lejos de que se conserve el equilibrio entre los supremos poderes, como se intentó con la mejor buena fe al dictarse la actual Constitución, se suscitarán á cada paso cuestiones que dividan los ánimos, dén pre90

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con el Ejecutivo, secundaría su moción, calificando a la Constitución como una “combinación desgraciada” que entorpecía los negocios de la nación dada la posibilidad de que los actos tanto del Congreso como del Ejecutivo pudieran ser revisados por otro poder.92 La actitud de complicidad del Congreso no quería decir otra cosa que la confirmación del asilamiento político del Conservador y del agotamiento de la fuerza política que en algún momento pudo llegar a haber tenido. 93 Los resultados de la contienda por la Ley sobre Ladrones habían sido funestos94 y el Supremo Poder Conservador había quedado en total desprestigio y ridiculizado,95 al grado que su fuerza moral había quedado texto para el desorden y priven á la administración suprema de los respetos que se la deben. Sea en buena hora el gobierno responsable por todos sus actos; administren los jueces y tribunales justicia con la independencia y libertad consignada en los códigos de las naciones civilizadas; limítese el Congreso á sus funciones legislativas; pero no se confundan las ideas ni se usurpen los poderes sus facultades peculiares, bajo el pretexto vano y contradictorio de evitar con esta usurpación que traspasen sus límites constitucionales. Sólo la opinión y la responsabilidad oficial deben contenerlos, y cualquiera otro medio es peligroso y funesto. Apelo, señores, á la experiencia de estos últimos años’…” Olavarría y Ferrari, Enrique, México a través de los siglos…, cit., nota 39, t. IV, pp. 458 y 459. 92 Al respecto, Pedro Barajas, presidente del Congreso, contestando el discurso del presidente Bustamante el 1o. de enero de 1841 estableció: Las leyes constitucionales, con una combinación desgraciada en algunas de sus partes, entorpecen muchas veces los negocios públicos, y dejan al Congreso y al gobierno imposibilitados para cumplir con sus obligaciones, sujetándolos á otros poderes que revisen sus actos y fallen contra ellos sin apelación: de que se sigue que aunque el legislativo y ejecutivo juzguen una ley ó una medida conducentes al bienestar de los pueblos, si los poderes revisores opinan en diverso sentido, pueden destruir lo que la representación nacional y el gobierno estimaban necesario para atender á las necesidades públicas y cubrir su responsabilidad. Sin embargo, hay que hacer notar cómo este discurso es más producto de la coyuntura política que del sentir racional del discursante, ya que Carlos María de Bustamante nos hace notar la contradicción en la que cae Barajas, ya que éste se habría expresado poco tiempo antes del Conservador en la tribuna pública del congreso en los términos siguientes: “Señores, confieso que fui uno de los que mas se opusieron á la institucion del supremo poder conservador, teniala por inútil y escusada; pero convencido hoy por la esperiencia de sus buenos resultados, soy el primero en alabar esa institucion, confesando que por ella se contienen los desmanes de los otros supremos poderes”. Bustamante, Carlos María de, op. cit., nota 17, p. 99. 93 Al respecto, véase Noriega Cantú, Alfonso, op. cit., nota 31, p. 767. 94 Cfr. Bustamante, Carlos María de, op. cit., nota 17, p. 49. 95 “Desprestigiado el poder conservador con los desacatos del gobierno y de la cámara, ya no era posible que entrase la mano en esta lid, pues estaba menospreciado, y semejante al Dios de las ranas, que estas lo ensuciaban y se burlaban de él...”. Ibidem, p. 53.

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destruida96 y los poderes irían dejando paulatinamente de voltear hacia el Conservador como resolutor de las contiendas constitucionales del país, y la contienda posterior a la anulación de la Ley del 13 de marzo de 1840 habría significado la muerte del Conservador y el inicio de una larga y dolorosa agonía para el sistema establecido por las Siete Leyes Constitucionales de 1836.97 Tras la destrucción del Conservador, la anarquía constitucional era casi un hecho, puesto que, erosionados los poderes, ya nadie respetaría la Constitución,98 hasta que poco a poco se fraguaría la revolución que le aboliría y establecería un nuevo régimen jurídico, como ocurriría a finales de 1841, con el Plan de Tacubaya, que aboliría la Constitución y los poderes Ejecutivo, Legislativo y Conservador. 99

96 Al respecto, la opinión de Sánchez de Tagle es importante: “el Poder Conservador no tiene más fuerza que la moral o el prestigio, y si lo pierde; terminó su vida…” Sánchez de Tagle, Francisco Manuel, op. cit., nota 33, § 92. Por ello, en el diferendo mencionado “… la factura más alta la pagó el Supremo Poder Conservador, cuya pretendida fuerza moral se desmoronó ante la desobediencia del Ejecutivo”. Pantoja Morán, David, op. cit., nota 9, p. 413. 97 Sobre este punto, vale la pena consultar la opinión de Reynaldo Sordo Cedeño, op. cit., nota 9, p. 358. En sentido similar, puede consultarse a Bustamante, Carlos María de, op. cit., nota 17, p. 54. 98 En una drástica edición, los editores de El Cosmopolita llegarían a describir la situación crítica de la Constitución de 1836 de la siguiente manera: “La constitución de 1836 es ya una prostituta, que ha sido violada por sus padres y por sus hijos; por los mismos que le dieron el ser, y por aquellos que le deben su existencia política. Rasgados por el gobierno los únicos títulos que podían apoyar su dominación, se ha constituido en rebelde contra las leyes, y solamente por una monstruosa anomalía de las que son tan comunes en la época podrá continuar derramando, o haciendo derramar la sangre de los que lo imitan, substrayéndose de la obediencia a las leyes fundamentales. Burladas han sido las que dieron existencia y poder al conservador, porque esta institución contra el cálculo y los deseos de sus inventores, ha venido a servir de apoyo a la causa abatida de la libertad y de los principios. Continúen presentando los individuos del conservador una excepción gloriosa en medio de tanta ignominia; y si la firmeza y la dignidad los acompañan en todas las fases que presentare este gravísimo negocio, el triunfo tarde o temprano será suyo, porque la justicia y la razón llegan siempre a sobreponerse a los atentados del poder”. El Cosmopolita, t. IV, núm. 90, sábado 13 de junio de 1840; Bustamante, Carlos María de, op. cit., nota 9, anexos a mayo de 1840. 99 El Plan de Tacubaya, por el que se hace cesar en funciones al Supremo Poder Conservador, aparece publicado en Colección de las Leyes Fundamentales que han regido en la República Mexicana, y de los planes que han tenido el mismo carácter desde el año de 1821, hasta el de 1857, México, Imprenta de Ignacio Cumplido, 1857, pp. 219 y ss.

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V. CONCLUSIONES Tras haber analizado los antecedentes de la Ley sobre Ladrones del 13 de marzo de 1840, así como la ley misma, la resolución del Conservador que la declaró nula y el conflicto que se suscitó por la nulidad de la Ley, podemos decir, al igual que lo hiciera Juan José Mateos Santillán, que “poco pueden hacer el derecho o un tribunal constitucional ante el embate y la sinrazón de la fuerza como elementos decisorios en una sociedad dividida por los más diversos factores desarticulantes”.100 El fracaso del Supremo Poder Conservador fue ciertamente provocado por el desacato abierto y descarado del gobierno a someterse a la declaración del tribunal de constitucionalidad, y en ello, la Ley sobre Ladrones de 1840 es, con toda justicia, el elemento desequilibrante que echó abajo un sistema constitucional en el que los pesos y contrapesos debían ser garantizados por un guardián institucional de la Constitución: el Supremo Poder Conservador. No obstante eso, detrás del comportamiento de los actores involucrados en menoscabar la autoridad moral del Conservador con motivo del diferendo provocado por la Ley del 13 de marzo de 1840, debemos señalar que hubieron causas mucho más profundas y estructurales que un incidente aislado o la falta de experiencia en este tipo de conflictos: Las circunstancias históricas y políticas, más que la novedad de la institución y los defectos de diseño institucional, que en nuestra opinión eran salvables,101 fueron ciertamente la causa del fracaso de un Supremo 100 Mateos Santillán, Juan José, “El Supremo Poder Conservador, Primer Tribunal de Constitucionalidad Mexicano en 1836”, Revista Jurídica Jalisciense, México, año 5, núm. 2, mayo-agosto de 1995, p. 287. Sobre este punto, y en apoyo a lo manifestado por Mateos Santillán aplicado el caso concreto, Manuel de la Peña y Peña había establecido también lo siguiente: “la fuerza física, manejada por el capricho de los que la mandan, es capaz de eludir y burlar la autoridad del poder conservador, la del legislativo y judicial, y de nulificar y volver ridículas las mas sabias y bien combinadas instituciones”. Peña y Peña, Manuel de la, Dictamen de la Comision del Supremo Poder Conservador, cit., p. 38. 101 Al respecto, se ha calificado al Supremo Poder Conservador como “un producto teórico, poco realista, pero lleno de ingenio innovador”. Cabrera Acevedo, Lucio, La Suprema Corte de Justicia en el siglo XIX, t. I, p. 91. En esta opinión han concordado algunos autores como Noriega, Alfonso, El pensamiento conservador y el conservadurismo mexicano, México, UNAM, 1972, t. I, p. 233 o Vallarta, Ignacio L., El juicio de amparo y el Writ of Habeas Corpus, edición facsimilar de la edición de la Imprenta de Francisco Díaz de León de 1881, México, Porrúa, 1989, pp. 30 y 31, sin embargo, y aun cuando concordamos con comentarios como los de Constant en el sentido de que “las instituciones dependen de los

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Poder Conservador dependiente de la buena fe de las autoridades en cumplir las sentencias que dictare. Llamado a tener un papel preponderante en la vida política del país, a ser el oráculo social y la piedra angular del edificio social, el Conservador no pudo ejercer su alta misión constitucional, entre otras causas, porque las autoridades del momento no estaban conscientes del valor de un defensor de la Constitución y nada querían saber de controles al ejercicio de sus esferas de poder; situación en la que el Conservador estaba llamado a fracasar, indefenso ante la fuerza fáctica de la milicia en el poder, en un México de dioses y generales, en el que los generales eran dioses y los dioses generales. El asunto de la Ley sobre Ladrones, en realidad, no es muy diferente a la “guerra de las dos cortes” como ocurriría en Italia o en España, en tanto se afianzaba el tribunal constitucional en dichos países en el siglo XX, o a los conflictos institucionales que provocó en México el afianzamiento de la acción de amparo a finales del XIX, situaciones todas, en las que las autoridades gubernamentales buscaron oponerse a las resoluciones del defensor de la Constitución a efecto de no perder sus antiguos privilegios y esferas de poder que estaban fuera de la órbita de fiscalización previa la instauración del guardián institucional de la carta fundamental. De esta forma, por ejemplo, surgen a nuestra mente los diversos juicios políticos intentados en contra de los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por parte de un Ejecutivo disconforme con algunas sentencias de amparo,102 en donde para fortuna del amparo, no se contó con la complicidad del Congreso como sería el caso con el Conservador, o simplemente, la actitud de las autoridades gubernamentales y de la Corte misma con motivo de la emisión de las primeras sentencias de amparo por parte de algunos aventurados jueces de distrito. 103 tiempos mucho más que de los hombres” o con el hecho que “si en algunos países la Constitución no corresponde a la realidad política, no es porque tal o cual institución, tal o cual forma aparecieron como inviables, sino porque el espíritu mismo de la Constitución era (provisionalmente) extraño a las condiciones políticas del país” (Mirkine-Guetzévitch, Boris, Les Nouvelles Tendances du Droit Constitutionnel, París, Marcel Giard, 1931, p. 44), consideramos en este caso que el gran fracaso del Conservador producto del diferendo de la Ley sobre Ladrones se debió mucho más a la falta de cooperación de los actores políticos que a lo “novedoso”, “revolucionario” o carente de arraigo de la institución. 102 Sobre este punto, véase en general la obra Poderes en conflicto, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2001. 103 Resulta interesante notar la reacción de los distintos gobernadores ante las primeras sentencias de amparo dictadas por jueces federales en las que se otorgaba la protec-

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Así, triste resulta la actitud tomada por la judicatura a finales de 1840, en la que, salvo honrosas excepciones, entre las que destaca la resolución del juez Pedro Sámano, en agosto de 1849, la tendencia habría de ser en el sentido de no resolver los asuntos de amparo sometidos a su conocimiento, escudándose en la falta de reglamentación del artículo 25 del Acta de Reformas de 1847, con objeto de buscar evitar una confrontación con los poderes ejecutivos federal y de los estados tal como ocurriría años antes con el Supremo Poder Conservador. 104 ción de amparo, en el sentido de no buscar acatar fallos que limitaran el ejercicio de su poder, ya que al igual que como sucedería antes con el Supremo Poder Conservador, la clase política mexicana no estaba preparada para aceptar medio de control alguno a su actividad. Al respecto, véase Arizpe Narro, Enrique, La primera sentencia de amparo, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2006, pp. 52 y 53. 104 Resulta igualmente de interés sobre este aspecto recordar las palabras de Manuel González Oropeza sobre el tema en cuestión: “... La justicia fue subvertida por la anárquica situación política de México. El juicio de amparo se templó durante las rebeliones y crisis del medio siglo XIX. Con la revolución de Sierra gorda en el norte, la Guerra de Castas en el sur y la invasión de Estados Unidos afectando todo el territorio, surgió el amparo sin legislación, sin antecedentes y sin procedimientos, como el instrumento judicial idóneo para proteger los derechos en la época más difícil, lástima que el poder judicial decepcionara desde estos orígenes los extensos alcances de este remedio judicial. La Suprema Corte de Justicia mostró en múltiples decisiones de esta época su pasividad y mesura, quizá el despotismo militar de Santa Anna contribuyó al desmerecimiento de este despegue”. González Oropeza, Manuel, “El primer juicio de amparo sustanciado en México”, Historia del amparo en México, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1999, t. I, p. 115. Como punto que refuerza lo anterior, vale igualmente la pena consultar el Informe del Fiscal de la Suprema Corte de Justicia del 23 de agosto de 1848, en el que se recomienda no dar trámite a las causas de amparo por falta de regulación secundaria en vigor y que se fijen los alcances de sus sentencias “para que el Poder Judicial no se ponga en choque con los demás poderes, no quede ilusorio el artículo 25 de la Acta de Reformas ni se repitan los sucesos ocurridos en el negocio de García Torre”. Ibidem, p. 124. En el caso de Vicente García Torres, impresor de profesión aprehendido arbitrariamente en julio de 1847, se hizo ineficaz la petición de amparo dada la falta de reglamentación, al grado que la autoridad ejecutiva habría sido hasta irrespetuosa y desafiante de la judicatura por la forma en que dirigió su informe; dicho asunto se solucionaría únicamente dada la circunstancia que el presidente de la Suprema Corte, Manuel de la Peña y Peña, asumiría provisionalmente la presidencia de la República, tomando cartas en el asunto. Al respecto, cfr. ibidem, pp. 122 y 123. Sin embargo, de los elementos anteriores, más que la incapacidad para resolver las causas de amparo por falta de reglamentación, aparece de ello una actitud en la que los jueces federales no quisieron enfrentarse ante una autoridad política que ya había demostrado con el Supremo Poder Conservador que no estaba dispuesta a someterse a ningún medio de control. Posiblemente la circunstancia que Manuel de la Peña y Peña, en esa época presidente de la Suprema Corte, haya vivido

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Paradójicamente, la mesura de la judicatura es la que posiblemente salvó al amparo en sus primeros años y permitió que, una vez madurada la institución o las circunstancias políticas, pudiera resistir los embates de una autoridad que se resistía a cumplir sus resoluciones.105 Probablemente, el fracaso del Supremo Poder Conservador se demostró no sólo en una clara falta de voluntad política de los actores en juego, sino también en la incapacidad de sobrevivir los embates del tiempo, de tal suerte que su permanencia reiterada y la estabilidad de la Constitución que lo creó, pudiera generar algún tipo de inmunidad que le permitiera sobrevivir las hostilidades de su tiempo. En cambio, poco después de nacido, el Conservador decidió luchar por la supremacía constitucional y sostener su sentencia de inconstitucionalidad respecto de la Ley del 13 de marzo de 1840, sin embargo, el valor con el que afrontaron la lucha no fue suficiente ante un Poder Ejecutivo que tuvo la fuerza institucional de las armas para sobreponerse a la contienda, y así, destruidos los medios de control, el poder absoluto afloró e hizo evidente el fracaso del sistema constitucional de las Siete Leyes;106 la reforma al diseño institucional de la nación mexicana era inevitable, y en la reconstrucción de las instituciones, murió el Supremo Poder Conservador a escasos cuatro años de haber empezado a funcionar.107 como miembro del Conservador la experiencia de la Ley sobre Ladrones, haya sido de alguna influencia en la actitud que el Poder Judicial de la Federación adoptara en los primeros años del juicio de amparo. 105 Situación similar podría haber acontecido con otros medios de control constitucional que se adelantaron a su tiempo, como las controversias constitucionales (1847-1994) y las acciones de inconstitucionalidad, las que no obstante haber estado contempladas para el Supremo Poder Conservador, estarían durmientes durante muchos años hasta que aflorarían con la emisión de la reforma constitucional al artículo 105 de la Constitución y de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de 1994 y 1995. 106 La idea anterior es soportada por Diego Valadés en el sentido que: “El temor a la tiranía puede conducir a ella. Los constituyentes de 1836 querían contrarrestar excesos como los que había perpetrado Antonio López de Santa Anna. Por eso optaron por constituir esa serie de controles. Los resultados fueron contraproducentes, porque al hacerse ineficaces los mecanismos ideados el poder dictatorial dio la impresión de ser incontrolable”. Valadés, Diego, El control del poder, México, Porrúa-UNAM, 2000, pp. 348 y 349. 107 Sobre este punto Carlos María de Bustamante, entre la impotencia e incredulidad de los sucesos, narra cómo existía la opinión de que a raíz de los diferendos de la Ley sobre Ladrones se hacía necesaria la reforma del sistema constitucional: Ya los editores de El vigía en el artículo “Reformas constitucionales”, que se ha insertado en el Diario de hoy, ataca al Poder Conservador diciendo... “que los individuos

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Sin embargo, lejos de ser inútil la confrontación antes referida, pareciera que el Conservador jugó el papel del Ave Fénix en materia de medios de control constitucional, ya que, de las cenizas del sistema anterior, logró surgir uno más bello y eficaz, que aprendiendo de los errores del pasado, lograría ir penetrando la consciencia de la clase política al grado que nadie podrá negar, hoy en día, que tanto el amparo como los medios de control intra órganos establecidos en la Constitución, de los que conoce la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se han convertido en pilares fundamentales de nuestro Estado de derecho, en el que el guardián institucional de la Constitución ha logrado irse posicionando en el alto lugar que los que concibieron a su homólogo de 1836 hubieran pretendido para él con el paso del tiempo.

que lo forman... jamás pueden ofrecer garantías para formar el equilibrio de los poderes públicos... Ya hemos tenido (dice) pruebas positivas, y la resolución última sobre la ley de ladrones, que no ha sido obedecida por el gobierno hasta ahora, es la mejor que se puede ofrecer”. Como si la audacia y criminal resistencia del gobierno para obedecer pudiera ser argumento para que se calificase de inútil... Toda ley divina y humana prescribe al hijo que obedezca a sus padres, y si aquél se resiste a ello, y se arma con un garrote contra el autor de su existencia ¿Podrá decirse que la ley es injusta para conservar el orden de la sociedad? El Poder Conservador no está municionado con armas y bayonetas para ser obedecido y acatado, descansa en la moralidad, y por lo mismo de ella saca la obediencia a sus declaraciones y preceptos. Son muy groseros los que la tachan y califican de insuficiente por no tener a sus espaldas un ejército armado. La Constitución podrá haberse equivocado en suponer a los mexicanos con tanto fondo de necesidad que ella baste para hacer respetar las leyes propter concientiam; pero si ya lo da por existente, la ley no podrá calificarse de injusta e inútil. Bustamante, Carlos María de, op. cit., nota 9, t. 39, 9 de junio de 1840.

LA ESCRITURA DE ALGUNOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES EN AMÉRICA LATINA: EL PRINCIPIO DE ACCESIBILIDAD Y TRES SENTENCIAS COMPARADAS Carlos PÉREZ VÁZQUEZ* SUMARIO: I. Introducción. II. Una sentencia mexicana. III. Una sentencia de la Corte Constitucional de Colombia. IV. Una sentencia de la Corte Suprema de la Nación argentina. V. Colofón.

I. INTRODUCCIÓN Recientemente escuché a Giovanni Sartori decir que el homo videns es una anomalía en la historia de la humanidad. Esto es así porque en nuestros días lo que no se ve en la televisión no existe o, en otras palabras, todo lo que puede abstraerse, al no verse en el televisor, no existe en la realidad. Al escuchar al politólogo italiano, no pude más que recordar, con estremecimiento, uno de los más famosos dichos de los abogados mexicanos: “lo que no está en el expediente, no existe”. En realidad, la explicación de Sartori me hizo pensar que uno de los grandes problemas de la manera en la cual se imparte justicia en México es, precisamente, el énfasis puesto en la forma que los documentos judiciales deben tener. La forma exigida el mal llamado “estilo judicial”1 alejan a los documentos judi* Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. 1 Hablar de un “estilo judicial” importa una apreciación errónea: es imposible que todos los escritores compartan un mismo estilo. El estilo, entendido como el contenido conceptual de un texto, tal como nos recuerda Richard Posner, “es el significado del texto que no se pierde al explicar el mismo usando palabras diferentes a las del autor”. Véase Posner, Richard, Law and Literature, Cambridge, Harvard University Press, 2000,

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ciales del amplio campo de la abstracción y los convierten en algo similar a la vacía realidad a la que Sartori se refiere al pensar en la televisión. En otros lugares me he referido al principio de accesibilidad y a la necesidad de que al mismo se le reconozca rango constitucional.2 Desde mi punto de vista, el principio de accesibilidad exige que todos los mensajes emitidos por las autoridades sean claros, efectivos y accesibles a las personas. El principio de accesibilidad afecta a todos los mensajes, sean éstos escritos o no, verbales, digitales, visuales, sonoros, etcétera. Sabemos que las autoridades emiten sus determinaciones por medios cada vez más diversos. Ahora, las decisiones de los órganos de gobierno y de los servidores públicos se emiten no sólo a través de documentos, sino también a través de medios que incluso pueden ser electrónicos. La administración —tal como nos advierte Sartori—, también se ve en televisión. Esta condición hace necesario ampliar el alcance del principio de accesibilidad, puesto que no reconocer su existencia daña gravemente la transparencia de los actos de las autoridades. El argumento puede desarrollarse de la siguiente manera. Es necesario que el actuar de las autoridades sea transparente y que las decisiones de las mismas se conozcan; sin embargo, la transparencia entendida en este sentido puede no ser suficiente para hacer esas mismas decisiones accesibles a las personas. La transparencia es completamente inoperante cuando los ciudadanos no tienen acceso a la información que quieren conocer. Así, por ejemplo, de poco sirve tener acceso a ejecutorias completas o a fragmentos de ellas, si las mismas no pueden ser leídas por cualquier usuario de la lengua. Estoy convencido de que uno de los ejemplos más dramáticos de la necesidad de complementar el principio de transparencia con el principio de accesibilidad se presenta en el trabajo de los tribunales mexicanos. En México, es cada vez más frecuente encontrar en línea las sentencias emitidas por órganos jurisdiccionales federales. Sin embargo, al menos en el caso mexicano, las sentencias o documentos judiciales son poco accesibles. De poco sirve tener en línea, por ejemplo, todas las sentencias que recayeron a los juicios de inconformidad durante la etapa de calificación p. 255. (La traducción es mía). De acuerdo con lo señalado por Posner, el estilo de cada texto es único. 2 Pérez Vázquez, Carlos, “Principio de accesibilidad, derecho penal y literatura”, De Legibus. Revista de The Harvard Law School Association of Mexico, Santa Catarina, año 5, núm. 5, 2006, pp. 51-82.

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de la elección presidencial mexicana de 2006, si esas sentencias no dejan ver con claridad los argumentos que las sostienen o, lo que es quizá más grave, no responden a muchas de las preguntas que más inquietaron a los ciudadanos mexicanos en aquellos días.3 Las sentencias mexicanas no siempre respetan el principio de accesibilidad. Esto es así porque, frecuentemente, sus estructuras y sus formas no ayudan a los lectores a acceder a su contenido, a las razones y argumentos que sostienen la resolución. Esto no es menor. Tal como algunos autores lo han señalado, la existencia misma de la escritura basada en un alfabeto de pocas letras y accesible a todos representó una verdadera revolución democratizadora. Frank Moore Cross nos explica que los sistemas precursores de la escritura, creados en Mesopotamia y Egipto ... eran enormemente complejos y dificultosos como medios de escribir. La lista de signos egipcios incluye más de cuatrocientos, y si bien no todos se utilizaban simultáneamente, es una tarea imponente aprenderse incluso solamente los que se utilizaban durante un periodo determinado. La escritura sumeria, los pictogramas y los signos abstractos..., tienen una lista de signos de alrededor de seiscientos.4

Por eso, Moore Cross nos explica que, al tratarse de un fenómeno tan complejo, sólo estudiosos dedicados a aprender la lectura y la escritura toda la vida podían leer y escribir sin problemas. Moore Cross afirma que “la escritura y la lectura fueron posesión exclusiva de una élite reducida y poderosa. Normalmente los miembros de esa élite eran funcionarios regios y sacerdotales, vinculados a la corona y al templo. En realidad la escritura era monopolio de la corte”.5 Ante este panorama, la creación del alfabeto representó una verdadera revolución, puesto que, como nos recuerda Moore Cross: Proporcionó un nuevo sistema de escritura de asombrosa simplicidad. El primer alfabeto utilizaba sólo veintisiete o veintiocho signos y pronto fue simplificado (c. 1250 a. C.) a veintidós signos. Cada signo representaba un 3 Pienso, por ejemplo, que es muy difícil encontrar una respuesta a la pregunta acerca de si era necesario o no abrir los paquetes electorales. 4 Moore Cross, Frank, “La invención y el desarrollo del alfabeto”, en Senner, Wayne (comp.), Los orígenes de la escritura, México, Siglo XXI Editores, 2001, p. 76. 5 Idem.

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solo fonema consonántico. El sistema era completamente fonético. Ahora una persona podía aprender a leer y a escribir en cosa de días o semanas. 6

La conclusión que nos ofrece Moore Cross se sigue perfectamente: Sería difícil exagerar las consecuencias del alfabeto en la evolución de la civilización humana. El alfabetismo se extendió ampliamente y con rapidez (en siglos en lugar de milenios), y con él llegó la democratización de la cultura. Obviamente, la escritura alfabética posibilitó una expansión inmediata de las posibilidades de acumular conocimiento, preservarlo y dispersarlo ampliamente. Multiplicó las fuentes del saber y de la literatura. La escritura alfabética facilitó mucho [el] escrutinio reflexivo. Un texto podría ser estudiado deliberadamente, por ricos o pobres, profetas o poetas, abogados o sacerdotes, y con ese estudio surgían nuevas posibilidades de análisis crítico y lógico.7

De esta forma, en el origen de la escritura basada en un alfabeto se encuentra la democratización de las ideas y la crítica reflexiva de las mismas. Los textos que en nuestros días conocemos como sentencias no pueden deslindarse de ese salto cuántico y milenario. Esto es así porque el nacimiento del alfabeto tiene como consecuencia una indiscutible ampliación de la accesibilidad de la especie particular de mensajes que son los textos, al mayor auditorio posible. Los textos que conocemos como sentencias no son la excepción y ningún argumento, se funde en razones de especialidad, en razones gremiales o de cualquier otra índole, puede ir a contracorriente. Las sentencias no se escriben en jeroglíficos, por lo que sus autores no pueden pretender habitar un campo de dominio reservado a expertos, a “sacerdotes y funcionarios” de los Estados modernos. Antes de analizar tres sentencias emitidas por tres cortes supremas de tres países de América Latina, es necesario hacer un par de aclaraciones más. Estudié derecho en México y otras tradiciones jurídicas latinoamericanas me son ajenas. Por eso, si el lector detecta que este artículo se inclina o se carga en dirección al análisis del caso mexicano, esto es explicable. Me siento en libertad para hablar del caso mexicano (mi nacionalidad me da ese derecho), pero advierto que no me extrañaría que colegas colombianos o argentinos hallaran fallas en los análisis que haré de sus tradiciones 6 7

Ibidem, pp. 76 y 77. Ibidem, p. 77.

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judiciales. En todo caso, mi intención es tratar de comparar resoluciones emitidas por instituciones que tienen alguna cercanía, por estar escritas en la misma lengua y en la misma región del mundo. Además, este trabajo no pretende hacer un análisis argumentativo de las sentencias que se revisarán. En otras palabras, este artículo no realizará ninguna evaluación sobre el contenido de las resoluciones. Mi interés fundamental es el de analizar las sentencias desde un punto de vista formal, para tratar de tener una explicación acerca de la forma que cada una de ellas tiene. Aunque algunas de las conclusiones derivadas de los análisis estructurales que se presentarán a continuación indican rutas posibles de reflexión desde un punto de vista argumentativo; hacer un estudio que vincule a la forma con el fondo de una resolución, es parte de un estudio más comprehensivo del cual este artículo forma parte. II. UNA SENTENCIA MEXICANA La sentencia que se analiza es la relativa al amparo en revisión 140/2002, promovido por Ricardo Miguel Cavallo, fallado el 10 de junio de 2003 por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La primera cosa que resalta de la sentencia elegida es la extensión. El lector de la resolución se encuentra frente a un texto de 988 cuartillas, sin contar las que se ocupan para desarrollar los votos particulares de algunos de los integrantes del Tribunal Pleno.8 El texto es imponente y, ya de entrada, se antoja difícil de leer. Sí resulta claro que un texto de 988 cuartillas será difícilmente leído por alguien interesado en el asunto, será más evidente que cualquier persona que no tenga un interés personal en conocer el contenido del mismo lo pasará de largo. Además, un texto de 988 cuartillas alejará con seguridad a cualquier lector no especializado, a cualquier lector que, sin tener una preparación jurídica, decida utilizar el valioso tiempo que le ha sido concedido, en alguna labor quizá menos demandante. Al estar frente a esta resolución, es inevitable preguntarse por qué el texto tiene la extensión que tiene. El hecho de que la sentencia respete la estructura tradicional de las sentencias mexicanas ayuda a desmenuzar su formato, pero no ayuda a justificar su extensión. 8 De hecho, el documento PDF que contiene la resolución y los votos particulares generados del mismo, numera 1047 páginas. Véase sentencia completa en http://www. scjn.gob.mx/asuntos/2003/cavalloengrose(x)2.pdf.

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Las respuestas aparecen pronto y por varios flancos. La forma elegida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación no ayuda a hacer de la resolución un documento más ligero y accesible. En el texto existen muchos ejemplos de este fenómeno de escritura; uno, sin embargo, puede ilustrar mi preocupación: el uso indiscriminado y arbitrario de transcripciones. Como todas las sentencias mexicanas, la sentencia del famoso caso Cavallo está dividida en cuatro partes. Sin embargo, la resolución presenta un formato que es ya una anomalía feliz: incluye un índice y una síntesis. Esto, en mi opinión, no puede más que celebrarse porque implica la voluntad de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por hacer más accesible la resolución a sus lectores potenciales. Sin embargo, el problema no se resuelve del todo, puesto que, además de que la Corte utiliza un lenguaje inaccesible para escribir una síntesis de quince cuartillas y sigue la estructura tradicional en la elaboración de la sentencia. La primera parte de la sentencia se ocupa de los antecedentes de la misma. Ahí puede detectarse una forma de escribir muy característica de nuestros tribunales y el abuso que los mismos hacen de la trascripción. Resulta asombroso que en el apartado de resultandos de esta sentencia, las primeras 300 páginas sean transcripciones de la demanda original. No es exagerado afirmar que el texto trascrito sólo agrega hojas de papel. Es preocupante pensar la cantidad de papel que la Suprema Corte de Justicia de la Nación empleó para resolver este caso. Al hacer sólo un cálculo aproximado no es exagerado afirmar que la Corte empleó más de quince mil hojas de papel sólo para circular los anteproyectos, los proyectos dentro de este órgano judicial y las ejecutorias entre las partes en el juicio. Si a esa cantidad de hojas de papel sumamos las que se usaron para elaborar los escritos de las partes y las que se usaron para armar el expediente del asunto, el número puede resultar escalofriante: hablamos de al menos quince mil hojas de papel. No es exagerado afirmar que los bosques mexicanos se encuentran en los archivos judiciales; tampoco lo es exigir que la forma de trabajar cambie. Al llegar al tercer resultando, el lector se encuentra en la página 304. Las 303 páginas anteriores son transcripciones. A partir de la página 304, la Suprema Corte de Justicia de la Nación trascribe las consideraciones que considera relevantes de la sentencia dictada por el juez de distrito en primera instancia. El resultando tercero, es decir, la trascripción de esas razones termina en la página 526, por lo que la trascripción ocupa 223 pá-

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ginas, que sumadas a las 303 anteriores ocupan ya más de la mitad de la sentencia de 988 hojas. En la página 530, la Suprema Corte inicia la trascripción de algunas partes del recurso de revisión presentado en contra de la resolución tomada por el juez de distrito. En esta ocasión, la Suprema Corte termina la trascripción en la página 695. Hasta ahí, 691 páginas de la sentencia son usadas para transcribir. Sin embargo, en la misma página 695, es decir, en el considerando cuarto de la sentencia, la Suprema Corte trascribe algunas de las razones de otro de los actores, la Secretaría de Relaciones Exteriores. Aquí, la Corte usa 4 páginas más y, en el considerando quinto, que comienza en la página 699 y en la cual trascribe los agravios del agente del Ministerio Público Federal, usa otras 4 páginas. Así, al llegar a la página 703, la Suprema Corte de Justicia ha usado 699 páginas de su sentencia en transcripciones. Es hasta el considerando sexto, es decir, hasta la página 699, cuando parece que el principio del argumento que sostendrá la sentencia se empieza a dibujar. La claridad argumentativa no es favorecida al iniciar los considerandos sexto y séptimo anafóricamente, es decir, con la misma expresión: “En primer término”. Sin embargo, en ambos casos, los argumentos de la Corte sintetizan las partes fundamentales de lo que ya había sido trascrito. Esto queda demostrado por el uso recurrente de la partícula relativa “que” a lo largo del considerando séptimo, mismo que comienza en la página 704 de la resolución. A lo largo de este considerando, la existencia de oraciones subordinadas a la oración principal, demuestran la existencia de un relato resumido: la Corte relata en forma sintética algunos de los agravios presentados por Ricardo Miguel Cavallo ante su jurisdicción. En esta consideración, la Corte no trascribe pero hace un resumen de algunos antecedentes que ocupa 6 páginas más. En el considerando octavo, la Corte desarrolla algunos de los agravios del quejoso. Sin embargo, llama la atención que lo haga trascribiendo más documentos con el fin de relatar más antecedentes. De hecho, 35 páginas más de la sentencia, que forman parte del considerando octavo, contienen transcripciones. Así, al llegar a la página 745 de la sentencia, alrededor de 740 páginas contienen transcripciones o síntesis de hechos. Poco menos de 3 páginas del considerando octavo (pp. 745-748) contienen las razones que justifican una resolución de la Corte respecto a uno de los agravios planteados por Cavallo, pero para sustentar esa resolución, la Corte vuelve a incorporar trascripciones, esta vez de tesis y precedentes

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judiciales. En esta ocasión, la Corte utiliza tres páginas más (pp. 749751). De aquí al final del considerando octavo (p. 760), la Corte usará otras 6 hojas de la resolución para presentar trascripciones. Así, al menos 749 páginas de la resolución contienen transcripciones. Además, en muchas ocasiones la Corte subraya las partes que considera más relevantes de los textos que cita, lo cual demuestra que el resto de cada una de ellas podría haberse obviado. En el considerando décimo segundo de la sentencia del amparo en revisión, la Suprema Corte de Justicia de la Nación transcribe el texto íntegro de la Ley de Extradición Internacional. El ministro ponente ocupa quince cuartillas en esa trascripción. Así, al menos 765 cuartillas de un documento de 988, son transcripciones. En este caso, llama la atención que, aún después de citar el texto completo de la ley, la Corte repita la trascripción de otros fragmentos de la misma (pp. 949-951). La pregunta es inevitable: ¿qué función cumple dentro de la resolución, entendida como texto, la doble trascripción mencionada?, o, en otras palabras, ¿realmente era necesario transcribir toda la ley cuando sólo una parte de ella iba a ser usada en el razonamiento de la Corte? En mi opinión, este es un ejemplo de una práctica judicial mexicana que no tiene una justificación clara, ni siquiera a la luz del principio constitucional de completitud o exhaustividad al cual me referiré en el apartado siguiente. Así, el análisis nos da suficiente material para reflexionar acerca de la forma de la sentencia. En todo caso, llama la atención que en una sentencia de casi 1000 páginas, al menos 765 se ocupan para transcribir otros documentos que, en su mayoría, describen en forma inaccesible los antecedentes del caso. Esto es aún más llamativo al pensar que, en esta resolución, la Suprema Corte usa muchos paréntesis para indicar con precisión las referencias de donde las trascripciones fueron extraídas. Eso, como veremos, es un recurso usado, con gran efectividad por la Corte Suprema de la Nación argentina. Un asunto importante: la alegada completitud Uno de los principales problemas a los cuales se enfrentan los jueces mexicanos se deriva del texto del artículo 17 de la Constitución. De acuerdo con el segundo párrafo de este artículo constitucional, todas las personas tienen el derecho a que las resoluciones de los tribunales que administren justicia, sean emitidas de manera “pronta, completa e imparcial”.

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Por lo regular, la exigencia de que las sentencias sean completas ha sido interpretada como la necesidad de que las sentencias sean exhaustivas. Esto, que puede tener un fundamento en las definiciones que ofrece el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, no puede sostenerse al hacerse una interpretación más profunda del asunto. Esto es así porque uno de los requisitos establecidos en el segundo párrafo del artículo 17 de la Constitución es trivial y, acaso, imposible de cumplir. Tal como veremos en el caso de las sentencias colombianas, la Corte Constitucional de ese país, en uso de las facultades que le están conferidas, puede delimitar la controversia que resolverá y excluir las peticiones, la información y las pruebas que considere innecesarias. La criticable tradición de “contestar todo” y de “incluir todo” lo que da origen a la resolución, tiene un claro efecto en la cantidad de papel que se usa, en el caso de México, para resolver las controversias judiciales. En todo caso, llama la atención que la estructura de las sentencias constitucionales mexicanas no tiene una relación aparentemente clara con los requisitos que establece el artículo 17. En el mismo sentido, desde un punto de vista metafísico, me parece que la exigencia de contar con resoluciones completas y exhaustivas es incluso un despropósito. Esto es así porque puede defenderse la posición de que nada puede conocerse en forma completa, de que nada puede conocerse en forma exhaustiva. Debido a que nada puede conocerse completamente, agotando todas sus instancias, todos sus rincones, todas sus posibilidades, entonces, es muy difícil tratar de determinar cómo y cuándo se establecen los límites, dónde debe colocarse el punto final, la costura última que permita sostener que en una resolución no hay lugar para otra consideración, para otro alegato, para otro documento o para otra prueba. Suponer que los jueces pueden incluirlo todo en sus resoluciones, que pueden emitir sentencias verdaderamente exhaustivas, da pie a otro reto de proporciones también filosóficas: puesto que los jueces realizan un trabajo completo (en toda la extensión del término) y exhaustivo (en toda la extensión del término) ¿tiene sentido entonces llevar a cabo un juicio?, ¿es necesario oír a las partes?, ¿es necesario hacerse de información? La completitud parece exigir la existencia de jueces poseedores del atributo de la omnisciencia que, como sabemos gracias a la Biblia, pertenece a un juez que es un tanto distinto a cualquier juez federal de un Estado laico como el mexicano.

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Además, desde un punto de vista hermenéutico, es posible sostener que el texto del segundo párrafo del artículo 17 de nuestra Constitución contiene una contradicción, un sinsentido: ¿cómo puede emitirse una resolución que sea, al mismo tiempo, pronta y completa? III. UNA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA Lo primero que un abogado mexicano debe saber es que la estructura de una sentencia constitucional no siempre es la misma, puesto que, en otros países, la forma de las sentencias constitucionales es completamente diferente. En lo que sigue, revisaré la estructura de la sentencia T-025 de 2004, expedida el 22 de enero de 2004 por la Corte Constitucional de Colombia. La intención es la de tratar de determinar si la estructura de esta sentencia ayuda en algo al desarrollo del argumento que la propia Corte quiere resaltar o no. La estructura de la sentencia es simple y clara. La estructura de esta sentencia es la siguiente: I. Antecedentes: incluye, entre otras cosas, la narración de los hechos, de las resoluciones que se revisan. II. Pruebas solicitadas por la sala de la Corte que resuelve (es sólo una referencia breve). III. Consideraciones y fundamentos: 1. Competencia. 2. Problemas jurídicos a resolver (a manera de preguntas que delimitan la controversia a resolver). 3. Legitimación procesal. 4. Consideraciones sobre la temeridad de los actores. 5. La jurisprudencia constitucional relacionada. (Aquí se mencionan los derechos fundamentales violados). 6. Identificación de los actos y omisiones estatales que violan derechos constitucionales. 7. La constatación de un estado de cosas inconstitucional. IV. Decisión Al leer las más de 100 páginas de la sentencia con la cual la Corte Constitucional resuelve una acción de tutela que involucra a miles de accio-

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nantes, queda claro que la misma sigue un claro plan de vuelo. Esto redunda en la claridad de la propia resolución. Además, es muy interesante señalar que la Corte Constitucional establece para sí límites claros en su labor jurisdiccional. Un ejemplo de este proceder es claro en el momento en el cual la Corte determina delimitar el ámbito de la controversia que analizará: La Sala circunscribirá el análisis constitucional de la situación presentada por los desplazados en las acciones de tutela objeto de revisión en el presente proceso a los problemas jurídicos anteriormente señalados, y no a la totalidad de cuestiones que pudieran surgir de los hechos presentados por los actores. Dado el carácter eventual de la revisión constitucional de las sentencias de tutela, la Corte puede, tal como lo ha reiterado en numerosas ocasiones, delimitar el ámbito de la controversia que analizará, esto con el fin de cumplir su responsabilidad como corporación judicial que tiene la misión de definir los alcances de los derechos, en este caso de los desplazados.9

Desde un punto de vista mexicano, la determinación tomada por la Corte Constitucional puede parecer exótica. Sin embargo, lo cierto es que la misma se sigue de la forma en la cual la Corte establece, a manera de preguntas, los problemas jurídicos a los cuales se enfrenta. Por lo tanto, la sala considera que los problemas jurídicos a resolver en esta oportunidad son los siguientes: 1. ¿Procede la acción de tutela para examinar las acciones y omisiones de las autoridades públicas respecto de la atención integral a la población desplazada para determinar si problemas en el diseño, implementación, evaluación y seguimiento de la respectiva política estatal contribuyen de manera constitucionalmente relevante a la violación de sus derechos constitucionales fundamentales? 2. ¿Se vulnera el derecho de los desplazados al mínimo vital y a recibir pronta respuesta a sus peticiones —en particular respecto a la ayuda humanitaria, al restablecimiento económico, a la reubicación, a la vivienda, a la atención integral de salud y a la educación— cuando dicho acceso está supeditado por las propias autoridades i) a la existencia de recursos que no han sido apropiados por el Estado; ii) al rediseño del instrumento que determina la forma, alcance y procedimiento para la obtención de la ayuda; iii) a que se defina 9

Corte Constitucional de Colombia, sentencia núm. T-025 de 2004, p. 23.

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qué entidad asumirá el suministro de la ayuda, dado que quien lo hacía se encuentra en proceso de liquidación? 3. ¿Se vulneran los derechos de petición, al trabajo, al mínimo vital, a la vivienda digna, a la atención en salud, al acceso a la educación de los actores en el presente proceso, cuando las entidades encargadas de otorgar las ayudas previstas en la ley para su atención, i) omiten dar respuesta de fondo, concreta y precisa sobre la ayuda solicitada; o ii) se niegan a otorgar la ayuda solicitada a) por la falta de apropiación de recursos suficientes para atender las solicitudes; b) por falta de cumplimiento de requisitos legales para acceder a dicha ayuda; c) por existir un lista de solicitudes que deben ser atendidas previamente; d) por falta de competencia de la entidad ante la cual se presenta la solicitud; e) por cambio de los requisitos y condiciones definidos por el legislador para acceder a la ayuda solicitada; f) porque la entidad ante la cual se presenta la solicitud se encuentra actualmente en liquidación?10 Establecer los problemas que tendrá que resolver de esta manera, permite a la Corte colombiana delimitar, con mucha precisión y sin afanes de exhaustividad divina, el campo de la controversia jurídica que tiene que resolver: Por lo tanto, la Corte al analizar las políticas públicas de atención a la población desplazada, determinará si el Estado, a través de acciones u omisiones en el diseño, la implementación, el seguimiento o la evaluación de éstas, ha contribuido de una manera constitucionalmente significativa al desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas en condición de desplazamiento. La Sala se fundamentará en i) varios de los documentos de análisis y evaluación de la política de atención a la población desplazada y de sus distintos programas, aportados a este proceso por entidades gubernamentales, organizaciones de derechos humanos y organismos internacionales, y ii) las respuestas al cuestionario formulado por la Sala Tercera de Revisión, que aparecen resumidas en el anexo 2. Dada la extensión de esos documentos y su referencia a aspectos no relacionados directamente con la supuesta vulneración de los derechos de la población desplazada que dieron lugar a la presente tutela, la sala tomará en consideración sólo algunos de los reparos efectuados, basados en las principales observaciones, sin pretender hacer una revisión exhaustiva. 11 10 11

Ibidem, pp. 44 y 45. Ibidem, pp. 45 y 46.

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Existen elementos para afirmar que la forma elegida por la Corte Constitucional de Colombia para escribir su sentencia es muy útil para evaluar los argumentos que la sostienen. En este sentido, el lector enfrenta un texto extenso, pero claramente segmentado, lo que permite seguir con orden y claridad el pensamiento del autor. Considero a este un punto fundamental porque, independientemente de que el lector comparta —especialmente el lector académico— o no los argumentos que sostienen a la resolución, lo cierto es que cualquier juicio en ese sentido puede o no emitirse con relativa facilidad. Así, parece que la forma seleccionada, ayuda al receptor del texto no sólo a entender el contenido del documento, sino también a formarse una opinión acerca de él. Muchas cosas pueden aprenderse de esta sentencia en varios niveles. Por falta de espacio, mencionaré sólo algunas. En primer lugar, en la sentencia colombiana existen algunos ejemplos acerca de cómo el “lenguaje de los abogados” puede ayudarnos a enriquecer el conocimiento que tenemos de nuestra propia lengua. En la página 29 de la sentencia encontramos la siguiente oración: “Así, la Corte ha sancionado la actuación temeraria cuando la presentación de más de un amparo constitucional por los mismos hechos y con igual pretensión i) envuelve una actuación torticera”. Es extraño que la Corte colombiana ponga entre comillas un adjetivo que existe en el diccionario. Sin embargo, el empleo de esta palabra refiere un uso del español más amplio que de muchos civilistas que trabajan a diario en otras regiones latinoamericanas. En todo caso, el uso de este adjetivo apunta a otro asunto de interés académico para los juristas. Trataré de resumirlo. Es claro que uno de los campos más desarrollados en la jurisprudencia norteamericana es aquel que se refiere a todo lo relacionado con los llamados torts. El sustantivo inglés tort tiene el mismo origen que el adjetivo español “torticero”. Ambas palabras vienen del latín tortus que significa “torcido” o, incluso, “tuerto”. De acuerdo con una definición estándar, tort signifca “un acto indebido, con excepción de la violación a un contrato o a la confianza, que tiene como resultado un daño causado a otra persona, a su propiedad, a su reputación o a algo similar, y por lo cual la parte dañada, adquiere el derecho a una compensación”.12 En este caso es interesante pensar que el español nos ofrece una palabra propia del idioma y propia del derecho que, por alguna razón extraña, 12

http://dictionary.reference.com. La traducción es mía.

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ha sido abandonada por los profesionales del derecho mexicanos. Lo que en México se conoce como “enriquecimiento ilícito”, bien puede denominarse, en perfecto español “enriquecimiento torticero”. En realidad no sabemos por qué el foro mexicano ha abandonado el uso de un adjetivo con tanto prestigio histórico, sobre todo pensando que algunas derivaciones de este adjetivo se siguen usando por los abogados y jueces mexicanos, quienes pueden usar la expresión “torcer la ley”. Además, algunas diferencias procesales entre la forma de resolver asuntos que involucran derechos constitucionales en México y otros países adquieren sentido al comparar la extensión de la sentencia colombiana, con la mexicana antes revisada. Por ejemplo, el que la Corte Constitucional de Colombia no emplace a las autoridades responsables en el caso de la acción de tutela tiene una clara finalidad formal: no tiene sentido abrir la puerta para que las autoridades responsables presenten documentos excesivos. Con el afán de aligerar los procedimientos judiciales, resulta razonable que la Corte colombiana requiera de las autoridades la contestación de cuestionarios. Además, el afán de ligereza no termina ahí, puesto que la corte colombiana sólo usa las respuestas que considera pertinentes para resolver la controversia que ella misma ha delimitado. Sea lo que fuere, lo cierto es que la Corte Constitucional de Colombia usa un lenguaje mucho más claro y accesible para los lectores que el lenguaje que utilizan sus colegas mexicanos y argentinos. Quizá este fenómeno tiene una explicación en la manera misma de entender el papel del tribunal constitucional. Tal como nos recuerda Javier Tobo Rodríguez: “La función judicial, como expresión de una de las ramas del poder público, emana del pueblo. A él debe su existencia y por lo mismo sus actos han de corresponder a las expectativas, a la manera de ser y de comportarse la comunidad a la cual debe su investidura”. 13 El peligro detrás de esta afirmación es que la Corte Constitucional podría perder su naturaleza contramayoritaria. Sin embargo y por fortuna, creo que el uso de un lenguaje más accesible no representa riesgo alguno. La accesibilidad no es sólo privilegio de los tribunales contramayoritarios. Como nos recuerda el propio Tobo Rodríguez: La existencia formal de los órganos encargados de impartir justicia no garantiza per se el cumplimiento de esta función. Así lo entendió el constitu13 Tobo Rodríguez, Javier, La Corte Constitucional y el control de constitucionalidad en Colombia, Bogotá, Ediciones Jurídicas Ibáñez, 1996, p. 222.

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yente al consagrar como derecho constitucional fundamental la facultad reconocida a todas las personas para ser atendidas y escuchadas por los jueces. Desde luego, acceder a los órganos judiciales no es sólo contar con la posibilidad de presentar ante ellos peticiones, sino que éstas sean resueltas en forma motivada y dentro del término establecido en la ley.14

Parece que los integrantes del tribunal plenario de la Corte Constitucional de Colombia tienen muy claro que la forma en la cual transmiten sus resoluciones debe ayudar a que el contenido de esas resoluciones sea leído por aquellos que sostienen —con sus impuestos— su trabajo: los ciudadanos colombianos tienen derecho a encontrar puertas abiertas al leer las resoluciones emitidas por su Corte Constitucional. Esa, en mi opinión, es la actitud que debe dirigir la labor del tribunal límite en todos los países. IV. UNA SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA NACIÓN ARGENTINA La sentencia que se analiza a continuación es también, sin duda, una rareza a los ojos de cualquier profesional del derecho mexicano. En este caso, la Corte Suprema de la Nación argentina resuelve un asunto que involucra la violación a derechos constitucionales en sólo cuatro páginas. Vale la pena comentar algunas cosas interesantes derivadas de esta sentencia. Primero, es claro que los argentinos, a diferencia de los ministros mexicanos y los magistrados colombianos, han desarrollado un estilo que se distingue por un uso muy efectivo de abreviaturas y por un uso también muy eficaz de paréntesis. Existe un vínculo entre la sentencia mexicana que hemos analizado y la sentencia argentina que comento ahora. Tanto la sentencia argentina como la sentencia mexicana tienen un lenguaje más técnico que la sentencia colombiana. A partir de esto, parece que los profesionales de ambos países creen que los abogados gozan de una licencia para expresar sus argumentos usando un vocabulario gremial y distante de las personas que no han sido entrenadas para comprenderlo. En el caso de la sentencia argentina, esto se demuestra al leerla con los ojos de un lector que proviene de otra región de la lengua. Muchos de 14

Ibidem, p. 224.

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los términos y abreviaturas usadas por los jueces de la Corte Suprema de la Nación argentina no son accesibles ni siquiera a otros profesionales del derecho, conocedores y traductores de un vocabulario técnico-jurídico usado en otro lugar. Lo anterior resulta fascinante pues comprueba una de las hipótesis que sostiene la insistencia en incorporar algo parecido al principio de accesibilidad a la labor expresiva de las autoridades, en general, y de las autoridades jurisdiccionales, en particular: el lenguaje propiamente técnico, el lenguaje propiamente jurídico usado por un gremio de profesionales del derecho, no necesariamente está escrito en un lenguaje natural. Lo cierto es para los ojos de un mexicano, encontrar una sentencia de sólo cuatro páginas dictada por el órgano más importante de impartición de justicia de un país hermano es muy extraño y muy envidiable. En este caso, y puesto que no soy un experto en derecho argentino, llama particularmente la atención el que, en la visión de algunos tratadistas de aquella nación, su sistema de impartición de justicia adolece de morosidad.15 Vale la pena mencionar una característica distintiva de la sentencia argentina que acaso explique su brevedad. La sentencia —a diferencia de la sentencia mexicana que hemos analizado— carece de resultandos o antecedentes. Hemos visto cómo más de dos terceras partes de la abultada sentencia del caso de Ricardo Miguel Cavallo en México contienen las trascripciones de otros documentos. En este caso, la Corte Suprema de Argentina ni siquiera considera la posibilidad de relatar en forma resumida los antecedentes del caso. El documento, necesariamente, resulta más breve y ligero. Gracias a un uso adecuado de paréntesis sabemos que para resolver este asunto, la Corte Suprema tuvo a la vista un expediente de cuando menos 293 páginas.16 La existencia de los paréntesis que refieren al lector a páginas puntuales del expediente principal supone que el mismo puede consultarse, que el mismo es una referencia necesaria de la resolución. La remisión de la lectura (mediante paréntesis) a otros textos anexos a la resolución, la vincula con la resolución de la corte constitucional colombiana que ya hemos analizado. En ambos casos, el objetivo es lograr que los lectores del documento judicial sean los principales benefi15 Vigo, Luis Rodolfo, Interpretación jurídica, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 278. 16 Resolución M. 3805. XXXVIII, p. 4.

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ciados. Parece que tanto la corte argentina como la colombiana tienen, antes que otra cosa, el interés de sus lectores en la mente. De hecho, la Corte Suprema de la Nación argentina parece tener cierta aversión a escribir documentos extensos. En el considerando sexto de la sentencia que analizamos, el tribunal supremo de esa nación sudamericana advierte que: 6) Que a dichas consideraciones generales la alzada agregó abundantes citas de doctrina y jurisprudencia, pero las escasas referencias que efectúa con relación a las concretas circunstancias de la causa y a los elementos probatorios incorporados por la impugnante, aspectos acerca de los cuales no ofrece explicación alguna ni tampoco justifica la referida omisión de tratamiento, hace que las motivaciones del fallo no se refieran en forma directa a los hechos y pruebas del caso y no pasen de ser afirmaciones dogmáticas.17

En realidad, este considerando puede considerarse como un manifiesto en relación con el papel que juega la forma en la escritura de las resoluciones judiciales. La Corte Suprema reprende al tribunal inferior por tratar de disfrazar la ausencia de argumentos bajo el manto de un estilo cargado en citas doctrinales y jurisprudenciales. V. COLOFÓN La estructura que se sigue para escribir sentencias o resoluciones constitucionales tiene un impacto claro en el grado de accesibilidad de cada sentencia o resolución presentada como texto. Es importante señalar que, a partir de las sentencias analizadas y sin afán de hacer generalizaciones insostenibles, lo cierto es que es posible suponer que los escritores judiciales de los tribunales constitucionales en América Latina expresan las razones, los argumentos y los motivos que sostienen sus resoluciones usando estructuras diferentes. Lo importante, desde mi punto de vista, es lo que puede derivarse a partir de esta afirmación: las sentencias constitucionales latinoamericanas ofrecen distintos grados de accesibilidad a sus lectores. Sabemos que una de las condiciones que posibilitaron la formación de los Estados constitucionales modernos fue la existencia de espacios lite17

Ibidem, p. 3.

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rarios en los cuales lectores con acceso a libros discutían, más que las novedades editoriales que iban apareciendo, las ideas novedosas que iban surgiendo por ese medio.18 Como hemos visto, desde la invención del alfabeto, el avance de la reflexión crítica, característica de las sociedades democráticas, ha sido posible por la existencia de una forma de escribir que posibilita la forma de leer. Los escritores de los textos que contienen las sentencias y resoluciones de los tribunales constitucionales incluyendo, por supuesto, a los latinoamericanos, son herederos y responsables de mantener viva esa característica de la civilización.

18 Bernardo Bolaños afirma que “[l]as sucesivas revoluciones de la lectura fueron anteriores a las revoluciones burguesas que nos heredaron la democracia constitucional tal y como la conocemos actualmente. Y si la consolidación de espacios públicos literarios a nivel nacional hicieron posible la opinión pública y precedieron a los modernos estados constitucionales, también fueron anteriores a la sociedad industrial”. Véase Bolaños, Bernardo, “Leer aumenta su vocabulario, doctor. La ley del precio único sobre los libros”, Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, México, núm. 26, abril de 2007, p. 227.

CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE LOS DERECHOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO Elvito A. RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ* SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes. III. Comentario. IV. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN El 8 de julio de 2005, el Tribunal Constitucional del Perú dictó sentencia en el proceso de amparo, seguido por Manuel Anicama Hernández contra la Oficina de Normalización Provisional, expediente núm. 1417-2005AA-TC, declarando fundada la demanda, la que ha sido publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 12 de julio de 2005. Lo interesante de esta sentencia no son los fundamentos que sirven para declarar fundada la demanda, sino los temas trascendentales que aborda, no sólo con relación al amparo, sino también relacionados con: 1) El concepto, estructura, contenido esencial y eficacia de los derechos constitucionales. 2) La determinación del contenido constitucional de un derecho constitucional concreto (derecho a la pensión de jubilación o cesantía). 3) La autonomía procesal del Tribunal Constitucional, ya que en mérito a ésta, ha determinado: * Profesor de Derecho procesal constitucional en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Agradezco la bondad de los doctores Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, por haberme invitado a participar en la obra colectiva que publicarán en homenaje al maestro Héctor Fix-Zamudio.

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a) El proceso que debe utilizarse para reclamar jurisdiccionalmente el derecho a la pensión. b) El proceso que debe seguirse para reclamar jurisdiccionalmente el incremento de la pensión. c) Ha dictado normas procesales de observancia obligatoria para los procesos y demandas en trámite. 4) Ha exhortado al Poder Judicial para que aumente el número de juzgados especializados en lo contencioso administrativo en el Distrito Judicial de Lima y los cree en el resto de distritos judiciales de la república. Se trata, pues, de una sentencia que no solamente tiene por finalidad resolver un caso concreto, para lo cual, a mi juicio, no ha sido necesaria la extensa fundamentación, porque no se advierte conexión lógica entre los fundamentos de carácter general y doctrinario y los que sirven para resolver la litis concreta, para lo cual ha sido suficiente la aplicación de la ley. II. ANTECEDENTES 1. El proceso que dio lugar a la sentencia El proceso está reseñado en la sentencia, según la cual don Manuel Anicama Hernández, el 6 de mayo de 2003, interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), con objeto de que se declare la nulidad de la resolución núm. 000041215-2002-ONP/ DC/DL 1990, del 2 de agosto de 2002, por considerar que viola su derecho fundamental a la pensión, toda vez que resolvió denegar su solicitud de pensión de jubilación adelantada. La demandada deduce las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de caducidad, y solicita se declare improcedente la demanda, por considerar que la vía del amparo no es la adecuada para solicitar la pretensión del recurrente, siendo necesario acudir a la vía judicial ordinaria donde existe una estación probatoria. El Décimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, el 8 de febrero de 2003,1 declaró fundada la demanda en el extremo en que se solicita la validez de las aportaciones efectuadas en 1964 y 1965, ordenando su reconocimien1

Así consta en la sentencia, debe ser 2004.

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to y la verificación del periodo de aportaciones de 1973 a 1992 respecto del cual no se ha emitido pronunciamiento administrativo. La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, al conocer del caso en recurso de apelación, mediante sentencia del 6 de octubre de 2004, reformó la sentencia de primera instancia, declarando improcedente la demanda, por estimar que es necesario que la pretensión se ventile en la vía judicial ordinaria, toda vez que el proceso de amparo carece de estación probatoria. Como ya se ha indicado, el Tribunal Constitucional ha declarado fundada la demanda. 2. Sentencia del Tribunal Constitucional No transcribo todos los considerandos, sólo los que se relacionan con los temas mencionados en la introducción, y no obstante la extensión, considero indispensable que se conozca directamente la doctrina del Tribunal Constitucional peruano en esta materia. A. Concepto, estructura esencial y eficacia de los derechos constitucionales a. Derechos constitucionales. Los derechos fundamentales de la persona humana 4. De esta manera, la enumeración de los derechos fundamentales previstos en la Constitución, y la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional no sólo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales (fundamento 4). 7. A lo cual cabe agregar que, según la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú (fundamento 7).

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b. Proceso de amparo y derechos fundamentales 8. Reconocer que el proceso de amparo sólo procede en caso de afectación directa de los derechos fundamentales (expresos o implícitos), implica, ante todo, determinar si la supuesta afectación en la que incurre el acto u omisión reputada de inconstitucional, en efecto, incide sobre el ámbito que resulta directamente protegido por dicho derecho.

Este presupuesto procesal, consustancial a la naturaleza de todo proceso constitucional, ha sido advertido por el legislador del Código Procesal Constitucional (CPC), al precisar en el inciso 1 de su artículo 5o. que los procesos constitucionales no proceden cuando “[l]os hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. Asimismo, y con relación al proceso de amparo en particular, el artículo 38o. del CPC establece que éste no procede: “en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo”. En estricto, pues, con los dispositivos citados, el legislador del CPC no ha incorporado al ordenamiento jurídico una nueva regla de procedencia para los procesos constitucionales de la libertad. Tan sólo ha precisado legislativamente determinados presupuestos procesales que son inherentes a su naturaleza. En efecto, en tanto procesos constitucionales, el habeas corpus, el amparo y el habeas data sólo pueden encontrarse habilitados para proteger derechos de origen constitucional y no así para defender derechos de origen legal. Sin embargo, es preciso que este Tribunal analice, de un lado, el sustento constitucional directo del derecho invocado, y de otro, el contenido constitucionalmente protegido del derecho, como presupuestos procesales del proceso de amparo (fundamento 8). i) Derechos de sustento constitucional directo 10. Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa.

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Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la opción legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente (fundamento 10).

ii) Derechos fundamentales de configuración legal 11. Las distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a que éstas puedan ser divididas entre “normas regla” y “normas principio”. Mientras que las primeras se identifican con mandatos concretos de carácter autoaplicativo y son, consecuentemente, judicializables, las segundas constituyen mandatos de optimización, normas abiertas de eficacia diferida, que requieren de la intermediación de la fuente legal, para alcanzar plena concreción y ser susceptibles de judicialización. En tal perspectiva, existen determinados derechos fundamentales cuyo contenido constitucional directamente protegido, requiere ser delimitado por la ley, sea porque así lo ha previsto la propia carta fundamental (v. g., el artículo 27 de la Constitución en relación con el derecho a la estabilidad laboral. Cfr. STC 0976-2001-AA, fundamento 11 y ss.) o en razón de su propia naturaleza (v. g., los derechos sociales, económicos y culturales). En estos casos, nos encontramos ante las denominadas leyes de configuración de derechos fundamentales (fundamento 11).

iii) La distinta eficacia de los derechos fundamentales 13. De esta manera, la distinta eficacia que presentan los derechos fundamentales entre sí, no sólo reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico, sino que estas diferencias revisten significativas repercusiones practicas. En tal sentido, cabe distinguir los derechos de preceptividad inmediata o autoaplicativos, de aquellos otros denominados prestacionales, de preceptividad diferida, progresivos o programáticos (STC 0011-2002-AI, fundamento 9).

A esta última categoría pertenecen los derechos fundamentales económicos, sociales y culturales (DESC) que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena. Tal es el sentido de la undécima disposición final y transitoria (UDFT) de la Constitución, al establecer que “[l]as disposiciones de la Constitución que exijan nuevos y mayores gastos públicos se aplican progresivamente” (fundamento 13).

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iv) Contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales 20. Tal como refiere Manuel Medina Guerrero, “en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales” (La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, Madrid, McGraw-Hill, 1996, p. 41) (fundamento 20). 21. Así las cosas, todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental sólo resulta válido en la medida de que el contenido esencial se mantenga incólume. Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la persona. En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los límites que sobre la base de este resultan admisibles, forman una unidad (Häberle, Peter, La libertad fundamental en el Estado constitucional, Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1997, p. 117); por lo que, en la ponderación que resulte necesaria a efectos de determinar la validez de tales límites, cumplen una función vital los principios de interpretación constitucional de “unidad de la Constitución” y de “concordancia práctica”, cuyo principal cometido es optimizar la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en su conjunto (fundamento 21). 22. Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido protegido por parte de un derecho fundamental, y, más específicamente, el contenido esencial de dicho derecho, sólo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es que existen deter-

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minadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubicación. Para ello, es preciso tener presente la estructura de todo derecho fundamental (fundamento 22).

v) La estructura de los derechos fundamentales: las disposiciones, las normas, las posiciones de derecho fundamental 23. Tal como expresa Bernal Pulido, siguiendo la doctrina que Robert Alexy expone en su Teoría de los derechos fundamentales (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997), “todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y normas, vinculadas interpretativamente a una disposición de derecho fundamental” (Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 76). De esta forma cabe distinguir entre las disposiciones de derecho fundamental, las normas de derecho fundamental y las posiciones de derecho fundamental (fundamento 23). 24. Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingüísticos de la Constitución que reconocen los derechos fundamentales de la persona. Las normas de derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posiciones de derecho fundamental son las exigencias concretas que al amparo de un determinado sentido interpretativo válidamente atribuible a una disposición de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada persona o entidad (fundamento 24). 25. Tal como refiere el mismo Bernal Pulido, “Las posiciones de derecho fundamental son relaciones jurídicas que... presentan una estructura triádica, compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. El objeto de las posiciones de derecho fundamental es siempre una conducta de acción o de omisión, prescrita por una norma que el sujeto pasivo debe desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecución el sujeto activo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo”. (Op. cit., p. 80. Un criterio similar, cfr. Alexy, Robert, La institucionalización de los derechos humanos en el Estado constitucional democrático, D&L, núm. 8, 2000, pp. 12 y ss.). Por ello, cabe afirmar que las posiciones de derecho fundamental, son los derechos fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana ostenta al amparo de las normas (sentidos interpretativos) válidas derivadas directamente de las disposiciones contenidas en la Constitución que reconocen derechos (fundamento 25).

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26. Estas atributos que, como se ha dicho, vinculan a todas las personas y que, por tanto, pueden ser exigidas al sujeto pasivo, se presentan en una relación jurídica sustancial, susceptibles de ser proyectadas en una relación jurídica procesal en forma de pretensiones al interior de los procesos constitucionales de la libertad (sea el amparo, el habeas corpus o el habeas data) (fundamento 26). 27. Así las cosas, la estimación en un proceso constitucional de las pretensiones que pretendan hacerse valer en reclamo de la aplicación de una determinada disposición que reconozca un derecho fundamental, se encuentran condicionadas, cuando menos, a las siguientes exigencias: a) A que dicha pretensión sea válida, o, dicho de otro modo, a que sea consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea válidamente atribuible a la disposición constitucional que reconoce un derecho. Por ejemplo, no sería válida la pretensión que amparándose en el derecho constitución a la libertad de expresión, reconocido en el inciso 4) del artículo 2o. de la Constitución, pretenda que se reconozca como legítimo el insulto proferido contra una persona, pues se estaría vulnerando el contenido protegido por el derecho constitucional a la buena reputación, reconocido en el inciso 7o. del mismo artículo de la Constitución. En consecuencia, la demanda de amparo que so pretexto de ejercer el derecho a la libertad de expresión pretenda el reconocimiento de la validez de dicha pretensión, será declarada infundada, pues ella no forma parte del contenido constitucionalmente protegido por tal derecho; o, dicho de otro modo, se fundamenta en una norma inválida atribuida a la disposición contenida en el inciso 4) del artículo 2o. constitucional. b) A que en los casos de pretensiones válidas, éstas deriven directamente del contenido esencial de un derecho protegido por una disposición constitucional. En otras palabras, una demanda planteada en un proceso constitucional de la libertad, resultará procedente toda vez que la protección de la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca al contenido esencial del derecho fundamental o tenga una relación directa con él. Y, contrario sensu, resultará improcedente cuando la titularidad subjetiva afectada tenga su origen en la ley o, en general, en disposiciones infraconstitucionales. En efecto, dado que los procesos constitucionales de la libertad son la garantía jurisdiccional de protección de los derechos fundamentales, no pueden encontrarse orientados a la defensa de los derechos creados por el legislador, sino sólo aquellos reconocidos por el Poder Constituyente en su creación; a saber, la Constitución. En consecuencia, si bien el legislador es competente para crear derechos subjetivos a través de la ley, empero, la protección jurisdiccional de

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éstos debe verificarse en los procesos ordinarios. Mientras que, por imperio del artículo 200 de la Constitución y del artículo 38 del CPC, a los procesos constitucionales de la libertad es privativa la protección de los derechos de sustento constitucional directo. Lo expuesto no podría ser interpretado en el sentido de que los derechos fundamentales de configuración legal, carezcan de protección a través del amparo constitucional, pues resulta claro, en virtud de lo expuesto en el fundamento 11 y ss. supra, que las posiciones subjetivas previstas en la ley que concretizan el contenido esencial de los derechos fundamentales, o los ámbitos a él directamente vinculados, no tienen sustento directo en la fuente legal, sino justamente, en la disposición constitucional que reconoce el respectivo derecho fundamental. Sin embargo, es preciso tener presente que prima facie las posiciones jurídicas que se deriven válidamente de la ley y no directamente del contenido esencial de un derecho fundamental, no son susceptibles de ser estimadas en el proceso de amparo constitucional, pues ello implicaría pretender otorgar protección mediante los procesos constitucionales a derechos que carecen de un sustento constitucional directo, lo que conllevaría su desnaturalización. Y si bien la distinción concreta entre aquello regulado por la ley que forma parte de la delimitación del contenido directamente protegido por un derecho fundamental y aquello que carece de relevancia constitucional directa no es una tarea sencilla, los criterios de interpretación que sirvan a tal cometido deberán encontrarse inspirados, en última instancia, en el principio-derecho de dignidad humana, pues, como ha señalado Ingo Von Münch, si bien resulta sumamente difícil determinar de modo satisfactorio qué es la dignidad humana, “manifiestamente sí es posible fijar cuándo se la está vulnerando” (Von Münch, Ingo, “La dignidad del hombre en el derecho constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, año 2, núm. 5, mayo-agosto de 1982, p. 21) (fundamento 27).

B. Contenido esencial del derecho a la pensión 36. El análisis sistemático de la disposición constitucional que reconoce el derecho fundamental a la pensión (artículo 11) con los principios y valores que lo informan, es el que permite determinar los componentes de su contenido esencial. Dichos principios y valores son el principio-derecho de dignidad y los valores de igualdad material y solidaridad (fundamento 36). 37. En base a dicha premisa, sobre la base de los alcances del derecho fundamental a la pensión como derecho de configuración legal y de lo ex-

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puesto a propósito del contenido esencial y la estructura de los derechos fundamentales, este Colegiado procede a delimitar los lineamientos jurídicos que permitirán ubicar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial dicho derecho fundamental o estar directamente relacionadas a él, merecen protección a través del proceso de amparo: a) En primer término, forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pública o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al periodo de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo, serán objeto de protección por vía del amparo los supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social. b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. Así, será objeto de protección en la vía de amparo los supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados años de aportaciones), o de una pensión de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia. Tal como ha tenido oportunidad de precisar la Corte Constitucional colombiana, en criterio que este Colegido comparte, el derecho a la pensión “adquiere el carácter de fundamental cuando a su desconocimiento sigue la vulneración o la amenaza de derechos o principios de esa categoría y su protección resulta indispensable tratándose de la solicitud de pago oportuno de las pensiones reconocidas, ya que la pensión guarda una estrecha relación con el trabajo, principio fundante del Estado Social de Derecho, por derivar de una relación laboral y constituir una especie de salario diferido al que se accede previo el cumplimiento de las exigencias legales”. (Cfr. Corte Constitucional colombiana, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-608 del 13 de noviembre de 1996. M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). c) Por otra parte, dado que, como quedó dicho, el derecho fundamental a la pensión tiene una estrecha relación con el derecho a una vida acorde con el principio-derecho de dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de una dimensión sustancial de la vida, antes que una dimensión meramente existencial o formal, forman parte de su contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un “mínimo vital”, es decir, “aquella porción de ingresos indis-

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pensable e insustituible para atender las necesidades básicas y permitir así una subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese mínimo no es posible asumir los gastos más elementales... en forma tal que su ausencia atenta en forma grave y directa contra la dignidad humana”. (Cfr. Corte Constitucional colombiana, Sala Quinta de Revisión, sentencia T-1001 del 9 de diciembre de 1999. M. P. José Gregorio Hernández Galindo). En tal sentido, en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la pensión que debe conceder el sistema previsional público o privado, sino con su específico monto, ello sólo será procedente cuando se encuentre comprometido el derecho al mínimo vital. Por ello, tomando como referente objetivo que el monto más alto de lo que en nuestro ordenamiento previsional es denominado “pensión mínima”, asciende a S/.415,00 (Disposición Transitoria de la Ley núm. 27617 e inciso 1 de la Cuarta Disposiciones Transitoria de la Ley núm. 28449), el Tribunal Constitucional considera que, prima facie, cualquier persona que sea titular de una prestación que sea igual o superior a dicho monto, deberá acudir a la vía judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relación a la suma específica de la prestación que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensión o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificación a efectos de evitar consecuencias irreparables (v. gr., los supuestos acreditados de graves estados de salud). d) Asimismo, aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, en la medida de que el acceso a las prestaciones pensionarias si lo es, son susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla. e) En tanto el valor de igualdad material informa directamente el derecho fundamental a la pensión, las afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la aplicación de la ley) que dicho sistema dispense a personas que se encuentran en situación idéntica o sustancialmente análoga, serán susceptibles de ser protegidos mediante el proceso de amparo, siempre que el término de comparación propuesto resulte válido. En efecto, en tanto derecho fundamental relacional, el derecho a la igualdad se encontrará afectado ante la ausencia de bases razonables, proporcionales y objetivas que justifiquen el referido tratamiento disímil en el libre acceso a prestaciones pensionarias.

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f) Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que para que quepa un pronunciamiento de mérito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada. Y es que como se ha precisado, en el proceso de amparo, “no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino sólo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta vía mínimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que demostrar la existencia del acto [u omisión] cuestionado”. (STC 0976-2001-AA, fundamento 3). g) Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria. Las pretensiones vinculadas a la nivelación como sistema de reajuste de las pensiones o a la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos en materia pensionaria, no son susceptibles de protección a través del amparo constitucional, no sólo porque no forman parte del contenido protegido del derecho fundamental a la pensión, sino también, y fundamentalmente, porque han sido proscritas constitucionalmente, mediante la primera disposición final y el artículo 103 de la Constitución, respectivamente (fundamento 37).

C. Precedente vinculante y normas procesales a. Precedente vinculante 44. Es evidente que con relación al derecho fundamental a la pensión reconocido en el artículo 11 de la Constitución, en la jurisprudencia de este Tribunal ha existido un criterio de procedibilidad más flexible que aquel desarrollado en el fundamento 37 supra. Ello, en su momento, se encontraba plenamente justificado en aras de proyectar desde la jurisprudencia de este Colegiado las pautas de interpretación que permitan convertir al sistema de seguridad social, y, concretamente, al derecho fundamental a la pensión, en uno plenamente identificado con los principios constitucionales que lo informan (dignidad, igualdad y solidaridad) (fundamento 44). 45. Las materias que son competencia de la jurisdicción constitucional no se desarrollan sobre un espectro rígido e inmutable. Por el contrario, la

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incuestionable ligazón existente entre realidad social y Constitución en los Estados sociales y democráticos de derecho, imponen un margen de razonable flexibilidad al momento de decidir las causas que merecen un pronunciamiento por parte de la jurisdicción constitucional, sobre todo en aquellas latitudes en las que ésta tiene reciente data. Sólo así es posible sentar por vía de la jurisprudencia las bases mínimas para una verdadera identidad constitucional en cada uno de los ámbitos del derecho, y sólo así es posible que este Tribunal mantenga incólumes sus funciones de valoración, ordenación y pacificación (fundamento 45). 46. El Tribunal Constitucional considera que dicho cometido ha sido cubierto con la abundante jurisprudencia emitida en materia pensionaria, motivo por el cual considera pertinente, a partir de la presente sentencia, restringir los criterios de procedibilidad en dicha materia sobre la base de pautas bastante más identificadas con la naturaleza de urgencia del proceso de amparo (fundamento 46). 47. En tal sentido, este Tribunal advierte que los criterios jurídicos contenidos en el fundamento 37 supra para determinar la procedencia de demandas de amparo en materia pensionaria, a partir de la determinación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, reconocido en el artículo 11 de la Constitución, constituyen precedente vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del título preliminar del CPC (fundamento 47). 48. Por lo demás, dicho cambio de precedente se encuentra amparado por el principio de autonomía procesal que informa a las funciones de valoración, ordenación y pacificación de este Tribunal, conforme al cual, dentro del marco normativo de las reglas procesales que le resultan aplicables, éste goza de un margen razonable de flexibilidad en su aplicación, de manera que toda formalidad resulta finalmente supeditada a la finalidad de los procesos constitucionales: la efectividad del principio de supremacía de la Constitución y la vigencia de los derechos fundamentales (artículo II del título preliminar del CPC). El artículo III del título preliminar del CPC establece la obligación del juez constitucional de “adecuar la exigencia de las formalidades previstas en éste Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”, por lo que goza de cierto grado de autonomía para establecer determinadas reglas procesales o interpretar las ya estipuladas, cuando se trate de efectivizar los fines de los procesos constitucionales. En efecto, mediante su autonomía procesal el Tribunal Constitucional puede establecer reglas que tengan una pretensión de generalidad y que pueden aplicarse posteriormente a casos similares, siempre que estas reglas tengan como finalidad perfeccionar el proceso constitucional, y se encuentren li-

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mitadas por el principio de separación de poderes, la ya mencionada vigencia efectiva de los derechos fundamentales y los principios de razonabilidad y proporcionalidad (fundamento 48). 49. El precedente sentado es de vinculación inmediata, motivo por el cual a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el Diario Oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trámite y cuya pretensión no verse sobre el contenido constitucional directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión (fundamento 37 supra), debe ser declarada improcedente (fundamento 49).

b. Vía jurisdiccional ordinaria para la dilucidación de asuntos previsionales que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión 50. No obstante, en atención a su función de ordenación, el Tribunal Constitucional no puede limitarse a precisar los criterios que procedibilidad del amparo constitucional en materia pensionaria, sino que, a su vez, debe determinar la vía judicial en las que deban ventilarse la pretensiones sobre dicha materia que por no gozar de protección constitucional directa, no son susceptibles de revisarse en sede constitucional. Asimismo, debe determinar las reglas necesarias para encausar las demandas de amparo en trámite cuya improcedencia debe ser declarada tras la publicación de la presente sentencia en el Diario Oficial El Peruano (fundamento 50). 51. La vía idónea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, es el proceso contencioso administrativo. En efecto, en tanto que es la administración pública la encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones específicas una vez cumplidos los requisitos previstos en la ley, es el proceso contencioso administrativo la vía orientada a solicitar la nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los derechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsional, sin embargo, no derivan directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión. Así lo estipula el artículo 1o. de la Ley núm. 27584. “La acción contencioso administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados” (fundamento 51). 52. Por ende, en los supuestos en los que se pretenda la estimación en juicio de pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido

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directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, los justiciables deberán acudir el proceso contencioso administrativo a efectos de dilucidar el asunto controvertido. En tal perspectiva, el artículo 3o. de la Ley núm. 27584 establece, de conformidad con el principio de exclusividad, lo siguiente: “las actuaciones de la administración pública sólo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo en los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales”, es decir, salvo en los casos en los que la actuación (u omisión) de la administración pública genere la afectación del contenido directamente protegido por un derecho constitucional (fundamento 52). 53. De conformidad con los artículos 8o. y 9o. de la Ley núm. 27584 es competente para conocer la demanda el juez especializado en lo contencioso administrativo (o el juez civil o mixto en los lugares en que no exista juez especializado en lo contencioso administrativo), del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación impugnable, a elección del demandante (fundamento 53).

c. Reglas procesales aplicables a las demandas de amparo en trámite que sean declaradas improcedentes como consecuencia del precedente vinculante contenido en la sentencia 54. Las demandas de amparo en trámite que, en aplicación de los criterios de procedibilidad previstos en el fundamento 37 supra, sean declaradas improcedentes, deberán ser remitidas al juzgado de origen (juez civil encargado de merituar el proceso de amparo en primera instancia), quien deberá remitir el expediente judicial al juez especializado en lo contencioso administrativo (en los lugares en los que éstos existan) o deberá avocarse al conocimiento del proceso (en los lugares en los que no existan jueces especializados en lo contencioso administrativo). Una vez que el juez competente del proceso contencioso administrativo se avoque al conocimiento de la causa, deberá entenderse presentada y admitida la demanda contencioso administrativa, y, en aplicación del principio de suplencia previsto en el inciso 4) del artículo 2o. de la Ley núm. 27584, se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecúe su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso contencioso administrativo. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuación, procederá el archivo del proceso. Estas reglas son dictadas en virtud del principio de autonomía procesal del Tribunal Constitucional al que se ha hecho alusión en el fundamento 48 supra (fundamento 54).

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55. Por otra parte, en aplicación del principio pro actione que impone al juez interpretar los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido que más favorezca el derecho de acceso a la jurisdicción, en los supuestos en los que en el expediente de amparo obre escrito en el que la administración contradiga la pretensión del recurrente, el juez del contencioso administrativo, no podrá exigir el agotamiento de la vía administrativa. En efecto, dado que la finalidad de la interposición de los recursos administrativos de impugnación consiste en darle la oportunidad a la propia administración de revisar su actuación o reevaluarla y, en su caso, disponer el cese de la vulneración del derecho, sería manifiestamente contrario al principio de razonabilidad y al derecho fundamental de acceso a la jurisdicción, exigir el agotamiento de la vía administrativa en los casos en los que resulta evidente que la propia administración se ha ratificado en la supuesta validez del acto considerado ilegal (fundamento 55). 56. Por el contrario, los expedientes de amparo en los que no sea posible verificar si la Administración se ha o no ratificado en torno a la supuesta validez del acto considerado atentatorio de los derechos previsionales que no configuran el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, no serán remitidos al juez del contencioso administrativo, pues dado que en estos supuestos es plenamente exigible el agotamiento de la vía administrativa prevista en el artículo 18 de la Ley núm. 27584, los recurrentes deberán agotarla para encontrarse habilitados a presentar la demanda contencioso administrativa (fundamento 56). 57. En todo caso, es deber del juez del contencioso administrativo, aplicar el principio de favorecimiento del proceso, previsto en el inciso 3) del artículo 2o. de la Ley núm. 27584, conforme al cual: “Principio de favorecimiento del proceso. El juez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa. Asimismo, en caso de que el juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma” (fundamento 57). 58. Por otra parte, dado que en los asuntos previsionales, es la Administración o, en su caso, la entidad en la que prestó servicios el ex trabajador, las que se encuentran en mayor capacidad de proveer al juez de los medios probatorios que coadyuven a formar convicción en relación con el asunto controvertido, el hecho de que el recurrente no haya presentado los medios probatorios suficiente que permitan acreditar su pretensión, en principio, no puede considerarse como motivo suficiente para desestimar la demanda. En tales circunstancias, es obligación del juez recabar de ofi-

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cio los medios probatorios que juzgue pertinentes; máxime si el artículo 22 de la Ley núm. 27584, establece que: Al admitir a trámite la demanda el juez ordenará a la entidad administrativa que remita el expediente relacionado con la actuación impugnable. Si la entidad no cumple con remitir el expediente administrativo el órgano jurisdiccional podrá prescindir del mismo o en su caso reiterar el pedido bajo apercibimiento de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público para el inicio del proceso penal correspondiente. El incumplimiento de lo ordenado a la entidad administrativa no suspende la tramitación del proceso, debiendo el juez en este caso aplicar al momento de resolver lo dispuesto en el artículo 282 del Código Procesal Civil. Dicho artículo del Código Procesal Civil, establece: “El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que éstas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del juez estarán debidamente fundamentadas”. Por su parte, el artículo 29 de la Ley núm. 27584 dispone: “Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada a inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes” (fundamento 58).

d. Fundamento del caso concreto que resuelve la sentencia 39. En el presente caso el demandante pretende el reconocimiento de la pensión de jubilación adelantada por reducción de personal, que le fue denegada porque a juicio de la ONP no reunía el mínimo de aportaciones necesarias para obtener el derecho. En consecuencia, al recurrente le ha sido denegada la pensión, a pesar de que, según alega, cumple con los requisitos legales para obtenerla. Consecuentemente, la pretensión del recurrente ingresa dentro del supuesto previsto en el fundamento 37.b, motivo por el cual este colegiado procede a analizar el fondo de la cuestión controvertida (fundamento 39). 43. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que aun cuando en el proceso de amparo no se encuentra prevista una etapa probatoria, el demandante ha presentado suficiente medios probatorios que no requieren actuación (artículo 9o. del CPC), que demuestran: i) que cumple con el requisito de edad exigido para obtener la pensión solicitada; ii) que

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fue cesado en el empleo por causal de reducción de personal; y, iii) que teniendo en cuenta su tiempo de servicios en Motor Perú S. A. —corroborados previamente por la Autoridad de Trabajo— y las aportaciones realizadas durante el periodo cuya validez indebidamente no se reconoció, acredita por lo menos 20 años de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. En tal sentido, ha acreditado que reúne todos los requisitos legales exigidos para la percepción de la pensión de jubilación adelantada por reducción de personal reclamada, y consiguientemente, que se ha desconocido arbitrariamente el derecho constitucional a la pensión que le asiste, por lo que la demandada debe reconocer su derecho a la pensión de jubilación y disponer su percepción desde la fecha en que se verifica el agravio constitucional, es decir, en la fecha de la apertura del expediente núm. 01300311802 en el que consta la solicitud de la pensión denegada. Adicionalmente, se debe ordenar a la ONP que efectúe el cálculo de los devengados correspondientes desde la fecha del agravio constitucional, así como el de los intereses legales generados de acuerdo con la tasa señalada en el artículo 1246 del Código Civil, y proceda a su pago, en la forma y modo establecido por el artículo 2o. de la Ley núm. 28266 (fundamento 43).

III. COMENTARIO 1. El amparo en el Perú La acción de amparo como protectora de todos los derechos reconocidos por la Constitución, que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona, se instituye en el Perú en el segundo párrafo del artículo 295 de la Constitución de 1979; a excepción de la libertad individual que era garantizada por el habeas corpus, según el párrafo primero del mismo artículo. Sin embargo, todos los derechos reconocidos por la Constitución de 1933 estaban protegidos por la acción de habeas corpus según el artículo 69 de la misma, por lo que, puede sostenerse que el contenido del amparo, existe desde 1933. Las normas procesales respecto a la protección de la libertad individual se establecen en el Código de Procedimientos Penales de 1940 y para los demás derechos en 1968 mediante Decreto Ley núm. 17085; es decir, no pudo ejercitarse el amparo, aun con el nombre de habeas corpus, hasta finales de 1968.

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La Constitución de 1979 separa la acción de habeas corpus de la acción de amparo, disponiendo que la primera servirá para proteger la libertad individual y la segunda todos los demás derechos reconocidos por la Constitución. Las normas procesales respecto a las acciones de habeas corpus y de amparo se dictaron mediante Ley núm. 23506 del 7 de diciembre de 1982, que, con algunas modificaciones, ha mantenido su vigencia hasta noviembre de 2004. La Constitución de 1993 separa la acción de habeas corpus para proteger la libertad individual y los derechos constitucionales conexos; la acción de habeas data para proteger el derecho a obtener información del Estado y evitar que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar; la acción de amparo para proteger los demás derechos no protegidos por las acciones anteriormente mencionadas. A partir del 1o. de diciembre de 2004 entró en vigencia el Código Procesal Constitucional, aprobado por la Ley núm. 28237, que fue publicada el 31 de mayo de 2004, con seis meses de vocatio legis. 2. Derechos de sustento constitucional directo A. El artículo 5o. del Código Procesal Constitucional establece diez causales de improcedencia de los procesos constitucionales sobre protección de derechos, siendo la primera, que: “Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. Además de esta causal genérica, el artículo 38 del mismo Código establece que no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo. B. La sentencia del Tribunal Constitucional, que es materia de este comentario, trata de definir o determinar de manera general el contenido constitucionalmente protegido de los derechos. C. Para abordar el comentario de este extremo de la sentencia es necesario estudiar cuál es el contenido constitucionalmente protegido de los derechos. Esto nos conduce en la doctrina, al debate sobre la limitación de los derechos constitucionales.

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Cuando se estudia la limitación o límites de los derechos constitucionales, generalmente, se citan los artículos 19 de la Ley Fundamental para la República alemana, y el 53.1 de la Constitución Española,2 los cuales son una garantía de los derechos constitucionales frente al legislador, estableciendo que el legislador debe respetar el contenido esencial del derecho constitucional que limita. La autora española Ana Aba Catoira3 señala que la Ley Fundamental alemana es el antecedente del artículo 53.1 de la Constitución Española y de las normas que se refieren a la limitación de los derechos constitucionales en la Constitución portuguesa,4 aun cuando cuando éstas no hayan seguido exactamente el mismo criterio de su antecedente. D. Como se advierte, el concepto de contenido esencial de los derechos constitucionales, se introduce en la doctrina, porque los textos constitucionales que hemos citado se refieren a esta expresión o locución. 2 Artículo 19 (Ley Fundamental para la República Federal alemana, del 23 de mayo de 1949). “1. Cuando al amparo de la presente Ley Fundamental sea restringido un derecho fundamental por una ley determinada o en virtud de lo dispuesto en ella, dicha ley deberá aplicarse con carácter general y no sólo para un caso particular y deberá especificar, además, el derecho en cuestión indicando el artículo correspondiente. 2. En ningún caso se podrá afectar al contenido esencial de un derecho fundamental. 3. Los derechos fundamentales se extienden a las personas jurídicas nacionales, en la medida en que, con arreglo a su respectiva naturaleza, aquéllos les sean aplicables. 4. Si alguien es lesionado por la autoridad en sus derechos, tendrá derecho a recurrir ante los tribunales. Cuando no se haya establecido competencia alguna de índole especial, se dará recurso ordinario (der ordentliche Rechtsweg), sin que esto afecte a lo dispuesto en el artículo 10, párrafo 2, segundo inciso”. Daranas Peláez, Mariano, Las Constituciones europeas I, Madrid, Editora Nacional Torregalindo, 10, pp. 64 y 65. “Artículo 53 (Constitución Española). 1. Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1 a)”. Rebollo, Luis Martín, Constitución Española, Navarra, Colección Códigos Básicos, Thomson Aranzadi, 2003, p. 53. 3 Aba Catoira, Ana, La limitación de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, Valencia, Titant Lo Blanch, 1999. 4 “Artículo 18 (Constitución de la República portuguesa). Alcance jurídico. 1. Los preceptos constitucionales relativos a los derechos, libertades y garantías son directamente aplicables a las entidades públicas y privadas y vinculan a éstas. 2. La ley sólo podrá restringir los derechos, libertades y garantías en los casos expresamente previstos en la Constitución. 3. Las leyes restrictivas de los derechos, libertades y garantías habrán de revestir carácter general y abstracto y no podrán reducir la extensión y el alcance del contenido esencial de los preceptos constitucionales”. Daranas Peláez, Mariano, Las Constituciones europeas II, Madrid, Editora Nacional Torregalindo, 10, pp. 1532 y 1533.

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En las Constituciones peruanas no encontramos ningún artículo que haga mención al contenido esencial de los derechos constitucionales o al contenido constitucionalmente protegido de los derechos. En el derecho positivo peruano recién se encuentra el segundo de los conceptos, en el inciso 1 del artículo 5o. y en el artículo 38 del Código Procesal Constitucional, pues ninguno de ellos hace alusión al “contenido esencial” de los derechos constitucionales. E. Lo primero que se advierte al comparar las Constituciones que se refieren a los límites de los derechos constitucionales y el Código Procesal Constitucional peruano es que mientras las Constituciones anteriormente citadas establecen el contenido de los derechos como una garantía de los mismos frente al legislador, el Código Procesal Constitucional lo establece como una valla de acceso a los procesos constitucionales, pues prefigura un presupuesto procesal que queda enteramente librado al libre arbitrio del juez, el cual tiene la plena autonomía y facultad de determinar en cada caso que se le plantea, si el contenido del derecho, cuya protección se solicita, es un contenido constitucionalmente protegido. No existe norma constitucional ni legal que establezca los criterios que debe seguir el juez para este efecto; y, por supuesto, tampoco lo hace el Código Procesal Constitucional peruano. La afirmación que formulo en el sentido que el contenido constitucionalmente protegido de los derechos, en el Código Procesal Constitucional, es una valla u obstáculo para acceder a los procesos constitucionales, se comprueba leyendo la exposición de motivos del proyecto, que al respecto expresa: Sin embargo, siendo conscientes de que los procesos constitucionales suelen ser usados, de manera deliberada, para resolver conflictos que no son necesariamente de contenido constitucional, con el sólo propósito de aprovechar precisamente su urgencia (celeridad), se ha puesto muy especial celo en construir un sistema que permita al Juez discernir aquellos casos en los que el agravio constitucional es sólo la construcción jurídica realizada por el demandante para “amparizar” la solución judicial de su conflicto. En tal sentido, se regula con extremo cuidado las distintas hipótesis de improcedencia de la demanda, esto es, de rechazo liminar de ésta (artículos 5 y 47).5 5 Abad Yupanqui, Samuel B. et al., Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio. Exposición de motivos, dictámenes e indice analítico, 2a. ed. actualizada, Lima, Palestra, 2005, p. 152.

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Debo aclarar que, en el texto del Código, el artículo 5o. del proyecto, ha mantenido su ubicación y el artículo 47 mencionado en la exposición de motivos, en el Código es el artículo 38. Por este motivo, al comentar el inciso 1 del artículo 5o. del Código Procesal Constitucional en mi obra Derecho procesal constitucional he sostenido que este inciso y el artículo 38 son inconstitucionales, o, cuando menos, de discutible constitucionalidad.6 F. La sentencia del Tribunal Constitucional materia de este comentario ha tratado de subsanar la omisión constitucional y legislativa respecto a los criterios para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos por la Constitución, estableciendo pautas generales en su fundamento 27, no obstante que en el fundamento 22 reconoce que este contenido solamente puede ser determinado a la luz de cada caso concreto. Para ello, recurre al criterio de ciertos autores, como Carlos Bernal Pulido (fundamentos 23 a 25). G. Ocurre sin embargo que, en la doctrina no hay unanimidad respecto a la limitación de los derechos constitucionales, pues hay autores que sostienen la teoría de los derechos absolutos, y que por consiguiente niegan toda posibilidad de limitación, y autores que admiten la posibilidad de limitación. Tampoco existe criterio uniforme respecto al “contenido esencial” de los derechos constitucionales; y ni siquiera sobre el concepto de limitación o delimitación. Así, Manuel Medina Guerrero, que también es citado por la sentencia del Tribunal Constitucional (fundamento 20), sostiene que el contenido del derecho fundamental, como todo derecho subjetivo, se halla integrado por un determinado haz de garantías y posibilidades de actuación —conectado con el ámbito material que dé nombre al derecho— que la Constitución reconoce inmediatamente a sus titulares; para luego agregar: “Determinar cuáles sean estas facultades, es decir, desentrañar cuál es el ámbito constitucionalmente protegido de cada derecho fundamental, es obviamente una tarea de interpretación de la Constitución; tarea que puede resultar especialmente ardua en todos aquellos supuestos en que los preceptos constitucionales prácticamente se limitan a mencionar el bien jurídico, sin mayor concreción”.7 6 Rodríguez Domínguez, Elvito A., Manual de derecho procesal constitucional, 3a. ed. actualizada y aumentada, Lima, Editora Jurídica Grijley, junio de 2006, p. 281. 7 Medina Guerrero, Manuel, La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, Madrid, Estudios Ciencias Jurídicas, 1996, p. 11.

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El profesor español Luis Prieto Sanchís, al comentar el artículo 53.1 de la Constitución Española alude a la “cláusula del contenido esencial”: Ahora bien, creo que el verdadero problema que presenta la cláusula del contenido esencial es que no se trata ya de un concepto indeterminado, sino más bien de un concepto impredecible, en el sentido de que parece imposible suministrar criterios mínimamente orientativos para delimitar en abstracto lo que de esencial tiene un derecho fundamental, y en estas condiciones resulta que sólo en el momento del concreto enjuiciamiento por parte del Tribunal Constitucional podrá éste determinar si aquello que se nos presenta como un derecho sigue siendo recognoscible como tal a la luz del significado constitucional del tipo ius fundamental en cuestión.8

H. En el Perú, el doctor Luis Castillo Córdova al comentar el inciso 1 del artículo 5o. del Código Procesal Constitucional resalta lo afortunado que ha estado el legislador al redactar este inciso, al no haber empleado expresiones confusas o equívocas como “contenido esencial”,9 ya que, según él, todo derecho constitucional cuenta con un sólo contenido. Señala que: El contenido constitucional de un derecho es aquel contenido que se define en función del texto constitucional, y que es limitado, ilimitable y delimitable. Que es limitado significa que todo derecho fundamental tiene sus propios límites, límites inmanentes o internos, los cuales definen el contenido esencial del derecho y por lo que ese derecho es identificable como tal derecho. Que es ilimitable significa que ni el legislador ni nadie puede desconocer esas fronteras inmanentes o internas, esas fronteras vinculan de modo fuerte al poder quien no puede trasgredirlas restringiendo, limitando o sacrificando el contenido constitucional del derecho fundamental que se trate. Que es delimitable significa que el legislador, el órgano ejecutivo y el órgano judicial van perfilando con sus normas, actos y sentencias el contenido constitucional del derecho fundamental en cada caso concreto; la labor del poder político —en todo caso— es ir perfilando y sacando a la luz esos contornos o fronteras internas e inmanentes del contenido de los derechos fundamentales.10 8 Prieto Sanchís, Luis, Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Lima, Palestra, 2002, p. 58. 9 Castillo Córdova, Luis, Comentarios al Código Procesal Constitucional, 2a. ed. corregida y aumentada, Lima, Palestra, 2006, t. I, pp. 240 y 241. 10 Ibidem, pp. 245 y 246.

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Al respecto, cabe preguntarse ¿cómo se determinan los límites inmanentes o internos que definen el contenido esencial del derecho?, si la propia Constitución no lo hace ni establece criterios para hacerlo. ¿Cómo puede comprenderse que un derecho siendo ilimitable sea delimitable? Según el Diccionario de la Lengua Española, limitar significa poner límites a una acción o una cosa y delimitar es determinar o fijar con precisión los límites de una cosa. Al hablar de límites internos o inmanentes, su determinación queda librada enteramente al intérprete. También en el Perú, Clementina del Carmen Rodríguez Fuentes, comentando la misma sentencia materia de este comentario, encuentra que la sentencia incurre en grave error, al utilizar como sinónimos los términos “contenido esencial” y “contenido constitucionalmente protegido del derecho” y la consecuencia práctica que de ello deriva. 11 3. Contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión A. La sentencia establece que constituyen el contenido constitucional del derecho a la pensión, que merece la protección del proceso de amparo: las disposiciones legales que establecen requisitos para el libre acceso a la seguridad social; las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención del derecho a la pensión; las pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho a un mínimo vital, el que según la sentencia asciende a S/.415.00. Luego, precisa que no forman parte del contenido esencial del derecho a la pensión, las pretensiones de reajuste pensionario. Establece finalmente que las pretensiones pensionarias que no versen sobre el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión se tramitarán en proceso contencioso administrativo. B. Las objeciones que he manifestado respecto a la determinación del contenido constitucionalmente protegido de los derechos constitucionales, alcanza también a la determinación del contenido del derecho a la pensión. Sin embargo, en el caso concreto, cabe hacer, además las siguientes observaciones: 11 Rodríguez Fuentes, Clementina del Carmen, “El contenido constitucionalmente protegido de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Revista Mensual de Jurisprudencia, Lima, Palestra, 2006.

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a) La sentencia, en sus distintos fundamentos, se refiere a la dignidad humana como supremo valor protegido por la Constitución; y en efecto, así lo dispone el artículo 1o. de la Constitución peruana. Siendo así, no se alcanza a comprender cómo puede compatibilizarse este principio, cuando se limita la cuantía de la pensión al mínimo vital que se establece por ley, y que en el momento que se dictó la sentencia era de S/.415.00, lo que al cambio actual de S/.3.19 por dólar, equivale a US $130.00. b) Cómo puede establecerse como contenido de la pensión susceptible de ser protegido por el amparo este mínimo vital, si al momento de producirse la contingencia para obtener la pensión, la persona tiene derecho a una cantidad mayor y por este solo hecho de asignarle la pensión mínima, y si se le deniega el monto reclamado, tenga que acudir a la vía contencioso administrativa. 4. Autonomía procesal del Tribunal Constitucional A. En el fundamento 48, el Tribunal proclama que se encuentra amparado por la autonomía procesal que informa sus funciones, sustentándose en el artículo III del título preliminar del Código Procesal Constitucional, cuyo párrafo tercero dispone “el juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código a los fines de los procesos constitucionales”; y, en mérito a dicha facultad ha dictado normas procesales respecto a los procesos de amparo que se encontraban en trámite, que no están referidos al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, a partir del día siguiente de la publicación de la sentencia. B. El enunciado del título preliminar del Código Procesal Constitucional, antes referido, se conoce en la doctrina como “principio de elasticidad procesal”. Como sostengo en mi texto universitario, este presupuesto tiene su antecedente en el Código Procesal Civil italiano de 1940. Tanto la exposición de motivos de dicho Código y uno de los principales expositores del mismo (Piero Calamandrei) han dejado en claro que este principio no implica abandonar el principio de legalidad que rige el proceso; que el mencionado Código italiano ha establecido diversidad de vías procesales para que el juez pueda escoger la más adecuada a las exigencias de la causa.12 12

Rodríguez Domínguez, Elvito A., op. cit., nota 6, pp. 240 y 241.

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C. En el mismo texto sostengo que el criterio adoptado por el Tribunal Constitucional al establecer esas reglas procesales afecta el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional y al debido proceso, ya que conforme al artículo 139, inciso 3, de la Constitución ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos. En este sentido, al remitir las causas al proceso contencioso administrativo, la sentencia del Tribunal Constitucional los está desviando de la jurisdicción del Tribunal Constitucional y de la jurisdicción supranacional, pues sólo los procesos constitucionales, cuando la sentencia no favorece al reclamante, pueden llegar a conocimiento del Tribunal Constitucional y de la jurisdicción supranacional, por disposición expresa de los artículos 202, inciso 2, y 205 de la Constitución.13 D. Igual crítica a la antes expresada ha formulado la profesora de derecho procesal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima, doctora Eugenia Ariano Deho, quien además señala que el fundamento 37 de la sentencia que establece las reglas procesales con carácter de precedente vinculante, no es un precedente, por cuanto no es la ratio decidendi de la sentencia, basando su afirmación en el artículo VII del Código Procesal Constitucional, porque conforme a esta norma, constituyen precedente las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada, y según el artículo 6o. del mismo Código, adquieren la calidad de cosa juzgada, la disposición final que se pronuncie sobre el fondo; y, el fundamento 37, no tiene relación con el asunto concreto decidido en la sentencia. 14 IV. CONCLUSIONES 1. El inciso 1 del artículo 5o. y el artículo 38 del Código Procesal Constitucional son inconstitucionales, porque la Constitución peruana no autoriza al legislador a limitar los derechos constitucionales. 2. Los conceptos de “contenido constitucionalmente protegido de los derechos constitucionales” y de “contenido esencial de los derechos cons13

Ibidem, pp. 245 y 246. Ariano Deho, Eugenia, “¿Principio de «autonomía procesal» del Tribunal Constitucional?, algunas glosas a la sentencia del «caso Anicama», Jurisprudencia Constitucional”, Diálogo con la Jurisprudencia, núm. 85. 14

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titucionales” son conceptos doctrinarios sobre los que no hay uniformidad de criterio de los autores, pues como afirma la autora que hemos citado en este trabajo, Ana Aba Catoira, el planteamiento de los límites jurídicos es relativamente reciente.15 Siendo así es absolutamente inconveniente que, el legislador lo emplee como una facultad del juzgador para rechazar liminarmente los procesos constitucionales. 3. La inconstitucionalidad anteriormente referida se sustenta, además de lo expuesto, en que no se está limitando propiamente derechos constitucionales, sino garantías constitucionales, pues el artículo 200 de la Constitución establece el amparo como una garantía de los derechos constitucionales. 4. En cuanto a la sentencia, también es criticable que estas normas generales se establezcan en un proceso de amparo, que sólo tiene efectos interpartes. 5. Considero que los derechos constitucionales no son absolutos, pero la prevalencia de los mismos en caso de conflicto, solamente debe determinarse en cada caso concreto, al resolver los conflictos que se presentan ante el órgano jurisdiccional, lo cual encuentra sustento constitucional en el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución, que establece el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. 6. Tratándose de un asunto doctrinariamente no definido y de suma importancia para el acceso a los procesos constitucionales, el asunto de los límites de los derechos constitucionales o del contenido constitucionalmente protegido debe establecerse en la propia Constitución, extremo en el cual, también concuerdo con Ana Aba Catoira.16

15 16

Aba Catoira, Ana, op. cit., nota 3, p. 72. Idem.

SOBRE EL SIGNIFICADO DE LA REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL OPERADA EN VIRTUD DE LA LO 6/2007, DEL 24 DE MAYO Patricia RODRÍGUEZ-PATRÓN* SUMARIO: I. Introducción. II. El Tribunal ante la reforma. III. La repercusión de la sentencia de la sala primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2004. IV. Los ejes principales de la reforma. V. Modificaciones relativas a las funciones del Tribunal. VI. Cuestiones que afectan a la posición del Tribunal Constitucional como órgano constitucional y a sus magistrados. VII. Reflexiones finales.

I. INTRODUCCIÓN La Ley Orgánica 6/2007, del 24 de mayo señala en su exposición de motivos que —pese a que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (en adelante, LOTC) ha sido modificada en numerosas ocasiones—1 se abordan con ella por primera vez “de manera conjunta las dificultades de funcionamiento del Tribunal Constitucional, que es el objetivo de esta reforma”. Sin duda, era el momento oportuno para ello. Tras veinticinco años de funcionamiento, el legislador valora muy positivamente el papel que el Tribunal ha desempeñado dentro de la democracia española. Pero en este tiempo se han puesto de manifiesto también algunas disfunciones que han impedido al Tribunal llevar a cabo su tarea de manera óptima. Entre las causas, la exposición de motivos destaca dos: el aumento de los * Profesora titular de Derecho constitucional, Universidad Autónoma de Madrid. 1 Ley Orgánica 8/1984, del 26 de diciembre; Ley Orgánica 4/1985, del 7 de junio; Ley Orgánica 6/1988, del 9 de junio; Ley Orgánica 7/1999, del 21 de abril; Ley Orgánica 1/2000, del 7de enero.

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recursos de amparo “hasta el punto de ocupar casi todo el tiempo y los medios materiales y personales del Tribunal”, así como “la lentitud de los procedimientos”. La Ley en su intento de paliar esas “dificultades de funcionamiento” ha procedido de dos maneras: “desconcentrando” el modo de funcionar del Tribunal y “objetivando” drásticamente el recurso de amparo. Pero con esta reforma se ha pretendido también, por las razones que señalaremos más adelante, restaurar la posición del TC y de los magistrados que lo componen, así como solventar algunos desajustes entre la regulación legal y la contenida en el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Tribunal. II. EL TRIBUNAL ANTE LA REFORMA Para algunos órganos del Estado, la Ley prevé su participación en las reformas legales que les afecten; por ejemplo, al Consejo General del Poder Judicial, de acuerdo con el artículo 108.1 de su ley reguladora, le corresponde informar los anteproyectos de leyes y disposiciones generales del Estado y de las comunidades autónomas que afecten total o parcialmente a determinadas materias relacionadas con sus competencias. Además, el artículo 109, LOPJ, prevé la elevación a las cortes de una memoria anual sobre el estado, funcionamiento y actividades del consejo y de los juzgados y tribunales de justicia, así como sobre las necesidades materiales y personales de estos últimos. También al Consejo Económico y Social, en virtud de lo establecido por el artículo 7o., apdo. 1.1b de la Ley 21/1991, del 17 de junio, le corresponde la emisión de dictámenes con carácter preceptivo sobre “anteproyectos de ley o proyectos de disposiciones administrativas que afecten a la organización, competencias o funcionamiento del Consejo”. Nada parecido ocurre con el Tribunal Constitucional, aunque esa participación se ha producido en ocasiones de manera informal, al margen de las previsiones legales. Contrasta con ello, por ejemplo, lo ocurrido en Alemania, donde el Tribunal Constitucional ha dictado algunos acuerdos con objeto de proponer reformas a su ley reguladora.2 Mucho más allá llega el Tribunal Supremo en Estados Unidos de Norteamérica, pues crea 2 Véase, por ejemplo, el acuerdo de su Pleno del 13.11.1969, que se dictó para proponer la 4a. Ley de reforma de la LTCF (BT-Dr VI/388 Anl.1).

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sus propias normas procesales (salvo si está en juego la alteración de derechos, en cuyo caso se exige una ley), que luego se presentan ante el Congreso para que entren en vigor, pasado un plazo para su discusión y, en su caso, modificación.3 En esta ocasión, el TC no ha quedado completamente al margen de modificación legal que comentamos. Su reivindicación de medidas encaminadas a agilizar y reducir su trabajo (sobre todo, en relación con los recursos de amparo) tiene ya —como ha recordado recientemente Cruz Villalón— unos veinte años.4 Estamos, pues, ante una reforma largamente esperada. Pero, algunas de sus novedades han venido determinadas también por sucesos más recientes, como veremos enseguida. III. LA REPERCUSIÓN DE LA SENTENCIA DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO DEL 23 DE ENERO DE 2004 La Ley estudiada, en ciertos puntos, encuentra una importante clave para su comprensión en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 23 de enero de 2004. Dicha sentencia es el triste colofón de la tensión que, desde 1994, viene afectando a la relación entre la sala primera de aquel tribunal y el TC.5 Para su correcto entendimiento es necesario señalar, en primer lugar, sus antecedentes de hecho. La sala tercera del Tribunal Supremo desesti3 Sobre la conveniencia de una comunicación fluida entre el TC y el legislador ya nos hemos pronunciado en La autonomía procesal del Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 2003, p. 166. 4 Cruz Villalón, P., “Qué hacer con el amparo”, Tribunal Abierta, Actualidad Jurídica, Uría Menéndez, 15, 2006, http://www.uria.com/esp/actualidad_juridica/n15/tribuna. pdf, pp. 2 y ss. Se refiere este autor a la intervención de Tomás y Valiente en un acto conmemorativo en la sede del TC, al comienzo de su primera presidencia, en 1986. Esta intervención recibió una pronta respuesta por parte del legislador con la tercera reforma de la LOTC (LO 6/1988). También alude al coloquio organizado en 1994, con motivo de los quince años de la LOTC, siendo presidente Rodríguez-Piñero. En este periodo se organizó un grupo interno de trabajo encabezado por el vicepresidente López Guerra, inspirado en el reciente ejemplo alemán (1993). En esta ocasión, aunque el resultado de la reflexión fue trasladado informalmente al gobierno, no se obtuvo respuesta legislativa alguna, pues, aunque se aprobaron dos reformas menores (LL 00 7/1999 y 1/2000), ninguna de ellas afectó al amparo. 5 Relata esta historia de conflictos Delgado del Rincón, L. E., “Inviolabilidad frente a responsabilidad de los magistrados del Tribunal Constitucional”, REDC, núm. 72, 2004, pp. 267 y ss.

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mó (en sentencia del 18 de junio de 2002) una demanda interpuesta por un abogado frente al procedimiento de designación por el TC de sus letrados. Según el demandante, dicho procedimiento (previsto en el Reglamento de Organización y Personal del Tribunal) era contrario a los artículos 97.1, LOTC, y 23.2, CE. Frente a dicha sentencia, el abogado presentó un recurso de amparo ante el TC en unos términos tan absurdos que resultaba imposible la admisión. Entre otras cosas, se dirigía “al Tribunal Constitucional sustituido por la formación que garantice un examen imparcial”. Se solicitaba la abstención de todos los magistrados, por tener un interés directo en el asunto y, subsidiariamente, su recusación. Se pide también al Tribunal que inste al gobierno para que elabore un proyecto de ley de modificación de la LOTC que permita nombrar nuevos magistrados. Por último, solicita la estimación del amparo por la “formación que prevea la medida legislativa”. Con toda lógica, el Tribunal Constitucional en pleno acordó por unanimidad la inadmisión y archivo del recurso, por no dirigirse este a él, en realidad, sino “a otro hipotético que le sustituya”.6 Como consecuencia de ese archivo, el recurrente presentó —tras ser rechazado su recurso de súplica— una demanda de responsabilidad civil ante la sala primera del Tribunal Supremo contra los magistrados del TC que tomaron la decisión de archivar el recurso de amparo, exceptuando a don Fernando Garrido Falla, quien en el momento de la presentación de la demanda, ya había abandonado el Tribunal. En ésta solicita que sean condenados al pago de una indemnización de 11.000 €, por actuar con dolo civil o culpa grave en el ejercicio de sus funciones. El Tribunal Supremo, en sentencia del 23 de enero de 2004, estima la demanda, condenando a cada uno de los magistrados del TC a indemnizar al demandante con 500 € en concepto de responsabilidad civil por culpa grave. Como reacción frente a esta sentencia, y ante la imposibilidad de hacer ninguna otra cosa para preservar su jurisdicción, el Pleno del Tribunal Constitucional dictó un acuerdo el 3 de febrero de 2004 (sin valor jurídico alguno) en el que se pone de manifiesto que el Tribunal Supremo, con la sentencia antes citada, había invadido su jurisdicción exclusiva en los procesos de amparo.7 Además de ello, los magistrados condenados 6

Providencia del 18 de julio de 2002. En dicho acuerdo se declara, entre otras cosas, que “las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo no pueden ser enjuiciadas por ningún otro órgano del Poder Judicial, dado que sólo a este Tribunal corresponde, conforme 7

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interpusieron el 23 de febrero de 2004, a título individual, un recurso de amparo frente a la decisión del Tribunal Supremo por violación del derecho a ejercer los cargos públicos sin perturbaciones ilegítimas (artículo 23.2, CE) y a la tutela judicial efectiva (artículo 24, CE). Al margen de la oportunidad o no de las dos medidas adoptadas,8 lo cierto es que esa situación provocó una gran alarma en la doctrina que reavivó la polémica sobre la necesidad de reformar la LOTC en tres de los aspectos fundamentales que aborda ahora la nueva Ley: la posición jurisdiccional del TC, el estatuto personal de sus magistrados y el recurso de amparo.9 IV. LOS EJES PRINCIPALES DE LA REFORMA El legislador ha introducido algunas novedades importantes, como las que implican la intensificación del papel de las partes en las cuestiones de inconstitucionalidad (tanto en el proceso judicial ordinario como en el proceso que tiene lugar ante el TC).10 Pero nuestra reflexión girará, fundamentalmente, en torno a los que nos parecen los ejes principales de la Ley: la reordenación de “la dedicación que el Tribunal Constitucional otorga a cada una de sus funciones para cumplir adecuadamente con su misión constitucional” y las regulaciones que afectan al estatus del órgano y sus miembros dentro de nuestro ordenamiento. En torno al primer eje se ofrecen soluciones legislativas a problemas de “la realidad práctica del funcionamiento”,11 a través de la regulación de cuestiones tanto procesales como procedimentales.12 En torno al segundo, se adoptan medidas de reforzamiento de la jurisdicción constitucional a la Constitución y a su Ley Orgánica, resolver tales recursos” y “que el enjuiciamiento de las resoluciones recaídas en recursos de amparo, realizado por la vía de la acción de responsabilidad civil, constituye una invasión de la jurisdicción, exclusiva y excluyente, atribuida a este Tribunal Constitucional por la Constitución”. 8 En Delgado del Rincón, L. E., op. cit., nota 5, pp. 281 y ss., puede encontrarse un interesante juicio crítico de la actuación de los magistrados del TC en este caso. 9 Se hace eco de este malestar entre la doctrina; ibidem, pp. 308 y ss. 10 Al permitir la contradicción, se adapta este procedimiento de constitucionalidad a las directrices contenidas en la sentencia del 23 de junio de 1993, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 11 Apartado II de la exposición de motivos de la ley que comentamos. 12 Sobre la distinción entre cuestiones de proceso y de procedimiento véase Rodríguez-Patrón, P., op. cit., nota 3, pp. 47 y ss.

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y de la inviolabilidad de los magistrados y se regulan cuestiones que afectan, en distinta medida, a la autonomía presupuestaria y reglamentaria del Tribunal. V. MODIFICACIONES RELATIVAS A LAS FUNCIONES DEL TRIBUNAL Dentro de éstas podemos distinguir aquellas que se refieren a cuestiones procesales en sentido estricto de las que se refieren a cuestiones procedimentales. 1. Cuestiones procesales. El recurso de amparo En materia de amparo, la reforma ha tratado de dar respuesta a algunas exigencias a las que hacíamos referencia más arriba, en tres sentidos: introducir un procedimiento de admisión en virtud del cual el TC decida si entra en el fondo del asunto o no en función de la importancia constitucional objetiva del mismo; potenciar la participación de los tribunales ordinarios en la tutela de los derechos fundamentales; y, muy relacionado con los otros dos aspectos, conferir al amparo constitucional un claro carácter secundario y excepcional.13 Abordemos en primer lugar los cambios relativos al trámite de admisión del recurso de amparo. Frente al sistema anterior de causas de inadmisión tasadas, ahora es el recurrente el que debe alegar y acreditar que el contenido del recurso justifica una decisión sobre el fondo. El nuevo apartado primero del artículo 49 establece que “en todo caso, la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”. En cuanto a qué ha de entenderse por “especial trascendencia constitucional”, el apartado 1.b del nuevo artículo 50 señala que “se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”. En consecuencia, se invierte el juicio de admisibilidad, ya que se pasa de comprobar la inexistencia de causas de inadmisión a la verificación de la existencia de una relevancia constitucional, de acuerdo con lo alegado por el recurrente. Dicho de 13 Véase las propuestas contenidas en Albertí Rovira, E. et al., en Pérez Tremps, P. (coord.), La reforma del recurso de amparo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004.

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otro modo, se introduce un sistema de admisión discrecional de los recursos, claramente inspirado en el sistema americano. Sin duda, la intención de tal modificación es la de agilizar el procedimiento de amparo que, como hemos puesto de manifiesto, es la principal causa de la sobrecarga del TC. Por su parte, el coste principal de este paso es la devaluación del carácter de garantía de los derechos fundamentales del recurso de amparo, para favorecer su función jurídico-objetiva. La posibilidad de introducir un sistema de admisión discrecional para los recursos de amparo es una vieja reivindicación de los tribunales constitucionales de nuestro entorno. A principios de los años noventa se instaló la idea de la imperiosa necesidad de instaurar en Alemania un procedimiento de admisión inspirado en el modelo de la Corte Suprema americana, como única salida a la situación de saturación del Tribunal Constitucional Federal.14 Esa corriente se tradujo en 1993 en una reforma de la Ley Reguladora del Tribunal Constitucional Federal, que en su artículo 93.a determina que un recurso de amparo es admisible cuando “le corresponda una relevancia constitucional fundamental” (apartado a). Pero cabe su admisión también si “de la falta de un pronunciamiento de fondo se desprende un perjuicio especialmente grave para el recurrente” (apartado b). Aunque tal fórmula no está exenta de problemas, al menos no olvida completamente la vertiente subjetiva del recurso de amparo. Nuestro TC realizó una propuesta informal al gobierno en 1996, que no cuajó entonces en medida legislativa alguna, en la que se planteaba una objetivación del amparo bajo dos condiciones: que hubiera la ocasión de plantear la queja ante la jurisdicción ordinaria y que no estuviera en juego un daño relevante para el demandante. 15 No ha sido ésta la opción del legislador actual. Como pone de manifiesto Cruz Villalón, la reforma es “la más radical que se puede adoptar sin tocar la Constitución”.16 Sin embargo, el reforzamiento de la vertiente 14 Así lo recoge E. W. Böckenförde en su discurso de despedida como magistrado del Tribunal Constitucional Federal (“Die Überlastung des Bundesverfassungsgerichts”), publicado en Zeitschrift für Rechtspolitik, Heft 8, august 1996, pp. 281 y ss. Este autor se muestra partidario de una objetivación atenuada. 15 Lo refiere Cruz Villalón, P., op. cit., nota 4, p. 10. 16 Ibidem, p. 11. Este autor pone de manifiesto, además, que “el elemento subjetivo, el factor humano si se quiere, es consustancial a la idea misma de amparo, a la misma palabra, para empezar”. Pero reconoce que introducir el criterio de la relevancia del daño puede

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objetiva del amparo no supone la total exclusión de la defensa individual de los derechos fundamentales en el caso concreto. Porque el recurso de amparo constitucional no es la única y principal vía de tutela de estos derechos, sino que se integra en un sistema complejo de garantías. Todos los tribunales están vinculados a los derechos fundamentales y, por tanto, han de aplicarlos en los correspondientes procesos. En este sentido, la reforma otorga a los tribunales ordinarios más posibilidades para revisar las violaciones de derechos fundamentales a través de una nueva regulación de la nulidad de los actos procesales ex artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, del 1o. de julio, del Poder Judicial. Se introduce una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico. Con todo ello, se trata de lograr que la tutela y defensa de estos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea excepcional y realmente subsidiaria de una adecuada protección por parte de los órganos de la jurisdicción ordinaria. En cuanto a si cumplirá la finalidad descongestionadora pretendida, está por ver. Pero, muy probablemente, se muestre insuficiente para el actual volumen de amparos. Por eso, no podemos dejar de coincidir con aquellos que entienden que “conviene ya enfrentarse con el amparo desde su propio diseño constitucional”. 17 2. Cuestiones procedimentales A. Potestad resolutoria de las secciones en las demandas de amparo La novedad más importante introducida en la Ley desde el punto de vista que aquí interesa es, sin duda, la atribución de potestad resolutoria a las secciones en relación con las demandas de amparo. El reformado conducir al Tribunal a un terreno escabroso nada recomendable, por lo que entiende que el Proyecto (ahora convertido en ley) quizá haya optado por la solución más sensata. 17 Idem. Pone de manifiesto este autor, además, la incapacidad del TC para atender a los amparos y al control de leyes, por lo que se hace necesario elegir entre lo uno y lo otro.

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apartado segundo del artículo 52 establece que “presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo otorgado para efectuarlas, la sala podrá deferir la resolución del recurso, cuando para su resolución sea aplicable doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, a una de sus secciones o señalar día para la vista, en su caso, o deliberación y votación”. Con esta medida se pretende incrementar sustancialmente la capacidad de trabajo del Tribunal. B. Potestad resolutoria de las salas en otros procesos constitucionales Pero no es el único cambio en este sentido. El reformado artículo 10 permite al Pleno (por mayoría, se entiende) atribuir a las salas (en el trámite de admisión) la resolución de los recursos de inconstitucionalidad “de mera aplicación de doctrina”, señalando, a la sazón, cuál es la doctrina constitucional aplicable (apartado 1, letra b). Esta previsión —nos parece— puede presentar varios problemas en la práctica. El primero de ellos (que se produciría, en términos similares, respecto al artículo 52.2, comentado más arriba), la calificación de un asunto como “de mera aplicación de doctrina”. Ésta puede no estar igualmente clara para todos los magistrados del Pleno y ello, lógicamente, puede conllevar una desconcertante mutación de la jurisprudencia (con generación de la consiguiente inseguridad jurídica) a la hora de formular el juicio propio de la sala correspondiente.18 Junto a ello, no deja de resultar un tanto extraño que el Pleno dé indicaciones a la sala de cómo ha de enjuiciar el recurso. Sobre todo, si en la sala en cuestión hay magistrados que no consideran de aplicación la doctrina fijada al caso enjuiciado (y cuanto mayor número de ellos se encuentren en esta situación, más difícil será el asunto). En definitiva, la adecuación de la interpretación a la doctrina aplicable puede presentar muchos grados (de ello nos ha dado muestras en varias ocasiones el TC) y, en cualquier caso, resulta imposible de controlar por ningún medio.

18 Ibidem, p. 9, se ha referido al riesgo de “una dualidad de doctrina entre las dos salas que no tienen asignados ámbitos específicos”. A su modo de ver, el control de las leyes debe residir en el Pleno del Tribunal, pues si el asunto es, efectivamente, de aplicación de doctrina, nunca le robará mucho tiempo.

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Por su parte, las cuestiones de constitucionalidad deben ser deferidas a las salas según un turno objetivo, aunque el Pleno puede reservarse para sí aquellas que estime conveniente (apartado primero, letra c). Por último, la resolución de los conflictos de competencia entre el Estado y las comunidades autónomas o de los de éstas entre sí, las impugnaciones previstas en el apartado 2 del artículo 161 de la Constitución y los conflictos en defensa de la autonomía local puede ser igualmente atribuida —en el trámite de admisión— a la sala que corresponda según un turno objetivo. Esta decisión debe ser comunicada a las partes (apartado segundo del artículo 10). Parece que con la exigencia de un turno objetivo para la adjudicación de los asuntos a las salas se quiere acabar con el criterio cronológico de reparto que ha regido la práctica seguida hasta ahora por el Tribunal Constitucional. A partir de un acuerdo no publicado, de 1981, se han venido distribuyendo los asuntos alternativamente entre ellas, atendiendo al orden de entrada y prescindiendo totalmente de su contenido. Según ese mismo acuerdo, sin embargo, el presidente estaba facultado para asignar a una sala asuntos que según la distribución automática no le corresponderían, cuando tuvieran una conexión manifiesta con otros que se encontraran ya ante ella.19 El acuerdo del Pleno del 13 de julio de 1981 dejó sin efecto las normas para la repartición de asuntos entre las salas contenidas en su acuerdo del 14 de julio de 1980, que hacía una distribución por materias. El propio TC se ha referido en su jurisprudencia, en ocasiones, al “turno automático”.20 Con anterioridad a la reforma ya se había defendido entre nosotros que lo prescrito en el artículo12, LOTC (“la distribución de asuntos entre las salas del Tribunal se efectuará según un turno establecido por el Pleno a propuesta de su presidente”) imponía: ... al Pleno la tarea de elaborar y aprobar una serie de reglas de reparto que predeterminen con exactitud, sobre la base de criterios objetivos y no dis19 Rubio Llorente, F., “La jurisdicción constitucional en España”, La forma del poder, Madrid, CEC, 1993, p. 429. En 1995 sí se estableció una norma en un acuerdo que fue objeto de publicación (el Acuerdo del 25 de abril de 1995, publicado en el BOE del 26 de abril de ese mismo año, que disponía la composición de las salas y las secciones). Su artículo 3o. establecía: “los asuntos que cada Magistrado tuviera asignados y que por el avanzado curso de su estudio o tramitación se encontrasen pendientes de propuesta inmediata de resolución conservarán su adscripción al mismo, no obstante su cambio de sala”. 20 Por ejemplo, en la STC 26/1987, del 27 de febrero (fj 5).

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criminatorios o arbitrarios, cuál de las dos salas del Tribunal es la competente para conocer de una igualmente determinada demanda de amparo, de forma que el recurrente conozca con antelación y certeza qué criterios van a ser aplicados a la hora de establecer la sala que, en concreto, ha de conocer de su demanda de amparo.

Y para que el recurrente conozca con antelación y certeza esos criterios es necesario que se encuentren publicados oficialmente.21 Así lo hace, por ejemplo, el Tribunal Constitucional alemán, al que su ley reguladora le permite apartarse de las normas de reparto que ella misma establece, con la única condición de que el acuerdo que lo ordene se publique en el Bundesgesetzblatt (artículo14.4, LTCF). Conforme a tal previsión, publica acuerdos anuales con el reparto de asuntos que han de regir en el periodo correspondiente. C. Plazo y lugar de presentación de los recursos de amparo Una curiosidad respecto a la regulación anterior que querríamos también destacar, por cuanto afecta a la anterior jurisprudencia del TC, es la posibilidad introducida en el apartado segundo del artículo 82 de presentar los recursos de amparo hasta las 15 horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo de interposición, en el registro del Tribunal Constitucional, o en la oficina o servicio de registro central de los tribunales civiles de cualquier localidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 135.1 de la Ley 1/2000, del 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. A partir del acuerdo del Pleno del TC del 18 de enero de 2001, por el que se modifica el horario del Registro General del Tribunal Constitucio21 Sobre la conveniencia de publicar los acuerdos sobre el reparto de los asuntos entre las salas ya nos hemos pronunciado en La potestad reglamentaria del Tribunal Constitucional, Madrid, IUSTEL, 2004, pp. 122 y 123. Véase, también, Garberí Llobregat, J., “Comentario al artículo 49”, Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Madrid, TC-BOE, 2001, pp. 784 y 785. Señala el autor, además, que el hecho de que las referidas normas de reparto no se hagan públicas trae consigo la negativa consecuencia de hacer inviable cualquier reclamación por parte de los recurrentes en relación con la adjudicación de un asunto a una determinada sala. El autor es consciente, no obstante, de que la jurisprudencia del propio Tribunal ha advertido de la irrelevancia de la aplicación de estas normas con respecto al contenido esencial del derecho al “juez ordinario predeterminado por la ley” (v. gr., ATC 13/1989, del 16 de enero). No obstante, en aras a evitar toda indeseable suspicacia en relación con la distribución de las demandas de amparo entre las salas del Tribunal, sigue abogando por su publicación en el BOE.

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nal, el Registro General del Tribunal Constitucional permanece abierto todos los días hábiles, incluso durante agosto, desde las nueve treinta hasta las quince horas, en la sede del mismo. Hasta entonces, según lo dispuesto en el acuerdo del Tribunal del 2 de abril de 1986 (que quedaba derogado por el que ahora comentamos), el Registro permanecía abierto exclusivamente hasta las trece treinta horas. Con la ampliación del horario de apertura en 2001, el TC parecía querer adaptarse a lo dispuesto en el artículo 135 (apartados 1 y 2) de la Ley 1/2000, del 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que suprime los juzgados de guardia para todos los órdenes, excepto para el penal y amplía el plazo de presentación de los escritos hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo.22 Sin embargo, en el ATC 138/2001, del 1o. de junio, manifestaba que “no resulta posible la aplicación supletoria de lo previsto en el artículo 135.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite presentar escritos hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del correspondiente plazo, en la Secretaría del Tribunal o, de existir, en la oficina o servicio de registro central que se haya establecido. Y ello porque “... la LOTC, en su artículo 44.2, viene a establecer, expresa y específicamente, un plazo de veinte días para la interposición del recurso de amparo, sin admitir ampliación de ningún tipo, habiendo incluso declarado este Tribunal que dicho plazo es de derecho sustantivo, de caducidad, improrrogable, no susceptible de suspensión y, por consiguiente, de inexorable cumplimiento...”. Por ello, entendía el Tribunal, “debe ser posible para el interesado la presentación de la demanda hasta el momento mismo en que vence el citado plazo, esto es, hasta las veinticuatro horas del vigésimo día del plazo...”.23 El TC aclaraba, además, que esa posibilidad afectaba “a cualesquiera escritos de la apuntada naturaleza que se dirijan a este Tribunal, con independencia de la clase de proceso constitucional a que se refieran y de que afecten a su iniciación o tramitación”.24 Pues bien, el legislador ha querido acabar con esta práctica derivada de la interpretación del TC y se adapta, respecto a los recursos de amparo, a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. De esta manera, se 22 Éstos deberán presentarse en la Secretaría del Tribunal correspondiente o, de existir, en la oficina o servicio de registro central que se haya establecido. 23 Fj 4. 24 Fj 6. Un comentario más extenso de este auto, puede encontrarse en Rodríguez-Patrón, P., op. cit., nota 21, pp. 118 y ss.

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aprecia cómo, frente a la imposibilidad de ejercer ningún otro control respecto a la actividad jurisdiccional del TC, el legislador puede cumplir un importante papel en este sentido, imponiéndose, mediante reformas de la LOTC, sobre la jurisprudencia del TC. VI. CUESTIONES QUE AFECTAN A LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO ÓRGANO CONSTITUCIONAL Y A SUS MAGISTRADOS

1. De nuevo sobre la repercusión de la sentencia del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2004 Como es de sobra conocido, el TC es un órgano constitucional y es también un tribunal especial que, como última instancia, decide con independencia judicial de forma vinculante. La sentencia del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2004 ha supuesto, entre otras cosas, un ataque frontal a esta posición del Tribunal Constitucional como órgano de cierre. En el artículo cuarto de la nueva Ley se establecen una serie de prescripciones destinadas a evitar situaciones parecidas. Se mantiene la prohibición de promover cuestión de jurisdicción o competencia al Tribunal Constitucional. Pero ahora se ha querido asegurar que ningún otro órgano ocupe la posición jurisdiccional del TC. Así, en un segundo párrafo, el apartado primero del citado artículo señala: “El Tribunal Constitucional delimitará el ámbito de su jurisdicción y adoptará cuantas medidas sean necesarias para preservarla, incluyendo la declaración de nulidad de aquellos actos o resoluciones que la menoscaben; asimismo podrá apreciar de oficio o a instancia de parte su competencia o incompetencia”. Además, en el apartado segundo se establece, más concretamente, que “las resoluciones del Tribunal Constitucional no podrán ser enjuiciadas por ningún órgano jurisdiccional del Estado”. Por último, en el apartado tercero, y en garantía de la mesurada actuación del TC, se prescribe que “cuando el Tribunal Constitucional anule un acto o resolución que contravenga lo dispuesto en los dos apartados anteriores lo ha de hacer motivadamente y previa audiencia al Ministerio Fiscal y al órgano autor del acto o resolución”. Con las modificaciones relatadas se refuerza lo dispuesto en el artículo 22, LOTC respecto a la inviolabilidad de los magistrados. En realidad, dicha norma les exoneraba ya de todo tipo de responsabilidad (incluida

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la civil) “por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones”.25 Pero el legislador ha querido dotar ahora al TC de instrumentos para reaccionar en supuestos similares a los acaecidos. 2. El recurso de inconstitucionalidad contra los apartados primero y tercero del artículo 16 de la LO 6/2007, del 24 de mayo La especial posición del Tribunal Constitucional se advierte también en el hecho de que los demás órganos constitucionales participan en la elección de sus miembros (artículo 159.1, CE). En este terreno, la reforma contiene una novedad que ha venido seguida inmediatamente de polémica.26 Se introduce un segundo párrafo en el apartado 1 del artículo 16 en los siguientes términos: “Los magistrados propuestos por el Senado serán elegidos entre los candidatos presentados por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas en los términos que determine el Reglamento de la Cámara”. Recordemos que el apartado primero del artículo 159, CE señala, simplemente, que cuatro de los magistrados del TC serán elegidos “a propuesta del Senado”. El tenor del citado precepto legal ha provocado, junto con otra cuestión a la que luego nos referiremos, la presentación de un recurso de inconstitucionalidad contra el mismo por parte de cincuenta diputados pertenecientes al Grupo Popular por vulnerar “frontalmente y sin género de dudas” el artículo 159, CE.27 Los recurrentes estiman que se utiliza la LOTC para regular el Senado “por encima” de su reglamento, lo que supondría una invasión de sus atribuciones constitucionales expresas. A su modo de ver, este artículo “incurre en desapoderar y limitar” las competencias constitucionales del Senado y de los senadores y limita “sustancialmente” la capacidad de la Cámara Alta de proponer al rey “a los magistrados que entienda oportuno”. Consideran, además: Que el legislador ordinario modifique la estructura del Estado, atribuyendo a los parlamentos autonómicos una intervención decisiva en una atribu25

Véase Delgado del Rincón, L. E., op. cit., nota 5, p. 291. Ya en el Congreso contó con el voto en contra de PP, PNV y EA. 27 El recurso fue presentado el 27 de julio de 2007. El 16 de octubre de este mismo año el TC lo ha admitido a trámite, tras aceptar las abstenciones de la presidenta y el vicepresidente (gracias al voto de calidad del presidente provisional, el magistrado Vicente Conde, pues se había registrado un empate a cinco). Véase, al respecto, http://www.iustel. com/noticias/default.asp?id=27387. 26

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ción del Senado... pervierte de raíz el modelo constitucional y abre perspectivas insólitas para la progresiva sustitución de los poderes del Estado por las instituciones autonómicas y para la autodisolución misma de los órganos de representación nacional.

Sin necesidad de atribuirle intenciones perversas, es claro que el controvertido precepto plantea dudas más que razonables en cuanto a su constitucionalidad. Podría decirse que la atribución constitucional al Senado respecto a la elección de los jueces constitucionales tiene que ver con la voluntad de hacer partícipes a las comunidades autónomas en la decisión sobre la composición del TC. Sin embargo —y como es de sobra conocido—, el Senado no es la cámara de representación territorial que el artículo 69.1, CE proclama. Por ello, la solución que el legislador aporta ahora se enmarca dentro de una corriente que, desde hace ya algunos años, trata de “moldear” el papel del Senado dentro del Estado (a través de reformas reglamentarias y legales) para fortalecer su dimensión territorial, en tanto no se produzca una reforma constitucional. No obstante, puede que el legislador haya ido aquí más allá de lo jurídicamente admisible. El artículo 159.1, CE es clarísimo al dejar libertad al Senado en cuanto a la elección de los candidatos a proponer.28 Podemos considerar mejorable la realidad actual de la Cámara alta. Nos puede parecer conveniente la participación de las comunidades autónomas en las decisiones que afectan a la vida del Estado y, en particular, en la elección de los miembros del TC. Pero, la respuesta a esos problemas requiere de una reforma constitucional (reformando la configuración del Senado o introduciendo otros mecanismos de participación). Porque la ley no puede traspasar a las asambleas legislativas de las comunidades autónomas (ni total ni parcialmente) una competencia que corresponde constitucionalmente al Senado. También ha sido impugnado el apartado tercero del artículo 16, en el que se establece: La designación para el cargo de magistrado del Tribunal Constitucional se hará por nueve años, renovándose el Tribunal por terceras partes cada tres. 28 Por tanto, no puede asimilarse este supuesto al previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Porque el artículo 122, CE deja a la ley la determinación del órgano u órganos que han de proponer a los doce vocales del Consejo General del Poder Judicial que deben ser elegidos entre jueces y magistrados de todas las categorías judiciales.

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A partir de ese momento se producirá la elección del presidente y vicepresidente de acuerdo con lo previsto en el artículo 9o. Si el mandato de tres años para el que fueron designados como presidente y vicepresidente no coincidiera con la renovación del Tribunal Constitucional, tal mandato quedará prorrogado para que finalice en el momento en que dicha renovación se produzca y tomen posesión los nuevos magistrados.

Los recurrentes recuerdan que el artículo 160 de la Constitución establece que “el presidente del Tribunal Constitucional será nombrado entre sus miembros por el Rey, a propuesta del mismo Tribunal en pleno y por un periodo de tres años”, es decir, “un tiempo delimitado y conceptualmente unívoco”. Por ello —entienden—, “la ley orgánica podría admitir una renovación, previa elección entre los miembros y nombramiento por el Rey, pero lo que no cabe es una prórroga automática inconstitucional del mandato”. Consideran además que “los miembros del Tribunal, los que lo compongan en cada momento, deben elegir un presidente cada tres años. Y el legislador no puede sustraer al Pleno del Tribunal esa competencia constitucional, como no podría tampoco, por ejemplo, limitarla fraccionando los tiempos de mandato o restringiendo el número o nombre de los elegibles”.29 La medida ha levantado ampollas también en el seno del propio TC, prueba de ello es la carta dirigida por dos de sus magistrados (Roberto García-Calvo y Jorge Rodríguez-Zapata) a la presidenta. En ésta se exige la dimisión en el cargo de la presidenta y del vicepresidente, apoyándose, entre otras, en las siguientes afirmaciones:30 Como ya manifestamos en su despacho el pasado 13 de junio, en presencia del vicepresidente de este Tribunal, Excmo. Sr. D. Guillermo Jiménez Sánchez, cuando fuimos convocados... para darnos cuenta del resultado de las gestiones realizadas con líderes políticos respecto a la modificación de nuestra Ley Orgánica operada por la LO del 24 de mayo de 2007, dejamos constancia de nuevo en este escrito de nuestra más profunda discrepancia tanto con la forma como con el contenido de la explicación que se nos ofreció y con el resultado de la reforma en el punto relativo a la prórroga del mandato actual como presidenta y vicepresidente del tribunal, respectivamente. 29 El texto entrecomillado se extrae de: http://www.lavanguardia.es/lv24h/20070727/ 53380241549.html. 30 Extraído de: http://www.elpais.com/articulo/espana/profunda/discrepancia/reforma/ elpepuesp/20070924elpepinac_5/Tes.

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Esta situación deslegitima —en nuestra opinión— la permanencia en los cargos referidos de presidenta y vicepresidente a partir del 16 de junio de 2007, fecha en que correspondía renovarlos dada la terminación del mandato el día precedente, según los términos del artículo 160 de la CE. La irregularidad se acrecienta al no haber tomado el Pleno de este Tribunal en tiempo adecuado decisión alguna al respecto, como único órgano competente para proceder sobre tal extremo, según el ya citado precepto del Texto Constitucional, dado que se continúa en el ejercicio de funciones como presidenta y vicepresidente. La LO 6/2007 de 24 de mayo (de reforma de la LO 2/1979 del TC) no ofrece cobertura para ello. Además de entrar en vigor inmediatamente, sin periodo de vacacatio legis, tampoco se refiere en su exposición de motivos ni expresa ni tácitamente —como hace pormenorizadamente con el resto de las modificaciones operadas— a la reforma introducida en el párrafo 3o. del artículo 16 [que reproduce la carta] en el extremo que ahora interesa. A nuestro entender, se propicia así una situación que nos obliga, en conciencia, a solicitar la dimisión de VV. EE. que fundamos en las siguientes razones: 1. Si se aplica en este caso, la norma carecería de vocación de generalidad porque fácticamente operaría sobre la actual situación. 2. Puesto que el artículo 160 de la carta magna atribuye con absoluta exclusividad al Pleno del Tribunal la elección de su presidente por un concreto mandato de tres años, en este caso se ha generado una situación que carece de precedentes en los Tribunales Constitucionales de nuestro entorno e incluso en este mismo órgano, dado que los supuestos en que ha habido prórroga del mandato de algunos de los presidentes del Tribunal... fue el Pleno quien la acordó, como no podía ni puede ser de otra manera y en virtud de los preceptuado en el referido artículo 160, en relación con el artículo 9.3. de la LOTC, incluso en su versión reformada.

Nos parece, sin embargo, que en este caso el precepto puede considerarse plenamente constitucional. Es cierto que la elección del presidente y el vicepresidente es una atribución del Pleno del Tribunal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 160 de la Constitución. Tal atribución es acorde, además, con la autonomía organizativa que le corresponde como órgano constitucional.31 Pero hay razones también que avalan la constitucionalidad del precepto. 31

Véase Rodríguez-Patrón, P., op. cit., nota 21, p. 28.

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Vayamos por orden. La LOTC es la destinataria de la reserva legal contenida en el artículo 165, CE para la regulación del funcionamiento del Tribunal Constitucional. Por tanto, a ella le corresponde la ordenación de todos aquellos aspectos no previstos por la Constitución y que se consideren necesarios para el buen funcionamiento del órgano. De hecho, en ésta (y no en la Constitución) ya se preveía desde el principio la prorrogatio de los magistrados del TC.32 Respecto a esta figura, la doctrina ya había puesto de manifiesto hace tiempo la necesidad de aclarar si debía aplicarse también a las funciones de presidente y vicepresidente, una vez expirado el plazo de su mandato como magistrados.33 La aclaración podría haber venido de la mano del Reglamento de Organización y Personal del TC. Pero también es perfectamente admisible (de acuerdo con la remisión contenida en el artículo 165, CE ya aludida) que esta aclaración se contenga en la LOTC. A las razones mencionadas podemos añadir otra de índole práctica. Es cierto que, como señalan en su escrito los magistrados García-Calvo y Rodríguez-Zapata, en otras ocasiones ha sido el Pleno del Tribunal el que —llegado el término del mandato del presidente y del vicepresidente y no habiéndose producido la renovación pertinente del Tribunal— ha acordado la continuación de éstos en sus cargos respectivos. Pero el pleno, conforme a la regulación anterior y en ejercicio de su autonomía, puede perfectamente no hacerlo (y este caso así lo avala) o, incluso, elegir a otros dos magistrados para desempeñar los respectivos cargos. Podemos imaginar los problemas de un tribunal sin presidente y sin vicepresidente (y recordemos que en muchos casos la renovación del Tribunal se hace esperar). Tampoco estaríamos ante una situación óptima en el segundo de los casos, pues se plantearía la duda de si los elegidos deberían cesar en su cargo con la renovación del Tribunal o si podrían continuar como tales en un órgano ya renovado, en el caso de que les quedara todavía tiempo de mandato por delante. 32

En el artículo 17.2: “Los magistrados del Tribunal Constitucional continuarán en el ejercicio de sus funciones hasta que hayan tomado posesión quienes hubieren de sucederles”. 33 Véase Lozano Miralles, J. y Saccomanno, A., El Tribunal Constitucional. Composición y principios jurídico-organizativos (el aspecto funcional), Valencia, Tirant Lo Blanch, 2000, p. 58. Pero consideran conveniente estos autores dejar en manos del TC la solución a esos problemas a través de su Reglamento de Organización. No les parecía adecuado que tales reglas se contuvieran en la LOTC, porque significaría encorsetar en exceso al TC.

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Por todo lo dicho, nos parece que la medida legal adoptada es —independientemente de la intencionalidad política que se le pueda atribuir—34 no sólo acorde con la Constitución, sino también conveniente en cuanto a que viene a poner claridad en una cuestión a la que ni la Constitución ni la LOTC daban respuesta hasta ahora. En cualquier caso, es al TC al que le corresponderá decidir —por cierto, sin el voto de la presidenta y del vicepresidente, que se han abstenido por considerarse directamente afectados—35 si la reforma legal se ajusta a la Constitución en los puntos estudiados o no. 3. Autonomía presupuestaria La LOTC ya preveía la autonomía presupuestaria en su disposición adicional segunda.36 Pero ahora la Ley vincula expresamente esa autonomía a la condición de órgano constitucional del TC: “El Tribunal en Pleno, en ejercicio de su autonomía como órgano constitucional, elabora su presupuesto, que se integra como una sección independiente dentro de los presupuestos generales del Estado”. 4. Potestad reglamentaria La reforma afecta también, en cierto modo, a la potestad reglamentaria del TC. Concretamente, a la regulación que tiene que ver con sus letrados. En primer lugar, respecto a los letrados que ingresen en el Tribunal mediante concurso-oposición. Para ellos, el renovado artículo 97 ha dejado de exigir la especialidad en derecho público como requisito especialmente valorable para su integración en el cuerpo. Este cambio viene, sin duda, determinado por las necesidades del TC que, desde hace tiempo, 34 La modificación enjuiciada fue introducida por el propio gobierno en la discusión parlamentaria. Periodísticamente se la ha conocido como “enmienda Casas”, en razón del interés que pudiera tener aquél en la permanencia en el cargo de la presidenta, María Emilia Casas (y con ella, su voto de calidad en caso de empate) durante el enjuiciamiento del Estatuto catalán, una vez recusado el magistrado Pérez Tremps. Sobre esta cuestión véase, por ejemplo, http://www.elmundo.es/papel/2007/07/06/espana/2149047.html. 35 Al respecto véase, por ejemplo, http://www.abc.es/20071017/nacional-tribunales/ admite-recurso-contra-aprueba_200710170248.html. 36 Rezaba así: “El Tribunal elaborará su presupuesto, que figurará como una sección dentro de los Presupuestos Generales del Estado”.

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viene seleccionando letrados especialistas en otras ramas del derecho, por ser igualmente necesarios para llevar a cabo la labor de asesoramiento que se les encomienda. Por tanto, aunque actualmente en su Reglamento de Organización y Personal del 5 de julio de 1990 se sigue exigiendo esa especialización (artículo 67.1), es de prever (y de desear) que el Tribunal no tarde mucho en modificar este aspecto. En segundo lugar, se prevé —por fin— la figura del letrado de adscripción temporal. En este caso, no será necesaria la reforma del Reglamento del Tribunal, pues es la Ley la que recoge ahora lo que éste ya preveía desde hace tiempo y a él se remite precisamente para la fijación de las condiciones en las que se debe realizar la adscripción. Con ello, se da una cobertura legal clara a la norma reglamentaria que venía siendo reclamada desde hace tiempo por la doctrina,37 dando término, así, a una situación irregular que le ha proporcionado al TC no pocos problemas. De hecho, como ya hemos visto, el enfrentamiento descrito más arriba con el Tribunal Supremo se desencadenó, precisamente, debido a dos recursos que tuvieron su origen en el modo de reclutar a sus letrados por parte del TC, de acuerdo con su reglamento y (aparentemente) no tan de acuerdo con su ley reguladora. 38 También preveía ya el Reglamento de Organización y Personal del TC distintos supuestos de delegación de competencias del presidente en el 37 Véase, entre otros, Arozamena Sierra, J., “Organización y funcionamiento del Tribunal Constitucional: balance de 15 años”, La jurisdicción constitucional en España, Madrid, CEC, 1995, p. 61. Véase, también, Pulido Quecedo, M., “El control de la inactividad administrativa del TC por el Tribunal Supremo”, Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, t. III, 2002, p. 1685; Sánchez Serrano, L., Derecho financiero y Tribunal Constitucional, Madrid, Marcial Pons, 1997, p.13, en cambio, pedía “que se dé ya por fin cumplimiento —una vez transcurridos más de diecisiete años a partir de su entrada en vigor—, por quien corresponda, al artículo 97, LOTC y demás normas concordantes”. Respecto a los letrados de adscripción personal, L. López Guerra, en el debate planteado tras la ponencia por Arozamena Sierra, J. ( p. 66) considera que la figura debería recogerse en la LOTC, pues su creación a través del ROPTC podía plantear problemas de legalidad, en cuanto que la Ley Orgánica preveía, exclusivamente, la existencia de un cuerpo de letrados, lo que casaba mal con el letrado adscrito a un magistrado. Nos parece que con la regulación actual de la LOTC basta para aceptar sin reservas la figura del letrado de adscripción personal, pues no deja de ser un letrado temporal cuyas condiciones de adscripción fija el Reglamento, como exige la norma legal. Hemos defendido la conveniencia de una reforma de la LOTC en este sentido en La potestad reglamentaria..., cit., nota 21, pp. 187 y ss. 38 Sobre este asunto puede consultarse, Rodríguez-Patrón, P., ibidem, pp. 187 y ss.

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secretario general y de éste en el vicesecretario (artículos 16.1 b y 26.1 b, respectivamente). En este aspecto, la reforma legal vuelve a ofrecer “a posteriori” cobertura a las previsiones reglamentarias, estableciendo, en su artículo 99.2: “Las normas propias del Tribunal podrán prever supuestos de delegación de competencias administrativas del presidente en el secretario general. del mismo modo podrá preverse la delegación de competencias propias del secretario general”. Quizá, el único reparo que puede oponerse a la regulación legal del personal es la contenida en la disposición adicional primera: “El número de letrados seleccionados mediante concurso-oposición a los que se refiere el artículo 97.1 no podrá exceder de 16”. En primer lugar, no se desprende claramente del precepto si no puede alcanzarse esa cifra en total, o en cada una de las convocatorias. Por otro lado, parece más conveniente dejar a criterio del propio Tribunal cuántas plazas necesita cubrir mediante dicho mecanismo, sobre todo, teniendo en cuenta que, en cualquier caso, su plantilla del personal “sólo podrá ser modificada a través de la Ley de Presupuestos Generales del Estado”. VII. REFLEXIONES FINALES Estamos ante una reforma que ha venido determinada por “la experiencia acumulada tras más de veinticinco años de actividad del Tribunal Constitucional”39 y, en alguno de sus puntos, por sucesos concretos muy cercanos en el tiempo, a los que nos hemos referido en las páginas que anteceden. La polémica por las motivaciones políticas que han determinado la introducción de algunas de sus medidas no debe enturbiar el juicio positivo sobre la reforma abordada. Se trata de una ley razonable en lo esencial, aunque haya olvidado (o no haya querido) abordar algunas cuestiones y haya llegado —probablemente— tarde para otras. Entre las primeras, se echan en falta las previsiones contenidas en el proyecto gubernamental referidas a la posibilidad de declarar únicamente la inconstitucionalidad de una ley o diferir los efectos de la nulidad por un plazo no superior a tres años; de extender la declaración de inconstitucionalidad y de nulidad a preceptos de una ley, disposición o acto con fuerza de ley, distintos del impugnado; así como de declarar la inconsti39

Véase el apartado II de la exposición de motivos.

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tucionalidad por insuficiencia normativa y conceder un plazo al legislador para que actúe en consecuencia.40 Con ello, el gobierno recogía técnicas practicadas por el Tribunal desde hace años.41 Pero parece que lo vivido hasta el momento no ha resultado suficiente para que el legislador, finalmente, se decida a dar cobertura a esa práctica, de forma que seguirá formando parte del campo la configuración jurisdiccional del TC. En cuanto a las medidas legales relativas al recurso de amparo, previsiblemente, no resultarán suficientes para que el Tribunal reduzca su trabajo a niveles aceptables. Por este motivo, coincidimos con quienes entienden que —probablemente— deban interpretarse como una estación intermedia en el camino hacia una reforma constitucional del amparo que lo oriente ya definitivamente hacia la tutela frente a leyes. 42

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Era el artículo 13 del proyecto, que reformaba el artículo 39 de la LOTC. Ejemplos de decisiones en las que se contienen este tipo de fallos pueden encontrarse en Rodríguez-Patrón, P., op. cit., nota 3, pp. 70 y ss. 42 Cruz Villalón, P., op. cit., nota 4, p. 13. 41

LA TUTELA DIRECTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES EN AMÉRICA LATINA Giancarlo ROLLA* SUMARIO: I. La pluralidad de sistemas de justicia constitucional en América Latina. II. La democratización del continente americano y el desarrollo de los instrumentos de tutela directa de los derechos fundamentales. III. Las principales modalidades del recurso directo para la tutela de los derechos fundamentales. IV. La tutela directa de los derechos en situaciones de emergencia. V. La disciplina del amparo constitucional.

I. LA PLURALIDAD DE SISTEMAS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN AMÉRICA LATINA La experiencia del constitucionalismo contemporáneo se distingue por una difusión significativa de la justicia constitucional, que ha sido de interés en homogénea medida, no sólo para la casi totalidad de los países europeos, sino también para numerosos ordenamientos del continente americano.1 En el caso específico de América Latina, además, tal expansión se ha visto favorecida por los procesos de democratización que han caracterizado a muchos países de aquel continente, determinando una amplia institucionalización de los órganos e instrumentos de justicia constitucional. Entre las razones de dicha tendencia con seguridad debe incluirse la convicción de que el proceso constitucional es una de las sedes privilegiadas en las que se garantiza la tutela de las posiciones subjetivas y de * Universitá di Genova. 1 Véase Pegoraro, L., Lineamenti di giustizia costituzionale comparata, Torino, 1998, pp. 39 y ss.

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los derechos reconocidos en la Constitución: a través del proceso constitucional se controla a los poderes públicos (esto es, a los gobernantes) con garantía para los derechos de los gobernados, se vigila a los efectos que las decisiones públicas no vulneren las libertades garantizadas por la Constitución. En otros términos, mediante el proceso constitucional el ciudadano recibe garantía de la Constitución a través de órganos y procedimientos específicos.2 En el pasado, los sistemas de justicia constitucional han sido ordenados sobre la base de esquemas clasificatorios de naturaleza predominantemente dual (difusos, concentrados; concretos, abstractos; preventivos, sucesivos). Las clasificaciones contrapuestas, a su vez, podían reconducirse a dos modelos fundamentales: aquél de inspiración norteamericana (judicial review of legislation) y aquél de inspiración austriaca (Verfassungerichtsbarkeit). Tal contraposición —como ha sido sobradamente explicitado por la doctrina— se basaba en el hecho de que, en el primero, tan sólo el juez constitucional es competente para declarar con efectos generales la ilegitimidad constitucional de una norma con rango de ley, mientras que, en el segundo, cualquier juez puede decidir si una determinada norma debe ser inaplicada en tanto se considera contraria al texto de la Constitución. Más concretamente, la judicial review se caracteriza por ser un enjuiciamiento difuso, concreto, con decisiones que tienen efectos inter partes; por su parte, la Verfassungerichtsbarkeit asume el carácter de un control de constitucionalidad concentrado, abstracto, con sentencias que tienen efectos erga omnes. Construida de este modo, la bipartición tiene una indudable relevancia histórica y didáctica; sin embargo, no parece —hoy en día— capaz de describir los sistemas que operan en concreto en los diversos países, los cuales han terminado por combinar elementos propios de los dos modelos, determinando varias formas de contaminación.3 Con motivo de esta situación se ha hablado tanto de formas de justicia constitucional “mixtas” —marcadas por la presencia simultánea de for2 Véase García Balaunde, D., De la jurisdicción constitucional al derecho procesal constitucional, Lima, 2003; Hernández Valle, R., Derecho procesal constitucional, San José, 2001; varios autores, Derechos fundamentales y derecho procesal constitucional, Lima, 2005. 3 Abundando en estas consideraciones: Rolla, G., Indirizzo politico e Tribunale Costituzionale in Spagna, Nápoles, 1986, pp. 40 y ss. Véase, también, Fernández Segado, F., La justicia constitucional ante el siglo XXI, Bologna, 2000.

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mas concretas y abstractas, preventivas y sucesivas, erga omnes o inter partes— cuanto de “mezcla” de modelos, esto es, de experiencias marcadas por la presencia tanto de institutos propios del control concreto como del abstracto. Como ha sido afirmado con solvencia: “tras la impetuosa expansión del constitucionalismo y de la forma de Estado liberal y democrática, los modos de llevar a cabo la justicia constitucional se han fusionado y complicado más todavía”:4 por ello, si se excluye la persistente homogeneidad del sistema preventivo de constitucionalidad francés, en el resto de ordenamientos nos encontramos en presencia ya sea de sistemas mixtos, ya de mezcla de sistemas. La experiencia comparada evidencia el desarrollo de dinámicas que llevan a la evolución de los dos modelos principales de justicia constitucional hacia resultados convergentes. Por un lado, los sistemas “concentrados” parecen abrirse a formas de convivencia con la judicial review; por otro lado, los sistemas “difusos” registran una tendencia de las cortes supremas a la monopolización del ejercicio de la jurisdicción constitucional, acentuando los elementos de concentración sustancial del sistema. En otros términos, rígidas clasificaciones basadas en las características de las instituciones e institutos procesales están perdiendo su capacidad interpretativa de los procesos en acción. Por esta razón, autorizados sectores de la doctrina prefieren la adopción de clasificaciones inspiradas no tanto en la estructura, cuanto en las finalidades propias del proceso constitucional. Por ejemplo, se sugiere distinguir entre “control de constitucionalidad de la ley y control con ocasión de la aplicación de la ley”;5 en otras ocasiones se introduce una contraposición entre sistemas basados en las leyes y sistemas orientados a garantizar los derechos;6 o bien se diferencia entre procedimientos que se inspiran en una lógica subjetiva y concreta frente a los inspirados en una lógica objetiva y abstracta. 7 Sin entrar a considerar el mérito de las diversas clasificaciones introducidas, es indudable que el sistema latinoamericano se caracteriza, en el marco de las múltiples experiencias de justicia constitucional, sea por una indudable originalidad en las soluciones jurídicas —entre las cuales se encuentra la capacidad de combinar elementos propios de los dos mo4

Al respecto, Pegoraro, L., op. cit., nota 1, p. 27. Cfr. Fernández Segado, F., op. cit., nota 3, pp. 106 y ss. 6 Así, Rubio Llorente, F., “Tendencias actuales de la jurisdicción constitucional en Europa”, Estudios sobre jurisdicción constitucional, Madrid, 1998, pp. 161 y ss. 7 Véase, Fromont, M., La justice constitutionnelle dans le monde, París, 1996. 5

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delos históricos— sea por la pluralidad de institutos procesales previstos. Por estas razones, la experiencia de América Latina representa para el comparatista un “verdadero laboratorio de fórmulas peculiares de justicia constitucional”.8 Algunos aspectos de la experiencia constitucional latinoamericana merecen especial atención. En primer lugar, no debe olvidarse que las formas de control de constitucionalidad y las experiencias de justicia constitucional no son precisamente recientes, remontándose a un periodo con seguridad anterior a la tradición europea. En América Latina, la conquista de la independencia no sólo ha consolidado la idea de defensa política de la Constitución, sino que también ha favorecido el inicio de formas de justicia constitucional: para empezar, atribuyendo a la Corte Suprema el monopolio del control de constitucionalidad —por ejemplo, en la Constitución de Bolivia de 1861 o en la de Ecuador en 1869— por tanto, instituyendo verdaderos tribunales constitucionales, el primero de los cuales se creó en Cuba en 1940.9 En segundo lugar, el sistema iberoamericano de justicia constitucional se caracteriza por la heterogeneidad de las experiencias, que convierten a dicha realidad en un auténtico patchwork constitucional. En efecto, en el continente americano conviven tribunales constitucionales fuera del Poder Judicial (Chile, Ecuador, Guatemala y Perú), tribunales constitucionales pertenecientes al Poder Judicial (Bolivia y Colombia), salas constitucionales autónomas, vinculadas con las cortes supremas (El Salvador, Costa Rica, Paraguay, Nicaragua, Venezuela) e incluso tribunales ordinarios que también desempeñan la función de justicia constitucional (Argentina, Brasil, Honduras, México, Panamá y Uruguay). 10 8 Sobre sus características generales véase Fernández Segado, F., La jurisdicción constitucional en América latina, Montevideo, 2000, pp. 5 y ss.; id., “Du contrôle politique au contrôle jurisdictionnel. Evolution et apports de la justice constitutionnelle ibérico-américaine”, Annuire International de Justice Constitucionnelle, XX, 2004, pp. 11 y ss.; Praeli, E., “Los tribunales constitucionales en la región andina: una visión comparativa”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, 2000, pp. 43 y ss.; Nogueira Alcalá, H., “Los tribunales constitucionales de Sudamérica a principios del siglo XXI”, Ius et Praxis, 2, 2003, pp. 59 y ss.; Fix-Zamudio, H., “La justicia constitucional en América Latina”, Lecturas constitucionales andinas, Lima, 1991; Ferrer Mac-Gregor, E., Los tribunales constitucionales en Iberoamérica, México, 2002. 9 Véase García Balaunde, D., El Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, Lima, 2002. 10 Cfr. Ferrer Mac-Gregor, E., op. cit., nota 8, pp. 65 y ss.

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Incluso, desde la perspectiva de los modos de acceso a la justicia constitucional, América Latina representa un laboratorio original: en algunos ordenamientos se da la coexistencia de formas de control concentrado y difuso (Colombia, Guatemala, Perú, Bolivia, Ecuador, Brasil, Argentina); de control preventivo y sucesivo (Bolivia, Colombia, Chile), de control de constitucionalidad y de recursos de amparo.11 Tal es la convivencia entre sistemas diversos que la situación ha llevado a algunos autores a hablar, en este sentido, de un sistema difuso-concentrado. 12 Sin embargo, no hay duda de que el interés de la doctrina europea por los sistemas latinoamericanos de justicia constitucional es abstracto, sobre todo, a partir de la experiencia del juicio de amparo, que representa en aquellos ordenamientos el instrumento privilegiado de tutela jurisdiccional de los derechos constitucionales. Tal instituto procesal puede incluirse entre los casos más evidentes de circulación jurídica: primero del nuevo al viejo continente a causa de la evidente influencia que el amparo americano ha ejercido sobre la Constitución Española de 1978;13 por tanto, en el interior de Europa. En este sentido, interesa subrayar el desarrollo que —probablemente a causa de la influencia ejercida por la Constitución alemana— los recursos directos para la tutela de los derechos fundamentales han tenido en las recientes Constituciones de algunos países de la Europa Oriental. En Polonia, el artículo 79 de la Constitución prevé el recurso directo de los ciudadanos contra violaciones de los derechos fundamentales por parte de las decisiones definitivas adoptadas por autoridad administrativa o jurisdiccional. El ordenamiento constitucional húngaro y el eslovaco, por su parte, prevén un recurso directo por parte de cualquier persona que lamente una violación de los propios derechos fundamentales, una vez agotados los remedios ordinarios previstos. Mientras, Eslovenia admite los recursos directos en caso de violación de los derechos por parte de actos legislativos, administrativos y judiciales, si la violación es manifiesta y un eventual retraso puede determinar perjuicios irreparables, entonces incluso por vía de excepción (artículos 160 y ss.).14 11 Véase García Belaunde, D. y Fernández Segado, F., La justicia constitucional en Iberoamérica, Madrid, 1997; Ferrer Mac-Gregor, E., op. cit., nota 8. 12 Así, García Belaunde, D., Derecho procesal constitucional, cit., 129. 13 Cfr. Fernández Segado, F. (ed.), La Constitución de 1978 y el constitucionalismo iberoamericano, Madrid, 2003. 14 Abundando en las consideraciones al respecto, varios autores, Esperienze di giustizia costituzionale, Torino, 2000, pp. 452 y ss.; Misto’, M., “La giustizia costituzionale

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II. LA DEMOCRATIZACIÓN DEL CONTINENTE AMERICANO Y EL DESARROLLO DE LOS INSTRUMENTOS DE TUTELA DIRECTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Constituye una firme convicción entender que la garantía sea una condición esencial para asegurar la efectividad de un derecho; que no se puede hablar de derechos si las posiciones subjetivas no son protegidas eficazmente.15 Por consiguiente, para valorar la relevancia de las declaraciones constitucionales en materia de derechos es necesario considerar las formas de tutela, los instrumentos y las instituciones que consienten un ejercicio efectivo de estos. La doctrina ha subdividido las garantías constitucionales en dos tipos generales, distinguiendo entre garantías jurisdiccionales e institucionales —estas últimas pueden reconducirse a algunos de los principios propios del Estado democrático de derecho (reserva de ley, principio de legalidad, separación de poderes, independencia del Poder Judicial, imparcialidad de la administración pública)—. Así como se ha distinguido entre garantías generales —relativas a la organización, a las condiciones sociales y culturales de la comunidad política— y garantías más directamente conectadas al sistema jurídico, como la tutela jurisdiccional.16 En todo caso, nadie duda de que subsista una correlación muy estrecha entre el reconocimiento y la tutela jurisdiccional de un derecho; así como se considera que una garantía orgánica de los derechos garantizados en las Constituciones necesita de un sistema de justicia constitucional, de una jurisdicción constitucional de las libertades, según la acertada y siempre actual afirmación de Cappelletti.17 La consideración expresada queda confirmada por la evolución de la jurisprudencia de los tribunales constitucionales y por la circunstancia de nei Paesi dell’europa centro-orientale”, en Olivetti, M. y Groppi, T. (eds.), La giustizia costituzionale in Europa, Milán, 2003, pp. 283 y ss.; Vergottini, G. de (ed.), Giustizia costituzionale e sviluppo democratico nei Paesi dell’Europa centro-orientale, Torino, 2000; Mazza, M., La giustizia costituzionale in Europa orientale, Padova, 1999; Verdussen, M. (ed.), La justice constitutionnelle en Europe centrale, Bruxelles, 1997. Sobre la posible introducción de tal instituto procesal en Italia, véase Crivelli, C., La tutela dei diritti fondamentali e l’accesso alla giustizia costituzionale, Padova, 2003. 15 Cfr. Cruz Villalón, P., “Formación y evolución de los derechos fundamentales”, Introducción a los derechos fundamentales, Madrid, 1988. 16 Cfr. Peces Barba, G., Los derechos fundamentales, Madrid, 1980, 167. 17 Cfr. Capelletti, M., La giurisdizione costituzionale delle libertà, Milán, 1955.

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que la actividad de tales órganos se caracteriza sobre todo por su jurisprudencia en materia de derechos de la persona. Recurriendo a las palabras de la Declaración de Antigua (Guatemala, 1992) en materia de justicia constitucional, se puede sostener que “la existencia de una justicia constitucional se ha convertido en un elemento esencial de la garantía de la libertad y de los demás derechos fundamentales”. La estrecha interdependencia con la que hoy se unen la constitucionalización y la especificación de los derechos fundamentales con el desarrollo de formas de justicia constitucional resulta particularmente evidente en el neoconstitucionalismo latinoamericano, que marca —bajo muchos aspectos— una auténtica ruptura respecto de la traumática historia precedente (constitucional y política) de la América Latina.18 En efecto, de los dieciocho países latinoamericanos que se inspiran en los principios del constitucionalismo, doce han aprobado nuevas Constituciones,19 mientras importantes reformas constitucionales han tenido también lugar en Bolivia, Costa Rica, Ecuador, México y Uruguay. Estas transiciones —a pesar de su especificidad histórica— presentan dos rasgos comunes relativos, respectivamente, al procedimiento de codificación y a los valores que inspiran los textos constitucionales de aquellos Estados. Por lo que atañe el procedimiento de codificación, se ha asistido a transiciones democráticas y pacíficas, favorecidas por la búsqueda de acuerdos políticos encaminada a otorgar legitimación a las elecciones constituyentes.20 Baste considerar, a título de ejemplo: el proceso de negociación en Colombia con exponentes de la guerrilla, que facilitó la reforma constitucional de 1991; las modificaciones introducidas en la Constitución de El Salvador, después del acuerdo con el Frente Farabundo Martí en 1991; 18 Así, Valadés, D., “El nuevo constitucionalismo iberoamericano”, en Fernández Segado, F. (ed.) La Constitución de 1978 y el constitucionalismo iberoamericano, cit., nota 13, pp. 471 y ss. Véase, también, varios autores, El nuevo derecho constitucional latinoamericano, Caracas, 1996; Valadés, D. y Carbonell, M. (ed.), Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXI, México, 2000. Para una reconstrucción histórica, Soberanes Fernández, J., El primer constitucionalismo iberoamericano, Madrid, 1992; Ferrer Muñoz, M., Presencia de doctrinas constitucionales extranjeras en el primer liberalismo mexicano, México, 1996. 19 Es el caso de Argentina (1994), Brasil (1988), Colombia (1991), Chile (1980), El Salvador (1983), Guatemala (1985), Honduras (1982), Nicaragua (1995), Panamá (1994), Paraguay (1992), Perú (1993) y Venezuela (1999). 20 Para referencias doctrinales al respecto véase Ceccherini, E., La codificazione dei diritti nelle recenti Costituzioni, Milán, 2002.

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el Pacto de los Olivos en Argentina, celebrado en 1993 entre los presidentes de las fuerzas políticas mayoritarias del peronismo y del radicalismo, que sirvió de base para la reforma constitucional de 1994; o el pacto entre los opositores al gobierno militar que favoreció la reforma de 1988 en Brasil.21 Por lo que se refiere a los contenidos, las Constituciones de los países de América Latina, además, se definen no sólo por la presencia de amplios y detallados catálogos de derechos, sino también por tener conciencia de que éstos constituyen un elemento que revaloriza el pacto instaurado entre los ciudadanos y, entre éstos y sus representantes: en otros términos, que el reconocimiento y la garantía de los derechos fundamentales son elementos que caracterizan la forma de Estado democrático de derecho.22 Se observa una estrecha integración entre los procesos de democratización, la aprobación de nuevas cartas constitucionales y el reconocimiento de numerosos derechos emergentes, tanto en diversos preámbulos constitucionales como en específicas disposiciones constitucionales. Con respecto a los primeros, pueden recordarse los preámbulos que identifican la forma de Estado democrática con la única forma de organización político institucional capaz de asegurar los derechos y la dignidad de la persona (Venezuela, Brasil, El Salvador, Guatemala). A su vez, el artículo 5o. de la Constitución de Chile considera el respeto de los derechos de la persona un límite al ejercicio de la soberanía, mientras “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Por su parte, el artículo 1o. de la Constitución de Perú y el artículo 59 de la Constitución de Honduras afirman solemnemente que “la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla. La dignidad del ser humano es inviolable”. El nuevo constitucionalismo iberoamericano se caracteriza también por una extendida adhesión a la forma de Estado social y democrática: como lo demuestran el artículo 1o. de la Constitución de Ecuador, Colombia y Bolivia que hablan de Estado social de derecho fundado sobre el respeto de la dignidad humana y de sus valores de libertad, igualdad y 21

Sobre esta cuestión véase, Mezzetti, L., Le democrazie incerte, Torino, 2000. Véase Rolla, G., “La concepción de los derechos fundamentales en el constitucionalismo latinoamericano”, Ponencias desarrolladas, Arequipa, 2005, pp. 37 y ss.; Lara Ponte, R., Los derechos humanos en el constitucionalismo mexicano, México, 1998. 22

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justicia. Además, el artículo 2o. de la Constitución de Venezuela califica al ordenamiento como un Estado democrático y social “de derecho y de justicia, que propugna la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. Tales Constituciones, en el específico ámbito de los derechos de la persona, presentan, también, elementos novedosos: ya porque se potencian mecanismos de garantía con el fin de evitar que el reconocimiento de los derechos se reduzca a una declaración romántica, privada de efectividad sustancial, ya porque se reafirma una noción más evolucionada de persona, que coloca el valor de la libertad junto al de la dignidad y que, además, enriquece el principio de igualdad con nuevos significados (a la igualdad entendida como prohibición de tratamiento irrazonablemente diferenciado, se suma la prohibición de discriminación y el reconocimiento de acciones positivas dirigidas a conseguir el desarrollo de las poblaciones indígenas). Pero, tal vez, la novedad más relevante a los efectos del presente trabajo venga constituida por la circunstancia de que la codificación constitucional de los derechos se acompaña con la difusión de una idea normativa de Constitución, que supera una concepción semántica de la Constitución, como la de documento prioritariamente político y programático, pero no susceptible de inmediata y directa aplicación.23 En efecto, las Constituciones pertenecientes al primer constitucionalismo latinoamericano eran concebidas a modo de declaración de intenciones: “como un ideal, como un necesario instrumento para el cambio y para el logro de los principios y objetivos políticos que idealmente proclamaban”.24 El paso del derecho político al derecho constitucional produce algunas consecuencias fundamentales: no sólo sanciona la inmediata preceptividad de las disposiciones contenidas en las Constituciones, sino que también favorece la consiguiente progresiva jurisdiccionalización del derecho constitucional, con la introducción de órganos competentes específicos para afirmar el primado de la Constitución sobre el resto de fuentes del derecho.25 23 Véase Bidart Campos, J., “La codificación constitucional y la Constitución real”, Libro en homenaje a Manuel García Pelayo, I, Caracas, 1980. 24 Así, Gros Espiell, H., “El constitucionalismo latinoamericano y la codificación en el siglo XIX”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 2002, p. 149. 25 Sobre esta cuestión puede consultarse Rolla, G., op. cit., nota 3, pp. 12 y ss.

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III. LAS PRINCIPALES MODALIDADES DEL RECURSO DIRECTO PARA LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Los sistemas de justicia constitucional pueden ser clasificados —como se vio en el parágrafo inicial— sobre la base de las técnicas o los modos previstos para asegurar la garantía de los derechos fundamentales, por ejemplo, pueden diferenciarse según la tutela de los derechos fundamentales de la persona se produzca en forma directa o indirecta. Pertenecen a la primera categoría los sistemas con judicial review y con recursos de amparo ante los tribunales constitucionales.26 Por el contrario, pueden incluirse entre aquellos en los que la tutela de los derechos opera sólo por vía indirecta, los procesos constitucionales que logran una salvaguarda sustancial de los derechos gracias a formas de control concreto de constitucionalidad o mediante la relación especial que se instaura, en virtud de las cuestiones de legitimidad constitucional, entre el juicio de constitucionalidad de las leyes y el proceso que ha ocasionado el juicio constitucional. En este caso, el instrumento procesal de la prejudicialidad permite combinar la técnica del control abstracto con la del control concreto.27 En el marco de un tal esquema clasificatorio, los sistemas de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales vigentes en el continente lati26 Con respecto al proceso constitucional para la tutela directa de los derechos fundamentales en España véase Cruz Villalón, P., Los procesos constitucionales, Madrid, 1992; Carrasco Durán, M., Los procesos para la tutela judicial de los derecho fundamentales, Madrid, 2002; Cascajo Castro, J. y Gimeno Sendra, V., El recurso de amparo, Madrid, 1988; García Morillo, J., La protección judicial de los derechos fundamentales, Valencia, 1994; Montoro Puerto, M., Jurisdicción constitucional y procesos constitucionales, Madrid, 1991; Oliver Araujo, J., El recurso de amparo, Palma de Mallorca, 1986; Sánchez Morón, M., El recurso de amparo constitucional, Madrid, 1987. Sobre las características de los recursos de amparo y de habeas corpus en América Latina, García Belaunde, D., Derecho procesal constitucional, cit., 2002; Hernández Valle, R., op. cit., nota 2, pp. 151 y ss.; Ferrer Mac-Gregor, E., La acción constitucional de amparo en México y España, México, 2002; Fix-Zamudio, H., Protección de los derechos humanos, México, 1999; varios autores, Garantías jurisdiccionales para la defensa de los derechos humanos en Iberoámerica, México, 1992. Por último, por lo que se refiere a la experiencia alemana puede consultarse el trabajo de Häberle, P., La Verfassungsbeschwerde nel sistema della giustizia costituzionale tedesca, Milán, Giuffrè, 2000. 27 Para consideraciones ulteriores sobre la cuestión puede véase Rolla, G., “Juicio de legitimidad constitucional en vía incidental y tutela de los derechos fundamentales”, El derecho procesal constitucional peruano, Lima, 2005, pp. 1025 y ss.

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noamericano se caracterizan por la pluralidad y originalidad de su regimentación. En primer lugar, en consideración al órgano competente para decidir el recurso se distingue entre recurso ordinario, internacional y constitucional. Mientras estos últimos —como se apreciará mejor en el último parágrafo— se incluyen entre las competencias propias de los tribunales constitucionales, los primeros dan vida a procedimientos jurisdiccionales resueltos por el Poder Judicial ordinario. Se encuentran previstos recursos ordinarios, por ejemplo, en Chile, cuya Constitución regula el recurso de protección, que permite recurrir ante las cortes de apelaciones contra actos u omisiones ilegales que inciden sobre el ejercicio legítimo de los derechos y garantías constitucionales;28 o también en Argentina, donde la reforma constitucional de 1994 ha introducido varios recursos para tutelar los derechos fundamentales (habeas corpus, habeas data, amparo) que pueden utilizarse contra todos los comportamientos susceptibles de restringir en modo arbitrario o manifiestamente ilegal el ejercicio de un derecho fundamental.29 Igualmente, recursos ordinarios de amparo o de habeas corpus, o de habeas data están previstos en los ordenamientos constitucionales de México,30 Panamá,31 Colombia,32 Ecuador33 y Brasil.34 Si los recursos ordinarios hunden sus raíces en el primer constitucionalismo latinoamericano, el nuevo constitucionalismo iberoamericano se caracteriza por la presencia de un instituto procesal nuevo, que la doctri28

Cfr. Nogueira Alcalá, H., “La jurisdicción constitucional en Chile”, en La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Lima, 1996, pp. 562 y ss. 29 Véase Bidart Campos, G., El recurso de amparo, Buenos Aires,1965; Sägués, N., Derecho procesal constitucional, Buenos Aires, 1992. 30 Cfr. Ferrer Mac-Gregor, E., La acción constitucional de amparo en México y España, México, 2002; Fix-Zamudio, H., Ensayos sobre el derecho de amparo, México, 2003. 31 Cfr. Rodríguez Robles, F., “La jurisdicción constitucional en Panamá”, en La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, cit., nota 28, pp. 819 y ss. 32 Cfr. Cifuentes Muñoz, E., “La jurisdicción constitucional colombiana”, Una mirada a los tribunales constitucionales, Lima, 1995, pp. 157 y ss.; Tocora, L., Control constitucional y derechos humanos, Santa Fe de Bogotá, 1992; Rey, E., Introducción al derecho procesal constitucional, Cali, 1994. 33 Cfr. Salgado Pesantes, H., “El control de constitucionalidad en la carta política del Ecuador”, Una mirada a los tribunales constitucionales, 1995, 182. 34 Véase, Pinto Ferreira, L., “Os intrumentos processuais protetores dos direitos humanos no Brasil”, en La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, cit., nota 28, pp. 413 y ss.

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na ha calificado como amparo interamericano o bien amparo internacional.35 En este caso, el recurso es presentado contra aquellas violaciones de los derechos humanos que no pueden ser saneadas con los remedios procesales previstos por el derecho interno, por lo que se debe recurrir a la jurisdicción internacional de los derechos humanos. Dicho instituto procesal está previsto, por ejemplo, en la Constitución de Venezuela, cuyo artículo 31 reconoce a toda persona el derecho a solicitar el amparo de sus derechos humanos en las formas previstas por las convenciones internacionales ratificadas por el Estado. Mientras, el artículo 18 de la Constitución de Ecuador establece que “los derechos y garantías determinados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, serán directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad”. En ésta, como en otras cartas constitucionales, es evidente la referencia a la Convención Interamericana de los Derechos que, por un lado, establece la posibilidad de presentar una solicitud que denuncia la lesión de derechos reconocidos por la propia convención y, por otro lado, considera las decisiones propias vinculantes para los Estados sobre la base del principio internacional de buena fe. En segundo lugar, los recursos para la tutela directa de los derechos fundamentales pueden ser clasificados tanto sobre la base de los derechos enjuiciables como en relación a los sujetos ante quienes puede ser presentado el recurso. En este último caso, se distingue entre órdenes que admiten el recurso sólo con respecto a los poderes públicos (Chile, México, Panamá, Ecuador, Bolivia, El Salvador), y los que también permiten recurrir frente a actos u omisiones de sujetos particulares (Argentina, Costa Rica, Guatemala, Colombia). Los recursos dirigidos a los particulares, por regla general, están sometidos a algunas limitaciones específicas. Por ejemplo, la Ley de Amparo de Costa Rica admite el recurso contra los particulares bajo tres hipótesis: si el particular desempeña funciones públicas; si se encuentra en una posición de prevalencia con relación al recurrente; y cuando los remedios procesales ordinarios parezcan insuficientes o atrasen la obtención de una tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales. 35 Cfr. sobre la temática general Cappeletti, M., Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo, México, 1992, pp. 45 y ss.; Gimeno Sendra, V. y José Galeni, L. L., Los procesos de amparo, Madrid,1994, pp. 237 y ss.

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De igual modo, en Brasil el mandado de securanga puede ser activado sólo frente a los particulares que ejerzan funciones públicas; mientras en Colombia, la ley señala de manera taxativa los casos en que puede presentarse un recurso contra los particulares. 36 No obstante, por lo que se refiere al objeto de la tutela, se puede distinguir entre institutos de garantía general o sectorial. El principal mecanismo sectorial de tutela directa de los derechos lo constituye el habeas corpus —después acompañado por el habeas data— que consiente la impugnación de cualquier determinación arbitraria de los poderes públicos susceptibles de incidir sobre la libertad personal, de domicilio y de circulación. Tales instrumentos de garantía tutelan a la persona contra las violaciones que provienen de los poderes públicos y sólo se refieren a los “derechos históricos” del sujeto. En particular, el habeas corpus está previsto en el artículo 21 de la Constitución de Chile, el artículo 43 de la Constitución argentina, y el artículo 142.2 de la Constitución de Ecuador. Sin embargo, los recursos generales pueden ser activados como salvaguardia de cualquier derecho reconocido y protegido por la carta constitucional, por las leyes o por los acuerdos internacionales ratificados por el Estado. Por lo común, pueden ser presentados por cualquier persona (física o jurídica, incluidos los extranjeros) que se considere lesionada o amenazada en el ejercicio de un derecho fundamental. Con el recurso se solicita al juez competente que se restablezca el disfrute del derecho lesionado de manera ilegítima. Las decisiones son vinculantes para la autoridad pública, y en caso de incumplimiento de la decisión, el juez puede solicitar la remoción del funcionario que la incumpla, la aplicación de sanciones, y el establecimiento de indemnizaciones. Algunos ordenamientos excluyen de los recursos generales las sentencias judiciales, es el caso, por ejemplo, de Colombia donde la Corte Constitucional (sentencia C-543 de 1992) ha declarado inconstitucional 36 Se trata de los casos de: a) ejercicio de cualquier servicio o función pública; b) organización privada contra la cual el solicitante tiene una relación de subordinación o indefensión; c) contra quien que viole o amenace violar la prohibición a la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; d) cuando se trata de un medio de comunicación al que se pida la rectificación de informaciones inexactas o erróneas no rectificadas o rectificadas de manera indebida; e) para tutelar a quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión.

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la norma del Decreto 251, de 1991 que preveía la acción de tutela también contra las decisiones jurisdiccionales. 37 El principal instituto general de tutela directa de los derechos fundamentales es, no obstante, el amparo, cuyo origen histórico se remonta en el tiempo hasta hundir sus raíces en el instituto español del amparo colonial, un instrumento procesal para la protección de los derechos de la persona que se considerasen violados por actos ilegítimos.38 A este respecto, puede recordarse que el primer caso reconocido de amparo colonial se presentó ante el virrey por un grupo de indígenas que reivindicaban la restitución de las tierras poseídas por sus antepasados. Desde una perspectiva histórica, también puede citarse el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana del 22 de octubre de 1814 —considerado por la doctrina el símbolo más claro del ideal insurgente—,39 cuyo artículo 127 reconocía el derecho de todo ciudadano a presentar reclamación contra las violaciones de los derechos fundamentales reconocidos. 40 Sin embargo, la referencia constitucional más apropiada nos lleva a la experiencia constitucional mexicana, de la que obtuvieron inspiración el resto de ordenamientos de la América Latina: en el ámbito estatal se puede recordar el artículo 8o. de la Constitución de Yucatán del 31 de marzo de 1841, que permitía recurrir contra actos o leyes de los poderes públicos; mientras en el ámbito federal se pueden recordar los artículos 101.1 y 102 de la Constitución Federal del 5 de febrero de 1857. 41 Otro instrumento típico del sistema latinoamericano de justicia constitucional es la acción de inconstitucionalidad por omisión, en virtud de la cual las disposiciones constitucionales deben, en todo caso, encontrar aplicación en caso de inactividad —total o parcial— del legislador y de los poderes públicos.42 La inconstitucionalidad por omisión puede ser ac37

Cfr. Cifuentes Muñoz, E., op. cit., nota 32, pp. 157 y ss. Cfr. Lira González, A., El amparo colonial y el juicio de amparo mexicano, México, 1972. 39 Véase Ferrer Mac-Gregor, E., op. cit., nota 26, p. 61. 40 Véase, Fix-Zamudio, H., op. cit., nota 30, pp. 428 y ss. 41 Palomino Manchego, E., “La primera sentencia de amparo en México”, Revista Peruana de Derecho Público, 6, 2003, p. 135. 42 Véase Villaverde, M., La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, 1997; Fernández Rodríguez, J. J., La inconstitucionalidad por omisión, Madrid,1998; Bazan, V. (ed.), Inconstitucionalidad por omisión, Bogotá, 1997; Demirzary Peredo, “La inconstitucionalidad por omisión”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 2002, pp. 63 y ss. 38

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tivada cuando “el legislador no hace algo que positivamente le impone la Constitución. No se trata pues de un simple no hacer negativo, sino de no hacer lo que de forma concreta y explícita estaba obligado constitucionalmente”.43 Dicho instrumento procesal, influenciado por el norteamericano writ of mandamus, reconoce a la persona que se considera lesionada en uno de sus derechos constitucionales a causa de la inactividad de los poderes públicos la posibilidad de recurrir ante un magistrado —incluidos la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional— con objeto de que ordene a la administración que provea y al legislador que dicte normas. Por lo general, el juez puede remediar la omisión ya sea unilateralmente, mediante una sentencia interpretativa o ejecutando directamente la disposición constitucional; ya sea de forma bilateral buscando la colaboración con la autoridad que dio vida a la conducta omisiva —fijando una plazo dentro del que actuar u ofreciendo recomendaciones de actuación al legislador—. Por ejemplo, en Costa Rica, en virtud del artículo 73.f de la Ley sobre la Jurisdicción Constitucional del 18 de octubre de 1989, tal control puede ser solicitado incluso de oficio por parte del “contralor general de la República, del fiscal general de la República o del defensor de los Habitantes”. Para que se pueda recurrir ante la Sala Constitucional debe existir preventivamente un contencioso jurisdiccional, a menos que la naturaleza de la omisión produzca efectos directos o se trate de intereses difusos que atañen a la comunidad en su totalidad. En Argentina, es en las Constituciones provinciales donde se disciplinan estos mecanismos:44 por ejemplo, la Constitución de la Provincia de Río Negro (artículo 207. 2 d) atribuye al Tribunal Superior de Justicia la competencia para intervenir en caso de no actuación de una norma de la cual se derivan obligaciones específicas a cargo de los poderes públicos. El ordenamiento de dicha Provincia prevé que la Corte declare la omisión y sanee el orden jurídico violado; así como dispone que en caso de ulterior inactividad por parte de los poderes públicos se prevea una indemnización. Asimismo, el artículo 295 de la Constitución de Perú prevé acciones siempre que los derechos constitucionales resultan violados a causa de omisión de “actos de cumplimiento obligatorio”. Mientras el artículo 87 43

Cfr. Fernández Rodríguez, J., op. cit., nota 42, p. 77. Pueden citarse, entre otras, las Constituciones de las provincias de Chaco, Entre Ríos, Santa Cruz, San Luis, La Rioja y San Juan. 44

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de la Constitución de Colombia consiente a toda persona recurrir ante la autoridad judicial para hacer efectiva la aplicación de una norma o de un acto administrativo a través de una orden de cumplimiento por parte de la autoridad jurisdiccional. Con todo, la experiencia más significativa en el panorama comparado parece ser la de Brasil, cuya Constitución prevé en su artículo 103.2 que el Tribunal Supremo Federal, siempre que verifique la existencia de una omisión tal que produzca la inefectividad de un precepto constitucional, debe ordenar al poder cumplir con el acto debido. Si además, la omisión afecta el disfrute de un derecho fundamental, el artículo 5o. LXXI de la Constitución prevé el mandado de injunção: un control de constitucionalidad por omisión de tipo concreto, que puede ser ejercitado ya sea por el Tribunal Supremo Federal, ya sea por el Tribunal Superior de Justicia, o por otros órganos jurisdiccionales. La Constitución brasileña también ha previsto el mandato de garantía colectivo, que puede ser ejercitado por los partidos políticos con representación en el Congreso nacional, por las organizaciones sindicales, y por los entes o asociaciones legalmente reconocidas (y con no menos de un año de funcionamiento), en defensa de los intereses de sus miembros o asociados. Por último, resulta muy interesante la experiencia de la acción popular y de grupo previstas para garantizar los derechos e intereses colectivos: prestando especial atención a algunos bienes como la seguridad y la salud pública, la ética administrativa, el medioambiente, el mercado y la libre competencia económica. La posibilidad para los ciudadanos de recurrir a los tribunales constitucionales a fin de que se compruebe la legitimidad de los actos normativos ya había sido avanzada por algunos teóricos de la justicia constitucional —entre ellos Kelsen—; sin embargo, es sobre todo en América Latina donde dicho instituto ha encontrado amplia plasmación en el derecho positivo. En efecto, la acción popular de inconstitucionalidad está prevista en las Constituciones de Colombia, El Salvador, Nicaragua, Venezuela, Panamá, Guatemala y Ecuador. La acción popular puede ser activada ya sea por los particulares, ya sea por órganos específicos como, por ejemplo, el defensor del pueblo o el Ministerio Público. Los principios procesales aplicables son análogos a los de la acción de amparo: prioridad del derecho sustantivo, publicidad, economía, celeridad y eficacia. Además, el juez debe asegurar el respeto de las garantías procesales y del equilibrio entre las partes.

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Junto con estas características comunes también se verifican especificidades; por ejemplo, la legitimación activa en Colombia, El Salvador y Nicaragua se permite a todos los ciudadanos. En Guatemala, por su parte, se concede a cualquier persona siempre que sea asistido por un colegio de tres abogados; en el caso de Ecuador está sujeta al parecer favorable previo del defensor del pueblo. Además, por lo que concierne al objeto del recurso, la Constitución de Panamá prevé que puedan ser objeto de impugnación no sólo las leyes y los actos con fuerza de ley (como en el resto de ordenamientos), sino todos los actos estatales; por el contrario, en Nicaragua la acción popular puede ser ejercida también contra los reglamentos.45 IV. LA TUTELA DIRECTA DE LOS DERECHOS EN SITUACIONES DE EMERGENCIA

La historia constitucional de América Latina —si bien con algunas diferencias entre países— se ha caracterizado por el sucederse de golpes de Estado, de revueltas y revoluciones, que determinaron —como ha sido afirmado con solvencia— “la duración indefinida de la vigencia formal y la conculcación constante del texto constitucional”.46 Tal resultado ha sido, en general, posible mediante el recurso a la regulación de los estados de emergencia, que permitían excepcionar (con frecuencia, por tiempo indefinido) las normas constitucionales sin, por otra parte, derogarlas expresamente. Por tal motivo, los textos constitucionales del nuevo constitucionalismo latinoamericano se han apresurado a regular los presupuestos, las modalidades y los límites de los poderes atribuidos tras la declaración de una situación de emergencia: haciendo especial referencia a los procedimientos que deben seguirse para conferir legitimación a los estados de excepción. De igual modo, han precisado las garantías y los derechos individuales que en todo caso deben ser reconocidos. 47 45 Cfr. Brewer Carías, A. R., “La jurisdicción constitucional en América Latina”, en La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, cit., nota 28, p. 121; Brage Camazano, J., La acción de inconstitucionalidad, México, 2000, p. 106. 46 Gros Espiell, H., op. cit., nota 24, p. 155. 47 Sobre la materia varios autores, Jurisdicción militar y Constitución en Iberoamérica, Lima, 1997; Vergottini, G. de (ed.), Costituzione ed Emergenza in America Latina, Torino, 1997; Despouy, L., Los derechos humanos y los estados de excepción, México, 1999.

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Se trata de una novedad importante, tanto desde el punto de vista teórico como práctico. Teóricamente, el estado de excepción deja de ser una fuente del derecho extra ordinem, para —en sintonía con el principio de legalidad propio del Estado de derecho— ser regulada por la Constitución. En la práctica, además, el procedimiento de emergencia política e institucional consiente el establecimiento de límites ligados al ejercicio del poder, para garantizar los derechos fundamentales de libertad reconocidos por las Constituciones. Por ejemplo, la Constitución de Colombia establece que las libertades fundamentales reconocidas en los tratados internacionales no pueden ser dañadas durante el estado de insurrección (artículo 212); la Constitución de Nicaragua salvaguarda, durante los estados de emergencia, el derecho a la vida y los derechos que pueden reconducirse a la dignidad y a la integridad de la persona humana (artículo 185); la Constitución de Perú dispone que durante “el estado de asedio y de emergencia” se conservan las garantías procesales propias del juicio de amparo y habeas corpus (artículo 200); a su vez, la Constitución de Venezuela garantiza durante los estados de emergencia, además del derecho a la vida, el derecho a un proceso justo, mientras prohíbe la tortura y la discriminación (artículo 337). Además, disposiciones constitucionales similares están presentes en las Constituciones de Paraguay,48 Guatemala,49 Chile50 y Argentina.51 Puede citarse también al respecto el ordenamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según el cual durante la vigencia de los estados de emergencia debe, en todo caso, garantizarse el ejercicio de todos los instrumentos procesales previstos por la Constitución para la protección directa de los derechos fundamentales (juicio de amparo, habeas corpus, mandato de segurança, recurso de protección, acción de tutela).52 V. LA DISCIPLINA DEL AMPARO CONSTITUCIONAL Con el desarrollo de la justicia constitucional y la institución de los tribunales constitucionales, los instrumentos tradicionales de tutela direc48 49 50 51 52

Constitución de Paraguay, artículo 288. Constitución de Guatemala, artículo 138. Constitución de Chile, artículo 41 B. Constitución de Argentina, artículo 43. Cfr. Despouy, L., op. cit., nota 47, pp. 51 y ss.

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ta de los derechos fundamentales se han visto enriquecidos por el amparo constitucional: en el sentido de que el juicio de amparo tiene lugar, ya no ante el Poder Judicial ordinario, sino ante el Tribunal Constitucional, que decide sobre el recurso en vía exclusiva o como poder de revisión de las decisiones tomadas por los jueces ordinarios. Actualmente, dicha competencia está reconocida por los ordenamientos de Bolivia, El Salvador, Perú, Costa Rica, Guatemala, Colombia y Nicaragua. En Bolivia, el artículo 120 de la Constitución atribuye al Tribunal Constitucional tanto la competencia de decidir contra las resoluciones del Parlamento susceptibles de incidir sobre los derechos y garantías de las personas (120. 5) como el poder de revisión de oficio de los recursos de amparo y de habeas corpus (120.7). La ratio de tales competencias puede verse en el hecho de que los derechos ocupan una posición especial en el ordenamiento constitucional del Estado, en virtud de la cual su lesión representa una vulneración de la misma esencia del texto de la Constitución; además, el caso de la competencia del artículo 120.5 se ha llegado a considerar la afirmación del primado de la Constitución, aun frente a la soberanía parlamentaria, para garantía de los derechos fundamentales de la persona. El recurso para la revisión de oficio debe ser presentado al menos 24 horas antes de la decisión jurisdiccional (artículos 93 y 101.1 de la Constitución) y la decisión del Tribunal tiene efectos inter partes. En el momento en que el juez constitucional detecte una responsabilidad puede establecer una indemnización (en el caso de responsabilidad civil) o bien transmitir las actuaciones al Ministerio Público en caso de responsabilidad penal. Los recursos contra las resoluciones del Congreso nacional o de una de las dos cámaras deben ser presentados, sin embargo, en el plazo de treinta días y el Tribunal, si lo admite a trámite, anulará el acto parlamentario lesivo del derecho: si, por el contrario, se decide por la inadmisión del recurso, podrá imponer al recurrente una multa y el pago de las costas procesales.53 En Colombia, el artículo 86 de la Constitución prevé un mecanismo especial de tutela directa de los derechos fundamentales, que conjuga a la 53 Véase Fernández Segado, F., La Jurisdicción constitucional en Bolivia, México, 2002, pp. 85 y ss.; Rivera, J., “El control de constitucionalidad en Bolivia”, Revista del Tribunal Constitucional de Bolivia, 1999, 1.

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vez elementos propios del control difuso y del concentrado. Por una parte, las decisiones sobre la acción de tutela presentada para obtener la garantía inmediata de salvaguarda de los derechos constitucionales son asumidas por el juez competente y pueden ser impugnadas frente al juez de segunda instancia. Por otra parte, el Tribunal Constitucional tiene un poder autónomo y eventual de revisión de las sentencias emanadas en apelación y de aquellas en primera instancia que no hayan sido impugnadas. De hecho, todas las decisiones en materia de derechos fundamentales deben ser enviadas al Tribunal Constitucional, el cual puede seleccionar discrecionalmente aquellas que considera de mayor relevancia y pronunciarse sobre su legitimidad en el periodo de tres meses desde la recepción del expediente. Las indicaciones del juez constitucional y la interpretación que éste ofrece en relación con las disposiciones en materia de derechos fundamentales funcionan, básicamente, como precedentes, y orientan la actividad interpretativa de los jueces ordinarios. La doctrina del tribunal constitucional no es vinculante, pero —como ha precisado el Tribunal Constitucional de Colombia— “si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad” (Corte Constitucional, sentencia C-037/96). 54 Por su parte, el modelo costarricense de justicia constitucional presenta la característica de estar fuertemente concentrado: toda problemática conectada con las garantías constitucionales quedan reservadas a la sala constitucional. En particular, el artículo 48 de la Constitución reconoce a toda persona el derecho a presentar recurso de habeas corpus y de amparo para quejarse por la lesión, tanto de los derechos reconocidos por la Constitución cuanto de los establecidos por acuerdos internacionales vigentes en materia de derechos de la persona. En caso de disparidad entre la regimentación de los derechos reconocidos en la Constitución, y aquélla existente en los acuerdos internacionales se otorga prioridad a esta última, cuando la tutela conferida sea más amplia y favorable (voto 1329-97 de la Sala Constitucional). 54 Cfr. Caballero. G. y Anzola, M., Teoría constitucional, Bogotá, 1999; Rey, E., Introducción al derecho procesal constitucional. controles de constitucionalidad y legalidad, Cali, 1994.

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La regimentación de estas instituciones se caracteriza por la amplitud de la legitimación activa y por la informalidad y simplicidad del procedimiento. Por cuanto concierne a la legitimación, el recurso puede ser presentado por cualquier persona (incluidos los extranjeros), tanto por quien no ha sido directamente lesionado en el ejercicio de un derecho fundamental como por un tercero. Tan sólo quedan excluidos del recurso de amparo los actos jurisdiccionales del Poder Judicial, las determinaciones en materia de resultados electorales del tribunal supremos de elecciones, así como los actos administrativos ejecutivos de decisiones jurisdiccionales y las acciones u omisiones que legítimamente hayan sido consentidas por el interesado. El recurso puede presentarse sin formalidad alguna: la finalidad es la de favorecer la efectividad de los derechos constitucionales y acercar con confianza la justicia constitucional a los ciudadanos. No resulta necesaria la presencia de abogado ni la autentificación de la firma; tampoco se requiere indicar el parágrafo constitucional. El único elemento disuasorio previsto por el ordenamiento jurídico se dirige contra los recursos temerarios y consiste en la posibilidad que tiene la Sala Constitucional de condenar al recurrente al pago de una multa en caso de decisión desfavorable. 55 El Salvador fue —lo hizo tras México— el segundo Estado de América Latina en reconocer en su ordenamiento la institución del amparo, introducido en el artículo 37 de la Constitución de 1886. Inicialmente, la competencia pertenecía a la Suprema Corte de Justicia y a los tribunales de segunda instancia. El artículo 174 de la Constitución vigente ha asignado, sin embargo, dicha competencia a la sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que en particular, decide sobre los recursos de amparo, contra las violaciones de derechos constitucionales; sobre los recursos de habeas corpus o exhibición personal, a la tutela de la libertad personal y de la dignidad e integridad física, psíquica y moral de los detenidos; sobre los 55 Cfr. Miguel Villalobos, J., “El recurso de amparo en Costa Rica”, Acciones constitucionales de amparo y protección: realidad y prospectiva en Chile y América latina, Talca, 2000, pp. 215 y ss.; Hernández Valle, R., “La jurisdicción constitucional en Costa Rica”, en La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, cit., nota 28, 502 y ss.; id., Las libertades públicas en Costa Rica, San José, 1990; Piza Escalante, R., “La justicia constitucional en Costa Rica”, Primera Conferencia de Tribunales Constitucionales de Iberoamérica, Portugal y España, Lisboa, 1995.

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procesos de “suspensión, pérdida y rehabilitación de los derechos de ciudadanía”, activados por los ciudadanos que pueden ser privados de derechos políticos. En particular, la sala constitucional tiene competencia exclusiva en materia de recursos de amparo, mientras tiene competencia de revisión contra las decisiones, en materia de habeas corpus y de exhibición personal pronunciadas por los tribunales de segunda instancia que no tengan sede en la capital. Con el fin de evitar posibles interferencias con la jurisdicción ordinaria —y también por consideración al hecho de que el sistema es mixto por cuanto prevé tanto el control constitucional concentrado cuanto el difuso— la normativa excluye que los recursos de amparo puedan sen presentados contra sentencias definitivas en materia penal o por cuestiones de mera legalidad. En los procesos de amparo para la tutela de derechos políticos los recursos deben presentarse por las personas lesionadas; en el resto de supuestos, interpuestos para la tutela de la libertad y de la dignidad de la persona, la legitimación activa compete a cualquier persona que actúe en favor de quien está sufriendo una limitación arbitraria de la libertad personal.56 Conforme al artículo 272 de la Constitución de Guatemala, la Corte Constitucional posee numerosas competencias, entre las cuales se incluyen aquellas en materia de tutela directa de los derechos fundamentales, tanto constitucionales cuanto reconocidos por acuerdos internacionales ratificados. La competencia es doble: exclusiva, en el caso de los recursos presentados contra el Congreso, la Corte Suprema, el presidente y el vicepresidente de la República; no obstante, en el resto de casos, funciona como juez de segunda instancia. El amparo puede ser presentado contra cualquier acto susceptible de lesionar un derecho fundamental de la persona: se excluyen las sentencias, pero se incluyen las leyes, siempre que agredan, en modo concreto, un derecho fundamental. Puede ser preventivo —presentado contra una “amenaza” de violación— así como reparador —cuando la lesión ya se ha producido—. Además, el procedimiento de amparo no puede ser activado de oficio, sino sólo a instancia de parte; debe tratarse de una medi56 Véase Anaya Barraza, S., “La jurisdicción constitucional en El Salvador”, en La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, cit., nota 28, pp. 591 y ss.; id., La detención provisional y el proceso de habeas corpus, ensayos doctrinarios. Nuevo Código Procesal Penal, San Salvador, 1998.

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da definitiva frente a la cual no exista ningún otro remedio procesal con el que tutelar el derecho lesionado.57 Nicaragua posee un sistema de justicia constitucional de tipo mixto, que también se manifiesta en el caso de los recursos para la tutela directa de los derechos fundamentales. De hecho, mientras los recursos de habeas corpus o de exhibición personal se deciden por los jueces ordinarios, y la sala constitucional de la Corte Suprema actúa sólo como juez de apelación; los recursos de amparo, por el contrario, son impugnables ante la sala constitucional, a excepción de los recursos contra actos jurisdiccionales (artículo 164 constitucional). 58 Por último, merece especial atención el sistema peruano, por consideración de la reciente aprobación de un Código de Derecho Procesal Constitucional.59 Según la Constitución, el control de legitimidad constitucional es de tipo mixto, repartiéndose entre los jueces ordinarios y el Tribunal Constitucional. Los primeros tienen competencia exclusiva ante las acciones populares; el Tribunal Constitucional, por su parte, posee una jurisdicción exclusiva en caso de acción de inconstitucionalidad y en el de los conflictos entre poderes. Por el contrario, en el caso de los procedimientos de habeas corpus, amparo, habeas data y acción de cumplimiento la competencia se reparte entre los jueces (que deciden en primera instancia) y los tribunales constitucionales (que deciden en apelación).60 No obstante, el reciente Código Procesal Constitucional ha modificado la naturaleza y la disciplina de los recursos dirigidos a la tutela de los derechos fundamentales en el sentido de que el acceso al Tribunal Cons57 Cfr. García Laguardia, J., La Corte de Constitucionalidad de Guatemala, México, 1994; Pinto Acevedo M., Jurisdicción constitucional, Guatemala, 1995. 58 Véanse, Cuadra, F., “Breve análisis de la justicia constitucional en Nicaragua en el periodo histórico comprendido entre 1939 y 1992”, La justicia constitucional: una promesa de la democracia, San José, 1992, 177 y ss.; Cuarezma Terán, S. y Moreno Castillo, M., “Nicaragua”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, 1997, 255 y ss.; Pérez Tremps, P., “La justicia constitucional en Nicaragua”, Revista de Estudios Políticos, 1999, pp. 9 y ss. 59 Véase varios autores, Derecho procesal constitucional peruano, Lima, 2005. 60 Cfr. Blume, E., El control de constitucionalidad, Lima, 1996; Borea Odria, A., Evolución de las garantías constitucionales, Lima,1996; García Belaunde, D., Derecho procesal constitucional, 2002; Espinosa-Saldaña Barrera, E. (ed.), Derechos fundamentales y derecho procesal constitucional, Lima, 2005.

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titucional no es en todos los casos posible, sino sólo cuando no estén expeditas “vías procedimentales específicas igualmente satisfactorias”. La doctrina ha hablado a propósito de ello de amparo residual. La ratio de la nueva disciplina procesal se detecta en la intención de mejorar y hacer más funcional la actividad del Tribunal Constitucional; sin embargo, no pueden dejar de mencionarse los riesgos de una posible reducción de las garantías sustanciales de la persona, desde el momento en que no se precisen los supuestos igualmente satisfactorios, alternativos al amparo constitucional.61

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Véase Espinosa-Saldaña Barrera, E. (ed.), op. cit., nota anterior.

LA SALA CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE Y LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS Ma. Auxiliadora SOLANO MONGE* SUMARIO: I. Introducción. II. Interacción entre el derecho internacional-derecho interno en el marco de la protección de los derechos humanos. III. La Sala Constitucional y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. IV. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN En el siglo XX se ha producido un desarrollo jurídico en el derecho internacional de los derechos humanos, al crearse diversos instrumentos en el ámbito internacional y en el ámbito regional, mecanismos de protección de los derechos humanos. A nivel americano encontramos la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convención Americana), así como otros instrumentos,1 que en su conjunto conforman el sistema interamericano de protección de derechos humanos. * Abogada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Las opiniones contenidas en este artículo son de exclusiva responsabilidad del autor y no representan necesariamente las opiniones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos o de su Secretaría. 1 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Protocolo Adicional a la Convención Americana en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolición de la Pena de Muerte; Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura; Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas; Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, y Convención Interamericana para la Eliminación de Todas la Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.

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Paralelamente se han instituido diversos tribunales internacionales entre los cuales se encuentra la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte Interamericana), la cual fue establecida en 1979. Las decisiones de los tribunales internacionales de derechos humanos tienen gran influencia en el ámbito interno, porque aplican e interpretan cada vez más las normas consagradas en los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado e incorporados en sus ordenamientos internos. Por ello, en el marco de la protección de los derechos humanos surge una interacción entre el derecho internacional y el derecho interno, con independencia de las tesis doctrinales, dualista y monista surgidas al respecto. En dicho marco tiene supremacía la aplicación e interpretación de la norma que más favorezca al ser humano, ya sea del derecho internacional o del derecho interno. A nivel interno, los altos tribunales latinoamericanos (cortes supremas de justicia y salas constitucionales) adquieren una relevancia fundamental, al tener el mandato de aplicar e interpretar tanto las normas internacionales como las internas, para garantizar de forma efectiva los derechos humanos consagrados en dichos ordenamientos. En el caso de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (en adelante la Sala Constitucional o la Sala), tal como se indicará, a través de su abundante jurisprudencia, se evidencia su encomiable tarea dirigida a asegurar efectivamente la protección de los derechos humanos, donde se hace patente esa interacción entre el derecho internacional y el derecho interno, y asume un lugar preeminente la Convención Americana. II. INTERACCIÓN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL-DERECHO INTERNO EN EL MARCO DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Cada Estado en ejercicio de su potestad soberana no sólo crea su derecho interno, sino que además participa con los demás Estados en la creación de normas internacionales. Los Estados, al ser parte de los tratados internacionales, se imponen el deber de aplicar las normas de derechos humanos

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consagrados en ellos, en su orden interno, lo que se traduce en una interacción y retroalimentación2 entre los dos ordenamientos. Es usual que en esa relación entre el derecho internacional y el derecho interno se presenten conflictos, debido a que cada ámbito tiene sus propias fuentes que pueden ser incompatibles entre sí.3 En la doctrina, para responder a las cuestiones relacionadas con la independencia y la primacía entre el derecho internacional y el derecho interno han surgido dos tesis: la monista4 y la dualista.5 En nuestros tiempos, la jerarquía de las convenciones internacionales sobre derechos humanos adquieren un lugar preeminente con independencia de las dos tesis mencionadas. A ese respecto, el destacado jurista Héctor Fix-Zamudio, a quien se tributa merecidamente el presente homenaje, señala que: … con independencia del punto de vista que se sostenga en cuanto a las dos grandes corrientes sobre el derecho internacional en relación con el ámbito interno, es decir, la concepción dualista o la unitaria, en el derecho 2

Para el autor, retroalimentación significa “que la duplicidad de fuentes del sistema (interno e internacional) confieren esa completitud que «cierra» al sistema, haciendo posible que, en cada caso concreto, el operador que realiza interpretación aplicativa del derecho deba buscar los «plus» que cada fuente aporta respecto a la otra”. Cfr. Bidart Campos, Germán J., La interpretación de los derechos humanos en la jurisdicción internacional. La Corte y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, Corte IDH, Rafael Nieto Navia editor, noviembre de 1994, pp. 46 y 47. 3 Entre las fuentes del derecho Internacional están las convenciones internacionales (tratados), la costumbre internacional, los principios de derecho, decisiones judiciales y doctrinas. Cfr. Monroy Cabra, Marco G., Manual de derecho internacional público, editado por Max Sorensen, México, Fondo de la Cultura Económica, 1994, p. 192; id., Manual de derecho internacional, Bogotá, TEMIS, 1982, pp. 152 y 153. Por otro lado, dentro de las fuentes del derecho interno están la Constitución nacional, las leyes, los decretos, la costumbre y las decisiones judiciales. 4 Para los seguidores de esta teoría el derecho internacional y el derecho interno forman parte de un mismo ordenamiento jurídico. Sin embargo, en lo que se refiere a cuál de los dos ordenamientos tiene primacía, para algunos la tiene el derecho interno por lo que el derecho internacional estaría subordinado a éste, y para otros, prima el derecho internacional, caso en el cual el derecho interno estaría subordinado a éste. Cfr. Monroy Cabra, Marco G., Manual de derecho internacional público, cit., nota anterior, p. 192; id., Manual de derecho internacional, cit., nota anterior, pp. 94, 95 y 96. 5 Para los que comparten esta tesis el derecho internacional y el derecho interno son dos ordenamientos jurídicos distintos, independientes y separados, en donde no existe superioridad ni subordinación entre uno y otro, sino que los dos ordenamientos coexisten independientemente. Idem.

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constitucional contemporáneo es preciso plantearse el valor jerárquico que asumen los tratados internacionales y particularmente aquellos que tienen como objeto esencial la protección de los derechos humanos.6

Agrega que: […l] os derechos establecidos por los instrumentos internacionales han sido incorporados al derecho interno de los ordenamientos latinoamericanos y además, se observa la tendencia, que se consagra expresamente en las Constituciones más recientes, para otorgar a los mencionados instrumentos un carácter superior a las leyes ordinarias internas.7

Dada la tendencia hacia el reconocimiento y la incorporación de las normas de los tratados internacionales en el derecho interno, se evidencia la necesidad de la existencia de la interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en el marco de la protección de los derechos humanos. Esta relación no puede analizarse desde una perspectiva estática, sino dinámica, ya que dichos ordenamientos jurídicos interactúan cada vez más. En palabras del jurista Antônio A. Cançado Trindade: Las grandes transformaciones internas de los Estados repercuten en el plano internacional, y la nueva realidad en éste así formada provoca cambios en la evolución internacional y en el ordenamiento constitucional de los Estados afectados. Dichas transformaciones han generado, a un mismo tiempo un nuevo constitucionalismo, así como la apertura a la internacionalización de la protección de los derechos humanos.8

Asimismo, considera que “... el consenso generalizado formado hoy en torno de la necesidad de la internacionalización de su protección corresponde a una manifestación cultural de nuestros tiempos, jurídicamente viabilizada por la coincidencia de los objetivos entre el derecho inter6

Fix-Zamudio, Héctor, “El derecho internacional de los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie, año XXV, núm. 75, septiembre-diciembre de 1992, pp. 749 -784. 7 Fix-Zamudio, Héctor, “Jurisdicción constitucional y protección de los derechos fundamentales en América Latina”, Contribuciones 2/1994, año XI, núm. 2, 42, abril-junio de 1994, pp. 64. 8 Cfr. Cançado Trindade, Antônio A., El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 271.

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nacional y el derecho interno en lo que concierne a la protección de la persona humana...”.9 El derecho internacional de los derechos humanos tiene como finalidad asegurar a las personas los medios para la protección de los derechos humanos reconocidos internacionalmente frente al Estado. El primer mecanismo de protección de los derechos humanos en el derecho interno es la declaración expresa de los mismos en los textos constitucionales, los cuales con el pasar del tiempo se han ido ampliando. De acuerdo con el jurista Hernán Salgado Pesantes “... las normas constitucionales han creado un sistema de garantías para los derechos, es decir, hay un grupo de instrumentos jurídicos encargados de tutelar los derechos y en caso de violación cuidar de su pronta reparación y restaurar su vigencia. Estas garantías constitucionales hacen realidad la eficacia de los derechos...”.10 Para el jurista Antônio A. Cançado Trindade “... en una sociedad democrática, el orden sólo se realiza y justifica con la observancia y garantía de los derechos humanos. La protección de éstos es un propósito básico del orden público; en ese sentido se puede concebir el derecho al orden jurídico o constitucional, en el marco en el que se realizan los derechos humanos...”.11 Los tratados de derechos humanos se diferencian de los otros tratados de tipo tradicional, precisamente, porque los primeros tienen una naturaleza propia, cuyo objeto y fin es la protección de los derechos fundamentales de la persona humana.12 Igualmente, los ordenamientos constitucionales “... asegura[n] la vigencia de los derechos humanos y establece[n] la protección de los derechos de la persona como una de las obligaciones primordiales del Estado, el cual debe garantizar su goce y ejercicio de manera eficaz...”.13 9

Ibidem, p. 273. Salgado Pesantes, Hernán, “La Constitución y los derechos humanos. Los rumbos del derecho internacional de los derechos humanos”, en Fabris, Sergio Antonio (ed.), Liber Amicorum Cançado Trindade, Porto Alegre, Brasil, 2005, t. V, p. 69. 11 Cançado Trindade, Antonio A., op. cit., nota 8, p. 170. 12 Cfr. El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982, serie A, núm. 2, párr. 29; véase, también, El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Opinión Consultiva OC-16/99 del 1o. de octubre de 1999, serie A, núm. 16, párr. 76. 13 Salgado Pesantes, Hernán, op. cit., nota 10, pp. 69 y 71. 10

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En lo que se refiere a los tribunales internos y los tribunales internacionales, éstos tienen competencias y objetos diferentes, y las partes que actúan ante ellos son distintas. Los tribunales internacionales no sustituyen a los tribunales internos, siendo estos últimos los que tienen el deber primario de proteger eficazmente los derechos humanos que los Estados se obligan a respetar de acuerdo con los compromisos internacionales. La participación de los órganos de los Estados es fundamental para que éstos cumplan con sus obligaciones internacionales y dentro de este ámbito es esencial que los Estados provean recursos internos eficaces y que las presuntas víctimas puedan agotarlos.14 Los tribunales internacionales, de acuerdo con las atribuciones que les son conferidas por los tratados de derechos humanos, tienen por función decidir sobre la responsabilidad internacional del Estado por la violación de normas convencionales. Dicha responsabilidad internacional se puede generar por actos u omisiones de cualquier poder u órgano —de sus agentes o de aquellos que actúen a su nombre, y como lo ha establecido la Corte en recientes fallos,15 de terceros particulares cuando se ha demostrado que ha habido apoyo o tolerancia del poder público del Estado—, independientemente de su jerarquía, es decir, por todo acto u omisión imputable al Estado, al dejar de cumplir éste con sus obligaciones internacionales en violación de las normas de derechos humanos. De ahí que los sistemas de protección de derechos humanos actúan subsidiaria o complementariamente, ya que se presupone que los Estados son los obligados a proteger a las personas que se encuentran bajo su jurisdicción contra las violaciones a sus derechos humanos, conforme a los compromisos internacionales asumidos por éstos. Es decir, en caso de producirse una violación de derechos humanos imputable a un Estado, las presuntas víctimas deben contar con la posibilidad real, en el ámbito interno, de acceder efectivamente a los tribunales internos y obtener las reparaciones correspondientes.16 14

El artículo 46.1.a. de la Convención Americana establece que “se requerirá que se hayan interpuesto y agotado los recursos de la jurisdicción interna, conforme a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos”. 15 Cfr., entre otros, caso Masacre de Mapiripán. Sentencia del 15 de septiembre de 2005, serie C, núm. 134, párrs. 110 y 111; y caso Masacre de Pueblo Bello. Sentencia del 31 de enero de 2006, serie C, núm. 140, párr. 112. 16 Ayala Corao, Carlos, “Fortalecimiento del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”, Revista IIDH, San José, Costa Rica, 30 y 31, ed. especial, p. 100.

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En el caso del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, en el artículo 1.1 de la Convención Americana, claramente, se establece que los Estados partes tienen la obligación de respetar los derechos humanos de toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción y de garantizar su libre y pleno ejercicio. En el artículo 2o. del mismo instrumento se enfatiza que los Estados deben adecuar su legislación interna a las normas establecidas en este instrumento; es decir, la Convención Americana expresamente dispone el deber de los Estados partes de armonizar el ordenamiento interno con el internacional, cuestión sobre la cual la Corte Interamericana se ha pronunciado en reiteradas oportunidades.17 En este punto cabe señalar que en la jurisdicción contenciosa de la Corte, se declara en cada caso concreto si un Estado es responsable o no por la violación de determinados derechos humanos consagrados en la Convención Americana, tiene por objeto restablecer el derecho vulnerado. En razón de dicho objeto, las sentencias de la Corte Interamericana constituyen obligaciones o deberes al imponer a los Estados realizar o no diversos actos para garantizar al lesionado el goce del derecho conculcado, si es posible, y ordenar ciertas reparaciones, como el pago de indemnizaciones por concepto de daño material e inmaterial, así como medidas de no repetición o de satisfacción. Los Estados deben proveer a las víctimas los recursos eficaces contra las violaciones de los derechos reconocidos tanto en la Convención Americana como por el derecho interno, ya que éstas deben agotar previamente los recursos internos para que sean admitidas sus denuncias a nivel internacional.18 En ese sentido, la Corte Interamericana, reiteradamente, ha señalado que “... en el derecho internacional de los derechos humanos, el deber de agotar los recursos internos por parte de los reclamantes, sólo puede ser considerado adecuadamente en conexión con la obligación correspondiente de los Estados demandados de proveer recursos internos eficaces...”.19 17 Cfr. caso “Última tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros). Sentencia del 5 de febrero de 2001, serie C, núm. 73. 18 Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969, artículo 46.1.a. 19 Cfr. caso Genie Lacayo. Excepciones preliminares. Sentencia del 27 de enero de 1995, serie C, núm. 21, párr. 30. También caso Castillo Petruzzi. Excepciones preliminares. Sentencia del 4 de septiembre de 1998, serie C, núm. 41, párr. 63; y caso Cantoral

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Para terminar este acápite, cabe mencionar lo señalado por el jurista Héctor Fix-Zamudio en el sentido de que: … un fenómeno reciente y generalizado en los ordenamientos latinoamericanos ha sido el incremento constante de la labor protectora de los organismos jurisdiccionales respecto a los derechos humanos, con independencia del sistema que hubiese adoptado, la labor esencial de los jueces, especialmente los de mayor jerarquía, se concentra cada vez más en la resolución de conflictos de carácter constitucional y, en particular, en los que se refieren a las violaciones de los derechos fundamentales, pero además con la aplicación directa de las normas supranacionales.20

III. LA SALA CONSTITUCIONAL Y LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS Tal como fue señalado, los tribunales nacionales son los primeros llamados a aplicar e interpretar las normas internacionales de derechos humanos. En el ámbito latinoamericano, altos tribunales se han nutrido de los instrumentos internacionales, así como de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, iniciando así un proceso en que se abren nuevos horizontes a la tutela de los derechos humanos.21 Así, es necesario remitirse a la labor realizada por la Sala Constitucional en la aplicación e interpretación directa de las normas convencionales, en particular de la Convención Americana, así como de las decisiones de la Corte Interamericana. Conviene señalar que conforme al artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional los precedentes y la jurisprudencia de la Sala Constitucional son vinculantes erga omnes. La Sala Constitucional fue creada por la Ley núm. 7531, del 11 de octubre de 1989, llamada Ley de la Jurisdicción Constitucional, en la cual se estableció la estructura, integración y forma en que se tramitan los asuntos sometidos a su conocimiento. En el artículo 1o. la referida Ley Benavides, Excepciones preliminares. Sentencia del 3 de septiembre de 1998, serie C, núm. 40, párr. 31. 20 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 7, p. 64. 21 Garcia Ramírez, Sergio et al., “Presentación”, Diálogo jurisprudencial derecho internacional de los derechos humanos, tribunales nacionales, Corte Interamericana de Derechos Humanos, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 16 de junio de 2006, julio-diciembre de 2006, núm. 1, p. XXII.

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establece, literalmente, como objetivo de dicha jurisdicción “... garantizar la supremacía de las normas y principios constitucionales y del Derecho Internacional o Comunitario vigente en la República, su uniforme interpretación y aplicación, así como los derechos y libertades fundamentales consagradas en la Constitución o en los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en Costa Rica...”. La Sala Constitucional se ha pronunciado sobre la autoejecutoriedad22 de los tratados de derechos humanos, en particular de la Convención Americana. La Sala en su fallo núm. 06830-98 del 24 de septiembre de 1998, en relación con una consulta preceptiva de constitucionalidad formulada por el Directorio de la Asamblea Legislativa sobre un proyecto denominado “Reforma de los artículos 20 y 33 de la Constitución Política”, determinó que debe primar la norma que otorgue mayores derechos o garantías a las personas, y estableció que los tratados y convenciones internacionales de los que Costa Rica es parte y están plenamente vigentes en éste,23 “tienen igual fuerza normativa y de garantía que la Consti22

La autoejecutividad o no de los tratados es determinada por el derecho interno. “... La estipulación de un tratado se considera como ejecutable por sí misma (self-executing) cuando es susceptible de una aplicación inmediata y directa sin que sea necesaria una acción jurídica complementaria para su implementación o su exigibilidad…”. Cfr. Jiménez de Arechaga, Eduardo, “La Convención Americana de Derechos Humanos como derecho interno”, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, enero-junio 1998, p. 29. En lo que se refiere a la materia de derechos humanos, se admite la presunción de la autoaplicabilidad de las normas sustantivas de los derechos humanos, excepto de aquellas normas que requieren de un acto ulterior para que sean transformadas en derecho interno. La Convención Americana contiene disposiciones que son ejecutables por sí mismas (self-executing), es decir, que pueden ser aplicadas por los tribunales internos sin medidas legislativas adicionales. Antônio A. Cançado Trindade es del criterio de que “… si la Convención no pudiera aplicarse inmediata y directamente a las personas protegidas, estaría privada de todo efecto significativo y estaría paralizado todo el sistema de salvaguardia de los derechos humanos… Sin embargo, no todas las disposiciones de la Convención tienen esa naturaleza, ya sea por ser disposiciones programáticas, como el artículo 26 o por contener derechos que por su naturaleza o por su redacción, carecen de aplicación inmediata, como el caso de sus artículos 13.5, 17.4, 17.5, 19 y 21.3 de la Convención, los que requieren de una ley o de medidas complementarias”. Cfr. Cançado Trindade, Antônio A., op. cit., nota 8, pp. 285. 23 A modo de ejemplo: la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos del Hombre y la Convención Americana, conforme a una interpretación del artículo 48 de la Constitución Política de Costa Rica.

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tución misma..., lo que en la práctica equivale a que en cuanto sean más generosos [dichos instrumentos] priman por las disposiciones constitucionales, como lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional”.24 Lo anterior denota, a la vez, que en lo que se refiere a la jerarquía de la normas de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos en el caso de Costa Rica, la Sala Constitucional al interpretar el artículo 48,25 en la referida sentencia, siguiendo la tendencia actual, los tratados de derechos humanos priman sobre la Constitución misma. Siempre en relación con la autoejecutoriedad de la Convención, la Sala en su sentencia núm. 282-90, emitida el 13 de marzo de 1990, señala en el considerando V que: Ante el caso concreto, considera la Sala que se está ante un supuesto de aplicación inmediata del tratado, porque existen en Costa Rica tanto el órgano como el procedimiento para recurrir… los fallos en cuestión, ya que el artículo 474 1o. y 2o. del Código de Procedimientos Penales admite, en general, el recurso de casación a favor del imputado contra la sentencia condenatoria, sólo que restringiéndolo a los casos de condena por dos o más años de prisión u otros, en juicio común, o por más de seis meses de prisión u otros, en los de citación directa, en consecuencia, negándolo contra las sentencias de condena inferior. De tal manera, pues que, para dar cumplimiento de la exigencia citada del artículo 8.2 inciso h) de la Convención Americana basta con tener por no puestas las indicadas limitaciones, y con entender que el recurso de casación a que ahí se alude esté legalmente otorgado a favor del reo, condenado a cualquier pena en sentencia dictada en una causa penal por delito.

En cuanto al principio de la norma más favorable en el ámbito de protección de los derechos humanos, conforme al cual se impone el deber de asegurar la máxima protección al ser humano, aplicando la norma que le otorgue una mayor protección, sin importar si es de derecho internacio24 Cfr. la sentencia núm. 23130-95 emitida por la Sala Constitucional el 9 de mayo de 1995 y la sentencia núm. 2965-S-91 emitida por la Sala Constitucional el 10 de noviembre de 1991. 25 El artículo 48 de la Constitución dispone que “[t]oda persona tiene derecho al recurso de hábeas corpus para garantizar su libertad e integridad personales, y al recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de los otros derechos consagrados en esta Constitución, así como de los de carácter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, aplicables en la República”.

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nal o de derecho interno. Al respecto, el artículo 29 de la Convención Americana —el que establece las normas específicas de interpretación de ese tratado— se desprende que el mismo debe interpretarse conforme al principio de la norma más favorable para la protección de los derechos humanos, de modo que no se suprima o limite el goce y el ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención. La Sala Constitucional en la referida sentencia núm. 06830-98, emitida el 24 de septiembre de 1998, impone la aplicación de ese principio con independencia de que esté consagrado en una norma de la Constitución o en otro instrumento de derecho internacional de los derechos humanos, como podría ser la Convención Americana. La Sala conoció de un recurso de amparo interpuesto por un extranjero que contrajo matrimonio con una ciudadana costarricense, por habérsele denegado la solicitud de naturalización presentada ante el Registro Civil al no aplicarse lo dispuesto en el artículo 14.5 de la Constitución Política de Costa Rica ( en adelante la Constitución).26 Dicho planteamiento fue analizado por la Sala Constitucional a la luz de los artículos 3327 y 48 de la Constitución Política, los artículos 2.1 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo II de la Declaración de los Derechos del Hombre, el artículo 3o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los artículos 1.1, 1.2 y 24 de la Convención Americana y estableció en la sentencia núm. 3435-92, emitida el 11 de noviembre de 1992,28 que: [d]e conformidad con las normas transcritas, es incuestionable que el inciso 5) del artículo 14 de la Constitución Política contiene una disposición que resulta inaplicable por ser contraria a los valores fundamentales de [la] carta en cuanto a igualdad jurídica y su complemento de no discriminación, tutelados con igual trascendencia por las normas internacionales, cu26 Cfr. “son costarricenses por naturalización la mujer extranjera que habiendo estado casada durante dos años con costarricense, y habiendo residido en el país durante ese mismo período, manifieste su deseo de adquirir la nacionalidad costarricense”. Constitución Política de Costa Rica, artículo 14.5. 27 Cfr. “[t]odo hombre es igual ante la ley y no podrá hacerse discriminación alguna contraria a la dignidad humana”. Constitución Política de Costa Rica, artículo 33. 28 Cfr. sentencia núm. 26550-98 emitida por la Sala Constitucional el 24 de septiembre de 1998.

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yo efecto erga omnes es de obligada vigencia y acatamiento en el ámbito nacional por su misma naturaleza y por imperativo del artículo 48 de la Constitución. La simple comparación de las normas… con la disposición cuestionada demuestra que el beneficio concedido exclusivamente a la mujer extranjera casada con costarricense, constituye una discriminación en perjuicio del hombre extranjero casado con una ciudadana costarricense, contra quien crea artificialmente una desventaja pues le sustrae beneficios por razones de género, contraviniendo con ello el espíritu constitucional y universal de igualdad y no discriminación. Dicha disposición atenta, además contra la igualdad y unidad matrimoniales que, también son valores tutelados por el ordenamiento interno e internacional, [según los artículos 51 y 52 de la [Constitución...]. II. En aras de evitar desigualdades y discriminaciones futuras que pudieran surgir al aplicarse la carta fundamental y otros instrumentos jurídicos vigentes, y en el ejercicio de la facultades que le otorga la Constitución a [la] Sala, se dispone que cuando en la legislación se utilicen los términos “hombre” ó “mujer” deberán entenderse como sinónimos del vocablo “persona”, y con ello eliminar toda posible discriminación “legal” por razón de género, corrección que deben aplicar todos los funcionarios públicos cuando les sea presentada cualquier gestión cuya resolución requiera aplicar una normativa que emplee los vocablos arriba citados. Por las razones anteriores procede acoger el recurso y concederle al recurrente los derechos denegados por aplicación del inciso 5) del artículo 14 de la Constitución Política, en cuanto reúna los requisitos legales y constitucionales aplicables, normativa que las autoridades deberán acatar en situaciones similares a la recurrida.

La Sala Constitucional declaró con lugar el recurso y ordenó que el recurrente debía ser inscrito como costarricense si satisfacía los demás requisitos constitucionales y legales para la naturalización privilegiada del extranjero que se case con costarricense sin distinción de género. La Sala, con el afán de evitar desigualdades y discriminaciones futuras, ha fundamentado su decisión en el principio fundamental de la aplicación de la norma que asegure la máxima protección de los derechos de la persona. Asimismo, nos permitimos citar a continuación el fallo de la Sala Constitucional de enorme relevancia, donde es evidente la relación dinámica y de retroalimentación entre el derecho internacional y el derecho interno. La Sala Constitucional se fundamentó en la Opinión Consultiva OC-5/85 sobre la Colegiación Obligatoria de Periodistas (artículos 13 y

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29 de la Convención Americana) de la Corte Interamericana,29 para emitir su sentencia. Ese fallo se nutre de la jurisprudencia de la Corte para analizar un caso concreto en el ámbito interno. En ese sentido, dicho fallo constituye una decisión fundamental en la evolución de la protección de los derechos humanos, que todos los altos tribunales del continente, como ya lo han hecho también, deben imponerse como norma y así lograr la anhelada constitucionalización de la internacionalización de los derechos humanos. A ese respecto, la Sala Constitucional conoció de un recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 22 de la Ley Orgánica del Colegio de Periodistas que dispone que “[l]as funciones propias del periodista, sólo podrán ser realizadas por miembros inscritos en el Colegio”, por considerarse que exigir la colegiatura es contrario a lo dispuesto en los artículos 7o. de la Constitución Política y 13 de la Convención Americana. El recurso fue interpuesto por un locutor y comentarista deportivo, quien fue acusado por el ejercicio ilegal de la profesión. En dicho recurso señaló “que se le ha venido dando el carácter de periodista por sus labores de comentarista, lo que no se corresponde con la realidad, pues él se desempeña como locutor y comentarista, jamás como periodista”. El recurso fue resuelto mediante la sentencia núm. 2313-95 emitida por la Sala Constitucional el 9 de mayo de 1995 en la que declaró con lugar la acción y anuló el artículo 22 de la Ley núm. 4420, del 22 septiembre de 1969, para lo cual consideró, en lo conducente, que: Al accionante se le sigue una causa, pues, porque “consigue y elabora el material informativo que posteriormente da a conocer a la opinión pública”, según se vio del requerimiento de instrucción formal. Y es esencial señalar, dentro de lo que se implica en esta acción que, según la ley impugnada (artículo 22), solamente una persona de cierta calidad o condición puede realizar esos actos. Y esa calidad es, a la luz de lo preceptuado por el artículo 22 de la Ley impugnada, la de periodista debidamente inscrito en el Colegio respectivo. Lo grave es que la ley asigna como labores propias del periodista, precisamente aquellas que la Convención Americana establece como una libertad de toda persona, esto es, buscar, recibir, y

29 Cfr. la colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, serie A, núm. 5.

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difundir informaciones, coincidencia que no se ofrece con otro tipo de derechos fundamentales. Corresponde a esta sede, entonces, a tono con el planteamiento de la acción, establecer si ir a las fuentes de información, entrevistar, enterarse, recopilar datos, interpretarlos y divulgarlos por los medios de comunicación, constituye una labor únicamente atinente al periodista inscrito en el Colegio respectivo. … IV. Paralelamente al señalamiento que ya se hizo respecto de la normativa de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, hay una circunstancia, sin embargo, que en opinión de la Sala, debe ser analizada con carácter igualmente prioritario. El ocho de julio de mil novecientos ochenta y cinco el gobierno de Costa Rica formuló consulta a la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el mismo tópico aquí tratado. Expresamente consultó el gobierno en aquella ocasión dos aspectos, que en términos generales pueden sintetizarse así: a. opinión sobre la legitimidad de la colegiatura obligatoria de los periodistas, a la luz de los artículos 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, b. opinión sobre la compatibilidad de la Ley núm. 4420, Orgánica del Colegio de Periodistas, que establece la colegiación obligatoria, con las disposiciones de los citados numerales de la Convención. … V. La Corte emitió la Opinión Consultiva, bajo el núm. OC-5-85, del 13 de noviembre de 1985... La Opinión de la Corte es muy extensa y rigurosa en el tratamiento del tema, pero a fin de que más adelante esta misma sentencia pueda precisar su propio alcance, cabe señalar que en el numeral 34 de las consideraciones, está una parte clave de la decisión, cuando afirma que “en principio la libertad de expresión requiere que no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a los medios de comunicación social”. Acto continuo, agrega la Corte que la libertad de expresión “también requiere que los medios de comunicación sean, en la práctica, verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla”. Y así, señala por la vía del ejemplo, que con lo anterior solamente son compatibles condiciones en las que: (a) haya pluralidad de medios de comunicación social, (b) prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera que sea la forma en que se manifieste y “la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas”. Eso, además de lo que explícitamente señala el artículo 13 de la Convención, que en lo que estrictamente tiene que

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ver con esta acción, se torna demasiado notorio. La Corte acudió en apoyo de su argumentación, a los artículos 29 y 32 del propio Pacto de San José de Costa Rica, pues allí se contienen criterios de interpretación del instrumento y de esa normativa extrajo que las posibles restricciones permitidas por el artículo 13.2 deben ser compatibles con conceptos como “instituciones democráticas”, “democracia representativa” y “sociedades democráticas”, que se recogen a lo largo de su texto y que necesariamente deben servir de parámetro para sus decisiones. … VII. … Cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su OC-05-85 unánimente resolvió que la colegiación obligatoria de periodistas contenida en la Ley núm. 4420, en cuanto impide el acceso de las personas al uso de los medios de comunicación, es incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no puede menos que obligar al país que puso en marcha mecanismos complejos y costosos del sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Concluir en lo contrario, conduce ciertamente a la burla de todo propósito normativo ya no sólo de la Convención, sino del órgano por ella dispuesto para su aplicación e interpretación. Ciertamente, no ha sucedido así y desde hace ya casi diez años, como se dijo, el Estado costarricense ha mal disimulado su deber a acatar lo dispuesto por la Corte, la que precisamente se pronunció ante la propia petición de este país. VIII. Es necesario agregar que, por virtud de la reforma a la Constitución Política, se crea la Sala Constitucional, la cual entre sus amplias competencias tiene la de “declarar la inconstitucionalidad de las normas” (artículo 10). A su vez, la Ley de la Jurisdicción Constitucional desarrolla esa competencia y solamente para señalar dos ejemplos, dispone: “Artículo 1o. La presente Ley tiene como fin regular la jurisdicción constitucional cuyo objeto es garantizar la supremacía de las normas y principios constitucionales y los del derecho internacional o comunitario vigente en la República, la uniforme interpretación y aplicación de los mismos y los derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución o en los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en Costa Rica”. “Artículo 2o. Corresponde específicamente a la jurisdicción constitucional: a) …

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b) Ejercer el control de la constitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al derecho público, así como de la conformidad del ordenamiento interno con el derecho internacional o comunitario, mediante la acción de inconstitucionalidad […]”. Se hace más que notorio que la Sala Constitucional no solamente declara violaciones a derechos constitucionales, sino a todo el universo de derechos fundamentales contenidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en el país. Desde ese punto de vista, el reconocimiento por la Sala Constitucional de la normativa de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la forma en que la interpretó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva OC-0585, resulta natural y absolutamente consecuente con su amplia competencia. De tal manera, sin necesidad de un pronunciamiento duplicado, fundado en los mismos argumentos de esa opinión, la Sala estima que es claro para Costa Rica que la normativa de la Ley núm. 4420, en cuanto se refiere a lo aquí discutido por el señor Róger Ajún Blanco, es ilegítima y atenta contra el derecho a la información, en el amplio sentido que lo desarrolla el artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica, tanto como de los artículos 28 y 29 de la Constitución Política. Con la advertencia, por ser consustancial al control de constitucionalidad actual, que a la luz de lo dispuesto por el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, esta sentencia tiene carácter declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia de la norma anulada. Como una consecuencia propia de este pronunciamiento, quienes hubieran sido condenados por violación a lo dispuesto por la norma anulada, podrán plantear recurso de revisión dentro de los quince días posteriores a la publicación de esta sentencia en el Boletín Judicial. Esta declaración no prejuzga ni alcanza lo relativo a la legitimidad de la existencia del Colegio de Periodistas de Costa Rica, ni tampoco hace relación a la profesión de periodista, por no tratarse de aspectos que, a la luz de lo reglado por la Ley de la Jurisdicción Constitucional, hayan estado en lo impugnado por el accionante, o estuvieran directa o indirectamente relacionados con lo decidido, toda vez que la colegiación obligatoria de periodistas solamente es ilegítima en cuanto impida (véase OC-5-85) la libertad de expresión y el uso de los medios de comunicación social como instrumentos al servicio de aquélla y de la de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole.

En lo que se refiere a la aplicación e interpretación de las normas convencionales, la Sala Constitucional tuvo oportunidad de analizar los artículos 5o. (derecho a la integridad personal) y 11 (protección de la honra

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y de la dignidad) de la Convención Americana. Como antecendente, cabe indicar que una persona interpuso una acusación contra varios funcionarios del Centro de Atención Institucional La Reforma por, supuestamente, violar su integridad física cuando se presentó en una penitenciaría para hacer una visita a un privado de libertad. Dicha situación motivó la interposición de un recurso de amparo y en la sentencia núm. 2002-06786 emitida el 9 de julio de 2002, la Sala Contitucional consideró que: El tema del amparo revestía peculiares implicaciones con la dignidad humana, ya que el ser humano no debe ser tratado nunca como un medio o un objeto, sino como un “fin”, como “persona”. Cualesquiera que sean las ventajas o desventajas que de él puedan derivar, nunca puede consentirse a su costa un tratamiento inhumano, degradante, humillante, porque el valor mismo de la persona humana impone una limitación fundamental a esa injerencia que pueda tener el Estado sobre el cuerpo y la vida del acusado.

En razón de lo cual, como indicamos, para su análisis, la Sala Constitucional se remitió a los artículos 5o. y 11 de la Convención Americana, así como al artículo 40 de la Constitución30 y se manifestó en el sentido de que: [l]a dignidad humana se da así como límite, como barrera a cualquier injerencia del poder en el individuo y, aun cuando es de difícil definición y determinación, puede describirse o considerarse como el más profundo sentimiento que cada uno tiene de sus derechos y condiciones fundamentales para existir, a través del cual se da el sentido de la propia identidad como persona y del significado como ciudadano. Ese sentimiento nos da la percepción del valor que le asignamos a la persona humana y que es la base para el reconocimiento de los demás derechos y atributos, en primera instancia propios, pero que al mismo tiempo trae su reconocimiento en los demás. Por eso se dice que la dignidad humana es la plataforma de la igualdad, porque los parámetros de valoración son siempre los mismos para toda persona, sin excepción. (Sentencia núm. 1428-96 de las 15:36 horas del 22 de marzo de 1996).

30 Cfr. “[n]adie será sometido a tratamientos crueles o degradantes ni a penas perpetuas, ni a la pena de confiscación. Toda declaración obtenida por medio de violencia será nula”. Constitución Política de Costa Rica, artículo 40.

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V. Ya esta Sala se ha referido, en general a las requisas efectuadas por funcionarios de policía en sentencia número 4616-97 de las 15:42 horas del 12 de agosto de 1997, en el sentido de que: Cuando las autoridades de policía sospechen que la persona detenida oculte en su vestimenta o cuerpo algún objeto peligroso o vinculado a la infracción por la que se le privó de su libertad, debe primero invitarla a entregarlo voluntariamente y, en caso de no hacerlo, podrá proceder a una inspección superficial, en los casos en que su urgencia impida la práctica de la actuación por parte de una autoridad judicial, levantando acta de la diligencia. Sin embargo, más allá no puede ir la policía administrativa, pues las inspecciones más rigurosas quedan reservadas a las autoridades judiciales. Y tanto en este caso, como en el de la policía, la inspección nunca puede lastimar el pudor ni la dignidad humana y debe tener estricta relación con el hecho delictivo que se investiga (artículos 164.5, 214 y 215 del Código de Procedimientos Penales). Las reglas y advertencias de la sentencia transcrita se aplican al caso de los recluidos en cárceles —con el agravante de que evidentemente tienen una posición aún más vulnerable que la del ciudadano promedio frente a las fuerzas de policía encargadas de mantener el orden en los centros penitenciarios— y a quienes los visitan, según se expuso en la sentencia núm. 4747-95 de las 11:09 horas del 25 de agosto de 1995. ... Aunado a lo anterior esta Sala en relación con un asunto similar al presente dijo: “... cualquier interesado en situaciones como la que aquí se alega, tiene derecho de que participen dos testigos en el acto de la requisa, a fin de que se determine por medio probatorio el proceder correcto o no del funcionario encargado de la misma”. (Sentencia núm. 5254-94 15:30 horas del 14 de setiembre de 1994) […] (ver en el mismo sentido la resolución núm. 2602- 96 de las 13:45 horas del 31 de mayo de 1996).

En consecuencia, la Sala declaró con lugar el recurso por cuanto el desnudar, forzar y burlar al amparado, permitiendo la vista de terceros en esas condiciones, constituye una violación de su derecho reconocido en el artículo 40 de la Constitución y los artículos 5o. y 11.1 de la Convención Americana. La Sala Constitucional también en diversas ocasiones se ha pronunciado sobre el artículo 8.2.h (garantías judiciales) de la Convención Americana. En su sentencia núm. 2002-02050 emitida el 27 de febrero de 2002 ante una consulta formulada por la Sala Tercera de Justicia, en la que plantea, entre otros, que si resulta conforme al artículo 8.2.h de la Con-

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vención Americana la posibilidad de que el órgano de casación aumente la pena impuesta por el Tribunal de Juicio a la hora de resolver un recurso por el fondo interpuesto por el acusador, la Sala Constitucional estableció, en lo conducente, que: Revisados los antecedentes y con vista en un nuevo análisis, la Sala no encuentra diferencia alguna entre la hipótesis en la cual el Tribunal de Casación condena al imputado al resolver un recurso interpuesto contra una sentencia absolutoria y aquella en que el Tribunal aumente o agrave de alguna forma, la pena ya impuesta. En ambas situaciones evidentemente existe un agravamiento de la situación del imputado. El artículo 8.2 inciso h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que contiene las garantías judiciales, establece que toda persona inculpada de delito tendrá derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior sin hacer reserva alguna. Precisamente el derecho a la doble instancia permite al imputado exigir que otro órgano revise las actuaciones de aquel que ha impuesto la sentencia condenatoria. Sin embargo, por sentencia condenatoria no debe entenderse solamente la que impone por primera vez una pena, sino también aquella que la agrava o la aumenta, o de cualquier forma hace más gravosa la situación para el imputado. Es evidente entonces que aumentar la pena impuesta a éste, al resolver un recurso de casación, lesiona los principios del debido proceso, concretamente el de la doble instancia, pues en vista de que la sentencia definitiva la dicta la última instancia jurisdiccional, el imputado no tiene posibilidad de recurrirla ante ningún otro órgano, con el objeto de que se revise la resolución que le perjudique. En ese sentido, y por voto de mayoría se estima que el agravamiento o aumento del monto de la pena por parte del juez de casación, no sólo no resulta irrelevante en relación con el derecho fundamental de contar con una instancia contralora de la legalidad del procedimiento y de la pena impuesta; sino por el contrario, viola ese derecho, al impedir al perjudicado recurrir la sentencia. De esta manera es claro que si la Sala Tercera conoce de un recurso de casación, lo acoge y al dictar la sentencia aumenta o agrava la pena, esa última resolución constituye la verdadera sentencia condenatoria, pues la dictada por el a-quo carecería de eficacia. De mantenerse la tesis contenida en la sentencia 4638-99, el imputado no tendría posibilidad alguna de acudir a otra instancia para que revise esa sentencia, lo que resulta violatorio del principio de la doble instancia. Según las pautas sentadas por la Sala Constitucional, es a través del recurso de casación que se satisface el requisito establecido por el artículo 8.2 inciso h de la Convención Americana.

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Por otro lado, el recurso de casación es un medio impugnatorio, no un procedimiento que permita una amplia discusión del caso. Se trata de una instancia superior de control, a través del cual se verifica la adecuación de la sentencia recurrida al derecho. En ese sentido, el artículo 431 del Código Procesal Penal confiere al tribunal de alzada competencia para conocer solamente de los puntos de la resolución impugnada a que se refieren los agravios. III. De conformidad con el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la jurisprudencia y los precedentes de esta jurisdicción son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma. Ello significa que, ante nuevas situaciones de hecho que resulten similares o un análisis diferente, la Sala —previo estudio— podrá decidir en forma distinta respecto de un precedente anterior, sin que ello implique lesión alguna al derecho que le asiste al recurrente de acudir a otras vías en auxilio de sus derechos. Dicha situación se puede dar tanto en relación con precedentes que estiman un recurso, como también respecto de sentencias desestimatorias de un proceso planteado con anterioridad.

Dado lo anterior, la Sala Constitucional evacuó la consulta formulada “en el sentido de que contraviene el principio del debido proceso —según la regulación del artículo 8.2 h de la Convención Americana—, que se aumente la pena por el propio Tribunal de Casación al resolver un recurso”. La Sala Constitucional conoció de otro recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra los artículos 410, 411, 443, 444, 447 y 450 del Código Procesal Penal con fundamento en que dichas normas “establecen una serie de limitaciones que impiden recurrir las decisiones”, por lo que alegan son contrarias al artículo 8.2.h de la Convención Americana. En este caso la Sala Constitucional en la sentencia núm. 2005-016776 de 30 de noviembre de 2005, resolvió declarar improcedente el recurso. Cabe observar que la Sala en esa decisión se remitió a la sentencia dictada por la Corte Interamericana el 2 de julio de 2004 en el caso caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. En dicha sentencia la Corte Interamericana señaló que de acuerdo con el objeto y fin de la Convención Americana el recurso que contempla el artículo 8.2.h de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz, mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Además, la Corte indicó que si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restriccio-

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nes o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. El juez o tribunal superior encargado de resolver el recurso interpuesto contra la sentencia penal tiene el deber especial de protección de las garantías judiciales y el debido proceso a todas las partes que intervienen en el proceso penal de conformidad con los principios que lo rigen. La posibilidad de “recurrir del fallo” debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho y lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida. En consideración de lo anterior, la Corte concluyó que en el caso, los recursos de casación presentados contra la sentencia condenatoria de 12 de noviembre de 1999 no satisficieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que permitiera que el tribunal superior realizara un análisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior. Esta situación conlleva a que los recursos de casación interpuestos por los señores Fernán Vargas Rohrmoser y Mauricio Herrera Ulloa, y por el defensor de éste último y apoderado especial del periódico La Nación, respectivamente, contra la sentencia condenatoria, no satisficieron los requisitos del artículo 8.2.h de la Convención Americana en cuanto no permitieron un examen integral, sino limitado. Por lo que, la Corte declaró que el Estado violó el artículo 8.2.h de la Convención Americana en relación con los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado, en perjuicio del señor Mauricio Herrera Ulloa. La Sala resolvió, en lo conducente, lo siguiente: ... destacó que existen abundantes precedentes que establecen que el principio de la doble instancia se ve satisfecho con el recurso extraordinario de casación. Así, en sentencia núm. 2005-03619 de las 14:48 horas del 5 de abril del 2005, al evacuar una consulta judicial preceptiva de constitucionalidad formulada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, este Tribunal dispuso lo siguiente: IV. [… L]a Sala considera que el recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista sino que permita con relativa sencillez, al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida, en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado en especial los de defensa y al debido proceso. A partir de entonces, la línea jurisprudencial establecida se ha mantenido inalterada como se demuestra con la siguiente cita de la sentencia número 14715-04 de las nueve horas veintisiete del veintidós de diciembre

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del dos mil cuatro, en la que incluso se toma en cuenta ya lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Herrera Ulloa contra Costa Rica. De aquella decisión son los siguientes extractos: IV. En cuanto al segundo argumento sobre la ausencia de doble instancia en materia penal, la petición requiere que esta Sala se pronuncie —en abstracto—, si la sentencia de la Corte de Derechos Humanos en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, del dos de julio de dos mil cuatro, implica o no la integración de la doble instancia como un elemento esencial del debido proceso. Al respecto cabe recordar que esta Sala en la sentencia 1739-92 había reconocido ya el principio de doble instancia como un elemento integrante del debido proceso en el siguiente sentido: a) que el derecho a recurrir el fallo a que se refiere el artículo 8, párrafo 2, inciso h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es un derecho exclusivamente del imputado en toda causa penal por delito; b), ese derecho a recurrir del fallo, consiste en la posibilidad de que un tribunal superior enmiende graves errores del juicio, y se satisface con el recurso extraordinario de casación, siempre y cuando éste no se regule, interprete o aplique con criterio formalistas —los que hacen de los ritos procesales fines en sí mismos y no instrumentos para la mejor realización de la justicia—, y a condición, eso sí, de que el tribunal de casación tenga potestades, y las ejerza, para anular o corregir los rechazos indebidos de prueba pertinente, los estrujamientos al derecho de defensa y de ofrecer y presentar prueba por el imputado, y los errores graves de hecho o de derecho en su apreciación, lo mismo que la falta de motivación que impida al recurrente combatir los hechos y razones declarados en la sentencia. La respuesta entonces es afirmativa y la Sala tiene el punto claro desde el precedente del año mil novecientos noventa y dos en que reconoce el derecho a la doble instancia en materia penal como un elemento integrante del debido proceso en los términos señalados. La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al analizar el caso concreto del recurrente, estima —entre otras cosas—, que esa doble instancia no se dio porque fueron los mismos jueces los que conocieron del caso en varias oportunidades con ocasión de diferentes recursos de casación, y que este recurso como recurso extraordinario, no satisface las exigencias de la Convención, en cuanto no autoriza la revisión completa del caso en los hechos y en el derecho, sino que se resuelve en diversos y complicados formalismos, lo cual es contrario al artículo 8.2.h de la Convención. Señala concretamente que el recurso de casación costarricense no permite la reapertura del caso a pruebas, ni una nueva y efectiva valoración de las ya producidas, ni ningún otro medio de defensa que no esté comprendido en la enumeración del artículo 369 del Código Procesal Penal de Costa Rica...

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V. Nuestro país aceptó la competencia plena establecida en el artículo 62 de la Convención, con efectos vinculantes, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir del dos de julio de mil novecientos ochenta, de tal forma que el fallo citado es de acatamiento obligatorio en todos sus extremos. VI. Es claro que la sentencia estima como una garantía judicial, la doble instancia que permita la revisión plena de las pruebas y los hechos por un tribunal distinto al que sentenció, garantía que corresponde a toda persona con una condenatoria penal. En ese sentido, la Sala Constitucional en aplicación del precedente citado y de su antecedente 1739-92, considera que todo sentenciado a cumplir una pena de prisión, tiene derecho a que su caso sea revisado por un tribunal distinto al que lo sentenció, con plena posibilidad de discutir los hechos y la valoración de la prueba, como requisito para tener como válidamente cumplida la exigencia de una doble instancia en materia penal en los términos de las garantías judiciales y de protección judicial, tutelados en los artículos 8 y 25 en relación con el 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, manteniéndose el criterio de que la Casación puede cumplir con los requisitos establecidos en la Convención “siempre y cuando éste no se regule, interprete o aplique con criterio formalistas —los que hacen de los ritos procesales fines en sí mismos y no instrumentos para la mejor realización de la justicia—, y a condición, eso sí, de que el tribunal de casación tenga potestades, y las ejerza, para anular o corregir los rechazos indebidos de prueba pertinente, los estrujamientos al derecho de defensa y de ofrecer y presentar prueba por el imputado, y los errores graves de hecho o de derecho en su apreciación, lo mismo que la falta de motivación que impida al recurrente combatir los hechos y razones declarados en la sentencia”.

Siempre en relación con el artículo 8.2.h de la Convención, el Juzgado de Tránsito del II Circuito Judicial de Alajuela planteó una consulta de constitucionalidad sobre la doble instancia en materia de tránsito en lo referente al párrafo primero y segundo del artículo 152 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres. Lo resuelto administrativamente no tiene recurso alguno. Se cuestiona el hecho de que no exista segunda instancia ni en vía administrativa, ni en vía judicial en materia de tránsito. La Sala Constitucional en su fallo núm. 2005- 12757 el 14 de septiembre de 2005, en la parte considerativa, en lo conducente, estableció: Que dicha norma podría ser contraria al derecho a la doble instancia que contempla el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos

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Humanos o “Pacto de San José de Costa Rica”, del 22 de noviembre de 1969, aprobado por Ley núm. 4534 de 23 de febrero de 1970. II. Sobre el particular, la Sala ya ha señalado en anteriores ocasiones (por ejemplo, en la sentencia núm. 2004-08927 de las 16:36 horas del 18 de agosto del 2004), “que no existe un derecho fundamental… a la doble instancia, en tanto este se prevé en el artículo 8.2 inciso h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, únicamente respecto de sentencias condenatorias en materia penal. Si bien nuestra Constitución no consagra claramente ningún derecho a recurrir del fallo judicial en ninguna materia —en realidad el artículo 42, párrafo 1) lo único que establece es la prohibición de que un juez lo sea en diversas instancias para la resolución de un mismo punto, pero no la necesidad de más de una instancia—, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que es, incluso a texto expreso, parámetro de constitucionalidad (artículos 48 constitucional, 1), 2), incisos a y b y 73, inciso d, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), sí establece expresamente, en su artículo 8, párrafo 2), inciso h), entre los derechos del imputado el... h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. (Sentencia 282-90); a) Que [el artículo 8.2 inciso h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos] consagra el derecho del imputado [de apelar] en causa penal por delito, específicamente, habiendo también fijado criterios todavía variados sobre su posible aplicación en otras causas penales, pero sí dejando claramente establecido que se trata de un derecho a favor exclusivamente del imputado, valga decir, del condenado en sentencia, por delito. (Sentencia 1739-92); La exigencia de dar cumplimiento inmediato a lo establecido en el inciso h del artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de acuerdo con lo resuelto por esta Sala en resolución número 282-90 de las diecisiete horas del trece de marzo último, debe entenderse para aquellas personas condenadas en sentencia, siempre y cuando ésta haya sido dictada en una causa penal por delitos. Lo anterior en virtud de que, para estos casos existen, en nuestro ordenamiento penal vigente, tanto el órgano como el procedimiento para recurrir de los fallos en cuestión, mediante el recurso de casación a favor del imputado. Mas no así de los que resulten condenadas en juicios de faltas y contravenciones (sentencia número 1846-90)”.

La Sala evacuó la consulta en el sentido de que el artículo 152 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres no lesiona el derecho a la doble instancia a que se refiere el artículo 8.2.h de la Convención Americana.

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De las sentencias de la Sala Constitucional citadas a modo de ejemplo se observa que conforme al mandato establecido en el artículo 1o. de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, ésta ha cumplido con su labor dinámica y acuciosa de garantizar la aplicación e interpretación de las normas constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos vigentes en Costa Rica. Se refleja la existencia de esa interacción y retroalimentación entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno. Sin embargo, esta tarea es interminable, pues día a día la Sala Constitucional debe seguir contribuyendo con sus decisiones para garantizar el pleno y efectivo goce de los derechos y libertades, consagrados en ordenamientos internacionales, así como en los ordenamientos internos, dentro de un régimen democrático. Si bien la Sala Constitucional tiene ese mandato específico, todos los órganos del Estado deben velar por el cumplimiento de las obligaciones internacionales que por decisión soberana éste se comprometió a acatar. Todo ello, a su vez, impulsa el perfeccionamiento y fortalecimiento del sistema interamericano de protección de derechos humanos. IV. CONCLUSIONES Dada la tendencia hacia el reconocimiento y la incorporación de las normas de los tratados internacionales en el derecho interno, se evidencia la necesidad de la existencia de la interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en el marco de la protección de los derechos humanos. Esta relación no puede analizarse desde una perspectiva estática, sino dinámica, ya que dichos ordenamientos jurídicos interactúan cada vez más. El derecho internacional de los derechos humanos tiene como finalidad asegurar a las personas los medios para la protección de los derechos humanos reconocidos internacionalmente frente al Estado. El primer mecanismo de protección de los derechos humanos en el derecho interno es la declaración expresa de los mismos en los textos constitucionales, los cuales con el pasar del tiempo se han ido ampliando. Los tribunales internos tienen el deber primario de proteger eficazmente los derechos humanos que los Estados se obligan a respetar de acuerdo con los compromisos internacionales asumidos. Los tribunales internacionales tienen por función decidir sobre la responsabilidad internacional

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del Estado. Los sistemas de protección de derechos humanos actúan subsidiaria o complementariamente, ya que se presupone que los Estados son los obligados a proteger a las personas que se encuentran bajo su jurisdicción contra las violaciones a sus derechos humanos, conforme a las compromisos internacionales asumidos por éstos. La Sala Constitucional se ha pronunciado sobre la autoejeutoriedad del derecho internacional de los derechos humanos, en particular de la Convención Americana y ha aplicado e interpretado las normas convencionales en sus innumerables fallos. Para facilitar esta tarea los Estados deben crear las normas indispensables para aplicar directamente las normas convencionales en la jurisdicción interna. Igualmente, así como otros altos tribunales latinoamericanos, la Sala se ha nutrido de la jurisprudencia de la Corte Interamericana como de otros instrumentos internacionales para fundamentar sus sentencias, a modo de ejemplo, ha tomado en cuenta la Opinión Consultiva OC-5/85 sobre la Colegiación Obligatoria de Periodistas (artículos 13 y 29 de la Convención Americana) emitida por la Corte Interamericana. Todo ello ha hecho que la Sala Constitucional se constituya en un tribunal de avanzada, con pronunciamientos relevantes, en los cuales se evidencia la aplicación de las normas de derechos humanos, y sus fallos se proyectan a los demás tribunales internos, lo que permite la uniformidad de las decisiones por los efectos erga omnes, así como que con sus sentencias se garantice el pleno y efectivo goce de los derechos y libertades consagrados tanto el ordenamiento interno como en los ordenamientos internacionales, lo que es posible dentro de un régimen democrático. En consecuencia, el papel desempeñado por la Sala Constitucional es fundamental y contribuye al perfeccionamiento y fortalecimiento del sistema interamericano de protección de derechos humanos.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL EN NEGATIVO: CUESTIONES DISPUTADAS, INÉDITAS, IRRESUELTAS Y DE LEGE FERENDA Antonio TORRES DEL MORAL* SUMARIO: I. Creación y naturaleza. El Tribunal Constitucional español como intérprete supremo de la Constitución. II. La guerra de las cortes: una cuestión en vías de solución. III. Perfil del Tribunal por su composición y funcionamiento: sensibilidad política versus independencia. IV. Funcionamiento en Pleno y en salas. Las divergencias entre éstas y el voto de calidad presidencial. V. Actos con fuerza de ley susceptibles de control constitucional: una quaestio inedita. VI. Bloque y canon de constitucionalidad: nuevas quaestiones ineditae. VII. Las sentencias en los procesos de constitucionalidad y sus efectos. VIII. La autocuestión de inconstitucionalidad: una vía inicialmente imprevista y un problema tardíamente resuelto. IX. Constitucionalidad de los tratados internacionales. X. Recepción del derecho europeo por el Tribunal Constitucional: una asignatura pendiente. XI. Conflictos de competencias y entre órganos constitucionales: lagunas y cuestiones irresueltas. XII. Recurso de amparo: ¿un problema insoluble? XIII. Control de constitucionalidad de los proyectos y proposiciones de reforma constitucional y de reforma estatutaria: una cuestión de lege ferenda. XIV. Bibliografía.

I. CREACIÓN Y NATURALEZA. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL COMO INTÉRPRETE SUPREMO DE LA CONSTITUCIÓN El único antecedente español de jurisdicción constitucional es el Tribunal de Garantías Constitucionales que instauró la Constitución de 1931 y * Catedrático de Derecho constitucional, Universidad Nacional de Educación a Distancia, España.

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que tuvo una azarosa vida, como todo en aquel régimen. Hubo también dos intentos fallidos: uno fue el del Proyecto de Constitución Federal de 1873, que confería el control de constitucionalidad de las leyes al Tribunal Supremo; otro, el del Anteproyecto constitucional primorriverista de 1929, que preveía su atribución al Consejo del Reino, órgano novedoso que tal texto pretendía instaurar. Este segundo modelo fue recogido por el régimen franquista, que atribuía la resolución de los recursos de contrafuero, que así se llamaban, al jefe del Estado a propuesta del Consejo del Reino, presidido, a estos efectos, por el presidente del Tribunal Supremo. El título IX de la Constitución vigente, que regula el Tribunal Constitucional, fue aprobado casi por unanimidad y sin dilatado debate. Había acentuado consenso, acaso como reacción frente al régimen anterior, acerca de la necesidad de culminar el ordenamiento constitucional con un órgano garante de los derechos fundamentales. Como he escrito en otro lugar, el constituyente español tuvo siempre como referencias los modelos constitucionales europeos y norteamericano, así como ciertos antimodelos, entre los que el más presente y vitando fue el régimen de Franco Bahamonde, aconstitucional y represivo. De manera que, en su deseo de diferenciarse del mismo, no dudó en multiplicar y acentuar las garantías de los derechos, la más importante de las cuales le parecía ser entonces, y ha sido en la práctica, un tribunal constitucional con competencia en la materia y diferenciado de un Poder Judicial del que algunas fuerzas políticas recelaban por su proveniencia del régimen franquista. Pero también pesó, como no podía ser menos, la idea de que la instauración de un órgano de control de la supremacía del texto constitucional era la opción más apropiada para un Estado compuesto, como la Constitución habilitaba en su artículo 2o. y regulaba embrionariamente en el título VIII, al modo como el mencionado control se hizo presente en la Federación estadounidense a principios del siglo XIX y como dicha jurisdicción había sido adoptada tras la Segunda Guerra Mundial por el Estado regional italiano y por la República Federal de Alemania. La Ley Orgánica de este Tribunal fue aprobada por el procedimiento de urgencia un año después de promulgada la Constitución (Ley Orgánica 2/1979, del 3 de octubre) y unos meses más tarde, ya en 1980, fue constituido el Tribunal y comenzaron sus actuaciones, aceleración que hubiera sido impensable sin un completo consenso en torno a esta cuestión.

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Por todo lo anterior, se entiende también que el Tribunal Constitucional sea el último órgano regulado por la norma suprema, con lo que el constituyente quiso resaltar su carácter de órgano especial garante del orden instaurado por ella. Hasta aquí el consenso en su instauración y en su puesta en marcha. Pero tan evidente servicio a la convivencia política española no puede disimular que, aunque tenuemente, se haya reproducido en España la polémica que sobre la jurisdicción constitucional se desató casi desde su alumbramiento, reeditándose los argumentos acerca de su escasa legitimidad para controlar la obra legislativa de un Parlamento elegido por sufragio universal y sobre la eventualidad de que la politización de la justicia se sobrepusiera a la judicialización de la política. Pero hay que reconocer que, dado el señalado consenso, dicha polémica inicial fue más bien liviana. El Tribunal Constitucional es un órgano jurisdiccional por sus competencias (singularmente, la resolución del recurso de amparo), por su procedimiento de actuación (en pleno, en salas y en secciones) y por su forma de adopción de decisiones (providencias, autos y sentencias), a lo que se añade su independencia de otros órganos constitucionales. No empecé a esta calificación el que no esté encuadrado entre los órganos del Poder Judicial. El Tribunal, se ha dicho gráficamente, no es un árbitro llamado a dirimir contiendas según su leal saber y entender, sino un órgano constitucional de naturaleza jurisdiccional que tiene en el derecho su instrumento y su límite. Ahora bien, frente a lo sostenido por algunos autores, como García de Enterría, tal naturaleza no contradice la politicidad de sus competencias. Como escribió con tino García Pelayo, el Tribunal Constitucional participa en la función de dirección política y ejerce una acción reguladora del sistema político. Y es cierto que aquella inicial y tenue controversia no ha dejado de reiterarse cada vez que el Tribunal ha tenido que resolver un asunto políticamente candente, lo que es muestra de lo poco claras que están las ideas en nuestro país acerca de los binomios justicia-poder y derecho-política. Ello persuade de la conveniencia de abordar el presente análisis con cautela. El Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución. Su Ley Orgánica así lo afirma en su artículo 1.1, en el que añade, un tanto equívocamente, que, en cuanto tal, es independiente de los demás órganos constitucionales y está sometido únicamente a la Constitución y a dicha Ley Orgánica. Ser el supremo intérprete de la Constitución significa que su inter-

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pretación no está sometida a revisión más que por sí mismo, como hace con notable reiteración. Significa, pues, que el Tribunal Constitucional no está sometido a mejor parecer de ningún poder estatal (y, formalmente al menos, tampoco supraestatal) y que todos, en cambio, le están vinculados. No obstante, su suprema interpretación no puede consistir en cerrar el paso a las distintas opciones políticas que quepan en el marco de la Constitución ni tampoco a las críticas doctrinales a su producción, que con tanta frecuencia merece. En realidad, en el sistema español, el Tribunal Constitucional no es el único juez de la constitucionalidad de las normas ni de los actos de los poderes públicos. Todo juez o tribunal lo es en su esfera, puesto que debe aplicar la Constitución, aplicar las demás normas interpretándolas conforme a aquélla y dejar de aplicarlas o elevar una cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional, según los casos, cuando no se da la conformidad de una norma de rango legal con la Constitución, siempre que de aquella dependa el sentido del fallo en el caso que dicho órgano judicial esté resolviendo (artículo 163 constitucional). Incluso, dada la limitación material de las competencias del Tribunal Constitucional y pese a lo dicho por la mencionada Ley Orgánica, cabría decir que la interpretación que hace el Tribunal Supremo en el ejercicio ordinario de su actividad es también suprema, salvo en materia de derechos fundamentales. Con todo, una vez que el Tribunal Constitucional se haya pronunciado sobre un precepto de la norma suprema, esta interpretación se impone al Tribunal Supremo en su actuación futura, así como a todos los demás operadores jurídicos y políticos del Estado (en el sentido amplio y más preciso de este término, que incluye naturalmente a los operadores locales y autonómicos). En fin, ser el supremo intérprete de la Constitución significa, además, como han escrito F. Rubio Llorente y M. Aragón, que el carácter vinculante de su interpretación se extiende a la que hace de otras normas distintas, tanto de las que integran el bloque de la constitucionalidad cuanto de las demás normas legales objeto de su control. Así sucede cuando el Tribunal dicta una sentencia interpretativa. II. LA GUERRA DE LAS CORTES: UNA CUESTIÓN EN VÍAS DE SOLUCIÓN En el epígrafe anterior se ha hecho alusión a que algunas fuerzas políticas recelaban del Poder Judicial existente y actuante al término de la dicta-

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dura franquista. Hubo, en efecto, por parte de algunos partidos protagonistas en el proceso constituyente, una soterrada resistencia, a veces traducida en un serio rechazo, a que dicho Poder Judicial ejerciera las funciones de la justicia constitucional precisamente por su escasa conciencia constitucionalista, como ha anotado, entre otros, P. Pérez Tremps. Temor que, añado por mi parte, no era infundado y se vio ampliamente confirmado con la escasa receptividad que la Judicatura española dispensó a la Constitución, durante los primeros años de su vigencia, como norma jurídica directamente aplicable en los litigios sometidos a su conocimiento. Y diré más: tal actitud era más grave en los jueces seniors que en los juniors, seguramente por el mayor peso y la mayor duración temporal de su previa formación jurídica, que era aconstitucional, si no contraria a todo ideario constitucionalista. Costó mucho ciertamente que el Tribunal Supremo incorporara la Constitución a sus rationes decidendi y dejara de citarla tan sólo como novedad y a mayor abundamiento, como he ilustrado en otra obra. Y fue el propio Tribunal Constitucional el que, a fuerza de anular sentencias del Supremo, lo educó constitucionalmente. No puede sorprender que desde el inicio del trabajo del Tribunal Constitucional se fraguara una “guerra de las cortes”, que tan abundantes como poco edificantes escaramuzas nos ha deparado y a la que la reciente reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) ha tratado de poner límite, esperemos que de modo suficiente, con varias correcciones del texto inicial. 1 En primer lugar, la ley blinda ahora más la posición del Tribunal Constitucional: a) El nuevo artículo 4o. dispone en su apartado primero que en ningún caso se podrá promover cuestión de jurisdicción o de competencia al Tribunal, siendo éste el único que puede delimitar su ámbito de jurisdicción y adoptar las medidas necesarias para preservarla, incluyendo la anulación de cuantos actos o resoluciones la menoscaben. Es, pues, el propio Tribunal Constitucional el que aprecia de oficio o a instancia de parte su competencia o incompetencia. b) En la misma línea, el apartado segundo del artículo citado prohíbe el enjuiciamiento de sus resoluciones por cualquier órgano jurisdiccional del Estado. 1 Ley Orgánica 6/2007, del 24 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/1979, del 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

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c) Más aún, la doctrina del Tribunal Constitucional se ve reforzada por segunda vez. Ya lo había sido en la redacción inicial de esta Ley, pues, de decir el artículo 161.1.a constitucional que las declaraciones de inconstitucionalidad de una norma con rango legal afectarán a la jurisprudencia (se entiende que de los órganos judiciales), se pasó a decir que tal jurisprudencia (judicial) habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelven recursos y cuestiones de inconstitucionalidad (artículo 40.4, LOTC). Desde hace unos días, la nueva redacción de este último precepto establece que esta doctrina del Tribunal, que podríamos calificar ciertamente como superior, es la derivada de las sentencias y autos que resuelven “(todos) los procesos constitucionales”. d) Y todavía se remacha este refuerzo con la adición de un párrafo segundo al artículo 92, según el cual el Tribunal Constitucional puede anular las resoluciones que, con ocasión de la ejecución de las dictadas por él, las contravengan. Pero, en segundo término, la reforma ha procurado dar satisfacción al Poder Judicial con dos medidas a las que habré de referirme más adelante. De un lado, la incorporación de un incidente de nulidad de actuaciones judiciales, que, lejos de significar una desconfianza hacia éstos, es una oportunidad más de que tutelen los derechos fundamentales previa al recurso de amparo. De otro, la nueva regulación de este recurso (artículos 41 y ss.), que facilita la inadmisión por parte del Tribunal Constitucional y, por tanto, como contrapartida, viene a reforzar, junto a la anterior medida, el protagonismo de los órganos judiciales en la tutela de los derechos, ya que, a partir de ahora, dirán frecuentemente la última palabra al respecto (artículos 49 a 53). III. PERFIL DEL TRIBUNAL POR SU COMPOSICIÓN Y FUNCIONAMIENTO: SENSIBILIDAD POLÍTICA VERSUS INDEPENDENCIA

El constituyente buscó configurar un órgano a) que, al gusto kelseniano, respondiera en términos generales a las corrientes de opinión existentes en el país; b) pero que, al mismo tiempo, preservara su independencia; c) que combinara su estabilidad con su renovación temporal; d) no funcionarizado ni corporativista en razón de sus miembros; e) así como que éstos tampoco fueran personas de acentuada significación política.

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Para conseguirlo urdió unos requisitos y procedimientos, a saber: 1. El requisito de que los magistrados sean juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional. 2. Su designación por cuatro órganos políticos diferentes, dos parlamentarios y dos de gobierno, pero designando los primeros el doble que los segundos: cuatro el Congreso de los Diputados y el Senado, y dos el gobierno y el Consejo General del Poder Judicial. En total, doce, número par, que quizá no haya sido la opción más conveniente. Conforme a la nueva redacción del artículo 16.1 de la Ley Orgánica, los magistrados propuestos por el Senado lo serán de entre los candidatos presentados por las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, con lo que se procura ahora dar al Tribunal un perfil algo más acorde con el carácter autonómico del Estado. 3. La exigencia de una mayoría de tres quintos en las designaciones parlamentarias. 4. Un mandato de nueve años, con el que se busca independizarlos de los órganos que los designan, que tienen un mandato mucho más corto. 5. Su renovación parcial cada tres años, con lo que se pretende conjugar la estabilidad con la evitación de cambios bruscos en su composición que pudieran derivar en una sucesión de etapas jurisprudenciales contrapuestas o demasiado diferentes. La misma línea de independencia persiguen los demás elementos de dicho estatuto jurídico, coincidente, en unos aspectos, con el de los parlamentarios, y, en otros, con el de los jueces: incompatibilidades, inamovilidad, inviolabilidad por las opiniones expresadas en el ejercicio de su cargo y fuero especial en causas criminales (la Sala Penal del Tribunal Supremo). Hay que reconocer que todas estas bienintencionadas cautelas del constituyente no han impedido que una fuerza política que ostente mayoría absoluta en las cámaras y esté, por tanto, en el ejercicio del gobierno, tenga muchas bazas para conformar una mayoría en el Tribunal. De ahí que se estableciera el mandato de nueve años (mandato superior incluso a dos legislaturas) y su renovación cada tres por terceras partes. El resultado, empero, no es del todo satisfactorio, porque la renovación periódica parcial permite que el gobierno y la fuerza política que lo apoya vayan conformando una composición del Tribunal que le sea mayoritariamente próxi-

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ma, sobre todo si, como hasta ahora ha sucedido (salvo en el inicio del régimen), repite su mayoría parlamentaria al menos en dos legislaturas. El pronóstico se ha venido cumpliendo siempre: cuando la renovación corresponde a los cuatro magistrados designados por una cámara, tres lo son a propuesta de la fuerza política mayoritaria y uno a propuesta de la oposición, resultado a veces matizado por el nombramiento consensuado de un magistrado, bien por su “equidistancia” o su no significación política, bien porque “se concede” que sea propuesto por una fuerza política nacionalista; y cuando toca el turno al gobierno y al Consejo General del Poder Judicial, el resultado suele ser de tres a uno. Evidentemente, no es ese camino, más o menos kelseniano, el mejor imaginable para conseguir un tribunal que, respondiendo efectivamente a las corrientes de opinión, en plural, de la ciudadanía española, sea al mismo tiempo políticamente independiente. La opinión pública y publicada se ha acostumbrado ya a identificar a los magistrados por el signo político del partido que propuso su nombramiento y, por tanto, a pronosticar el resultado de las votaciones, bien que en ocasiones dicho pronóstico se haya visto desmentido. Esto ha determinado una cierta deriva política del Tribunal, con lo que su prestigio y auctoritas ha sufrido algún altibajo, coincidiendo con sentencias políticamente delicadas, en las que el Tribunal parece que ha sido receptivo de las posiciones gubernamentales o ha asumido una función política más allá de lo que le permiten la Constitución y su Ley Orgánica, función ni siquiera homologable a sentencias interpretativas. Por lo demás, tampoco han faltado periodos en los que la orientación política de la ciudadanía, representada por las cámaras y el gobierno, no se ha podido ver reflejada en la composición del Tribunal durante tres años, hasta que correspondiera la renovación, con lo que la sensibilidad política anteriormente mayoritaria ha prolongado (después de ser vencida en las urnas) su influencia sobre el Tribunal y sobre el muy codiciado producto de su trabajo. IV. FUNCIONAMIENTO EN PLENO Y EN SALAS. LAS DIVERGENCIAS ENTRE ÉSTAS Y EL VOTO DE CALIDAD PRESIDENCIAL

El Tribunal goza de autonomía reglamentaria, lo mismo que las cámaras legislativas, con dos diferencias reseñables: que está reconocida en su Ley Orgánica, la cual establece heterónomamente su organización y fun-

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cionamiento, en tanto la de las cámaras está plasmada en la Constitución y son ellas las que proveen a su organización y funcionamiento en su propio reglamento autónomamente establecido. La Ley Orgánica del Tribunal ha dispuesto la constitución de dos salas, compuestas cada una por seis magistrados, y el funcionamiento del Tribunal, según los casos, en Pleno, en dichas salas o en las secciones que se constituyan (dos de tres miembros en cada sala). Hasta ahora era necesario el conocimiento del Pleno, de los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, además de en los conflictos constitucionales. Los recursos de amparo eran sustanciados, salvo excepción, ante las salas. Y las secciones realizaban el despacho ordinario y decidían sobre la admisibilidad de los recursos; desde 1988, la inadmisión de los recursos de amparo (no los de inconstitucionalidad) puede decidirse por providencia de un solo magistrado. La reforma recientemente aprobada ha desconcentrado un tanto el trabajo del Tribunal: las salas pueden conocer los recursos de inconstitucionalidad que sean de mera aplicación de doctrina y de las cuestiones de inconstitucionalidad que no se reserve el Pleno, y las secciones pueden resolver, en ciertos casos, los recursos de amparo, como después veremos. La organización interna del Tribunal y de su trabajo, descrita anteriormente, presenta el inconveniente de las posibles —y de vez en cuando reales— diferencias de criterio entre las dos salas o entre las secciones (por no hablar de las que puedan presentarse entre los doce magistrados cuando dictan providencias de inadmisión). Por eso, algún autor, como J. Arozamena, ha sostenido que no sería desacertado establecer una fórmula de coordinación entre ellas, elevando sus diferencias a un órgano superior (las secciones, a su sala; las salas, al pleno), para que éste resuelva decidiendo el criterio a seguir. El presidente goza de voto de calidad para dirimir los empates en las votaciones, tanto del Pleno como de la sala que preside (la primera), prerrogativa de no desdeñable importancia, como la práctica ha demostrado, por ser par el número de miembros del tribunal y de las salas. El voto de calidad del presidente en el Pleno ha desatado en alguna ocasión la polémica en torno a su mayor o menor receptividad de las opiniones de la fuerza política que propuso su nombramiento. Pero no parece haber una solución mejor, puesto que el Pleno no tiene órgano superior que dirima el empate. El vicepresidente sustituye al presidente cuando sea preciso y, como presidente de la sala segunda, goza también de voto de calidad, lo

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mismo que el presidente del Tribunal en su función de presidente de la sala primera. ¿No sería mejor, siguiendo el criterio antes reflejado de J. Arozamena, que los empates en las salas se resolvieran por el Pleno? He aquí una pregunta para la reflexión. V. ACTOS CON FUERZA DE LEY SUSCEPTIBLES DE CONTROL CONSTITUCIONAL: UNA QUAESTIO INEDITA

La relación de normas impugnables que hace el artículo 27.2 de la Ley Orgánica del Tribunal no es sino un desarrollo de lo preceptuado por el artículo 161.1.a de la Constitución. En su virtud, las normas susceptibles de declaración de inconstitucionalidad son: a) Las leyes, tanto de cortes como autonómicas, así ordinarias como orgánicas; y, por tanto, también los estatutos de autonomía. b) Las disposiciones normativas de los poderes centrales y autonómicos con fuerza, rango o valor de ley, concepto en el que debemos incluir los decretos-leyes y los decretos legislativos. c) Los tratados internacionales. d) Los reglamentos parlamentarios, sean de las cortes (todavía inexistente) o de cualquiera de sus cámaras, sean autonómicos; también, según el Tribunal Constitucional, el Estatuto del Personal de las Cortes Generales, norma que, aunque de clara naturaleza reglamentaria, tiene valor y fuerza de ley. Supuesto lo anterior, doctrinalmente se sostiene que los actos del poder central o de los poderes autonómicos con fuerza de ley deben figurar en esta relación; categoría en la que hay que incluir: — La autorización parlamentaria de tratados que no se haga por ley orgánica (artículo 94.1 de la Constitución). — La convalidación de los decretos-leyes por el Congreso de los Diputados (artículo 86.2 de la Constitución Española, CE). — La autorización del Congreso de los Diputados al gobierno para que declare el estado de excepción (artículo 116.3, CE). — La declaración del estado de sitio por la misma Cámara (artículo 116.4, CE). — La autorización, también por el Congreso, de la prórroga de los estados de alarma y excepción (artículo 116.2 y 3, CE).

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— La aprobación por el Senado de la adopción de medidas coercitivas o de intervención del gobierno respecto de las comunidades autónomas (artículo 155, CE). — Los actos de las cortes generales, en sesión conjunta de las dos cámaras, relativos a la Corona, que son: las provisiones, en su caso, de la sucesión, de la regencia y de la tutela del rey menor, y el reconocimiento de la inhabilitación del rey para ejercer la Jefatura del Estado. Esta relación de actos es, como digo, elaboración de la doctrina, que, sin embargo, no es pacífica respecto de todos ellos. A mi juicio, todos los enunciados deben estar en ella por tener fuerza de ley, pero hemos de hacer algunas precisiones al respecto. 1a. Es que hasta el momento no se ha producido ninguno de los actos señalados con los números 3 a 5, ni parece que se vayan a producir dada la tendencia de las democracias actuales de incluir todo el “derecho de excepción” en los códigos penales y procesales comunes. El estado de alarma, aludido en el mismo número 5 es prácticamente innecesario: las situaciones que podrían invitar a su declaración pueden ser atendidas con las facultades gubernamentales ordinarias. 2a. En cuanto a las medidas coercitivas sobre comunidades autónomas (número 6), tampoco se han adoptado ni se adivina como probable que vayan a adoptarse, prefiriéndose siempre la negociación y la presión; pero no son descartables por completo. 3a. Y los actos de las cortes generales descritos en el número 7 acaso pudieran ser precisos una o dos veces por siglo. 4a. De manera que solamente los actos referidos en los dos primeros números (la autorización parlamentaria de tratados que no se haga por ley orgánica y la convalidación de los decretos-leyes por el Congreso de los Diputados) son ordinarios y más o menos habituales. 5a. La impugnación de algunos de estos actos, muy elocuentemente los indicados en el apartado anterior, no puede hacerse más que por motivos formales, puesto que no tienen contenido material propio; los motivos materiales necesitarían la impugnación del tratado o del decreto-ley como tales. No puede decirse lo mismo de la declaración del estado de sitio por el Congreso y son discutibles los demás casos. En fin, a la vista de todo lo anterior, convendremos que también en esta ocasión, más que ante una quaestio disputata, estamos ante una quaestio inedita.

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Por el contrario, sí ha habido pronunciamientos sobre las disposiciones interpretativas e integradoras de los reglamentos parlamentarios que dictan sus presidentes, categoría que, como veremos de inmediato, ya no cabe incluir en la anterior relación. Se trata de una previsión que busca la flexibilidad y acomodación de los reglamentos a las necesidades de funcionamiento de la cámara cuando se percibe una laguna o un pasaje oscuro en ellos. La doctrina ha sostenido que dichas disposiciones se incorporaban a los reglamentos adquiriendo su misma naturaleza, fuerza, valor y rango. A mi juicio, estas facultades presidenciales deben tener límites ciertos para no acabar siendo puertas abiertas al arbitrismo y a la inseguridad jurídica, motivo por el que siempre mostré mi desacuerdo con tal doctrina.2 En este asunto, el Tribunal comenzó en Scilla y ha acabado en Caribdis. En efecto, en una primera fase aceptó que tales actos y resoluciones emanadas por la presidencia de la Cámara se incorporaban al reglamento vigente, adquiriendo, por tanto, rango de ley, lo que los hacía inimpugnables por la vía del recurso de amparo y sólo atacables por inconstitucionalidad.3 Reparemos en que un órgano unipersonal dictaba normas a las que se les reconocía fuerza de ley, con lo que la especialidad de procedimiento y la rigidez propias del reglamento parlamentario quedaban obviadas por tan preocupante vía. En un segundo momento, aunque reafirmó los anteriores caracteres, entendió que esas normas no podían modificar ni contradecir el reglamento parlamentario, lo que significó un recorte de dichos interna corporis acta.4 Recorte que se acentuó poco después al concluir el Tribunal que las resoluciones presidenciales no podían equipararse totalmente a los reglamentos vigentes.5 Sin embargo, seguía ocluyendo la vía del recurso de amparo, a no ser que un acto de aplicación de tal norma vulnerara un derecho fundamental de un miembro de la Cámara; de no ser así, sólo era impugnable mediante recurso de inconstitucionalidad. 6 2

Cfr. Torres del Moral, Principios de derecho constitucional español, 4a. ed., Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1998, pp. 214 y 215; 5a. ed., 2004, vol. I, pp. 241 y 242. 3 Autos del Tribunal Constitucional (AATC) 183/1984, del 21 de marzo, y 244/1986, del 12 de marzo. 4 Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 118/1988, del 20 de junio. 5 STC 119/1990, del 21 de junio. 6 SSTC 118/1988, citada, y 214/1990, del 20 de diciembre; anteriores pronunciamientos: AATC 12/1986, del 15 de enero; 244/1986, citado, y 292/1987, del 11 de marzo.

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En fin, el giro total no se produjo hasta 1995, cuando el Tribunal Constitucional, profundizando en la vía anterior, terminó admitiendo: a) que las normas supletorias del reglamento parlamentario no se incorporan al mismo; b) que, en cuanto tales normas (no ya los actos de aplicación), son susceptibles de recurso de amparo si innovan o contradicen el reglamento vulnerando el derecho de acceso a los cargos y funciones públicas (artículo 23.2 de la Constitución); c) que “queda reservado el recurso de inconstitucionalidad para la impugnación de los reglamentos parlamentarios propiamente dichos”.7 ¿Cuál era o es la interpretación suprema de la Constitución: la primera, la segunda o la tercera? Confiemos en que haya terminado imponiéndose definitivamente la razón jurídica unida al principio democrático. VI. BLOQUE Y CANON DE CONSTITUCIONALIDAD : NUEVAS QUAESTIONES INEDITAE

El artículo 28.1 de la Ley Orgánica del Tribunal precisa que la conformidad o disconformidad con la Constitución de las normas susceptibles de control se apreciará considerando, además de los preceptos constitucionales, las leyes que delimitan las competencias del Estado (es más ajustado decir poder central) y de las comunidades autónomas, o que regulan o armonizan el ejercicio de las competencias de estas últimas, así como las que disciplinan el procedimiento de producción de normas con rango de ley. Todo este conjunto normativo constituye el bloque de la constitucionalidad. Por su parte, se conoce como canon o parámetro de constitucionalidad de un precepto legal las normas que el Tribunal utiliza en cada caso para “juzgar” el precepto. Así, pues, las normas que integran el bloque de la constitucionalidad son, además del propio texto fundamental, las siguientes: a) Los estatutos de autonomía, las leyes marco, las de armonización y las de delegación o de transferencia del ejercicio de competencias del poder central a las comunidades autónomas (artículo 150 constitucional). Como hasta la fecha no se han producido leyes marco ni leyes de armonización (se hizo una vez, pero el Tribunal Constitucional la despojó de su carácter armonizador), estamos de nuevo 7

STC 44/1995, del 13 de febrero.

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ante quaestiones ineditae. No ocurre así con las leyes de delegación y de transferencia. b) Las leyes que contengan delegaciones legislativas, tanto las de bases para que el gobierno produzca un texto articulado como las ordinarias que delegan en el gobierno la refundición de varios textos legales en uno solo (artículos 82-8, CE). c) Los reglamentos parlamentarios, tanto de las Cámaras centrales como de las autonómicas, a pesar del silencio que guarda al respecto la Ley Orgánica del Tribunal. Así debe ser entendido y así ha sido interpretado por el Tribunal, si bien no todos los preceptos reglamentarios forman parte de este elenco, sino sólo los que tienen incidencia en el procedimiento legislativo, lo que puede obligar en alguna ocasión a una delicada calificación de los mismos.8 d) El artículo 28.2 de la Ley Orgánica hace una confusa referencia a la relación entre la ley orgánica y la ordinaria, conforme al cual la primera puede nutrir el canon de la constitucionalidad de la segunda, tanto por el procedimiento seguido en su aprobación como por la materia regulada. Problemas éstos, el del rango de las leyes orgánicas en el sistema constitucional de fuentes y el de sus relaciones con la ley ordinaria, que han suscitado ríos de tinta. Aunque la opinión mayoritaria de la doctrina y la del propio Tribunal Constitucional han terminado decantándose por la igualdad de rango y su distinción única por el principio de competencia (tesis que considero poco ajustada, siendo preferible distinguirlas por el principio de especialidad de procedimiento), se pueden presentar problemas de solución difícil, toda vez que hay leyes orgánicas meramente formales cuyo contenido material puede ser diferente del que le es propio a dicho tipo de fuente. En estos supuestos no cabe una nítida aplicación de la doctrina de las materias conexas desplegada por el Tribunal porque en realidad no hay tal conexión de materias, sino sólo cobertura formal, mediante una ley orgánica, de una materia propia de ley ordinaria. Pero, en realidad, como dicen F. Balaguer y A. García Martínez, el canon de constitucionalidad lo construye en cada caso el Tribunal Constitucional con su selección de las normas citadas y con la interpretación 8

STC 36/1990, del 1o. de marzo; cfr. ATC 23/1986.

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que hace de ellas. En el bien entendido de que las normas utilizadas por el Tribunal en cada caso como canon de constitucionalidad son las vigentes en el momento en que ejerce el control, no las que lo estuvieran en el momento de aprobación de la norma “juzgada”.9 Pues, lógicamente, el Tribunal no puede declarar inconstitucional una norma si no lo es en ese momento. Cuestión diferente es que la aplicación habida de esa norma en momentos anteriores pueda legitimar a los perjudicados para ejercer las acciones correspondientes a sus intereses e incluso acudir, en su caso, al recurso de amparo. VII. LAS SENTENCIAS EN LOS PROCESOS DE CONSTITUCIONALIDAD Y SUS EFECTOS

1. Queda lejos Kelsen Las sentencias en los procesos de constitucionalidad pueden ser desestimatorias, estimatorias o interpretativas. Las primeras confirman la compatibilidad con la Constitución de la norma impugnada o cuestionada. Las estimatorias aprecian un vicio de inconstitucionalidad. A las interpretativas, formalmente desestimatorias, me refiero más adelante. Es común a las sentencias del Tribunal Constitucional tener valor de cosa juzgada, vincular a todos los poderes públicos y producir efectos generales frente a todos y efectos para las partes. Son irrecurribles y se publican en el Boletín Oficial del Estado con los votos particulares discrepantes que haya habido, como se hace en el Tribunal Supremo de Estados Unidos y en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; también se ha extendido esta práctica a los tribunales españoles de la jurisdicción ordinaria y a otras instituciones. El Tribunal niega la constitucionalidad de las leyes meramente interpretativas de la Constitución, pero, en cambio, él sí puede dictar sentencias interpretativas. Como hemos anticipado, éstas son formalmente desestimatorias de la inconstitucionalidad de la ley, pero, en parte, tienen un contenido materialmente estimatorio porque declaran inconstitucionales ciertas interpretaciones de la misma, o todas excepto una. En tal cometido, dice F. Rubio Llorente, el Tribunal Constitucional es algo más 9 SSTC 48 y 213/1988, del 22 de marzo y 11 de noviembre, y 28/1997, del 13 de febrero, entre otras.

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que el legislador negativo kelseniano, pues su interpretación se incorpora a la ley, desapareciendo la libertad interpretativa del juez ordinario y de los demás poderes públicos. El propio Tribunal justifica la emanación de estas sentencias, existente también en otros países, como un medio de salvar la norma legal hasta donde sea posible y evitar lagunas innecesarias en el ordenamiento.10 Contemplado en esta perspectiva, el control de constitucionalidad, como dice J. Jiménez Campo, busca un equilibrio entre la garantía de la Constitución frente al legislador y la garantía de la propia ley, que debe seguir siendo tal en tanto no recaiga sobre ella un pronunciamiento expreso negativo. Más aún, como dice F. Rubio Llorente, en estos casos, no estamos ante una actividad nomofiláctica, sino propiamente nomotética, ante una fuente del derecho del mismo rango que la ley, puesto que ésta es, desde entonces en adelante, su texto publicado en el Boletín Oficial leído a la luz de la sentencia constitucional, pues entendido de otro modo resulta contrario a la norma suprema. Tarea nomotética que todavía puede hacerse más visible si una sentencia interpretativa excluye una o varias “lecturas” de la Constitución, ocasión en la que el Tribunal estaría realizando una labor cuasiconstituyente. 2. Carácter declarativo de las sentencias. Matizaciones, excepciones, rectificación En cuanto a los efectos de las sentencias, la regulación que hace la Constitución es muy imprecisa. Por eso, el Tribunal prefiere apoyarse en su propia Ley Orgánica, la cual, pese a todo, tampoco despeja con claridad algunas incógnitas. En principio, cabría considerar que el vicio de inconstitucionalidad se produce en origen y es insubsanable, limitándose la sentencia a declararlo. Estimación que se ve corroborada por la Constitución y la Ley Orgánica cuando dicen que el Tribunal, al declarar la inconstitucionalidad de una ley, declarará también su nulidad. Es decir, la sentencia tendría carácter declarativo, no constitutivo de esa inconstitucionalidad ni de esa nulidad. Y sus efectos, por tanto y en principio, deberían ser ex tunc. 10 STC 5/1981, del 13 de febrero; cfr. SSTC 77/1985, del 27 de junio, y 341/1993, del 18 de noviembre, entre otras muchas.

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Ahora bien, como dice J. A. Santamaría, si el vicio no se declara, es como si no existiera (entiéndase: como si no existiera en el mundo del derecho, que no puede alimentarse de suposiciones). Por eso, J. Almagro y P. Saavedra, eclécticamente, hablan del carácter declarativo-constitutivo de las sentencias, tesis que no sé si aclara algo el problema. El Tribunal se inclinó en un primer momento por la primera de las posiciones hablando de que la ley declarada inconstitucional adolecía de una ineficacia originaria,11 por lo que el carácter de la sentencia estimatoria sería declarativo, y sus efectos, ex tunc. No obstante, de un lado, surgieron inmediatamente excepciones no previstas en la defectuosa regulación de la materia; y, de otro, el Tribunal ha matizado su postura. A. Matizaciones Si bien en un principio el Tribunal afirmó que los preceptos declarados inconstitucionales no pueden ser aplicados desde el momento en que la sentencia es publicada en el Boletín Oficial del Estado, ha terminado sosteniendo, frente a la tesis de la ineficacia originaria, que es él mismo quien tiene que apreciar en cada supuesto los efectos de la nulidad en relación con el pasado;12 y en algún caso ha negado efectos retroactivos a la declaración de nulidad para no producir un vacío normativo en el ordenamiento. De manera que, ante la inexistencia de una regla concreta sobre esta faceta de su trabajo, el Tribunal Constitucional ha asumido la función de ponderar, caso por caso, el alcance retroactivo de la declaración de nulidad o, en su caso, negar tal retroactividad. En la muy variada casuística de la jurisprudencia del Tribunal al respecto, podemos encontrarnos con que éste ha recompuesto un precepto, previamente desguazado, con los restos que de él quedaban, en lugar de dejar que lo hiciera el legislador;13 o que, después de estimar la inconstitucionalidad de una ley y de anularla, ha dirigido una exhortación al legislador para que remediara el vacío que se producía en el ordenamiento;14 o, en fin, que ha recomendado cánones interpretativos sin producir una sentencia interpretativa. 15 11 12 13 14 15

STC 14/1981, del 29 de abril. STC 45/1989, del 20 de febrero. STC 27/1985, del 26 de febrero. Cfr., entre otras, STC 22/1997, del 11 de febrero. STC 64/1983, de 21 de julio.

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El Tribunal, como vemos, no se limita a juzgar la constitucionalidad de las leyes, sino que asume una función ora nomotética, ora de cuidado del ordenamiento jurídico en general e incluso de la funcionalidad de las instituciones, lo que ilustra elocuentemente su lejanía del modelo kelseniano de legislador negativo. Resulta igualmente destacable que el Tribunal también se separe de dicho modelo cuando admite la posibilidad de que una ley o norma de su rango incurra en inconstitucionalidad por omisión, lo que ocurre, dice, “cuando es la propia Constitución la que impone al legislador la necesidad de integrar su texto en aspectos no contemplados por ella”. 16 En ocasiones, la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad resuelve un problema que, como es obvio, interesa al ordenamiento jurídico, pero también da respuesta al interés concreto del litigante a quo. Así sucede en las cuestiones de inconstitucionalidad, bien promovidas durante la sustanciación de un pleito ante la jurisdicción ordinaria, bien autopromovidas por el propio Tribunal Constitucional con ocasión de un recurso de amparo. La concesión del amparo y la estimación de la inconstitucionalidad de la ley (después me referiré a la relación temporal entre estos dos institutos) “beneficia”, valga la expresión, al demandante del amparo; y, si se trata de un pleito ordinario, el juez a quo debe resolverlo consecuentemente, también, en “beneficio” de la parte interesada y sólo de ella, de modo que las demás personas que se encuentren en situación igual o similar deberán, si quieren correr la misma suerte, instarla uti singulis por los cauces jurídicos pertinentes. En algunas circunstancias de este tipo, el supremo intérprete de la Constitución ha esgrimido razones de conveniencia u oportunidad institucional (¿cabe decir razones políticas?), a las que nunca es del todo insensible. Así, por ejemplo, si se trataba de la inconstitucional regulación de un impuesto y, por tanto, de su injusto devengo por parte de la administración, el Tribunal ha negado a todos los contribuyentes afectados el derecho a la devolución masiva del mismo si no lo instaron formalmente en su momento y el plazo de hacerlo ha prescrito, todo ello a fin de impedir una arriesgada sangría de la Hacienda pública. La corrección técnico-jurídica de esta posición queda un tanto empalidecida por la sensación de insuficiencia e insatisfacción social que produce. 16 STC 397/1994, del 28 de noviembre, en la que cita, por todas, las SSTC 24/1982, del 13 de mayo, 74/1987, del 25 de mayo, y 45/1989, del 20 de febrero.

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B. Excepciones Son dos las principales excepciones a la tesis inicial observadas desde muy temprano: a) Una ley aprobada como orgánica, pero que versa sobre materia no reservada a este procedimiento legislativo, no debe ser expulsada del ordenamiento, sino sólo privada del carácter orgánico. Lo mismo puede decirse de una ley aprobada como de armonización sin serlo. El principio de conservación de los actos jurídicos (y políticos) requiere aquí obviamente separar la inconstitucionalidad de la nulidad. El ejemplo paradigmático y más conocido es el de la, en un principio llamada, Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico (LOAPA) y sirve para ilustrar las dos variantes expuestas: el Tribunal17 anuló varios de sus preceptos y le negó sus caracteres armonizador y orgánico, pero dejó subsistentes los demás preceptos, con lo que su denominación quedó finalmente en Ley del Proceso Autonómico. b) Una ley de cortes generales que invade la competencia legislativa de una o de varias comunidades autónomas, pero no de todas, debe ser declarada inconstitucional exclusivamente en cuanto afecta a esas comunidades, pero nada más; simplemente se le priva de aplicabilidad en las comunidades autónomas competencialmente “invadidas”. El mismo principio antes enunciado de conservación de los actos jurídicos (y políticos) postula su permanencia en el ordenamiento y así ha sido estimado por el Tribunal18 por cuanto sigue siendo válida y aplicable en las demás comunidades autónomas. C. Rectificación Pero más significativo aún de la no sujeción del Tribunal a su propia y primera tesis es el siguiente párrafo de una sentencia no demasiado tardía: “Ni esa vinculación entre inconstitucionalidad y nulidad es, sin embargo, siempre necesaria, ni los efectos de la nulidad en lo que toca al pasado vienen definidos por la ley, que deja a este Tribunal la tarea de 17 18

STC 76/1983, del 5 de agosto. STC 80/1985, del 5 de julio.

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apreciar su alcance en cada caso, dado que la categoría de la nulidad no tiene el mismo contenido en los distintos sectores del Ordenamiento”.19 Por una parte, el último inciso se refiere a que no debe asimilarse el concepto de nulidad en el ámbito del derecho constitucional con el usual en derecho administrativo. Por otra, el Tribunal, ante la inexistencia de una regla concreta, asume la competencia de ponderar, caso por caso, el alcance retroactivo de la nulidad e incluso negarlo. Y, todavía más, niega la necesaria vinculación entre inconstitucionalidad y nulidad. Lo que, bien mirado, resulta ser más una rectificación de la tesis inicial que una simple matización. Y, andando el tiempo, han ido aumentando las declaraciones de inconstitucionalidad sin nulidad y disminuyendo las clásicas y más apegadas al modelo kelseniano de tribunal constitucional como legislador negativo. VIII. LA AUTOCUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD: UNA VÍA INICIALMENTE IMPREVISTA Y UN PROBLEMA TARDÍAMENTE RESUELTO

El Tribunal puede plantearse de oficio una cuestión de inconstitucionalidad, según dispone el artículo 55.2 de su Ley Orgánica, en el supuesto de un recurso de amparo contra el acto de aplicación de una ley. Aunque es el propio Tribunal quien la autopropone, las partes en el amparo pueden alegar la inconstitucionalidad de la ley, lo que equivale, dice el Tribunal, a una pretensión directa, aunque limitada, de inconstitucionalidad sostenida por los particulares, algo que no estaba previsto en el diseño del Tribunal que hizo el constituyente. 20 La Ley Orgánica daba por supuesto que el recurso de amparo interpuesto contra el acto de aplicación de la ley y en cuyo desenvolvimiento se plantea la autocuestión de inconstitucionalidad, había sido estimado. Por eso, el nuevo proceso no se tramitaba como una cuestión incidental en el amparo o previa al fallo del mismo, sino que, como decía el Tribunal, sus objetos son inconfundibles. 21 Precepto ciertamente criticable pese a tan rotundas palabras del Tribunal, puesto que, si el amparo se otorgaba porque la ley era lesiva de un 19

STC 45/1989, del 20 de febrero. SSTC 34 y 41/1981, del 10 de noviembre y 18 de diciembre; 184/1986, del 25 de noviembre. 21 SSTC 65/1983, del 21 de julio, y 113/1987, del 3 de julio. 20

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derecho fundamental, el Pleno del Tribunal debía declarar su inconstitucionalidad. Cabría decir, entonces, que el Pleno quedaba condicionado por la resolución de la sala. Ahora bien, como no era la sala la que, según la regulación legal hasta hace unos días vigente, resolvía los juicios de inconstitucionalidad, sino el Pleno, no había constancia oficial o formal de la misma mientras éste no se pronunciaba sobre ello; y si resolvía lo contrario (es decir, si desestimaba la cuestión autopropuesta), la corrección del amparo concedido quedaba inconvenientemente en entredicho. Una regulación más acertada, como propuso en su momento J. Oliver, habría sido la sustanciación de la duda de inconstitucionalidad como cuestión previa a la sentencia, en el recurso de amparo, quedando suspendida hasta el pronunciamiento del Pleno sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada; o, como apuntó L. López Guerra en similar sentido, aunque con sustanciación diferente, la avocación de la resolución del recurso de amparo por el Pleno; o, en fin, como sugirió M. Aragón, la acumulación de los dos procesos para resolverlos con una sola sentencia estimatoria de doble contenido: del amparo, con anulación del acto lesivo, y de la inconstitucionalidad de la ley. Con cualquiera de estas fórmulas, ni el Pleno se habría visto mediatizado por una sala, ni se habría corrido el riesgo de sentencias discrepantes, con la correspondiente desautorización de la sala por el Pleno, como ha ocurrido en alguna ocasión. Tan era así y tan disparatada resultaba la solución que ha venido adoptando el Tribunal durante veintisiete años que la muy reciente reforma de su Ley Orgánica ha modificado la disciplina de la autocuestión conforme a lo propuesto por el primero de los autores mencionados; esto es: cuando el recurso de amparo deba ser estimado porque, a juicio de la sala o, en su caso, de la sección, la ley aplicada lesione derechos fundamentales, se elevará la cuestión al Pleno con suspensión del plazo para dictar sentencia (artículo 55.2); es decir, lo mismo que está obligado a hacer el órgano judicial cuando plantea una cuestión de constitucionalidad. He aquí, por tanto, una cuestión resuelta, tardíamente resuelta. IX. CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

En el ordenamiento español, los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, integran el orde-

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namiento interno, según el artículo 96.1 de la Constitución. Este precepto añade que sus disposiciones sólo pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista por los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional. ¿Cómo se los va a invalidar entonces por sentencia del Tribunal Constitucional? Sin embargo, son susceptibles de control de constitucionalidad, bien preventivo (artículo 95 constitucional), bien sucesivo (artículo 27.2 de la Ley Orgánica del Tribunal). Esta objeción es salvable si entendemos, con A. Remiro Brotóns, que lo dicho por tal precepto constitucional reza sólo para los tratados válidamente celebrados, lo que no se puede decir de los inconstitucionales. Los tratados que contengan disposiciones contrarias a la Constitución habrían necesitado, para ser válidos, de una previa reforma constitucional que anticipara la conformidad entre ambos textos, según dispone el artículo 95 de nuestra norma suprema. Y, en todo caso, lo único que está al alcance del Tribunal es declararlos inconstitucionales, en todo o en parte, impidiendo así bien su ratificación, bien, si ésta ya ha tenido lugar, su aplicación por los operadores jurídicos internos; y obligando al mismo tiempo a las instituciones que han participado en su gestación y perfeccionamiento a hacer frente a la emergencia de dicho problema, como señalo a continuación. Como vemos, la complejidad de la situación es tal que siempre será preferible agotar las posibilidades de salvar las discrepancias entre el tratado y la Constitución por vía interpretativa. El mismo Tribunal, cuando ha tenido que pronunciarse sobre el llamado Tratado Constitucional Europeo ha allanado el terreno mediante interpretaciones; que éstas no siempre me parezcan convincentes no invalida el argumento esgrimido. El caso es que el ordenamiento español ha optado, a mi juicio plausiblemente, por el referido control constitucional de los tratados —con la eventualidad de una declaración de inconstitucionalidad de los mismos— y a ello hemos de atenernos. En efecto, si el tratado ha sido controlado preventivamente, la declaración desfavorable respecto de la constitucionalidad del texto acordado abre cuatro posibilidades, según A. Remiro Brotóns: a) se vuelve a negociar el texto; b) se le hacen reservas, si en ello conviene la otra parte; c) se reforma la Constitución antes de prestar el consentimiento estatal al tratado (esto fue lo sucedido con ocasión de la ratificación del Tratado de Maastricht), o d) se renuncia a su conclusión.

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El control sucesivo puede intentarse dentro de los tres meses posteriores a la publicación del tratado. Si la sentencia confirma la inconstitucionalidad de alguna de sus disposiciones se produce una situación de derecho internacional ciertamente delicada. De una parte, el Estado ha de hacer frente a sus responsabilidades internacionales de dos modos: directamente, respecto de las otros Estados partes del tratado, e indirectamente, respecto de los ciudadanos de esos países que hubieran ultimado negocios jurídicos con los españoles (ciudadanos o Estado) con la cobertura jurídica del tratado en cuestión. También es responsable, en los mismos términos, ante las personas físicas o jurídicas españolas. De otra, los poderes públicos deben proceder a la renegociación, denuncia o suspensión del tratado por los procedimientos establecidos en éste o en las normas generales de derecho internacional (el denominado derecho internacional de los tratados), o bien, como hemos indicado, a la modificación de la Constitución para que el tratado tenga cabida en nuestro ordenamiento. La Constitución, en el control preventivo de los tratados, no habla de recurso, sino de requerimiento del gobierno o de una de las dos cámaras al Tribunal Constitucional, y de declaración de éste, no de sentencia, si bien la Ley Orgánica habla, erróneamente a mi entender, de fallo. Según el propio Tribunal, tal declaración no es un dictamen, sino una resolución. De manera que tenemos tres términos para denominar un mismo producto del Tribunal: declaración, fallo y resolución. Aunque la primera y la última pueden avenirse, no parece necesario mantener las dos, y la preferencia, naturalmente, ha de serle dada al término que utiliza nuestra norma suprema. En cualquier caso, esta imprecisión terminológica es una cuestión menor. Nada más ha habido dos de estas declaraciones, ambas en relación con la Comunidad (hoy Unión) Europea, una, previa a la ratificación del Tratado de Maastricht,22 y otra antes de la del Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa;23 la primera concluía que era necesario modificar la Constitución para poder incorporar el tratado al ordenamiento jurídico español, y la segunda lo contrario respecto del mal llamado Tratado Constitucional Europeo.

22 23

Declaración del Tribunal Constitucional (DTC) 1/1992, del 1o. de julio. Declaración del Tribunal Constitucional 1/2004, del 13 de diciembre.

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X. RECEPCIÓN DEL DERECHO EUROPEO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: UNA ASIGNATURA PENDIENTE 1. Introducción Una de las cuestiones más disputadas, cuya deriva futura aún no es dable anticipar, es la del tratamiento que el Tribunal Constitucional da al derecho comunitario, al que, como he propuesto hace años, sería mejor llamar derecho europeo o derecho de la Unión, terminología que ya ha adoptado el Tribunal Constitucional. Durante seis años, el Tribunal ha sostenido que los problemas surgidos entre el ordenamiento europeo y el derecho de producción interna son infraconstitucionales. Con ocasión de la ratificación española del Tratado de Maastricht, produjo la Declaración 1/1992, ya citada, que evidenciaba su resistencia a cuestionarse este asunto y que satisfizo a muy pocos. Durante los años siguientes introdujo en su jurisprudencia algunos matices importantes acá y allá, sin desdecirse claramente de sus tesis principales. Y finalmente, en la Declaración 1/2004, del 13 de diciembre, previa a la prestación del consentimiento estatal al Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, ha modificado en buena medida su posición anterior. Ahora bien, como el Tribunal nunca, o casi nunca, reconoce cambios en su jurisprudencia, enhebra citas de resoluciones anteriores, principalmente de la Declaración de 1992, con reflexiones nuevas y en más de un pasaje confunde al lector más avisado. He aquí no sólo una cuestión disputada, sino una verdadera asignatura pendiente. En realidad, como dice C. Vidal, está por llegar el momento en que el supremo intérprete de nuestra Constitución reconozca a la Unión Europea como un nuevo modelo de comunidad política, como una organización supranacional o supraestatal y no meramente internacional. En la Declaración 1/2004 se acerca a esta posición, pero acaso demasiado recelosamente. Desde el primer momento, el Tribunal Constitucional decidió considerar que el derecho europeo no integra el bloque de la constitucionalidad en España y que, por eso, como hemos adelantado, la eventual vulneración del mismo por una norma española con rango de ley no puede ser cuestionada ni recurrida por inconstitucional; estaríamos, dice, ante un conflicto entre normas infraconstitucionales,24 aseveración que le ganó la 24 SSTC 28 y 64/1991, del 14 de febrero y 23 de marzo; 180/1993, del 31 de mayo, y 45/1996, del 25 de marzo.

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crítica de algunos autores, como P. Pérez Tremps y A. Mangas, entre otros, e incluso el voto particular de un magistrado, que creyó más puesto en razón hablar de normas no constitucionales. En segundo término y como consecuencia de lo anterior, el derecho que produce la Unión Europea tampoco puede ser utilizado como canon de constitucionalidad respecto de normas con rango de ley de producción interna.25 En un caso así, concluye, lo procedente no es acudir a la vía constitucional española, puesto que el Tribunal Constitucional no se reconoce a sí mismo como órgano de garantía del derecho comunitario,26 sino hacer un reenvío prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea,27 reenvío que debe de realizar, en su caso, el juez ordinario. Mi planteamiento de este problema de la integración del derecho europeo en el ordenamiento jurídico español es algo más complejo, pues, efectivamente, pueden producirse varios supuestos según que la norma comunitaria sea exquisitamente constitucional o no, que la norma de producción interna que colisiona con ella le sea anterior o posterior y que esta misma norma interna sea de rango legal o infralegal. 2. Primera hipótesis: la norma europea no tiene tacha de inconstitucionalidad De nuevo pueden presentársenos varias situaciones, según que la norma europea sea posterior o anterior a la de producción interna. En puridad, por aplicación del principio de competencia, hay que deducir que, si la norma de derecho europeo sin mácula de inconstitucionalidad es posterior a la norma “nacional” de rango infralegal, la deroga, la modifica o desplaza su aplicación en lo necesario para tener ella plena eficacia; y, si es anterior, la situación jurídica es la de que los poderes públicos españoles no han debido producir una norma que la contradiga y deberán abstenerse de hacerlo en lo sucesivo. El Tribunal Constitucional tiene establecido que el problema no es de su jurisdicción, sino de la ordinaria, a la cual incumbe saber (iura novit curia) cuál es la norma jurídica aplicable en el asunto del que conoce y debe, por consiguiente, re25

STC 180/1993, citada. SSTC 372/1993, del 13 de diciembre, y 137/1995, del 25 de septiembre. 27 SSTC 180 y 372/1993, citadas; 265/1994, del 3 de octubre, y 201/1996, del 9 de diciembre. 26

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solver conforme a la norma europea; o bien, en caso de duda, hacer el correspondiente reenvío prejudicial al Tribunal de Luxemburgo. Así, pues, el juez que aplicara la norma “interna” con preferencia a la europea (competente y plenamente constitucional) en el litigio que le está sometido no resuelve conforme a derecho, que es lo que demanda el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución). Lo que abre la vía para un recurso de amparo, vía que el Tribunal Constitucional ya ha admitido.28 También admite, en este mismo sentido, la invocación del derecho comunitario en un recurso de amparo cuando la violación de un derecho fundamental acaece en materias competencialmente asumidas por la Unión Europea,29 así como en materia de derechos de los extranjeros en España, por la remisión que hace el artículo 13.2 de la Constitución a los tratados.30 En todo ello se aprecia una cierta recepción del derecho de la Unión por parte del Tribunal. Ahora bien, el escenario cambia algo si la norma de producción interna es una ley o tiene su valor, fuerza o rango. Pues, en tal supuesto, el juez interno no puede inaplicarla porque está sometido a ella, según establece inequívocamente el artículo 117.1 de la Constitución, viéndose obligado a hacer un reenvío al Tribunal de la Unión. Pero si éste la juzgara “anticomunitaria” se produce un bloqueo en la resolución del caso a quo y en otros similares en tanto dicha norma no sea convenientemente derogada o anulada. Según creo, a la hora de deshacer este nudo, se le abren al Tribunal Constitucional español dos posibles vías de actuación, dependiendo de la forma en que le lleguen los asuntos: 1) Si el justiciable recurre en amparo arguyendo que el órgano judicial ordinario no ha aplicado la ley (de producción interna) a la que está sometido, el Tribunal debe admitirlo, en principio, porque, tal como exige su Ley Orgánica, en la redacción actual ya reformada, dicho recurso tiene contenido constitucional e incluso trascendencia suficiente como para que el Tribunal se pronuncie sobre él, y desestimarlo posteriormente por estimar que el derecho aplicado por el juez a quo (el derecho europeo) es precisamente el vigente sobre la materia y excluyente del de producción interna. No hace falta de28 29 30

STC 34/1994, del 11 de marzo. STC 34/1996, del 11 de marzo. STC 130/1995, del 11 de septiembre.

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clarar la inconstitucionalidad de esta norma, sino que, sencillamente, hay que considerarla derogada en todo lo que se oponga a la norma europea y vigente acaso en todo lo demás. 2) Si el juez ordinario, en vez de resolver como se ha indicado en el párrafo anterior, eleva al Tribunal una cuestión de inconstitucionalidad sobre la ley de producción interna supuestamente aplicable al litigio que ha de resolver, el Tribunal Constitucional debe admitirla y proceder a declarar la inconstitucionalidad de dicha norma. O, en su caso, inadmitir la cuestión de inconstitucionalidad, pero aclarando en el correspondiente auto de inadmisión que hay que juzgar derogada la norma de producción interna como contraria al orden competencial establecido por los tratados con la cobertura del artículo 93 de la Constitución Española. Digámoslo de otra manera, con palabras del propio Tribunal y a modo de conclusión: “la Constitución ha aceptado ella misma, en virtud de su artículo 93, la primacía del derecho de la Unión en el ámbito que a ese derecho le es propio”.31 Por tanto, es obligado contar con la mediación del artículo 93 de la Constitución, que es el precepto de apertura de España a la Unión Europea y al derecho que ésta produce, así como —añado por ser igualmente pertinente— con la del artículo 96.1, que declara que forman parte del ordenamiento interno los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España. Esto supuesto, los tratados constitutivos de la Unión, que, a estos efectos, hacen las veces de normas de producción jurídica por cuanto han asumido unas determinadas competencias (materias, objetivos...) que habilitan a las instituciones europeas a regular jurídicamente los correspondientes ámbitos materiales, no pueden ser completamente soslayados del bloque de la constitucionalidad ni del canon de constitucionalidad que en cada caso hay que componer para “juzgar” la ley interna pretendidamente aplicable en un litigio, si el derecho europeo resulta ser el “comunitariamente” y, por lo dicho hasta aquí, también el constitucionalmente aplicable al mismo. Así, pues, no parece ajustada a derecho la posición del Tribunal Constitucional de rechazar estos conflictos con su simplista calificación de infraconstitucionales. La clave no reside en el rango del derecho europeo, desde luego infraconstitucional, sino en si, pese a ello, forma parte del 31

DTC 1/2004, citada.

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bloque de la constitucionalidad española, como sucede con normas de producción interna igualmente infraconstitucionales, desde los estatutos de autonomía hasta la legislación básica. Tampoco cabe en el derecho la autoexclusión como órgano de garantía del derecho europeo, porque, enfocado el asunto en perspectiva nacional, “el Tribunal Constitucional sí es el garante de la correcta observación del artículo 93 de la Constitución por parte del legislador interno”, sobre el cual pesa la elocuente limitación constitucional de las competencias asumidas por la Unión. 3. Segunda hipótesis: la norma europea es inconstitucional Resulta difícilmente discutible que una norma europea inconstitucional por extralimitación competencial vulnera el artículo 93 de nuestro texto fundamental, el cual no faculta para la asunción inconstitucional de competencia ni habilita el desplazamiento indebido de la Constitución ni es una vía espuria de reforma constitucional ni de subrepticia desconstitucionalización de la Constitución. Al mismo tiempo, puede que tal norma europea sea también contraria al o a los preceptos constitucionales, si los hubiere, que regulan la parcela de la realidad social de que se trate. Ahora bien, el Tribunal Constitucional no se ha enfrentado aún con ningún precepto europeo impugnado por inconstitucionalidad y, dado lo reacio que es a pronunciarse en este ámbito, puede suponerse que, llegado el caso, preferiría hacer una interpretación conforme (a la Constitución) antes que declarar la inconstitucionalidad de un precepto europeo. Sería ésta, por tanto, otra quaestio inedita si no fuera porque el Tribunal parece haber tomado ya posición sobre ella. En efecto, en la Declaración 1/2004 afirma: En el caso difícilmente concebible de que en la ulterior dinámica del derecho de la Unión Europea llegase a resultar inconciliable este derecho con la Constitución Española, sin que los hipotéticos excesos del derecho europeo respecto de la propia Constitución europea fueran remediados por los ordinarios cauces previstos en ésta, en última instancia la conservación de la soberanía del pueblo español y de la supremacía de la Constitución que éste se ha dado podrían llevar a este Tribunal a abordar los problemas que en tal caso se suscitaran... a través de los procedimientos constitucionalmente pertinentes.

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Si prescindimos de la escasa calidad literaria del texto y de expresiones desiderativas, como la de “caso difícilmente concebible”, que no debería figurar en una declaración de este tipo por ser nulamente jurídica y mostrar a las claras la incomodidad del Tribunal a la hora de tratar estos problemas, se abre paso con cierta claridad la actual posición del Tribunal: En primer lugar, una norma europea que vulnera la Constitución Española es también contraria a la Constitución europea. Aclaremos: el Tribunal se expresa así porque estaba pronunciándose sobre el fenecido tratado constitucional europeo y éste (artículos I-6 y concordantes) era bien expresivo del origen y de los límites de las competencias de la Unión. Por tanto, son las propias instituciones europeas las que en primera instancia deben depurar su ordenamiento de tal precepto. Con lo que probablemente el problema quede resuelto. En caso contrario, el Tribunal se reconoce competente para hacer tal depuración normativa en cuanto garante de la supremacía de la Constitución Española. Todavía, en un claro exceso argumental, añade a continuación del texto transcrito un párrafo, de redacción igualmente torpe, alusivo a la última garantía de la soberanía nacional española y de la supremacía de la Constitución: ... ello aparte de que la salvaguarda de la referida soberanía siempre resulta a la postre asegurada por el artículo I-60 del Tratado, verdadero contrapunto de su artículo I-6, y que permite definir en su real dimensión la primacía [del derecho europeo] proclamada en este último, incapaz de sobreponerse al ejercicio de una renuncia, que queda reservada a la voluntad soberana, suprema, de los Estados miembros.

Es cierto lo que dice el Tribunal, y yo mismo he insistido, en esa eventual separación soberana de la Unión como prueba irrefutable de que la primacía del ordenamiento europeo no significa supremacía, sino sólo aplicación preferente o capacidad de desplazamiento del derecho de producción interna, todo ello por aplicación del principio de competencia. Pero no era ése el problema que estaba tratando el Tribunal ni el que el gobierno le había sometido. En definitiva, lo menos que se puede decir como conclusión de este epígrafe es que la recepción del derecho comunitario por el Tribunal Constitucional español es una asignatura todavía pendiente, o, en el mejor de los casos, una cuestión de solución manifiestamente mejorable.

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XI. CONFLICTOS DE COMPETENCIAS Y ENTRE ÓRGANOS CONSTITUCIONALES: LAGUNAS Y CUESTIONES IRRESUELTAS

El Tribunal Constitucional tiene atribuida por el artículo 161.1.c de la Constitución la facultad de dirimir los conflictos de competencias entre el poder central y las comunidades autónomas y los de éstas entre sí, en tanto que el artículo 2.1.d de su Ley Orgánica le confiere el conocimiento de los conflictos entre órganos constitucionales del Estado. Como las normas atributivas a las comunidades autónomas bien de la titularidad de competencias, bien de su ejercicio delegado o transferido por el poder central, integran el bloque de la constitucionalidad, todo conflicto de competencias termina siendo un proceso sobre la constitucionalidad de la norma conflictiva. Por eso se ha atribuido su conocimiento al intérprete supremo de la Constitución y no a los tribunales ordinarios. El propio Tribunal Constitucional titubeó al principio a la hora de señalar la línea fronteriza entre este tipo de conflictos y el recurso de inconstitucionalidad promovido por los mismos actores,32 pero posteriormente los ha diferenciado.33 Ahora bien, no se descarta que la competencia controvertida esté atribuida por ley o norma de su rango o fuerza, en cuyo caso el conflicto es propiamente un juicio sobre la constitucionalidad de la misma. Y, por otra parte, el Tribunal suele acumular los conflictos de competencia y los recursos de inconstitucionalidad que versan sobre un mismo problema. De manera que, aunque conceptualmente diferenciables, andan a veces entreverados en la práctica del Tribunal. Los conflictos pueden ser positivos o negativos. En general, hay conflicto positivo cuando aparece más de un pretendido titular de la competencia, pero puede haberlo aunque el órgano proponente del mismo no sea el que recaba la competencia para sí, sino para depurar el orden competencial constitucional y estatutariamente establecido. Estamos, consiguientemente, ante un cauce reparador, no preventivo. La casi totalidad de los conflictos son positivos. Es así porque lo difícil en la vida ordinaria del Estado autonómico español es que una comunidad autónoma rechace una competencia, lo que únicamente se explica 32 33

SSTC 25 y 32/1981, del 14 y 28 de julio. Cfr. STC 50/90, del 29 de marzo.

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si considera que no se han facilitado recursos económicos suficientes para asumirla y ejercerla. Los pocos que ha habido han sido resueltos por Tribunal en el sentido de que no había lugar a ellos, es decir, que el promotor del conflicto sí tenía la competencia rechazada.34 De otro lado, el Tribunal niega su competencia para conocer de los conflictos que se susciten entre los órganos centrales del Estado y cualesquiera otras entidades locales, incluidos los denominados Territorios Históricos del País Vasco;35 la jurisdicción competente, en estos casos, es la ordinaria. El índice de conflictividad competencial en España es muy elevado, más que en Alemania y en Italia, salvo en las legislaturas V y VI (19931996 y 1996-2000, respectivamente) en las cuales hubo acuerdos de colaboración entre los gobiernos centrales (del Partido Socialista Obrero Español y Partido Popular) y las fuerzas políticas nacionalistas (Partido Nacionalista Vasco y Convergencia y Unión, principalmente, aunque también con Coalición Canaria). Esto significa, entre otras cosas, que en las demás legislaturas se ha llevado ante el Tribunal Constitucional una buena dosis de la controversia política, endosándole problemas políticos que los partidos no pudieron, no supieron o no quisieron solucionar en la sede propia, la parlamentaria, o antes aún, en el deseable diálogo en el seno del pluralismo político español. Esto mismo ha ocurrido en otros ámbitos que escapan al objeto del presente trabajo. Por lo que se refiere a los conflictos entre órganos constitucionales del Estado, los órganos legitimados para promoverlos, según la relación que hace la LOTC, son el Congreso de los Diputados, el Senado, el gobierno y el Consejo General del Poder Judicial. Se percibe que el tercer poder del Estado queda tratado de forma desigual, puesto que su Consejo General no es Poder Judicial, sino el órgano de gobierno de éste, sin que tenga carácter representativo de los jueces y magistrados. Por eso dice el Tribunal Constitucional que este Consejo sólo puede promover conflictos referentes a sus propias competencias, no a las de los jueces y tribunales.36 Todavía, el Poder Judicial puede dirimir sus diferencias con la administración, según regula su ley orgánica, creándose al efecto una comisión mixta de magistrados y consejeros de Estado. Pero queda inerme 34 SSTC 156/1990, del 18 de octubre, 37/1992, del 23 de marzo, y 20/1993, del 20 de octubre. 35 STC 11/1984, del 2 de febrero. 36 STC 45/1986, de 17 de abril.

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ante una injerencia, nada inimaginable, verbigracia, de las comisiones de investigación de las cámaras legislativas. He aquí una clara laguna de nuestro ordenamiento jurídico. De otro lado, como observa García Roca, tampoco se menciona a las cortes generales como órgano conjunto con competencias propias, que las tiene. Es otra laguna, que debería colmarse en el aún pendiente reglamento de las cortes generales. Mientras no sea así, resulta discutible, como dice P. Tenorio, que la ley pueda ser objeto de un conflicto planteado por algún órgano, como el Consejo General del Poder Judicial, que no está legitimado en el proceso de inconstitucionalidad. A mi parecer, aunque se produjera el citado cambio “legislativo”, parece difícil que surja un conflicto de este tipo porque, una vez que el legislador nacional legisla respetando el bloque competencial de las comunidades autónomas, no es imaginable que vulnere las de órganos constitucionales centrales, sino sencillamente que las innova, salvo impedimento constitucional, en cuyo caso no hay más “conflicto” posible que el recurso o la cuestión de inconstitucionalidad. Creo que sería contrario a nuestra norma suprema arbitrar por esta vía un control subrepticio de constitucionalidad de la ley. Siempre será preferible, por más ortodoxo, tanto en el caso del órgano aludido como el de los demás mencionados por la LOTC, plantear el conflicto contra uno de los actos de una de las cámaras en el curso del procedimiento legislativo. Piénsese, por vía de ejemplo, en la aprobación de una ley sobre una materia en la que está vigente y pendiente de ejecución por el gobierno una delegación legislativa; lo normal sería que el gobierno planteara el conflicto constitucional al Congreso de los Diputados en el momento de admisión de la proposición de ley. El supuesto, por lo demás, es harto improbable por la mayoría de que goza el gobierno en el Congreso y porque, de haber una mayoría hostil al gobierno en este asunto suficiente para aprobar tal ley, también lo sería para revocar la delegación legislativa sin conflicto alguno. En fin, un conflicto, con ocasión de una ley ya promulgada, promovido por el Tribunal Constitucional o el Consejo General del Poder Judicial carece de sentido. Añádase que, aunque la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, de 1982, incluye a dicho órgano como legitimado para promover estos conflictos, es difícil concebir que los tenga con las cámaras, porque este Tribunal es un órgano delegado de las cortes, aunque sí podría tenerlos con los demás órganos de los que estamos tratando. El Tribunal Constitucio-

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nal, haciendo una interpretación literal-restrictiva, y quizá razonable, intentó zanjar la cuestión en el sentido de que los únicos órganos legitimados son los cuatro mencionados en su propia Ley Orgánica,37 con lo que corrigió, sin descalificarla como inconstitucional, la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, como acaso debería haber hecho. Así las cosas, la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, de 1988, establece que éste, en la hipótesis de un eventual conflicto con esos otros órganos, proponga a las Cortes su planteamiento (por una de las cámaras, porque las cortes generales, como tales, no pueden hacerlo). Ahora bien, esto tampoco parece posible porque la LOTC prescribe que los órganos legitimados planteen los conflictos únicamente sobre competencias propias. En definitiva, estamos ante una cuestión indudablemente mal resuelta. P. Tenorio se plantea el problema de si conviene, o no, aceptar como activamente legitimados, de un lado, a órganos judiciales, especialmente al Tribunal Supremo, y, de otro, no sólo a los plenos de los órganos que ya lo son, sino a partes y a órganos internos de ellos, como, por ejemplo, las comisiones parlamentarias, los grupos parlamentarios, o un contingente de diputados o de senadores, incluso a los partidos políticos y a las comisiones promotoras de referendos, lo que, como anota el autor citado, permitiría la protección de las minorías parlamentarias y de la oposición en sentido amplio. He aquí una cuestión a considerar. Por último, es una clara laguna que no se regulen los conflictos negativos, tan posibles como los positivos en este ámbito; piénsese, verbigracia, en la negativa del Ministro de Justicia a refrendar un nombramiento propuesto por el Consejo General del Poder Judicial. Hasta ahora, no ha llegado al Tribunal ningún conflicto negativo entre órganos constitucionales y, como antes dijimos, sobre los conflictos negativos de competencias, no parece que vayan a promoverse muchos en el futuro. Con la aceptación de algunas de las ideas vertidas en este epígrafe, no serían tan escasos como hasta ahora los conflictos entre órganos constitucionales, pues solamente se han promovido cuatro, los tres primeros resueltos en una sola sentencia38 con resultado desestimatorio, y el último, de signo contrario.39 37 38 39

Misma sentencia. STC 45/1986, citada. STC 234/2000, del 3 de octubre.

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XII. RECURSO DE AMPARO: ¿UN PROBLEMA INSOLUBLE? El Tribunal Constitucional está a punto de morir de éxito. Es tal la esperanza que despertó en su día en la ciudadanía, paralela a la desconfianza en la jurisdicción ordinaria, que el número de recursos de amparo no ha dejado de aumentar año tras año llegando a colapsar su trabajo. Hay recursos de amparo que se resuelven a los tres o cuatro años y hay recursos o cuestiones de inconstitucionalidad que tardan hasta ocho años en obtener una respuesta del Tribunal. La búsqueda de una solución a este problema es la que ha motivado mayormente la reforma de su ley orgánica, aunque, de paso, se han introducido algunos otros cambios que quieren contribuir igualmente a agilizar el trabajo del Tribunal, como es la habilitación a las salas para el conocimiento y resolución de los recursos de inconstitucionalidad, cuando así se lo atribuya o defiera el Pleno, el cual les ha de señalar la doctrina constitucional aplicable, y de las cuestiones de inconstitucionalidad, salvo de aquellas que el Pleno reserve para sí (artículo 10.1.b y c). Centrándonos, pues, en el objeto de este epígrafe, se ha pretendido no tanto minorar el número de recursos de amparo que llegan al Tribunal cuanto agilizar su tramitación y resolución. Para ello, la reforma ha incidido en dos ámbitos: a) la incorporación a la jurisdicción ordinaria del incidente de nulidad de actuaciones judiciales por eventual violación en éstas de alguno de los derechos protegidos por el recurso de amparo; b) la desconcentración del trabajo estrictamente jurisdiccional (la tramitación y resolución del recurso) en las secciones del Tribunal. 1. Incidente de nulidad La disposición final primera de la ley de reforma modifica el artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para abrir una nueva vía, aunque la califica de excepcional, en la tutela judicial de los derechos. Esta modificación permite a quienes hayan sido parte en las actuaciones judiciales, o hubieran debido serlo, promover un incidente pidiendo que se declare la nulidad de dichas actuaciones fundándose en la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución (esto es, los susceptibles de recurso de amparo), siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer la resolución que ponga fin al proceso y que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordi-

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nario. Dicho en otros términos, estos casos tienen todavía una posible reconsideración judicial, con lo que, de obtener satisfacción con ella, no llegarán al Tribunal Constitucional en forma de recursos de amparo. A mi juicio, empero, no parece que esta medida vaya a significar una merma considerable de recursos ante el Tribunal Constitucional porque nada impide al justiciable, una vez resuelto en su contra el mencionado incidente, como es lo más probable, recurrir ante él. Pero más adelante volveré sobre otra plausible funcionalidad de la misma. 2. Cambio en la regulación del recurso de amparo Seguramente la nueva regulación del propio recurso de amparo también contribuirá a paliar las dificultades del Tribunal. La modificación legal afecta al trámite de admisión y al órgano de resolución, a lo que hay que añadir una decisión interna del Tribunal referente a la fórmula de inadmisión. A. Trámite de admisión Se ha cambiado el criterio con el que antes se enfocaba este trámite: de ser la admisibilidad del recurso la perspectiva en la que se instalaba la anterior redacción de la Ley, habiéndose de justificar su inadmisión, se pasa ahora a la diametralmente opuesta, es decir, a considerar que hay que justificar la admisión, la cual únicamente procederá en aquellos recursos muy ajustados a la nueva normativa, añadiéndose a los requisitos que había establecidos el de que el escrito de demanda justifique la especial trascendencia constitucional del recurso (artículo 49). De otra parte, sea cual fuere el requisito incumplido, las secretarías de Justicia (órgano interno y no jurisdiccional del Tribunal) darán un plazo de subsanación, transcurrido el cual sin que ésta haya tenido lugar, se inadmite el recurso (artículo 49). Ello no altera la actuación de las secretarías de Justicia, que habrán de seguir haciendo un control meramente formal del cumplimiento de todos los requisitos, incluido el antes mencionado, respecto de cual se limitarán a comprobar, sin entrar en el fondo, que el escrito de demanda lo aborda y argumenta. Pero, pasado el filtro formal de la Secretaría de Justicia, la sección del Tribunal a la que corresponda decidir sobre la admisión del recurso sí ha-

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brá de pronunciarse sobre este importante punto. Pues, efectivamente, el artículo 50.1 de la Ley Orgánica reformada reitera la necesidad de que el contenido del recurso justifique una decisión del Tribunal sobre el fondo por su trascendencia constitucional, extremo éste que requiere atender a su importancia para la interpretación, aplicación o eficacia de la Constitución, así como para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales. Como puede apreciarse, mucho tendrán que afinar los abogados para persuadir a las secciones del Tribunal de la trascendencia de los recursos que interponen. Tanto más cuanto se requiere la unanimidad de la sección para decidir la admisión, bastando la mayoría adversa para inadmitirlo; y si la mayoría fuere favorable, deberá decidir la sala (artículo 50.2). Pero si la inicial idea rectora de esta reforma restrictiva era la de que el Tribunal deje de ser una máquina de inadmisión de recursos de amparo, tal objetivo no se alcanzará con la única ayuda de las medidas comentadas, puesto que, con una regulación o con otra, el Tribunal (la sección) tendría que hacer un estudio de los recursos y decidir sobre su admisión. Pues bien, es aquí donde cobra importancia el incidente de nulidad de actuaciones judiciales antes referido. Esta pieza procesal, si bien no impedirá apenas que lleguen recursos al Tribunal, sí facilitará el trabajo de éste, puesto que la demanda de amparo deberá incorporar la decisión judicial impugnada y ésta necesariamente ha de versar, como hemos adelantado, sobre la eventual vulneración de un derecho fundamental en la actuación judicial, como si de un recurso de amparo judicial se tratara; con lo que los recursos llegarán al Tribunal con un solvente estudio previo, aunque no condicionante. B. Resolución del recurso En fin, la reforma cierra su círculo disponiendo (artículo 52.2) que los recursos de amparo podrán ser resueltos por las secciones cuando así lo decidan las salas si les es aplicable doctrina ya consolidada, como es habitual. C. Decisión interna del Tribunal sobre la fórmula de inadmisión Pero, como, pese a todo, las medidas legalmente arbitradas no parece que den fin a los problemas de funcionamiento del Tribunal, éste ha

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adoptado la decisión interna de modificar también su forma de actuación en los amparos, cambio que con toda seguridad será más eficaz para el logro del objetivo buscado que todos los anteriores. Se trata de que las providencias de inadmisión no necesitarán incorporar una argumentación detallada, con citas de jurisprudencia relativas a todos y cada uno de los motivos de inadmisión, sino que será suficiente la mención de tales motivos. Es decir: de aquí en adelante, dichas providencias “serán motivadas, pero no argumentadas”. Bastará con que expresen los requisitos formales incumplidos en la demanda, o, de cumplirlos, que el recurso no tiene contenido constitucional, o, finalmente, si lo tiene, que éste contenido no es de trascendencia suficiente como para que el Tribunal se pronuncie sobre él. Como se ve, a la postre, es esta reforma de funcionamiento interno la que puede conseguir que el Tribunal haga justicia rápida (o, al menos, no tan lenta), para evitar que, como sucede en muchas ocasiones, sus estimaciones de amparo carezcan de eficacia para el justiciable, porque la vulneración del derecho haya devenido irremediable con el paso del tiempo. Pero de inmediato surge la pregunta de si no habría sido posible adoptar esta simple decisión interna en algún momento de los veintisiete años transcurridos desde que el Tribunal inició sus trabajos o cuando, ya desde muy temprano, comenzó a evidenciarse su colapso con el método de trabajo anterior. XIII. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS PROYECTOS Y PROPOSICIONES DE REFORMA CONSTITUCIONAL Y DE REFORMA ESTATUTARIA: UNA CUESTIÓN DE LEGE FERENDA

La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en su primera redacción de 1979 introdujo un recurso previo de inconstitucionalidad contra los estatutos de autonomía y otras leyes orgánicas. La utilización que hizo del mismo la oposición durante los tres primeros años de la segunda legislatura fue torticera, formalizando con él maniobras obstruccionistas para mantener la controversia política durante el dilatado tiempo que el Tribunal tardaba en resolver y, sobre todo, para retrasar por ese mismo tiempo la entrada en vigor de las leyes orgánicas recurridas. El resultado de la experiencia fue tan negativo que una reforma de la referida Ley Orgánica, en 1985, lo suprimió, con general aunque no unánime aplauso de la doctrina.

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Quedó únicamente el control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales, como ya hemos comentado. En cuanto a la impugnabilidad de las reformas constitucionales, debemos en primer lugar separar dos vertientes del problema no siempre bien diferenciados por la doctrina. Una primera es el de si tales textos normativos son susceptibles de control constitucional. Si se responde afirmativamente y dependiendo del fundamento jurídico con que se haya hecho, la segunda consiste en determinar el momento o momentos en que puede hacerse. Un sector de la doctrina se muestra proclive a admitir la impugnabilidad de dichas reformas por catalogarlas como leyes de reforma. Mi parecer siempre fue algo menos simple: no son leyes de reforma, no son impugnables actualmente por falta de procedimiento para ello y debe arbitrarse su control mediante el cambio normativo pertinente. Lo expongo sintéticamente: a) Antes de ser aprobada una reforma constitucional, el texto es un “proyecto o proposición de reforma constitucional”. Ésa es, además, la denominación que se le ha dado en la única ocasión habida hasta la fecha, en 1992. Y, una vez aprobada, es Constitución. b) Mientras es mero proyecto o proposición, no es impugnable por inconstitucional porque no hay un procedimiento de control previo para tales textos. c) Como, cuando la reforma es aprobada y promulgada, queda incorporada a la Constitución, la integra, el Tribunal no puede pronunciarse sobre el nuevo texto, sino sólo acatarlo. d) Ahora bien, resulta obvia la posibilidad de una vulneración formal de la Constitución en el curso de su modificación. Un ejemplo diáfano nos lo brinda una eventual tramitación por el procedimiento reformador del artículo 167 de una modificación total de nuestra norma suprema o de otra que afecte a los pasajes especialmente protegidos mediante su reserva al procedimiento de reforma, mucho más exigente en sus requisitos, del artículo 168, ambos de la propia Constitución. Este ejemplo no es caprichoso ni meramente académico, como se ha evidenciado en la sorprendente polémica surgida en nuestro país con ocasión del anuncio gubernamental, en 2004, de su intención reformadora si alcanzara el consenso necesario y conveniente, la cual incidiría, entre otros puntos, en el sistema sucesorio en la Jefatura del Estado (artículo

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57.1 de la Constitución). Sesudos juristas han sostenido con toda seriedad, unos, que, como la incorporación del procedimiento agravado de reforma (artículo 168) fue un error político del constituyente, lo mejor es olvidarnos de él; otros, que no debe utilizarse tal procedimiento por ser arriesgado someter a referendo nacional cualquier asunto relativo de la monarquía, no sea que ésta salga malparada; y otros, finalmente, que la reforma podría sustanciarse mediante una declaración solemne de las cortes generales reunidas en sesión conjunta de ambas cámaras. No creo que sea necesario comentar la vaciedad jurídica de tales pretensiones, que proponen corregir un error político supuesto con otro cierto, o que aconsejan evitar un eventual revés de la monarquía con un flagrante incumplimiento de la Constitución, que muy probablemente dejará heridas de muerte a ambas, a la Constitución y a la monarquía. Pero sí es oportuno tomar nota de todo lo narrado por si no fueran sólo ocurrencias de juristas ociosos. e) Estamos, pues, ante una importante laguna constitucional y legal, que debería remediarse cuanto antes mediante el establecimiento de un control previo de los proyectos y proposiciones de reforma constitucional, similar al que existe sobre los tratados internacionales. En este sentido, como las fuerzas políticas de nuestro país son, por lo general, tan reacias a introducir cambios en la norma suprema, parece más viable colmar la referida laguna mediante la adición en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de esta nueva competencia, consistente en el control de la regularidad formal de los proyectos y proposiciones de reforma constitucional cuando el texto esté ultimado en las cortes y antes de su promulgación. El legislador está facultado para ello por el artículo 161.1.d del texto fundamental.40 Recientemente y movida por la excepcional importancia política que está teniendo la iniciada y aún inacabada reforma de los estatutos de autonomía, la doctrina se está inclinando a favor de introducir el recurso previo de inconstitucionalidad de las mismas. P. Cruz Villalón41 y J. Ta40 Es lo que vengo postulando desde 1988, cuando publiqué la segunda edición de Principios de derecho constitucional, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1988, vol II, pp. 450-453; 3a. ed., 1992, vol. I, pp. 200-204; 4a. ed., 1998, pp. 139-141; 5a. ed., 2004, vol. I, pp. 148-151 y 157-158. 41 Cruz Villalón, P. “El control previo, a los veinte años de su supresión”, Fundamentos, Oviedo, núm. 4, 2006.

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jadura42 así lo han hecho, pero la nómina es más amplia y más lo será en los próximos meses. El planteamiento no es del todo simétrico respecto del control previo de las reformas constitucionales, pero mi parecer, conjugados todos los factores, políticos y jurídicos, es igualmente favorable a la referida ampliación de las competencias del Tribunal Constitucional. XIV. BIBLIOGRAFÍA ALMAGRO NOSETE, J. y SAAVEDRA GALLO, P., Justicia constitucional, Valencia, Tirant lo Blanch, 1980. ALONSO GARCÍA, R.,“Constitución Española y Constitución europea: guión para una colisión virtual y otros matices sobre el principio de primacía”, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, núm. 73, 2005. BALAGUER CALLEJÓN, F., Fuentes del derecho, Madrid, Tecnos, 19911992. ———, “Tribunal Constitucional, Poder Legislativo y Poder Constituyente”, Revista de Derecho Político, Madrid, núms. 27 y 28, 1988. CRUZ VILLALÓN, P., “El control previo a los veinte años de su supresión”, Fundamentos, Oviedo, 2006. ———, “El tratado según la Constitución”, ponencia presentada en el III Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, Barcelona, 2004. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1980. GARCÍA MARTÍNEZ, A., El recurso de inconstitucionalidad. El proceso directo de inconstitucionalidad, Madrid, 1992. GARCÍA PELAYO, M., “El status del Tribunal Constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, núm. 1, 1981. GARCÍA ROCA, J., El conflicto entre órganos constitucionales, Madrid, 1987. LÓPEZ GUERRA, L. (coord.), La justicia constitucional en la actualidad, Quito, 2002. MATIA PORTILLA, F. J., “Dos Constituciones y un solo control: el lugar constitucional del Estado español en la Unión Europea (comentario a 42 Tajadura Tejada, J., “Reformas estatutarias y control previo de constitucionalidad”, Revista Española de Derecho Administrativo, Madrid, núm. 132, 2006.

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TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y COMPARACIÓN EN LA EXTENSIÓN DE LAS DECLARACIONES DE DERECHOS* Giuseppe de VERGOTTINI** SUMARIO: I. Introducción. II. Tendencias recientes en el empleo de la comparación. III. Uso de la comparación jurídica para interpretar la declaración de derechos: el caso sudafricano. IV. Experiencias de otros ordenamientos. V. Observaciones finales.

I. INTRODUCCIÓN El empleo de la comparación se estudia sobre todo con relación a la preparación de textos normativos y en particular de Constituciones. Pero sabemos que las funciones de la comparación en el ámbito del derecho constitucional son múltiples, como enseña generalmente la doctrina que se ocupa de la cuestión.1 La comparación, en efecto, puede desarrollarse * Traducción del profesor Pedro Tenorio Sánchez. ** Catedrático de Derecho constitucional comparado de la Universidad de Bolonia;

presidente honorario de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional. 1 Acerca de las funciones de la comparación en el ámbito del derecho constitucional, cfr. Vergottini, G. de, Derecho constitucional comparado, Madrid, 1985; id., Diritto costituzionale comparato, Padova, 2004; Constantinesco, L. J., Einführung in die Rechtsvergleichung, vol. I: Rechtsvergleichung, Köln, 1971; id., Die rechtsvergleichende Methode, vol. II, Köln, 1972; id., Traité de droit comparé, París, 1974; id., Scienza e metodo del diritto comparato, Torino, 1996; Bognetti, G., Introduzione al diritto costituzionale comparato. Il metodo, Torino, 1994; Gambaro, A. et al., “Comparazione giuridica”, Digesto italiano, Discipline privatistiche Sez. Civ., Torino, 1988, vol. 3; Gutteridge, H. C., Comparative Law. An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research, París, 1949; Lombardi, G., Premesse al Corso di diritto pubblico comparato. Problemi di metodo, Milán, 1986. 637

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con fines teóricos, como en el caso en que tenga por finalidad los conocimientos típicos de la investigación científica, o con fines prácticos, como, precisamente, en caso de que se considere útil para una mejor preparación de textos constitucionales y legislativos. Limitando nuestra atención a los fines prácticos, cabe destacar que un aspecto menos considerado por los estudiosos es el del recurso a la comparación jurídica, no para elaborar textos normativos, sino para proceder de manera útil y satisfactoria a su interpretación y aplicación. Objeto de estas breves reflexiones será, pues, el estudio del papel de la comparación en la actividad hermenéutica de los jueces, y, en particular, de los tribunales constitucionales. Al hacer esto se tendrá presente en particular la incidencia de la comparación en el ámbito de la interpretación de las claúsulas relativas a derechos fundamentales. II. TENDENCIAS RECIENTES EN EL EMPLEO DE LA COMPARACIÓN

Las tendencias recientes revelan cada vez con mayor frecuencia la evocación del método comparado en el proceso de atribución de significado a los enunciados normativos, especialmente en materia de derechos fundamentales y nuevos derechos. En este sentido, la comparación es no sólo un medio útil para el conocimiento o para la verificación de datos, sino también como mecanismo dialéctico y racional que permite perseguir constantemente el fin último de la creción de una sociedad efectivamente abierta y democrática. Aparece así la idea de la comparación jurídica como mecanismo para poner en relación el ordenamiento constitucional con un espacio jurídico considerablemente más amplio y abierto, presupuesto esencial para una constante reflexión crítica acerca de la definición de los valores de fondo, de los criterios y de los límites jurídico-argumentativos y para la ruptura de la idea de sistema jurídico como sistema cerrado y petrificado. Obviamente esta reflexión sirve únicamente para poner de relieve que la apertura de un ordenamiento a las experiencias de otros ordenamientos tiene posibilidades de éxito cuando los valores fundamentales de los ordenamientos comparados estén basados en principios comunes homogéneos. Es, por tanto, esta comunidad de inspiración de fondo, que caracteriza la forma de Estado o, si se prefiere, el régimen político, la que se sitúa como premisa lógica ineludible que

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permite la utilidad de la “apertura”. En otras palabras, se quiere subrayar que la superación del tradicional rechazo a otras experiencias no se refiere a la totalidad de los ordenamientos teóricamente utilizables para la comparación, sino que se ha de realizar de manera selectiva para poder resultar útil. La idea de la comparación como criterio hermenéutico a utilizar por la jurisprudencia constitucional parece encontrar confirmación en el parámetro de las “tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros”, originariamente formulado por vía judicial por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y hoy recogido en el Tratado de la Unión Europea (artículo 6.2, TUE), Tratado, sin embargo, no operativo. Tal norma habilitaría a los jueces europeos para interpretar los tratados considerando las especificidades constitucionales de los ordenamientos de los países de la Unión, de modo que los ordenamientos considerados terminarían por emanar tanto fuerza interna como externa, en virtud de su capacidad de influir en las actividades interpretativas de sujetos no directamente vinculados. La relación sería sin embargo circular, porque se tomaría las tradiciones constitucionales de los Estados miembros para persuadir e influir, a su vez, en la actividad del conjunto de los Estados miembros. Especialmente después del segundo conflicto mundial, se ha difundido una cultura de los derechos cada vez más compartida, tanto por medio de la expansión de las cartas internacionales de derechos como por la introducción generalizada de los tribunales constitucionales, produciéndose, según algunos, una especie de “universalización del derecho constitucional”. Esta visión es optimista, en cuanto en muchos ordenamientos estas innovaciones se quedan sólo en el papel, pero es indicativa de una línea segura de tendencia a nivel planetario. Es de todas maneras cierto que se ha incrementado fuertemente el “diálogo” entre los tribunales constitucionales y entre éstos y los órganos internacionales de justicia. Las relaciones entre tribunales constitucionales tiene lugar en el marco de organismos multilaterales de naturaleza asociativa, como la Asociación de Tribunales Constitucionales, que reagrupa a cuarenta y un órganos, la Asociación de Tribunales Constitucionales Europeos, la Comisión Europea para la Democracia por medio del Derecho, llamada Comisión de Venecia, en el marco del Consejo de Europa. Hay además intercambios de información y contactos bilaterales entre tribunales que han tenido en los últimos años un notable desarrollo. Los contactos desarrollados conducen al conocimiento recíproco de exigencias y hacen natural para los

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magistrados el intento de utilizar instituciones de otros ordenamientos o la jurisprudencia de los mismos.2 En este clima de recíproca interacción entre órganos de diversos ordenamientos se refuerza el recurso a la comparación, debiéndose subrayar que en concreto se puede encontrar tanto el simple recurso a principios propios de un determinado ordenamiento como la investigación por medio de la comparación de un principio a utilizar por parte del juez. La comparación es uno de los métodos a los que recurren los tribunales constitucionales al interpretar las disposiciones relativas a los derechos fundamentales: junto a los métodos literal, sistemático, histórico y teleológico, que se remontan al planteamiento clásico de Savigny. Peter Häberle ha propuesto el comparativo como quinto método de interpretación, como estadio imprescindible en la exégesis de las claúsulas constitucionales sobre derechos.3 De esta manera, por medio de la consideración de diversas experiencias constitucionales, se dilatan las opciones argumentativas a disposición del juez. Esta consideración se acrecienta, en el ámbito de los ordenamientos estatales, por la progresiva referencia de las constituciones a la relevancia de las normativas de los pactos internacionales sobre derechos en los respectivos ordenamientos internos (así, la Constitución Española de 1978, artículo 10.2, prevé que las normas relativas a los derechos fundamentales se interpreten de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados sobre tales materias ratificados por España; algo similar establece la Constitución protuguesa de 1976, artículo 16.2). Por lo demás, como hemos señalado anteriormente, en el ámbito de los ordenamientos de entes internacionales, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea recurre a los principios en materia de derechos propios de los distintos ordenamientos estatales. Se comprende, por tanto, que la integración entre ordenamientos conduce inevitablemente a recurrir a la comparación en la interpretación de las normativas sobre derechos por obra de los tribunales constitucionales y de los previstos por tratados internacionales. 4 2 Cfr. Slaughter, A. M., “A Global Community of Courts”, Harvard International Law Journal, 2003, pp. 194 y ss. 3 Häberle, P., Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates. Methoden und Inhalte, Kleinstaaten und Entwicklungsländer, Berlín, 1992, pp. 3 y ss. 4 Acerca del recurso a la comparación por parte de los tribunales constitucionales, cfr. Mosler, H., “Rechtsvergleichung vor võlkerrechtlichen Gerichten“, Internationale Festschrift fûr A. Verdross, Mûchen-Salzburg, 1971, pp. 381 y ss.

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Por lo que se refiere a la práctica interpretativa de los tribunales constitucionales, se encuentran ejemplos en numerosos casos que pueden traerse a continuación a título ejemplificativo. III. USO DE LA COMPARACIÓN JURÍDICA PARA INTERPRETAR LA DECLARACIÓN DE DERECHOS: EL CASO SUDAFRICANO

El caso de Sudáfrica presenta un particular interés por cuanto es la propia Constitución de 1996 la que muestra una clara orientación de apertura al derecho producido fuera del ordenamiento estatal. La Constitución sudafricana post-apartheid es la única, hoy por hoy, que con una disposición específica promueve el uso de la comparación jurídica para interpretar la declaración de derechos y para limitar o condenar el alcance de los derechos contenidos en la misma. El artículo 39.1 dispone que, al interpretar la declaración de derechos, los jueces “a) deben promover los valores fundamentantes de las sociedades abiertas democráticas basadas en la dignidad humana, igualdad y libertad; b) deben considerar el derecho internacional; y c) pueden considerar el derecho extranjero”. Coherentemente, el artículo 36 de la Constitución repite que los derechos constitucionales “pueden ser limitados sólo con base en normas de aplicación general que sean justificables en una sociedad abierta y democrática basada sobre los valores de dignidad humana, igualdad y libertad”. Tres son las razones principales que han persuadido a los constituyentes sudafricanos a vincular la interpretación constitucional a los valores de la sociedad abierta y democrática tal y como se presentan desarrollados en las prácticas internacional y extranjera: 1) la necesidad de legitimación internacional tras decenios de aislamiento del régimen de apartheid que había ignorado niveles internacionales mínimos en materia de derechos fundamentales; 2) la búsqueda de referencias internacionales capaces de coadyuvar a la obra de interpretación de un texto constitucional nuevo; 3) la conciencia de la necesidad de un momento de aprendizaje jurídico-cultural crítico que mirara más allá de los horizontes limitados de la experiencia nacional.5 En S vs. Makwanyane —leading case que ha contribuido a elaborar el concepto de dignidad humana— el Tribunal Constitucional sudafricano 5 Dugard, J., “International Law and the Final Constitution, 11(2) SAJHR 241 (1995); id., “The role of International Law in Interpreting the Bill of Rights”, in 10(1) SAJHR 208, 1994.

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ha confirmado la relevancia interpretativa tanto del binding public international law como de sistemas normativos internacionales generales o regionales de los que Sudáfrica no es parte. De un lado, en efecto, Los acuerdos internacionales y el derecho internacional consuetudinario proporcionan un marco normativo en cuyo interior... la declaración de derechos puede ser interpretada y comprendida —mientras de otro— las decisiones de Tribunales y órganos como el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en algunas circunstancias, los informes de agencias especializadas como la Organización Internacional del Trabajo pueden proporcionar indicaciones sobre cómo corregir la interpretación de algunas disposiciones particulares. 6

Desde este punto de vista, por tanto, hay analogía acerca del modo en que los jueces pueden atribuir relevancia interpretativa a las prácticas internacionales, incluso regionales o no vinculantes, y al derecho extranjero; el fin último estatal de la open and democratic society impide en efecto distiguir con precisión los ordenamientos en que el juez debe (must) inspirarse y aquellos en que la remisión a fines interpretativos es sólo deseable (may). IV. EXPERIENCIAS DE OTROS ORDENAMIENTOS El Tribunal Constitucional sudafricano es la primera jurisdicción que ha desarrollado una práctica interpretativa orientada a la comparación jurídica sobre la base de disposiciones constitucionales expresas, pero no el único tribunal abierto al método hermenéutico dialéctico. 1. Estados Unidos, Canadá, Alemania e Italia El Tribunal Supremo de Estados Unidos, por ejemplo, en Lawrence vs. Texas (2003)7 recurre con mayor énfasis a la comparación para Bowers 6

S vs. Makwanyane and another 1995 3 SA 391 (CC); 1995 (6) BCLR 665 (CC). 539 U. S. 558, 123 S. Ct. 2472 (2003); 156 L. Ed. 2d 508; 2003 U. S. LEXIS 5013. Cfr., también, Thompson vs. Oklahoma, 487 U. S. 815 (1988) (la referencia a leyes y prácticas de otros países funda la decisión de excluir la ejecución de la pena capital de un joven de quince años; sin embargo, nótese la discrepancia manifestada por el magis7

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vs. Hardwick8 y afirma de esta manera la inconstitucionalidad en la que incurriría el Estado considerando como delito la actividad sexual sodomítica desarrollada en privado entre dos adultos que prestan libremente su consentimiento. Lawrence contempla la casuística de muchos países y considera la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Hunanos, sin aclarar, sin embargo, el específico papel en la anulación de Bowers.9 William Rehnquist considera que los tribunales americanos deben trado Scalia en p. 868, nota 4: “[w]e must never forget that it is a Constitution for the United States of America that we are expounding. The practices of other nations, particularly other democracies, can be relevant to determining whether a practice uniform among our people is not merely a historical accident, but rather so «implicit in the concept of ordered liberty» that it occupies a place not merely in our mores but, text permitting, in our Constitution as well. But where there is not first a settled consensus among our own people, the views of other nations, however enlightened the Justices of this Court may think them to be, cannot be imposed upon Americans through the Constitution”) e Atkins vs. Virginia, 536 U. S. 304 (2002) (la anulación de la orden de ejecución de la pena capital impuesta a un criminal retrasado mental se sostuvo sobre la base de las leyes vigentes en otros Estados; es de destacar igualmente la opinion discrepante de Rehnquist, C. J., unido a Scalia y Thomas JJ. en p. 324: “I fail to see, however, how the views of other countries regarding the punishment of their citizens provide any support for the Court’s ultimate determination”). Acerca del uso de la comparación por parte de los tribunales americanos puede leerse en general: Childress III, D. E., “Using Comparative Constitutional Law to Resolve Domestic Federal Questions”, 53 Duke Law Journal 193 (2003), http://www.law.duke.edu/journals/dlj/articles/ dlj53p193.htm#H2N6. 8 478 U. S. 186 (1986). 9 Leonard, A. S., “The Impact of International Human Rights Developments and Sexual Minority Rights”, 49 New York Law School Law Review, 525, 2004-2005; Smith, D., “Continental Drift: the European Court of Human Rights and the Abolition of anti-sodomy Laws in Lawrence vs. Texas”, 72 University of Cincinnati Law Review, 1799, 2004; Gerstmann, E., “We Are the World? What United States Courts Can and Should Learn from the Law and Politics of other Nations”, 1 J. Int’l L. & Int’l Rel, 279 (2004-2005); Ramsey, M. D., “International Materials and Domestic Rights: reflections on Atkins and Lawrence”, 98 The American Journal of International Law, 69, 2004; Glensy, R. D., “Which Countries Count? Lawrence vs. Texas and the selection of foreign persuasive authority”, 45 Virginia Journal of International Law, 357, 2005; Alford, R. P., Federal Courts, International Tribunals, and the Continuum of Deference: a Postscript on Lawrence vs. Texas, 44 Va. J. Int’l L., 913, 2004; Calabresi, S. G., “Lawrence, the Fourteenth Amendment, and the Supreme Court’s reliance on Foreign Constitutional Law: an Originalist Reappraisal”, 65 Ohio State Law Journal, 1057, 2004; Araiza, W. D., “Foreign and International Law in Constitutional Gay Rights Litigation: What Claims, What Use, and What Law?”, 32 William Mitchell Law Review, 455, 2006; Eskridge Jr., W. N., “United States: Lawrence vs. Texas and the Imperative of Comparative Constitutionalism”, 2(3) Int’l J. Const. L., 556, 2004.

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“contemplar las decisiones de otros tribunales constitucionales como auxilio para el proceso deliberante judicial”,10 y Sandra Day O’Connor reconoce que: Si bien el derecho internacional y el derecho extranjero son esporádicamente vinculantes para los pronunciamientos de los tribunales americanos, las conclusiones alcanzadas en otros países y por los órganos internacionales deben en algunos casos constituir precedentes persuasivos en los tribunales internos... Aun siendo cometido final de los jueces interpretar el sistema jurídico al que pertenecen, hay mucho que aprender de otras tradiciones jurídicas que han aportado ideas a la solución de cuestiones complejas y análogas a las internas.11

También la doctrina ha dedicado gran atención, sobre todo en los últimos años, a la utilización del derecho comparado por parte de los jueces estadounidenses; baste pensar en los escritos de D. E. Childress y D. S. Clark, pero también en algunos trabajos recientes de un ilustre comparatista británico como sir Basil Markesinis.12 También el Tribunal Supremo canadiense ha utilizado el recurso a la comparación como instrumento útil, e incluso necesario, para la interpretación de la Carta canadiense de derechos y libertades. Entre los ejemplos destacados está la sentencia acerca del llamado hate speech, es decir, relativa a la constitucionalidad de los límites impuestos por la ley a las manifestaciones del pensamiento racista, en la que se realiza un examen de los principios jurídicos en la materia y de las jurisprudencias de diversos ordenamientos incluido el de la Convención Europea de Dere10 Rehnquist, W. H., Constitutional Courts-Comparative Remarks, Address in Commemoration of the Fortieth Anniversary of the German Basic Law (1989), reimpreso en Germany and Its Basic Law: Past, Present and Future-A German-American Symposium, Paul Kirchoff & Donald P. Kommers eds., Nomos, 1993, 411-412. 11 O’Connor, S. D., “Keynote Address before the Ninethy-Sixth Annual Meeting of the American Society of International Law (Mar. 16, 2002)”, 96 American Society of International Law Proceedings, 348, 2002, 350. 12 Childress III, D. E., “Using Comparative Constitutional Law to Resolve Domestic Federal Questions”, Duke Law Journal, vol. 53, 193-221; Clark, D. S., “The Use of Comparative Law by American Courts”, The American Journal of Comparative Law, vol. 42, 23-40; Markesinis, B., “Foreign Law Inspiring National Law: Lessons from Greatorex vs. Greatorex”, Cambridge Law Journal, vol. 61 386-404; id. y Fedtke, J., “The Judge as a Comparatist”, Tulane Law Review, vol. 80, pp. 11-167; Sass, S. L., “Foreign Law in Federal Courts”, The American Journal of Comparative Law, vol. 29, 97-118.

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chos (Regina vs. Keegstra de 1990).13 Más en general, hay que subrayar que en la jurisprudencia constitucional canadiense la utilización del derecho comparado es siempre amplia, sea cual sea el tema con el que se enfrente el Tribunal. Además de Regina vs. Keegstra hay diversas sentencias del Tribunal canadiense sobre la problemática de los derechos en las que se utiliza la comparación. En Aubry vs. Éditions Vice-Versa inc.,14 en materia de derecho de crónica y en especial de difusión no autorizada de la imagen, además de un estudio sobre la protección de la imagen en el derecho de Quebec, francés y en el common law inglés, el Tribunal citó precedentes estadounidenses, mientras que en un tema conexo —la protección contra las interceptaciones telefónicas— las referencias se hicieron a los orígenes históricos de los tribunales canadienses y a los precedentes jurisprudenciales ingleses.15 Otras sentencias en materia de derechos ricas en referencias a la jurisprudencia de tribunales internacionales y a la doctrina y a la legislación extranjeras son Pushpanathan vs. Canada (un caso relativo a problemas de inmigración),16 R. vs. Al Klippert Ltd (en materia de derecho medioambiental)17 y R. vs. Caslake (en materia de cacheos).18 El Tribunal Constitucional alemán ha recurrido a la regulación prevista por ordenamientos de algunos países basados en Constituciones inspiradas en los principios democrático-liberales (Italia, Francia, Suiza, Estados Unidos) que habían previsto regímenes de limitación a la Constitución o a la actividad de partidos que persiguieran finalidades incompatibles con las propias de tal forma de Estado, para llegar a una interpretación del artículo 21.2.c de la ley fundamental que condujera a la disolución del Partido Comunista (sentencia núm. 17, del 17 de agosto de 1956). También ha recurrido a la regulación de ordenamientos similares con objeto de definir cuáles son los “tratados que regulan las relaciones políticas del Estado Federal” a los que hace referencia el artículo 59.2.c de la ley fundamental, valorando entre otras cuestiones la noción 13

Regina vs. Keegstra, [1990] 3 S.C.R. 697. Aubry vs. Éditions Vice-Versa inc., [1998] 1 S. C. R. 591. 15 Para una descripción exhaustiva de esta sentencia y de otras en materia de derechos véase Pegoraro, L. y Damiani, P., “Il diritto comparato nella giurisprudenza di alcune Corti Costituzionali”, Diritto pubblico comparato ed europeo, 1999, I, pp. 411 y ss. 16 Pushpanathan vs. Canada (Minister of Citizenship and Immigration), [1998] 1 S. C. R. 982. 17 R. vs. Al Klippert Ltd., [1998] 1 S.C.R. 737. 18 R. vs. Caslake, [1998] 1 S.C.R. 51. 14

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del tratado de naturaleza política que se recoge en el artículo 80 de la Constitución.19 El Tribunal Constitucional italiano ha hecho múltiples referencias a ordenamienos extranjeros, aunque rara vez ha decidido sobre la base de análisis de tipo.20 En dos pronunciamientos que inciden en el derecho de familia (núms. 91/1973 y 153/1979) y una relativa al delito de plagio (núm. 96/1981) el Tribunal recurre intensamente a una investigación histórico-comparativa. Una sentencia más reciente (303/2003) ha considerado las relaciones entre ley estatal y regional a la luz de las experiencias propias de ordenamientos federales citando la supremacy clause estadounidense y a la konkurrierende Gesetzgebung alemana con una evidente apertura a la comparación, pero también con una cierta superficialidad si consideramos la profunda diferencia del régimen de las competencias federales y estatales en los dos ordenamientos a los que se refiere. No faltan de todas maneras referencias a normativas positivas, pero también a orientaciones jurisprudenciasles de algunos tribunales constitucionales (sentencias núms. 123/1980; 300/1984; 161/1985; 71/1987). Las materias acometidas por el examen del Tribunal son sobre todo el derecho penal y procesal penal, el derecho del trabajo y el derecho a la previsión social, y la aplicación del derecho comunitario. 2. Un caso curioso: la experiencia de Figi en materia de derechos de homosexuales Aunque sea rara vez objeto de estudios comparados, presenta particular interés la experiencia de Figi en materia de derechos de los homose19 Ejemplos de sentencias con referencias comparadas, cfr. BVerfGE 68, 1 – Atomwaffenstationierung; 59, 360 Schülerberater; 56, 54 – Fluglärm; BVerfGE 55, 37 - Bremer Modell; BVerfGE 47, 327 - Hessisches Universitätsgesetz; BVerfGE 47, 46 – Sexualkundeunterricht; BVerfGE 45, 400 – Oberstufenreform; BVerfGE 35, 79 - Hochschul-Urteil; BVerfGE 34, 165 – Förderstufe; BVerfGE 31, 194 – Sorgerechtsregelung; BVerfGE 30, 1 – Abhörurteil; BVerfGE 29, 83 - Steinkohle-Anpassungsgesetz; BVerfGE 24, 119 – Adoption; BVerfGE 19, 206 – Kirchenbausteuer; BVerfGE 9, 194 – Wahlklage; BVerfGE 6, 309 – Reichskonkordat; BVerfGE 2, 266 – Notaufnahme; BVerfGE 1, 14 – Südweststaat. 20 Pegoraro, L., “La Corte costituzionale e il diritto comparato nelle sentenze degli anni 80”, Quaderni costituzionali, 1987, pp. 601 y ss.; id., La Corte Costituzionale italiana e il diritto comparato. Un’analisi comparata, Bologna, 2006; Zeno Zencovich, V., “Il contributo storico-comparatistico nella giurisprudenza della Corte costituzionale italiana: una ricerca sul nulla?”, Diritto pubblico comparato ed europeo, 2005, IV.

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xuales, en cuanto que el ordenamiento local ha mantenido en vigor algunas disposiciones heredadas de la histórica tradición moralizadora colonial británica que criminalizaba las conductas homosexuales a pesar de la introducción previa, en 1997, de la prohibición constitucional expresa de discriminar por razón de la orientación sexual (artículo 38 de la Constitución). Estas previsiones penales han sido declaradas contrarias a la Constitución nacional por el alto tribunal de Suva en McCoskar vs. The State (26 de agosto 2005),21 y la importancia de esta decisión consiste en la confirmación de la validez del método comparativo como medio interpretativo susceptible de cuestionar arraigados paradigmas culturales y mentales y para crear otros que, aun cuando ciertamente perfectibles en el tiempo ante circunstancias diferentes, responden a un nivel de elaboración crítica más complejo, racional e inclusivo. Entre estos instrumentos y técnicas el Tribunal de Figi expone al menos cuatro utilizables (también de manera combinada) en la interpretación de los derechos fundamentales: a) el análisis sistemático de las disposiciones constitucionales afectadas, “pero en un contexto que incluye la historia y las circunstancias pasadas de aprobación de la Constitución”; b) el análisis de los derechos fundamentales de manera que “se les de una interpretación amplia y sugerente de manera que se asegure que bajo el derecho supremo [de la Constitución] existe siempre solamente un ejercicio legítimo del poder gubernamental y una minuciosa protección de los derechos y de las libertades individuales”; c) el análisis del derecho internacional y de la correspondiente jurisprudencia, incluso allí donde —como en el caso de la tradición jurídica de las Figi y, más en general, del área australiana—22 la ratificación de convenciones internacionales en materia de derechos no crea verdaderas obligaciones jurídicas para el Estado, sino una simple expectativa legítima al ejercicio de la discrecionalidad legislativa de acuerdo con el tratado; d) el análisis comparado de la jurisprudencia extranjera, y sobre todo de la sudafricana que ya con anterioridad se había encontrado ante la necesidad de valorar la compatibilidad constitucional de las sodomy law en relación con los preceptos relativos a la igualdad 21

McCoskar vs. The State [2005] FJHC 500; HAA0085 & 86.2005 (26 agosto de

2005). 22 Hovell, D. y Williams, G., “A Tale of Two Systems: the Use of International Law in Constitutional Interpretations in Australia and South Africa”, 29 Melbourne University Law Review, 95, 2005.

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(o, mejor, a un análogo modelo de protección de las minorías sexuales), privacy y dignidad humana, inaugurando enfoques hermenéuticos innovadores.23 V. OBSERVACIONES FINALES De los ejemplos que hemos traído a colación es posible extraer algunas consideraciones de orden sistemático que puedan ser útiles para fijar ulteriores criterios metodológicos para ser utilizados en la comparación en el ámbito del derecho constitucional, con particular preferencia al papel de la jurisprudencia constitucional y a sus interpretaciones en el ámbito de los derechos fundamentales. Ante todo ha de insistirse en la línea de delimitación entre simples referencias a experiencias de otros países y comparación. La referencia a las normas constitucionales y a las jurisprudencias de otros tribunales tiene lugar a menudo cuando el juez tiene la intención de reforzar su razonamiento trayendo a colación como apoyo experiencias que se consideran particularmente atendibles y que, de todas formas, sirven para avalar y hacer más atendibles sus conclusiones. Pero esta manera de proceder no significa necesariamente recurso en sentido propio a la comparación jurídica. Esta última se presenta solamente cuando resulta evidente que el juez al decidir un caso que se le plantea recurre a la comparación para extraer de la comparación un principio jurídico que sirve para dilucidar la norma sobre la base de la cual se resuelve el problema planteado. Concretamente, el juez puede buscar en la comparación un principio jurídico: a) en caso de carencia normativa en el propio ordenamiento, o bien, como ocurre a menudo, b) en caso de búsqueda de ulteriores elementos valorativos con base en los cuales formar un juicio propio en la interpretación de disposiciones textuales de la propia Constitución. La posibilidad de practicar en concreto la comparación por parte de los tribunales resulta realmente limitada a los casos en que se pueda verificar la presencia de valores comunes compartidos. Se trata de decidir cuál es el ámbito espacial en que llevar a cabo la comparación y por tanto en el que 23 McCoskar vs. The State, cit., “I do not rank the rights of privacy and equality in any descending order of value. I adopt the view propounded by Sachs J. in the Coalition Case… that the rights to equality and privacy cannot be separated here because they are both violated simultaneously by these laws”.

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determinar la presencia de los valores compartidos. En un sentido utópico se podría reconocer que existe un espacio global unificado en el que se comparten y practican valores comunes que se han convertido ya en universales. Si así fuera, se debería también poder reconocer una especie de fungibilidad entre normas constitucionales y jurisprudencias de los tribunales. En la práctica, cualquier juez constitucional podría tener a su disposición la totalidad de las jurisprudencias formuladas por una constelación de jueces constitucionales sobre un tema determinado. En un espacio jurídico único y homogéneo, o en todo caso en espacios en comunicación, las experiencias jurídicas serían fácilmente aprovechables en caso de necesidad. En realidad sabemos que no sucede así. El hecho de que los diversos órdenes estatales y los diversos tribunales constitucionales actúen en el ordenamiento de la comunidad internacional actual no excluye que existan, junto a valores comunes a la generalidad de los Estados, valores diversos y prácticas interpretativas y aplicativas diferenciadas en los casos en que los textos constitucionales contengan normativas formales completamente iguales o similares. Esta situación es particularmente evidente precisamente en relación con los derechos fundamentales. Con referencia al caso de las normativas diferenciadas, pensamos en las disciplinas en materia de derechos de la mujer o de los derechos de libertad religiosa en las constituciones del espacio político islámico respecto de las mismas disciplinas en el espacio político occidental. No hace falta mucho esfuerzo para comprender que en tales hipótesis la doctrina cosmopolita o la de la Constitución abierta son de escasa utilidad. Un tribunal europeo difícilmente podría emplear provechosamente la jurisprudencia de los jueces islámicos. También sería completamente improductivo el recurso a la comparación en los casos en que los textos formales resulten ser iguales o similares, pero las “prácticas administrativas y jurisprudenciales resulten divergentes” y en concreto no garanticen los derechos. Así, por ejemplo, no sería pensable que el Tribunal sudafricano, además de las citas frecuentes efectivamente realizadas a numerosas experiencias de ordenamientos democrático-liberales, buscase apoyo en la jurisprudencia de países africanos que formalmente mantienen vínculos con la tradición constitucional dejada en herencia por el dominio colonial, pero que de hecho niegan sistemáticamente las libertades fundamentales. En línea teórica queda la esperanza y el deseo de que sea posible llegar a determinar un ámbito común en el que verificar —a nivel global

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como hoy se suele decir o lo que es lo mismo, a nivel de comunidad internacional completa— que operadores de extracción cultural y jurídica diferentes alcancen conclusiones equivalentes. Pero es evidente que tal deseo hoy contrasta con la realidad. Sin embargo, lo que hoy ya existe no se puede ignorar. En efecto, la práctica nos enseña que la comunidad de valores compartidos, propios del Estado constitucional, tiene lugar en Europa y también en otras amplias áreas del globo. En éstas es posible encontrar ese terreno común que permite la comunicación entre sistemas que se realiza por medio del señalado diálogo entre los tribunales al que hemos hecho referencia anteriormente. En estas áreas se encuentra la operatividad de la doctrina de la Constitución “abierta” y democrática, basada en la dignidad humana, en la igualdad y en las libertades.

LAS RELACIONES ENTRE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y JUSTICIA ORDINARIA A LA LUZ DE LA EXPERIENCIA ALEMANA Rainer GROTE* SUMARIO: I. Introducción. II. La posición respectiva del Tribunal Constitucional y de los tribunales ordinarios dentro del sistema de separación de poderes alemán. III. Las relaciones entre la justicia constitucional y la justicia ordinaria. IV. La delimitación de las tareas respectivas de la justicia constitucional y de la justicia ordinaria en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal. V. La aplicación de las fórmulas de delimitación en la práctica. VI. La discusión sobre los límites de la acción de la justicia constitucional frente a la justicia ordinaria. VII. Vinculatoriedad de los fallos constitucionales sobre recursos de amparo contra sentencias. VIII. ¿Tribunal Constitucional o Corte Suprema con juridicción constitucional?

I. INTRODUCCIÓN Tras el fin de la Segunda Guerra Mundial, fue preocupación central de los políticos y juristas alemanes reunidos en el Consejo Parlamentario, que actuó como asamblea constituyente, dotar a la nueva República Federal alemana de un Estado de derecho lo más completo y vigoroso posible, con sus pilares en la dignidad de la persona, la separación de poderes y la fuerza normativa de la futura Constitución. En la asamblea constituyente existió, desde el comienzo, un acuerdo fundamental sobre la crea* Investigador en el Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y de Derecho Internacional en Heidelberg (Alemania); doctor en derecho y Privatdozent por la Universidad de Göttingen (Alemania); master en derecho (LL. M.) de la Universidad de Edimburgo (Escocia).

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ción de una jurisdicción constitucional llamada a arreglar los eventuales conflictos sobre el contenido de la Constitución por la interpretación definitiva y autoritativa de sus normas. El éxito posterior del sistema alemán tuvo un estribo esencial, si es que no fue el determinante, en el Tribunal Constitucional Federal, consagrado en el artículo 92 de la Ley Fundamental y desarrollado por la Ley Orgánica sobre el Tribunal Constitucional de 1951. Según la observación de uno de los mejores especialistas extranjeros del derecho constitucional alemán, el Tribunal Constitucional “... es verdaderamente la clave de bóveda del sistema político alemán... No sólo posee competencias muy extensas, sino muy extensos poderes de control y decisión”. 1 II. LA POSICIÓN RESPECTIVA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS DENTRO DEL SISTEMA DE SEPARACIÓN DE PODERES ALEMÁN

El Tribunal Constitucional Federal tiene una posición particular dentro del sistema político-constitucional en la República Federal de Alemania. Por un lado, el Tribunal Constitucional es un tribunal autónomo que está dotado de todas las garantías de independencia judicial y que, en el sentido material, desarrolla una actividad típicamente jurisdiccional. El artículo 92 de la Ley Fundamental, según lo cual “se encomienda a los jueces el Poder Judicial, que será ejercido por el Tribunal Constitucional Federal, por los Tribunales Federales que se prevén en la presente Ley Fundamental y los tribunales de los Estados”, indica claramente que el Tribunal Constitucional forma parte del Poder Judicial. En su función de órgano judicial, el Tribunal está llamado a colaborar en la realización del derecho y a velar por el respeto de las disposiciones constitucionales por los poderes públicos. Conviene hacer notar, sin embargo, que el Tribunal Constitucional se diferencia en su carácter y en su significación de los tribunales ordinarios, ya que la jurisdicción constitucional entra en el dominio de lo político. Esta penetración de la jurisdicción constitucional en el dominio político se desprende del hecho que, en contraposición a la jurisdicción civil, penal o administrativa, la constitucional es competente para una clase especial 1 Fromont, M., “Republique Fédérale d’Allemagne. L’Etat de Droit”, Revue du Droit Public, 100, 1984, pp. 1203 y 1215.

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de conflictos jurídicos: los conflictos sobre materias políticas. El derecho constitucional se diferencia esencialmente del civil, penal, administrativo o laboral en que lo político es uno de los elementos determinantes internos de sus normas. En su estructura existe cierta contradicción interna entre la esencia de lo político y la de lo jurídico. La política pertenece a una esfera dinámica y trata de acomodarse a las siempre cambiantes condiciones reales de la vida; en cambio, el derecho, en su estructura esencial fundamental, es un ente estático que trata de sujetar y controlar las fuerzas vitales que intentan constantemente expresarse e imponerse dentro del campo político. Esta relación conflictual se expresa y se desarrolla también en varios aspectos de la actividad de la jurisdicción constitucional. Esta tensión explica, por ejemplo, por qué las instancias políticas, que pretenden configurar la vida social en un sentido creador, adoptan frecuentemente una postura crítica, cuando no contraria, frente a los controles constitucionales basados en procedimientos judiciales y en valores jurídicos, ya que no pueden tolerar que sus objetivos políticos, inspirados en el bien común, no sean realizables en la manera prevista a causa de la Constitución. La misma tensión explica por qué en el derecho constitucional se utilizan y aplican, con mucho más frecuencia que en el derecho civil, penal o administrativo, conceptos jurídicos generales, producto de un alto grado de abstracción, que, en el texto literal en que se basan, parecen en principio casi desprovistos de contenido. De la mencionada relación conflictual se desprenden finalmente rasgos especiales que caracterizan al procedimiento constitucional frente al procedimiento civil, penal o administrativo. Cuando el derecho que el juez constitucional debe aplicar tiene un contenido político, los trámites a seguir ante el Tribunal no deben estar de modo alguno sometidos a estrechas limitaciones o condiciones. Por ello, el proceso ante el Tribunal Constitucional Federal no está basado en el principio de justicia rogada que inspira el procedimiento civil. El procedimiento ante el Tribunal Constitucional Federal se basa, por el contrario, en el principio inquisitivo, según el cual el juez debe proceder de oficio al esclarecimiento de la materia, ya que es obligación estricta del Tribunal investigar por su cuenta la realidad objetiva. Por esta causa, el Tribunal Federal tiene que ir en algunos casos más allá de las pruebas aportadas por las partes, y así, al examinar, por ejemplo, la constitucionalidad de una determinada ley debe estudiar el problema desde todos los ángulos y puntos de vista posible,

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incluso cuando algunos de ellos no hayan sido alegados expresamente por las partes.2 Por todo ello, las sentencias del Tribunal Constitucional Federal adquieren en la mayoría de los casos el carácter de una declaración general de principios, superando así el de una mera decisión en un caso concreto y tomando el carácter de una verdadera norma general obligatoria para los poderes públicos. El principio que rige el procedimiento civil, de limitación al caso juzgado de la fuerza vinculante de la sentencia, no es por tanto, de aplicación al procedimiento seguido ante el Tribunal Federal Constitucional.3 La especial posición del Tribunal Constitucional como “supremo guardián de la Constitución” frente a la jurisdicción ordinaria se manifiesta también en otra dirección. El Tribunal Constitucional Federal al actuar en el ejercicio de su actividad jurisdiccional lo hace dentro del campo del derecho constitucional, es decir, aquella parte del derecho en la que el Estado manifiesta su ser específico y se constituye como unidad. Su jurisdicción actúa, por una parte, sobre la vida constitucional en un sentido configurador, protector y regulador, y por otra, sobre los órganos constitucionales, repartiendo y delimitando sus poderes. En el ejercicio de sus funciones, contribuye a propulsar y moderar la actividad legislativa y administrativa del Estado. Gracias a esta función moderadora, realizada e internamente determinada por moldes jurídicos, el Tribunal Constitucional se ve colocado en un ámbito fundamentalmente diferente al de los tribunales ordinarios. Su posición se diferencia de la de estos últimos en que sus decisiones, al dar una orientación sobre los valores jurídicos constitucionales, participan de la formación del valor superior de la integración política. La Ley Orgánica sobre el Tribunal Constitucional Federal interpreta auténticamente esta posición al presuponer que este Tribunal es un órgano constitucional, y al declararlo independiente y autónomo frente a los otros órganos constitucionales. Dentro del ámbito jurídico-constitucional no existe entre los órganos una relación jerárquica, sino más bien una relación de coordinación. El Tribunal Constitucional es un órgano constitucional tribunal más entre los creados por la Ley Fundamental, a saber: asamblea general, consejo federal, gobierno federal, presidente de la Re2 Véase el artículo 26, párr. 1, de la Ley Orgánica sobre el Tribunal Federal Constitucional. 3 Ibidem, artículo 31, párr. 1.

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pública. El Tribunal Constitucional tiene un estatuto jurídico-constitucional propio que no es inferior de modo alguno al que tiene la asamblea, el consejo, el presidente o el gobierno federal. Al mismo tiempo, la Ley Fundamental tampoco ha declarado la supremacía del Tribunal frente a otros órganos constitucionales ni ha establecido, por tanto, el dominio de los jueces sobre el poder político. El Tribunal Constitucional Federal no puede ocupar esta posición central en el conjunto estatal porque su actividad nunca puede ser iniciada de oficio, sino que debe ser provocada por interposición de parte, y porque, además y sobre todo, posee exclusivamente una función de control y vigilancia y se limita sustancialmente a eliminar y suprimir situaciones que impliquen una violación de la Constitución. La jurisdicción constitucional no puede, de modo alguno, por su esencia misma, asumir la “suprema potestas”. Este es también el motivo por el cual las instancias constitucionalmente dotadas del Poder Legislativo están justificadas para reclamar el principio de “beneficio de la duda” con respecto al ejercicio de sus prerrogativas legislativas. Por la misma razón, el Tribunal Constitucional no tiene poderes para investigar si dichos órganos legislativos han hecho un uso políticamente prudente de sus facultades discrecionales. Un tribunal constitucional políticamente neutral como el establecido por la Ley Fundamental no puede juzgar estas decisiones legislativas desde el punto de vista de su oportunidad o conveniencia política. Sólo en el caso que los órganos legislativos hagan uso de su discrecionalidad en un sentido claramente injusto hasta tal punto que sea patente un abuso de poder y que el acto concreto sometido a la cognición judicial pueda ser caracterizado como objetivamente arbitrario, puede el Tribunal Constitucional actuar dentro de sus competencias de una manera correctora, restableciendo la situación constitucional. La aplicación de este principio ha permitido la elaboración del principio técnico interpretativo, según el cual el Tribunal debe buscar con todo detenimiento la posibilidad de una interpretación, con arreglo a la cual una ley presuntamente anticonstitucional no viole la Constitución. Según esta regla, en el caso de existir diferentes interpretaciones posibles de una misma ley, hay que dar preferencia, cuando exista, a aquella que haga que la ley discutida sea compatible con la Constitución. Los tribunales ordinarios, por otra parte, ejercen el Poder Judicial en las diferentes materias del derecho ordinario. Según el artículo 95 de la Ley Fundamental, la jurisdicción de los tribunales en Alemania está dividida en cinco ramas, la jurisdicción ordinaria (que se extiende a los asun-

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tos de derecho civil y de derecho penal), administrativa, financiera, laboral y social. En cada rama existe un tribunal federal superior como tribunal de revisión. La Ley Fundamental prevé también la institución de una sala conjunta de estos tribunales supremos de la Federación para garantizar la unidad de la jurisprudencia en las diferentes ramas del derecho ordinario (artículo 95.3). Su función como tribunales de revisión es asegurar esa unidad dentro del ámbito de su competencia, es decir, la unidad de la aplicación del derecho federal. En la instancia de revisión del procedimiento judicial son elaborados criterios generales para la decisión de futuros casos concretos, que también podrían estar previstos en la ley. Esta actividad de los tribunales de revisión se debe al hecho de que las leyes no sólo son más o menos incompletas en relación con el caso concreto, sino que incluso con relación a su normativa general pueden presentar lagunas. Con base en el conocimiento de una pluralidad de casos, que el legislador no pudo conocer, el juez de revisión está en condiciones de poder mejorar, precisar, o introducir matices en la ley y con ello completarlo. Esta tarea es encomendada expresamente a los tribunales de revisión en las leyes de enjuiciamiento alemanas. III. LAS RELACIONES ENTRE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y LA JUSTICIA ORDINARIA

Como los otros poderes públicos, los tribunales ordinarios están sometidos al derecho constitucional como ley suprema del Estado en la realización de su misión de interpretación y aplicación del derecho a casos concretos. En particular, están vinculados a los derechos fundamentales protegidos por la Constitución en la interpretación y aplicación de las leyes aplicables al caso, en virtud del artículo 1.3 de la Ley Fundamental. Los tribunales ordinarios descargan, pues, un papel de primer rango en la protección y el asentamiento. Los tribunales de primera y segunda instancia están sometidos en el cumplimiento de esta tarea a la supervisión de los tribunales de revisión respectivos de la Federación y —en caso de divergencia entre ellos— de la sala conjunta superior. Los tribunales ordinarios, y en particular los tribunales superiores de las diferentes ramas de jurisdicción (corte suprema, tribunal federal administrativo, tribunal federal laboral, etcétera) tienen entonces un rol central para hacer prevalecer los derechos fundamentales en la interpretación y aplicación de las

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leyes específicas. Esto no puede ser de otro modo, a la vista de la multitud de procedimientos y de la sobrecarga de trabajo del Tribunal Constitucional Federal. A ello se añade la experiencia más grande de los jueces ordinarios en la aplicación de las leyes específicas. La decisión constitucional en favor de una jurisdicción ordinaria separada en ramas, según las materias jurídicas conduce a la correspondiente formación de un conjunto de jueces, que además de la formación jurídica general, con el transcurso de la propia carrera judicial, adquiere un alto grado de conocimiento del derecho específico y de las relaciones vitales que dominan en ese ámbito. La Ley Fundamental ha previsto la intervención del Tribunal Constitucional Federal en la actividad jurisdiccional de los tribunales ordinarios en dos casos. El primer caso se refiere al control dicho “concreto” de las leyes: si el tribunal ordinario considera que una ley, de cuya validez depende su decisión, es inconstitucional, debe someterla al control del Tribunal Constitucional (artículo 100.1 de la Ley Fundamental). La plasmación de este instrumento en la Constitución y la Ley sobre el Tribunal Constitucional caracteriza al sistema alemán como sistema de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes. En su marco todo juez es competente para examinar la constitucionalidad de una norma, pero no para expulsarla del ordenamiento o descartarla. Como en el control abstracto de las normas, el Tribunal Constitucional es el único que decide sobre la validez de la disposición legal. El reenvío por el juez ordinario al Tribunal Constitucional no puede efectuarse más que si se trata de una ley supuestamente no conforme a la Ley Fundamental, y sobre todo de una ley de cuya validez dependa directamente el resultado del litigio principal. Por consiguiente, este modo de control de constitucionalidad se refiere a la constitucionalidad de la acción legislativa y no de la actividad jurisdiccional. No se trata de un control de la sentencia, sino de la ley, con cuya declaración de nulidad también decae la sentencia impugnada, sin que sea controlado el actio de aplicación de la ley. Para la problemática de las relaciones entre justicia constitucional y justicia ordinaria sólo es de interés el segundo caso, el caso de un recurso de amparo (Verfassungsbeschwerde) contra decisiones judiciales que han sido dictadas sobre la base de una ley constitucional. Este instrumento de defensa de derechos fundamentales tan famoso y omnipresente no nació de la propia Ley Fundamental de 1949, sino por obra de la Ley de 1951 que reguló el funcionamiento del Tribunal Constitucional. El recurso de

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amparo individual y directo sólo será constitucionalizado en 1969 (en el artículo 93.1 núm. 4.a)4 cuando ya se encontraba arraigado y prestigiado. En cuanto a los actos susceptibles de ataque, el recurso de amparo tiene una aplicación muy larga: puede ir contra actos de todos los poderes públicos, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, y no sólo contra actuaciones, sino también contra omisiones, siempre bajo la condición que el demandante se vea afectado personal, actual e inmediatamente en sus derechos fundamentales y que la vía judicial ordinaria sea exhaustiva. Este último requisito no se aplica, sin embargo, cuando el demandante se ve violado en sus derechos directamente por la ley. En cuanto a los derechos que pueden ser defendidos con el recurso de amparo, son cobrados todos los aspectos de la libertad individual, a partir de una interpretación extensiva del derecho al libre desarrollo de la personalidad que le ha dado el Tribunal Constitucional en una fase temprana de su jurisprudencia. 5 Cabe destacar aquí con relación a los actos de los poderes públicos atacados por el recurso de amparo, la fuerza del control que a través del mismo ejerce el Tribunal Constitucional sobre el Poder Judicial. El recurso frente a las decisiones judiciales garantiza, a quienes buscan su derecho, una ulterior posibilidad de protección jurídica, es decir, una segunda o tercera instancia más allá de las instancias previstas por las leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal y por el derecho que regula el Poder Judicial. A pesar de que el recurso de amparo contra decisiones judiciales con fuerza jurídica sirve de instrumento para la protección jurídica del individuo, el Tribunal Constitucional no lo cuenta entre las vías jurídicas ordinarias, sino lo considera como un instrumento jurídico extraordinario. Según el Tribunal Constitucional, el recurso de amparo se concede al ciudadano sólo y cuando otras posibilidades procesales para eliminar lo impugnado por el recurso hayan sido agotadas. Este recurso es un remedio jurídico último y subsidiario. En primer lugar, el recurrente debe hacer todo lo posible para que cualquier lesión de los derechos fundamentales sea corregida en el trámite ordinario. Está obligado a agotar todos 4 Ségun este artículo, el Tribunal Constitucional conoce “... de los recursos de amparo por inconstitucionalidad que pueden ser interpuestos por cualquiera que se considere lesionado por el poder público en uno de sus derechos fundamentales o en unos de sus derechos contenidos en el artículo 20, inciso 4, o en los artículos 33, 38, 101, 103 y 104”. 5 Sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Elfes, BVerfGE 6, 32, reproducida en Schwabe, J. et al., Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, 2003, 20.

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los medios jurídicos y sólo entonces puede dirigirse al Tribunal constitucional.6 Para el Tribunal Constitucional, la subsidariedad del recurso de amparo no es de mero carácter formal, sino contiene también una decisión fundamental sobre la relación de los tribunales ordinarios respecto del Tribunal Constitucional. Según la distribución de competencias prevista en la Ley Fundamental, la tarea de garantizar y asentar los derechos fundamentales se atribuye en primer lugar a los tribunales de primera instancia. Así se traduce la importancia que la Constitución reconoce al Poder Judicial para decidir sobre derechos fundamentales.7 IV. LA DELIMITACIÓN DE LAS TAREAS RESPECTIVAS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DE LA JUSTICIA ORDINARIA EN LA JURISPRUDENCIA DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL

En el sistema de competencias así definido, el recurso de amparo contra sentencias judiciales por violaciones del derecho constitucional en la aplicación de leyes específicas constituye la vía por excelencia para llevar a cabo la constitucionalización de las distintas ramas del derecho ordinario mediante sentencias de amparo del Tribunal Constitucional revisando los pronunciamientos emanados de los órdenes jurisdiccionales ordinarios, incluso de los tribunales administrativos, laborales y sociales. Ya en una fase temprana de su jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha percibido el peligro que existe de convertirse por medio del recurso de amparo en una instancia de “superrevisión” con respecto a los tribunales ordinarios que decide de nuevo sobre la determinación y valoración de los hechos. En un caso relativo a una pretendida violación de la libertad personal durante el proceso penal el Tribunal utilizó por primera vez la fórmula de “violación del derecho constitucional específico” para delimitar las tareas respectivas del Tribunal Constitucional y de los tribunales ordinarios. “La organización del procedimiento, la fijación y valoración de los hechos probados, la interpretación de las leyes y su aplicación al caso concreto son... en principio cuestión exclusiva de los tribunales penales y el control posterior por el Tribunal Constitucional Federal está excluido, a menos que haya sido lesionado el derecho constitucional específico”.8 6 7 8

BVerfGE (sentencias del Tribunal Constitucional Federal) 49, 252 (259). Idem. Ibidem, 1, 418 (420).

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Sin embargo, se dio un paso decisivo en dirección de una supervisión reforzada de los tribunales ordinarios con respecto a la aplicación del derecho constitucional en casos concretos con la doble cualificación de los derechos fundamentales en el famoso Caso Lüth no sólo como derechos de libertad frente al Estado, sino también como decisiones objetivas de valor o normas de principio, con validez por todos los ámbitos del derecho. En 1950, el presidente de un club de prensa privado de Hamburgo, Erich Lüth, incitó al boicot de una película en un discurso ante distribuidores y productores cinematográficos, con el argumento que el director de la película había rodado en la época de Hitler la película antisemita Jud Süss (Dulce judío) y otras películas al servicio de la ideología nacionalsocialista. El productor de la película contra la cual se dirigió el boicot (y que por cierto no era en esta ocasión antijudía) presentó una acción por ilícito civil fundada en el artículo 826 del BGB. Lüth recurrió ante el Tribunal Constitucional sosteniendo que el derecho constitucional a la libertad de expresión debe tenerse en cuenta en la aplicación de las normas del Código Civil relevantes en la materia y conducir a los tribunales civiles a considerar legítimo su comportamiento. En la motivación de la sentencia, el Tribunal reconoció que los derechos fundamentales se encuentran principalmemte destinados a asegurar la esfera de libertad de los individuos frente a las intervenciones de los poderes públicos; pero, en su opinión, la función de los derechos fundamentales incoporados en la Ley Fundamental no se limita a esta protección del individuo frente al Estado. Según el Tribunal, la Ley Fundamental ha establecido en su sección de derechos fundamentales un orden objetivo de valores con la consecuencia de intensificar el principio de la obligatoriedad de los derechos fundamentales. Ese sistema de valores, que encuentra su punto central en la dignidad y en la personalidad humana que se despliega libremente dentro de la comunidad social, debe estar vigente en su calidad de decisión fundamental del ordenamiento constitucional en todos los sectores del derecho. La legislación, la administración y la jurisdicción deben recibir sus lineamientos e impulsos. En particular, el juez ordinario ha de examinar si las disposiciones de derecho ordinario que debe aplicar están influidas por los derechos fundamentales en la forma expuesta. Si no observa esa obligación y no se da cuenta de la influencia de la Constitución sobre las normas legales aplicables, no sólo actúa contra el derecho constitucional objetivo, sino que, en su calidad de magistrado,

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viola mediante su sentencia el derecho sujetivo del individuo titular del derecho fundamental respectivo. En este contexto, el Tribunal Constitucional tiene que verificar si el tribunal ordinario ha juzgado correctamente la amplitud y la eficacia de los derechos fundamentales en el ámbito del derecho civil: De aquí se deriva al mismo tiempo el límite del control posterior: no es competencia propia del Tribunal constitucional probar en toda su extensión si las sentencias de los tribunales civiles contienen un error jurídico; el Tribunal Constitucional tiene exclusivamente que juzgar el llamado efecto de irradiación de los derechos fundamentales en el derecho civil y hacer valer también aquí el contenido axiológico de los principios constitucionales. El sentido de la institución del recurso de amparo es que todos los actos del Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial deben ser controlados desde el punto de vista de su adecuación a los derechos fundamentales (artículo 90 de la ley del Tribunal Constitucional Federal). Ni está el Tribunal constitucional federal llamado a actuar como instancia de revisión o superrevisión respecto a los tribunales civiles, ni puede, exceptuado el control general de tales decisiones, prescindir de conocer cuando aflore el desconocimiento de normas y criterios fundamentales.9

En una sentencia ulterior, el Tribunal Constitucional resumió su jurisprudencia relativa a la delimitación de las competencias respectivas de la justicia constitucional y de la justicia ordinaria en las formulaciones siguientes: Los tribunales tienen que tener en cuenta para la interpretación y aplicación del derecho ordinario... los criterios valorativos contenidos en los derechos fundamentales. Si un Tribunal desconoce esos criterios estaría violando el contenido normativo de los derechos fundamentales respectivos. Su sentencia podrá ser anulada por el Tribunal Constitucional Federal en el marco de un recurso de amparo por inconstutucionalidad… De otra parte, ni la importancia del recurso de amparo ni las funciones especiales del Tribunal Constitucional justificarían una comprensiva revisión posterior de las sentencias judiciales con el motivo que una decisión ilegal afectariá también los derechos fundamentales de la parte interesada. La organización del procedimiento, la fijación y valoración de los hechos probados, la interpretación de las leyes y su aplicación al caso concreto son... en princi9

Ibidem, 7, 198 (119/120).

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pio cuestión exclusiva de los tribunales penales y el control posterior por el Tribunal Constitucional Federal está excluido, a menos que haya sido lesionado el derecho constitucional específico (veáse BverfGE 1, 418 [420]). No se considera, por tanto, que se ha violado el derecho constitucional especifíco cuando una sentencia es objetivamente errónea desde el punto de vista del derecho ordinario; el error debe recaer directamente en el desconocimiento de los derechos fundamentales.10

Pero como lo reconoce el mismo Tribunal Constitucional, los límites a la intervención de la jurisdicción constitucional definidos por la fórmula de “derecho constitucional específco” son bastante flexibles: Ciertamente, los límites a la posibilidad de intervención del Tribunal Constitucional Federal no son siempre claramente demarcables. A la valoración del juez le debe quedar un cierto espacio, que le permite tener en cuenta las características especiales del caso individual. En general… los procesos de interpretación y de aplicación del derecho ordinario a los elementos específicos del caso concreto están sustraídos del control posterior del Tribunal Constitucional Federal, siempre y cuando no se constaten errores de interpretación relacionados fundamentalmente con una percepción incorrecta del significado de un derecho fundamental, especialmente en lo que respecta a la extensión de su ámbito de protección, y cuando su significado material también sea de alguna importancia para el caso legal concreto. No se admite la violación de un derecho fundamental cuando la aplicación del derecho ordinario por el juez competente ha llevado a un resultado cuya “exactitud” en términos del derecho ordinario es discutible o cuando la ponderación de los intereses en conflicto llevada a cabo por el juez con base en una llamada “cláusula general” resulta cuestionable.11

V. LA APLICACIÓN DE LAS FÓRMULAS DE DELIMITACIÓN EN LA PRÁCTICA

En el nivel teórico, la jurisprudencia antes referida del Tribunal Constitucional Federal implica una distinción entre problemas de interpretación, de ponderación y de situación de hecho con respecto a delimitación de las competencias entre justicia constitucional y justicia ordinaria. Así, 10 11

Ibidem, 18, 85 (92); reproducida en Schwabe, J. et al., op. cit., nota 5. Idem.

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la determinación de los hechos, al igual que la apreciación de las pruebas, pertenecen al ámbito de competencia autónomo de los tribunales ordinarios, ya que éstos son, para tal efecto, estructuralmente más aptos que el Tribunal Constitucional Federal, debido a su mayor proximidad al asunto, a las experiencias obtenidas de un número mayor de casos relevantes y en virtud del diálogo crítico, mediante el cual su jurisprudencia se encuentra permanentemente vinculada con la de otros tribunales ordinarios. En la práctica, sin embargo, la distinción resulta mucho más difícil.12 El Tribunal Constitucional Federal ha aplicado la fórmula de “violación de derecho constitucional específico” de una manera muy flexible, variando la intensidad de su control según el ámbito concreto de su intervención. Hay algunos ámbitos en que el Tribunal Constitucional sujeta la fijación de los hechos y la valoración de los mismos hecha por los tribunales ordinarios a un control muy estricto, por ejemplo en materia de libertad de expresión. Por ejemplo, en la sentencia conocida como “los soldados son asesinos” el Tribunal se aplicó a un examen muy detallado de la valorización de los hechos llevada a cabo por los tribunales penales. La sentencia se refería a la cuestión de si, y en qué condiciones, la expresión “los soldados son asesinos” constituye una calumnia punible o goza de la protección de la libertad de opinión. En relación con la cuestión de la intensidad de su control, el Tribunal enfatizó que la comprobación de si realmente se produjo una expresión como la controvertida, de cuáles fueron las palabras exactas que se utilizaron, de quién provino y bajo qué circunstancias se hizo, son asunto del tribunal ordinario, ya que estas constataciones se apoyan en la singularidad de la impresión de conjunto de la audiencia oral ante el tribunal ordinario. Por otro lado, el sentido de una manifestación no está determinado exhaustivamente por su texto; una expresión puede ser entendida de diversas maneras, según el contexto particular de la comunicación. Así, el sentido puede variar dependiendo de si la oración “los soldados son asesinos” es el contenido de una calcomanía en un automóvil o de una carta de los lectores o si es expresada mediante una pancarta frente a un cuartel del Ejército Federal. La decisión de si dicha manifestación debe ser entendida como afectación del honor depende, por tanto, no sólo de una 12 Por lo seguiente, véase Starck, C., “Jurisdicción constitucional y tribunales ordinarios”, Revista Española de Derecho Constitucional, 18, 1998, pp. 19 y ss.

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interpretación previa del sentido de la expresión. Los errores en la interpretación del sentido, desde este punto de vista, pueden tener por consecuencia una indebida limitación del derecho fundamental de la libertad de opinión. Esto resulta válido también en el caso de que, tratándose de una expresión multívoca, el tribunal penal haya partido de una interpretación que conduce a la aplicación de la pena, sin haber excluido primero otras posibilidades de interpretación mediante razones convincentes. Por consiguiente, el Tribunal Constitucional Federal realiza un control estricto del significado, pues de otro modo no le pareció suficientemente garantizada la protección de la libertad de opinión. Con respecto a la frase “soldados son asesinos” llega a la conclusión que los tribunales ordinarios no habían dado consideración suficiente a interpretaciones alternativas de la declaración impugnada que no hubieran justificado una condena penal.13 En otra sentencia, el Tribunal enfatizó que el alance del control llevado a cabo en el marco del recurso de amparo contra sentencias judiciales depende también del impacto de la sentencia sobre la realización del derecho fundamental afectado, sobre todo en materia penal. Cuanto más intensiva sea la intervención en la libertad personal, tanto más estrictos serán los requisitos para establecer los fundamentos de esta intervención y tanto más amplias las posibilidades de revisión por parte del Tribunal Constitucional Federal.14 Sin embargo, el control intensivo de la fijación de los hechos por parte del Tribunal Constitucional no se limita al proceso penal y la libertad de expresión. Otro ejemplo es el derecho de asilo. Aquí el Tribunal afirma que al contrario de lo que ocurre en el efecto de irradiación de los derechos fundamentales sobre el derecho ordinario, el control constitucional no puede limitarse a la cuestión si la interpretación y aplicación de la ley del procedimiento de asilo se basan en una consideración incorrecta del significado de este derecho fundamental. La titularidad del derecho de asilo depende directamente de la interpretación del concepto contenido en la descripción del supuesto hecho de “perseguido por razones políticas”, que los tribunales ordinarios deben comprender y adecuar conforme a los hechos del caso concreto. Pese al reconocimiento formal de un 13 BVerfGE 93, 266 (Soldaten sind Mörder“), reproducida en Schwabe, J. et al., op. cit., nota 5, pp. 148-155. 14 Ibidem, 43, 130, Schwabe, op. cit., nota 5, p. 7.

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“cierto marco de valoración” de los tribunales administrativos en la consideración de los hechos probados y en la aplicación del derecho, puesto que en la consideración de los elementos del supuesto de hecho del derecho de asilo son necesarios, en no raras ocasiones, pronósticos sobre el desarrollo previsible de las relaciones dadas, el Tribunal Constitucional se reserva, por medio de la imprecisión del atributo “cierto”, una intromisión casi ilimitada en las decisiones de los tribunales administrativos sobre el derecho de asilo.15 VI. LA DISCUSIÓN SOBRE LOS LÍMITES DE LA ACCIÓN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FRENTE A LA JUSTICIA ORDINARIA

Las intervenciones del Tribunal Constitucional en la interpretación y aplicación del derecho ordinario han provocado varias críticas por parte de la doctrina y también, de vez en cuando, de los tribunales ordinarios. Esta críticas se dirigen contra la manera extensiva y imprevisible en que el Tribunal Constitucional utiliza la fórmula de “violación de derecho constitucional específico” para extender su control a todos los aspectos de la actividad jurisdiccional de los tribunales ordinarios, y en particular su pretensión de controlar plenamente la fijación de los hechos en los casos de inmisión grave especialmente necesitados de protección o de la peculiaridad del respectivo derecho fundamental. Se dice esencialmente que al Tribunal le faltan los instrumentos para la fijación del supuesto de hecho, le falta principalmente la experiencia de los tribunales competentes en la aplicación de las leyes especiales de cada materia, que tienen relaciones recíprocas entre sí, como, por ejemplo, el derecho civil con el derecho procesal. Las interdependencias dogmáticas y la practicabilidad del derecho ordinario no son tenidas en cuenta con frecuencia. Cuanto más se enreda el Tribunal constitucional en el control de tales cuestiones puntuales, cuanto más entra en los detalles de la determinación del supuesto de hecho, cuanto más busca la adecuación al caso concreto y cuanto más controla la interpretación de la ley, tanto más adolecen sus decisiones de errores. Entre las propuestas para una delimitación más clara de las competencias respectivas de la justicia constitucional y la justicia ordinaria destacan aquellas que se basan sobre las funciones y experiencias específicas 15

Ibidem, 76, 143; 83, 216.

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de las diferentes jurisdicciones. Ordinariamente, el Tribunal Constitucional no cuenta con los medios para investigar los hechos y una experiencia dogmática profundizada con respecto a la aplicación de leyes específicas sobre la base del conocimiento de una pluralidad de casos anteriores. Por ello, sólo puede examinarse a través del control constitucional de la aplicación de la ley por los tribunales ordinarios en el procedimiento del recurso de amparo constitucional contra sentencias si la investigación de los hechos es arbitraria, es decir, si a la vista del derecho fundamental aplicable, los hechos han sido determinados de modo completamente erróneo y, por segundo, si el resultado de la aplicación de la ley, generalizado como norma, sobre un supuesto de hecho determinado libre de arbitrariedad fuera inconstitucional. Mediante la primera fórmula se garantiza que el caso concreto sobre el cual se aplica el derecho no ha sido admitido o fijado de modo arbitrario. La fijación de los hechos probados entre la multitud de hechos acaecidos es el resultado de la selección efectuada en función del derecho fundamental aplicable. La segunda fórmula asegura que el Tribunal Constitucional no se ocupa del caso concreto en cuanto tal, sino que sólo lo emplea para ejercer un quasi control de las normas. Desde el punto de vista de los tribunales ordinarios, la segunda fórmula significa que éstos pueden interpretar y aplicar con carácter definitivo y vinculante el derecho ordinario, en la medida en que éste, en cuanto norma general o en cuanto resultado interpretativo susceptible de generalización, no lesione la Constitución. Desde el punto de vista del Tribunal Constitucional significa que puede emplear su experiencia en el ámbito del control de las normas, así como evitar la jurisdicción de equidad. Sólo cuando el recurso de amparo es quasi un control de normas, puede desplegar la decisión del Tribunal Constitucional Federal, fuerza vinculante más allá del caso concreto.16 Según sus defensores, estas nuevas fórmulas producirán a la larga una considerable descarga de recursos de amparo para el Tribunal Constitucional, pues resultarán más claros los criterios sobre el éxito de un recurso de amparo. Sin embargo, hasta ahora, estas propuestas no han encontrado una adherencia unánime en la doctrina; es poco probable que sirvan de base para una reorientación fundamental de la jurisprudencia constitucional en el futuro inmediato. 16 Starck, C., “Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichte”, Juristenzeitung, 51, 1996, pp. 1033-1042; Schumann, E., Verfassungs- und Menschenrechtsbeschwerde gegen richterliche Entscheidungen, 1963, pp. 206 y ss.

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VII. VINCULATORIEDAD DE LOS FALLOS CONSTITUCIONALES SOBRE RECURSOS DE AMPARO CONTRA SENTENCIAS

Las decisiones judiciales, que ordinariamente juzgan sobre casos concretos, no tienen en Alemania fuerza jurídica vinculante más allá del caso concreto. Las decisiones de los tribunales de revisión despliegan, sin embargo, un efecto práctico vinculante por encima de su fuerza jurídica. Este efecto es una consecuencia directa de la función particular de los tribunales de revisión dentro del sistema jurídico que no se agota en la determinación de casos concretos, sino también incluye la elaboración de criterios generales que pueden servir de orientación para los tribunales inferiores en la decisión de casos futuros. En este sistema, el Tribunal Constitucional ocupa una posición muy especial. El artículo 31, parágrafo 1, de la Ley Orgánica sobre el Tribunal Constitucional ordena, en contra de la tradición jurídica alemana, que las decisiones del Tribunal Constitucional vinculan a los órganos constitucionales, así como a todos los tribunales y autoridades públicas. El carácter vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional constituye la expresión procesal de la supremacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sus decisiones despliegan, a tenor del artículo 31, parágrafo 1, de la Ley Orgánica sobre el Tribunal Constitucional “un efecto vinculante más allá del caso concreto, en la medida en que los principios resultantes de los argumentos de derecho de la decisión deban ser observados en la interpretación de la Constitución por los tribunales en todos los casos futuros”.17 Parte de los autores encuentran necesaria la extensión de la fuerza vinculante de las razones fundamentales más allá de su tenor literal, porque el tenor literal con frecuencia no es comprensible desde sí mismo. Pero otros temen que la incorporación de las razones principales conduzca a una quasi legislación constitucional por parte del Tribunal Constitucional Federal. VIII. ¿TRIBUNAL CONSTITUCIONAL O CORTE SUPREMA CON JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL ? Los problemas de coordinación en las relaciones entre justicia constitucional y justicia ordinaria analizados antes no implican necesariamente 17

BVerfGE 40, 88 (93).

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una preferencia para uno o otro modelo de organización de la jurisdicción constitucional. Se plantean en cada sistema que intenta dar eficacia al principio de supremacía de la Constitución. De ahí deriva la necesidad de subordinación de los tribunales ordinarios a la jurisdicción constitucional en todas cuestiones directamente relacionadas a la interpretación y aplicación de la Constitución. Por otro lado, el sistema jurídico no puede funcionar sin la experiencia y los conocimientos de los tribunales ordinarios en el desarrollo de las distintas ramas del derecho. Por este motivo, la justicia constitucional debe acordar un espacio bastante largo a los tribunales ordinarios en la investigación de los hechos, la valorización de las pruebas y la determinación de los conceptos específicos de las leyes aplicables a los casos concretos. Resulta del análisis del caso alemán que la delimitación de la intervención de la justicia constitucional en las actividades jurisdiccionales de los tribunales ordinarios no puede efectuarse con base en una fórmula abstracta, sino de una reflexión profundizada sobre las fortalezas y debilidades respectivas de cada jurisdicción y de un máximum de cooperación entre las jurisdicciones ordinarias y la jurisdicción constitucional en el desarrollo de los preceptos del derecho ordinario dentro del marco establecido por la Constitución. En el caso alemán, la creación de una jurisdicción constitucional especializada y separada corresponde al alto nivel de diferenciación del orden jurídico en general que, aparte de la jurisdicción constitucional, conoce cinco ramas de jurisdicción especializadas. Sin embargo, la existencia de un órgano de control constitucional autónomo refleja de manera particularmente adecuada el principio de supremacía de la Constitución que implica en el nivel institucional una jerarquía entre tribunal constitucional y tribunales ordinarios en todas las materias relativas a la interpretación constitucional. La integración de la jurisdicción constitucional en la Corte Suprema a través de una Sala Constitucional que está funcionando al lado de otras salas especializadas tiende a oscurecer esta relación jerárquica. Además, la jurisdicción constitucional tiene un carácter muy especial como intérprete principal y autoritativo del consenso básico de la comunidad política exprimida y codificada en la ley suprema, y como “mediador” entre lo político y lo jurídico (veáse capítulo III). Su rol es menos “técnico” que el de los tribunales ordinarios; esta posición especial dentro del sistema político-jurídico tiene repercusiones de largo alcance en las competencias del órgano constitucional, en su derecho procesal, pero también en la selección de los jueces constitucionales que debe confor-

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marse a requisitos más elevados de legitimación democrática que la de los jueces ordinarios. En vista de la posición y de las funciones especiales de la jurisdicción constitucional, un estatuto especial como órgano especial independiente de los demás poderes del Poder Judicial parece preferible. La Corte Suprema de los Estados Unidos no constituye un modelo alternativo en este respecto. Por primero, el principio de supremacía de la Constitución no figura de manera expresa en la Constitución estadounidense, a diferencia de la mayoría de las Constituciones modernas. Por segundo, la Corte Suprema norteamericana no está dividida en salas especiales; todos los jueces conocen de todos los asuntos. Y por tercero, la Corte Suprema se ha convertido en las últimas décadas, por medio del uso que hace de su poder discrecional en la aceptación de casos (writ of certiorari), en un tribunal constitucional de hecho. Esto no quiere decir que un órgano de control constitucional que forma parte de la Corte Suprema de Justicia no puede funcionar de manera efectiva como guardián independiente de la Constitución. El éxito incontrovertible que ha conocido la Sala Constitucional de la Corte Suprema costarricense en las dos primeras décadas de su existencia es prueba contundente del contrario. Este ejemplo demuestra también que el funcionamiento eficaz de un tribunal constitucional no depende sólo de la regulación constitucional y jurídica de su estatuto y de sus competencias, sino también de la cultura jurídica y política general de que forma parte. Desde la perspectiva de derecho comparado, sin embargo, la institución de Sala Constitucional como parte integrante de la Corte Suprema de Justicia parece corresponder a una etapa de transición desde el Estado predemocrático hacia el Estado constitucional. Los Estados constitucionales consolidados, por otra parte, prefieren ordinariamente la creación de una jurisdicción constitucional distinta e independiente.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL Y SU CONFLICTO CON EL TRIBUNAL SUPREMO. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIÓN ORDINARIA Pablo GUTIÉRREZ DE CABIEDES HIDALGO DE CAVIEDES* SUMARIO: I. Introducción. II. El Tribunal Constitucional español. III. La “guerra de los tribunales”.

I. INTRODUCCIÓN Se rinde con este trabajo el merecido homenaje al ilustre maestro procesalista don Héctor Fix-Zamudio,1 mediante una obra dedicada al derecho procesal constitucional,2 con ocasión del cumplimiento de los 50 años de la publicación del primer trabajo elaborado al respecto por este profesor y del posterior desarrollo científico de esta disciplina jurídica. * Profesor titular de Derecho procesal de la Universidad de Zaragoza; profesor tutor de la Universidad Nacional de Educación a Distancia. 1 Sirva este trabajo como muestra de reconocimiento y homenaje personal a este maestro y estudioso incansable del derecho procesal y precursor riguroso de esta disciplina del derecho procesal constitucional. Es un honor y una inmensa satisfacción volver a participar con ello en un trabajo como éste, mediante el que se sigue ahondando en los fundamentos y los lazos de unión y colaboración, humana y científica, entre los países de esta querida comunidad iberoamericana. 2 Sobre el derecho procesal constitucional y nuestra concepción sobre él, en el ámbito de la teoría general (su naturaleza y contenido, sus vínculos con el derecho procesal y el derecho constitucional, y su configuración como disciplina jurídica autónoma y específica), véase Gutiérrez de Cabiedes, P., “Derecho procesal constitucional y protección de los intereses colectivos y difusos”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, 3a. ed., México, Porrúa-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2002, pp. 2179-2182.

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En el ámbito de esta obra, se dedica el presente trabajo al estudio del Tribunal Constitucional de España, de la posición que como institución en el seno del Estado español ocupa y de su ámbito de competencias en el mismo, para abordar tras ello la cuestión de trascendental relevancia práctica, jurídico-constitucional y política del conflicto competencial que se ha planteado en este país entre el Tribunal Constitucional (TC) y el Tribunal Supremo (TS), que se ha dado en llamar la “guerra de los tribunales”, y que está, a su vez, vinculada a la también fundamental cuestión y reto —como en otros países— de la reforma del amparo constitucional. Con ello, se rinde el merecido tributo al maestro procesalista, del mejor modo en que ello puede hacerse: cooperando en el asentamiento y fortalecimiento científico y práctico tanto de la disciplina jurídica del derecho procesal constitucional, a la que tanto empeño y estudio riguroso ha dedicado, que le sitúan como precursor de esta rama del derecho, como de la comunidad jurídica iberoamericana,3 a la que igualmente ha brindado su atención y esfuerzo, con las fructíferas aportaciones por todos conocidas.

3 Resulta propicio destacar en este punto, como uno de los frutos y avances esenciales de ambas realidades (justicia constitucional y comunidad iberoamericana), la instauración de la Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional. Esta Conferencia integra en su seno a todos los tribunales, cortes y salas que imparten la justicia constitucional en los países de habla española y portuguesa de América y Europa. A partir de previas reuniones y experiencias (conferencias de Lisboa, 1995; Madrid, 1998; y Antigua, Guatemala, 1999), la Conferencia se institucionalizó en Sevilla en octubre de 2005, mediante la Declaración de Sevilla, aprobándose sus estatutos en Santiago de Chile en octubre de 2006. Esta Conferencia, su creación y la función que pretende desempeñar parten precisamente de la constatación, alcanzada en las reuniones de los tribunales, cortes y salas constitucionales iberoamericanos, de que, desde la diversidad de sistemas y modelos de control de constitucionalidad y de protección de los derechos fundamentales, los países integrantes de la misma forman una auténtica comunidad de justicia constitucional. El objeto de la conferencia es servir como foro y cauce de comunicación e intercambio de experiencias e información entre dichos tribunales y cortes, con la finalidad de reforzar los sistemas constitucionales mediante la reafirmación de postulados comunes, dando con ello mejor respuesta a las exigencias crecientes en el ámbito de la justicia constitucional de los ciudadanos de los distintos países integrantes de la misma. Es, por tanto, naturalmente, un órgano de cooperación, no un órgano con jurisdicción constitucional supranacional.

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II. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL 1. Introducción A) El sistema de jurisdicción constitucional español es un sistema de jurisdicción constitucional “concentrado y especializado”, frente a la jurisdicción constitucional difusa o compartida con otras jurisdicciones. Esta jurisdicción constitucional es ejercida en exclusiva por el Tribunal Constitucional. Puede decirse, en términos sintéticos, que la instauración y concepción del TC español responde al modelo austríaco, al albur del cual se instituyen en líneas generales los tribunales constitucionales europeos en la primera posguerra. B) El Tribunal Constitucional español ha sido instituido por la Constitución Española de 1978 (CE), que lo contempla y regula en su título IX, artículos 159 a 165.4 Antecedente histórico de este Tribunal Constitucional es el Tribunal de Garantías Constitucionales, instaurado por la Constitución de 1931 y que existió durante la II República española y, por ello, de no muy dilatada existencia. Las previsiones de la Constitución Española de 1978 sobre el Tribunal han sido desarrolladas por la Ley Orgánica 2/1979, del 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC), que, de acuerdo con la propia Constitución (artículo 165), regula el funcionamiento del Tribunal, el estatuto de sus miembros, el procedimiento ante el mismo y las condiciones para el ejercicio de las acciones.5 Esta Ley acaba de ser, precisamente, objeto de reforma mediante la Ley Orgánica 6/2007, del 24 de mayo, que pretende reorganizar la edicación que el TC otorga a cada una de sus funciones, para cumplir adecuadamente su misión constitucional, con aspectos de relevancia para la cuestión aquí tratada. C) En cuanto a su composición, el Tribunal Constitucional está integrado por doce miembros, quienes ostentan el título de magistrados del Tribunal Constitucional. Son nombrados por el rey mediante real decreto, si bien en su designación intervienen tanto el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Así, ocho miembros son nombra4 Se constituyó solemnemente bajo la presidencia de Su Majestad el rey el 12 de julio de 1980 e inició el ejercicio de su jurisdicción el 15 de julio de 1980. 5 A su vez, en virtud de la potestad reglamentaria reconocida por su propia Ley Orgánica (artículo 2.2, LOTC), el Tribunal ha dictado, 5 de julio de 1990, el vigente Reglamento de Organización y Personal, que regula su actividad.

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dos a propuesta de las cámaras que integran las cortes generales (cuatro por el Congreso y cuatro por el Senado), dos miembros por el gobierno de la nación y dos por el Consejo General del Poder Judicial (máximo órgano de gobierno de la judicatura). D) En lo que hace al estatuto de sus miembros, cabe destacar que la designación para este cargo se hace por nueve años, debiendo recaer en ciudadanos españoles que sean magistrados o fiscales, profesores de universidad, funcionarios o abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional. Los magistrados del TC tienen un rígido régimen de incompatibilidades, que la CE señala como añadidas a las propias de los miembros del Poder Judicial.6 Y como contrapartida y garantía de su alta función tienen salvaguardada su independencia e inamovilidad durante el ejercicio de su mandato (artículo 159, CE). 2. Naturaleza, posición institucional y ámbito de competencias A) La LOTC precisa ya en mayor grado que el Tribunal Constitucional es “independiente de los demás órganos constitucionales y está sometido sólo a la Constitución y a la presente Ley Orgánica”, “intérprete supremo de la Constitución” (artículo 1.1), “único en su orden” y que “extiende su jurisdicción a todo el territorio nacional” (artículo 1.2). De ello puede deducirse que es un órgano constitucional, exclusivo en el ejercicio de la jurisdicción constitucional, e independiente, a su vez, de cualquier otro. De esa independencia y única sumisión a la CE y a su propia Ley Orgánica, así como de la distinta ubicación sistemática y regulación que ya se contenía en la carta magna se infiere que este órgano no forma par6 La condición de miembro del Tribunal Constitucional es incompatible con todo mandato representativo; con los cargos políticos o administrativos; con el desempeño de funciones directivas en un partido político o en un sindicato y con el empleo al servicio de los mismos; con el ejercicio de las carreras judicial y fiscal; y con cualquier actividad profesional o mercantil. En lo demás —establece el artículo 159.4, CE— los miembros del Tribunal Constitucional tendrán las incompatibilidades propias de los miembros del Poder Judicial. Esa mención separada —incompatibilidad con el ejercicio de la carrera judicial y incompatibilidades propias de los miembros del Poder Judicial— es una razón añadida a la diferente naturaleza del Poder Judicial y del TC, de la que tratamos con posterioridad.

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te del Poder Judicial. Así, la CE contiene una regulación por separado de aquel poder, al que dedica el título VI “Del Poder Judicial” (artículos 117 al 127), y a este Tribunal, al que atiende —como se ha dicho— en el título IX.7 Con esta diferencia de ubicación y regulación constitucional, la carta magna comienza ya por destacar su diversa naturaleza (aunque deba advertirse ya desde este momento que ello no obsta a que ambos puedan ejercer función jurisdiccional). No en vano, el Poder Judicial tiene su propia ley orgánica, la Ley Orgánica 6/1985, del 1o. de julio, del Poder Judicial (LOPJ), aprobada años más tarde, en la que se disciplina en detalle este Poder. En la cúspide de su organización está el TS, que, como ya establecía también la CE, es “el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales” (artículo 123). B) Mucho se ha escrito y discutido sobre la naturaleza del TC, en España como en otros ordenamientos. Sintéticamente, cabe señalar que se contraponen dos teorías al respecto: la de la naturaleza jurídica de este órgano, y la de la naturaleza política del mismo. Y puede concluirse —también sintéticamente— en cuanto a esta cuestión que el TC español es un órgano constitucional, que ejerce indudablemente una verdadera función jurisdiccional, mediante procedimientos de esa misma naturaleza y con las notas y garantías típicas de esa función, como se ha encargado de señalar por lo demás el propio Tribunal.8 Que las decisiones de este Tribunal puedan tener y tengan una innegable carga y repercusión política (lo cual tampoco sucede sólo con éste), no hace que la función que ejerza deje de ser jurisdiccional, ni lo convierte en un órgano político. 7 Debe observarse la diversa —e incluso distante— ubicación constitucional del Poder Judicial y del TC (aunque también deba advertirse que este criterio “sistemático” puede no ser determinante o “infalible”). Así, repárese en que se encuentra ésta separada por la disciplina constitucional de cuestiones tan diversas como el título VII, dedicado a la economía y hacienda, y el título VIII, sobre la organización territorial del Estado. 8 Véase, por todos, Cordón Moreno, F., El proceso de amparo constitucional, 2a. ed., La Ley, 1992, pp. 10-18. El propio TC ha señalado, en su temprana STC 9/1981, del 31 de marzo, que él “no forma parte del Poder Judicial y está al margen de la organización de los tribunales de justicia, como la propia Constitución pone de manifiesto al regular en títulos diferentes unos y otros órganos constitucionales”, si bien este Tribunal “actúa, especialmente en los procesos de amparo, como tal Tribunal y con base en un procedimiento de carácter jurisdiccional, bien que regulado de manera especial en su Ley Orgánica” (fj 2o.).

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C) La CE establece cuáles son las atribuciones —el ámbito competencial— que otorga al TC. Así, su artículo 161 dispone que el TC es competente para conocer: a) Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley. b) Del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, en los casos y formas que la ley establezca. c) De los conflictos de competencia entre el Estado y las comunidades autónomas o de los de éstas entre sí. d) De las demás materias que le atribuyan la Constitución o las leyes orgánicas. Al albur de esta cláusula, la LOTC ha operado una relativa extensión de las competencias esenciales establecidas por la CE. Puede decirse que, en el ejercicio de las atribuciones mencionadas en los incisos a, c y d, el TC actúa como juez exclusivo (de la constitucionalidad de las leyes9 y de los conflictos competenciales entre órganos territoriales del Estado); y que en el ejercicio de la competencia atribuida en el apartado b, actúa como juez supremo de la protección de los derechos y libertades fundamentales, con una función compartida con los tribunales de la jurisdicción ordinaria, que también pueden y deben tutelar esos derechos y libertades fundamentales e interpretar las normas constitucionales; si bien quien ostenta la supremacía en ese ámbito compartido —y sólo en ese ámbito— es el TC, que es por ello garante e intérprete supremo —que no único— de la Constitución —que no de todo el ordenamiento jurídico—. D) Por ello, en cuanto a la posición institucional de este órgano constitucional, puede decirse, en términos gráficos, en lo que aquí importa, que el TC es un órgano que no es ni “superior” ni “inferior” al TS: están en ámbitos distintos. Cuestión distinta es que para acceder al mal llamado “recurso” de amparo sea presupuesto previo, de procedibilidad, haber agotado la vía judicial previa (precisamente, para que los tribunales de la jurisdicción ordinaria puedan proveer a esa tutela, preservando el carácter subsidiario de la actuación del TC); y que ello en la práctica se con9 Ello sin perjuicio de que se establezca en el ordenamiento español que los Tribunales ordinarios puedan inaplicar una ley preconstitucional, si la consideran contraria a la Constitución y por ello derogada tácitamente por ésta.

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crete en que en muchos casos el proceso haya sido resuelto por el TS, en vía de casación, como última actuación anterior a la del TC. Así como que, aunque su relación sea de “horizontalidad”, el hecho de la preeminencia de la norma constitucional —por la que es función del TC velar— sobre la legalidad ordinaria, cause como efecto práctico jurisdiccional el que éste parezca situado con relación de “verticalidad” respecto de aquéllos, incluido el TS. Y en cuanto a lo que interesa a este trabajo, la inserción en nuestro ordenamiento y en el orbe de los tribunales en sentido lato de un órgano que ejerce funciones jurisdiccionales, y que tiene facultades de anulación de las resoluciones dictadas por los tribunales ordinarios, produce una lógica colisión con quien ha ostentado una tradicional y prolongada posición de supremacía jurisdiccional: el TS. De ella tratamos en las líneas que siguen. III. LA “GUERRA DE LOS TRIBUNALES ” Es, como hemos adelantado, en el ámbito de la relación entre el TS y el TC donde se ha producido el fenómeno que se ha denominado la “guerra de los tribunales”, que no es exclusivo —naturalmente— del ordenamiento español, y que se ha producido también en otros países. Así, en el ámbito europeo, se ha hablado en Italia de la “guerra fra le due Corti” para aludir al conflicto que se produjo entre la Corte Costituzionale y la Corte de Cassazione en las décadas de los años sesenta y setenta. Y se han producido también situaciones de disfunción en el encaje de la jurisdicción constitucional en otros países, como Alemania. 1. La génesis y las razones del conflicto A) De naturaleza y concepción ideológica. Tras la creación en España del Tribunal Constitucional, que se añadió como “alto tribunal” del Estado al ya existente Tribunal Supremo, diversas notas contrapusieron rápidamente a uno y otro órgano. Al TS se le suponía, por su composición (edad y formación de sus magistrados, momento de incorporación y tiempo de permanencia en la carrera judicial, legalidad que habían venido aplicando y ámbito en que la habían desarrollado: régimen autocrático del general Franco) una concepción y visión más tradicional o conservadora (califica-

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da por algunos como más rigurosa o estrictamente jurídica), y al Tribunal Constitucional, por análogas razones de composición (extracción y designación por cámaras y gobierno democráticos, norma que inspiraba su actuación), una concepción y actuación más avanzada o progresista (calificada por aquéllos de más política y menos técnico-jurídica).10 En cualquier caso, el TC emprendió su función, en 1981, con un régimen democrático de libertades recién instaurado, y con un ordenamiento jurídico compuesto de muchas leyes y normas preconstitucionales, lógicamente inspiradas en principios y valores distintos de los instaurados y emanados de la carta magna de 1978. Ello exigía (además de una actividad declarativa de inconstitucionalidad), una constante actividad interpretativa acorde (y una “interpretación adecuadora”) con los nuevos principios, valores, derechos y garantías constitucionales (en buena medida, “transformadora”), que, si bien podían y debían realizar también los tribunales ordinarios, sí puede decirse que estaba en mejor posición, disposición y predisposición para llevarla a cabo el TC. Así, la novedosa atribución de jurisdicción al TC para la tutela de los derechos fundamentales y las normas constitucionales, de reciente instauración, supuso el ejercicio de esa atribución y jurisdicción en ocasiones (mediante el amparo constitucional) teniendo que vencer planteamientos no acordes —inconsciente o deliberadamente— con las exigencias constitucionales, con su normatividad directa y su preceptiva aplicación; es decir, planteamientos o dificultades de intelección de la instauración de una Constitución que era y es normativa y jurisdiccionalizada: verdadera norma jurídica, fundamental y suprema, vinculante y directamente aplicable. 11 10 Véase Tomas y Valiente, F., “Poder Judicial y Tribunal Constitucional”, Poder Judicial, núm. especial, XI, pp. 20 ss.; Gimeno Sendra, V., “De nuevo el conflicto entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, La Ley, núm. 7, 2001, p. 1364, que habla de causas ideológicas y corporativas del conflicto, destacando que las primeras provenían del “conservadurismo” del TS, frente a un Tribunal de fuerte procedencia universitaria, llamado a consolidar el derecho de defensa y el sistema acusatorio. Aprecia también este autor que “estos elementos… han pasado afortunadamente a la historia”, por la incorporación al TS “de no pocos magistrados progresistas”. 11 Cfr. Gutiérrez de Cabiedes, P., Recensión al libro de Juan Fernando López Aguilar, La Justicia y sus problemas en la Constitución. Justicia, jueces y fiscales en el Estado social y democrático de derecho, Madrid, Tecnos, 1996; “Monográfico. El Poder Judicial”, Teoría y Realidad Constitucional, núms. 8 y 9, 2001-2002, pp. 283-290 y la propia obra recensionada, de la que es autor quien ha sido hasta fechas recientes ministro de Justicia del Gobierno de España, y que escribió antes de serlo.

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En ese ámbito de los principios se produjeron los primeros motivos de confrontación entre ambos tribunales; y, concretamente, en uno de los sectores del derecho donde la emanación de los nuevos principios y garantías constitucionales tiene una más honda relevancia y proyección: el ámbito penal. De ahí que se produjera en aquel momento la colisión con resoluciones de la sala segunda (Sala de lo Penal). En la actualidad, dicho motivo no existe ya como tal, por la renovación profunda de la composición del TS, tras treinta años de vigencia de un régimen de Estado social y democrático de libertades y porque no cabe albergar ya dudas de que los tribunales ordinarios tienen idéntica aptitud y actitud, disposición y praxis, en la tutela de los principios, derechos y garantías constitucionales. Por ello, también resulta necesario decir hoy que no resultan justificadas predisposiciones inversas, en el sentido de prejuicios favorables o justificaciones injustificadas sobre todo cuanto realice o pueda realizar el TC,12 tan propia del enfoque —comprensible— de los constitucionalistas. Cuando más, cabría decir que pudiere subsistir este motivo en el “subconsciente colectivo” y en la inercia orgánica, corporativa o competencial de cada tribunal. Considero que la mejor solución para su evitación y no prolongación —ciñéndome ahora a esta causa— es el de la intercomunicación entre la composición de ambos órganos. Y, dada la práctica preeminencia final del TC, que entre los magistrados de este Tribunal terminen integrándose algunos de quienes fueron magistrados del TS (que se supone incorporarán aquel enfoque y sensibilidad orgánica, institucional y jurídica). Así se ha hecho ya, integrando, v. gr., en la actualidad el TC quien fuera presidente del TS, y exponente principal de las quejas de éste frente a las intromisiones del TC en su función exclusiva. 12 Gráficamente se ha dicho que “en cualquier caso, los excesos en que el TC puede parecer que incurre, o si se quiere, en los que incurre, aunque habría que justificar la existencia del exceso caso por caso, en el ejercicio de la competencia que para la tutela de los derechos fundamentales le ha sido atribuida, no pueden oscurecer el hecho decisivo de que esa atribución facilitó desde el primer momento que la jurisprudencia constitucional rectificase en profundidad viejos y superados planteamientos judiciales que, por pura inercia histórica, negaban la aplicación directa de la Constitución, incluso en materia de derechos fundamentales, cuando no la propia normatividad directa del texto constitucional”. Véase Fernández Farreres, G., El amparo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Comentarios al título III de la LOTC, Madrid, Marcial Pons, 1994, p. 18. No obstante, dada la superación de esa situación y necesidad, que exponemos en el texto, cabría decir que, a día de hoy, esos excesos y extralimitaciones —contrarios al sistema constitucional— sí podrían oscurecer la labor y función del TC.

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B) Estatutarias o corporativas. Durante algunos años existió una causa estatuaria o corporativa de desazón y resquemor, por agravio comparativo, entre los miembros del TS y los del TC. Y ello tanto por la razonable pretensión de los primeros de una equiparación retributiva con los segundos, como por determinadas deficiencias en medios personales y materiales que afectaban a la labor del TS. Pero también tales circunstancias han desaparecido. A partir de la reforma de la LOPJ, operada en 1997, se produce aquella mejora y “dignificación” demandada, mediante la regulación del estatuto de la figura o categoría del magistrado del Tribunal Supremo, de cuya mano llega la mencionada equiparación, acompañada de medidas que dotan de una mejor infraestructura material al TS. Por ello, nos centramos en la última causa enumerada, la técnico-jurídica y sistémica, que es la que hace al ámbito competencial o de alcance de jurisdicción de cada uno de los tribunales, y que es la que ha seguido produciendo las disfunciones y tensiones a las que se refiere este trabajo. C) De ámbito competencial. De entre las atribuciones que tiene conferidas el TC que han quedado enunciadas en el apartado anterior (control de constitucionalidad, conflictos de competencia y recurso de amparo), las controversias que se han suscitado entre los dos altos tribunales han surgido casi exclusivamente en el ámbito del recurso de amparo (a diferencia de las tensiones producidas en otros países, como Italia);13 y en su seno, en los amparos solicitados frente a resoluciones judiciales (los del artículo 44, LOTC), dada la amplitud de su ámbito material de protección, en su regulación normativa e interpretación jurisprudencial. 14 En éstas (a diferencia de lo que sucede con las demás, que fiscalizan y anulan en su caso actuaciones de otros poderes del Estado), la resolución estimatoria del amparo comporta la revocación de resoluciones del Poder Judicial, en la cúspide del cual se sitúa el Tribunal Supremo. Teórica y normativamente, el ámbito de atribuciones —jurisdicción— de cada uno de los altos tribunales está claramente establecido. El TS, 13 En Italia, en cambio, el conflicto entre las dos cortes se ha producido en el ámbito de las sentencias dictadas en procesos de inconstitucionalidad, en relación con los efectos de éstas (su alcance y efectos, y la vinculación a ellas de los tribunales ordinarios). Y, sobre todo, respecto de las sentencias interpretativas “positivas”, desestimatorias del recurso. 14 Cfr., al respecto, Oliva Santos, A. de la y Díez-Picazo Giménez, I., Tribunal Constitucional, jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales. Dos ensayos, Madrid, McGraw-Hill, 1996, pp. 8 y 9.

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como tribunal de casación que es, tiene por función velar por la interpretación y aplicación correcta y uniforme de la ley en todo el territorio nacional (artículos 123 de la CE y 53 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). El TS culmina la organización de la jurisdicción ordinaria. Y son facultades propias de esta jurisdicción ordinaria —bueno es concretarlo, porque muy a menudo se omite o desconoce, moviéndose en el ámbito genérico y tópico— ejercidas únicamente por los tribunales que integran el Poder Judicial: la determinación y libre valoración de los hechos, la selección de la norma aplicable y su interpretación, y la subsunción de los hechos en la norma aplicable. Corresponde al TC, en cambio, mediante el proceso de amparo, la tutela constitucional de los derechos fundamentales (artículos 161 b, CE y 2.1 b, LOTC). Por tanto, en términos gráficos, no es función del TC establecer la interpretación o aplicación correcta de la ley (eso pertenece al ámbito de la legalidad, competencia exclusiva de los órganos del Poder Judicial o jurisdicción ordinaria); lo que le corresponde es dilucidar, en su caso, si una interpretación es conforme a las exigencias constitucionales: o, de modo más preciso, cuando una determinada interpretación o aplicación es contraria a la Constitución. Sin embargo, en la práctica, esas “líneas rojas” (es decir, estos ámbitos o términos de separación, recién puestos —siguiendo con la metáfora cromática— negro sobre blanco) no son tan nítidas y se desdibujan por diversas razones: a) Por una parte, porque las “actuaciones de la jurisdicción ordinaria” pueden terminar teniendo “relevancia constitucional”, por incidir una determinada resolución judicial de valoración o de interpretación o aplicación de la ley en el ámbito de los derechos o las garantías constitucionales. Ello da cuenta de la labilidad, permeabilidad o nebulosidad de la teórica distinción radical y nítida entre legalidad y constitucionalidad. b) Por otra parte, porque ciertos derechos fundamentales son lo que se llama “derechos fundamentales de configuración legal”, lo cual quiere decir que son consagrados con rango constitucional fundamental por la carta magna, pero su regulación es desarrollada por leyes ordinarias (orgánicas). En tales casos, el TC, en cumplimiento de su función de tutela y garantía de la norma fundamental, debe ejercer el examen e interpreta-

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ción de la ley (de rango ordinario, pero relevancia constitucional), lo cual puede ser visto como una intromisión en el ámbito de la legalidad ordinaria. c) Y, por último, porque los tribunales de la jurisdicción ordinaria (esto es, del Poder Judicial), también inciden indirectamente o se pronuncian expresamente, de forma inevitable, sobre derechos y garantías constitucionales, fundamentales o no; y deben, asimismo, velar por la debida protección de los derechos fundamentales (como derechos y como parte del ordenamiento que son) de forma previa al proceso de amparo constitucional, del que el proceso de “tutela ordinaria de los derechos fundamentales” es siempre presupuesto previo, siendo aquél subsidiario a éste. En todos los casos, los tribunales ordinarios, incluido el TS, deben interpretar el ordenamiento (la legalidad ordinaria y las normas constitucionales) de acuerdo con los principios y preceptos constitucionales: y, en la práctica, obsérvese, de conformidad con la interpretación que de ellos haya realizado el TC. Así lo dispone el artículo 5.1, LOPJ, precepto que es pura derivación de la consideración de la Constitución como norma suprema del ordenamiento y del TC como “intérprete supremo de la Constitución” (artículo 1.1, LOTC), pero que no deja de ser un factor de limitación (y de fricción) entre ambos “órganos supremos”. Y es que resulta ineludible la circunstancia de que, toda actuación o interpretación tutelar del TC, de sentido distinto a la previa de la jurisdicción ordinaria, comporta la revocación —anulación— de ésta, con la significación de que la decisión de aquella jurisdicción es contraria a la Constitución y ha vulnerado un derecho fundamental, y con la especial carga orgánica o institucional que ello tiene si ese Tribunal ha sido el TS. De todas formas, las fricciones o desavenencias se han producido de modo destacado —como veremos— cuando el TC, actuando en principio su función de máximo garante de los derechos fundamentales, se ha adentrado en consideraciones y resoluciones pertenecientes al ámbito de la legalidad ordinaria, lo cual ha provocado —cuando ello comportaba además la anulación de la resolución del caso concreto llevada a cabo por el TS, máximo tribunal en ese ámbito— la queja o crítica del TS; e incluso una actuación “rebelde” de este último Tribunal ordinario a avenirse a los efectos derivados de la resolución del Constitucional, lo cual ha suscitado los referidos roces y casos de conflicto institucional entre ambos “máximos tribunales”.

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2. Los principales casus belli. El leading case 1. El primero de los capítulos más sobresalientes de esta tensión institucional entre el TS y el TC españoles se produce a partir de la STC 7/1994, del 17 de enero, que rectificó al TS en relación con el valor que debía darse a la negativa a someterse a las pruebas biológicas de paternidad. El TC no sólo decidió anular la sentencia de la Sala de lo Civil del TS, sino que, en vez de devolver las actuaciones a la misma para que ésta dictara nueva sentencia, declaró la firmeza de la resolución dictada por el tribunal inferior (la Audiencia Provincial de Madrid). El caso fue llamativo, pues llegó a plantearse por magistrados de la Sala de lo Civil invocar el auxilio de Su Majestad el rey, “como máximo moderador del Estado”, apelando a la función arbitradora y moderadora (que ciertamente la CE le otorga). No obstante, ese inaudito modo de “dirimir la controversia” (que no es la vocación del artículo 56 de la CE donde se establece aquella función) no llegó finalmente a culminarse, por no remitirse al jefe del Estado el escrito en que a él se recurría. El malestar del TS llegó a expresarse, no obstante, y de forma explícita, en el mismísimo Discurso de apertura del año judicial de 1994, pronunciado por el entonces presidente del TS y del Consejo General del Poder Judicial. 2. Otro de los episodios más “sonados” de esta historia de roces y tensiones entre ambos tribunales tuvo lugar en el caso Herri Batasuna. La STC 136/1999, del 20 de julio, declaró nula la sentencia condenatoria dictada anteriormente por la Sala de lo Penal del TS contra la mesa nacional de dicho partido político, por delito de colaboración con banda armada, por haber cedido su espacio de publicidad electoral para la difusión de un video de la banda terrorista ETA. La decisión supuso la “ex carcelación” de los 22 miembros de la mesa de HB, que llevaban 20 meses en prisión. La STC se basaba en la desproporción de la condena del TS impuesta a los miembros de la mesa en relación con la conducta juzgada, y en la vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal (no cabiendo en el Código Penal la aplicación de una pena por analogía) y a la presunción de inocencia. 3. Si hubiera de señalarse un leading case entre los que ahora estamos reseñando, ese sería en mi opinión, sin duda, la situación creada en el denominado caso Isabel Preysler. Una importante revista de difusión nacio-

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nal había publicado un extenso reportaje en el que una ex empleada del hogar de tan conocida persona en España divulgaba datos y aireaba detalles pertenecientes al ámbito personal y doméstico de ésta. Interpuesta por ella demanda de protección del derecho fundamental al honor, a la intimidad y a la propia imagen, ésta fue estimada por el juzgado de primera instancia, con condena al pago de una indemnización de 5 millones de pesetas. La condena fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Barcelona, considerando existente una vulneración del derecho a la intimidad e incrementando la reparación dineraria impuesta a 10 millones de pesetas. Recurrida en casación la condena, la Sala Primera del Tribunal Supremo, mediante su sentencia del 31 de diciembre de 1996, estimó dicho recurso, anuló la sentencia de apelación y desestimó la demanda, absolviendo de ella a los demandados. El TS revocó la condena, considerando que los datos divulgados no constituían una vulneración del derecho a la intimidad,15 no entrando ya, por no ser preciso, en la cuestión de la determinación del quantum de la posible indemnización. Interpuesto recurso de amparo por la afectada, por pretendida vulneración del aludido derecho fundamental, la STC 115/2000, del 10 de mayo, otorgó el amparo, anulando la STS por considerar lesionado el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar de la recurrente en amparo. Tras la anulación de la sentencia, como consecuencia del otorgamiento del amparo, y la consiguiente devolución de las actuaciones al Supremo para que volviera a dictar nueva sentencia, éste dictó la STS del 20 de julio de 2000, en la que, tras la consideración —formal y “obligada”—16 establecida por el TC de la existencia de tal vulneración del dere15 Señala el TS que “se puede afirmar que las frases aparecidas en el reportaje de la revista en cuestión eran como ... los granos que le salen en la cara, con frecuencia...”, “... llevar una determinada agenda de piel de cocodrilo”, así como detalles de los hábitos de lectura, de la ropa que posee en los armarios, el horario familiar y los menús, todos ellos referidos a la señora P. A., no se pueden catalogar, ni de lejos, como atentatorios graves a la intimidad, por ser afrentosos, molestos o simplemente desmerecedores desde un punto de vista de homologación social”. 16 En la sentencia se indica que “por segunda vez, en virtud de sentencia del Tribunal Constitucional la sala primera resuelve el recurso de casación”. Y que “esta sala debe proclamar que el reportaje aparecido en la revista Lecturas titulado «La cara oculta de Isabel Preysler» supone un ataque a la intimidad de la protagonista del mismo”.

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cho fundamental, se afirmaba, no obstante, a continuación, en cuanto a la valoración pecuniaria de la responsabilidad, que debía resolverse: “Pues bien, las frases [ya reproducidas] se pueden calificar como insignificantes dada la enorme proyección pública de la afectada —hecho notorio—, por lo cual la valoración del daño moral producido puede ser mesurado en 25.000 pesetas”. La afectada presentó entonces un escrito en el que plantea, alternativamente, un incidente por indebida ejecución de la sentencia constitucional por el TS; y con carácter subsidiario, formula recurso de amparo contra dicha sentencia, por entender que vulnera de nuevo el derecho a la intimidad de la recurrente (artículo 18.1, CE) e infringe el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24, CE). Ambas peticiones, basadas en dos motivos: a) incumplimiento del mandato y la doctrina constitucional contenidos en la STC 115/2000, tanto en la motivación que le llevó a estimar el motivo de casación como en el resultado generado por la misma resolución. En cuanto a la motivación, sostiene la recurrente que la STS no “modula” la responsabilidad indemnizatoria en función de la gravedad, sino que enjuicia de nuevo la intromisión al calificar de “insignificantes” determinadas frases del controvertido reportaje, utilizando un criterio valorativo rechazado por la sentencia constitucional, que considera que toda vulneración del derecho a la intimidad es grave; no teniendo en cuenta además la STS muchos otros datos de la intimidad de la demandante injustamente revelada al conocimiento público a los que alude expresamente la STC 115/2000. En cuanto al resultado, también la sentencia de amparo habría sido ejecutada indebidamente, ya que la única posibilidad de resarcimiento frente a intromisiones en el derecho a la intimidad, a diferencia de las intromisiones en el derecho al honor, reside en la indemnización pecuniaria, siendo evidente que una indemnización “simbólica” de 25.000 pesetas es tanto como no restituir al agraviado en su derecho a la intimidad (pudiendo la concesión de tal indemnización provocar en la agraviada unos efectos más perniciosos todavía que la denegación de la infracción). Con base en los argumentos anteriores se solicita una revisión del quantum indemnizatorio fijado por el Tribunal Supremo, pretensión a la que podría acceder el Tribunal Constitucional, según jurisprudencia anterior (STC 134/1999, de 15 de julio), puesto que la indemnización de 25.000 pesetas fue manifiestamente irrazonable y desproporcionada.

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b) vulneración del artículo 24, CE (derecho a la tutela judicial efectiva) al efectuar el TS la valoración del quantum indemnizatorio. Primeramente —y es relevante ponerlo de manifiesto precisamente en este trabajo— porque la Sala Primera del Tribunal Supremo se apartó de su propia doctrina, en virtud de la cual la Sala Casacional no tiene competencia para revisar el quantum de una indemnización. Y en segundo lugar, porque la sentencia del Supremo se apartó de forma inmotivada de la valoración realizada en la sentencia de instancia (Audiencia Provincial de Barcelona), limitándose a afirmar que “la difusión de la noticia y las ventajas reportadas no han podido ser cuantificadas económicamente”, sin entrar a analizar tal difusión ni el efecto obtenido. Los dos motivos fundamentan también el recurso de amparo, interpuesto en el caso de que el TC no entendiera admisible el incidente por indebida ejecución, solicitando la recurrente que se anulara la STS y se declarara ajustada a derecho la indemnización de 10 millones de pesetas reconocida a su favor en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona del12 de enero de 1993. Por el contrario, los demandados consideraban que la STS había ejecutado correctamente la STC: declarando y haciendo un reconocimiento público de la intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad apreciada por esta última y modulando la responsabilidad en atención a distintos elementos que exponía, con base en lo cual condenaba a los demandados al pago de una indemnización (que no corresponde al TC fijar). Por ello, en lo que aquí más importa, señalaban los recurridos que la admisión del amparo implicaría dejar vacío de contenido el recurso de casación y supondría una invasión de las competencias que sobre la materia tiene el Tribunal Supremo, última instancia en el enjuiciamiento civil (no existiendo un derecho con relevancia constitucional a recibir una determinada indemnización en caso de intromisión en la intimidad). El TC entendió procedente tramitar la petición como recurso de amparo. Y resulta oportuno destacar que su resolución no es lo lineal y sencilla que se ha dado a entender en ocasiones; si bien, ciertamente, plantee la problemática aquí analizada en estado puro, con aristas discutibles. Así, primeramente, desestima (fj 4o.) el amparo en cuanto a la pretensión de que la fijación de la cuantía por el TS vulnerara el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1, CE) por no proceder realizar tal fijación en casación. Sin embargo, sí estima, (fj 5o.) la vulneración de este derecho por “insuficiencia de motivación”, al haber procedido a revisar

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la cuantía de la indemnización fijada por la Audiencia Provincial omitiendo datos esenciales contenidos en la STC y no teniendo en consideración los criterios o parámetros básicos legalmente exigidos.17 El TC afirma que la STS no tuvo en cuenta la difusión o audiencia del medio en el que se publicó el reportaje causante de la vulneración denunciada (estando acreditados dichos datos en autos), limitándose a señalar que “la difusión de la noticia y las ventajas reportadas no han podido ser cuantificadas económicamente”. Y dado que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, la sentencia impugnada no satisface esas exigencias constitucionales de motivación. Es más, la constatación de esa vulneración no le impide analizar si hubiera podido existir vulneración del derecho fundamental a la intimidad. Es decir, si la STS reparó la primera vulneración del derecho a la intimidad o, al no hacerlo así, vulneró de nuevo este derecho. Este enjuiciamiento viene requerido por el hecho de que la falta o insuficiencia de motivación de una resolución judicial relativa a un “derecho fundamental sustantivo” se convierte en lesión misma de ese derecho (la motivación guarda una indisoluble relación con las exigencias dimanantes del respeto debido al derecho sustantivo, en este caso a la intimidad personal y familiar). Y, en el caso concreto, por la circunstancia de que en este caso el órgano judicial frente a cuya resolución se demanda el amparo se ha pronunciado ya por dos veces en relación con la denunciada vulneración del derecho a la intimidad. Esta lesión derivaría del carácter simbólico de la indemnización y del hecho de que la STS “se aparta de los criterios establecidos en la STC 115/2000 al delimitar el alcance del derecho y de la lesión sufrida”. Es decir, que “al revisar la cuantía de la indemnización fijada por la Audiencia Provincial, la sentencia ahora impugnada partió de un entendimiento del derecho a la intimidad que no se ajusta a la interpretación que de tal derecho fundamental realizó este Tribunal en su 17 Debe aquí apuntarse que la LO 1/1982 establece en su artículo 9.3, como criterios para la valoración del quantum indemnizatorio, que la indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido, así como el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma.

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sentencia, y que vincula a todos los jueces y tribunales que integran el Poder Judicial (artículo 5.1, LOPJ)”. El TC detalla (fj 8o.) los aspectos en los que se determina ese apartamiento, explicitando alguna consideración que podría en cualquier caso haberse suavizado en la forma —e incluso omitirse, pues ya era deducible de lo hasta entonces expuesto—, y que era susceptible de generar resquemor —de “levantar ampollas”— en el TS, agravando en éste la sensación de desaire: “al no considerar la Sentencia impugnada, ni aun tras el enjuiciamiento realizado en la STC 115/2000… y reiterar de nuevo una minusvaloración del quebranto sufrido por el derecho fundamental afectado en función del pretendido «carácter insignificante» de algunas frases del reportaje publicado”. Y con base en ello, alcanza una conclusión controvertida en cuanto al fondo: la sentencia “frente a la cual ahora se demanda amparo realiza una interpretación que, lejos de reparar el derecho vulnerado, lesiona de nuevo el derecho a la intimidad (artículo 18.1, CE), menoscabando así la eficacia jurídica de la situación subjetiva declarada en nuestra precedente sentencia”. Pero lo que constituye sin duda el punto más controvertido de su resolución (en el punctum dolens, la verdad, pueden incluirse también las consideraciones transcritas en el párrafo anterior) es el alcance del fallo de la sentencia estimatoria del amparo. La STC 186/2001 considera (fj 9o.) que el otorgamiento del amparo, en este caso, no comporta sólo la declaración de nulidad de la sentencia impugnada (tipo de pronunciamiento establecido en el artículo 55 a, LOTC), sino que el restablecimiento de la recurrente “en la integridad de su derecho fundamental” (pronunciamiento del artículo 55.1 c, LOTC)18 exige, dadas las particulares circunstancias del supuesto enjuiciado en este caso, que el fallo no se limite a acordar la devolución de las actuaciones para que sobre ellas se produzca un nuevo pronunciamiento del TS. Al estarse ante un vicio “in indicando” y, a diferencia de lo acaecido en ocasiones precedentes, habiéndose ya pronunciado por dos veces al respecto el órgano judicial frente a cuyo último pronunciamiento se demanda amparo, el pleno restablecimiento del derecho a la intimidad personal y familiar exige aquí excluir dicha devolución con objeto de que la reparación procedente no se dilate en términos inadmisibles al resultar remitida a un proceso que puede prolongarse 18 Véase en general sobre esta cuestión, Gómez Amigo, L., La sentencia estimatoria del recurso de amparo, Aranzadi, Cizur Menor, 1998.

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indefinidamente y que, en consecuencia, por su misma duración, podría hacer ilusoria la obligada reparación del derecho fundamental lesionado. Con base en ello, la STC 186/2000 considera que procede declarar que, en cuanto al quantum indemnizatorio, ha de estarse en ejecución de su fallo a la cantidad acordada en concepto de indemnización por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona del 12 de enero de 1993, cuya fundamentación resulta acorde con las exigencias del derecho fundamental expresadas en la STC 115/2000. La sentencia contiene un voto particular de dos magistrados que, compartiendo el otorgamiento del amparo en cuanto a la declaración de vulneración de la intimidad y nulidad de la STS, discrepa de la solución de que se entre en la sentencia a fijar la cuantía de la indemnización debida a la recurrente en amparo. Sitúa el centro de gravedad de la vulneración producida, ya antes, en el derecho a la tutela judicial efectiva, y considera que la solución correcta de dichas vulneraciones era la de que se devolvieran las actuaciones al Tribunal Supremo, para que, ejercitando la jurisdicción que le es propia, dictase nueva sentencia, atenida a las exigencias constitucionales vulneradas en la anterior anulada. No obstante, conviene poner de manifiesto —para evitar una indebida simplificación de los términos del problema y del debate— la severidad también de algunas consideraciones del voto particular, en el que se señala que “el modo en que el Tribunal Supremo fija la indemnización, con un insólito esquematismo de argumentación, se asemeja más al propio de un órgano de primera instancia que a la respuesta a un debate procesal de casación, esperable en un recurso de tal tipo”. Y que, la consideración de que se produce la lesión del derecho fundamental de tutela judicial efectiva en un momento conceptual anterior —señala textualmente el voto discrepante— “resulta formalmente más radical si cabe”. 4. Otros de los casos más recientes han tenido lugar, nuevamente, en el ámbito penal, y con ocasión de la fiscalización constitucional —o, quizá sea mejor decir, por el TC— de la interpretación judicial de la ley penal, con vistas a evitar —al menos en teoría— una interpretación vulneradora del derecho fundamental a la legalidad penal (artículo 25, CE). Así, en dos sentencias recientes, el TC desautoriza la interpretación judicial de la ley penal: en un caso, la de que la interposición de denuncia o querella interrumpe la prescripción del delito (STC 63/ 2005). Por otro, la de que en los casos de negocios realizados en fraude de ley se puede afirmar la existencia de un delito de defraudación tributaria (STC 120/

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2005). En contra de esas interpretaciones, el TC sostiene que, conforme a la letra de la ley, sólo una actuación judicial motivada puede interrumpir la prescripción del delito; y que sólo en los casos de simulación, es decir, de ocultación del hecho imponible, puede afirmarse la existencia de una defraudación punible. Ambos casos han provocado públicas manifestaciones de desacuerdo y protesta hacia la actuación del TC, hasta el punto de que la Fiscalía General del Estado sugiere a los fiscales no atender a la mencionada doctrina “constitucional” (o —nuevamente— del TC). 5. Lo negativo y preocupante de estos casos, o de otras actuaciones o situaciones controvertidas o con repercusión política en las que el TC se ha visto envuelto, no es sólo que hayan tenido lugar, sino que se hayan convertido en objeto de discusión e instrumento de lucha política, llegando a apuntarse a la existencia de irregularidades e incluso intereses espurios en el Tribunal o algunos de sus miembros. 6. Y, a la inversa, desde la perspectiva de este “conflicto”, se ha llegado a producir el enjuiciamiento de los magistrados del TC por parte del TS, a efectos de dilucidar su responsabilidad civil, e incluso criminal, que se les imputaba en virtud de una actuación jurisdiccional de aquéllos. Ello, al margen de constituir la actuación normativa prevista en el ordenamiento jurídico —por más que resulte llamativo y hasta significativo de una cierta patología en el funcionamiento práctico de las instituciones— se puede, y de hecho se ha leído, en clave de nuevos episodios de la “guerra de los tribunales”. a) Así, en un fallo sin precedentes en la historia judicial española, la Sala de lo Civil del TS condenó a once de los doce magistrados del TC (el último no había actuado por enfermedad) a pagar un total de 5.500 euros, 500 cada uno de ellos, a un joven, pero célebre abogado, como responsables civiles de una conducta antijurídica por negligencia, consistente en no haber atendido debidamente un recurso planteado por éste.19 19 Este letrado mantenía su particular pugna con el TC, basada en su pretensión de que los letrados de este Tribunal, que integran un cuerpo que asiste en cuestiones técnico-jurídicas a sus magistrados, no puedan ser designados discrecionalmente —a dedo— por éstos, debiendo existir un concurso-oposición pública para cubrir esas plazas. Paradójicamente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS había rechazado la tesis defendida por este abogado de eliminación del sistema de libre designación de los Letrados del TC; y contra esta decisión, el abogado interpuso un recurso de amparo ante el TC. En su escrito exigió la abstención de los doce magistrados que integran el Tribunal

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En concreto, el Supremo entiende (en una decisión respaldada por diez de los once miembros que integran el Pleno)20 que el TC no argumentó debidamente por qué inadmitió un recurso de amparo del letrado, considerando que los magistrados del TC incurrieron en una conducta negligente, al apreciar una “total falta de motivación en la resolución del TC, incluso con una literalidad inadecuada, pues no se examina la procedencia o no de admitir ese recurso de amparo. El contenido de la providencia —agrega la Sala— dejó al recurrente huérfano de una adecuada tutela judicial”. El fallo alude literalmente a la “negligencia” y a la “falta de diligencia” con la que actuó el TC, lo que conduce a una “culpa” suficiente para “declarar incursos en responsabilidad civil a todos los demandados”. El Supremo llega a afirmar que la Corona es la única institución inviolable y, en virtud del artículo 1902 del Código Civil, sanciona a los magistrados del TC a reparar el daño causado. Con ello, se vienen a reabrir las viejas rencillas o heridas —nunca cerradas plenamente— entre el Supremo y el Constitucional, constituyendo estos episodios —se quisiera o no— nuevos capítulos de las maltrechas relaciones y de los mutuos reproches de ambos tribunales. Y apreciándose en estos hechos, en medios públicos, e incluso en el ámbito del propio TC, una “venganza” del TS hacia el TC en la pugna que ambos habían mantenido. b) En cuanto a la responsabilidad criminal, el Tribunal Supremo decidió archivar la denuncia interpuesta a partir de esta sentencia, por un presunto delito de prevaricación contra los magistrados del Constitucional, que se habría pretendidamente cometido con el dictado de ese acuerdo de inadmisión a trámite del mencionado recurso de amparo. La Sala de lo Penal del TS archiva la denuncia por no revestir caracteres de delito los hechos objeto de la misma, con base, en cuanto al fondo, principalmente, que el TC resolvió la inadmisión del recurso del abogado en aplicación por entender que tenían “interés directo en la causa”, así como la formación de una nueva sala imparcial que decidiese al respecto. El TC decidió no admitir el recurso de este abogado, lo que provocó que éste —en un acto hasta entonces insólito— presentara una demanda ante la Sala Civil del Supremo contra los magistrados del TC y les reclamara una indemnización de 11.000 euros, imputándoles dolo, o al menos culpa, en el rechazo de su petición de amparo sin “examinar previamente” su recurso. 20 Y es que la decisión es secundada por todos los magistrados del Pleno, excepto por uno, que formula un voto particular, que ha sido calificado de “enérgico” y “cáustico”, lo que, en este caso, lejos de quitar fuerza a la decisión, le dota de mayor relevancia.

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de su Ley Orgánica (artículo 50.1) y que la sentencia de la Sala Civil del TS “carece de toda posible eficacia en el ámbito propio de la jurisdicción penal”.21 3. Conclusiones. Consideraciones prospectivas A) Con base en lo anterior, y haciendo una anamnesis de la situación, cabe señalar que las fricciones o desavenencias notorias se han producido de modo principal y destacado cuando el TC, actuando en principio o pretendidamente su función de máximo garante de los derechos fundamentales, se ha extralimitado de su ámbito de jurisdicción constitucional, inmiscuyéndose en consideraciones o resoluciones de pura legalidad ordinaria. Y que ello ha provocado —cuando comportaba además la anulación de la resolución del caso concreto llevada a cabo por el TS, máximo tribunal en ese ámbito— las quejas o críticas —a menudo nada discretas— del TS, poniendo de manifiesto la existencia de una intromisión en la esfera que a la jurisdicción ordinaria compete en exclusiva y una suplantación de la función en que él es órgano superior y último intérprete. E incluso, a partir de ello, una actuación “rebelde” del TS, que exacerbando su celo en la actuación del ámbito propio que considera invadido, se muestra renuente a avenirse a los efectos derivados de la resolución del Constitucional, y a deducir en ese ámbito de la legalidad las consecuencias “necesarias” (tanto en el sentido de lógicas como de preceptivas) de la resolución previa y contraria del Constitucional. Así se han planteado abiertamente auténticas situaciones de conflicto institucional —airado y aireado— entre ambos “máximos tribunales”. Y ni una actuación ni otra son propias ni justificables ni convenientes. B) En cuanto al diagnóstico de la situación, puede concluirse que la zona de fricción o conflicto se encuentra, como también hemos tenido 21

La denuncia había sido interpuesta por la Asociación contra la Injusticia y la Corrupción (Ainco). En su resolución, la Sala de lo Penal del TS establece, como causas añadidas, la procesal de que para exigir responsabilidad penal a los jueces y magistrados se precisa la interposición de una querella (según el artículo 406, LOPJ), no bastando para ello la denuncia. Y, en cuanto al fondo de la denuncia, el Supremo recuerda que en el recurso ante el TC, el letrado solicitaba la abstención de todos sus magistrados —y subsidiariamente su recusación— por tener interés directo en el asunto, no estando previsto la sustitución de todos los magistrados del Constitucional, por abstención o recusación, ni en la Constitución ni en la LOTC.

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oportunidad de describir, en el ámbito de la resolución y efectos del recurso de amparo. Es sabido en España que el proceso de amparo ha cobrado una relevancia y proyección que posiblemente ni siquiera los constituyentes hubieran llegado a prever. Y en su seno, es opinión unánime la que señala, sobre todo, a la amplitud de la interpretación del contenido del derecho consagrado en el artículo 24, CE (a la tutela judicial efectiva), como el causante de esta inflación del amparo constitucional.22 Ello ha redundado en detrimento de la atención debida a la resolución de este tipo de recurso, así como a las otras atribuciones —procedimientos— a que se ha de dedicar el TC. Ese es precisamente el motivo determinante de la reforma de la LOTC recién operada en mayo de 2007, que señala en su exposición de motivos que hasta tal punto ha llegado el crecimiento del número de recursos de amparo que ha llegado a “ocupar la práctica totalidad del tiempo y medios materiales y personales del Tribunal”. La laxitud con que el TC ha dotado al derecho a la tutela judicial efectiva (de plena configuración y delimitación jurisprudencial) ha tenido como consecuencia que sea muy amplio el ámbito o tipología de actuaciones judiciales potencialmente susceptibles de incurrir en su vulneración, de modo que difícilmente una decisión de los tribunales ordinarios puede escapar al control del TC, disponiendo este Tribunal de una vía abierta constantemente para fiscalizar la actuación de la jurisdicción ordinaria,23 circunstancia que —debe, desde luego, observarse— han promovido también y agravado los particulares justiciables, recurriendo ante el TC resoluciones de los tribunales ordinarios con la pretensión de obtener una 22 En un momento inicial, pudo estar también en esta zona de conflicto la actuación del derecho a la igualdad del artículo 14, CE que, como fundamento del recurso de amparo, produce el efecto “aflictivo” de que, precisamente el mismo motivo que funda la casación y la propia existencia del TS, y por el cual éste ha ostentado su tradicional supremacía jurisdiccional (la función nomofiláctica, de preservación de la igualdad y uniformidad en la interpretación y aplicación de la ley) es el que puede motivar (fundar o provocar) la actuación —constitucional— del TC, revocatoria de la —casacional— del TS. Es decir, que cuando la resolución de la jurisdicción ordinaria recurrida y revocada por el Tribunal Constitucional es la de casación del TS, es lógico que éste pueda sentir suplantada su función propia. Pero cabe observar que la proyección de este derecho, como fundamento de este conflicto, ha desaparecido prácticamente. 23 Así lo advirtió muy tempranamente Pera Verdaguer, F., “Violación de derechos y libertades por los órganos judiciales”, El Tribunal Constitucional, Madrid, 1981, t. III, p. 2117.

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revisión y un nuevo enjuiciamiento favorable de su caso, es decir, de gozar de una ulterior “instancia” judicial. Así, el uso que se ha dado al proceso de amparo constitucional, que lo ha convertido en instrumento de revisión universal —o de su intento, al menos— de la actuación de los tribunales, ha hecho que se venga hablando de la conversión del amparo constitucional en una “supercasación”. Por ello, una de las vías de solución del problema aquí tratado es el de la posible reforma del proceso de amparo constitucional, del que luego tratamos. C) Para poder culminar ese diagnóstico, desde un punto de vista de técnica jurídica, y poder abordar seriamente un tratamiento del mismo, con visos de realismo y expectativas de éxito, debe irse algo más allá del lugar común —reiterado hasta la saciedad, pero a menudo no trascendiéndose de él— de que el TC debe respetar el ámbito de la jurisdicción ordinaria (es decir, la función jurisdiccional de los tribunales ordinarios) en la resolución de los litigios ante ellos planteados, salvo y en la medida en que las exigencias constitucionales impongan su intervención.24 El nudo gordiano de la cuestión es qué son y en qué medida lo imponen, las exigencias y garantías constitucionales. O visto desde otra perspectiva: si el TC sólo lleva a cabo lo que éste denomina un “control externo” de la actuación judicial, ha de analizarse y esclarecerse cuál es el contenido y alcance posible de ese “control externo” que lleva a cabo el TC sobre la actuación de los tribunales de la jurisdicción ordinaria. a) Ese control ejercido por el TC consiste, en primer lugar, en el control “externo”, puramente formal, de las exigencias constitucionales (mera existencia de motivación, primeramente, que da paso al de suficiencia de esa motivación). b) Asimismo, el TC efectúa un control sobre la existencia de error material patente o arbitrariedad de la resolución judicial: es decir, sobre la corrección, aquí sí, fáctica, de la interpretación o aplicación judicial de la ley, pero manifiesta, grave, patente. 24 Así se señala, por ejemplo, últimamamente, en Díaz Revorio, F. J., “¿Vuelve la guerra entre los tribunales?”, Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, núm. 2, 2001, p. 1603, señalando que el TC “debe limitarse a los aspectos estrictamente constitucionales de la cuestión” y aludiendo al “talante” o actitud. Pero, como decimos en el texto, a partir de ello, resulta necesario, para que la solución no quede en un mero desideratum y pueda ser real, concreta y efectiva, intentar determinar cuáles sean esos límites constitucionales y, a ser posible, qué instrumentos se pueden arbitrar para su cumplimiento.

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c) El TC habla también de la irrazonabilidad lógica, normalmente unida a las anteriores, aunque no quepa equipararlas en su significado y justificación. La razonabilidad o corrección lógica es la formal y abstracta del razonamiento, ajena a la corrección jurídica del resultado. Estos objetos de control no plantean excesivos problemas, en cuanto a la injerencia del TC en la función judicial. Sí lo plantean, en cambio, otros posibles objetos y controles que en otras ocasiones ha operado: d) La razonabilidad o corrección jurídica, aunque ésta, en una descripción radical, se refiera a la evitación de resoluciones absurdas o extravagantes a los parámetros unánimemente asumidos por la doctrina jurisprudencial o científica. e) La proporcionalidad, o corrección de la ponderación, que puede llevar al TC a anular una aplicación o interpretación de la legalidad ordinaria realizada por los tribunales, e incluso a sustituir e imponer la que él considera adecuada. Estos últimos objetos o tipos de “control externo material”, que tienen en realidad poco de control “externo”, tocantes ya a la adecuación del razonamiento o de la ponderación llevada a cabo en la resolución judicial, sí dan pie a la posibilidad de revisión y sustitución de esa ponderación judicial (de los hechos, de la legalidad) por la suya propia. 25 En ese ámbito se inserta el muy discutible principio de la interpretación de la legalidad “más favorable” a la efectividad del derecho fundamental, introducido en algunas resoluciones por el TC. Debe observarse cómo este principio es más proclive o susceptible de llevar al TC a sustituir la interpretación de la legalidad de los tribunales ordinarios por la suya, aunque aquella no sea contraria a la Constitución, lo cual no debe hacer, por contrario al ámbito —constitucional— de la función judicial, ex artículo 117, CE. D) Con base en todo lo que hemos hasta aquí expuesto pueden formularse ciertas conclusiones sobre el tratamiento o solución del problema que nos ocupa. 25 Cfr. Medina Guerrero, M., “Artículo 1o., comentario”, Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Madrid, TC-Boletín Oficial del Estado, 2001, pp. 86 y 87; Viver i Pi-Sunyer, C., “Diagnóstico para una reforma”, en varios autores, La reforma del recurso de amparo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pp. 27 y 28, en el que este autor alude a lo que llama “tests o cánones de enjuiciamiento” utilizados por el TC para efectuar el control de la actividad judicial.

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a) Ello debe comenzar por reconocer la existencia del problema, en ocasiones negado, sobre todo desde el ámbito constitucionalista. No existe un problema estructural o sistémico grave, pero sí una situación de disfunción y tensión, que en momentos puntuales se torna en conflicto abierto y público. Ello resulta innegable y negativo para el funcionamiento de las instituciones, por afectar al prestigio y auctoritas de altos órganos del Estado, de la justicia, que tiene —y habría de tener sólo— sus problemas y desafíos enfrente de ella, no en su seno. b) Dada la relación que tiene este problema con el amparo constitucional, se ha apuntado de forma tópica a la reforma de este proceso como uno de los modos de solución de estas fricciones y conflictos entre los altos tribunales. No obstante, ese lugar común se ha quedado habitualmente en eso, que sólo tiene de común la enunciación general, pues las propuestas de reforma del amparo han sido variopintas y hasta contradictorias. Así, se ha planteado: — Desde la misma supresión del proceso de amparo constitucional (del que no somos en modo alguno partidarios). — Pasando por el cambio de su atribución competencial, que se sustraería al TC, otorgándose, v. gr., a una sala especial del TS (lo cual únicamente cambiaría el sujeto activo del problema), — Hasta su reforma en múltiples sentidos, que suelen apuntar a la restricción de su alcance, aunque de modos plenamente diversos: a) La instauración de mecanismos como el writ of certiorari, mediante los cuales el TC pudiera escoger y avocar el conocimiento de las cuestiones y pretensiones en los que observara una mayor relevancia constitucional en su pronunciamiento y establecimiento de su doctrina. b) La interpretación o actuación más severa o rigurosa de la causa de inadmisión del artículo 50.1 c, LOTC: no puede decirse que ahora la admisión a trámite de recursos de amparo fuera en modo alguno laxa, sino todo lo contrario. c) Incluso la propuesta de que sólo cupiera el amparo cuando la resolución objeto del mismo tenga suscrito un “Voto particular”, pudiendo albergar serias dudas que resultara conveniente hacer depender la actuación de todo una jurisdicción constitucional de una circunstancia como ésta.

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— O la reducción del ámbito material del amparo constitucional, habiéndose propuesto no obstante de modos plenamente contradictorios: eliminar el derecho del artículo 24, CE de su ámbito, restringir el amparo sólo a ese derecho del artículo 24, CE. La LO 6/2007, del 24 de mayo, de reforma de la LOTC, acaba de operar la tan comentada y esperada reforma en la configuración del trámite de admisión del amparo constitucional, decantándose por instaurar el mecanismo limitador análogo al certiorari anglosajón. Así, frente al sistema anterior de causas de inadmisión tasadas, la reforma introduce un sistema en el que el recurrente debe alegar y acreditar que el contenido del recurso justifica una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal en razón de su especial trascendencia constitucional, dada su importancia para la interpretación, aplicación o general eficacia de la Constitución y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales. Con ello se introduce el elemento discrecional en el ejercicio de la jurisdicción constitucional. Con la reformulación de los apartados a y b del artículo 50 de la LOTC, y la eliminación del c y d, se invierte el juicio de admisibilidad, ya que se pasa de comprobar la inexistencia de causas “tasadas” (es decir, objetivas) de inadmisión, a la apreciación, obsérvese, a criterio del Tribunal (“verificación de la existencia” dice la ley) de una relevancia constitucional en el recurso de amparo formulado. Sin poder extendernos aquí en consideraciones sobre todo lo que hace a la reforma del amparo constitucional, que excede de la extensión de esta colaboración, sí creemos que debe señalarse, en cualquier caso, que la solución concreta del problema de la “guerra de los tribunales” tiene que ver con la clarificación de ciertos principios y reglas (clarificación que no excluye una reforma normativa, pero que se precisa al margen y antes que ella) y pasa más por una cuestión de actitud y disposición. Y, en lo que hace a esta reforma concreta, ha de señalarse que la discrecionalidad en el ejercicio de la jurisdicción constitucional, la elección o selección de los asuntos que presentan una “especial trascendencia constitucional” que “justifique” una decisión sobre el asunto (a modo de cherry picking, comprensible desde el punto de vista de la operatividad o eficacia, pero discrecional), tampoco elimina el problema que aquí importa e incluso podría agravarlo: una hipotética invasión o suplantación de la jurisdicción ordinaria sería todavía más nociva y doliente si fuera fruto de una

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previa decisión discrecional sobre la “conveniencia” de actuar la “jurisdicción constitucional”, apreciada por ella misma. Habrá de confiarse en que, la concentración de esfuerzos en un número menor de asuntos, redunde —vía “calidad”— en menores actuaciones indebidas del TC. c) La solución a esta situación pasaba y sigue pasando, por tanto, por la clarificación del ámbito funcional de cada uno de estos esenciales Altos órganos del Estado (cuestión tan fundamental como difícil, y muy a menudo tratada de forma tópica y superficial), y por la exquisita y responsable actuación al servicio del mismo, y con ello, de la Justicia. Por eso hablamos de actitud, que debe estar regida en todo momento por la aludida responsabilidad, por mor de la estabilidad del sistema y la preservación del prestigio de ambos Tribunales. Dada la preponderancia que el TC tiene en la práctica, en virtud de la preeminencia de la norma a la que sirve de garante, se ha hablado del self-restraint de este Tribunal como necesario; y así es. La propia auto-restricción del TC, y su moderación en la actuación de fiscalización y revisión que lleva a cabo de la función judicial resulta ineludible, toda vez que es él mismo el que establece o fija (define, determina e interpreta) en la realidad los límites de su actuación (algo que —significativamente— se subraya de forma explícita en la reforma de su Ley Orgánica);26 esto es, toda vez que, a falta de toda instancia exógena de control, la operatividad real de este punto depende de una de las “partes” —de los sujetos— en conflicto. Durante largo tiempo ha existido inclinación a la comprensión —y puede decirse que “simpatía”— hacia toda actuación del TC, con base en la convicción de que la atribución de jurisdicción constitucional permitió desde un primer momento la tutela de derechos fundamentales y la normatividad directa de la Constitución, venciendo inercias pasadas y tendencias presentes contrarias a ello. Pero tan cierto como ello es que esa función cumplida no puede justificar excesos y extralimitaciones —que, 26

Resulta significativo apreciar cómo la LO 6/2007, de reforma de la LOTC, recalca este extremo, aunque no existiere duda normativa sobre ello y, muy posiblemente, debido a la cuestión tratada en este trabajo. Así, tras lo que ya se decía en el artículo 4o., LOTC de que “En ningún caso se podrá promover cuestión de jurisdicción o competencia al Tribunal Constitucional”, se añade ahora en su apartado 1: “El Tribunal Constitucional delimitará el ámbito de su jurisdicción y adoptará cuantas medidas sean necesarias para preservarla, incluyendo la declaración de nulidad de aquellos actos o resoluciones que la menoscaben”. Y en su apartado 2: “Las resoluciones del Tribunal Constitucional no podrán ser enjuiciadas por ningún órgano jurisdiccional del Estado”.

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obsérvese, son contrarias al sistema constitucional— por parte del TC; y que tras treinta años de un régimen constitucional y democrático, ello no es ni necesario ni conveniente para ese mismo sistema constitucional. Y —no en vano— debe destacarse que es apreciable esa tendencia y actitud en el TC: autorrestricción que se ha plasmado en el repliegue del alcance práctico dado al derecho a la tutela judicial efectiva y en la práctica desaparición de la proyección del artículo 14 como fundamento de la estimación del amparo, que tiene el efecto —más o menos inmediato— de su disminución como fundamento de las demandas de amparo deducidas en lo sucesivo. En la práctica jurisprudencial del TC, el límite a su actuación lo ha situado este Tribunal en la existencia de arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente de la actuación judicial. Con ello se vuelve al punto de partida: la integración o delimitación del alcance de estos términos (conceptos jurídicos indeterminados) en el caso concreto, depende del criterio del TC, por lo que la única solución es el self-restraint de este Tribunal. Para que esa autorrestricción o “contención” no quede en un desideratum vacío de contenido debe concretarse además también en plasmaciones procesales. Y ello, principalmente con respecto al contenido y efectos de la sentencia estimatoria del amparo constitucional. Y, más concretamente, en el que es el pronunciamiento (de los establecidos en el artículo 55, LOTC) que plantea más problemática en esta materia: el de restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho. En cuanto a esta cuestión, creo que ha de abogarse por la observancia de la regla general de la devolución de las actuaciones por el TC al tribunal ordinario en el estado y momento en que se produjo la infracción para que éste resuelva sobre la pretensión ordinaria deducida, si aquella infracción lo es de un derecho procesal (es decir, si se está ante un vicio “in procedendo”); y si lo es de un derecho sustantivo (vicios “in indicando”), mediante la adopción de medidas de reparación del derecho, principalmente de carácter específico, con la anulación de la actuación lesiva.27 27 En ocasiones se ha planteado el que el TC pueda resolver sin devolución de actuación al TS o tribunal de la jurisdicción ordinaria competente. En todo caso, debe subrayarse que, de admitirse esta posibilidad en hipótesis, únicamente cabría hacerse en casos límite (por ejemplo, tras más de una sentencia constitucional, como en el caso Preysler), cuando el respeto de las exigencias constitucionales no quepa con otra resolución jurisdiccional y precisamente por exigencias de efectividad del derecho fundamental, y no restando a su vez tampoco ninguna otra cuestión “ordinaria” objeto del proceso sin resolver.

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Y, por otra parte, ello debe verse acompañado de la “correlativa sensibilidad y corresponsable implicación” del TS (que es el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, pero no lo es en el ámbito de la interpretación de las garantías constitucionales) a la hora de extraer, seguir y cumplir todos los efectos de legalidad ordinaria derivados de la resolución constitucional, huyendo de actuaciones renuentes o rebeldes —de “mantenella e no enmendalla”— o de abierto planteamiento de un conflicto como las que hemos expuesto (sea cual sea la previa resolución, actuación y actitud del TC). Ello implica modificar su criterio y ajustarlo al de aquél, cuando el suyo precedente haya sido corregido y revocado por el TC, por contrario a las garantías y preceptos constitucionales. Y es que tan cierto es que al TS (y a los demás tribunales de la jurisdicción ordinaria, en el ámbito de sus competencias) corresponde en exclusiva interpretar y aplicar la legalidad ordinaria al caso concreto; como que ello debe hacerlo estrictamente de acuerdo con la norma constitucional, y al modo en que ésta ha sido interpretada por el TC. Ello, en definitiva, no comporta sino el recordar y estar a lo dispuesto tanto por el artículo 54, LOTC28 como por el ya mencionado artículo 5.1, LOPJ. Ambos preceptos, cuyo contenido normativo —preceptivo para ambos— ha de recordarse y subrayarse, ha de llevar a evitar y vetar tanto actuaciones “invasivas” (de extralimitación) o “defensivas” (de falta de acatamiento), actitudes irreflexivas o tercas, pruritos de reafirmación o de contención bizantina, pulsos y “brazos de hierro”. Ambos tribunales podrían y deberían entablar una verdadera y fructífera comunicación o diálogo, no sólo directo, sino sobre todo indirecto, mediante su actuación e interpretación (escrita y no escrita, y a través de la propia doctrina emanada de sus Salas), con la que, ajustándose a sus funciones constitucionales y en un clima de moderación, coordinación y colaboración institucional (de la que ya hablara Calamandrei y que en Alemania se ha denominado “diplomacia constitucional”) se desenvuelvan y expresen en el modo en que mejor pueden servir al encaje de sus atribuciones y a la evitación de toda disfunción y tensión. Esa diplomacia y diálogo se habría de plasmar en la especial sensibilidad y atenta recep28 Este precepto —oportuno es recordarlo— dispone que “cuando la Sala [o, en su caso, la sección añade la LO 6/2007] conozca del recurso de amparo respecto de decisiones de jueces y tribunales, limitará su función a concretar si se han violado derechos o libertades del demandante y a preservar o restablecer estos derechos o libertades, y se abstendrá de cualquier otra consideración sobre la actuación de los órganos jurisdiccionales”.

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tividad de cada tribunal hacia la doctrina emanada por el otro (así, v. gr., se podría concretar, perfectamente, en la aceptación y acogimiento por el TC de la interpretación de la legalidad ordinaria establecida por el TS en su doctrina consolidada, y la especial ponderación de las consecuencias de disentir de ella). Ello no constituye, al fin y al cabo, sino la actuación de la esencial prudencia que debe caracterizar —y caracteriza etimológicamente— al ejercicio de la función jurisdiccional. Actuando así, sin duda será la justicia quien saldrá ganando.

PODER JUDICIAL VS. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Juan MONROY GÁLVEZ* De esta guisa, andando el tiempo, y ojalá sea mucho, cada vez se consultará menos el texto constitucional y más y más los repertorios de jurisprudencia del tribunal encargado de su custodia. Pero ello se producirá a costa de menguar la valoración de la Constitución, por desplazamiento del propio orden constitucional al conjunto de decisiones que la interpretan y aplican. Esto es, la Constitución sufrirá un proceso de conversión en unas hojas de papel, como diría Ferdinand Lassalle, para pasar la Constitución real y efectiva a sus intérpretes Ángel Martín del BURGO Y MARCHÁN

SUMARIO: I. Advertencia. II. La sentencia número 006-2006PC/TC. III. El TC como “supremo intérprete de la Constitución”. IV. La “cosa juzgada constitucional” y la “cosa juzgada judicial”. V. El así llamado “conflicto de atribuciones por menoscabo”. VI. Los fundamentos 45 y 46. VII. La sentencia del TC como fuente del derecho y el “pobre” Kelsen. VIII. La teoría del proceso en la sentencia comentada. IX. Conclusiones. * Director de la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal; profesor de Derecho procesal en el Perú.

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I. ADVERTENCIA No hay país en donde la incorporación de un tribunal constitucional, a efectos de contar con un control concentrado que asegure la vigencia y primacía de la Constitución, así como la eficacia de los derechos que ésta provee, no haya producido tensiones con el parlamento o con el Poder Judicial. Después de todo, se trata de la inserción de una nueva manifestación de poder político, lo que hace que la tensión resulte inevitable. Sin embargo, dependiendo de la experiencia histórica concreta de cada país, puede ocurrir que la nueva institución inicie su actuación no sólo desarrollando exitosamente los cometidos que la Constitución le impone, sino que, sobreestimando lo que recibe de reconocimiento social por sus funciones, se entusiasme y se deslice más allá de sus límites, produciendo su actuación un desplazamiento hacia ámbitos que le corresponden a otros protagonistas del ejercicio del poder. Este exceso, mínimo o grosero, consciente o no, es el factor que coloca a las tensiones naturales originadas por la irrupción del Tribunal Constitucional (TC) en un escenario de conflicto extremo que, en perspectiva, termina siendo pernicioso para el sistema democrático. Si las personas que ejercen poder carecen de la permeabilidad indispensable para respetar las potestades y atribuciones de otros, se pueden producir conflictos que, desbordados, conduzcan a esos poderes emergentes a poner en juego, inclusive, hasta su supervivencia. Los recientes casos ecuatoriano y boliviano son una prueba irrefutable de ello. 1 El TC peruano ha sabido, en brevísimo tiempo, de graves sinsabores y merecidos reconocimientos. Cuando en la etapa más intensa de la corrupción el poder político decidió controlarlo, sólo pudo hacerlo destituyendo a tres de sus miembros. Imposible olvidar cuando éstos, manifestación viva de la dignidad y paradigmas de una ética social que hoy parece en extinción, se negaron a legitimar una nueva reelección presidencial. Por 1 En abril de 2007, el Congreso ecuatoriano aprobó la destitución de los nueve jueces que integran el Tribunal Constitucional, como respuesta a la decisión de éste de reincorporar al Congreso a 50 de los 57 legisladores a los que el Tribunal Supremo Electoral retirara su calidad de congresistas. En Bolivia, el presidente Evo Morales, aprovechando un receso del Parlamento, nombró cuatro jueces supremos interinos, disponiendo que el interinato sea indefinido. El Tribunal Constitucional ha decidido que el nombramiento realizado es legítimo, pero no puede durar más de 90 días. El presidente Morales, en mayo de 2007, consideró que es imprescindible reducir las atribuciones del Tribunal.

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otro lado, el TC ha tomado posición acerca de los problemas jurídicos y sociales de mayor trascendencia en los últimos años en el escenario nacional, ha sabido construir pistas en donde no había salida; ha colocado la linterna en donde había oscuridad. Sin embargo, tal como ocurrió con los jueces y fiscales de mani puliti,2 un exceso de exposición en medios y, tal vez, una necesidad irrefrenable de protagonizar todas las incidencias de repercusión nacional, estén o no en su ámbito de actuación, ha determinado que en los últimos meses algunas de sus decisiones preocupen seriamente. El dato de la realidad es que el TC ha aumentado su importancia social y política a una velocidad de vértigo, tanto que muy bien podría ser este ritmo el que le esté impidiendo apreciar con prudencia y humildad su perspectiva histórica. Esta situación, por otro lado, tal vez explique por qué está queriendo ejercer más poder del que le corresponde. Siendo una crisis de crecimiento es, para establecer un paralelismo biológico, una crisis de adolescencia, situación que puede ser la razón por la que, en muchas de sus sentencias, como la que ahora se comenta, pareciera que el TC sabe más que lo que comprende. No está en cuestión que el país necesita un TC sólido, independiente, creativo y militante en la defensa de los valores sociales vigentes, pero es necesario insistir en que tal objetivo no puede obtenerse a costa de la destrucción de otras instituciones, como se aprecia de la resolución que va a ser analizada. Este trabajo no tiene por objeto dilucidar si desde el punto de vista académico, jurídico o interpretativo, el Poder Judicial o los demás órganos que ejercitan alguna forma de poder en el Perú son más o menos importantes que el TC. El tema, planteado así, adolecería de una banalidad insoportable. 2 Mani puliti (manos limpias) fue un gigantesco movimiento surgido del sistema judicial en Italia —el Ministerio Público forma parte de éste— que originó, al inicio de la década de los años noventa del siglo pasado, un ataque severo y profundo a la corrupción enraizada en el poder político y económico. Este movimiento, de gran apoyo popular, consiguió éxitos notables como lo demuestran cientos de funcionarios procesados y condenados (diputados, ministros, algún jefe de Estado, militares de alto rango, etcétera). Lamentablemente, una sobre exposición en los medios de comunicación de los jueces y fiscales que lideraban el movimiento, entre otros factores, trajo consigo un sensible debilitamiento de su prestigio y, con ello, el fracaso en el saneamiento moral de la sociedad italiana.

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Lo que está en el centro de este trabajo es la necesidad de discutir el grado de vigencia real de los derechos fundamentales en sede nacional. Por ejemplo, conviene precisar si es el TC el órgano más propicio para que las densas franjas de la población, que soportan la afectación a sus derechos fundamentales, deben recurrir cuando ello ocurra, o si más bien, resulta indispensable que esta demanda sea cubierta por la justicia ordinaria, aquella que se dispensa en los más lejanos y olvidados lugares del país. Este es un delicado y trascendente tema de acceso a la justicia cuya respuesta no se agota estableciendo una jerarquía entre ambos. Estamos hablando de cómo se concreta en este país el acceso a la justicia y para quiénes se encuentra garantizada sin aduanas económicas, geográficas o de otro tipo. Sobre todo, el acceso a quienes la situación económica y social los llena de deberes, desventajas, fronteras y frustraciones mientras la Constitución les concede, simultánea y románticamente, el ejercicio irrestricto de los llamados derechos fundamentales, es decir, de aquellos que, presuntamente, jamás deberían ser violados en una sociedad jurídicamente organizada. II. LA SENTENCIA NÚMERO 006-2006-PC/TC La sinfonía núm. 94 de Haydn se llama “La sorpresa” y tiene como sobrenombre “Golpe de tímpano”. Sin embargo, lo que ha hecho el Tribunal Constitucional por medio de la sentencia en comentario ni siquiera es una sorpresa, pero puede ser llamado un “golpe de mazo” al sistema judicial peruano. Otra diferencia es que la de Haydn es una obra maestra. La sentencia materia de este comentario, sospecho, va a pasar a la historia del derecho peruano, pero no por las razones que los miembros del TC hubieran querido, sino porque va a ser demarcatoria del límite de su actuación de ahora en adelante. A continuación, desarrollaré un comentario puntual sobre algunos aspectos de la sentencia citada, aunque creo necesario advertir que quedarán muchos otros, no menos discutibles, fuera del análisis. Esto ha sido intencional, en tanto el objetivo ha sido privilegiar sólo aquellos temas más groseros. Se trata de un proceso competencial iniciado por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo contra el Poder Judicial (PJ). Según la demandante, el PJ, a través de determinadas decisiones judiciales (sin precisar cuáles), ha afectado esferas de su competencia. Por eso pide: a) que

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se determine si el PJ puede declarar inaplicables normas que regulan las actividades de los casinos de juego y máquinas tragamonedas,3 cuya constitucionalidad ha sido ratificada por el TC, y b) que se declare la nulidad de las resoluciones judiciales que afectan distintas normas legales y, de manera genérica, la nulidad de “todos aquellos supuestos que, sin haber sido contemplados en esta relación, originan conflictos de competencia entre el Poder Judicial y el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (Mincetur)”. III. EL TC COMO “SUPREMO INTÉRPRETE DE LA CONSTITUCIÓN” 1. La falacia de petición de principio de un tribunal que todo lo puede Una falacia es la aplicación incorrecta de un principio lógico o la aplicación de un principio lógico inexistente. Por su lado, una petición de principio es una falacia que consiste en un error de razonamiento por el cual se toma como punto de partida lo que se ha de demostrar. Si el lector trabajara con una muestra —una selección aleatoria— de veinte sentencias del TC, en no menos de dieciocho de ellas encontraría como fundamento una frase que, con variantes, es notable por su persistencia: “como ya lo ha dicho este colegiado”. Y el tema no es baladí, se trata de un uso selectivo de la frase precisamente en aquellos extremos en donde la necesidad de un esclarecimiento o cita doctrinaria aparece indispensable.4 3 Como la sentencia a ser comentada está referida al tema de los casinos, evitaré suspicacias en torno a los motivos por los cuales redacto este trabajo contando que fui, hace unos años, abogado del Ministerio de Industria, Turismo, Comercio e Integración (Mitinci) en varios procesos ligados a este enojoso asunto. Enfrentado en varios procesos con el ahora suspendido presidente de la Corte Superior de Lima, recuerdo un hecho curioso: en los muchos informes orales que tuvimos, siempre estaban presentes, en bloque, los directivos del comando de abogados del partido político del que el suspendido presidente fue personero. Recuerdo también que era época de elecciones. 4 En el caso de la sentencia comentada hay quince autocitas (“como ya lo ha dicho este colegiado”; “tal como lo ha establecido este colegiado”; “ya en sentencia anterior, el Tribunal ha señalado”; “tal como se ha señalado anteriormente”; etcétera). Tratándose de una sentencia de treinta y una páginas, las autocitas resultan un número significativo, lo que se agrava cuando se aprecia que la “técnica” suele ser utilizada en las incidencias que, precisamente, reclaman la fundamentación más sólida.

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Como va a aparecer en detalles puntuales de este comentario, el argumento se convierte en supremo en la medida en que el TC, como también lo vamos a demostrar a continuación, ha elevado sus fundamentos a la categoría de axiomas (verdades que no necesitan demostración, las cuales, por tal razón, deben ser obedecidas inexorablemente), cuya simple reminiscencia (“como ya lo ha dicho este colegiado”) convierte en inútil cualquier exigencia de fundamento adicional. 2. Dos razones para declarar la improcedencia de la demanda Lamentablemente, al calificar la demanda, el Tribunal no advirtió dos razones contundentes para declarar la improcedencia de la demanda: 1. La norma5 que regula los efectos que produce la sentencia en un proceso competencial refiere que la afectación a las competencias o atribuciones materia de la demanda se produce por medio de “acto administrativo”. A continuación, la misma norma describe las formas externas con las que suele presentarse el acto administrativo afectante (“resoluciones, disposiciones o actos”). Lo descrito significa que la norma analizada está dejando fuera del ámbito de protección del proceso competencial al acto jurisdiccional. Y no se trata de una interpretación aislada o un descuido del legislador, como fácilmente se puede advertir si se coteja la legislación comparada. Aun cuando pueda reconocerse, en homenaje al carácter discursivo del del derecho, un mínimo discutible a la posibilidad de impugnar en sede de proceso competencial un acto jurisdiccional, el asombro reside en que la luenga sentencia comentada no le concede una sola línea a este tema. En otras palabras, el TC ha decidido que el proceso competencial sirve también para discutir un acto jurisdiccional a pesar que hay norma expresa que dice lo contrario y, además, sin fundamentar cómo se amplía el 5

Código Procesal Constitucional. “Artículo 113. Efectos de las sentencias. La sentencia del Tribunal vincula a los poderes públicos y tiene plenos efectos frente a todos. Determina los poderes o entes estatales a que corresponden las competencias o atribuciones controvertidas y anula las disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia. Asimismo resuelve, en su caso, lo que procediere sobre las situaciones jurídicas producidas sobre la base de tales actos administrativos. Cuando se hubiere promovido conflicto negativo de competencias o atribuciones, la sentencia, además de determinar su titularidad, puede señalar en su caso, un plazo dentro del cual el poder del Estado o el ente estatal de que se trate debe ejercerlas” (las cursivas son del autor).

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restringido objeto de la pretensión que se tramita en un proceso de grado único. 2. La demanda no pretende la nulidad de cualquier acto jurisdiccional, lo que en sí es discutible, sino, específicamente, de aquellos sobre los que reposa la máxima garantía de indiscutibilidad e inmutabilidad que puede otorgar un Estado de derecho a una decisión judicial: la autoridad de la cosa juzgada. La cosa juzgada suele ser estudiada en el derecho procesal, aunque su influencia e importancia abarca otros ámbitos, como la sociología de la justicia o la ciencia política, si el análisis privilegia el ámbito de su influencia en vez del lugar en que se origina. Admitiendo que es una definición operativa, se puede decir de ésta que es un prestigio que al recaer sobre algunas resoluciones judiciales que en el curso de un proceso han adquirido firmeza (no pueden ya ser discutidas), les otorga un rasgo esencial: su inmutabilidad. En Perú reciben tal calidad las resoluciones judiciales, las del TC y las que expide el Jurado Nacional de Elecciones sobre su materia. Las dos últimas por extensión normativa porque, en rigurosa doctrina, la cosa juzgada es un atributo que sólo recae sobre las resoluciones judiciales. Es el privilegio que ostenta el Judicial por ser el único poder que está obligado a fundamentar lo que resuelve, aunque es un privilegio curioso en la medida en que se transforma en una responsabilidad: el Judicial es el poder que, in extremis, debe realizar, a pedido de parte, un control de los actos realizados por los otros poderes reconocidos como tales. Como éstos no necesitan fundamentar sus decisiones, éste termina siendo el poder más expuesto a discusiones sobre su razonabilidad y eficiencia. En otras palabras, se puede expedir una ley que contradice radicalmente a otra que está vigente sin que el legislador repare en ello, sin embargo, la consecuencia de tal error sólo será que la norma anterior queda derogada tácitamente. En cambio, si el Judicial expide una sentencia que enerva lo ya decidido en anterior sentencia, entonces recae sobre el juez de la nueva sentencia todos los tipos de responsabilidad que sea posible endosarle (disciplinaria, civil y penal, por lo menos). Por otro lado, si las decisiones últimas del Judicial no contaran con el prestigio de su inmutabilidad, éste se derrumbaría cual castillo de naipes, habría perdido su rasgo distintivo y, a su vez, su insignia de poder. Por eso, la autoridad de la cosa juzgada es la esencia del acto de impartir jus-

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ticia y sólo declina, excepcionalmente, cuando en un caso concreto se agravia a la justicia y a la realidad, atendiendo a que el contenido de la decisión firme es gruesamente espurio. Y aún así, la discusión sobre prescindir de ella en un caso concreto, aun cuando se trata de una situación excepcional, sigue siendo inacabada. 6 Por todo lo expuesto, cuando el TC admite una demanda en la cual una de las pretensiones consiste en la anulación de sentencias sobre las cuales recae la autoridad de la cosa juzgada, lo mínimo que debería haber hecho es sustentar, en la resolución que admitió la demanda, las razones por las que asumía un riesgo de tal magnitud. Sin embargo, no lo hizo, se reservó tal fundamento para la sentencia. Ahora veamos cómo pulverizó la cosa juzgada. IV. LA “COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL ” Y LA “COSA JUZGADA JUDICIAL”

a) Se empieza afirmando que para que una sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada, no basta la presencia de sus elementos formales y materiales.7 Entonces surge la pregunta ¿qué se necesita? La respuesta viene a continuación y es sencilla pero, además, estremecedora: la sentencia debe, además, respetar las interpretaciones sobre la Constitución que haya hecho el TC y también sus precedentes vinculantes.8 ¿Y saben por qué es así? Porque las interpretaciones y los precedentes vinculantes del TC “constituyen parámetros de validez y legitimidad constitucionales de las sentencias y resoluciones que dicten los demás órganos constitucionales”. 6 El Supremo Tribunal Federal de Brasil decidió respetar la autoridad de la cosa juzgada en un proceso iniciado por una persona que hacía varios años había perdido otro en el que se le declaró padre. En el nuevo proceso el demandante había probado, con la contundente prueba del ADN, que la imputación de paternidad era falsa. 7 “En efecto, para que una sentencia, dictada dentro de un proceso judicial ordinario o en un proceso constitucional, adquiera la calidad de cosa juzgada, no basta con que estén presentes sus elementos formal y material…”. (Fundamento núm. 68). 8 “Por ello es que una sentencia dictada dentro de un proceso ordinario o un proceso constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconociendo la interpretación del Tribunal Constitucional o sus precedentes vinculantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa juzgada”. (Fundamento 69. Las cursivas son del autor).

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En consecuencia, de ahora en adelante todas las sentencias expedidas por los jueces adscritos al Poder Judicial son capitis diminutio.9 Así, por ejemplo, si se expiden en un proceso ordinario, el cual por organización competencial no es revisado por el TC, sólo producirá cosa juzgada judicial, es decir, una inmutabilidad de segundo nivel. Y esto debido a que, para su desgracia, dicha sentencia no recibió ni recibirá un examen de validez y legitimidad que, como acabamos de aprender, sólo puede ser dado por el TC. En este contexto, nada obsta para que alguna vez un litigante perdedor decida, algunos años después que fue derrotado, pedirle al TC, sea en un proceso competencial o, porque no, en un proceso de amparo, que anule la sentencia añeja debido a que ésta ha transgredido un precedente que el TC impuso. Claro, algún ingenuo podría cuestionar que tal situación se pudiera presentar en tanto el plazo prescriptorio para intentar el amparo ya venció. Sin embargo, tal alegato no sería más que una leguleyada, si se le compara con el inmenso y profundo agravio a la quintaesencia del derecho peruano que ha significado apartarse de un precedente dictado por el TC. Por otro lado, si se alegara que la sentencia tiene ya algunos años de firmeza en su haber, tal cuestionamiento será también otra tinterillada que, en modo alguno, prohíbe o limita la posibilidad de resarcir el agravio profundo que ha sido proferido al derecho peruano cuando la sentencia de marras no reconoció la vigencia de un precedente vinculante del TC. No faltaba más. b) El insólito fundamento núm. 40.10 Sin perjuicio de que el tema del precedente judicial es desarrollado más adelante, resulta importante des9 “Con esto el Tribunal Constitucional puede desconfiar de todo y de todos, menos de sí mismo, puesto que nadie puede desconfiar de él (sus sentencias son irrecurribles). El juez ordinario siempre tendrá que estar pendiente de sus decisiones interpretativas. Se acabó la disputa entre la voluntas legis y la voluntas legislatoris, porque, a partir de ahora, sólo prima la voluntas del juez constitucional. Y sus sentencias no es que tengan fuerza de ley, como a determinada clase de ellas les reconoce la Ley del Tribunal Constitucional alemán, sino que la ley tendrá la voluntad que este Tribunal le asigne”. Martín del Burgo y Marchán, Ángel, La justicia como problema. El juez como administrador del derecho, Barcelona, Bosch, 2001, p. 216. Si bien el comentario está referido a España, resulta significativo advertir la notoria coincidencia entre la conducta del Tribunal Constitucional español y el nuestro, con la diferencia que una norma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 5.1) titula al TC español a actuar de esa manera. Ello convierte en más insólito aún, si eso es posible, lo que contiene la sentencia comentada. 10 “40. Esto quiere decir que el carácter vinculante de las sentencias del TC genera consecuencias que van más allá de los efectos de la cosa juzgada formal, toda vez que su

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tacar lo expresado en el fundamento núm. 40 porque lo que allí se afirma va a ser determinante para explicar lo que el TC piensa de sí mismo y, por cierto, lo que piensa de los demás poderes, entre ellos el Judicial. Se dice en este considerando que el carácter vinculante de las sentencias del TC genera consecuencias que van “más allá de los efectos de la cosa juzgada”. ¿Habrá querido decir el honorable TC que un precedente deja sin efecto la cosa juzgada? Sí, eso ha dicho. Mal expresado porque la frase “efectos de la cosa juzgada” no es conceptualmente correcta, como se explica más adelante, pero la idea es ésa. Se trata de una afirmación sin antecedentes en la doctrina y en el derecho comparado. Sin embargo, adelanto conclusiones de este comentario, diciendo que son argumentos como éste los que le permiten al TC desembarazarse, sin mucha angustia, de la autoridad de la cosa juzgada. Dice también el fundamento comentado que la prevalencia del carácter vinculante de sus sentencias se debe a “que su observancia es no sólo para las partes del proceso”, sino para los poderes y órganos constitucionales y para los casos futuros similares. Concediéndole, lleno de duda, el beneficio de la buena fe, estimo que esta afirmación del TC se debe a su desconocimiento de la doctrina sobre la cosa juzgada y sobre el precedente judicial. Me explico. La autoridad de la cosa juzgada es una institución de política judicial en tanto aquella decisión que la ostenta tiene un reconocimiento que alcanza a todos, es decir, debe ser respetada en todo el ámbito del ordenamiento jurídico en el cual ha sido dada. La inmutabilidad que la autoridad descrita produce, entonces, es importante precisamente porque escapa al ámbito procesal, a la sola relación entre las partes. Un ejemplo, la Corte Suprema en un proceso de reivindicación entre “A” y “B” declara que “B” es el propietario. ¿Esa sentencia proyecta su autoridad de cosa juzgada sobre “C”, quien se considera propietario del bien que ha sido declarado de “B”? Sí se proyecta porque la autoridad de la cosa juzgada es erga omnes. Sin embargo, como “C” no ha participado del proceso, los efectos de la sentencia no le alcanzan, por eso sí podría demandar a “B”, quien al defenderse no podrá oponerle a “C” los efectos del proceso observancia es no sólo para las partes, sino también para los poderes y órganos constitucionales y para los casos similares, debido a lo dispuesto en el fallo de la sentencia y también a sus fundamentos y consideraciones —ratio decidendi—. Ya en sentencia anterior el Tribunal ha señalado que:…”.

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anterior. Esta diferencia entre autoridad y eficacia es esencial para no derrapar en materia de cosa juzgada. Lo descrito nos permite comprender el gravísimo error dogmático que contiene el fundamento estudiado. El cotejo entre cosa juzgada y precedente tomando como criterio su alcance subjetivo, considerando que el primero sólo alcanza a las partes y el segundo abarca mucho más, es como comparar una rosa con una pelota a partir de sus funciones didácticas. Ni la cosa juzgada es interpartes como se afirma, ni el precedente tiene eficacia erga omnes, como también se dice con ligereza. El tema de a quién o a quiénes alcanza los efectos de una decisión judicial firme corresponde ser analizado a partir de una institución que se conoce como “los límites subjetivos”, tema que, a su vez, tiene que ver con la “eficacia de la sentencia”, en ningún caso con la cosa juzgada y mucho menos con el precedente judicial. Sin perjuicio de su desarrollo posterior, quisiera compartir un dato respecto del cual la sentencia comentada prescinde totalmente: en los países en donde el llamado precedente vinculante o la doctrina del stare decisis tiene una importancia significativa, es decir, vincula al juez inferior, en ningún caso tal influencia significa que lo aturde al punto de que éste no puede ya discernir sobre la aplicación o no de un precedente. Es decir, en el common law es perfectamente válido que un juez se aparte del precedente que le ha sido invocado si, por ejemplo, considera que de emplearlo puede provocar un desastre.11 Dejó constancia que el fundamento núm. 40 es uno de los más importantes de la sentencia estudiada, es casi su ratio decidendi,12 sin embargo, 11 En Inglaterra, la Corte de Apelaciones en el caso Broome vs. Cassell (1971) no siguió el precedente establecido por la Casa de los Lores en Rookes vs. Bernard (1964) afirmando lo siguiente: “Creemos que las dificultades presentadas por Rookes vs. Barnard son tan grandes que los jueces tendrían que dirigirse al jurado según el derecho como fue entendido antes de Rookes vs. Barnard. Cualquier intento de seguir obligatoriamente Rookes vs. Barnard lleva obligatoriamente a confusión”. Como se aprecia, el apartamiento de un precedente en países donde funciona la doctrina del stare decisis es posible si se fundamenta. Sólo en el Perú —si no hacemos algo pronto con la sentencia en comentario— un precedente va a ser tanto o más importante que una ley del Congreso (sobre cuyo incumplimiento una persona puede ser demandada o procesada, según el caso, salvo que la pretensión o acción penal haya prescrito), en tanto el tiempo no reduce su efecto predador, por lo menos según la curiosa teoría del TC. 12 “En función de las exigencias, la ratio puede ser identificada como la regla jurídica situada en la base de la sentencia, con la justificación expresa de la decisión, con el

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por su contenido no debería trascender sino más bien ser prontamente sepultado en el olvido. c) Todo lo expresado por el TC sobre la autoridad de la cosa juzgada puede ser sintetizado afirmándose que, en su concepto, hay dos expresiones de ella, una circunstancial y pasible de ser enervada en cualquier momento (sine die), ésta es la cosa juzgada judicial, y otra, que podría ser calificada como la auténtica, en el sentido de que es la única que otorga inmutabilidad y prestigio social a la decisión, ésa es la cosa juzgada constitucional.13 Ésta es la razón por la que en el fundamento núm. 70 se afirma que lo que la Constitución regula en su artículo 139, inciso 2o., es la cosa juzgada constitucional,14 en tanto ésta sólo existirá cuando una sentencia, adeprincipio jurídico implícitamente presente en el proceso justificativo realizado por el juez, o con el concepto normativo a propósito del cual, con mayor o menor fundamento, será sucesivamente citada la propia sentencia. De ésta se puede hacer, pues, un uso bastante articulado; cuál de esas perspectivas prevalecerá luego en concreto depende esencialmente del contexto” Moretti, Francesca, “El precedente judicial en el sistema inglés”, en Galgano, Francesco (coord.), Atlas de derecho privado comparado, Madrid, Fondo de Cultura del Notariado, 2000, p. 39. 13 En ánimo de no complicar los conceptos, es bueno precisar, aunque sea brevemente, que la llamada cosa juzgada constitucional sería un nombre incorrecto porque una institución de política judicial como la cosa juzgada no puede referirse al contenido de las resoluciones que han recibido su prestigio en tanto ello está ligado más bien a su eficacia. Inclusive reconocer una cosa juzgada constitucional importaría tener que admitir una cosa juzgada laboral, familiar, contencioso administrativa y todas las demás. Sin embargo, suele emplearse el concepto cosa juzgada constitucional para referirse a las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad en donde el decisorio impide que lo decidido se vuelva a discutir. Dejamos constancia que inclusive ese uso restringido sería también errado en tanto hace referencia al contenido de la sentencia constitucional y no a la autoridad que subyace en ella. “A diferencia de ello, la cosa juzgada constitucional se refiere a la incompetencia de la Corte Constitucional para conocer de nuevo de un cargo de inconstitucionalidad contra una norma, ya decidido favorable o desfavorablemente por ella”. Bernal Pulido, Carlos, El precedente constitucional. Memorias del V Congreso de Derecho Constitucional y Administrativo, Lima, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 142. 14 “70. Ello es así porque lo que la Constitución garantiza, a través de su artículo 139, inciso 2o., es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica, de conformidad con el orden objetivo de los valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artículos VI y VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente. Sólo de esa manera un ordenamiento constitucional puede garan-

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más de haber cumplido con todos los requisitos conocidos, es conforme a las interpretaciones realizadas por el TC y a sus precedentes vinculantes. Y no se crea que la afirmación que acaban de leer está referida a los procesos constitucionales que discurren preliminarmente por el sistema judicial, ésa sería una interpretación restrictiva que disminuye el poder de poderes que el TC considera tener, es decir, un sinsentido. El nuevo dogma de la cosa juzgada constitucional y su sucedánea, la cosa juzgada judicial, es aplicable a todos los procesos, la circunstancia de que los ordinarios no lleguen al TC juega en su contra, en tanto sólo reciben cosa juzgada judicial, un remedo de cosa juzgada que puede ser enervado por vía de amparo o cualquier otra técnica procedimental como, por ejemplo, ¡el certiorari!, próximo aggiornamiento del TC si el Congreso se descuida. Como se sabe, el TC viene proponiendo modificaciones constitucionales que ya circulan en las comisiones respectivas del Congreso, en éstas está solicitando que le permitan elegir los casos que conocería.15 No está demás adelantar que con ello, irónicamente, la cosa juzgada sólo va a existir en el Perú en casos absolutamente excepcionales, aquellos en los que el honorable TC decida depositar su atención y esparcir justicia constitucional. Con lo expresado en la sentencia comentada y la incorporación del certiorari se consagraría una suerte de impartición de justicia democrática totalitaria, en tanto, sin salirnos de un Estado de derecho formal, contaremos con un tribunal que puede revisar todo o nada del sistema judicial, a fin de colocarse en la cúspide de la toma de decisiones, sobre la base, no expresada pero implícita, de que todas las sentencias judiciales son precarias en tanto no han sido revisadas por él. tizar a la ciudadanía la certeza jurídica y la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales” (las cursivas son del autor). “Artículo 139. Principios de la administración de justicia. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. ... 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia… 3. …”. 15 La propuesta de reforma constitucional, promovida por el TC, actualmente en la Comisión de Constitución del Congreso referida al certiorari, dice lo siguiente: “Artículo 202. El Tribunal es competente para: 1. … Resolver en último grado los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data y de cumplimiento, pudiendo escoger discrecionalmente los procesos que decida resolver según los criterios que señale la ley”.

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Por otro lado, atendiendo a que, según la sentencia comentada, la norma constitucional sólo se estaba refiriendo a la constitucional cuando se refería a la cosa juzgada, ¿podría concluirse que todas las sentencias judiciales expedidas con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1993 son pasibles, teóricamente por lo menos, de revisión ante el TC? Si así fuera, ¿tiene conciencia el TC de la puerta que ha abierto? d) Revisemos ahora los dos fundamentos por los cuales, según el TC, la cosa juzgada judicial es una institución inconsistente y precaria en tanto no ha recibido su consagración (uso el concepto en su acepción religiosa no formal) por parte del TC. Consagración que sólo ocurre cuando la sentencia judicial supera los dos test de validez y legitimidad que la sentencia comentada impone: la interpretación correcta (es decir, que no contradiga una interpretación del TC) y su falta de colisión con algún precedente vinculante, del TC, claro está. 1. El test de la “interpretación correcta” Ha quedado definido por el TC que no cabe interpretación de lo que él interpreta. Esto significa que, con el correr del tiempo, lo único que podría ocurrir es un hecho excepcional: que el TC recibiera un caso en el que un juez insolente se hubiera apartado “irresponsable y temerariamente” de su interpretación. Y aquí viene el milagro: que una vez revisado el expediente en lugar de la anulación respectiva, el TC, luego de una profunda autocrítica, decida variar su interpretación. Está posibilidad, muy peligrosa para el stablishment impuesto por el TC, importaría que éste empezara reconociendo que se ha equivocado y eso, para quien ha asumido con exclusividad y por autoimposición la tarea de decidir lo que es derecho en el Perú, sería muy grave. A nivel dogmático, por otro lado, dificulto que haya una obra valiosa en el último cuarto de siglo que al tratar el tema de la interpretación judicial no describa, pero sólo al realizar el enfoque histórico del tema, la tesis surgida durante el apogeo del Iluminismo racionalista —específicamente de un sector del positivismo clásico— según la cual toda norma jurídica tiene “una interpretación correcta” y que, por tanto, las técnicas de interpretación lo que deben asumir como fin es permitirle al usuario (juez, abogado, profesor, estudiante) llegar a la meta deseada, la única, exclusiva y excluyente: la deseada interpretación correcta. Por cierto, se

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trata de una teoría en absoluto abandono, a pesar de lo cual acaba de ser reivindicada por el TC, probablemente sin quererlo, pero como consecuencia de una desbordante autoestima. 2. El test del precedente vinculante El así llamado precedente vinculante se ha convertido en el instrumento por el cual el TC no sólo consolida sus ideas jurídicas como las guías maestras de lo que debe ser el derecho nacional, sino también, en tanto fuese necesario, es el instrumento que permite declarar la ineficacia de todos aquellos escarceos hechos por jueces inferiores que pretendieran desobedecer las líneas de conducta trazadas —supongo a fuego emanado de fragua sagrada— por el TC. Para sustentar esta temeraria afirmación, el fundamento núm. 36 de la sentencia contiene,16 dicho esto con todo respeto, una nueva falacia. Como la Constitución le ha encargado al TC su control, el de la constitucionalidad de las leyes y además ser grado final de fallo o instancia única en los procesos constitucionales, éste considera que sus sentencias “no pueden ser desconocidas por los demás poderes u órganos constitucionales del Estado e, incluso, por los particulares”. La frase citada no usa la palabra “desconocer” en el sentido de no poder estar enterado sino, como bien sabemos, en uno significativamente más grave: está diciendo que todos deben obedecerla, es decir, que todos están vinculados por su contenido, al punto tal que si alguna vez —no importando que tan lejana sea la fecha— alguien actúa o deja de actuar en correspondencia con alguna de ellas, deberá sufrir sus consecuencias. La falacia está dada por el hecho de que la sentencia parte de la premisa de que el apartamiento (desconocimiento) de sus decisiones determinará una sanción de nulidad sobre la posición jurídica favorable de quien así se comporte, sin que exista el conector lógico —que, a la sazón, deberá también ser jurídico— que permita extraer tal conclusión de tal antecedente, es decir, estamos ante un razonamiento inválido. Me explico, 16 “36. Así, respecto a la sentencia 009-2001-AI/TC, es de provecho resaltar que si la Constitución reconoce al Tribunal Constitucional como el órgano de control de la Constitución y de la constitucionalidad de las leyes (artículo 201) y le ha reservado la posición de ser, en algunos procesos constitucionales, instancia final de fallo y, en otros, instancia única (artículo 202), entonces sus sentencias no pueden ser desconocidas por los demás poderes u órganos constitucionales del Estado e, incluso, por los particulares”.

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¿cuál es el fundamento jurídico por el cual la decisión que se aparta de una del TC deviene en nula? No está en la Constitución y, que sepamos, tampoco en ninguna otra norma del derecho positivo peruano. Lo curioso del argumento es que en los fundamentos posteriores (núms. 37, 38 y 39) el TC ya no hace referencia a todos los procesos en los que interviene, sino sólo a los de inconstitucionalidad que, sin duda, tienen una calidad distinta. Compartiré algunas afirmaciones sobre el precedente con el propósito no sólo de proveer una idea general sobre lo que realmente es y permite este instituto, sino, sobre todo, para que luego cada quien haga un cotejo sobre lo que el TC cree que son sus precedentes vinculantes. Primero conviene precisar que comúnmente suele hacerse referencia al precedente en el ámbito judicial, lo cual tiene mucho sentido, pues es en donde se ha desarrollado y afirmado. Sin embargo, el tema materia de este trabajo está referido al precedente constitucional que, sin duda, tiene una importancia y características muy particulares. Hay más de un siglo de diferencia entre la aparición del precedente judicial y de los tribunales constitucionales, en cuya actividad se inserta la considerable importancia que ha adquirido recientemente el precedente constitucional. Siendo así, de ahora en más el recorrido histórico se va a dar por el precedente judicial aun cuando tengamos claro que el tema es el precedente constitucional, debido a su todavía incipiente desarrollo. El precedente vinculante u obligatorio en los términos de un mandato inexorable que debe ser seguido “sin dudas ni murmuraciones” o que puede dar lugar a la anulación de las decisiones que no lo reconocieron, no existe en ningún lugar del mundo. En el common law —sin perjuicio de que su intensidad varíe en cada país— se acogió la doctrina del stare decisis que, de algún modo, importa que el juez inferior debe decidir un caso sometido a su competencia considerando el fundamento expresado por el juez superior en un caso anterior similar o idéntico o, respecto del cual, se presente una cuestión jurídica análoga. Es una especie de fuente de derecho para un caso concreto. El tema del precedente y su vinculación rígida es, fundamentalmente, un tema de teoría del derecho. La tesis acogida por el TC, aunque sin fundamentarla, como ya se expresó, es que la jurisprudencia pasa a ser una fuente primaria en el derecho peruano, tanto o más importante que la ley. En doctrina suele afirmarse que el fundamento del precedente es el principio de igualdad, entendido como el derecho que tienen los justicia-

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bles a recibir decisiones idénticas ante situaciones jurídicas similares. Siendo así, un tema pendiente de la sentencia comentada ha sido cotejar el principio citado con la independencia judicial, es decir, con la potestad del juez de resolver los casos atendiendo a lo dispuesto en la ley y las otras fuentes del derecho (costumbre, jurisprudencia, etcétera) que su criterio (razonabilidad, experiencia y concepción del mundo) le permita emplear para resolver el caso concreto.17 Para no extendernos en el tema, lo que ahora importa es precisar que en los países en donde el precedente vinculante es esencial, en tanto el derecho es creado judicialmente debido a que no se privilegian los ordenamientos escritos extensos y ampulosos (leyes, códigos, etcétera) como los del civil law, la vinculación no es ni absoluta y tampoco provoca sanciones como consecuencia de su apartamiento.18 En estricto, lo que existe es el precedente relativamente vinculante, en tanto el juez puede apartar17 “En materia judicial el principio de igualdad no puede entenderse de manera absoluta, lo que no quiere decir que pierda vigencia. La Constitución reconoce a los jueces un margen apreciable de autonomía funcional, siempre que se sujeten al imperio de la ley. De otra parte, la jurisprudencia tiene sólo el carácter de criterio auxiliar. Es evidente que si el principio de independencia judicial se interpreta de manera absoluta, se termina por restar toda eficacia al principio de igualdad. En la aplicación de la ley, los jueces podrían a su amaño resolver las controversias que se debaten en los procesos. En esta hipótesis no se podría objetar el hecho de que simultáneamente el juez, enfrentado a dos situaciones sustancialmente idénticas, fallase de distinta manera. Los principios y normas constitucionales se deben aplicar de manera coordinada y armónica. La interpretación más acorde con la Constitución es la que evita que la escogencia de un principio lleve al sacrificio absoluto del otro dentro de la misma jerarquía. Si en el caso concreto, el juez está normativamente vinculado por los dos principios —igualdad e independencia judicial—, debe existir una forma de llevar los principios, aparentemente contrarios, hasta el punto en que ambos reciban un grado satisfactorio de aplicación y en el que sus exigencias sean mutuamente satisfechas. La Corte considera que existe un medio para conciliar ambos principios. Si el juez, en su sentencia, justifica de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que su mismo despacho a seguido en casos sustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial. No podrá reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y, por tanto, el juez no habrá efectuado entre los justiciables ningún género de discriminación. De otro lado, el juez continuará gozando de un amplio margen de libertad interpretativa y la jurisprudencia no quedará atada rígidamente al precedente”. López Medina, Diego Eduardo, El derecho de los jueces, Bogotá, Legis, 2006, pp. 203 y 204. 18 El juez Brandeis dijo en Burnet vs. Colorado Oil: “El stare decisis no es, como la regla res iudicata, un mandato universal, inexorable. Aun cuando tiende a la consistencia y uniformidad, no es inflexible. Si debe ser seguido o apartarse de él es una cuestión enteramente a discreción del tribunal que es llamado de nuevo a considerar la cuestión”.

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se de un precedente si lo considera incorrecto para el derecho o para la razón, inclusive hay instituciones procesales que le permiten sustentar tal separación.19 En consecuencia, una afirmación como la expresada por el TC en el fundamento núm. 43, carece de antecedente en el common law y, por cierto, en la sana doctrina sobre la materia. 20 Y un tema final sobre el precedente judicial. En los países de la familia del common law éste es tan importante que se le reconoce como el instrumento idóneo para permitir que los jueces provean de uniformidad a la jurisprudencia y, sobre todo, para producir reglas de derecho que, posteriormente, suelen ser traducidas al lenguaje normativo por el Congreso y, aunque eso no ocurriera, suelen ser reconocidas como normas jurídicas por los jueces, abogados y, en suma, por el tejido social. En otras palabras, en dichos sistemas el precedente se comporta como una fuente de derecho. Pero esto ocurre, fundamentalmente, porque siendo un derecho creado en los estrados judiciales, sus jueces personifican la razón fundamental del prestigio de sus decisiones.21 19

Nos referiremos a dos. El distinguishing es una técnica que permite al órgano jurisdiccional de grado inferior reducir la vinculación al precedente judicial invocado, e inclusive eliminar cualquier afectación de éste al caso por resolver, acreditando que hay hechos distintos en la configuración de la ratio decidendi respecto de los hechos del caso a ser resuelto. La regla jurídica Cesante ratione, cessat ipsa lex suele ser empleada también por el órgano inferior para apartarse del precedente judicial, afirmando que las circunstancias extra jurídicas que rodean al caso (sociales, políticas o económicas) han variado sustancialmente, por lo que la identidad indispensable para la aplicación del precedente ha desaparecido. 20 “43. Como consecuencia lógica de ello, los tribunales y jueces ordinarios no pueden contradecir ni desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional, bajo riesgo de vulnerar no sólo los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución, sino también el principio de unidad, inherente a todo ordenamiento jurídico. Aún más, si así fuera se habría producido un efecto funesto: la subversión del ordenamiento constitucional en su totalidad, por la introducción de elementos de anarquía en las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial”. 21 “Nuestro derecho es de sistema legislado, parte de la legislación y la interpreta para aplicarla. Aún los más acérrimos defensores del nuevo derecho tienen como referente a la ley. La jurisprudencia en Colombia siempre ha sido y sigue siendo criterio auxiliar de interpretación. Los precedentes se imponen por su consistencia, contenido y racionalidad. Imponerlos por la fuerza priva al derecho de su vitalidad. De otra parte nadie puede asegurar que la tesis del precedente sea por sí misma mejor o más justa ni más jurídica. En la práctica judicial los precedentes son generalmente acatados sin necesidad de mandato constitucional, con lo que se logra el propósito de unificar la interpretación de la ley. Darle valor de fuente de derecho al precedente implica asimilarlo a la ley”. Montoya,

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Como todos recordarán, los juristas norteamericanos más importantes han sido jueces (Oliver Wendell Holmes, Pound, Cardozo, Brandeis, Stone, entre otros). Que cada lector haga un cotejo de lo que esto significa en la hora actual en el Perú. Aunque, colaborando con la comparación, no deja de ser patético que ni siquiera estos grandes hombres fueron capaces de proponer que sus decisiones fueran precedentes que vincularan con marca de hierro a los jueces inferiores, como Javier Alva y Magdiel Gonzáles, entre otros, pretenden de sus decisiones. Abandonamos el tema de la cosa juzgada describiendo las consecuencias que respecto de ésta ha producido la sentencia comentada: al considerar el TC que es el único órgano en el país que puede concederle a las resoluciones la autoridad de la cosa juzgada, no ha tenido ningún escrúpulo en anular sentencias que habían quedado firmes y que, siendo sobre el fondo, habían recibido la autoridad de la cosa juzgada desde hace varios años. Esa autoridad, esencial para la existencia del Poder Judicial, como lo hemos expresado, no las salvó de su destrucción, porque para el TC es mucho más importante sancionar a quienes se aparten de alguna de sus interpretaciones o de alguno de sus precedentes vinculantes. Para no creerlo. V. EL ASÍ LLAMADO “CONFLICTO DE ATRIBUCIONES POR MENOSCABO” Ya apreciamos, al inicio, que la normativa vigente en sede nacional no admite la posibilidad de que los actos jurisdiccionales, como la sentencia, puedan ser objeto de la pretensión en un proceso competencial. Sin embargo, admitiendo la hipótesis negada de que la sentencia, el resultado de la función jurisdiccional, pueda convertirse en materia de un proceso competencial, sería imprescindible reducir su trascendencia y universalidad, y no alcanzo a comprender cómo podría lograrse ello. Me explico. En un Estado de derecho, la función del Poder Judicial es actuar como un órgano de cierre de las decisiones que se tomen al interior de cualquier órgano o institución particular o de la organización estatal. Precisamente por esta razón, por ser el último sin ser lo último, no existe manera de disAna María, “Delante de la ley. Variaciones sobre un tema de Kafka a propósito de la polémica entre la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia”, en V Jornadas de derecho…, cit. p. 49.

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cutir procesalmente su eventual actuación ilegítima, en tanto es el acto jurisdiccional quien expresa, en nombre del Estado, la decisión definitiva y última de un conflicto o estado de incertidumbre con relevancia jurídica, social o política, inclusive cuando éste es originado por otro poder. Si se aceptara la posibilidad de cuestionar sus decisiones firmes, todo el sistema de solución de conflictos se volvería vulnerable y entonces avanzaríamos raudamente al abismo como sociedad organizada. Un ejemplo: un juez es quien decide en definitiva si un reglamento expedido por el Ejecutivo puede o no ser aplicado. Si esta decisión ya no es definitiva porque puede abrirse la discusión en otro ámbito, el Judicial se habrá convertido en un órgano administrativo más, habrá renunciado a sus fines y los particulares habrán perdido la última posibilidad de frenar los abusos que sobre ellos pueden perpetrar quienes ejercen el poder. Sabiendo el TC que está entrando en terreno vedado, hace uso de su “poder creativo” —que por cierto nadie le ha concedido, por lo menos en los términos en que cree tenerlo— y reconoce que el proceso competencial que va a resolver es distinto a cualquiera que alguna vez haya resuelto.22 Luego de lo cual le pone nombre a lo que va a ser, desde la sentencia en adelante, la materia de la pretensión: un “conflicto constitucional por menoscabo”. Éste no consiste, por cierto, en la afectación de una competencia —claro, en el caso del Poder Judicial sería una afectación imposible a través de un “¡proceso judicial, precisamente!”—, sino se convierte en conflicto la manera cómo ha ejercido la competencia. Es decir, en este proceso es fundada la demanda porque, según el TC, el Poder Judicial por medio de su expresión natural, sus sentencias, ha lesionado atribuciones constitucionales ajenas. ¿Cuáles? Según la demanda, son las atribuciones del Poder Ejecutivo previstas en los incisos 1 y 9 del artículo 118 de la Constitución. 23 ¿Eso ha ocurrido? Veamos. ¿Un juez en el Perú puede controlar la actuación del Ejecutivo? Por supuesto. Para decirlo en términos de una reconocida dogmática constitucional, un juez controla la vigencia, la validez formal y la validez esencial de las normas, es decir, controla que la estructura formal de una nor22 “17. En la jurisprudencia del TC se han distinguido, hasta ahora, tres clases de conflictos de competencias”. “19. Esta reseña no agota el catálogo de las formas en que puede manifestarse un conflicto constitucional…”. 23 “Artículo 118. Corresponde al Presidente de la República: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales. 2. … 9. Cumplir y hacer cumplir las sentencias y las resoluciones de los órganos jurisdiccionales. 24...”.

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ma cumpla con los requisitos esenciales para que adquiera la calidad de acto normativo, también su correspondencia con la jerarquía normativa y, finalmente, la identidad sustancial del contenido normativo con los derechos y valores reconocidos por la Constitución. 24 Para el cumplimiento de esas tareas, la actuación del juez no puede soportar controles externos de legalidad o cualquier otra forma de intromisión —limitaciones a su independencia externa— porque, si así fuera, su calidad de contralor último del ejercicio del poder y de la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano acabaría en la basura. Se trata de una función en la que es irremplazable y sobre la cual no cabe supervisión. Dejemos claro lo siguiente: podemos discutir si en la hora actual el juez peruano está cumpliendo o no con esta función que consideramos esencial; podemos afirmar, y no sería exagerado, que se trata de una disfunción que está en el núcleo de las causas por las que seguimos formando parte de una democracia inconclusa e imperfecta. Sin embargo, en ningún caso la solución al actual estado de cosas podrá ser la destrucción del Poder Judicial, que es lo que puede empezar a ocurrir con la sentencia de marras. Entre otras razones por una elemental: “existen muchos países democráticos que no tienen tribunal constitucional, pero no es posible dar cuenta de un país sin jueces”. Cuando un juez declara inaplicable una ley a un caso concreto o cuando en un proceso contencioso administrativo anula un acto administrativo y ordena se le sustituya por otro que tenga los rasgos que considera adecuados o, finalmente, cuando en ese mismo contencioso administrativo, en ejercicio de actos de plena jurisdicción, declara y ordena la actuación del derecho declarado ¿está provocando “un conflicto de atribuciones por menoscabo”? La respuesta, para estar a tono con la novísima doctrina sobre la materia del TC sería que sí, en tanto, el juez al pronunciarse en dichos casos, ha realizado un “ejercicio ilegítimo de su función jurisdiccional”. Y, si se aprecia con cuidado, se advertirá que esta última frase es la creación suprema del TC: la posibilidad de realizar un control de legitimidad de las decisiones judiciales en un proceso concluido, con prescindencia de cuándo éste acabó. 24 Para mayor referencia, Gascón Abellán, Marina, “La teoría general del garantismo: rasgos principales”, Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005, pp. 21-39; también Ferrajoli, Luigi, Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, Madrid, Trotta, 2006, pp. 12 y 13.

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La cita de Zagrebelsky En este extremo del argumento, la sentencia hace una cita25 de un jurista y juez excepcional (miembro de la Corte Constitucional italiana), Gustavo Zagrebelsky. Por cierto, se trata de un argumento ex magistra: si lo dice el maestro, hay que presumir que es así. Sin embargo, a continuación comparto otra cita, extraída de la misma obra, pero del capítulo pertinente, la cual permite demostrar que la idea del jurista citado no es, ni por asomo, admitir la tesis de que las funciones del PJ pueden ser sometidas por el TC a un control de legalidad por haber provocado un “conflicto de atribuciones por menoscabo”. Tampoco lo es, por otro lado, que con base en tal control se puede declarar la nulidad de sentencias que hace años adquirieron la autoridad de la cosa juzgada. Como en el póquer, se ha querido “bluffear” con el maestro italiano. Para Zagrebelsky la razón de ser del proceso competencial es resolver un conflicto acerca de la distribución constitucional de competencias, pero en concreto, sea entre los poderes del Estado o entre el Estado y las regiones, esto para Italia. Siguiendo en el tema hace la siguiente precisión: en un proceso competencial no es un elemento central la legitimidad de los actos, razón por la cual no hay coincidencia entre un vicio de ilegitimidad constitucional y una lesión a la competencia ajena, por lo que pueden haber actos ilegítimos que no determinan un conflicto de competencia, aunque siempre una lesión competencial se deriva de un acto ilegítimo.26 25 “A questa configurazione soggettiva se ne è tuttavia aggiunta una oggettiva, più amplia, riguardante non la spettanza della competenza ma il modo di esercizio (sostanziale o procedurale) di essa. In tal caso, ciò che è controverso é come un potere –della cui titolaritá non si discute- viene esercitato, sempre che dall”illegittima modalità di esercizio possa essere derivata una lesione dell”ambito delle altrui attribuzioni costituzionali, un impedimento, una menomazione…”; Zagrebelsky, Gustavo, La giustizia costituzionale, Bologna, Il Mulino, nuova edizione, 1988, p. 339. (Se reproduce tal cual aparece en la sentencia). 26 “Nel concetto di conflitto non viene in primo piano l”idea del controllo di constituzionalità su atti illegittimi. Questo potrà essere una conseguenza, ma il senso principale del conflitto è la controversia circa la distribuzione costituzionale delle competenze, non naturalmente in astratto, ma in relazione all”effettivo operare degli organi e dei soggetti costituzionali. Il giudizio sul conflitto non verte essenzialmente dunque sulla legitimità degli atti, ma sulla spettanza delle competenze costituzionali. Del resto, tra vizio di illegittimità costituzionale e lesione della competenza altrui non c”è coincidenza: ci possono essere casi di atti illegittimi che ciononostante non determinano un conflitto, anche se

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Si llevamos este análisis a la sentencia comentada, podemos advertir que, a diferencia de lo que afirma el TC,27 para Zagrebelsky ningún análisis sobre el tema competencial puede hacerse en abstracto. Pero tal vez la enseñanza más importante que éste comparte es que en ninguna de las hipótesis que desarrolla abre la posibilidad de que los conflictos constitucionales, como denomina a los conflictos de competencia, puedan dar cabida a la discusión sobre una decisión judicial, es decir, que un acto jurisdiccional sea objeto de la pretensión en un proceso de este tipo. No es que lo niegue, sino que en el contexto de su exposición es, sin duda, una afirmación impensable. Por otro lado, y este es un tema de la mayor importancia, la cita a Zagrebelsky en la sentencia corresponde al capítulo VIII de su obra cuyo nombre es: I conflitti di attribuzione tra stato e regioni (Los conflictos de atribución entre el Estado y las regiones), es decir, no ha sido extraída de aquél donde éste desarrolla los aspectos centrales del tema —el inmediatamente anterior—, sino de otro en donde se describen los casos atípicos que presentan aquellas organizaciones estatales en los cuales, por razones históricas, existe una evolucionada desconcentración y descentralización del ejercicio del poder político. Lo mismo ocurre con la cita que se hace de dos textos españoles en la misma sentencia. La relación del poder central con las comunidades autónomas en España, por ejemplo, no es comparable con nada de lo que ocurre en el Perú sobre la materia.28 VI. LOS FUNDAMENTOS 45 Y 46 En el derecho es fácil confundir “lo que es” con lo que “parece que es”. Para evitar errores con esta clásica confusión, la dogmática suele decir que la institución “Y” tiene “los efectos de X”, con lo cual está afir—al contrario— ogni lesione non può che derivare da un atto illegittimo”. Zagrebelsky, Gustavo, La giustizia costituzionale, Bologna, Il Mulino, 1989, Ristampa, p. 334. 27 “24. Habiéndose determinado, en abstracto, la posibilidad de que el ejercicio de la función jurisdiccional por parte del Poder Judicial genere un conflicto constitucional…” (p. 12). 28 Y ya lo que resulta anecdótico es que la sentencia cite a pie de página a Zagrebelsky en su idioma original (italiano), sin perjuicio de que en el contenido de la sentencia aparezca la traducción literal del autor pero sin comillas (fundamento núm. 25). Es cierto que puede ser sólo un olvido o un nuevo estilo literario pero, en cualquier caso, no es elegante dejar de reconocer al autor de una idea. En este caso, Zagrebelsky ha sido vilipendiado en el fondo y también en la forma, impunemente.

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mando que “Y” es un ser distinto de “X” aunque produce sus consecuencias. En metafísica el asunto sería clarísimo, se trata de no confundir la esencia de un ser con algún otro ente respecto del cual comparte alguna de sus manifestaciones. En el primero de los fundamentos materia de comentario29 se afirma que cuando el Poder Judicial alega independencia para justificar su desvinculación de las sentencias del TC, no sólo se está apartando de dichas ejecutorias, sino “se está desligando de la Constitución misma…”. Es decir, el TC ha reconducido su calidad de intérprete privilegiado de la Constitución a niveles tan íntimos de identificación con ésta misma que resulta complicado establecer la diferencia entre el intérprete y la interpretada. Cuando una persona se aparta de una sentencia del TC ¡se está apartando de la Constitución! Sólo falta que el TC diga ¡la Constitución soy yo!, aunque en realidad lo ha dicho, pero con algún elemental nivel de timidez, muy próximo a desaparecer si se aprecia el fundamento siguiente. Entre las consecuencias que se pueden extraer de afirmaciones como la comentada, podemos encontrar que el TC, después de haber identificado su producto (la sentencia) con la Constitución propiamente dicha, ya no podrá apartarse de sus decisiones, en tanto no habría manera de justificar que lo que la Constitución (el TC) prescribió en el 2006, por ejemplo, haya dejado de ser un mandato constitucional en el 2007. Es el gran problema de ser poder de poderes. Como el TC tiene claro que todos los que ejercitan algún tipo de poder deben sujetar su actuación al límite impuesto por el ejercicio de otros poderes y, sin duda, por lo que dispone la Constitución, le recuerda al PJ que ninguna atribución constitucional puede interpretarse en términos absolutos. Afirmación que, como bien sabemos, es rigurosamente cierta, tanto que puede complementarse la idea afirmando que no hay poder en un Estado democrático que no esté encauzado en límites que lo hagan susceptible de algún tipo de control, incluido el TC. 29 “45. Por ello, cuando el Poder Judicial aduce autonomía e independencia para justificar su desvinculación de las sentencias del Tribunal Constitucional, en realidad con ello no sólo está poniendo en cuestión tales ejecutorias, sino que también se está desligando de la Constitución misma, al ser aquellas, finalmente, una concreción de ésta. Es también importante recordar, respecto de la pretextada independencia, que, como toda atribución constitucional, está sujeta a límites o, lo que es lo mismo, no puede interpretarse en términos absolutos”.

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Como la identificación —palabra que significa, literalmente, compartir identidad— entre las sentencias del TC y la Constitución ha devenido en absoluta, lo único que faltaba era afirmarla y así lo hace la sentencia en el fundamento núm. 46.30 De allí en adelante no puede ya sorprender ninguna afirmación que contenga la sentencia, por más estrambótica e insólita que pueda parecer. Desde que el TC afirma que sus sentencias y la Constitución son lo mismo, ya no es complicado entender —como se comenta más adelante— que las sentencias judiciales sólo adquirirán la autoridad de la cosa juzgada si no afectan alguna interpretación del TC o si no se apartan de algún precedente fijado por éste. Y, finalmente, también será sencillo admitir que la independencia externa del juez sólo podrá ser concebida en la medida en que éste respete, escrupulosamente, las sentencias del TC que son, no olvidarlo jamás, exactamente lo mismo que la Constitución. Por cierto, ahora resulta mucho más fácil, también, entender cómo se pueden anular sentencias judiciales. Un parámetro es un factor necesario para establecer si algo tiene tal calidad o corresponde a tal situación. Según el TC, sus sentencias son los “parámetros jurídicos” de la legitimidad constitucional.31 Siendo así, no ilustran, orientan o enseñan, sino obligan, al punto tal que cualquier acto de cualquier poder que afecte una interpretación o precedente del TC es tan inconstitucional como puede ser un agravio directo a una norma constitucional. 30 “46. El juez ordinario no puede ampararse en su independencia para desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional, pues ello significaría, en último término, una vulneración de la propia Constitución. Ello pone en evidencia, además, los límites constitucionales de la facultad de ejercer control difuso que reconoce el artículo 138 de la Constitución. En definitiva, uno de los límites del ejercicio del control difuso judicial lo constituyen las sentencias y los precedentes vinculantes de este Colegiado, pues tal como se ha señalado anteriormente…”. (Las cursivas son para destacar cómo el TC tiene la tendencia a resolver los temas discutibles citándose a sí mismo). 31 “62. Por ello, en la medida que las sentencias del Tribunal Constitucional son concreciones de la Constitución que se incorporan al sistema de fuentes, son parámetros jurídicos para evaluar la legitimidad constitucional de los actos legislativos, administrativos e, incluso, jurisdiccionales. Su omisión o desvinculación por parte de cualquier poder del Estado u órgano constitucional acarrea, prima facie, su nulidad. Ello es precisamente lo que determina, en el presente caso, la ilegitimidad de las resoluciones estimatorias de amparo y de cumplimiento expedidas por el Poder Judicial, lo que finalmente causa un detrimento en las atribuciones del Poder Ejecutivo ya aludidas supra”.

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Esto explica por qué cualquier acto que se aparte de dichas sentencias está afectado, en principio, de nulidad. Así es como la sentencia analizada llega a la conclusión que las decisiones judiciales expedidas contraviniendo su interpretación o su precedente son, en principio, nulas. VII. LA SENTENCIA DEL TC COMO FUENTE DEL DERECHO Y EL “POBRE” KELSEN Después de alardear —es difícil encontrar otra manera de calificar tal acto— que sus sentencias son la Constitución misma, presuntamente con el propósito de elevar sus decisiones a niveles míticos, el TC afirma que sus sentencias son fuente de derecho.32 Las fuentes del derecho —para referirnos al género— son los actos o hechos al interior de los cuales se produce la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. Sólo por extensión se les llama también fuentes a los órganos productores de normas y a los factores históricos, sociales, ideológicos o económicos que influyen en la generación de las normas. Tomando como referencia este criterio, a estas últimas se denominan fuentes en sentido material y a las otras fuentes en sentido formal. Bobbio dice que las fuentes del derecho pueden ser directas o indirectas, siendo un ejemplo de la primera la ley, en tanto nace deliberadamente con el propósito de producir normas jurídicas; será indirecta la costumbre, en tanto algunos de sus patrones de conducta devienen en normas por influencia del contexto histórico social. Nino casi repite la clasificación de Bobbio, aunque las llama deliberadas y espontáneas. Son fuentes del derecho regularmente reconocidas como tales, además de la ley y la costumbre, la Constitución, los reglamentos, los principios generales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina. Puede admitirse que las sentencias del TC sean fuentes del derecho, aunque de por sí sea severamente discutible,33 lo que resulta incomprensible es que “vinculen a todos los poderes del Estado”. A casi dos siglos 32 “61. Las sentencias del Tribunal Constitucional, por tanto, dado que constituyen la interpretación de la Constitución de su supremo intérprete, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado”. 33 Aunque suene reiterativo, conviene dejar sentado que el TC, en el fundamento núm. 60, cancela la discusión de que sus sentencias son fuente del derecho. Sin embargo, para acabar con la discusión, el TC usa uno de sus instrumentos clásicos, la autocita. Así: “60. Este vicio de legitimidad se produce porque las sentencias del Tribunal Constitucio-

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de haberse reconocido en sede de derecho continental la primacía de la ley como fuente del derecho, conviene recordar las dificultades que ha tenido el legislador para regular algún tipo de jerarquía en el sistema de fuentes, así como precisar la fuerza vinculante de cada cual. La famosa pregunta de Geny,34 casi nunca respondida afirmativamente (la excepción es el Código Civil suizo), es una demostración de cómo el legislador prefirió eludir el tema ante la significativa gravedad que su tratamiento importaba. No son pocas las legislaciones que prefieren ni siquiera enlistar a la jurisprudencia como fuente; otras más, decididamente, le otorgan la calidad de auxilio o complemento. Y, si se tomara como ejemplo lo que ocurre en el common law para sustentar lo que se pretende lograr con la jurisprudencia del TC se cometería un error histórico de consecuencias inimaginables. La tradición británica en la materia hay que ubicarla en la opción por reivindicar la vigencia de las opiniones de los jurisconsultos romanos, las cuales fueron el punto de partida del ius publici respondendi creado por Augusto, seguido por Adriano y que después —ya en el imperio bizantino— va a dar lugar a las famosas recopilaciones, como las Constituciones de Constantino o el Código Teodosiano. Como sabemos, el corte de esta tradición con el occidente europeo va a estar dado por Justiniano, quien dispone su prohibición. Sin embargo, este derecho de las consultas pasa a las islas británicas y tiene su propio desarrollo hasta convertirse en lo que ahora conocemos como common law. En un año tan lejano como 1610, un juez inglés, Edward Coke, decidió en una sentencia controlar la validez de las leyes dadas por el Parlamento. Actos como ése hicieron posible que dos siglos después y a algunos miles de kilómetros de distancia, en Estados Unidos se pueda desarrollar y afianzar un control judicial de la constitucionalidad de las leyes al caso concreto. El judicial review no es pues un pronal no son sólo resoluciones que ponen fin a una controversia constitucional, sino son también fuente del derecho, tal como lo ha precisado este Colegiado…”. Y luego viene la cita de una sentencia dada por él mismo. Aunque, a decir verdad, la cita califica a la Jurisprudencia como fuente del derecho y no a las sentencias del TC, una vez más la cita es ajena a lo que se quiere confirmar. 34 “¿Puede la ley prescribir la naturaleza, el rango, la fuerza, tanto de las fuentes formales del derecho positivo, como de los procedimientos científicos que han de completarlas de tal modo que asigne a la interpretación sobre estos puntos una dirección inexcusable?”. Geny, Francisco, Método de interpretación y fuente de derecho privado, Madrid, Reus, 1925, p. 213.

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ducto surgido por generación espontánea, es consecuencia de un complejo proceso histórico de probar, asumir o descartar que tomó siglos. Sólo así es posible comprender, por ejemplo, la poderosa fuerza social y política que representa la Corte Suprema para la sociedad norteamericana. En la esencia de esta manera de entender las decisiones judiciales está, no lo olvidemos, el consenso social sobre su sistema judicial, es decir, el reconocimiento ciudadano a un órgano que se prestigia en tanto resuelve tomando como sustento las costumbres de su pueblo, una opción que en la Europa occidental, como sabemos, fue descartada para privilegiar el mandato abstracto de la ley y su origen mítico, la voluntad popular. La construcción de un órgano judicial, ordinario o constitucional, de las magnitudes de prestigio e importancia que algunos han alcanzado en los países del common law, requiere de algo más que una autodisposición para sentirse importante. La autoestima ayuda, qué duda cabe, sólo que además hay que tener la humildad para reconocer que no es suficiente, que las instituciones históricamente trascendentes se esculpen en el tiempo. Interrumpir los procesos de asentamiento de las instituciones puede provocar un desacomodo de tal magnitud que, en la práctica, todo lo que va a ocurrir es que la nueva propuesta no va a ser aceptada. Hasta ahora, lo afirmo con todo respeto, me cuesta saber si el TC es consciente que con su propuesta ha alterado de tal forma el sistema de fuentes que, si se admitiera su planteamiento, sus sentencias vincularían a los órganos públicos, entre ellos a los jueces, con más intensidad que las leyes.35 ¿Habrán advertido las consecuencias de su propuesta? 35 Comentando una tendencia de la Corte Constitucional colombiana se afirma: “Por otra parte, empero, el reconocimiento jurisprudencial del precedente constitucional puede interpretarse como un objetable signo de activismo de la Corte Constitucional. En tal sentido, este fenómeno puede concebirse como un ejercicio de activismo del máximo calibre, como una estrategia de la propia Corte para otorgar, al producto del ejercicio de sus funciones, el mayor rango jurídico posible dentro del sistema de fuentes. Desde esta perspectiva, difícilmente puede imaginarse una auto atribución de poder mayor, que la que un órgano jurisdiccional se hace a sí mismo, cuando sostiene que sus actos son una fuente del derecho que se integran en la Constitución, es decir, en la fuente de máxima jerarquía en el ordenamiento jurídico, y que como tales, dichos actos deben ser obedecidos por todos los poderes públicos y privados y no pueden ser revisados sino por el propio órgano jurisdiccional. Desde esta óptica, el Legislador habría pagado caro la falta de una regulación específica del precedente constitucional, que reconociese la necesidad de esta figura en el derecho colombiano. El precio habría sido el desplazamiento de la ley, por parte de la jurisprudencia constitucional, del lugar de la fuente prioritaria del derecho”. Bernal Pulido, Carlos, op. cit., nota 13, p. 147.

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Si las fuentes del derecho vinculan (y no sus productos), entonces la doctrina, típica fuente del derecho, vincula u obliga. Ahora, ¿cuál doctrina o qué parte de ella es la que vincula?, ¿o vincula en su integridad? Y como se explica el caso de la costumbre, fuente clásica del derecho. Por serlo ¿vincula?, ¿a quién? Tal vez, sólo tal vez, el honorable TC ha confundido ley como fuente del derecho con la norma jurídica que es su producto. Es decir, la acepción “ley” como fuente del derecho hay que referirla a aquello que Hart denomina “normas de reconocimiento”, es decir, a aquellas que deben ser tenidas en cuenta para producir normas jurídicas o para calificar su ingreso o salida del ordenamiento jurídico, para expresarlo con brevedad. El TC considera que sus sentencias son la Constitución. Ahora, como ésta es fuente del derecho, sus sentencias también lo son. Hasta aquí nos remitimos a lo expresado a propósito de esta curiosa identificación. Sin embargo, ¿por qué ser fuente del derecho determina que sus decisiones vinculen? Todos sabemos el avance que significó para la conquista de un Estado constitucional de derecho el reconocimiento de que la Constitución es mucho más que un conjunto de normas programáticas y de política social. Nadie discute hoy que la Constitución contiene un conjunto de normas jurídicas que vinculan intensamente a todos (personas, órganos o instituciones) al interior de un Estado. Nadie puede discutir tampoco que la Constitución al afirmar las bases jurídico-políticas de un Estado se convierte también en fuente del derecho. Sin embargo, nada de lo dicho es antecedente para considerar que la Constitución por ser fuente del derecho, vincula. Se trata de dos planos del mismo concepto que no se contradicen, sino que tienen su propio ámbito de actuación. Lo que intento afirmar es que ninguna fuente del derecho vincula por sí misma, los que vinculan son sus productos, las normas jurídicas. La costumbre es una pauta de conducta social y yo me comporto con arreglo a ella o no, sin afectación jurídica que deba soportar. Pero cuando ésta adquiere la calidad de norma jurídica, sí me vincula, por lo que, si la desobedezco, me expongo a su consecuencia, la sanción por incumplimiento del mandato, como enseña Carnelutti. Sin embargo, como la afirmación de que las fuentes del derecho vinculan a todos los poderes del Estado es muy precaria —en realidad inexistente, como lo hemos demostrado— la sentencia usa uno de sus argumentos favoritos, el ex magistra. Así, coloca una cita de un jurista

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relevante para que el sustento se vuelva sólido. En el presente caso se trata de Kelsen, figura relevante para el tema en tanto es, como sabemos, gestor de los tribunales constitucionales. La frase de Kelsen es clara y precisa,36 aunque no dice absolutamente nada respecto a que las sentencias de los tribunales constitucionales sean fuente del derecho o que éstas vinculen a todos los poderes. Kelsen sólo afirma que la Constitución es el fundamento de validez de todo el ordenamiento jurídico y que, su presencia, convierte a éste en una unidad, lo cual permite afirmar –—considero que mejor sería teorizar— que los enunciados jurídicos que lo conforman no se contradicen. Si Kelsen piensa como el TC cree que piensa, no lo sabemos, pero queda claro que la frase resaltada no es la prueba de que así sea. En todo caso, la frase se refiere a la función trascendente de la Constitución y no a sus “intérpretes supremos”. VIII. LA TEORÍA DEL PROCESO EN LA SENTENCIA COMENTADA No fue hace mucho cuando Calamandrei avizoró que, o la ciencia del proceso se reconducía hasta convertirse en el instrumento por excelencia para garantizar la supremacía de la Constitución y de los derechos allí expresados, o acabaría en una torre de Babel de teorías encontradas, castillos conceptuales inútiles construidos por juristas entrenados para perder el tiempo, aunque con aguzado rigor y seriedad científicas. A mediados del siglo pasado, precisamente a raíz del cambio de timón propuesto por Calamandrei, la novel ciencia del proceso encontró su razón de ser, por ello hoy se mantiene lozana y vivaz como todo saber científico pasible de cautivar a sus seguidores. Como las experiencias procesales suelen insertarse en la sociedad como un fenómeno social más, su actuación forma parte de las vivencias de muchas personas y, por cierto, de muchos especialistas en diversas disciplinas distintas a la procesal. El resultado es, en principio, positivo, sobre “los juicios” casi todos los ciudadanos tienen algo “qué decir” y, por consecuencia lógica, hay mucho 36 “La norma fundante básica (la Constitución) es el fundamento de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden jurídico, constituye ella la unidad dentro de la multiplicidad de esas normas. Esa unidad también se expresa diciendo que el orden jurídico es descrito en enunciados jurídicos que no se contradicen”. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, México, UNAM, 1982, p. 214.

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“qué escuchar”. Y desde el derecho ocurre lo mismo. Siendo el instrumento por excelencia para lograr la eficacia de los derechos llamados materiales, la información científica sobre el proceso, por lo menos la elemental, suele estar difundida hasta convertirse en una necesidad contar con datos preliminares sobre las líneas vectoriales del quehacer procesal. El rasgo instrumental del proceso no disminuye su importancia, simplemente refleja la esencia de su función. Un malentendido respecto de esta idea genera dos distorsiones. Por un lado la opinión de que el proceso es un saber de segundo grado, “adjetivo” se le suele llamar, en tanto sólo es la herramienta para hacer eficaz los otros derechos, los que realmente importan, aquellos que titulan a los sujetos respecto de bienes, servicios u otros derechos. La segunda distorsión es, sin duda, la más perniciosa. Asumiendo que es un saber menor, la sistemática procesal —categorías, instituciones, y los desarrollos teóricos sobre ellos— es concebida como un conjunto de conocimientos precarios, intercambiables, especulaciones pasibles de ser enderezadas en el sentido que mejor corresponda al derecho material cuya eficacia esté procurando el especialista. Un elenco de ambas distorsiones se encuentra desparramado a lo largo de la sentencia comentada. El proceso puede no ser tomado en serio desde múltiples ópticas jurídicas, sin embargo, cuando esa liviandad ocurre en la construcción de una sentencia, es decir, dentro de una resolución que resuelve un conflicto, estamos ante un gravísimo caso de culpa inexcusable. Veamos algunos ejemplos. a) Aun cuando se trata, una vez más, de una autocita,37 la idea que subyace en el párrafo a comentar tiene la aparente densidad de un aguje37 “Si bien es cierto que el derecho procesal constitucional recurre, con frecuencia, a categorías e instituciones primigeniamente elaboradas como parte de la teoría general del proceso, es el derecho constitucional el que las configura y llena de contenido constitucional. Esta posición, como es evidente, trasciende la mera cuestión de opción académica o jurisprudencial; por el contrario, significa un distanciamiento de aquellas posiciones positivistas del derecho y del proceso que han llevado a desnaturalizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, al hacer depender la eficacia de estos a la aplicación de normas procesales autónomas, científicas y neutrales. De ahí que se haya señalado que la estrechez de un instituto procesal es dinamitada por reflexiones puntuales y objetivas, por parte del Tribunal Constitucional a efectos de la realización de los fines de los procesos constitucionales: garantizar la supremacía jurídica de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales (artículo II del título preliminar del Código Procesal Constitucional)”. (Fundamento núm. 4).

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ro negro y, simultáneamente, el contenido de un cuenco sin fondo. Las categorías e instituciones procesales tienen forma y contenido propios, no están vacías. Al formar parte de una teoría, están enhebradas con base en una sistemática que las relaciona y unifica, sin perjuicio, claro está, de reconocer variantes al interior de ellas, generadas en una concepción del mundo distinta, un sesgo ideológico particular o en exigencias sociales (que pueden ser económicas, religiosas, políticas, etcétera) surgidas de su empleo en un ámbito de actuación específico. En consecuencia, es falso que los derechos materiales “configuran y llenan de contenido” a las categorías e instituciones procesales. Éstas tienen estructura y contenidos propios. Lo que parece haber querido decir la cita, con maltratado lenguaje, es que el contenido material del derecho discutido es determinante para la interpretación y posterior aplicación de las normas procesales. Ello no sólo es verdad, sino es absolutamente obvio. Las instituciones procesales necesitan recibir una interpretación particular, por ejemplo, en el derecho laboral, en él hay principios exclusivos y esenciales de esta disciplina que así lo exigen. Sin embargo, principios como el de primacía de la realidad o el indubio pro operario no “llenan de contenido a las normas procesales”, su función es orientar metodológicamente su interpretación y posterior aplicación al proceso en concreto. Y así va a ocurrir con cada una de las disciplinas jurídicas de donde se desprendan conflictos. Emplearán el proceso y su teoría clásica, pero se apartarán cuando la particular esencia del derecho material discutido así lo exija. Eso es todo. Entonces, no es patrimonio del derecho constitucional darle forma y llenar de contenido a aquello que tiene estructura propia y está preñado de conocimiento desde mucho antes. El derecho constitucional produce sobre la categoría o instituto procesal a emplearse, entonces, el influjo particular y propio que ejerce cada derecho material sobre el instrumento procesal a fin de afinar su eficacia resolutiva, por así decirlo, adecuándolo a fin de que cumpla la función específica que le corresponde, ni más ni menos. b) La frase: “Esta posición, como es evidente, trasciende la mera cuestión de opción académica o jurisprudencial...” es antológica. ¿Sobre qué ámbito de discusión jurídica resultan contrarios o idénticos los conceptos “académico” y “jurisprudencial”? ¿Habrá querido referirse el honorable TC a los planos teórico y práctico? ¿Tal vez a lo abstracto y lo concreto? Nunca lo sabremos. Lo curioso es que tratándose de una autocita, un atisbo de modestia hubiera inducido al TC a explicar esta frase enigmática

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dado que la usa por segunda vez. Aunque claro, no se puede descartar la idea de que más dividendos genera una frase críptica que una didáctica, sobre todo cuando los intonsos somos mayoría. c) Lo que resulta absolutamente inexplicable es la crítica que a continuación se hace al positivismo, se le imputa “desnaturalizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, al hacer depender la eficacia de éstos a la aplicación de normas procesales autónomas, científicas y neutrales”. ¿A cuál positivismo se refiere la frase? Estoy seguro que los distinguidos jueces del TC saben que es absolutamente imposible referirse al positivismo jurídico sin precisar a cuál de sus corrientes o variantes se refiere. Por la manera tan genérica e irresponsable que se le cita, podría muy bien tratarse de aquello que Luigi Ferrajoli llama paleo-positivismo.38 Si así fuera, sería bueno que precisaran la crítica, así tal vez todos estaremos de acuerdo con el cuestionamiento, y, además, siempre que se tuviera la pertinencia de precisar en qué consiste éste en el caso concreto, lo que, por cierto, no se realiza. ¿Los jueces del TC saben que hay positivistas legalistas (creen que lo jurídico nace de la voluntad del poder), sociologistas (creen que lo jurídico surge de una situación prevaleciente en la sociedad o de la voluntad de un grupo iluminado que combina su pensamiento con lo que le impone la realidad social) e historicistas (creen que lo jurídico surge de una línea escatológica que debe ser seguida)? Partiendo de la hipótesis no comprobada de que son lo que se creen, sin duda lo saben. Entonces, hubiera sido adecuado, aunque sea por urbanidad, que hubieran identificado al pensamiento criticado. ¿Conocen también que Bobbio se reconoce asimismo como un positivista metodológico? Seguro que sí, por la razón antes anotada. Finalmente, me resisto a creer que los jueces del TC desconozcan que la teoría jurídica más sólida y exitosa en el último cuarto de siglo es una capaz de ser concebida, simultáneamente, como una teoría del derecho (es decir, como propuesta formal de un conjunto sistemático de concep38 “Así, mientras en el paradigma paleo-positivista el «ser» del derecho se identificaba con su existencia, en el paradigma constitucional el ser del sistema jurídico comprende también su deber ser constitucional, el cual, si de un lado no debe confundirse con su deber ser ético-político o externo, tampoco ha de ser considerado ajeno al ser del derecho. Ésta es, precisamente, la novedad introducida por el constitucionalismo en el cuerpo mismo del derecho positivo y, por tanto, del positivismo jurídico”. Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 24, p. 26.

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tos teórico-jurídicos) y, a partir de tal propuesta teórica, convertirse en un instrumento para investigar el fenómeno jurídico desde por lo menos tres opciones distintas. Una concepción que propugna el desarrollo de una dogmática jurídica (donde se investiga la relación entre el “ser de derecho” y el “deber ser de derecho”), otra consistente en una concepción sociológica o historiográfica (aquí se investiga la relación del derecho con la realidad), y, finalmente, una concepción de filosofía política (donde se estudia el fenómeno jurídico a partir de la relación entre derecho y moral). Esta teoría tiene como rasgo característico: la afirmación a priori de que sus postulados sólo pueden concretarse al interior de un Estado constitucional de derecho. ¿Saben los señores jueces que esa teoría, llamada garantismo, tiene como su máximo exponente a Luigi Ferrajoli, quien se reconoce plenamente como positivista? Si la respuesta es afirmativa, significaría que se están apartando de la teoría más exitosa en materia de reconocimiento de la plenitud de la Constitución y de la imprescindible necesidad que los derechos fundamentales mantengan una vigencia permanente. Si es negativa, significaría que los únicos jueces en el Perú que están obligados a no equivocarse —en tanto son los únicos que producen cosa juzgada químicamente pura— no saben lo que dicen. Esto último sería muy grave. Pero no se crea que este combate contra el positivismo en el proceso fue un exabrupto. Más adelante, en el fundamento núm. 71 se reitera la agresión, lamentablemente, con la misma inconsistencia ya descrita. Se afirma que el proceso “como instrumento de resolución de conflictos aséptico y neutral…” corresponde a una “práctica propia del positivismo y relativismo procesalista”. Pero ¿qué es el relativismo procesal? Bueno, supongo lo contrario que el “absolutismo procesal” que, como todo absolutismo, lo intuyo nocivo y perverso. En otras palabras, me confieso relativista por oposición a su contrario, los absolutistas, aunque confieso no saber qué es uno u otro y, lo que es peor, no haber encontrado en las obras clásicas de la ciencia procesal una referencia a tal clasificación. Parecen ser corrientes doctrinarias que no están todavía desarrolladas en la teoría procesal, lo que no ha sido óbice para que el TC las condene sin perjuicio de que no haya explicado en qué consisten. d) Concluimos este análisis con una frase que sólo puede explicarse en un país ganado por la violencia, aunque, así y todo, no deja de causar asombro por quien la emplea. Dice el honorable TC que “la estrechez de

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un instituto procesal es dinamitada por reflexiones puntuales y objetivas, por parte del TC...”. ¿La metáfora no corresponde con la idea o la idea no es desarrollada por la metáfora? Si como producto de su sesuda reflexión el TC elimina la estrechez de un instituto procesal, eso significa que lo amplía, lo hace más claro, lo precisa, lo ilumina para usar una palabra que hace pocos años era tanto o más peligrosa que dinamita en sede nacional. En cualquier caso, queda claro que las reflexiones del TC no dinamitan nada, pues si así fuera, el instituto quedaría hecho añicos, inservible, como les ocurre a algunas frases corrompidas por falta de claridad. e) En el fundamento núm. 74 —está en la página 26 y la sentencia tiene 31— se hace referencia a que “en ningún caso, las resoluciones judiciales antes mencionadas...”. La afirmación citada es de significativa importancia porque se trata de las resoluciones que posteriormente van a recibir, en el decisorio de la sentencia, sea la sanción de nulidad o la suspensión de sus efectos. Sin embargo, el primer dato a destacar es que antes del fundamento núm. 74, jamás fueron mencionadas las resoluciones “antes mencionadas”. Y no es baladí el defecto incurrido, al contrario, es determinante para comprobar la grave afectación del derecho a una tutela procesal efectiva que están soportando decenas de personas. En efecto, si se lee la demanda, se advierte que el demandante tampoco enumera las resoluciones judiciales que pide sean declaradas nulas, simplemente plantea cinco rangos dentro de los cuales debe de recaer la nulidad de las resoluciones. Una demanda con ese tipo de pretensión, es decir, la nulidad de un rango —es como pedir que se declaren nulas las resoluciones judiciales dadas en los veranos de 1997, 1998 y 1999 en la Región Grau—, dentro del cual hay un número indeterminado de resoluciones, determina que la sentencia proyecte sus efectos sobre un campo absolutamente abierto y difuso, es decir, una “pretensión abierta” en un proceso cuya exigencia teórica es que el conflicto competencial que se propone sea concreto. f) Se han anulado resoluciones pertenecientes a doce procesos seguidos y ganados por personas que jamás fueron emplazadas en el proceso; es decir, hace su debut en el siglo XXI del derecho peruano la sentencia invisible, que es aquella que puede recibir cualquier persona que haya ganado un proceso de manera definitiva, pero que el TC puede decidir, cualquier día, que tal triunfo es nulo, en un proceso seguido impunemente a sus espaldas.

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g) Aunque parezca extraordinario, el TC ha declarado la nulidad de resoluciones firmes en muchos procesos y también ha declarado la suspensión de los efectos de otras, pero sin haber tenido los expedientes consigo para su revisión. Es necesario dejar constancia, a fin de que se aprecie la magnitud del error, que cualquier juez peruano que hubiera declarado la nulidad de una resolución que obra en un expediente que el jamás tuvo en su despacho para estudio, sería destituido sumariamente por irresponsable y malicioso. Salvo que fuese juez del TC. Una prueba contundente de la irresponsabilidad incurrida —anular lo que no se aprecia— se presenta con la declaración de nulidad de la sentencia expedida por el 63 Juzgado Especializado Civil de Lima en el expediente núm. 2153-2004. Este proceso no se encuentra en ninguna de las hipótesis de nulidad desarrolladas por la sentencia. Es decir, el demandante en este proceso ha sido más desgraciado —si cabe tal estado— que los titulares de los otros procesos anulados, se trata de una “baja civil” ante un ataque con dinamita a un número indeterminado de procesos. Si los ataques con bombas inteligentes producen víctimas no queridas, es de imaginar lo que puede producir un ataque desproporcionado e irresponsable a dinamitazo puro. h) Como la sentencia teme que la poda que ha realizado podría no haber sido completa —es decir, que la explosión haya dejado sobrevivientes—, decide amparar la “pretensión abierta” propuesta por el demandante con un decisorio igualmente generoso y expansivo. Declara una nulidad genérica sobre todos aquellos procesos que hayan concluido arrastrando el estigma de haberse apartado de una interpretación del TC o de uno de sus precedentes vinculantes. i) El TC ha declarado la suspensión de algunos procesos. Ahora, la suspensión jamás fue demandada, ¿un juez puede incorporar una pretensión que no se demandó? Me imagino que aquí es donde aparece la crítica al positivismo y relativismo procesal. Para no ser vilipendiado afirmo que sí se puede. Pero cuidado, no se malentienda, aclaro que el único juez que puede agregar pretensiones en el decisorio sin que se discutan en el proceso es el TC. Cualquier juez ordinario sería destituido si se le ocurre realizar semejante barbaridad. ¿Por qué? Porque las pretensiones demandadas merecen ser, en principio, conocidas por el demandado, y luego probadas, alegadas e impugnadas por una y otra parte, eso es el

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proceso. No hacerlo sería convocar una misa negra, y ésta sólo puede ser consagrada en el Perú por el TC. j) El TC ha suspendido procesos hasta que la Corte Suprema los resuelva en definitiva. Ahora, ¿se puede suspender algo que ya acabó? Aunque la respuesta ingenua es no, preciso que los procesos “suspendidos” por el TC en la sentencia comentada acabaron hace varios años. Hacerlo es como reabrir un proceso contra un fallecido y luego ordenar que retorne a prisión hasta que la Corte Suprema decida en definitiva su “libertad”. ¿Se puede? Bueno, ganados por los argumentos debemos reconocer que no se puede suspender lo que ya se acabó. Sin embargo, esa imposibilidad sólo alcanza a un juez ordinario, porque si se tratara del TC, cualquier objeción basada en que lo decidido es un asalto a la razón debe ser entendido como producto de una concepción relativista, positivista, neutral, autónoma y científica del proceso, es decir, de una suma de “adjetivos perniciosos” destinados a impedir se advierta y reconozca que el TC lo puede todo. IX. CONCLUSIONES Al margen de alguna discreta, aunque a veces no tanto, ironía en los comentarios realizados, la cual puede ser explicada en la necesidad de exteriorizar un mecanismo de defensa, es decir, siento que ha sido la manera como intento desplazar mi estupor e indignación por un documento tan peligroso como irresponsable, quisiera anotar un inventario de prevenciones o alarmas que me parece indispensable compartir, a fin de que estemos atentos y no suframos sus consecuencias. Ahora estamos a tiempo. Lo ocurrido es un caso típico de exceso de poder y, cuidado, no hay poder sin control en un Estado democrático. El reconocimiento y confianza social que puede tener una institución en el país no es patente de corso para el ejercicio abusivo del poder. La Constitución ocupa y debe seguir ocupando un lugar preferente en nuestra organización política, jurídica, social y económica. Aquella prioridad que tiene en las sociedades contemporáneas más evolucionadas. Hay que defender su vigencia y primacía con todos los medios permisibles. Sin embargo, aquel a quien se le encarga cuidar y enseñar la más adecuada interpretación y aplicación de la Constitución, no es el TC ni la personifica, aunque se lo crea. Está, como todos, del lado de los que de-

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bemos cumplirla, sus normas también lo vinculan. El día que una institución pretenda colocarse encima de ésta o crea ser ésta so pretexto de protegerla, habrá iniciado el camino de su violación sistemática. Y cuando eso ocurra —creo que ya empezó a ocurrir—, estaremos espectando, una vez más, que están dadas las condiciones para el ingreso de un nuevo salvador de la patria, es decir, se está provocando la interrupción de nuestro sistema democrático. 1. La sentencia comentada recayó, formalmente, en un proceso originado por un conflicto de competencia entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Sin embargo, concluido el proceso se advierte que, en estricto, no existió un conflicto de competencias o de atribuciones entre los litigantes. El TC no ha anulado sentencias recaídas en procesos concluidos y suspendido los efectos de otras, recaídas también en procesos concluidos, porque el Poder Judicial afectó directamente alguna competencia o atribución del Poder Ejecutivo. Las sentencias con autoridad de cosa juzgada son nulas o han quedado suspendidas, varios años después de expedirse, porque afectaron una interpretación o un precedente establecido por el TC. Eso lo ha decidido el mismo TC, el demandante Poder Ejecutivo sólo ha participado beneficiosamente de una coartada. Ha conseguido por vía extra jurídica lo que no defendió regularmente cuando pudo hacerlo y ante quien debió hacerlo. El TC ha resuelto un caso con el único fin de afirmar que sus decisiones son y serán absolutamente vinculantes. Ha sido juez y parte. 2. Como el TC carece —por razones históricas y de formación jurídica— de la autoridad que tienen los órganos supremos en otros países —el caso de la Suprema Corte norteamericana, que vincula a los jueces y a la comunidad con su prestigio—, ha utilizado este proceso para imponer su “jerarquía” y ordenar que sus interpretaciones y precedentes tengan fuerza vinculante absoluta sobre todo el sistema jurídico nacional y, específicamente, sobre las decisiones judiciales que, de esta manera, quedan totalmente desprotegidas de sus presupuestos esenciales —la autoridad de la cosa juzgada, por ejemplo— en tanto pueden ser anuladas en cualquier momento y con prescindencia de su estado. 3. Esta autoafirmación de poder omnímodo sobre el sistema jurídico nacional, a pesar de su considerable trascendencia (modifica el sistema de fuentes del derecho peruano), no tiene fundamento constitucional. Supongo que el TC considera que siendo el “supremo intérprete de la Cons-

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titución” —frase de forma y contenido también inexistente en el derecho peruano— no necesita de fundamento constitucional para variar el sistema de fuentes. En cualquier caso, considero que se trata de un bluff construido encima de otro. 4. “Recuperando” la importancia de una vieja teoría de la interpretación, al institucionalizar su interpretación el TC ha asumido sobre sí la tarea de expresar “la única interpretación correcta” que es posible hacer en materia constitucional. Estamos en la puerta de una interpretación que además de auténtica va a tener la calidad de fuerza vinculante, casi nada. 5. Ahora bien, si todavía no se ha advertido el ilimitado poder que el TC se ha autoconcedido con la sentencia, habría que recordar que la Constitución tiene decenas de conceptos jurídicos indeterminados, los cuales, como resulta evidente, están expresados en normas constitucionales que no han sido concebidas para tener un significado fijo, sino para exactamente lo contrario.39 Si estas normas de textura abierta son sometidas al rigor interpretativo y vinculante de un solo órgano, cuyas decisiones no se discuten y obligan a todos, advierto una terrible consecuencia, en medio de otras: una vez que el TC haya escogido la opción interpretativa que considere, toda concepción dinámica y evolutiva de la Constitución y de los fenómenos sociales habrá quedado desterrada. Y el derecho habrá entrado —sin que ni siquiera el máximo intérprete (el TC, el causante) pueda hacer nada— a una fase de declive o, en cualquier caso, a ser todo lo contrario de lo que se espera del órgano supremo de control de la primacía y eficacia de la Constitución. 6. Al “crear” la institución de la cosa juzgada constitucional —concepto que es usado en otras latitudes, pero con otro contenido— la sen39 “En ese sentido, las reglas constitucionales carecen de significado fijo y la Constitución sólo expresa “les lignes essentielles de la philosophie politique gourvenementale”. Con respecto a esto, el Tribunal Constitucional se presenta como “Vertrauensstelle der Regierung” porque define el lugar del gobierno inter alia a través de la interpretación de reglas constitucionales. La interpretación constitucional cumple funciones políticas, se basa en valoraciones políticas. La interpretación constitucional institucionalizada otorga enormes poderes políticos a los intérpretes oficiales. Al Tribunal Supremo de EE. UU. se le tiene como un policy-maker y la historia de su actividad, desde los tiempos del New Deal hasta las recientes decisiones de desegregation, demuestra ese papel y el significado cambiante que se atribuye a las reglas constitucionales de EE. UU. El poder de la interpretación constitucional es tan relevante por razón del impacto del contexto funcional sobre el significado de las reglas constitucionales”. Wróblewsky, Jerzy, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Madrid, Cuadernos Civitas,1985, pp. 79 y 80.

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tencia ha relegado a una función meramente preclusiva a la cosa juzgada emanada de las resoluciones judiciales. Con ello ha recortado tal vez el rasgo más esencial que puede tener la impartición de justicia en una sociedad democrática, expedir decisiones que se prestigian con su inmutabilidad y reconocimiento social, que no otra cosa es la cosa juzgada. El TC reclama para sí esta autoridad pero con escasa solidez e inexistente información. 7. La sentencia de marras ha afectado el derecho a una tutela procesal efectiva, es decir, el derecho fundamental de toda persona a participar en un proceso recibiendo un conjunto de garantías mínimas que le aseguren una decisión razonable. En el presente caso decenas de personas que habían ganado procesos hace años, tal vez no se hayan enterado aún que las sentencias que les fueron favorables han sido anuladas. ¿Esto puede ocurrir en un Estado de derecho? Inclusive si quienes ganaron los procesos lo hubieran hecho de manera inicua, ¿merecían tal sanción? Si esa fuera la razón de la anulación, estemos claros que el TC ha perdido el derecho de calificar de maquiavélico a nadie. 8. El TC ha insinuado la existencia de una “jerarquía” respecto del PJ. Pero sólo es una insinuación, reducida al ámbito de los procesos constitucionales y por razones de revisión impugnatoria. En todo caso, no sólo no hay jerarquía sino que si el TC va a anular procesos contenidos en expedientes que jamás los tuvo en despacho para revisarlos, es mejor que se olvide de ejercer, directa o indirectamente, algún tipo de función pedagógica. Los resultados serían perniciosos. 9. Contraviniendo la enseñanza de uno de los juristas que cita, Zagrebelsky, la sentencia ha resuelto un proceso competencial con un decisorio abstracto, que no otra cosa es una nulidad genérica originada en una pretensión abstracta como ya se anotó. Con ello, ha resuelto de manera exactamente contradictoria a la enseñanza puntual del juez de la Corte Constitucional italiana en materia de conflictos de competencia.40 40 A punto de concluir este trabajo leí, con la atención que se merece, un comentario a la sentencia realizada por el doctor Jorge Santistevan. Éste afirma: “Esa sentencia —que es abstracta, pues se focaliza en declarar quién ha invadido las atribuciones del otro y se reconduce para determinar cómo se ha desconocido la preeminencia de la Constitución— va a tener consecuencias fatales en aquellos casos concretos que no se han ajustado a la jerarquía constitucional”. ¿El Tribunal Constitucional desconoce la autonomía e independencia del Poder Judicial?, Legal Express, núm. 76, Lima, abril de 2007, p. 7. Una sentencia abstracta es como el arroz con leche, pero sin arroz y sin leche. Si un

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10. No hay manera de encontrar concesiones en la sentencia respecto de la invulnerabilidad de sus interpretaciones y la rigidez vinculante de sus precedentes, de hecho, se sustenta en tal material pétreo. Ahora bien, salvo algunos aspectos del derecho tributario y tal vez el irrefragable mandato fáctico que surge de una prueba de ADN, no deben ser muchos los casos en los que el derecho no se presenta discursivo, es decir, abierto a criterios, tendencias, opciones. El caso del derecho constitucional no es precisamente la excepción. A poco de avanzar en sus conceptos básicos, se descubre que un considerable número de sus categorías e instituciones están conformadas por aquello que la doctrina alemana empezó a llamar “conceptos jurídicos indeterminados”, es decir, categorías flexibles y elásticas cuyo empleo va a depender del contexto histórico (político, social y económico) que rodea al caso y por cierto al ámbito axiológico de aquello que se discute. Conceptos como “interés general”, “orden público”, “contenido esencial” o “plazo razonable” serán lo que deban de ser en función de los criterios antes descritos. Entonces, en una disciplina tan importante como el derecho constitucional, en donde se acrecientan las exigencias al especialista (jurista o juez constitucional) de ser particularmente respetuoso de las opciones planteadas, surgidas de la irrefrenable dinámica social, resulta singularmente preocupante que la sentencia en comentario haya optado por una concepción rígida, rigurosa, casi autoritaria respecto de las decisiones que ya ha tomado. En todos aquellos casos en los que la duda metódica desaparece, la ciencia pierde fulgor, se vuelve un instrumento anacrónico e inútil. Y claro, cuando la discusión creadora es reemplazada por el autoritarismo, el derecho se reduce a un manual de instrucciones.41 proceso se inicia porque hay un conflicto o una incertidumbre jurídicas, resolverlas con una abstracción ¿es resolverlas? A esto se refiere, en alguna medida, la enseñanza de Zagrebelsky. El otro comentario del doctor Santistevan no deja de ser impactante. Dice que la sentencia ha servido para determinar, específicamente (él dice focaliza), quién ha invadido atribuciones de otro y, también, para determinar cómo se ha desconocido la preeminencia de la Constitución. Es decir, la sentencia ha servido, en opinión del doctor citado, para resolver dos temas que la sentencia no ha resuelto. 41 En la sentencia núm. T-1165/01, la Corte Constitucional colombiana dijo que los derechos constitucionales fundamentales son conceptos jurídicos indeterminados y que, por tanto, su calificación es un asunto de tiempo, modo y lugar. Eso lo dijo antes de reconocer que el derecho a una vivienda digna tiene tal calidad.

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11. Aun cuando sólo sea un tema académico, sorprende cómo la sentencia tiene una concepción minusválida del proceso, entendiéndolo como un instrumento limitativo y frustrante para la eficacia de los derechos constitucionales. Sin embargo, como sólo hace referencia a las consecuencias pero no a cómo se producen éstas, por lo menos hasta el momento es posible afirmar que, en materia procesal, la sentencia ha creado un monstruo para atacarlo, y sin duda lo hace con éxito. Sin embargo, la incertidumbre sigue latente, o los jueces del TC conocen de una teoría procesal insidiosa —que nadie conoce— que limita su capacidad de juzgar o, podría ser, que no tengan siquiera un conocimiento elemental de aquello que están criticando. 12. Toda persona o institución que ejerce poder sin que el origen de su potestad sean las urnas, tiene sobre sí una severa responsabilidad, debe legitimarse permanentemente con sus actos. La tarea es complicada porque en ese ejercicio cotidiano del poder puede desgastarse o sobreexponerse, con lo cual obtendría exactamente el resultado contrario. Del TC la ciudadanía ha recibido más de lo que esperaba, esto es innegable. Aún más, desde cualquier palestra hay que reconocer su tarea y procurar que la continúe. Sin embargo, todo lo positivo se puede perder si empieza a incurrir en excesos. Anular sentencias judiciales respecto de las cuales ha recaído la autoridad de la cosa juzgada, es un error gravísimo cuyas consecuencias sólo han pasado desapercibidas por la enorme desconfianza social que soporta el Poder Judicial. Se ha violado la independencia judicial. Bien podemos no darle resonancia a lo ocurrido, pero cuidado, no nos sorprendamos si por esta vía de deslegitimación de nuestras instituciones esenciales, desaparece lo que aún tenemos de Estado de derecho.42 42 “El Estado de derecho significa dar un paso adelante y edificar la relación de poder ya no exclusivamente sobre la base del miedo o de la fuerza sino de la confianza y de la aceptación. La relación de poder se configura ahora en una dimensión horizontal y deja atrás el sesgo vertical y jerárquico que la había caracterizado hasta ese momento. Para el estado de derecho la forma es el medio producido por la voluntad popular con el fin de fijarles límites al ejercicio del poder y evitar su ejercicio arbitrario. La forma tiene aquí, entonces, un valor y una dirección (el énfasis es nuestro). Un valor: luchar contra la arbitrariedad; una dirección: ya no es el gobernante de turno el que hace la ley sobre la marcha y de acuerdo con su propia conveniencia o utilidad. Es la ley propuesta por el pueblo la que determina las fronteras dentro de las cuales el gobernante ejercerá su poder. La ley no surge por inspiración divina o por obra del gobernante de turno para salvaguardar sus propios intereses. El gobernante debe ceñirse a la ley y está sujeto a una triple limitación.

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13. La sentencia comentada le impone a la judicatura en general, desde el presidente del Poder Judicial al juez de paz del más alejado villorrio del país, una enorme responsabilidad. Reconocerse juez más allá de las afectaciones que una sentencia tan insólita como la comentada pueden producir en su independencia funcional y también en su autoestima. La sentencia comentada es increíble, uso el adjetivo sin ningún acento emotivo o fuera de contexto, sólo quiero decir que es no creíble, por tanto, no debe ser seguida, bajo cargo de destruir el sistema judicial. La potestad de juzgar como proceso cognitivo y volitivo, aquel acto en donde se mezcla el saber, la experiencia, la creatividad y la prudencia no puede ser controlada desde fuera de manera impositiva. No se puede impartir justicia teniendo un cancerbero que actúa como una cuchilla demoníaca, guillotinando y tirando al vacío a quien lo contradice. Está en juego la posibilidad de juzgar en libertad, ni más ni menos.43 Si el PJ cede a esta imposición, que es también una afrenta, habrá perdido no sólo la posibilidad de su reivindicación histórica con el pueblo, sino la opción de seguirse llamando Poder. 14. Finalmente, el TC ha reafirmado su importancia y trascendencia al punto de subordinar la eficacia de las decisiones judiciales firmes. Al momento que esto escribo esta decisión es terrible y absurda, pero, en medio de todo, podríamos decir que conocemos a los miembros del TC y esperamos que puedan enmendar y, en cualquier caso, reflexionar en torno a la gravedad de lo ocurrido. Una limitación temporal: no podrá ejercer su poder de manera indefinida en el tiempo. Una limitación estructural: el ejercicio del poder habrá de ser realizado conforme al principio de separación de poderes y evitar así su ejercicio concentrado y ajeno a los controles. Una limitación material: el poder tendrá que ejercerse dentro de las fronteras que fijan los derechos de los individuos”. Montoya, Ana María, op. cit., nota 21, p. 58. 43 “Precisamente en el bando de los juzgados y tribunales ordinarios, creo que deben liberarse del complejo de sometimiento, sin considerarse asfixiados ni capitidisminuidos, sino señores del proceso, en el sentido de plenamente responsables de sus actos, sin desinteresarse de la labor, que le es privativa, antes y después de la creación de este Tribunal, en cuanto obligados a encararse con las peculiaridades del caso concreto, entregándose fervorosamente a la búsqueda de la justicia material, que, en un proceso de inducción, tendrá la adecuada respuesta en el ordenamiento jurídico aplicable, mucho más rico en soluciones que lo que muchos piensan. Ningún juez debe pensar que con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ya todo está resuelto de antemano, ni con la del Supremo tampoco, considerando que el derecho ya viene mascado y digerido, reduciendo su papel a simples piezas de transmisión”. Martín del Burgo y Marchán, Ángel, op. cit., nota 9, p. 217.

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Ahora, si los congresistas siguen descendiendo con sus inconductas, como viene ocurriendo, y el Ejecutivo se sigue enredando en actividades dudosas, muy pronto, fieles a nuestro sino —titulares históricos de una ciudadanía éticamente adelgazada— confirmaremos en los hechos el fracaso de nuestro sistema democrático, endeble y deslegitimado. Entonces, en pocos años millones de votos cargados de frustración y desprecio elegirán un gobierno “democrático autoritario” que, preñado de populismo, desmontará las conquistas democráticas y, por supuesto, copará el Tribunal Constitucional. Y ese TC, algún día más temprano que tarde, podrá recibir una demanda competencial en donde se pida la nulidad de las sentencias firmes expedidas por el sistema anticorrupción. Y no habrá razón para que esa declaración pedida no se produzca y se declaren nulas las sentencias. Y, entonces, habremos vuelto a la normalidad, como sentenció el humor fino de Julio Málaga Grenet cuando se enteró de un nuevo golpe de Estado.

TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA René BALDIVIESO GUZMÁN* SUMARIO: I. Consideraciones generales. II. Ejercicio de la jurisdicción constitucional. III. Control de constitucionalidad en la jurisprudencia comparada. IV. Incidencia de la jurisdicción constitucional en la democracia. V. Apuntes conceptuales. VI. Control de constitucionalidad como garantía del Estado social y democrático de derecho. VII. Conclusiones.

I. CONSIDERACIONES GENERALES El tema propuesto nos lleva a examinar no sólo la incidencia que podría tener o tiene un tribunal constitucional sobre el desenvolvimiento democrático de un país, sino también a encontrar, como consecuencia, la relación que existe entre los tribunales constitucionales con la democracia. Empezamos por recordar que en 2001, 11 de septiembre, fue aprobada la Carta Democrática Interamericana, suscrita por los Estados integrantes de la Organización de Estados Americanos (OEA), documento que en uno de sus fundamentos expresa con meridiana claridad: “la promoción y protección de los derechos humanos es condición fundamental para la existencia de una sociedad democrática...”.1 Por otro lado, en países donde * Magistrado del Tribunal Constitucional de Bolivia; catedrático de la Universidad Mayor de San Francisco Xavier de Chuquisaca y de la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno de Santa Cruz; miembro de la Asamblea Constituyente que aprobó la Constitución Política del Estado de 1967. 1 Secretaría General de la Organización de Estados Americanos. Documentos básicos en materia de derechos humanos en el sistema interamericano, Washington D. C., 2003, p. 230.

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se ha establecido hace tiempo la justicia constitucional encomendada a órganos especializados, encontraremos antecedentes que dan testimonio de esa relación, más palpable aún en cuanto se hace efectivo el control de constitucionalidad institucionalizado, encomendado a los tribunales, cortes o salas constitucionales efectividad que indudablemente se hace realidad a través de los fallos emitidos por dichos órganos, es decir, en cuanto se concreta la función jurisdiccional ejercida por el juez constitucional, en el caso respectivo. Decimos esto porque son las sentencias las que definen la situación planteada ante órganos jurisdiccionales competentes, en este caso pertenecientes a la jurisdicción constitucional, de lo contrario, las previsiones y normas de ese rango serían enunciados teóricos o fórmulas jurídicas que no se cumplen para quedar sólo como texto, en desmedro de la aplicación del ordenamiento jurídico al que está sujeta toda sociedad organizada. Recaséns Siches, en su Filosofía del derecho nos dice: “... el juez es esencialmente una pieza integrante del orden jurídico positivo, sin la cual éste no podría funcionar, ni alcanzaría su sentido plenario... las leyes no se aplican por sí mismas, sino que necesitan, llegado el caso, de la función jurisdiccional, y la necesitan de un modo esencialmente ineludible”,2 criterio perfectamente aplicable al juez constitucional. Se comprenderá así la trascendencia de esta jurisdicción que debe aplicar e interpretar las normas de la ley fundamental de manera directa, en las diferentes situaciones previstas por la misma Constitución. II. EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Resulta inexcusable, por razones históricas, referirse al notable jurista Hans Kelsen, pues a él se debe la creación del tribunal constitucional en Austria en 1920, para luego, siguiendo este modelo, ser instituido en el transcurso del siglo XX en varios países de Europa, África, Asia y América Latina luego de la Segunda Guerra Mundial, como órganos encargados de precautelar la supremacía de la ley fundamental, sea como tribunales, cortes o salas constitucionales. No creemos necesario extendernos en otros datos sobre la personalidad de tan esclarecido filósofo y jurista sobre quien se tiene una profusa como importante producción bibliográ2

Recaséns Siches, Luis, Filosofía del derecho, México, Porrúa, 1961, p. 308.

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fica; sin embargo, resulta oportuno recordar que en 1928 publicó su importante trabajo La garantía jurisdiccional de la Constitución, título por demás sugerente como se demuestra en la siguiente frase dicha por su autor: “... si se quiere que la Constitución sea efectivamente garantizada, es necesario que el acto sometido al control del tribunal constitucional sea directamente anulado en su sentencia, en caso de que lo considere irregular. Esta sentencia debe tener aun cuando se refiera a normas generales… fuerza anulatoria”.3 En América Latina, “a partir de la segunda mitad del siglo XX se fueron creando paulatinamente tribunales, cortes y salas constitucionales, influenciados por el modelo europeo”. Siguiendo este análisis que hace Eduardo Ferrer Mac-Gregor anotamos el dato que él señala: “... en la actualidad existen cuatro cortes o tribunales constitucionales que se encuentran fuera del Poder Judicial (Chile, Ecuador, Guatemala y Perú); dos tribunales constitucionales situados dentro del Poder Judicial (Bolivia y Colombia) y cinco salas constitucionales autónomas que forman parte de las cortes supremas (El Salvador, Costa Rica, Paraguay, Nicaragua y Venezuela)”.4 La enumeración de estos tribunales o salas constitucionales existentes en América Latina da una idea del interés que se tiene en la región de tener órganos especializados en el control constitucional a fin de que se mantenga la supremacía de la ley fundamental de modo que los actos, decisiones o resoluciones de las autoridades estatales u otros órganos de poder no la sobrepasen causando un desequilibrio que afectaría al sistema democrático. Si bien el Poder Judicial en su conjunto, a través de sus diferentes niveles jurisdiccionales, ya constituye en sí un contrapeso a los excesos en los que podrían incurrir los otros poderes, la exclusividad asignada a un órgano especial para resolver cuestiones relativas a la aplicación adecuada y correcta de los preceptos constitucionales otorga una mejor y más directa posibilidad de que la defensa de esa supremacía normativa sirva eficazmente al desenvolvimiento del sistema democrático. De ahí que las atribuciones señaladas a estos órganos de la jurisdicción 3 Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución. La justicia constitucional, Cochabamba, Bolivia, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional-Academia Boliviana de Estudios Constitucionales, Kipus, 2006, p . 61. 4 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, 4a. ed., Porrúa, 2003, t. I, p . 246.

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constitucional están, en su mayor parte, dirigidas al resguardo de un sólido ordenamiento jurídico que no contradiga las normas constitucionales, a precautelar los derechos fundamentales de las personas y a evitar, finalmente, toda forma de abuso de los poderes públicos que hubieran actuado al margen de su competencia en franca usurpación de funciones. Esta jurisdicción (constitucional) ha dado lugar a que se expongan importantes criterios sobre su utilidad y alcances dignos de anotarse. Ha contribuido notablemente —dice Sánchez Agesta— a la integración de la Constitución en el ordenamiento jurídico, al que encabeza y nutre de sentido; los tribunales constitucionales son los protectores últimos de los derechos y libertades, fiscalizando incluso a los órganos judiciales en cuanto tutores primarios de los mismos; al interpretar la Constitución se convierte en válvula de adaptación del derecho a las cambiantes necesidades sociales y políticas, cuanto más eficazmente cumpla esa función, menos acusada será la necesidad de reformar la Constitución. Finalmente, esa jurisdicción contribuye a dar soluciones jurídicas a conflictos políticos.5 O sea que desde la idea inicial de Kelsen de crear un tribunal constitucional, hasta nuestros días, advertimos una evolución sensible de este tipo de organismos como instrumentos idóneos del control de constitucionalidad que se les ha confiado. Por eso, más que disminuir su presencia convendrá fortalecerlos y ampliar su radio de acción, dentro del marco de las normas constitucionales, como órganos incorporados a la estructura organizativa del Estado. No se olvide que hasta se aboga por una justicia constitucional transnacional.6 Su relación con la democracia, como forma de gobierno, debe irse afianzando, puesto que ahora ya es difícil concebir un Estado social y democrático de derecho sin el funcionamiento de un órgano jurisdiccional que ejerza el control de constitucionalidad, incluyendo la denominación formal y técnica (tribunal, corte o sala constitucional), para efectos de su mejor identificación, habida cuenta de la 5

Versión sintetizada de los puntos expuestos por Sánchez Agesta, citado por Antonio Torres del Moral en Estado de derecho y democracia de partidos, Madrid, Universidad Complutense, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, 1991, pp. 203 y 204. 6 “... la jurisdicción internacional de los derechos humanos puede configurarse bajo ciertas circunstancias, en una verdadera jurisdicción constitucional internacional en materia de derechos humanos…”, afirma Carlos M. Ayala Corao, ex presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en “Recepción de la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos por la jurisprudencia constitucional”, Derecho procesal constitucional, México, Porrúa, 2003, t II, p. 1516.

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naturaleza y atribuciones que tiene. Desde luego, el hecho de que en aquellos países donde no se cuenta con estos órganos y son los tribunales supremos los que ejercen el control de constitucionalidad, no quita que esa tarea la desarrollen en términos que responden a la delicada y trascendental función que tienen a su cargo. En el trabajo “El artículo 105 constitucional y la redefinición de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como estabilizadora del poder público”, 7 sus autores dicen: La reforma judicial de 1994 y la posterior de 1996 modificaron de manera profunda la competencia de la Suprema Corte. Por supuesto, el artículo 105, no es el único que atribuye competencias a nuestro más alto tribunal, pero en la actualidad sí es uno de los más importantes… La propia Corte, en sus resoluciones, de manera frecuente utiliza esta expresión y habla de su carácter de “tribunal constitucional”, de sus atribuciones y, de su actuación como tal.

III. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA COMPARADA

Es indudable que donde se tiene ya definida e instalada la jurisdicción constitucional, nos referimos a los países que cuentan con el órgano encargado de ejercerla, es más perceptible la relación de los tribunales constitucionales con la democracia en cuanto tales órganos van dando aplicación, en la práctica, al principio de jerarquía normativa en las situaciones planteadas y, con ello, cimentando más la vigencia de la democracia que implica, para decirlo en términos simples, el pleno respeto y ejercicio de los derechos fundamentales. En otras palabras, el control de constitucionalidad se cumple y se hace efectivo a través de los fallos que son emitidos dentro de la jurisdicción encargada de realizar esa finalidad. En la jurisprudencia constitucional colombiana, por ejemplo, se ha establecido que: 7 Ferrer Mc-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, México, Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación-Porrúa, t. II, 2003, p. 1027. Es interesante e ilustrativo el análisis que hacen del artículo 105 de la Constitución mexicana que textualmente hace referencia a la competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre controversias constitucionales.

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El valor normativo de la Constitución adquiere mayor relieve cuando en ella se introducen contenidos materiales nuevos destinados a informar en profundidad todo el ordenamiento, a caracterizar la misión misma del Estado y sus autoridades y a servir de marco de la convivencia ciudadana. La Constitución Política colombiana no se ha limitado a regular la estructura y conformación del poder público. Adicionalmente a las normas de “tipo orgánico”, se encuentran otras que utilizando una licencia verbal se podrían denominar de “tipo material” y que definen y desarrollan las características del Estado colombiano (social, de derecho, unitario, descentralizado, con autonomía de sus entidades descentralizadas, democrático, participativo, pluralista, fundado en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas y en la prevalencia del interés general), consagran los fines esenciales del Estado y los valores y principios que inspiran el ordenamiento constitucional. La jurisdicción constitucional es la garantía básica del Estado constitucional de derecho… asegura que efectivamente todos los poderes públicos sujeten sus actos (aquí quedan comprendidos entre otros las leyes, las sentencias y los actos administrativos) a las normas, valores y principios constitucionales, de modo que cada una de las funciones estatales sea el correcto y legítimo ejercicio de una función constitucional.8

El Tribunal Constitucional del Perú, el 30 de enero de 1997, se pronunció sobre una cuestión ligada al ejercicio de los derechos fundamentales: el debido proceso en lo que atañe a la igualdad de los litigantes: Los tratadistas de derecho constitucional consideran que el Estado —dice en uno de los argumentos— tiene una doble personalidad jurídica. Cuando ejerce el ius imperium actúa como persona de derecho público, y cuando contrata y administra sus bienes patrimoniales privados actúa como persona de derecho privado. En consecuencia, cuando contrata y se obliga ante particulares, ambas partes deben someterse a las mismas reglas y no puede el Estado tener un nivel de preeminencia; lo contrario sería ir contra el principio constitucional de igualdad ante la ley.

A fines de 2006, el Tribunal Constitucional de Bolivia se pronunció dentro de una demanda sobre infracción del procedimiento de reforma de 8 Fragmento de la sentencia núm. T-06/92 dictada por la Corte Constitucional de Colombia el 12 de mayo de 1992 publicada en Derechos fundamentales e interpretación constitucional, Lima, Perú, Comisión Andina de Juristas-CIEDLA-Fundación Konrad Adenauer, diciembre de 1997.

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la Constitución, impugnando algunos artículos del Reglamento Interno de la Asamblea Constituyente que funciona desde el 6 de agosto de 2006 para una reforma total de la Constitución. La demanda fue planteada por constituyentes a quienes la resolución del Tribunal Constitucional boliviano les reconoció, en primer término, legitimación activa de modo que puedan interponer los recursos constitucionales que estimen necesarios. … por el carácter de representación nacional de que están investidos todos sus miembros, denominados constituyentes —dice en uno de sus fundamentos la resolución del Tribunal—, dada la representación popular que ejercen dentro de dicha Asamblea tienen todas las facultades, responsabilidades y prerrogativas que la Constitución Política del Estado les reconoce y que ha servido de fundamento a la Ley 3364 de Convocatoria a la Asamblea Constituyente, según se ha indicado precedentemente. En consecuencia —prosigue la resolución constitucional—, siendo una de las facultades de los senadores y diputados plantear ante el Tribunal Constitucional la demanda respecto a infracciones al procedimiento de reforma de la Constitución, conforme establece el artículo 116 de la LTC (Ley del Tribunal Constitucional); es necesario que al interior de la propia Asamblea Constituyente se garantice que las minorías puedan ejercer el control sobre las decisiones u omisiones de las mayorías a efecto de la correspondiente impugnación, consiguientemente, los constituyentes tienen legitimación activa para interponer la demanda contra infracciones al procedimiento de reforma a la Constitución.9

En los textos que se transcriben no encontramos ciertamente una alusión concreta, doctrinal o conceptual a la democracia. Pero en su contenido están implícitos los valores esenciales que ésta sustenta, insertos dentro de fallos que en la práctica resultan ser el ejercicio real de la jurisdicción constitucional, única forma de concretar el control de constitucionalidad.

9 En la vía aclaratoria diremos que el caso adquiere relevancia por cuanto de acuerdo con la Constitución Política del Estado de 1994 sólo los senadores y diputados podían tener legitimación activa para presentar demandas ante el Tribunal Constitucional. Con esta resolución de 2006, los miembros de la Asamblea Constituyente convocada en julio de 2006 adquirieron legitimación activa para tal objeto en virtud de una correcta interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional. (N A).

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Además, en los tres casos expuestos, se afirma el principio de que la jurisdicción constitucional es la garantía básica del Estado de derecho; que tratándose de intereses de particulares y del Estado, cuando éste actúa como sujeto de derecho privado, ambas partes están sujetas en igualdad de condiciones procesales; y, finalmente, que los miembros de la Asamblea Constituyente tienen legitimación activa para interponer los recursos pertinentes cuando sean vulnerados principios constitucionales sobre el procedimiento de reforma a la Constitución IV. INCIDENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN LA DEMOCRACIA

En las experiencias nacionales relativas a la aplicación y ejercicio de la jurisdicción constitucional, a través de sus órganos competentes (tribunales, cortes o salas constitucionales) encontramos denominadores comunes, líneas coincidentes en lo que a control de constitucionalidad se refiere de manera que la jurisprudencia constitucional sentada en un país, es ya un aporte con valor internacional destinado a enriquecer, en ese ámbito, el acervo jurisprudencial. Esto ha permitido que en sus fundamentos de orden constitucional se invoquen casos del derecho y la jurisprudencia comparados, aparte de que para América Latina hay un marco jurídico que lo configuran tratados y convenciones acordados en la región, en los que han intervenido y suscrito los Estados partes. Con esta premisa pretendemos justificar en cierta forma la mención que se hace en el curso de este trabajo, de algunos casos suscitados en nuestro país (Bolivia), en los que objetivamente se puede ver el vínculo del tribunal constitucional con la democracia. Reiteramos, entre tanto, lo expresado en nuestro trabajo Rol de la jurisdicción constitucional en la democracia en Bolivia, afirmando que: En la esfera constitucional, donde las normas siendo también jurídicas tienen la singular característica de abarcar o representar una dimensión integradora del ordenamiento jurídico en cuya cúspide se encuentran, definen el marco al que deben sujetarse las leyes especiales, de manera que éstas no resulten contrariando el contenido y fines del precepto constitucional. No podía darse por ejemplo una ley que atente contra el derecho a la intimidad, proclamado por la segunda parte del artículo 20 constitucio-

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nal, como se pretendió a través del artículo 37 de la Ley 1632 del 5 de julio de 1995 para interceptar conversaciones telefónicas con el respaldo de una orden judicial. De ahí que la inconstitucionalidad demandada contra aquel texto permisivo que hubiera dado lugar a esa interferencia, fue declarado inconstitucional.10

Asimismo, el proceso electoral boliviano del 18 de diciembre de 2005 y otras situaciones conflictivas de la época relacionadas con la convocatoria a elecciones generales para esa fecha, hecho que lo citamos por ser ilustrativo y pertinente al tema, es posible que hubieran tenido contratiempos de consecuencias imprevisibles, a no mediar las resoluciones que tuvo que emitir el Tribunal Constitucional en varias oportunidades pronunciándose sobre aspectos vinculados a la realización del sufragio en la indicada fecha. Mencionamos ese proceso electoral por su indudable y estrecha relación con la democracia y las emergencias que debió encarar la jurisdicción constitucional en Bolivia, el artículo 219 de la Constitución boliviana dice: “El sufragio constituye la base del régimen democrático representativo y se funda en el voto universal, directo e igual, individual y secreto, libre y obligatorio…”. Los conflictos que precedieron esa contienda electoral (la del 18 de diciembre de 2005) permitieron ver el grado de incidencia del Tribunal Constitucional a través de sus resoluciones, en el régimen democrático constitucionalmente adoptado en Bolivia conforme lo prescribe el artículo 1o. II de su Constitución: mediante el que: “... adopta para su gobierno la forma democrática representativa y participativa, fundada en la unión y la solidaridad de todos los bolivianos”. Fueron, pues, hechos políticos relevantes los que dieron lugar a insoslayables pronunciamientos emergentes de las demandas planteadas, para que el Tribunal Constitucional, luego de examinarlas y compulsarlas tenga que emitir fallos dando aplicación y vigencia a principios democráticos mostrando así la gravitación de la jurisdicción constitucional que permitió conjurar situaciones o hechos desestabilizadores del sistema democrático. 10 El texto completo del artículo 20 dice: “I. Son inviolables la correspondencia y los papeles privados, los cuales no podrán ser incautados sino en los casos determinados por las leyes y en virtud de orden escrita y motivada de autoridad competente. No producen efecto legal los documentos privados que fueren violados o substraídos. II. Ni la autoridad pública, ni persona u organismo alguno podrán interceptar conversaciones y comunicaciones privadas mediante instalación que las controle o centralice”.

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No podría darse la plena o por lo menos la aceptable efectividad de un régimen democrático si estando obstaculizado su funcionamiento por el poder gubernamental o por otros órganos dependientes, y aun por sectores sociales no gubernamentales, en un Estado de derecho, no se tuviera un órgano jurisdiccional competente, a la vez que independiente para hacerlo viable, desde resguardar los derechos fundamentales de las personas hasta posibilitar procesos electorales propios de un sistema democrático garantizando, además, su carácter participativo; o eliminar del ordenamiento jurídico aquellas normas cuestionadas por su abierta contradicción o incompatibilidad con las normas constitucionales hasta declarar la nulidad de actos y resoluciones emitidas por autoridades públicas que hubieran usurpado funciones o que se excedieron en el uso del poder. V. APUNTES CONCEPTUALES El tema en esta parte de su desarrollo pasa o debe pasar necesariamente por el concepto que se tenga de lo que es democracia y de los fines de un tribunal constitucional por el hecho de que éste asume las responsabilidades de resguardar y dar vigencia real a las normas constitucionales, en todos los ámbitos en los que ha de desenvolverse el Estado, en tanto que la democracia representa todo un sistema de valores individuales y colectivos dentro de los cuales se encuentran primordialmente consagrados los derechos y las libertades de las personas y delimitado el comportamiento que debe asumir el Estado en ese contexto. De tal manera que sin olvidar el cumplimiento de sus objetivos sociales y de bienestar general, el Estado brinde seguridad y condiciones efectivas de promoción social y económica de la persona. Junto a la concepción descriptiva de la democracia —dice Antonio Torres del Moral— se ha elaborado otra prescriptiva que la define por los valores a los que se vincula. Desde este prisma se afirma que la democracia, más que un método, es una cultura, un ethos, una forma de vida basada en la participación y en la tolerancia; una fe en la libertad, en el pluralismo y la igualdad.11

Así, nos parece que las Constituciones de las naciones que han adoptado la línea democrática, aunque no concuerden en la redacción formal 11 Torres del Moral, Antonio, Estado de derecho y democracia de partidos, Universidad Complutense de Madrid, 1991, p. 280.

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de sus textos, cosa que por otra parte no sería posible, sí coinciden en proclamar en el mismo tono y vigor y con la misma convicción, principios de valor universal, derechos fundamentales y el pluralismo político. La primera parte del artículo 20 de la Ley Fundamental de Alemania vigente desde 1949 dice: “La República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social”. El artículo 21 (2) que le sigue tiene un texto especialmente significativo que, por la pertinencia al tema, lo transcribimos a continuación: “Articulo 21 (Partidos Políticos)... (2) Los partidos políticos que por sus fines o por el comportamiento de sus adherentes tiendan a desvirtuar o eliminar el régimen de libertad y democracia, o poner en peligro la existencia de la República Federal de Alemania, son inconstitucionales. Sobre la constitucionalidad decidirá la Corte Constitucional Federal”. La Constitución Española de 1978 expresa en su artículo 1.1 “España se constituye en un Estado social y democrático de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. La Constitución boliviana tiene en su artículo 1o. un contenido amplio y básico sobre el que se desarrolla toda la normativa dogmática y orgánica; de ahí la conveniencia de transcribir su texto: “Artículo 1o. I. Bolivia, libre, independiente, soberana, multiétnica y pluricultural constituida en República Unitaria, adopta para su gobierno la forma democrática representativa y participativa, fundada en la unión y la solidaridad de todos los bolivianos. II. Es un Estado social y democrático de derecho que sostiene como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la igualdad y la justicia”. Los textos constitucionales transcritos, no obstante provenir de países de Europa y de América, guardan significativa coincidencia en la adopción del régimen democrático de gobierno. No cabe duda, pues, de que en el plano internacional se ha optado este sistema en los textos constitucionales. O sea que es a partir de la norma suprema que el Estado debe sujetar su organización, estructura, actos y decisiones. Es cierto que durante la llamada época de la “guerra fría” inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial, surgieron las denominadas “repúblicas democráticas populares” en el este de Europa, alineadas a la entonces Unión Soviética. No tuvieron, por supuesto, la característica esencial de una auténtica democracia desde el momento en que estaba instaurado el partido único en función de gobierno, sin posibilidades de disidencia alguna ni de alternabilidad, menos de pluralismo.

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La historia de la época nos da cuenta de los levantamientos populares, contra estos regímenes: en Berlín (1953), Hungría (1956), Checoeslovaquia (1968); países en los que ahora existe una jurisdicción constitucional. Hubo una marcada diferencia ideológica entre lo que se pretendió con las llamadas democracias populares dirigidas y controladas por el sistema de partido único (que cayó con el muro de Berlín en 1989), y la democracia occidental aceptada por la mayor parte de los países, por cierto que con matices regionales propios aunque sin afectar coincidencias básicas y de fondo en cuanto al reconocimiento de principios y valores propios de un Estado social y democrático de derecho. Esta experiencia histórica puede ayudarnos —por la vía comparativa— a tener una idea de lo que, para el objeto de nuestro estudio, debemos entender por democracia y luego encontrar su relación o estrecha interdependencia con el rol que cumplen los tribunales constitucionales según la propuesta del tema que sucintamente venimos desarrollando. Esto es importante porque si hemos de hablar de tribunales constitucionales y democracia, dentro de la temática planteada, como cuestiones relacionadas entre sí y que confluyen en el control de constitucionalidad, es para ver en qué medida aquellos gravitan con su función tutelar en diferentes ámbitos de la vida social y política del medio al asumir, por ejemplo, defensa de algún derecho fundamental lesionado, v. gr., el de acceso a la justicia cuando el tribunal constitucional ha tenido que intervenir en el caso con fines protectivos y de restablecimiento de este derecho vulnerado. Para ello deberá actuar —por supuesto que a instancia de parte— el órgano jurisdiccional al que se le ha asignado el control de constitucionalidad, o sea: donde se priva arbitrariamente de libertad a la persona, se vulnera su derecho a expresarse libremente o de disentir; donde el abuso de la autoridad atente contra la dignidad de la persona en fin, donde haya incorporado al ordenamiento jurídico leyes contrarias a la Constitución, a fin de que éstas sean expulsadas. Entonces, a través de ese control, tendrá que cuidarse por que la democracia se desarrolle legítima y eficazmente cuando el poder público pretenda desconocer o distorsionar el marco jurídico-constitucional de un Estado de derecho. “La verdad del Estado de derecho —dice Pérez Luño— es una verdad democrática”. Esta aserción incuestionable, para hacerla posible en la práctica, tiene que estar respaldada en los hechos por las funciones tutelares que cumple o debe cumplir todo tribunal constitucional tomando en cuenta que éste asume —como

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hemos señalado— una trascendental responsabilidad en la defensa de la ley fundamental. Su prescindencia, dentro de la estructura organizativa del Estado como un órgano jurisdiccional exclusivo en el control constitucional significaría privar a la sociedad, a la persona en particular, de un instrumento idóneo de protección inmediata a sus derechos y, por ende, el desarrollo positivo del sistema democrático; prescindencia que, por otra parte, sería agravante de un gobierno que se aleja de la estructura y objetivos de un Estado social y democrático de derecho. 12 VI. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD COMO GARANTÍA DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO Se ha dicho antes que este control hará que los poderes públicos no se excedan arbitrariamente de los límites fijados por la Constitución; regla también aplicable, en su caso, a los particulares. Para ello se ha instituido un órgano jurisdiccional exclusivo encargado de ejercer ese control (tribunal, corte o sala constitucional). Según se ha visto, la efectividad de la democracia como sistema de gobierno, o como “forma de vida” tiene que estar garantizada por un órgano jurisdiccional especializado en la aplicación correcta de las normas constitucionales si se quiere tener la vigencia de principios organizativos que funcionan; división de los poderes públicos para ejercer el gobierno sin tentaciones absolutistas o totalitarias; derechos fundamentales que se los respete y proteja; ordenamiento jurídico que se lo pueda sanear en resguardo de una normativa acorde con los 12 Estas reflexiones son a propósito de la reforma total de la Constitución en Bolivia por la Asamblea Constituyente que viene funcionando desde el 6 de agosto de 2006. Al parecer han asomado intenciones de suprimir el Tribunal Constitucional e incorporarlo como una sala de la Corte Suprema, o darle otra modalidad de funcionamiento que le haga perder gran parte de su gravitación en la vigencia del Estado social y democrático de derecho. Esta preocupación nos llevó a expresar en nuestro libro: Derecho procesal constitucional lo siguiente: “Pensar en su virtual desaparición, que parece ser el propósito de sectores reacios a vivir en democracia, a tolerar el pluralismo político y a la confrontación civilizada de ideas, con el pretexto de convertirla en una sala de la Corte Suprema sería asumir una actitud regresiva y peligrosa para la continuidad y afianzamiento del sistema democrático. Sería un desacierto si por los azares de las circunstancias político-ideológicas llegara a imponerse la tesis abolicionista suprimiéndose al Tribunal Constitucional en Bolivia, bajo forma disimuladas, cuando más bien son necesarios su fortalecimiento e independencia total, pues está demostrado ser un órgano irremplazable de control de constitucionalidad”.

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dictados de la Constitución. Todo ello a fin de que el Estado social y democrático de derecho pueda desarrollar su política y objetivos de bienestar general dentro del marco y límites señalados por las normas constitucionales. Esa función jurisdiccional especializada para garantizar la democracia, por tanto, está en el control de constitucionalidad que el tribunal constitucional u otro órgano similar efectúe sobre diferentes ámbitos, bajo el principio de que todos los poderes públicos están sometidos a la Constitución. De acuerdo con el profesor y constitucionalista español Fernando Fernández Segado, tendríamos tres áreas básicas sobre las que se dirige este control: a) normativa, b) en el ejercicio de los derechos fundamentales; c) en dilucidar la competencia de autoridades cuando surja algún conflicto.13 Lo anotado, empero, va más allá de una simple explicación didáctica porque no es una clasificación sólo con ese propósito, sino que principalmente se refiere al sentido y alcances del control de constitucionalidad puesto que al ejercerlo, a instancia de parte desde luego, sobre los ámbitos indicados, que por supuesto podrían ampliarse, está dando al tribunal constitucional, o a la corte constitucional o a la sala constitucional —según la denominación que se haya adoptado— el carácter de instrumentos eficaces de garantía para que funcione la democracia. Veamos con casos prácticos correlativos los ámbitos antes señalados: a) Si una determinada ley es contraria a la Constitución, es decir, a los valores y principios superiores que ésta sustenta, esa ley tendrá que ser eliminada del ordenamiento jurídico si está justificada la acción de inconstitucionalidad interpuesta. El hecho de que una norma o normas sean declaradas incompatibles con la preceptiva constitucional, no es sólo para sancionar o corregir una contradicción que justificaría sean suprimidas las mismas, sino para afirmar el valor democrático de este recurso dirigido a limitar las facultades del Poder Legislativo en la aprobación de leyes y evitar contradigan los preceptos constitucionales que son el marco al que debe sujetarse todo el ordenamiento jurídico. Ahora bien, para que el órgano jurisdiccional competente se pronuncie por la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma deberá ha13 Seguimos acá el criterio formulado por el constitucionalista español Fernández Segado, Francisco, “La jurisdicción constitucional en la reforma de la Constitución de Bolivia de 1994”, ponencia presentada en el Seminario Internacional sobre la Reforma Constitucional en Bolivia, La Paz, Bolivia, noviembre de 1994.

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cerlo de acuerdo con los fines superiores que persigue un Estado social y democrático de derecho. Con el ánimo de dar un ejemplo de lo afirmado, indicaremos que el Tribunal Constitucional de Bolivia declaró la inconstitucionalidad del artículo 3o., numeral 2, de la resolución núm. 055/00-01 emitida por la Cámara de Senadores mediante la que se había dispuesto la concesión de un premio vitalicio al presidente del Senado Nacional y de la Cámara de Diputados fundándose en el artículo 66, inciso 7, de la Constitución Política del Estado que da a la Cámara de Senadores la atribución de “conceder premios pecuniarios por dos tercios de votos”. El Tribunal Constitucional estableció que el premio al que se refiere esta norma constitucional tiene carácter excepcional, no permanente ni periódico, pues tales premios se los ha establecido como reconocimiento a méritos igualmente excepcionales, no contemplados dentro de los servicios que están obligados a cumplir los funcionarios públicos por razón de su cargo y que se encuentran señalados por la Constitución y las leyes. En tal virtud, la norma impugnada contrariaba el verdadero sentido y alcances del artículo 66, inciso 7, de la ley fundamental, razón por la cual, mediante sentencia del 11 de abril de 2002 dictada por el Tribunal se declaró inconstitucional el numeral 2 del artículo 3o. de la resolución emitida por la Cámara de Senadores. Otra acción de inconstitucionalidad intentada el 5 de septiembre de 2005 hizo que el Tribunal Constitucional de Bolivia se pronunciara más bien por la constitucionalidad de disposiciones legales relativas a la elección de prefectos. La doctrina sustentada por el Tribunal Constitucional dice, entre otras cosas: Según la norma prevista por el artículo 1.II de la CPE, Bolivia se configura como un estado social democrático y de derecho. Es importante recordar que, según la doctrina del derecho constitucional, el Estado democrático entraña distintas características del régimen político; de un lado, significa que los titulares del poder público ejercen esa calidad en virtud de la voluntad de los ciudadanos, expresada a través de las elecciones basadas en el sufragio universal; y, de otro, implica que la relación de los ciudadanos con el poder político no se reduce a la emisión del voto para elegir a sus representantes y gobernantes, sino que también se expresa en una participación activa y efectiva en la toma de decisiones, a través de mecanismos como el referéndum popular, la planificación participativa, así como el control social y la iniciativa legislativa.

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El principio de Estado democrático implica un énfasis en la democracia, entendida ésta como el gobierno del pueblo, donde la titularidad del poder político descansa en el gobernado, es decir en el pueblo y no en el gobernante, quien ejerce el poder por delegación conferida por el pueblo a través del voto directo e igual, bajo el sistema de representación proporcional establecido en el artículo 219 de la CPE. Es así que conforme al principio democrático aludido, el gobierno, en la democracia, se legitima por el consentimiento del pueblo, fundamentalmente a través del voto emitido en las elecciones, conforme a la representación proporcional.

Esta sentencia, junto a otras decisiones del Tribunal Constitucional, trascendentales desde todo punto de vista, viabilizaron las elecciones generales convocadas el 18 de diciembre de 2005. 14 b) Si las resoluciones o actos de las autoridades públicas o gubernamentales llegaran a afectar el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona, cabe igualmente el control de constitucionalidad, aún con mayor urgencia porque los derechos fundamentales aparte de que deben ser restablecidos si fueron vulnerados, son inherentes a la vigencia de un sistema democrático en cuanto permite su libre ejercicio. Con mayor razón, si las personas que se consideran afectadas acuden a los órganos jurisdiccionales encargados de reguardar el ejercicio de los derechos fundamentales consideran que ellos están siendo lesionados. Son harto conocidos los recursos mediante los cuales se busca la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales: el habeas corpus, el recurso de amparo y el de habeas data. Sobre el particular dice Luis Alberto Huerta Guerrero, conocido y autorizado investigador de la Comisión Andina de Juristas: La interpretación constitucional implica darle sentido a los preceptos contenidos en toda ley fundamental. En el caso de la interpretación a cargo de la magistratura, ésta se encuentra orientada a la defensa de la Constitución y de los derechos fundamentales en ella reconocidos.

14 El Tribunal Constitucional de Bolivia publicó en diciembre de 2005 el libro El aporte del Tribunal Constitucional al fortalecimiento del Estado de derecho y la democracia, donde se encuentran las cuatro sentencias dictadas por ese organismo, vinculadas estrechamente al proceso electoral del 18 de diciembre del indicado año y que se refieren a la redistribución de escaños parlamentarios; a la elección de prefectos; elecciones generales y al sufragio de los bolivianos en el extranjero.

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Respecto a estos últimos —prosigue el citado autor—, la tendencia de los tribunales constitucionales se ha orientado a otorgarles una decisiva importancia para la vigencia del sistema democrático, por lo que progresivamente han diseñado criterios de interpretación sobre sus alcances y las limitaciones razonables que pueden ser impuestos a su ejercicio.15

En un caso de jurisprudencia, el Tribunal Constitucional del Perú considera que el habeas corpus también es un proceso a través del cual se pueden proteger los derechos a la vida y a la salud, por lo que ante la negativa de un centro penitenciario de trasladar a un recluso a un hospital para que se le brinde atención médica, ordena a las instancias inferiores que conocieron el proceso darle el trámite y no considerar inprocedente la pretensión. Ésta es la explicación o glosa que precede al caso de jurisprudencia citado. La Organización de los Estados Americanos (OEA) —cabe destacarlo en este punto relativo al control de constitucionalidad en el ejercicio de los derechos fundamentales— desde su creación ha venido celebrando reuniones en las cuales ha reafirmado los valores y principios de la democracia, poniendo como base imprescindible la defensa y protección de tales derechos. Así, en el documento aprobado el 11 de septiembre de 2001, denominado Carta Democrática Interamericana, expresa que la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos “contienen los valores y principios de libertad, igualdad y justicia social que son intrínsecos a la democracia”. O sea, que transcurridos más de cincuenta y ocho años desde esa memorable Declaración Americana hecha en Bogotá (Colombia), mayo de 1948, se reafirma y profundiza el concepto y alcances del sistema democrático fundado indiscutiblemente en los valores antes anotados. Pero no sólo esto, sino que la OEA también hace expresa declaración en el mismo documento que “la promoción y protección de los derechos humanos es condición fundamental para la existencia de una sociedad democrática”. Los Estados parte que suscribieron este documento están pues comprometidos a dar cumplimiento a lo acordado, de lo contrario no podría haber “promoción y protección” de los derechos humanos, “in15 Huerta Guerrero, Luis Alberto, “Jurisprudencia constitucional e interpretación de los derechos fundamentales”, Derechos fundamentales e interpretación constitucional, cit., nota 8, pp. 23 al 59. El autor de este trabajo es investigador en la Comisión Andina de Juristas.

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trínsecos a la democracia”. Éstas y otras razones llevaron a los pueblos de América a aprobar la citada Carta Democrática Interamericana en cuyo artículo 1o. se expresa textualmente: “Los pueblos de América tienen derecho a la democracia y sus gobiernos la obligación de promoverla y defenderla”. Los textos transcritos —según podrá verse— no dan precisamente un concepto de lo que es la democracia, aunque tampoco precisan hacerlo dentro de un documento internacional de esta naturaleza que ya, de por sí, constituye un marco jurídico internacional de obligada referencia. Sin embargo, creemos que la percepción que se tiene de ésta, enriquecida constante y cotidianamente por la experiencia y vivencia que tienen los pueblos, es suficiente para acrecentar sus posibilidades de realización en la práctica. Ahora bien, si el Estado, a través de sus órganos de gobierno no da u omite proporcionar garantías para el desarrollo democrático de un país, en este caso el libre y pleno ejercicio de los derechos fundamentales, es el propio Estado social y democrático de derecho quien ha creado o debe obligadamente crear aquellos mecanismos jurisdiccionales para resguardarlos, momento en el que, en consecuencia, tenemos que hablar de los tribunales constitucionales o de órganos similares que cumplan la trascendental responsabilidad que se les ha encomendado. c) Dentro del Estado pueden ocurrir, y así ocurren en la realidad, conflictos en el ejercicio del poder, en otras palabras conflictos de competencias cuando se ha producido usurpación de funciones que le corresponde ejercer a otro organismo o autoridad, distintos a la autoridad pública que tomó la decisión. La Constitución boliviana prevé esta situación a través de su artículo 31 mediante el que sanciona con nulidad “los actos de los que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de los que ejerzan jurisdicción o potestad que no emane de la ley”. Lo relevante para destacar en esta cuestión es que el conflicto de competencia que se suscitare pone en juego la garantía de legalidad de la autoridad que haya dictado o tenga que dictar una resolución. La jurisprudencia constitucional de Bolivia ha establecido que: Conforme establecen los artículos 120.6 de la Constitución Política del Estado y 79 de la Ley del Tribunal Constitucional, el recurso directo de nulidad procede contra todo acto o resolución de quien usurpe funciones que no le competen así como contra los actos de quien ejerza jurisdicción o potestad que no emane de la Ley. En ese orden, en cumplimiento de las

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disposiciones citadas, a la justicia constitucional sólo le concierne determinar si el servidor público o la entidad recurridos actuaron con jurisdicción y competencia al dictar la resolución o resoluciones impugnadas o si en su defecto usurparon funciones, sin que le esté permitido ingresar a efectuar un análisis de fondo de la problemática… En el caso sometido a revisión se evidencia que la Convocatoria 11/2004 a la sesión del Concejo Municipal de Oruro… efectivamente no fue emitida por la autoridad competente —presidente del Concejo Municipal en su calidad de representante legal y máxima autoridad de ese ente colegiado—, conforme establece el indicado artículo 39.7 de la Ley de Municipalidades, sino por el vicepresidente ahora recurrido, autoridad ésta que está facultada a suplir al presidente en las circunstancias expresamente señaladas por el artículo 40 de la LM, las mismas que sin embargo, no han concurrido, por lo que esta autoridad incurrió en usurpación de funciones al haber asumido atribuciones que son exclusivas del presidente del Concejo Municipal. En este sentido, aquél actuó fuera de su jurisdicción y competencia.

VII. CONCLUSIONES Con todo lo dicho podemos concluir en que se da una relación estrecha entre los tribunales constitucionales (o el órgano jurisdiccional competente) con la democracia, especialmente cuando en la práctica hay pronunciamientos o fallos concretos emitidos dentro de la jurisdicción constitucional, según hemos podido apreciar en los casos expuestos, una relación que va más allá de una simple reciprocidad circunstancial de propósitos para ser, más bien, una constante en la participación de ambos, como elementos imprescindibles en la trascendental función de control de constitucionalidad ejercida por la jurisdicción especializada. Hemos intentado, para ello, hacer un enfoque conceptual del término “democracia” que, aparte de tener implicaciones jurídicas y políticas, básicamente está identificada en la vida cotidiana, con la libertad y el ejercicio de los derechos fundamentales. Asimismo, está aclarada la función y objetivos de los tribunales constitucionales: defensa e interpretación de la ley fundamental. En un ilustrativo trabajo de Luis López Guerra (Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos Constitucionales de España, 1998) se afirma: Este modelo (kelseniano) de justicia constitucional pone pues, originariamente, el acento en la defensa de la Constitución como norma suprema en

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cuanto ley superior (higher law) del Estado, todos los poderes de éste se encuentran limitados por sus mandatos, y sólo podrán actuar dentro de la competencias y habilitaciones que la Constitución les concede… Los tribunales constitucionales aparecen históricamente con ocasión de la creación de nuevos regímenes democráticos, en muchos casos tras experiencias de vulneración, con toda impunidad, e incluso por parte del legislador de los mandatos constitucionales, dando lugar a la transformación de regímenes constitucionales en totalitarios…” (las cursivas son nuestras).

Convengamos, pues, en que la doctrina, el derecho y la jurisprudencia en materia constitucional han sentado bases indiscutibles de una relación estrecha y creciente de los tribunales constitucionales con la democracia hasta llegar, diríamos, a establecer una verdadera relación de interdependencia o de interacción de ambos cuando así lo exijan las circunstancias y sea requerido el concurso de la justicia constitucional. De la democracia ya hemos dicho que luego de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945) ha tomado un rumbo claro y abierto, con posibilidades de perfeccionarlo progresivamente, para afirmar valores supremos como la libertad y dignidad del ser humano, la justicia, la igualdad, que ahora se han constituido también en exigencias sociales; rumbo que será siempre ajeno a toda forma de verticalismo o de imposición abusiva proveniente de los que detentan el poder, de modo que ningún autoritarismo, ningún despotismo pueda moral o históricamente apartarse de ese derrotero, a fin de que los pueblos se desenvuelvan dentro de un marco que garantice la concreción de los valores antes indicados. En esa relación de interdependencia o de interacción señalada antes, los tribunales constitucionales —reiteramos— juegan un papel de primer orden, decisivo, tanto que sus resoluciones están dirigidas a ejercer el control de constitucionalidad sobre los poderes del Estado a fin de que enmarquen sus actos y disposiciones a los límites fijados por la Constitución, para que las funciones de la autoridad pública no sobrepasen arbitrariamente la línea demarcatoria que les fija la Constitución y estén así a salvo los derechos y libertades de la persona y de la sociedad, que hacen a todo sistema democrático. La presencia de un tribunal, corte o sala constitucional encargados exclusivamente de la jurisdicción constitucional, dentro de los órganos jurisdiccionales que componen la estructura del Estado son, de otro lado, la certificación más auténtica e indiscutible de que hay un régimen demo-

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crático que rige el país, pues ese órgano jurisdiccional que debe ser independiente, encargado de controlar el ejercicio del poder estatal para que se ajuste a los dictados de la Constitución, está encargado de resguardar los derechos fundamentales, cuidar por la conformidad de todo el ordenamiento jurídico con las normas de la ley fundamental y, finalmente, poner atajo al abuso de poder en cuanto ello provenga de la usurpación de funciones.

LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Y CONSOLIDACIÓN DEMOCRÁTICA EN MÉXICO Francisco IBARRA PALAFOX* SUMARIO: I. Poder Judicial y democracia. II. La Suprema Corte de Justicia y los gobiernos divididos. III. Caso Sergio Witz. IV. Caso Castañeda V. Consideraciones finales.

El presente artículo examina cuál ha sido el papel de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en el proceso reciente de consolidación democrática en México. Para tal efecto, se revisa principalmente su actuar al interior del gobierno dividido que ha tenido lugar en el país durante los últimos diez años, así como la naturaleza de algunas de sus decisiones relevantes y las repercusiones que éstas pudieran tener en tal proceso de consolidación democrática. Con el objetivo de contextualizar el creciente papel que ha tenido la SCJN al interior del sistema político mexicano, se comienza haciendo un breve repaso del proceso de expansión global de los poderes judiciales en el mundo. I. PODER JUDICIAL Y DEMOCRACIA Después del final de la Segunda Guerra Mundial y a lo largo de toda la segunda mitad del siglo XX, hemos podido apreciar cómo se han ido expandiendo los gobiernos democráticos en el mundo. Con diferentes ritmos, cada una de las diferentes áreas geográficas en las que podemos dividir el globo han experimentado distintos tipos de transición y consolidación democrática. * Investigador y coordinador de la Unidad de Posgrado en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

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En Europa, tan pronto como la segunda gran guerra había concluido, se sentaron las bases de la democracia en los países vencidos, como Alemania, Italia y Japón. Algunas décadas más tarde, hacia los años setenta y principios de los ochenta, otros países europeos, como España, Portugal o Grecia, darán inicio a sus procesos de transición a la democracia. Con el derrumbe del bloque socialista en los países de Europa del Este, incluida Rusia, estos procesos se aceleran. África y Asia inician este proceso en buena medida como una consecuencia del desmantelamiento del régimen colonial tradicional.1 También Latinoamérica inicia su tránsito a la democracia en la década de los años ochenta y de los noventa. Dentro de esta región, México tuvo una de las transiciones más tardías, ya que después de más de setenta años en el gobierno, el partido hegemónico (PRI) dejó el poder apenas hasta el 2000. Claro está que no todas las transiciones a la democracia tuvieron éxito, algunas prolongan innecesariamente la negociación entre los principales actores políticos, generando largos periodos de incertidumbre e inamovilidad. Esto deterioró las condiciones favorables para la consolidación de los gobiernos democráticos. Otras transiciones en cambio pueden fracasar y significar un regreso al autoritarismo como ha sucedido en varios Estados africanos. La literatura sobre las transiciones y consolidaciones de los modernos sistemas democráticos es abundante. No es de extrañar que el desarrollo de los estudios sobre la democracia haya sido importante en prácticamente todas las disciplinas del conocimiento que pueden abordar de alguna manera el tema. Esto aplica para disciplinas predominantemente normativas como la teoría política o el derecho constitucional, hasta ciencias que básicamente se dedican al examen de los hechos y de las realidades subyacentes en las organizaciones humanas, como pueden ser la ciencia política, la sociología o la economía. No obstante la abundancia y riqueza de esta reflexión sobre la democracia, la mayor parte de la literatura sobre la transición y consolidación democrática adolece de análisis significativos sobre el papel que desempeñan los poderes judiciales en el proceso de transición y consolidación democrática. Por ejemplo, la literatura es extensa en el examen que han 1 Para el estudio de algunos casos particulares sobre la transición véase O´Donnell, Guillermo et al., Transiciones desde un gobierno autoritario, Barcelona, Paidós, 1994.

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desempeñado los poderes representativos tradicionales, como son los ejecutivos y las asambleas legislativas, e inclusive sobre otros grupos de presión como podrían ser los sindicatos y las iglesias, sin embargo, son escasos por lo que respecta al análisis del Poder Judicial. No obstante que la expansión de los poderes judiciales acompaña a la expansión de la democracia en el mundo desde el final de la Segunda Guerra Mundial,2 los estudios que examinan el papel de las judicaturas en los procesos de expansión, transición y consolidación democrática son básicamente de la década de los años noventa y de la primera de este siglo. Es importante destacar que los poderes judiciales pueden tener un importante papel sobre todo en la etapa de consolidación democrática, pues en las etapas iniciales son otros actores políticos los que tienen mayor participación en el proceso de construcción democrática. En efecto, cuando las transiciones inician son primordialmente los partidos políticos, los integrantes de las asambleas legislativas, el propio Poder Ejecutivo, así como los principales intereses que éstos representan (grupos empresariales, organizaciones sindicales, agrupaciones religiosas, etcétera) los que tienen una mayor influencia en la definición del rumbo que debe asumir la democracia. Los poderes judiciales hacen su aparición un poco más tarde, después de que los principales grupos de poder han sentado las bases del tipo de democracia que desean. Esto es así primordialmente por la naturaleza no representativa de los integrantes de la mayoría de los poderes judiciales en el mundo, pues excepcionalmente los jueces son electos mediante sufragio universal. Efectivamente, los mecanismos de designación de los jueces en la mayoría de los sistemas judiciales se sustentan en un proceso “derivado” o “delegado” de otros poderes. Por ejemplo, en los Estados Unidos aun cuando algunos jueces locales son electos popularmente, los jueces de los tribunales superiores de los Estados y de la Suprema Corte de Justicia son nombrados a través de un procedimiento mixto en el que participan las legislaturas y los poderes ejecutivos, ya sean locales o federales. En el Reino Unido los jueces son escogidos entre los abogados más destacados, mientras que en los sistemas judiciales de corte europeo continental los jueces se inician primor2 Sobre el proceso de expansión de los poderes judiciales durante la segunda mitad del siglo XX, véase Ferrajoli, Luigi, “Jueces y política”, Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Madrid, año IV, núm. 7, 1999; Tate y Torbjörn Vallinder, The Global Expansion of Judicial Power, Nueva York, 1995.

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dialmente en la carrera judicial a través de exámenes de oposición, mientras que en los máximos niveles de la carrera judicial normalmente son designados por los consejos de la magistratura, organismo en el que participan diversos poderes y órganos estatales. 3 Ahora bien, ¿de qué manera participan los jueces en la etapa de la consolidación democrática? Desde luego, hay diversos mecanismos que juegan un papel importante para determinar el peso de los jueces en un sistema democrático, como son todos aquellos que garantizan la independencia interna y externa de los jueces, o la existencia de incentivos para realizar una óptima carrera judicial, incluyendo la permanencia y el retiro. Sin embargo, no son estos los temas relevantes a los que deseo referirme cuando pienso en el papel de los jueces en la consolidación de las democracias constitucionales. Me refiero a otro tipo de tópicos cuando reflexiono en la participación de los jueces en la etapa de consolidación democrática. En efecto, entre los aspectos fundadores de las democracias constitucionales se encuentra la generación de mecanismos deliberativos que permitan a los ciudadanos participar en la toma de decisiones primordiales del gobierno. En el caso de los poderes judiciales que no son, en esencia, organismos representativos como lo pueden ser las asambleas legislativas, estos mecanismos deliberativos se pueden construir a través de las sentencias que emiten los propios tribunales. Cuando estas sentencias dan buenos argumentos para apuntalar los principios básicos que definen a una democracia constitucional, o cuando proporcionan buenos razonamientos para convencer no sólo a los justiciables, sino, también, a todos aquellos que socialmente puedan ser impactados por la sentencia, entonces podemos decir que la sentencia se constituye en un documento deliberativo. La naturaleza deliberativa de la sentencia se encuentra en la posibilidad de que estos buenos argumentos y razonamientos se posicionen en los espacios de discusión pública e inicien con los ciudadanos, justiciables o no, un proceso de preparación ciudadana que permita consolidar a las instituciones democráticas. En virtud de que tradicionalmente los poderes judi3 Para mayores detalles sobre la forma de elección de los jueces en los sistemas continentales europeos, así como en los sistemas anglosajones, véase Guarnieri, Carlo y Pederzoli, Patricia, Los jueces y la política. Poder Judicial y democracia, Madrid, Taurus, 1999, pp. 32-46. Garapón hace distinciones significativas entre el sistema francés y británico de designación de los jueces, en Garapón, Antoine, Juez y democracia, España, Flor del Viento Ediciones, pp. 49-72.

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ciales han sido organismos especializados técnicamente, se espera que ellos puedan construir semejantes razonamientos y argumentos. Por el contrario, cuando la sentencia se transforma en un documento rígido y legalista que no apela a razonamientos o argumentos convincentes, entonces se transforma en un documento que impide deliberación alguna, ya que no apela a las capacidades racionales y deliberativas de los ciudadanos. En ocasiones esto tiene lugar cuando el juez se coloca como ejecutor pasivo de la “voluntad del legislador” o como simple intérprete del texto legal, posición que ha tenido una significativa influencia en los sistemas legales de derecho codificado que heredan esta tradición de la codificación francesa del siglo XIX. Esta función de los jueces se ha dado en llamar “declarativa”, también aparece en los sistemas del common law como en Inglaterra, donde las posiciones de la “teoría declarativa del derecho” sostenida por autores como Blackstone, afirmaban que el juez se debería limitar a declarar el derecho sin mayores posibilidades de creatividad, pues su tarea primordial era simplemente la de rastrear el derecho en las normas, en la costumbre o en los antecedentes jurisprudenciales.4 De ninguna manera se sugiere que los jueces no se atengan al texto de la ley o a los antecedentes jurisprudenciales para el diseño de sus sentencias, éstos siempre serán de la mayor importancia para los jueces, ya que le otorgan estabilidad y certeza a sus resoluciones. A lo que me refiero es al hecho de que esta actividad no debe mermar sus facultades creativas a tal punto que le impidan construir resoluciones deliberativas. Ciertamente, la principal debilidad de una concepción ejecutoria o declarativa del juez reside en la exacerbada confianza de que la ley o cualquier otro instrumento jurídico prevea todas las posibilidades del comportamiento humano o proporcionen todos los razonamientos necesarios para convencer a los ciudadanos. Ello resulta a todas luces imposible. Sin una intervención creativa del juez no sería posible dar respuesta a todos los problemas que plantea la vida social al derecho, ni proporcionar los razonamientos y argumentos que permitan construir documentos deliberativos para la democracia.5 Estas intervenciones creativas permiten la construcción deliberativa de una sentencia, y para que esto tenga lugar la creatividad debe siempre es4 5

Guarnieri, Carlo y Pederzoli, Patricia, op. cit., nota anterior pp. 66 y 67. Ibidem, pp. 67 y 68.

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tar subordinada a las orientaciones de las instituciones representativas y a los principios básicos de la democracia constitucional. Esta creatividad que desarrollan los jueces tiene lugar dentro de los espacios que dejan libres las otras instituciones y que deben ser integrados por el ejercicio racional que llevan a cabo los jueces. Esto es así porque el carácter político del juez deriva de los espacios de delegación que implícita o explícitamente realizan otros órganos políticos en su favor. El juez complementa con sus argumentos los espacios vacíos que el legislador no regula, o inclusive puede entrar en campos nuevos no regulados por la ley, mientras las instituciones democráticas tradicionales no decidan participar y le hayan concedido esos espacios de deliberación. Desde luego que esta actividad deliberativa del juez está sujeta a que la misma tenga lugar dentro de los parámetros que establece la democracia constitucional. Como dice Dworkin, las convicciones políticas de los jueces son relevantes, pero siempre y cuando esas convicciones políticas sean racionalmente correctas y nos permitan identificar los principios políticos fundamentales sobre los cuales se erige el orden constitucional. 6 Si la participación deliberativa del juez se desenvuelve sobre las base de normas y principios que son generalmente aceptados como esenciales, y éstos cuentan con el consenso de las instituciones que representan a la sociedad política, la acción deliberativa del juez no entrará en contradicción con los principios democráticos fundamentales. De esta forma, al tiempo que las sentencias de los jueces no contradicen a las instituciones representativas proporcionan argumentos suficientes de convicción para la ciudadanía.7 En particular, las normas constitucionales son susceptibles de ser sometidas a este ejercicio deliberativo, ya que es frecuente que ellas se refieran a principios generales que deben ser examinados en el caso concreto por el juez constitucional. Estos principios pueden estar intrínsecamente relacionados con los derechos y las libertades fundamentales que todo sistema constitucional debe reconocer. La consolidación a la democracia sólo es posible si los jueces deliberan en torno a estos valiosos principios, principios que normalmente fueron establecidos en las etapas iniciales de la transición a la democracia y que aspiran a ser desarrollados más tarde por el Poder Judicial en la etapa de consolidación. 6 Dworkin, Ronald, “The Judge’s New Role: Should Personal Convictions Count?”, Journal of Internacional Criminal Justice, 1, 2003, pp. 4-12. 7 Guarnieri, Carlo y Pederzoli, Patricia, op. cit., nota 3, p. 69.

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Es importante señalar que con diferencias sustantivas, los poderes judiciales de los Estados nacionales han venido expandiendo los ejercicios deliberativos en sus sentencias, en particular en las sentencias de los máximos tribunales. Esto ha constituido un verdadero proceso de expansión de los poderes judiciales a nivel global y se le ha denominado “judicialización de la política”, que no es otra cosa que la nueva capacidad que van desarrollando los jueces en el mundo para resolver problemas que anteriormente eran considerados exclusivos de los órganos representativos tradicionales (asambleas legislativas y poderes ejecutivos principalmente), sin que ello implique una intromisión en la esfera de competencia de los poderes que conforman al Estado.8 También esta expansión judicial se encuentra asociada con los procesos de consolidación democrática en aquellos estados que han transitado de formas de gobierno autoritarias a gobiernos democráticos. En muy buena medida, el éxito de estas consolidaciones dependerá de que esas nuevas democracias cuenten con poderes judiciales que tengan una mayor capacidad de hacer realidad los principios esenciales de la democracia constitucional a través de sus sentencias. En otras palabras, la consolidación democrática dependerá de que los jueces legitimen su actuar ante la ciudadanía mediante sentencias que proporcionen argumentos y razonamientos convincentes y congruentes. Los tribunales que tienen una mayor responsabilidad en esta tarea son los propios tribunales responsables de la interpretación constitucional, aunque semejante proceso no puede excluir a los tribunales locales. Por ejemplo, en México no sólo el Poder Judicial Federal que concentra a la interpretación constitucional en el país debe avanzar en la construcción de sentencias más deliberativas y convincentes para la ciudadanía, también es necesario que los poderes judiciales locales se planteen seriamente la necesidad de construir este tipo de documentos. Así, los poderes judiciales locales forman parte integrante de la reforma judicial del Estado mexicano como bien lo han señalado Concha y Caballero.9 Por razones de espacio, me referiré solamente al máximo tribunal de control constitucional en México. 8 Sobre la expansión global de los poderes judiciales, así como casos particulares de este crecimiento, véase Tate y Torbjörn Vallinder, op. cit., nota 2. 9 Concha Cantú, Hugo Alejandro y Caballero Juárez, José Antonio, Diagnóstico sobre la administración de justicia en las entidades federativas. Un estudio institucional sobre la justicia local en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001.

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II. LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Y LOS GOBIERNOS DIVIDIDOS

Mucho se ha dicho y escrito sobre los problemas que ha enfrentado la consolidación democrática en México. El arribo del Partido Acción Nacional al Ejecutivo Federal hizo abrigar esperanzas de que la consolidación democrática fuera no sólo eficiente, sino también rápida. Pero no sucedió de esta manera. Entre los múltiples factores que influyeron para que la consolidación democrática mexicana no sea todavía una realidad, se encuentra el hecho de que desde 1997 los congresos mexicanos federales han estado compuestos por una mayoría de legisladores que no pertenecen al mismo partido que el presidente. Esto ha dado pauta para que las iniciativas de reformas presentadas por el Ejecutivo Federal al Congreso de la Unión no cuenten con los apoyos necesarios para que sean aprobadas. Igualmente, las iniciativas de los legisladores al interior del Congreso no han contado con el apoyo de las bancadas opositoras, lo que también ha impedido que sean aprobadas o sean ha modificadas sustancialmente, además de que pueden verse amenazadas con el veto del presidente. La presencia de poderes ejecutivos que se enfrentan a asambleas legislativas en las que no cuentan con una mayoría de legisladores que pertenezcan a su mismo partido crea lo que se denominan gobiernos divididos. El gobierno divido en México es una nueva realidad política no sólo a nivel federal, sino también en muchos entidades federativas.10 En cualquier caso, en México se cuenta con poca experiencia en el ejercicio de los gobiernos divididos, a nivel federal no más de diez años y sólo en algunas entidades federativas con un poco más. Desde luego que los gobiernos divididos pueden funcionar con mayores o menores niveles de eficiencia, ello de conformidad con una variedad de factores que hacen que la relación entre el ejecutivo y el legislativo sea tersa o ríspida. Entre estos factores se encuentran la presencia o no de mecanismos institucionales que permitan que los legisladores y el presidente o primer ministro trabajen de manera coordinada, no obstante que tengan orígenes partidistas distintos. En el caso mexicano, estos mecanismos prácticamente no 10 Para un análisis de los gobiernos divididos en México véase, Casar, María Amparo y Marván, Ignacio, Gobernar sin mayoría. México 1867-1997, México, CIDETaurus, 2002.

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existen, pues nuestra experiencia para operar con gobiernos divididos es todavía incipiente. No han sido pocos los autores que han sugerido la creación de mecanismos semiparlamentarios dentro del presidencialismo mexicano que faciliten el trabajo entre el Ejecutivo y el Legislativo. 11 Los problemas de los gobiernos divididos se agudizaron más con Vicente Fox en la Presidencia, pues durante su gobierno fueron frecuentes los enfrentamientos que protagonizó con un Congreso federal con el que no supo negociar y que además era mayoritariamente opositor. En consecuencia, las reformas que hubiesen permitido la consolidación democrática muchas de las cuales se agruparon en lo que se ha denominado la “reforma del Estado”, quedaron pendientes. Y en todo esto ¿qué tiene que ver la Suprema Corte de Justicia de la Nación con los gobiernos divididos y la consolidación democrática mexicana? Mucho, me explico: cuando los gobiernos están divididos y surge un franco estancamiento entre los poderes Legislativo y Ejecutivo, como ha sucedido en México, el Poder Judicial puede constituirse en el eje que reactive el proceso de consolidación democrática a través de sus sentencias. Claro está que esto sucedería si el Poder Judicial decide constituirse en actor relevante que incentive el proceso democrático, pues en caso contrario podría retardar aún más la consolidación a la democracia. En otras palabras, mientras los poderes representativos tradicionales como el Legislativo y el Ejecutivo se traban en una franca competencia que frecuentemente tiene fines electorales y que les impide avanzar en sus respectivas agendas políticas, el Poder Judicial puede aprovechar la oportunidad y a través de sus sentencias comenzar a construir un entramado jurisprudencial que facilite la consolidación democrática. Este cuerpo jurisprudencial poco a poco y con el tiempo será respetado y tomado en consideración por los propios poderes Legislativo y Judicial; más aún, tendrá que ser considerado por el resto de los poderes fácticos y los grupos de interés que se desenvuelven al interior de la sociedad política. El Poder Judicial será factor de consolidación democrática, siempre y cuando se conceda la oportunidad de que sus sentencias sean lo suficientemente deliberativas como para convencer a la ciudadanía con sus argu11 Entre quienes han sugerido la incorporación de mecanismos parlamentarios al sistema presidencial, véase a manera de ejemplo, Valadés, Diego, El gobierno de gabinete, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003; Carbonell, Miguel, La Constitución pendiente. Agenda mínima de reformas constitucionales, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004.

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mentos, además de que establezcan las directrices fundamentales de la democracia constitucional. Si por el contrario, el Poder Judicial restringe su papel en la consolidación democrática, entonces ocasionará que la inamovilidad institucional sea mucho mayor de la que tradicionalmente enfrentan los gobiernos divididos. En algunos casos también un gobierno dividido puede provocar que los poderes judiciales asuman un papel más importante a través de las revisiones judiciales. Esto es inclusive deseable y a veces hasta propiciado por los propios políticos. Por ejemplo, cuando ningún partido está seguro de continuar con el control de las legislaturas en las próximos asambleas, entonces es posible que espere que sean los tribunales quienes a través de sus sentencias continúen con el programa del partido después de que hayan perdido el control de la(s) asamblea(s) legislativa(s). Desde luego, lo anterior sólo es posible si el partido que controló la legislatura tuvo el poder y el tiempo necesarios para establecer su agenda política a través de algunas leyes significativas. En este supuesto, si algún partido o alguna coalición de partidos (como las que son frecuentes en México entre el PRI y el PAN) son capaces de imponer su agenda legislativa al Ejecutivo, los legisladores esperarán que una vez que hayan perdido el control del órgano legislativo, sean los tribunales quienes den continuidad a su programa a través de la revisión judicial. Lo mismo puede suceder en el caso de que sea el poder Ejecutivo quien consiga imponer su legislación a la asamblea legislativa, ya sea porque la mayoría opositora coincida con él, o bien porque hubiese construido las alianzas necesarias al interior del cuerpo legislativo como para aprobar sus proyectos de ley. De esta forma, los tribunales constituyen una especie de seguro a largo plazo para los políticos, lo cual es deseable en todo Estado que esté en camino de consolidar su forma democrática de gobierno.12 Como ha dicho Cornell Clayton al referirse al gobierno dividido de Clinton en los Estados Unidos: Sin una coalición estable que controle a los poderes electos, la Corte tendrá menos temor de un contraataque institucional en el caso de que asuma decisiones impopulares. A diferencia de anteriores periodos, los últimos presidentes y los congresos recientes no sólo no han estado dispuestos a 12 Tushnet, Mark, The New Constitucional Order, Estados Unidos de América, Princeton University Press, 2003, p. 31.

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coordinar un asalto sobre la Corte, sino que además los partidos han actuado para proteger la independencia de la Corte contra las amenazas que plantean sus adversarios.13

En otras palabras, es muy probable que una Corte Suprema pueda hacer prácticamente lo que su mayoría de ministros desee frente a un gobierno dividido, ya que sus decisiones son poco vulnerables por los otros poderes constituidos. Por ejemplo, una decisión conservadora de la Corte sólo podría ser derrotada si fuera más conservadora que la mayoría de los legisladores más conservadores. Igualmente, una decisión liberal sólo sería superada por una mayoría aún más liberal de legisladores. Como estas mayorías son difíciles de conformar en un gobierno dividido, entonces es muy probable que la decisión de la Corte prevalezca. En suma, la Corte Suprema puede hacer prácticamente todo lo que permitan hacer las propias divisiones ideológicas que existan entre los ministros. En el caso mexicano, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) puede ser un actor relevante de la consolidación democrática mexicana a través de las múltiples facultades que constitucional y legalmente posee, muy particularmente a través de la revisión que en última instancia realiza del juicio de amparo, así como mediante el conocimiento exclusivo que tiene de las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad conforme al artículo 105 de la Constitución. En efecto, la reforma judicial que tuvo lugar en México entre 1994 y 1995 sentó las bases constitucionales y políticas para la SCJN fuese un actor significativo de la transición política que se avecinaba en el 2000. 14 Con el propósito de examinar cuál ha sido el papel y el ritmo de la SCJN en el proceso de consolidación democrática en México, es momento de examinar algunos casos relevantes que han sido puestos a su consideración y obtener algunas conclusiones de ellos. Por motivos de espacio sólo he podido seleccionar dos casos todavía recientes al momento de escribir este artículo, los cuales espero nos proporcionen orientaciones ini13 Gillman, Howard, y Cornell, Clayton (eds.), The Supreme Court in American Politics: New Institutionalist Interpretations, Estados Unidos de América, University Press of Kansas, 1999; Tushnet, Mark, op. cit., nota 12, pp. 31 y 32. 14 Para un examen más detallado del significado de la reforma judicial en México, el lector puede consultar el comprensivo trabajo realizado por José Antonio Caballero Juárez, Sergio López Ayllón y Alfonso Oñate Laborde auspiciado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Libro blanco de la Reforma Judicial. Una agenda para la justicia en México, México, SCJN, 2006.

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ciales para determinar el papel que ha asumido la SCJN en la consolidación democrática mexicana, en particular sobre la protección de los derechos fundamentales, pues la dos sentencias seleccionadas versan sobre esta materia. También nos proporcionarán luces sobre la posible naturaleza deliberativa de sus resoluciones. III. CASO SERGIO WITZ El presente caso es importante porque sienta un criterio relevante de la SCJN sobre la libertad de expresión en México. El caso puede resumirse de la siguiente manera: el poeta Sergio Witz publicó en abril de 2001 un poema en la revista Criterios, de Campeche, en el poema hace diversas referencias a la bandera mexicana. No me referiré a la calidad literaria del poema escrito por Sergio Witz ni a la naturaleza de sus referencias sobre la bandera, pues aun cuando no comparto las opiniones vertidas en ese poema, éstas son completamente irrelevantes para el examen que queremos hacer sobre la libertad de expresión y la libre publicación de ideas. Una asociación civil consideró que el poema era ultrajante a la bandera y lo denunció ante la Secretaría de Gobernación, la cual dio parte al Ministerio Público Federal. Éste inició la averiguación previa y consignó al poeta ante un juez de distrito en Campeche, por la supuesta comisión del delito previsto en el artículo 191 del Código Penal Federal. El 3 de octubre de 2002, el juez de distrito dictó auto de sujeción a proceso. El procesado apeló ante el tribunal unitario, mismo que confirmó la resolución del juez de distrito. En contra de esta decisión el procesado promovió amparo indirecto ante un tribunal unitario de circuito, el cual negó y sobreseyó el amparo. Finalmente, el asunto llegó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, después de que el quejoso promoviera revisión ante un tribunal colegiado, el que reservó la jurisdicción en favor de la SCJN para que conociera de los planteamientos de inconstitucionalidad contra el artículo 191 del Código Penal Federal. La SCJN resolvió en definitiva el 5 de octubre de 2005 negando el amparo al quejoso.15 15 Las referencias que hago al presente caso, así como al correspondiente voto de la minoría, las he obtenido de la sentencia que publicó la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su página de Internet www.scjn.gob.mx, el 20 de mayo de 2007, con el rubro amparo en revisión 2676/2003, quejoso Sergio Hernan Witz Rodríguez.

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En la litis del presente asunto se intentó precisar si el artículo 191 del Código Penal Federal, que tipifica el delito de ultraje al pabellón nacional, contraviene las garantías de libertad de expresión y de libre publicación de ideas consagradas en los artículos 6o. y 7o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Textualmente, el artículo impugnado dispone lo siguiente: “Artículo 191. Al que ultraje el escudo de la República o el pabellón nacional, ya sea de palabra o de obra, se le aplicará de seis meses a cuatro años de prisión o multa de cincuenta a tres mil pesos o ambas sanciones, a juicio del juez”. En esencia, al negar el amparo a Sergio Witz, la Primera Sala del máximo tribunal por mayoría de tres votos de los ministros José de Jesús Gudiño Pelayo, Sergio Valls Hernández y Olga Sánchez Cordero, resolvió que el poema escrito por el quejoso sí constituía un ultraje a la nación. Además, estos tres ministros consideraron que como se desprendía de los artículos 3o., 73, fracción XXIX-B, y 130 de la Constitución, la “dignidad de la nación” es un bien jurídico tutelado por la Constitución por lo que la misma constituye un límite a la libertad de expresión. Esta interpretación de la mayoría excede el texto constitucional, pues de la lectura de esos artículos no es posible que se pueda desprender que la libertad de expresión tiene en la “dignidad de la nación” un límite constitucional. Por ejemplo, la necesidad de inculcar el amor a la patria a que se refiere el artículo 3o. constitucional cuando habla de la educación estatal, no puede ser interpretada como un límite a la libertad de expresión tal y como sugieren los ministros de la mayoría. La gravedad del asunto estriba en que con tal interpretación los ministros que resolvieron negar el amparo buscaron límites que no existen en la Constitución al derecho a la libertad de expresión, lo cual contradice la tendencia actual en las democracias constitucionales de extender y no restringir las libertades fundamentales. Los ministros de la mayoría consideraron que una “conducta agraviante a los símbolos patrios” constituye una limitación a la libertad de expresión, lo cual es completamente incongruente con el propio texto constitucional, ya que los límites a la libertad de expresión y a libre manifestación de ideas por escrito se encuentran establecidos en los propios artículos 6o. y 7o. constitucionales, que consagran las garantías que nos ocupan. Entonces, si los límites ya están establecidos con toda claridad en estos artículos ¿por qué hacer un esfuerzo de interpretación excesivo para encontrar otros límites que no existen en la Constitución? En efecto, el respeto a los símbolos patrios en

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ninguna parte de la Constitución aparece como un límite a la libertad de expresión. Una democracia constitucional debe asegurar a todos el goce y disfrute de los derechos fundamentales y la libertad de expresión es uno de ellos. Desde luego que también se espera que la libertad de expresión tenga límites en una democracia, pero éstos no deben ser tan extensos y abrumantes como para que esa libertad se haga imposible de ejercer. Además, cuando se trata de derechos fundamentales, la interpretación constitucional debe ser extensiva para proteger las libertades y derechos más importantes del gobernado. Por el contrario, cuando la interpretación versa sobre los límites de la autoridad política tenderá a ser restrictiva, es decir, deberá limitarse a las facultades que expresamente otorga la Constitución a la autoridad.16 En el exceso de agregar límites a la libertad de expresión, los ministros de la mayoría concluyeron que el artículo 191 del Código Penal Federal constituye un límite a la libertad de expresión y que en consecuencia se negaba el amparo al quejoso por ultrajar a la bandera. ¿Es deseable y viable que los límites a los derechos fundamentales se puedan hallar en los tipos penales? ¿Es viable que una democracia constitucional penalice los límites a las libertades y derechos básicos a que debe gozar todo individuo? Claro que no, una democracia no puede operar sobre la base de criminalizar los límites a las libertades fundamentales, pues ello implicaría que los ciudadanos tuvieran que ejercer sus libertades y derechos básicos con el temor de cometer un delito. En este sentido, la interpretación que hacen los ministros de la mayoría restringe innecesariamente el goce y disfrute de las libertades de expresión y de publicación de ideas. Además, el argumento principal nada aporta para la construcción de sentencias deliberativas que proporcionen a los ciudadanos buenas razones para aceptar sus razonamientos, pues ¿quién podría aceptar que se criminalice un derecho fundamental? Éste nunca podrá ser un buen argumento. El voto de la minoría a cargo de los ministros José Ramón Cossío Díaz y Juan Silva Meza no sólo comienza subrayando las bondades de la libertad de expresión en los regímenes democráticos, sino que apuntala las debilidades de la interpretación de los ministros de la mayoría de pe16 Artega Nava, Elisur, “La interpretación constitucional”; Häberle, Peter, “Métodos y principios de la interpretación constitucional”, ambos en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Interpretación constitucional, México, Porrúa, 2005, pp. 60-120 y 673-700, respectivamente.

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nalizar los límites a la libertad de expresión. Concluyen señalando que los límites impuestos a la libertad de expresión por el artículo 191 del Código Penal Federal son inconstitucionales. Entre otros aspectos los ministros Cossío y Silva destacan “que si los ciudadanos no tienen plena seguridad de que el derecho los respeta y protege en su posibilidad de expresar y publicar libremente sus ideas, es imposible avanzar en la obtención de un cuerpo extenso de ciudadanos activos, críticos, comprometidos con los asuntos públicos, atentos al comportamiento y a las decisiones de los gobernantes, y capaces así de cumplir la función que les corresponde en un régimen democrático”. Considero que las reflexiones contenidas en el voto de las minorías no podían ser mejores, el lector podrá encontrar en ellas una excelente disertación sobre la protección de los derechos y libertades fundamentales en una democracia constitucional, así como sobre la inconstitucionalidad del artículo 191 del CPF y la imposibilidad de considerar al escudo y a la bandera nacional entre los bienes constitucionalmente protegidos. Infortunadamente la opinión de la minoría no pudo imponerse y con ello impedir que la primera sala de la SCJN sentara un precedente contrario a las libertades de expresión y de publicación de ideas en México. IV. CASO CASTAÑEDA El caso Castañeda es también otro caso relevante que nos aporta luces sobre los caminos que ha tomado la interpretación de la SCJN en materia de protección derechos fundamentales. El caso que nos ocupa es la resolución de la SCJN al amparo en revisión 743/2005, mediante el cual se confirmó por una mayoría de seis votos, la sentencia de la juez séptima de distrito en materia administrativa del Distrito Federal que sobreseyó el juicio de garantías promovido por Jorge Castañeda Gutman, quien aspiraba a ser candidato independiente a la Presidencia sin que lo postulara alguno de los partidos políticos con registro nacional. En síntesis, el quejoso alegó que se violó en su perjuicio el derecho político fundamental a ser votado, esto mediante la negativa del Instituto Federal Electoral (IFE) para registrase como candidato a la Presidencia, del 11 de marzo de 2004, emitido por el director de Prerrogativas y Partidos Políticos de ese instituto.17 17 El lector puede encontrar una síntesis de todas y cada una de las etapas procesales, de la sentencia y de los votos de la minoría y concurrente del caso Castañeda en Decisio-

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En atención a que entre los argumentos de la mayoría de ministros que emitió la resolución que niega el amparo a Castañeda se dice que debió acudir a la justicia especializada en materia electoral, pues el amparo no era el medio idóneo para recurrir la violación a un derecho político electoral, se hace necesario examinar los mecanismos especializados de protección en materia electoral, para de esta forma determinar si efectivamente era improcedente o no el amparo. En primer lugar, el quejoso tuvo que valorar la posibilidad de interponer la acción de inconstitucionalidad para recurrir los artículos del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (Cofipe), los cuales establecen que corresponde únicamente a los partidos políticos nacionales el derecho de solicitar el registro de candidatos a cargos de elección popular, mismos que contradicen a la Constitución en la parte que otorgan a todo ciudadano mexicano el derecho a votar y ser votado (artículo 35-II constitucional) Sin embargo, esta primera posibilidad era inaccesible para el quejoso ya que la propia Constitución establece en su artículo 105, fracción II, inciso f, que son los partidos políticos con registro ante el IFE por conducto de sus dirigencias nacionales, los únicos legitimados para promover la acción de inconstitucionalidad en contra de leyes electorales federales. En consecuencia, Castañeda se encontraba impedido por la propia Constitución para promover esta acción. En segundo lugar, el quejoso tuvo que haber examinado la posibilidad de impugnar el acto de autoridad del IFE que le negó su registro como candidato a la Presidencia, mediante el juicio para la protección de los derechos políticos electorales del ciudadano ante el propio IFE de cuya instancia siguiente, en caso de serle desfavorable, correspondería conocer al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF). Pero semejante acción sería improcedente, pues el Tribunal Electoral no puede conocer de inconstitucionalidad de leyes. En efecto, la negativa del IFE para registrar a Castañeda como candidato independiente a la Presidencia tiene su origen en disposiciones legales del Cofipe que otorgan la exclusividad a los partidos políticos para registrar candidatos a puestos de elección popular, las cuales contradicen el texto constituciones relevantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, núm. 13, 2006. En este volumen expreso una serie de comentarios sobre este caso, algunos de los cuales retomo para el presente artículo, pp. 111-126.

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nal en su artículo 35 fracción II. En consecuencia, era innecesario impugnar el acto de autoridad ante el IFE mediante el juicio para la protección de los derechos políticos electorales del que conocería el TEPJF en segunda instancia, pues ello implicaba examinar la constitucionalidad de leyes, lo cual sólo puede ser realizado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La siguiente jurisprudencia por contradicción no deja duda al respecto. El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación está impedido para examinar sobre la constitucionalidad de leyes: TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. SI RESUELVE RESPECTO DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA ELECTORAL O SE APARTA DE UN CRITERIO JURISPRUDENCIAL SUSTENTADO POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN RESPECTO A LA INTERPRETACIÓN DE UN PRECEPTO CONSTITUCIONAL, INFRINGE, EN EL PRIMER CASO, EL ARTÍCULO 105, FRACCIÓN II, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, Y EN EL SEGUNDO, EL ARTÍCULO 235 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. Los preceptos constitucional y legal mencionados establecen, respectivamente, que la única vía para plantear la no conformidad de las leyes electorales con la Constitución es la acción de inconstitucionalidad, de la que conoce y resuelve sólo la Suprema Corte de Justicia de la Nación; y que la jurisprudencia del Pleno de ésta, cuando se refiere a la interpretación directa de un precepto de la Constitución, es obligatoria para el Tribunal Electoral. A éste únicamente le corresponde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 constitucional, resolver sobre la constitucionalidad de actos o resoluciones emitidos por las autoridades electorales. Por tanto, dicho Tribunal Electoral no está facultado para hacer consideraciones ni pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma general electoral, por ser una atribución exclusiva de este alto tribunal. Ahora bien, si dicho órgano jurisdiccional al resolver sobre un asunto sometido a su consideración aborda cuestiones relativas a la constitucionalidad de una norma general, así sea con la única finalidad de determinar su posible inaplicación, o establece la interpretación de un precepto constitucional distinta a la contenida en una jurisprudencia sustentada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la que ya se haya determinado el sentido y alcance respectivos, es evidente que incurre, en el primer caso, en inobservancia al mencionado artículo 105, fracción II, de la Constitución federal, y en el segundo, infringe el artículo 235 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y, en consecuencia, su actuación afecta la seguridad jurídica que se busca salvaguardar. En tal virtud, las te-

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sis que se han sustentado por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación o que llegaran a sustentarse sobre inconstitucionalidad de leyes electorales, no constituyen jurisprudencia. Tesis P./J., 26/2002, Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XV, junio de 2002, p. 83.

Existen otras jurisprudencias que también confirman el criterio que acabamos de examinar, sin embargo, por motivos de espacio es suficiente con la que acabamos de transcribir.18 La jurisprudencia anterior es contundente respecto a la imposibilidad del TEPJF para examinar la constitucionalidad de leyes, por lo que era imposible que el quejoso interpusiera el juicio de protección de derechos políticos electorales, pues el fondo del asunto implicaba el examen de constitucionalidad de los artículos del Cofipe que restringen a favor de los partidos políticos el derecho de registrar candidatos a los puestos de elección popular. De lo expuesto hasta este momento, se podrá apreciar que Jorge Castañeda se encontraba imposibilitado para ejercer tanto la acción de inconstitucionalidad como el juicio para la protección de derechos político electorales. En consecuencia, el juicio de amparo era la única vía que le quedaba para reclamar su derecho político fundamental de ser votado. Sin embargo, la resolución de la mayoría de los ministros que recayó al amparo en revisión 743/2005, confirmó la sentencia de la juez séptima de distrito en materia administrativa del Distrito Federal, quien declaraba improcedente el juicio de garantías, alegando en esencia que el juicio de amparo no era el medio idóneo para impugnar una violación de derechos político electorales, pues existían medios especializados para tal efecto, no obstante que el quejoso se encontraba impedido para ejercer estos medios especializados, como acabo de exponer. Con esto se dejaba al quejoso en total estado de indefensión, sin posibilidad alguna de solicitar justicia para reclamar su derecho político fundamental. El proyecto del ministro Sergio Valls que confirmó la sentencia de la jueza de distrito contó con el apoyo de la mayoría de los ministros en sesión plenaria. Los ministros Góngora, Cossío, Sánchez Cordero y Silva Meza votaron en contra. Los dos primeros emitieron un voto particular y 18 Estas tesis de jurisprudencia pueden consultarse en Tesis P/J. 24/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XV, junio de 2002, p. 5; véase, también, Tesis P/J. 23/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época t. XV, p. 82.

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el último un voto concurrente. No es posible compartir el voto de la mayoría, pues considero que el juicio de amparo sí era procedente en el presente caso, máxime si para el quejoso no era posible acceder a los medios especializados que establece la propia Constitución. En otras palabras, ante la imposibilidad de otro medio para impugnar la negativa del IFE para otorgar el registro a Castañeda, el amparo era procedente como único medio para recurrir actos o resoluciones definitivas que fueran susceptibles de violar los derechos fundamentales del ciudadano en materia política. Más aún, la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación había establecido mediante jurisprudencia que procede el amparo en materia política, siempre que el mismo se refiera a garantías individuales. En efecto, este alto Tribunal estableció el criterio contenido en la tesis P. LXIII/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. X, septiembre de 1999, p. 13, lo siguiente: REFORMA CONSTITUCIONAL, AMPARO CONTRA SU PROCESO DE CREACIÓN. PROCEDE POR VIOLACIÓN A DERECHOS POLÍTICOS ASOCIADOS CON GARANTÍAS INDIVIDUALES. La interpretación del contenido del artículo 73, fracción VII, en relación con jurisprudencias sustentadas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, lleva a determinar que, por regla general, el juicio de amparo en que se pretendan deducir derechos de naturaleza política es improcedente, siendo excepción a lo anterior la circunstancia de que el acto reclamado, además de tener una connotación de índole política, también entrañe la violación de derechos subjetivos públicos consagrados en la propia carta magna. Por tanto, tratándose de ordenamientos de carácter general con contenido político-electoral, incluidos los procesos de reforma a la Constitución, para la procedencia del amparo se requiere necesariamente que la litis verse sobre violación a garantías individuales, y no solamente respecto de transgresión a derechos políticos, los cuales no son reparables mediante el juicio de garantías.

Al respecto, es importante señalar que las garantías individuales también comprenden otro conjunto de derechos que no necesariamente se encuentran enunciados en los primeros 28 artículos de la Constitución, como pueden ser las prerrogativas políticas del ciudadano para votar y ser votado para todos los cargos de elección popular, enunciadas en el artículo 35, fracción II. Efectivamente, la interpretación debe ampliarse para comprender a los derechos políticos fundamentales (votar y ser votado), pues como he dicho más arriba, cuando se trata de derechos fundamentales, la

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interpretación constitucional debe ser extensiva para tratar de proteger las libertades y derechos más importante del gobernado. No considerar a los derechos político fundamentales como sujetos de protección de las garantías individuales iría en contra tanto de lo que la teoría19 como la práctica y la jurisprudencia internacional han venido considerando como derechos esenciales de la persona. Sería una excepción que no tendría justificación alguna en un régimen democrático y liberal. Ahora bien, la negativa para conceder el amparo por parte de la SCJN no sólo viola la posibilidad del quejoso para contender por un puesto de elección popular, sino más grave aún, en virtud de que el juicio de garantías era el único medio de que disponía Castañeda para reclamar este derecho fundamental, la resolución de la mayoría que confirmó la sentencia de la juez de distrito que negó el amparo, constituye una denegación de justicia que no da cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 17 de la propia Constitución, en el sentido de que toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla. En otras palabras, la negativa de la Corte para conceder el amparo viola a su vez otro derecho fundamental: el derecho a ser escuchado en juicio, pues hace suponer que el sistema jurídico mexicano carece de mecanismo alguno para la defensa del derecho a ser votado, en el caso de un particular que no es postulado por algún partido político. Lo anterior abrió la posibilidad de que el caso fuese examinado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la cual ya presentó la demanda correspondiente ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.20 Esto abre nuevamente la posibilidad para que por primera vez en la historia, la Corte Interamericana emita una sentencia en contra del Estado mexicano, pues el acceso a la justicia es considerado un derecho humano sujeto a la protección del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, al cual pertenece México. En otras palabras, la resolución de la SCJN que niega el amparo al quejoso y que agrega una violación más a derechos fundamentales, pues 19 Sobre el particular véase, por ejemplo, Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, España, Planeta, 1993; Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 2002; Rawls, John, A Theory of Justice, Great Britain, Oxford University Press, 1971. Hay traducción al español Teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica, 1995. 20 La nota periodística que informa sobre la decisión de la Comisión IDH de presentar la demanda ante la Corte IDH en el presente caso, puede consultarse: http://www.nuevo excelsior.com.mx/27_2175.htm. Nota consultada el 30 de mayo de 2007.

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atenta contra el derecho a ser escuchado en juicio, puede además constituirse en un error político de la SCJN, ya que la expone ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Error político, porque al interior del sistema político mexicano era preferible que fuese el máximo tribunal del país el que otorgara la protección a un derecho fundamental, y no que fuera un tribunal internacional el que se hiciera cargo de semejante protección. La SCJN debió conceder el amparo y dejar que fueran las propias autoridades electorales y los partidos políticos nacionales los que continuaran con su negativa para que Castañeda participara en la elección presidencial del 2006, o bien buscaran la posibilidad de concederle el registro en el caso de que la sentencia hubiera sido favorable. Una sentencia favorable por parte de la SCJN hubiera puesto en evidencia la inconstitucionalidad de las disposiciones del Cofipe y, en consecuencia, del actuar del legislativo al expedir leyes que contravienen lo dispuesto por la Constitución. Este era el origen del problema, pues la resolución del IFE que negó el registro a Castañeda tenía como sustento primordial el entramado legal que le impedía tal registro. Si el Poder Legislativo mexicano ya había expedido resoluciones inconstitucionales que contravenían derechos fundamentales, lo que menos deseábamos era una resolución de la SCJN que agregara una violación más a derechos fundamentales (el derecho de ser escuchado en juicio). Con semejante resolución tenemos ahora a dos poderes constituidos, al Legislativo y al Judicial —y no sólo al Legislativo— contraviniendo derechos fundamentales. Aquí radica el error estratégico de la Corte al interior del sistema político mexicano, si antes estaba en jaque uno solo de los poderes, después de la sentencia, están en jaque dos poderes, además de la autoridad autónoma que es el IFE. No podemos ignorar los problemas que al interior del sistema electoral mexicano hubiese implicado otorgar el amparo a Jorge Castañeda, sin embargo, ello hubiera significado por lo menos mantener a la SCJN como punto de equilibrio, y trasladar a los poderes Legislativo y Ejecutivo federales la responsabilidad de iniciar el proceso de reformas necesarias para corregir las imperfecciones legales y constitucionales del sistema. Una sentencia favorable la SCJN hubiese obligado a los legisladores mexicanos o al ejecutivo que también tiene facultad de iniciar leyes, a discutir y ponerse de acuerdo sobre algunos aspectos urgentes que el caso Castañeda planteaba a la reforma electoral. En el caso particular, el tema que se ponía en el centro de la discusión es el de la posibilidad y la regu-

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lación de las candidaturas independientes. Esta es la manera como el Poder Judicial Federal puede paulatinamente convertirse en un actor relevante de la consolidación democrática mexicana. En este caso particular, la Corte dejó pasar una preciosa oportunidad. En el supuesto de que las candidaturas independientes lleguen a ser aceptadas algún día en México, éstas tendrían que estar sujetas a una sólida regulación que impida el uso y abuso de recursos privados, pues entre los peores escenarios que podríamos tener para nuestra nueva democracia es ver a candidatos independientes que pusieran en juego grandes cantidades de dinero de dudosa procedencia. Esto sería particularmente grave en un país como México que se ha caracterizado por favorecer de manera particular en los últimos veinte años, la presencia de grupos privados monopólicos que gozan de enormes privilegios económicos y que quisieran después hacerse del poder político a través de algún candidato independiente. Otro problema que podrían ocasionar las candidaturas independientes, sobre todo para el Poder Ejecutivo, es que pueden generar presidentes que carezcan de los apoyos legislativos indispensables para impulsar sus programas de gobierno. Un presidente sin partido que lo apoye en la asamblea legislativa puede significar un poder ejecutivo en exceso débil, algo que nadie desearía en nuestra democracia. En efecto, en un sistema presidencialista, las candidaturas independientes con las regulaciones necesarias pueden ser más convenientes para puestos de elección municipal o legislativo, descartándose para la elección presidencial. No obstante los problemas que presentan las candidaturas independientes, este tema tiene la ventaja de plantear una legítima crítica al monopolio que los partidos políticos ejercen sobre los cargos de elección popular, lo cual en más de una ocasión ha provocado que algunas personas se entronicen en las cúpulas partidistas y desde allí controlen todo el aparato partidista de una manera poco democrática, por decir lo menos. Con independencia del rumbo que tomará la reforma electoral por lo que respecta a la candidaturas independientes —tema que por cierto no le correspondía a la SCJN dilucidar en el momento de resolver este caso—, como decía arriba, una sentencia favorable de la SCJN al quejoso hubiese implicado trasladar a los poderes Ejecutivo y Legislativo, que son los poderes tradicionalmente representativos y los constitucionalmente facultados para iniciar reformas legislativas y constitucionales, la responsabilidad de reanudar el diálogo para iniciar la reforma electoral todavía pendiente en México. Éste era el punto verdaderamente relevante, pues

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con ello la SCJN se habría estado convirtiendo en un actor significativo para resolver temas pendientes de la reforma del Estado. La denegación de justicia contenida en la sentencia de la SCJN, no sólo impide llamar a los otros dos poderes constituidos a reanudar la reforma política pendiente, sino que además compromete la posición de la SCJN ante el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Finalmente, la mayoría que votó en contra de conceder el amparo al quejoso no podía alegar que había una antinomia constitucional que le impidiera conceder el amparo. En el presente caso, la antinomia reside en el hecho de que por una parte el artículo 35, fracción II, de la Constitución establece que son prerrogativas del ciudadano, votar y ser votado para todos los cargos de elección popular, mientras que por otro lado la Constitución establece un sistema de protección especializada en materia político electoral, mismo que no puede ser jurídicamente utilizado por un ciudadano independiente. Ante semejante antinomia, la SCJN debía dar prioridad al valor más significativo o importante, que para el caso que nos ocupa era asegurar al gobernado el disfrute de sus derechos fundamentales. Ciertamente, la contradicción tenía que ser resuelta a favor de salvaguardar el disfrute de los derechos fundamentales de la persona, pues como lo han dicho, entre muchos otros, Rawls, Dworkin o Alexy,21 ante la contradicción de principios en un texto fundamental, se debe estar a favor de privilegiar al principio más importante. Y que principio podía ser más importante que el de asegurar que todos gocen de sus libertades y derechos fundamentales en igualdad de circunstancias. Una sentencia más deliberativa hubiese sido necesaria en el presente caso. V. CONSIDERACIONES FINALES Desde luego que las dos sentencias examinadas son insuficientes para describir en su totalidad cuál ha sido el papel de la SCJN en el proceso de consolidación democrática y de reforma del Estado en México, esto requeriría de un espacio mucho mayor que el presente. Sin embargo, los asuntos revisados nos dan indicios sobre la tendencia que ha seguido la 21 Dworkin, Ronald, Casos difíciles, México, UNAM, trad. del Instituto de Investigaciones Filosóficas, 1988; Alexy, Robert, Derecho y razón práctica, México, Fontamara, 2002; Rawls, John, op. cit., nota 19.

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Corte en lo que respecta a la protección de derechos fundamentales. Y es que el sistema de derechos fundamentales y su protección constitucional constituyen uno de los pilares sobre los cuales descansa cualquier democracia constitucional. Es más, sin un sistema adecuado que garantice que todos puedan acceder en igualdad de condiciones a la protección de sus derechos y libertades básicos, no es posible construir una democracia. Podemos concluir del examen de estos dos casos que la SCJN aún no ha podido sentar criterios claros que aseguren en todos los casos una protección suficiente a las libertades y derechos fundamentales. Las sentencias examinadas en lo general son más “declarativas” que “deliberativas” y muestran que aún no hemos podido construir, por lo menos no en todos los casos, sentencias que apelen a la construcción de argumentos no sólo convincentes, sino además congruentes con las necesidades políticas de la sociedad mexicana. Para acelerar el proceso de consolidación democrática todavía hace falta que el esfuerzo creativo de la SCJN sea mayor. Sin embargo, el hecho de que en ambos casos las resoluciones estuvieran divididas y una minoría votara en contra, habla de que al interior de la SCJN ya hay algunos ministros que comienza asumir posiciones más deliberativas y constructivas. Es claro que esta posición es aún minoritaria en la Corte, donde parecen prevalecer las opiniones de tipo todavía más conservador. A más de una década de haber dado inicio la reforma judicial en México, ya es tiempo de que la SCJN superare la necesaria curva de aprendizaje que implicaba para el Poder Judicial Federal el no haber tenido antes de la reforma un papel significativo dentro del sistema político mexicano, pues constitucional y metaconstitucionalmente era el presidente quien se constituía en árbitro privilegiado del sistema.22 El presidencialismo, como lo conocíamos, ha llegado a su fin, ahora hay otros actores que poseen un papel relevante que antes no tenían, como es el caso de la SCJN y del propio Congreso de la Unión. Sin embargo, el Poder Legislativo Federal se ha trabado con frecuencia en un competencia política con el Ejecutivo que ha ocasionado una inamovilidad lo suficientemente grave como para que no se avance en la consolidación democrática. Esto, como hemos señalado más arriba, es 22 Para un estudio complementario del presidencialismo mexicano y de sus facultades metaconstitucionales, véase, Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano,10a. ed., México, Siglo XX, 1991.

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frecuente en los gobiernos divididos. Ante este gobierno dividido, los ministros de la SCJN adquieren una posición privilegiada para impulsar a través de sus sentencias algunas de las reformas necesarias para la consolidación democrática. Además, los ministros de la SCJN comparados con jueces de otros altos tribunales del mundo, gozan de un periodo muy largo de permanencia en el puesto, quince años en comparación con los siete u ocho años que en promedio duran en el puesto los jueces constitucionales de otros países.23 Este periodo tan largo de permanencia en el puesto si no es aprovechado por los ministros para avanzar en el proceso de consolidación democrática, entonces puede convertirse en un obstáculo para el mismo. En efecto, un periodo tan extenso puede contribuir a fortalecer la independencia de los ministros y ello otorgaría a sus resoluciones el peso y la estabilidad indispensables para avanzar en el proceso de reforma del Estado. Por el contrario, si los integrantes de la SCJN no asumieran el compromiso de avanzar en el proceso de consolidación democrática, ello implicaría que este proceso se retrasara todavía más o tuviera que ir a contracorriente de la Corte. En este supuesto, tendríamos que esperar un lapso excesivamente largo de tiempo para que llegaran nuevos ministros que estuvieran convencidos de la necesidad de acelerar la consolidación democrática mexicana. Es decir, tendríamos que esperar a que tuviera lugar un cambio generacional de ministros más comprometidos con la reforma del Estado. El inconveniente con ello es que el cambio generacional de ministros en México es muy largo, el doble de tiempo que en otros países, lo cual significaría un retraso excesivo para avanzar en la consolidación democrática, la cual ya de por sí tiene varios años de atraso. Creo que las cosas no están como para esperar a una nueva generación de ministros, es indispensable que los que se encuentran actualmente en el cargo aceleren el paso en este proceso de reformas. Frente a los gobiernos divididos, la oportunidad histórica que ha tenido la Suprema Corte de Justicia de la Nación para establecer un cuerpo de decisiones que permitan apuntalar la consolidación democrática en México ha sido enorme. El Poder Judicial Federal será factor de consolidación democrática siempre y cuando sus sentencias sean lo suficientemente deliberativas como para ir estableciendo las directrices fundamentales de la 23 Sobre el periodo de permanencia de los jueves constitucionales, véase, Guarnieri, Carlo y Pederzoli, Patricia, op. cit., nota 3.

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democracia constitucional. Si por el contrario, el Poder Judicial restringe su papel en este proceso de consolidación, entonces ocasionará que la inamovilidad institucional sea mucho mayor de la que tradicionalmente enfrentan los gobiernos divididos. Si la tendencia de los dos casos examinados fuera predominante en muchas otras resoluciones de la SCJN, estaríamos frente a una Corte que habría limitado su papel en el proceso de consolidación democrática. Aun cuando la responsabilidad de la consolidación democrática mexicana no es sólo de la SCJN, pues corresponde a múltiples actores políticos, es conveniente que la Corte tome una serie de decisiones que den rumbo institucional a la consolidación democrática. Esto es lo que muchos esperan, por ejemplo, en la acción de inconstitucionalidad 26/2006 que promovieron diversos senadores contra la nueva Ley Federal de Radio y Televisión —la denominada ley de medios o ley televisa—, y que en este momento está siendo examinada por los ministros de la SCJN. Si la Corte da pasos firmes para limitar los monopolios en México, entonces sentará un precedente de la mayor significación para la reforma del Estado. Si por el contrario, la sentencia de la Corte favorece directa o indirectamente a los intereses monopólicos de la radio y la televisión, nuevamente habrá dejado pasar una valiosísima oportunidad para asumir el liderazgo que le corresponde en este arduo proceso de consolidación democrática. Al tiempo.

DEMOCRACIA Y DEBIDO PROCESO: UNA ACTUALIZACIÓN EN HOMENAJE AL MAESTRO FIX-ZAMUDIO Arturo HOYOS* SUMARIO: I. La problemática cuestión de la democracia en nuestros días. II. Nuevamente las alternativas al debido proceso: los desarrollos recientes del proceso de la Comisión de la Verdad y la Ley de Justicia y Paz para desmovilizar a los grupos paramilitares.

I. LA PROBLEMÁTICA CUESTIÓN DE LA DEMOCRACIA EN NUESTROS DÍAS

En 2006 publiqué la obra Debido proceso y democracia,1 en la cual adopté la definición del profesor Kart Popper sobre la democracia. Ésta sería un sistema de gobierno en el que la mayoría puede mediante elecciones libres y competitivas causar un cambio de gobierno, sin derramamiento de sangre. Mi enfoque se enmarca dentro de los que el profesor de la Universidad de Columbia de Nueva Cork, Charles Tilly, llama definición procesal de la democracia, que toma como punto de partida las elecciones libres, pero adiciona este criterio con otros elementos que lo complementan. Este autor, en una obra apenas publicada,2 también entiende que al lado de ese tipo de definiciones existen las que él llama sustantivas, constitucionales y orientadas a procesos, según el énfasis que pongan en los diversos aspectos del régimen. * Presidente del Capítulo Panameño del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. 1 México, Porrúa, 2006, introducción de Eduardo Ferrer Mac-Gregor. 2 Tilly, Charles, Democracy, Cambridge University Press, 2007, p. 7.

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En esa obra había yo avanzado algunas ideas que el tiempo tiende a confirmar: que el avance de la democracia en nuestra región trajo un fortalecimiento del Estado de derecho y específicamente del debido proceso como institución; que el debido proceso es una de las opciones, no la única, de los países que hacen una transición desde gobiernos autoritarios hacia gobiernos democráticos para lidiar con los delitos cometidos por los gobernantes dictatoriales del pasado régimen o por grupos armados que se desea insertar en el proceso político democrático, así como, también, con el futuro en democracia de los pertenecientes a partidos políticos totalitarios, aunque no hayan cometido delitos (leyes de lustración); que el terrorismo surgido desde el 2001 ha producido una erosión del debido proceso, y generado una reapertura del superado debate sobre la tortura judicial; y que el peligro para la libertad y el debido proceso en nuestro hemisferio occidental proviene ya no principalmente de las dictaduras, sino de las democracias plebiscitarias o meramente electorales, o, como yo las llamo, democracias sin Estado de derecho. Lo cierto es que trazo una clara distinción entre el Estado de derecho y la democracia, pero señalo que para que aquélla perdure debe estar acompañada de éste, como lo demuestra la experiencia histórica. La democracia es el gran tema de nuestro tiempo. John Dunne, profesor de Teoría política en la Universidad de Cambridge, ha señalado en una obra reciente3 que el impulso histórico del término democracia desde 1796 hasta el presente nos presenta dos elementos que debemos comprender: uno es la cuestión del destino de las instituciones políticas, consistente en la difusión de una serie de formas de gobierno ansiosas de autodescribirse como democracias y el triunfo ideológico de esta forma de gobierno sobre sus competidoras; y la difusión del término democracia, más que una cuestión terminológica, supone un intento por capturar los méritos no sólo de un grupo de instituciones políticas frente a otras, sino cualquier otro aspecto de nuestra vida en sociedad como desearíamos que estuviera organizada. Si mantenemos separados estos dos elementos, sostiene Dunn, veremos que el destino de las formas de gobierno descansará en buena medida en la capacidad de las instituciones de crear riqueza y aplicar la ley y mantener el orden, pero también en persuadir a los ciudadanos más que descansar en la coacción. La democracia como un térmi3 Dunne, John, Setting the People Free: the Story of Democracy, Londres, Atlantic Books, 2005, pp. 131 y 132.

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no político moderno es “sobre todo el nombre que designa a la autoridad política ejercida solamente a través de la persuasión de la mayoría”. Por otro lado, el politólogo francés Pierre Rosanvallon,4 profesor de Historia y Filosofía política del Collége de France, sostiene que: La democracia representativa se impuso como principio en el momento en que se debilitó su funcionamiento. La caída del comunismo tocó la retirada de sus enemigos o de sus críticos más virulentos y desde entonces constituye el único horizonte reconocido del bien político. Pero aunque triunfó así como régimen, ahora se encuentra desestabilizada como en cuanto forma política. Si la democracia es definida con ligereza como la puesta en práctica de la soberanía del pueblo, hoy en día el contenido mismo de esta última parece disiparse. El avance de la globalización económica el crecimiento del papel del derecho basado en instancias de regulación no elegidas, el papel más activo del Consejo Constitucional: todas estas evoluciones convergen para socavar los objetos y los modos de expresión de la voluntad general. Mientras algunos se alegran por lo que interpretan como una muestra del progreso del Estado de derecho y de la creciente autonomía de la sociedad civil, otros se alarman ante lo que a sus ojos marca una preocupante decadencia de la voluntad general e incluso pronostican, escépticos el fin de la democracia.

La cuestión, pues, de la democracia y del Estado de derecho está en el ojo del debate que se ha atizado por el problema que ahora plantea el terrorismo. Retomo, entonces, algunas de las ideas tratadas en Debido proceso y democracia. La principal tarea de nuestro tiempo, ha sostenido el eminente politólogo Francis Fukuyama,5 es la construcción de Estados con instituciones fuertes, con verdadera capacidad para hacer efectivo un Estado de derecho, con respeto a los derechos fundamentales. Como sostiene Fukuyama, son 4 Rosanvallon, Pierre, La democracia inconclusa, Taurus-Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 11. 5 Fukuyama, Francis, State Building. Governance and World Order in the 21st Century, Nueva York, Cornell University Press, 2004, pp. 120 y 121. De hecho, el internacionalista Walter Russell Mead sostiene en su última obra, Power, Terror, Peace and War, Nueva York, Knopf, 2004, que el poder “pegajoso” de los Estados Unidos radica en sus instituciones más que en su poderío militar, lo cual puede atraer a más países hacia el sistema norteamericano que la fuerza o Hollywood aislados.

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los Estados débiles o fallidos los que han presentado una amenaza al orden internacional, porque han sido una fuente de conflictos y de abusos a los derechos fundamentales, y además porque son el caldo de cultivo de una nueva clase de terrorismo que amenaza a los países desarrollados. Son los Estados los únicos capaces de desplegar la fuerza legítima y su poder es esencial para asegurar internamente el Estado de derecho. No se trata, pues, de debilitar al Estado, sino de reducir la amplitud de sus funciones, pero fortaleciendo sus instituciones que hagan posible el Estado de derecho. Aquí el debido proceso como institución es de vital importancia en esta nueva época. Aunque a finales del siglo XX un destacado politólogo sostenía que vivíamos en una época “pos-utópica”, como la llamó Zbigniew Brzezinski,6 luego este mismo autor reconoció que a inicios del siglo XXI vivimos la era de la globalización.7 Aquélla era una década de final del siglo marcada por el fracaso de las utopías que se quisieron imponer coactivamente entre ellas el fascismo y el comunismo, y en las cuales la separación de poderes, la independencia de los jueces y el debido proceso legal fueron instituciones despreciadas y condenadas “al basurero de la historia” y, por otra parte, también caracterizada por el renacimiento de nacionalismos beligerantes y xenófobos, y de viejos odios y rivalidades étnicas y religiosas. No cabe duda que tanto el comunismo soviético como el fascismo ofrecían verdaderas utopías, como lo ha puesto de manifiesto una obra de Richard Overy,8 en la que destaca que el primero ofreció una utopía sociológica, el de una sociedad sin clases, mientras que el segundo adelantó una utopía biológica, el de la limpieza y pureza de la raza aria. 6 Out of Control. Global Turmoil on the Eve of the 21st. Century, Nueva York, Scribner, Charles y Mcmillan, Maxwell, 1993, p. XV. También pueden consultarse dos ensayos de Isaiah Berlin, profesor de Filosofía de la Universidad de Oxford, sobre la decadencia de las ideas utópicas en el mundo occidental, sobre todo en esta parte de nuestro siglo que el autor considera como un siglo terrible para Europa, en muchos aspectos peor que la Edad Media. “The Decline of Utopian Ideas in the West” y “The Pursuit of the Ideal”, ambos en The Crooked Timber of Humanity: Chapters in the History of Ideas, Nueva York, Knopf, 1991. El título de esta obra se inspira en una frase de Kant: “De la madera retorcida de que está hecha la humanidad no puede construirse nada recto”. 7 Brzezinski, Zbigniew, The Choice, NuevaYork, Basic Books, 2004, p. 7. 8 The Dictators: Hitler´s Germany and Stalin´s Russia, Nueva York, W. W. Norton, 2004.

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Hoy, el mismo Brzezinski tiene otras preocupaciones geopolíticas en cuanto al tema de la democracia, como lo expone en su más reciente obra.9 Allí sostiene que: La idea de que la solución a los problemas que enfrenta Estados Unidos (en lo que él llama los Balcanes Globales zona que abarca desde Suez a Beijing) es la imposición acelerada de la democracia es desatinada. Históricamente la democracia, sostiene, ha emergido a través de un prolongado proceso de reconocimiento y tutela de los derechos fundamentales... Ese proceso entraña la aparición progresiva del Estado de derecho, y la gradual imposición de limitaciones legales y luego constitucionales sobre las estructuras de poder. En ese contexto la adopción de elecciones libres lleva progresivamente al surgimiento de un sistema de gobierno basado en nociones fundamentales de compromiso y acomodo con reglas del juego democrático respetadas por los opuestos políticos que conciben su competencia como un juego de suma cero.10

Es decir, que la ganancia de uno conlleva una pérdida igual que el otro. Agrega que cuando la democracia es impuesta en sociedades tradicionales no expuestas a esos procesos graduales lo que atiza es el conflicto violento entre extremos intolerantes y lo mejor que puede producir esa imposición es un ferviente e intolerante populismo, aparentemente democrático, pero realmente una tiranía de la mayoría. Quizá aquella realidad “pos-utópica” de la cual hablaba a fines del siglo pasado este autor pareció difícil de aceptar en su plenitud en Latinoamérica porque, como lo ha señalado el escritor mexicano Carlos Fuentes, desde la llegada de Cristóbal Colón El continente americano ha vivido entre el sueño y la realidad, ha vivido en divorcio entre la buena sociedad que deseamos y la sociedad imperfecta en la que realmente vivimos. Hemos persistido en la esperanza utópica porque fuimos fundados por la utopía, porque la memoria de la sociedad feliz está en el origen mismo de América, y también al final del camino, como meta y realización de nuestras esperanzas.11

9 Second Chance: Three Presidents and the Crisis of American Superpower, Nueva York, Basic Books, 2007. 10 Ibidem, p. 155. 11 El espejo enterrado, México, Fondo de Cultura Económica, 1992, p. 10.

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Sin embargo, el derrumbe de las utopías totalitarias y de las formas de gobierno autoritarias fue real en nuestra región y ha ofrecido, salvo algunas variantes que empiezan a deslizarse hacia una democracia plebiscitaria o meramente electoral como la Venezuela del presidente Chávez,12 oportunidades de consolidación de la democracia. Vivíamos lo que alguien denominó “el momento democrático”13 o lo que aún en nuestros días el historiador británico Timothy Garton Ash, de la Universidad de Oxford, ha llamado “nuestra edad democrática sin paralelo” en la historia.14 En ese nuevo contexto democrático, el debido proceso podía desarrollarse con mayor fuerza pero desde la irrupción en la escena mundial del terrorismo, con los terribles atentados del 11 de septiembre de 2001 y más recientemente con los execrables actos terroristas del 11 de marzo de 2004 en Madrid y de Londres el 7 de julio de 2005, esta institución ha experimentado cambios e incluso retrocesos en algunos países y aunque algunos parecen no haberlo notado15 otros de una manera más sincera y abierta, como el profesor Alan Dershowitz,16 han planteado un debate incluso sobre la admisibilidad de la tortura para prevenir actos terroristas. No es por cierto el único jurista que ha planteado el tema, pues el juez y profesor Richard Posner, de ideología contraria a la de Dershowitz, también lo hace en su última obra,17 en la que aplica el conocido análisis de costos-beneficios para determinar qué eventos catastróficos su país puede afrontar, y critica la perspectiva “cegata” de quienes se aferran al derecho constitucional y a las libertades públicas, con respecto de las cuales acepta diversas limitaciones como un necesario sacrificio para prevenir ataques terroristas y ofrece una amplia justificación de la tortura como una opción para ese fin. Ante los terribles eventos terroristas de principios de este nuevo siglo, la reacción en algunas democracias, particularmente en los Estados Unidos de América, víctima principal de los actos de septiembre de 2001 (también 12

Cfr. McCoy, Jennifer y Myers, David, The Unraveling Representative Democracy in Venezuela, Baltimore, The Johns Hopkins University Press, 2004. 13 Plattner, Marc, “The Democratic Moment”, Journal of Democracy, otoño de 1991, pp. 34-46. 14 Free World: America, Europe and the Surprising Future of the West, Nueva York, Random House, 2004, p. 229. 15 Cfr. Orth, John, Due Proces of Law, University of Kansas, 2003. 16 Why Terrorism Works, Yale University Press, 2002, pp.130 y ss. 17 Catastrophe: Risk and Response, Oxford University Press, 2004.

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Gran Bretaña con los eventos de terrorismo en el sistema subterráneo de trenes en Londres en julio de 2005, el primer ministro, Tony Blair, logró en 2006 que el Parlamento aumentara el tiempo en que sospechosos de terrorismo pueden ser detenidos sin formularles cargos, pero en 2007 propuso endurecer más las leyes para combatir el terrorismo), ha sido restringir algunos aspectos del debido proceso para juzgar a las personas acusadas de actos terroristas. De particular trascendencia en este terreno es la constitución de “comisiones militares” por una orden ejecutiva del presidente Bush, 2001, modificada parcialmente en 2002, encargadas de juzgar en secreto a esas personas, sin la intervención de un jurado de conciencia, con la aceptación del testimonio de oídas, sin posibilidad de revisión judicial por tribunales ordinarios o no militares que sean independientes del Ejecutivo, con detención preventiva indefinida, y sin participación del Parlamento en la redacción de lo que evidentemente es una ley, han causado un gran debate en ese país e internacionalmente.18 Hay que destacar, sin embargo, que esos tribunales secretos tienen un antecedente en los creados en 1942 por el presidente Roosevelt para juzgar a ocho saboteadores nazis que desembarcaron en las costas norteamericanas enviados por Hitler para cometer actos terroristas en los Estados Unidos.19 Sin embargo, hace un par de años pareció percibirse una reacción judicial en los Estados Unidos de América ante los excesos de las detenciones indefinidas en la base de Guantánamo en Cuba, pues mediante varias sentencias expedidas el 28 de junio de 2004 la Corte Suprema declaró que “un estado de guerra no es un cheque en blanco para el presidente” y estimó que los detenidos en esa isla tienen el derecho de impugnar su detención ante un juez o ante otro “decisor (decision maker) neutral”, es decir, que deben respetarse elementos básicos del debido proceso, incluso en la guerra contra el terrorismo. Ese día se profirieron tres sentencias en los casos Hamdi, Padilla y Rasul, el de los detenidos en Guantánamo. El caso de Hamdi, ciudadano norteamericano capturado en una zona de combate en Afganistán, es interesante, pues allí la Corte sostuvo que a pesar de aquella circunstancia, “no se le había permitido hablar por 18 Cfr. “A travesty of Justice”, New York Times, 16 de noviembre de 2001; “Unjust, Unwise, Unamerican”, The Economist, 15 de julio de 2003, ambas editoriales sumamente críticas sobre estos tribunales secretos. También puede consultarse la reciente obra de Cole, David, Enemy Aliens, Nueva York, 2004. 19 Fisher, Louis, Nazi Saboteurs on Trial: a Military Tribunal and American Law, University of Kansas, 2003.

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sí mismo o por intermedio de un abogado en relación a esas circunstancias”.20 Todavía a finales de 2004 el diario norteamericano The New York Times reportaba que un informe de la Cruz Roja Internacional, basado en informes confidenciales, afirmaba que los militares de los Estados Unidos ha utilizado intencionalmente coerción sicológica y a veces física “equivalente a tortura”21 y además que la CIA dio a sus agentes en Irak instrucciones precisas de mantenerse alejados de los interrogatorios que efectuaban los militares en ese país en donde se sometía a los prisioneros a técnicas que rayaban con la tortura.22 Otro reportaje del mismo diario23 describe memorandums del FBI, la Agencia Federal de Investigaciones, revelados en el curso de una demanda interpuesta por la Unión de Libertades Civiles (ACLU) en que acusa al gobierno de ser cómplice de tortura, en los cuales agentes de aquella institución, en un esfuerzo por desvincularla de los actos de los militares, describen el tratamiento otorgado por los interrogadores militares en Irak y Guantánamo, que según ellos han incluido golpizas, “estrangulamientos” y la “colocación de cigarrillos en los oídos” de los prisioneros, revelaciones que ciertamente mantienen vivo el debate, el cual a veces adquiere tonos estridentes como cuando Irene Khan, secretaria general de Amnistía Internacional calificó, en mayo de 2005, en la presentación de su informe anual, la situación de Guantánamo como el “Gulag de nuestros tiempos, oficializando la práctica de la detención arbitraria e indefinida en violación del derecho internacional”(mi traducción), según lo reportó el periódico inglés The Guardian el 25 de mayo de 2005. Por supuesto que esta aseveración fue enérgicamente rechazada por voceros del presidente Bush. La legislación para juzgar secretamente a los acusados de terrorismo fue reformada en 2006 para ajustarse a lo mandado por la Corte Suprema en las sentencias citadas esta vez ya mediante una ley aprobada por el Congreso. Recientemente, según lo reporta un diario,24 dos decisiones de 20 Cfr. el artículo de Linda Greenhouse en el New York Times del 29 de junio de 2004 y los extractos de las tres sentencias que allí se publican. 21 Lewis, Neil A., “Red Cross Finds Detainee Abuse in Guantánamo”, New York Times, 30 de noviembre de 2004. 22 Jehl, Douglas, “C. I. A. Order on Detainees Shows its Role Was Curbed”, New York Times, 14 de diciembre de 2004. 23 Lewis, Neil y Johnston, David, “New FBI Files Describe Abuse of Irak Inmates”, New York Times, 21 de diciembre de 2004. 24 White, Josh, “Pentagon Terror Suspect Has Been Moved to Guatanamo”, The Washington Post, 7 de junio de 2007.

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los jueces militares han desestimado cargos contra acusados de terrorismo en Guantánamo por faltas en la aplicación de la nueva ley, lo que quizás revele algún grado de autonomía de los jueces militares, aunque la estructura de estos tribunales y de su procedimiento dista de ajustarse a todos los elementos de un debido proceso. Todo parece indicar, sin embargo, que el gobierno de ese país continuará trasladando a algunos acusados de terrorismo a Guantánamo para su juzgamiento por las citadas comisiones militares, como lo ha hecho recientemente.25 II. NUEVAMENTE LAS ALTERNATIVAS AL DEBIDO PROCESO : COMISIÓN DE LA VERDAD Y LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ PARA DESMOVILIZAR LOS DESARROLLOS RECIENTES DEL PROCESO DE LA A LOS GRUPOS PARAMILITARES

Tal como lo señalé en mi obra antes referida, existen democracias que emergen de gobiernos autoritarios, como es el caso de algunos gobiernos latinoamericanos, incluido el caso de Panamá después de la invasión norteamericana de 1989; racistas, como el caso de Sudáfrica, o totalitarios como los gobiernos democráticos que emergieron después de la caída del comunismo en Europa Central, que han preferido recurrir a comisiones de la verdad en vez de a procesos judiciales para enfrentar los retos de la transición y lidiar de alguna manera con los abusos de los viejos gobiernos dictatoriales. No obstante, viejas democracias, como es el caso de los Estados Unidos de América, han recurrido a este mecanismo para enfrentar ciertos problemas difíciles de resolver judicialmente. El caso de Colombia es más interesante porque combina las opciones de las comisiones de la verdad y de un debido proceso para los grupos paramilitares que pactaron con el presidente Álvaro Uribe su desmovilización en el 2005, como lo recuenta una excelente obra reciente26 que hace un riguroso análisis del fenómeno no sólo paramilitar, sino de la violencia privada en Colombia. Esta es una opción política que toman los gobernantes de una democracia en un momento dado y que reviste gran interés para nosotros por25 Cfr. Liptak, Adam, “Tribunal System, Newly Righted, Stumbles Again”, The New York Times, 5 de junio de 2007. 26 Los señores de la guerra: de paramilitares, mafiosos y autodefensas en Colombia, Colombia, Planeta, 2006.

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que representa una opción diversa al proceso judicial, aunque en algunos casos se ha recurrido a ambos, como es el caso de Panamá, en que primero se optó por someter a procesos judiciales a antiguos militares que cometieron abusos o delitos durante el gobierno autoritario (diversos militares habrían sido condenados a 380 años de prisión en su totalidad), pero posteriormente se constituyó una Comisión de la Verdad a principios de este siglo, la cual rindió un informe en 2003 el cual relata los eventos que llevaron a la muerte o desaparición de cerca de un centenar de personas durante el régimen militar, pero sin hacer imputaciones específicas a algunos de los posibles responsables. En los Estados Unidos de América se aprobó en el Congreso, en 1957, una legislación sobre derechos civiles que previó la integración de la Comisión Americana sobre Derechos Civiles, encargada de investigar y luego rendir un informe al Congreso sobre todo lo referente al tema de los derechos civiles en ese país.27 La Comisión visitó varios Estados del sur de la nación y concluyó en su informe que se daban frecuentes violaciones a los derechos civiles de los negros mediante su exclusión práctica de los procesos electorales de votación y encontró que también ocurrían frecuentes abusos policiales contra esa minoría racial. Ante esas imputaciones en el informe que se presentó al Congreso un grupo de policías de Luisiana presentó una demanda ante los tribunales de justicia alegando que se les había violado su derecho al debido proceso porque la Comisión mantuvo en confidencial los nombres de los testigos que comparecieron ante ella por la situación imperante y los policías sostuvieron que no se les permitió de antemano conocer las acusaciones contra ellos, ni el nombre de los testigos ni se les permitió impugnarlos o contrainterrogarlos. El caso llegó ante la Corte Suprema la que definió la controversia en 1960 (Hannah vs. Larche), bajo la ponencia del presidente de la Corte, Earl Warren, y sostuvo que no se había violado el debido proceso a los policías demandante porque la norma constitucional (quinta enmienda) no requería iguales procedimientos en todos los casos y que los elementos que debían asegurarse al justiciable variaban, de allí que los policías demandantes no tenían razón en sus objeciones porque la Comisión podía seguir procedimientos ajustados a la naturaleza de sus funciones. 27 Levinson, Sanford, “Trials, Commissions and Investigating Committees: the Elusive Search for Norms of Due Process”, Truth vs. Justice: The Morality of Truth Commissions, Princeton University Press, 2000, p. 212.

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Es interesante resaltar que en el caso de la Comisión de la Verdad y Reconciliación constituida en 1994, en Sudáfrica, después de la caída del régimen segregacionista del Apartheid también se produjeron impugnaciones ante los tribunales de justicia con base en similares argumentos a los presentados a mediados del siglo XX en Estados Unidos y fueron resueltos en última instancia en favor de la Comisión ( fallo del Tribunal de Apelaciones SA 204,234 de 1997) en el cual se reconoció el derecho de la Comisión de mantener en secreto la identidad de los testigos, aunque si ella pensaba hacer imputaciones personales, el individuo tenía derecho a ser notificado y a presentar argumentos escritos ante la Comisión.28 Estas comisiones se han justificado por varias razones: en algunos contextos políticos los procesos judiciales se hacen imposibles porque la transición a la democracia se ha pactado y se produce un acuerdo entre los dictadores que entregan el poder y los demócratas, ganadores de facto, de que no se procesará judicialmente a los miembros del régimen anterior. Este fue el caso de Sudáfrica y también el de Uruguay, Argentina y Chile en los años ochenta del siglo XX, aunque en estos dos países años después de la transición se ha juzgado a gobernantes autoritarios por delitos no cubiertos por la amnistía o leyes de punto final. También se han justificado para difundir la verdad sobre actos represivos del régimen autoritario, que van de homicidios a torturas para que estos tratos aberrantes entren en la conciencia colectiva y no se repitan en el futuro. Además, se dice, los tribunales de justicia pueden tener grandes limitaciones ante grandes números de procesos, los jueces ordinarios pueden ser sobrevivientes del viejo régimen (caso de Alemania, según la obra de Ingo Muller)29 o simplemente no tener la talla para hacer frente a un presidente. Finalmente, se alega que si estos ejercicios de recuperación de la dignidad de las víctimas no se hacen, pueden surgir tendencias a la venganza individual o colectiva. La más reciente experiencia en Latinoamérica la constituye el caso de Colombia, país en el cual se instaló por el presidente Uribe, a inicios de octubre de 2005, una Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, cuyo principal desafío es, sin duda alguna, lograr una reparación a las víctimas de la violencia en Colombia. La Comisión tendrá ocho años a partir de su instalación para cumplir con las funciones que se le han asig28 29

Ibidem, p. 229. Hitler´s Justice: The courts of the Third Reich, Harvard University Press, 1991.

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nado. Es interesante que la misma deberá administrar un fondo de reparación para las víctimas de la violencia, pero el monto del mismo es un poco incierto porque depende de los bienes ilegales que devuelvan los victimarios, ante todos los paramilitares, y además se constituirá con los aportes internacionales que provengan de organizaciones internacionales o de otros gobiernos. Las funciones de la Comisión, que derivan de la llamada Ley de Justicia y Paz, que pretende desmovilizar el poder paramilitar, son las siguientes: 1. garantizar a las victimas su participación en procesos de esclarecimiento judicial y de reivindicación de sus derechos; 2. presentar un informe público sobre las razones para el surgimiento y evolución de los grupos armados ilegales; 3. hacer seguimiento y verificación de los procesos de reincorporación a la sociedad civil de los grupos armados ilegales y a las tareas que para esos efectos desarrollen las autoridades locales de Colombia; 4. presentar un informe acerca del proceso de reparación a las víctimas de la violencia; 5. coordinar la actividad de las Comisiones Regionales para la Restitución de Bienes. Según el autor Alfredo Rancel,30 los grupos paramilitares en Colombia tienen cinco características que los distinguen de otros grupos armados: son contrainsurgentes, civiles, autónomos del Estado, están fuertemente por el narcotráfico y tienen estructuras organizativas de gran complejidad, lo que los hace diferentes de otros grupos paramilitares que se han visto en los conflictos bélicos de otros países de nuestra región. Esos grupos paramilitares, como queda dicho, decidieron entrar en negociaciones con el gobierno del presidente Uribe para su desmovilización como lo cual al parecer puede deberse a ciertas fatigas de guerra entre los dirigentes a pesar de que dichos grupos viven su momento de mayor fuerza, y no han sido derrotados por el Estado, pero tampoco han podido derrotar a la guerrilla colombiana y se equivocaron al creer que las políticas firmes del presidente Uribe a doblegar a las guerrillas en un corto plazo. La Ley de Justicia y Paz establece las condiciones legales para la desmovilización de los paramilitares y es un elemento importante del proceso de negociación que han sostenido con el gobierno el cual no pudo ganar la guerra, pero los grupos armados irregulares tampoco la han perdido. Según Rangel, la Ley de Justicia y Paz es la más dura que se haya aprobado en Colombia en cualquier proceso de paz, pues sus exigen30

El poder paramilitar, Colombia, Planeta, 2005.

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cias en términos de verdad, justicia y reparación son mucho más severas que las incluidas en las leyes que sirvieron de base para la desmovilización de los grupos guerrilleros y paramilitares a principios de la década de los noventa del siglo pasado. Es el de Colombia un ejemplo de una opción de la democracia, distinta al estricto seguimiento del debido proceso para grupos armados a fin de lograr, por otro camino, una reparación para las víctimas de la violencia ilegal, averiguar la verdad sobre la comisión de una serie de delitos violentos para avanzar en la solución del conflicto armado colombiano y pacificar el país. La solución colombiana, sin embargo, también implica el juzgamiento por tribunales especiales (salas de justicia y paz adscritas a tribunales ordinarios) de los líderes paramilitares quienes deben confesar la verdad de sus crímenes en una “versión libre”, pero estarían sujetos a penas reducidas. El proceso había logrado a mediados de 2007 la desmovilización de cerca de 30,000 paramilitares, de los cuales cerca de una cuarta parte enfrentarían procesos ante las salas de Justicia y Paz. Hay que tener presente la naturaleza de este fenómeno en Colombia, pues ejércitos privados que se iniciaron al servicio de los traficantes de drogas para darles protección y financiar sus luchas contra las guerrillas de las FARC terminaron ejerciendo un control político sobre partes del territorio nacional en las cuales ejercían las funciones del Estado, lograron infiltrar las instituciones y ejercer influencia notoria sobre algunos elementos de la clase política profesional. En los primeros meses de 2007 las declaraciones de algunos jefes paramilitares ante la justicia han desatado una verdadera tormenta política en Colombia que ha comprometido a congresistas, gobernadores, miembros del ejército, muchos de los cuales han perdido su libertad por su supuesta complicidad o colaboración con los paramilitares, y ha causado incluso la renuncia de la ministra de Relaciones Exteriores porque se ha dicho que miembros de su familia estaban dentro de esa extensa red de colaboración. La idea de que la verdad sobre los crímenes de los paramilitares ayudaría a la reconciliación, común a las comisiones de la verdad, a corto plazo ha traído un agravamiento de la situación política del país aunque a largo plazo quizá alcance sus cometidos. No es fácil reconciliar la operación de las comisiones de la verdad y el debido proceso. Esto ha sido el objeto de un libro reciente de Mark Free-

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man,31 destacado jurista internacional. Un aspecto de especial interés en esta materia es si las personas a quienes se endilgue responsabilidad individualizada por una comisión de la verdad por delitos que se le atribuyen puede tener acceso a un tribunal de justicia antes de que se publique el informe de la comisión. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dado una respuesta negativa a esta cuestión en el caso Fayed vs. Reino Unido de Gran Bretaña (21 de septiembre de 1994) sobre la base que la potencial lesión al derecho del implicado no es de un peso superior tal que justifique la posposición indefinida del informe de la comisión lo que impediría a ésta incumplir con su función. Sin embargo, Freeman sostiene, en postura que comparto, que el afectado debe tener el derecho de acceso a la justicia a fin de que se le garantice un debido proceso después de que se publique el informe, aunque recomienda que las causales de impugnación del informe ante los tribunales sean limitadas.32

31 Truth Commissions and Procedural Fairness, Nueva York, Cambridge University Press, 2006. 32 Ibidem, p. 299.

DEMOCRACIA, ESTADO DE DERECHO Y ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Mauricio LARA GUADARRAMA* SUMARIO: I. Consideraciones generales sobre el Estado de derecho. II. Principios del Estado de derecho. III. Del Estado de derecho al Estado constitucional de derecho. IV. Relación entre democracia y el Estado constitucional de derecho.

La conformación de los Estados democráticos en los siglos XVIII y XIX implicó el cambio de las estructuras sociales, políticas y jurídicas, que generarían, a su vez, categorías que en el pasado serían conocidas con meridiana claridad, una de ellas es la correspondiente al Estado de derecho, el cual implicaba la sujeción no sólo de los ciudadanos, sino también de las autoridades a la ley. A partir de diversos planos, como el político y el jurídico, surgirían diversas nociones y principios en torno a este término, las cuales pronto vislumbrarían nuevos caminos con relación a la incesante evolución social y jurídica, con lo cual se empezaría a hablar del Estado social de derecho, del Estado social y democrático de derecho y del Estado constitucional de derecho. En estos días hablar de forma exclusiva del Estado de derecho significaría desconocer la evolución que han presentado los sistemas jurídicos, pues más allá de la protección de las leyes, hoy en día se habla de la protección de la Constitución, así como de los derechos humanos consagrados en ésta y en los diversos instrumentos internacionales.

* Secretario de Estudio y Cuenta Adjunto en la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

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I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL ESTADO DE DERECHO

En términos generales, el antiguo régimen1 implicó la existencia de un gobierno central sustentado en la infalibilidad del rey, quien asumió múltiples funciones, pues se erigió como legislador y ejecutor de la ley. Los jueces subordinados a esta importante figura, con lo cual difícilmente podía pensarse que el rey se encontrara vinculado por sus normas;2 sin embargo, esta posición cambiaría de forma radical a partir de la Revolución francesa y demás movimientos que reivindicaron los derechos de las personas.3 Con el advenimiento del nuevo régimen, estructurado sobre la base de los ideales del liberalismo democrático, se consolidaría el imperio de la ley, cuya existencia implicaría el cumplimiento de diversos objetivos: en primer lugar, desde un plano político, la ley representaría la normatividad con la mayor legitimidad democrática en tanto que se presuponía que la voluntad del pueblo la había conformado; en segundo lugar, desde un 1 Se entiende por antiguo régimen aquel periodo que inicia con la culminación de la Edad Media y por ende con la desarticulación de los sistemas feudales, para dar paso al Estado moderno, guiado por un gobierno absolutista, representado por un emperador o rey y que culmina con el inicio de la Revolución francesa y, en general, con la articulación de gobiernos democráticos sobre la base de parlamentos. 2 Comenta Martin Kriele que en Europa los orígenes de la figura del Estado territorial fueron absolutistas, lo que implicaba que el príncipe era la fuente de todo derecho, pudiendo codificarlo, así como dictar y reformar las leyes, derogarlas y quebrarlas, gobernando legibus absolutus, es decir, de forma independiente al derecho. Bajo esta noción el poder absoluto se encontraba reñido con la idea de que el hombre fuera poseedor de ciertos derechos por el simple hecho de ser hombre. Y no sería sino hasta los principios de la Ilustración bajo el contractualismo que la idea de un poder absoluto comenzaría a perder fuerza a través de las reivindicaciones morales que se desprendían de la tradición, la ética, la religión y el derecho natural convencional; siendo el derecho natural aquel que vaciaría de contenido al absolutismo, a través del necesario respeto de la dignidad de los gobernados por parte del príncipe. Cfr. “Derechos humanos y división de poderes”, en Thesing, Josef (comp.), Estado de derecho y democracia, Buenos Aires, Konrad Adenauer Stiftung, 1999, p. 144. 3 Alexis de Tocqueville estudió de forma detallada el tránsito del antiguo al nuevo régimen, a lo cual comenta que paradójicamente ello aconteció de forma preliminar en aquellos lugares en los que el pueblo no sentía con toda la fuerza las trabas de las instituciones medievales, a lo cual se refirió a los supuestos de Alemania y de Francia. Cfr. El antiguo régimen y la revolución, Madrid, Istmo, ed. de Antonio Hermosa Andújar, 2004, p. 79.

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plano técnico jurídico, la ley a través de las codificaciones implicaría el cumplimiento de los anhelos enciclopedistas: terminar con la dispersión jurídica, a través de pocos ordenamientos que reunieran todas las disposiciones aplicables en el Estado. Desde esta premisa, el respeto a las leyes implicaba la estabilidad del Estado, respeto que no sólo debía provenir de los particulares, sino de las propias autoridades, en tanto que cuando su quebrantamiento se convertía en sistemático implicaba el rompimiento del pacto originario conformador de la república y generaba indicios de la conversión de un gobierno democrático en absolutista, con la inherente regresión a los siglos precedentes. La ley producto de la voluntad popular tendría cuatro características que la consolidarían en el sistema de fuentes del derecho: 1) es única, lo cual generaría que todas las leyes tendrían legitimación y fuerza normativa; 2) es la potencia normativa originaria, en tanto que proviene de la voluntad del pueblo; 3) es la máxima potencia creadora de derecho; y 4) la ley no estaba condicionada para regular la vida social, como sí lo estarían los reglamentos; con lo cual la ley se constituía en la fuente única, originaria, suprema y omnipotente de creación de derecho. 4 La protección de la ley se efectuaría a través de los tribunales de casación,5 encargados de revisar que los tribunales inferiores hubiesen aplicado exactamente la ley al caso en concreto, con lo cual se buscaba salvaguardar la voluntad del pueblo expresada en esas normas. Pronto se desarrollaría un concepto que significaría la necesaria vinculación de la ley con su cumplimiento por parte de los particulares y sobre todo del Estado, esta noción corresponde al Estado de derecho, el cual, como la gran mayoría de los conceptos jurídicos, tendría vertientes formalistas y otras que lo vincularían a los valores. Diversas nociones sobre el Estado de derecho fueron desarrolladas, bajo un estudio superficial parecería que no generan mayor conflicto mientras se refieran de forma indefectible a la sujeción de la ley por parte del Estado; sin embargo, Joseph Raz ha considerado una visión que muestra algunas tautologías y paradojas sobre sus componentes esenciales; de forma preliminar proporciona el enunciado que considera que expresa de mejor 4 5

Cfr. Hierro, Liborio, Estado de derecho, México, Fontamara, 1998, pp. 21 y 22. Idem.

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forma el contenido de esta categoría: “Estado de derecho significa literalmente lo que dice: el Estado de derecho tomado en su sentido más amplio significa que la gente debe obedecer el derecho y regirse por él... La idea del Estado de derecho en este sentido es frecuentemente expresada por la frase «gobierno del derecho, no de los hombres»”. 6 Aquel concepto que Raz ha considerado como una tautología ha sido expuesto de la siguiente forma: “el Estado de derecho significa que toda acción gubernamental debe tener fundamentación en el derecho, tiene que estar autorizada por el derecho”, a lo cual considera que las acciones no autorizadas por el derecho no pueden ser acciones de un gobierno como gobierno, con lo que no tendrían efectos jurídicos y serían ilícitas. 7 Así, Raz considera que el Estado de derecho en su sentido original implica la “obediencia al derecho” por parte de las personas, sin embargo, aún este enunciado lo considera estrecho, pues significa más que derecho y orden aplicado al gobierno; el mayor peligro que advierte radica en el establecimiento del Estado de derecho de requerimientos muy estrictos, los que difícilmente podrían satisfacerse por los sistemas jurídicos; a lo cual considera que son dos los aspectos que debe contener: 1) las personas deben ser regidas por el derecho y deben obedecerlo y, 2) que el derecho debe ser de tal manera que la gente pueda ser guiada por él. 8 Raz reconoce que esta definición es meramente formal, sin que explique cómo ni quién debe crear el derecho, pudiendo asumir esa función las mayorías democráticas, con lo cual se entiende que se encuentra desprovista de contenido; por lo que elabora una serie de principios que debe asumir el Estado para generar un panorama completo de Estado de derecho, no sólo desde la perspectiva formal, sino también desde la material.9 Debe destacarse que las consideraciones expuestas por Joseph Raz surgen bajo el término rule of law, cuya traducción ha derivado en Estado de derecho. Esta aclaración carecería de importancia si no hubiera diferencias con la teoría alemana, lugar en donde surge este término, el 6 Raz, Joseph, “El Estado de derecho y su virtud”, en Carbonell, Miguel et al. (coord.), Estado de derecho, trad. de Rolando Tamayo y Salmorán, México, UNAMInstituto Tecnológico Autónomo de México-Siglo XXI, 2002, p. 17. 7 Cfr. idem. 8 Cfr. ibidem, pp. 18 y 19. 9 Tanto estos principios como los elaborados por el resto de la doctrina se estudian en el apartado 3.5.1.1.

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cual representa variaciones lo suficientemente importantes para ser analizadas.10 En el derecho alemán, este término es utilizado por primera ocasión por Carl Th. Welcker, en 1813, y vuelve a ser empleado por Joh Christoph Freiherr von Aretin en 1824. El Estado de derecho implica el Estado de la razón o del entendimiento, así como el gobierno según la voluntad racional, buscándose lo mejor de forma racional.11 Este concepto por el contrario del surgido en el contexto del derecho inglés, reconoce como prioridad la defensa y el reconocimiento del derecho racional, es decir, su interés se centra originariamente no en la forma, sino en el contenido, implicando, a su vez, una serie de aspectos: a) en primer lugar, esta noción rompe con la idea de un Estado transpersonal, es decir, el punto de partida de los ordenamientos son los individuos, dejando fuera el ámbito de la ética y de la religión; b) se limitan los objetivos del Estado a la libertad y a la seguridad de la persona y de la propiedad; c) la organización del Estado y su regulación se debe realizar por medio de principios racionales.12 El propio siglo XIX desarrollaría la concepción formal del Estado de derecho, la cual estaría vinculada a la relación entre la ley, administración e individuo, con lo que el rompimiento de la primera implicaba una afectación a esta categoría, y se hablaría de la “legalidad de la administración”.13 10

Al respecto se han desarrollado teorías opuestas como aquélla elaborada por Neil MacCormick, en la que sostiene que no existe una diferencia sustancial entre el concepto de Estado de derecho (Rechsstaat) y la noción angloamericana del rule of law, destacando las similitudes existentes entre ambos conceptos; en primer lugar comenta que ambos conceptos tienen una historia larga, constituyéndose en conceptos prototípicos que expresan de distinto modo los esfuerzos por concretar el ideal de la legalidad en el Estado; en segundo lugar, en ambos casos cuando se realiza su análisis científico se lamenta de la ambigüedad de estas expresiones y los diversos caminos para explicarlas; en tercer lugar el Estado de derecho se describe como una conquista política y social, noción que de igual forma asume el rule of law; y por último, destaca que ambas categorías son condiciones de la libertad en un orden jurídico. Cfr. MacCormick, Neil, “Estado de derecho y rule of law”, en Thesing, Josef (comp.), Estado de derecho y democracia, cit., nota 2, pp. 101-117. 11 Cfr. Böckenförde, Ernst Wolfgang, Estudios sobre el Estado de derecho y la democracia, trad. de Rafael de Agapito Serrano, Madrid, Trotta, 2000, p. 19. 12 Cfr. ibidem, pp. 19 y 20. 13 Cfr. ibidem, p. 30.

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II. PRINCIPIOS DEL ESTADO DE DERECHO En las teorías actuales sobre el Estado de derecho es común encontrar principios que complementen la definición, cuando ésta no contiene de forma explícita el parámetro axiológico o de racionalidad que determine que el Estado de derecho no sólo se trata de una categoría que acepte cualquier contenido. De esta forma, los principios actúan simbióticamente con la definición de Estado de derecho para evitar que la simple idea de sujeción del actuar de los diversos poderes del Estado a la ley permita pensar que el pueblo acepta cualquier tipo de normatividad, incluso alguna que favorezca a un gobierno totalitario. 14 Como es de suponer, la doctrina ha considerado un gran número de principios que condicionan el contenido racional y justo de las normas que determinan el actuar de las autoridades, incluyendo al Poder Legislativo, a lo cual se mencionan aquellos que representan de mejor forma las condiciones de protección de la libertad y dignidad de las personas:15 A) División de poderes; en el entendido que en una persona no pueden recaer simultáneamente las funciones de creación, ejecución y apli-

14 En este apartado Michel Troper considera incompatible, en un plano democrático, la sumisión del Estado al derecho natural, pues las leyes naturales, expone, no dejan ver de manera inmediata que sean enunciadas por los hombres; sin que en nada cambie, que traten de ponerlas en relieve, descubrirlas o interpretarlas; así también los enunciados que expresan la leyes naturales se imponen en razón de la autoridad de sus autores. A lo cual destaca el supuesto del nacionalsocialismo en tanto que los juristas nazis hacían figurar entre sus fuentes el “espíritu del nacionalsocialismo”, incluso se utilizaba la noción de Estado de derecho, el cual se describía como un Estado de justicia y que se imponía, independientemente del contenido de las reglas formales en vigor. Cfr. Ensayos de teoría constitucional, trad. de Bernardo Bolaños, México, Fontamara, 2004, pp. 66 y 67. 15 Este tema es uno de los que más variantes presenta, al respecto resulta ilustrativa la visión de Roman Hersog, quien considera que no se puede decir que el Estado de derecho represente lo justo y lo bueno, pues según expone, entre los ciudadanos no existe una concepción concreta de lo que deba entenderse por bueno y justo, a lo cual el Estado de derecho sería el que posibilita al hombre mostrarse tal y como es y que a su vez, actúa en beneficio de los ciudadanos; visión que puede ser considerada como una variante de contenido axiológico sobre los fines del Estado de derecho. Cfr. “Elementos que definen un Estado de derecho: el Estado servidor del ciudadano”, en Thesing, Josef (comp.), Estado de derecho y democracia, cit., nota 2, p. 21.

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cación de las leyes, incluso en ningún momento sería deseable que fuera una sola persona la encargada de crear las normas.16 B) Garantía de protección jurídica; como la posibilidad de todos los gobernados de que sus derechos les sean reconocidos en la vía jurisdiccional.17 Destacándose que este principio, a su vez, puede tener subprincipios, como la necesidad de contar con normas estables,18 prospectivas abiertas y claras;19 asimismo, se refiere al establecimiento de mecanismos de transición ante los cambios normativos ineludibles,20 de disposiciones jurídicas particulares guiadas por disposiciones jurídicas abiertas, estables, claras y generales,21 a la independencia del Poder Judicial, 22 y al acceso a los tribunales.23 C) La dignidad, igualdad, libertad y autonomía de las personas; principios cuyo origen se remonta más allá del Estado moderno, pero que

16 Este término es entendido por Böckenförde en el sentido de una distribución de competencias estatales entre las diferentes fuerzas político-sociales que en el de una mera articulación de funciones. Cfr. op. cit., nota 11, p. 20. 17 Cfr. Robbers, Gerhard, “El Estado de derecho y sus bases éticas”, en Thesing, Josef (comp.), Estado de derecho y democracia, cit., nota 2, p. 29. 18 Por normas estables Joseph Raz entiende que las disposiciones jurídicas no deben ser cambiadas con mucha frecuencia, pues de lo contrario las personas encontrarán ciertas dificultades para saber lo que es el derecho en determinado momento, encontrándose temeroso de que el derecho haya cambiado a partir del último momento en que tuvo conocimiento de la norma, aunado a la problemática de que las personas en la toma de decisiones necesita conocer el derecho no sólo en un corto plano, sino también al largo plazo. Cfr. La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral, trad. de Rolando Tamayo y Salmorán, 2a. ed., México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1985, pp. 268 y 269. 19 Así, Raz comenta puede ser guiado por una disposición retroactiva, pues la principal función del derecho es guiar a los individuos y, una disposición ambigua, vaga, obscura o imprecisa provocará la equivocación o confusión. Cfr. idem. 20 Cfr. Robbers, Gerhard, “El estado de derecho y sus bases éticas”, en Thesing, Josef (comp.), Estado de derecho y democracia, cit., nota 2, p. 29. 21 Cfr. Raz, Joseph, op. cit., nota 18, pp. 269-271. 22 Joseph Raz estima que sólo por medio de jueces independientes que emitan sus sentencias con base en el derecho y no en otras razones las personas podrán ser guiadas por el derecho y no por conjeturas de lo que pudieran resolver los tribunales, cfr. ibidem pp. 271 y 272. 23 Bajo este principio se busca terminar con los largos términos y las costas excesivas, pues se podría convertir el más ilustre derecho en letra muerta, frustrando la posibilidad de que una persona pueda ser guiada efectivamente por el derecho. Cfr. ibidem p. 272.

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serían necesarios para la consolidación democrática de los nacientes Estados sustentados en la voluntad popular. 24 D) La proporcionalidad; en el entendido de que toda medida del Estado debe ser en última instancia adecuada y asimilable por el afectado; este principio representa un respeto por todos los intereses, y, en caso de existir colisión debe realizarse un juicio de ponderación y en lo posible buscar la preservación normativa.25 E) La primacía del derecho sobre la política; bajo la premisa de que aquello que es políticamente deseable se debe mantener en el cauce jurídico, siendo la función del derecho exclusivamente estabilizadora, sin que en ningún momento asuma las atribuciones de la política.26 Los principios antes señalados no buscan de forma exclusiva la conformación de un sistema jurídico autorregenerativo, pues de forma adicional plasman postulados de racionalidad y de justicia en atención a la dignidad de las personas, con relación a un Estado de derecho, cuyo principal valor radica no en ser una categoría formal, sino también un concepto construido para las personas. No se deben pasar por alto aquellos postulados sobre el Estado de derecho que de igual forma postulan ciertos principios, que a diferencia de los expuestos en las líneas precedentes tienen por objeto hacer un sistema jurídico con reglas claras y sin antinomias, pero sin ningún postulado axiológico. Como un ejemplo de lo anterior se encuentra la teoría expuesta por Robert Summers, quien comenta que los principios del Estado de derecho son distintos de los principios ordinarios, conocidos como “normas de primer orden”,27 cuyo contenido es moral; siendo los principios del Estado de derecho considerados como “normas de segundo orden” o del “sistema secundario”, los cuales tienen por objeto disciplinar el primer orden, 24 Böckenförde se refiere a la libertad de cada miembro de la sociedad, en cuanto hombre; a la igualdad de cada uno, en cuanto a súbditos y la autonomía de cada miembro de la comunidad en cuanto a ciudadano. Cfr. op. cit., nota 2, p. 20. 25 Cfr. Robbers, Gerhard, “El Estado de derecho y sus bases éticas”, en Thesing, Josef (comp.), Estado de derecho y democracia, cit., nota 2, p. 31. 26 Idem. 27 Estos principios presentan contenidos morales, como el relativo a que “nadie debe obtener un provecho de su propio ilícito”. Cfr. Summers, Robert, “Los principios del Estado de derecho”, en Thesing, Josef (comp.), Estado de derecho y democracia, cit., nota 2, p. 37.

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aplicándose de manera sistemática a todo lo largo y ancho de las operaciones básicas del derecho. Como ejemplo de estos principios de Estado de derecho se pueden citar los siguientes: Que todo tipo de derecho tiene que ser autorizado de manera adecuada conforme a los criterios de validez establecidos. Que los criterios para determinar la validez del derecho deben estar claros generalmente y que deben incluir criterios para resolver los conflictos entre normas jurídicas válidas. Que las normas y sus cambios deben ser generalmente prospectivas y no retroactivas. Que las conductas exigidas por el derecho deben estar dentro de lo que puedan cumplir los destinatarios de las normas.28

El ámbito de estos principios es únicamente formal, pues se busca la conformación exclusiva de un sistema, sirviendo tanto a los valores políticos como a los principios jurídicos fundamentales; en tanto que del contenido se ocupan las normas del primer orden, a lo cual, Summers considera que éste se puede mostrar significativamente variado, lo que implícitamente conforma una teoría que bien puede servir a una forma de gobierno democrático o a cualquier otra. Desde luego, este problema no sólo se advierte en la teoría formulada en torno al Estado de derecho, por el contrario, como lo hace notar Eugenio Bulgyn, la relación entre el derecho y la moral es casi tan vieja como la disputa sobre el derecho natural, existiendo diversas tesis que defienden su conexión o separación, sin embargo, su estudio excede el objeto de estudio de este apartado.29 III. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

El nacimiento del Estado de derecho se encuentra ligado a la visión del liberalismo de finales del siglo XVIII, el cual se sustenta en el respeto a la legalidad por parte de todos, incluyendo a las clases gobernantes, 28

Ibidem, p. 39. Cfr. “Alexy y el argumento de corrección”, La pretensión de corrección del derecho, trad. de Paula Gaido, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 41. 29

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en razón de que la ley provenía de una nación soberana y no de un dictador o un monarca absoluto.30 El liberalismo pronto demostraría ciertos inconvenientes, sobre todo en el tratamiento de las clases desprotegidas, en tanto que difícilmente podían afrontar las nuevas reglas surgidas bajo el capitalismo,31 aunado a la poca o nula actuación por parte del Estado en la búsqueda de condiciones efectivas de igualdad entre las clases; lo anterior condujo al replanteamiento de la noción original del Estado de derecho, pues resultaba insuficiente el pilar de la noción relativa a la sujeción de las autoridades a las normas, con base en principios que en el mejor de los casos presentaron un contenido axiológico estrechamente ligado a las nociones liberales. En este contexto se desarrollaría una nueva visión del Estado de derecho, con la que se pretendía vincular el contenido de la acción estatal a los valores y principios de carácter social, lo cual sería el comienzo del Estado social de derecho. Esta nueva visión alcanzaría un desarrollo importante tras la Segunda Guerra Mundial, con el fortalecimiento de las democracias en los países europeos, sin embargo, su punto de partida se dividiría en razón de dos postulados: por un lado, el del socialismo democrático, que inspiraría a la Constitución de Weimar, y, por otro lado, bajo el pensamiento liberal progresista que lo concebiría como una adaptación política del capitalismo maduro, con lo cual la primera visión se tradujo en el planteamiento de una reforma social y económica para mejorar las condiciones de convivencia y, la segunda, en el planteamiento del Welfare State, que propugnaba una reforma por la vía democrática, respetando la economía de mercado capitalista.32 Dos puntos serían el eje de desarrollo del Estado social de derecho: el individualismo y el abstencionismo estatal, a lo cual Elías Díaz comenta que este Estado se convirtió en intervencionista, dotado de un Poder Eje30 Cfr. Díaz, Elias, Estado de derecho y sociedad democrática, Madrid, Taurus, 1998, p. 41. 31 El Estado liberal de derecho fue caracterizado por su individualismo, apoliticismo y neutralidad, sin que pudiera satisfacer la exigencia de libertad e igualdad reales entre los distintos sectores de la sociedad, lo cual condujo a los conflictos de clase en la segunda mitad del siglo XIX. Cfr. Pérez Luño, Antonio E., Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, 5a. ed., Madrid, Tecnos, 1995, p. 223. 32 Ibidem, pp. 223 y 224.

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cutivo fuerte; incorporándose en la constitución las garantías sociales, que durante mucho tiempo sólo fueron aspiraciones del pueblo. 33 El mayor problema al que se enfrentó el Estado social de derecho radicó en que en las garantías constitucionales previstas en los textos fundamentales no siempre fueron de aplicación directa, convirtiendo la eficacia del texto constitucional en parcialmente normativa, lo que retrasaría de forma importante la implantación efectiva de todos los postulados del Estado social. Desde esta perspectiva y de forma complementaria al Estado social de derecho se encuentra el Estado constitucional de derecho; a lo cual no se puede decir que exista una diferencia ideológica entre ambos postulados, pues este último retoma el contenido de aquél, aunado al fortalecimiento de la Constitución, a través de la efectiva tutela de los derechos por medio de garantías constitucionales, y de una nueva percepción de los derechos fundamentales, en el sentido de considerar que todas las normas del texto supremo tienen fuerza normativa, lo cual implica el fortalecimiento de los valores de contenido social, que por muchos años se dijo eran cláusulas programáticas. Con el Estado constitucional de derecho diversos paradigmas del Estado de derecho serían reestructurados, en principio el legislador también se encontraría sometido a los principios y valores del pueblo expresados en las cartas constitucionales, lo cual rompía la noción originaria de infalibilidad de éste;34 por otro lado, se erigía un cuarto poder, con los llamados tribunales constitucionales, bajo el modelo de control de la constitucionalidad concentrado, o bien el Poder Judicial adquiriría una predominancia que jamás hubiesen concebido los constitucionalistas bajo los postulados revolucionarios, con el modelo difuso de control de la constitucionalidad. Bajo este panorama, con leyes que ya no son la expresión pacífica de una sociedad internamente coherente, sino que representan en algunos 33

Cfr. Díaz, Elias, op. cit., nota 30, pp. 102 y 103. El legislador y su producto, la ley, pueden perder sintonía no necesariamente de forma causal y en casos de excepción, pues acumula lo político, lo cual puede estar sujeto a la razón de Estado y a otros intereses, con lo cual puede relegar a un segundo plano la protección de los derechos humanos, colocándose en la vereda de los intereses del poder político, cuando la realidad determinaría que debe ser el representante del pueblo. Eichenberger, Kurt, “El Estado de derecho como sistema garante de los derechos humanos”, en Thesing, Josef (comp.), Estado de derecho y democracia, cit., nota 2, p. 165. 34

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casos instrumentos de competencia y competencia final,35 el planteamiento de un Estado constitucional de derecho se entiende como una opción viable para evitar que las mayorías impongan su voluntad, cuando ésta atenta contra los principios del pueblo. 36 Recientemente se ha comenzado a hablar de un nuevo modelo de Estado de derecho: el Estado internacional de derecho,37 sobre todo en aquellos países que se encuentran en un proceso de integración, como el caso de la Unión Europea, lo cual plantea retos en una escala mucho mayor, pues también se debe prever la sujeción del actuar de las autoridades a las normas internacionales, así como la no contradicción del derecho interno con el supranacional. IV. RELACIÓN ENTRE DEMOCRACIA Y EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

En los apartados precedentes se estudiaron las diversas percepciones de la noción de Estado de derecho, la cual puede o no estar vinculada a principios, y éstos, a su vez, pueden tener o no cierto contenido axiológico. Derivado de la noción de Estado de derecho se puede decir si éste se encuentra comprometido con los valores de la democracia o simplemente busca la consolidación de un sistema jurídico autorregenerativo. Adoptar una visión restrictiva del Estado de derecho, entendido como la exclusiva sujeción de las autoridades a las normas, podría generar algunas interrogantes, pues los preceptos podrían aceptar cualquier contenido, incluso aquel que implique la transgresión sistemática de derechos humanos, siempre avalado por las leyes. El valor de la democracia se hace patente con relación al Estado de derecho, en tanto que el respeto a sus principios y valores, como la liber35 Cfr. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, trad. de Marina Gascón, 5a. ed., Madrid, Trotta, 2003, p. 38. 36 En el ámbito doctrinal se ha elaborado una visión alternativa, por medio de la cual se ha entendido que los conceptos de Estado de derecho y Estado constitucional de derecho son dos conceptos que se encuentran subsumidos, representando una clara unidad. Cfr. Valadés, Diego, “La no aplicación de las normas y el Estado de derecho”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXV, núm. 103, enero-abril de 2002, p. 239. 37 Cfr. Ferrajoli, Luigi, “Pasado y futuro del Estado de derecho”, en Thesing, Josef (comp.), Estado de derecho y democracia, cit., nota 2, p. 203.

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tad de expresión, la igualdad, la tolerancia y la búsqueda del diálogo racional, implicará el establecimiento de normas con un fuerte contenido social y de respeto a las personas, pues se entiende que los órganos parlamentarios tienen la suficiente disposición para escuchar los postulados de aquéllos con percepciones diferentes. La democracia, en este contexto, se manifiesta no como el gobierno de las mayorías, sino como el gobierno del pueblo, pues antes de generar una disposición de carácter general, se entiende que serán respetados los mecanismos necesarios para proteger los valores democráticos, así, una decisión mayoritaria es lo menos deseable, pues ello refleja que las normas no gozarán de un grado de aceptación idóneo. El tránsito al Estado constitucional de derecho, además, implicó la existencia de una base axiológica que debía ser respetada, y la cual sería referencia indispensable en el marco de las discusiones parlamentarias en torno a la creación de normas.38 El legislador abandonaba su presunta infalibilidad para ajustarse a un texto normativo con mayor legitimidad y que expresa los valores originarios de la nación. 39 Es importante destacar que la democracia además de trazar el camino de los cambios normativos tiene un elemento eminentemente subjetivo: la disposición de ánimo de los agentes encargados de los ajustes legales, en el entendido de que el diálogo implica no sólo la existencia de un foro donde las ideas puedan ser expresadas, sino también la disposición de los demás de evaluar dichos postulados, para tomar una determinación basada en la razón. 38 Zagrebelsky considera que en el Estado constitucional por primera vez la ley, en la época moderna, sería sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a un estrado más alto de derecho establecido por la Constitución. Cfr. op. cit., nota 35, p. 34. 39 Holfgang Horn ha expuesto que la Constitución no es una agenda política de la que se puedan desprender todos los objetivos legislativos, sin embargo sus determinaciones conceptuales, sobre todo las relativas a los derechos fundamentales y los valores sociales describen la base y el marco político del Estado, con lo que la ley no es una simple aplicación de la Constitución, sino que ésta abre los márgenes para los diferentes posibles cursos de acción política; con lo que la tarea de la democracia se entendería como legislar para completar en forma sustantiva el marco establecido por la Constitución, dando forma concreta al orden jurídico, siempre y cuando las normas no se encuentren en contradicción con el texto supremo. Cfr. “Estado de derecho, democracia y jurisdicción constitucional”, en Thesing, Josef (comp.), Estado de derecho y democracia, cit., nota 2, pp. 131 y 138.

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En la medida en que este elemento subjetivo es abandonado, más posibilidades existirán de que una norma cuente con poca legitimación y que las mayorías comiencen a ejercer su tiranía, lo cual muestra de forma nítida el valor de la democracia en el Estado constitucional de derecho, siendo dos elementos inseparables, cuya existencia asegura un panorama de desarrollo, acuerdos y, sobre todo, de respeto a los derechos de las personas.40

40 Se ha comentado que la actividad del legislador debe estar regida por el principio de proporcionalidad, en el sentido de que sólo puede restringir un derecho fundamental cuando la Constitución lo permita y exista una razón suficiente para ello; con lo que ni aun con el voto unánime de sus miembros podría afectar estos derechos, sin que se cumplan los requisitos antes expuestos. Cfr. Hersog, Roman, “Elementos que definen un Estado de derecho: el Estado servidor del ciudadano”, en Thesing, Josef (comp.), Estado de derecho y democracia, cit., nota 2, p. 25.

EL PAPEL DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES EN LA DEMOCRACIA José Antonio RIVERA SANTIVAÑEZ* SUMARIO: I. Introducción. II. ¿Justicia constitucional o gobierno de los jueces? III. La ubicación de los tribunales constitucionales en el sistema constitucional del Estado. IV. El papel de los tribunales constitucionales en la democracia. V. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN He recibido con alegría la grata noticia de que los ilustres colegas de la Academia Mexicana de Derecho Constitucional han tomado la feliz iniciativa de publicar una obra colectiva con estudios en homenaje al excelente jurista Héctor Fix-Zamudio, gran maestro de maestros que ha influido, influye e influirá en la formación de los juristas iberoamericanos; precisamente la publicación será para recordar los 50 años que han transcurrido desde que en 1956 se publicara el primer aporte académico del maestro al desarrollo del derecho procesal constitucional con el título “Aportación de Piero Calamandrei al derecho procesal constitucional”. Tengo la firme convicción de que los homenajes hay que rendirlos en vida, para testimoniar nuestra admiración, respeto y gratitud a la persona que hace de su vida un apostolado al servicio de la ciencia, la academia y a la justicia, como es la vida del profesor Fix-Zamudio. Estoy seguro que ya le han rendido y rendirán muchos y destacados homenajes, pero éste * Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional; académico de número de la Academia Nacional de Ciencias Jurídicas; miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional.

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que proviene de sus discípulos, sus alumnos, de aquellos juristas que hemos bebido de sus sabias enseñanzas será algo especial. Por ello, me sumo con entusiasmo a esta iniciativa con el trabajo “El papel de los tribunales constitucionales en la democracia”. La adopción de un sistema de control de constitucionalidad como base del Estado democrático constitucional de derecho ha sido un proceso no exento de polémicas y cuestionamientos, tanto en el ámbito jurídico cuanto el ámbito político. Si bien las polémicas y cuestionamientos surgieron en el mismo proceso de consagración del sistema de la revisión judicial o judicial review, conocido también como el modelo americano, en el que la labor del control de constitucionalidad la ejercen los órganos judiciales; se reavivó e incrementó más aún con la adopción del sistema concentrado, conocido también como el modelo europeo, en el que el control está encomendado a un órgano especializado e independiente de los órganos del poder público cuyos actos o decisiones controla. De manera que las polémicas y cuestionamientos no concluyeron, al contrario, se acentuaron por diversas razones: de un lado, en la medida en que el sistema ha tenido avances y logros importantes en la consolidación y fortalecimiento de los sistemas constitucionales de los diferentes Estados, y, de otro, en la medida en que los tribunales o cortes constitucionales han pasado del papel pasivo de legislador negativo hacia una jurisdicción activa creadora de derecho, a través del desarrollo del derecho jurisprudencial y la consiguiente generación de la reglamentación constitucional a través de las subreglas. Latinoamérica no podía estar exenta de esa realidad, pues el proceso de restauración de los regímenes democráticos en reemplazo de los regímenes dictatoriales de las décadas de los años sesenta y setenta y el consiguiente proceso de construcción del nuevo Estado social y democrático de derecho ha dado lugar a la adopción del modelo europeo de control de constitucionalidad o, en su caso, al fortalecimiento del modelo americano. En consecuencia, la creación e implementación de cortes o tribunales constitucionales en los diferentes Estados latinoamericanos ha generado también polémicas y cuestionamientos con relación a la naturaleza jurídica y el papel que desempeñan estos organismos especializados, en torno a la ubicación de los mismos en el sistema constitucional; así como sobre los alcances de las decisiones adoptadas en el desempeño de sus funciones. Las polémicas son saludables en la medida en que tengan bases académicas sólidas y sean objetivas, no así los cuestionamientos que surgen a

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partir de un interés subjetivo concreto de quienes pudieron verse afectados por las decisiones de las cortes o tribunales constitucionales proferidas en la resolución de los procesos constitucionales sometidos a su conocimiento, o cuando provienen de aquellos que ejercen el poder, cuyos actos o decisiones son objeto del control de constitucionalidad para poner límites al ejercicio arbitrario o abusivo del poder político. Con la sana intención de contribuir con algunos elementos de juicio para el debate sobre la importancia de un adecuado sistema de control de constitucionalidad para el fortalecimiento de los sistemas constitucionales, en el proceso de construcción del nuevo Estado democrático constitucional de derecho, intentaré hacer una primera aproximación al tema: el papel de los tribunales constitucionales en la democracia. II. ¿JUSTICIA CONSTITUCIONAL O GOBIERNO DE LOS JUECES ? En un escenario político caracterizado por la exaltación de los principios de la soberanía popular y la división de poderes, la consagración de un sistema de control de constitucionalidad ejercido por los jueces o tribunales judiciales, como el que se operó en los Estados Unidos de Norteamérica, a partir de la célebre sentencia dictada en 1803 por el juez Marshall en el caso Marbury vs. Madison, generó duros cuestionamientos; toda vez que causó alarma en los dogmáticos del principio de la soberanía popular el hecho de que los jueces pudieran anular, si así fuese al resolver un caso concreto y particular, una ley emanada del órgano Legislativo que —se considera— es la fiel expresión de la voluntad popular, el que, en virtud del principio democrático de representación, posee el poder soberano para elaborar la ley. La decisión judicial de anular una ley cuando ésta contradiga a las normas previstas por la Constitución dio un nuevo giro a la clásica concepción del principio de división de poderes; pues puso en tela de juicio la tesis de Montesquieu, según la cual “los jueces de la nación, como es sabido, no son más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma”; pues el juez abandonó su papel pasivo de mero aplicador de la ley para asumir una labor más activa en el proceso de racionalización del ejercicio del poder político, sometiendo a juicio de constitucionalidad la disposición legal con la que resolverá un caso concreto sometido a su co-

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nocimiento para determinar que la misma cumpla con las condiciones de validez no sólo formal, por ser expedida por el Legislativo, sino también material porque su contenido sea compatible con la Constitución, como la norma suprema del ordenamiento jurídico. Asimismo, cuestionó la posición de Rousseau, quien consideró que la voluntad general era la que estatuía el pueblo sobre sí mismo, de manera que la ley, cuando reunía las condiciones de generalidad y abstracción, y constituía el resultado del consenso popular, no podía ser injusta, ya que nadie lo es consigo mismo; toda vez que demostró que no era suficiente que la ley sea la fiel expresión de la voluntad soberana del pueblo para cumplir con las condiciones de validez, sino que adicionalmente era necesario que sea compatible con la voluntad suprema del Poder Constituyente, expresada en la Constitución. Es indudable que el profundo cambio que originó la consagración del sistema de control constitucional con relación a la concepción clásica de los principios de la soberanía popular y la división de poderes motivó cuestionamientos, dudas, hasta temores sobre una eventual supremacía de los jueces que menoscabe la independencia del órgano Legislativo, al grado de calificar el sistema como la época del “gobierno de los jueces”. Para disipar las dudas y temores sobre los alcances y efectos del sistema de control de constitucionalidad, habrá de señalar que no se trata propiamente de un “gobierno de los jueces”, menos en el sentido que se pretende mostrar, es decir, como un menoscabo de principio de separación de funciones y la independencia del órgano legislativo; se trata de la vigencia de un nuevo modelo de Estado democrático constitucional de derecho, que se organiza y se desarrolla bajo el imperio de la Constitución, que es la expresión de la voluntad suprema del Poder Constituyente, en la que se fijan las reglas básicas de la convivencia pacífica y la construcción democrática de la sociedad. Si bien es cierto que la labor es encomendada a órganos jurisdiccionales, todos los jueces y tribunales en el modelo americano y a un tribunal especializado en el modelo europeo, no es menos cierto que la labor que desempeñan estos órganos jurisdiccionales no es la que corresponde clásicamente al órgano judicial, que es la de resolver las controversias entre particulares y de éstos con el Estado como emergencia de la aplicación de las leyes; sino que es una labor extraordinaria consistente en resolver los conflictos constitucionales; por lo tanto, las decisiones que adoptan estos órganos jurisdiccionales que desarrollan el control de constitucionalidad, si bien son formalmente jurídicas, materialmente tienen efectos políticos.

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De otro lado, es importante tener presente que el control de constitucionalidad inicialmente se configuró en la tendencia racionalizadora del poder, como una reacción frente a la primacía parlamentaria, con el propósito de lograr que la Constitución deje de ser una mera carta política que contenga la declaración de principios, para convertirse en una norma jurídica directamente aplicable a la solución de un conflicto entre el particular con el Estado; de manera que las disposiciones legales ordinarias, para tener validez, no solamente deben cumplir con la formalidad de ser emitidas por el órgano legislativo, sino deben encuadrarse en las normas de la Constitución y ser compatibles con el sistema de valores y principios fundamentales sobre los que se estructura el Estado de derecho. Posteriormente, a partir de la Segunda Guerra Mundial, el control de constitucionalidad surgió como una manifestación del Estado democrático constitucional de derecho, en cuanto supone la consagración del principio de supralegalidad constitucional, es decir, la supremacía de la Constitución, la tutela de los derechos fundamentales de las personas, y la configuración moderna del principio de separación de funciones o división del ejercicio del poder político, tanto en su aspecto horizontal como vertical o territorial. Entonces, lo más apropiado será sostener que la justicia constitucional es un gobierno de la Constitución, con su sistema de valores supremos y principios fundamentales, así como de los derechos fundamentales en ella consagrados, cuya finalidad esencial es garantizar la convivencia social pacífica, sobre la base del respeto a la dignidad humana, y el resguardo del sistema democrático, configurado sobre la base de un gobierno limitado por la ley fundamental; de manera que, como sostiene Fernández Segado,1 se pueda prevenir la tiranía de la mayoría y evitar que los poderes de decisión política asuman formas y contenidos arbitrarios. III. LA UBICACIÓN DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DEL ESTADO Para dilucidar con precisión la ubicación que deben tener los tribunales constitucionales en el sistema constitucional del Estado, es importan1 Fernández Segado, Francisco, “La justicia constitucional ante el siglo XXI: la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano”, en Tribunal Constitucional (ed.), La justicia constitucional en Bolivia 1998-2003, Sucre, Bolivia, Kipus, 2003, p. 203.

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te tener presente los siguientes elementos de juicio: a) la importantísima mutación cualitativa que se opera del clásico Estado liberal de derecho (Estado gendarme) al Estado social de derecho (Estado benefactor), dando lugar a un cambio en el constitucionalismo moderno que pasa de ser un mero escudo protector del individuo frente al poder, a motor de transformación de la realidad; b) el cambio cualitativo de la naturaleza de la Constitución, pues de ser una mera carta política en el constitucionalismo clásico, pasa a ser una norma jurídica fundamental en el constitucionalismo contemporáneo; pero, además, no es una norma jurídica cualquiera ni se reduce a un texto normativo que regula la organización y estructura interna del Estado distribuyendo funciones y atribuciones a los órganos del poder público, sino que en ella se consagran un sistema de valores supremos, de principios fundamentales, así como un catálogo de derechos fundamentales de las personas; y c) en ese contexto, la justicia constitucional tiene como misión fundamental defender la Constitución y sus sistema de valores, entre ellos los valores democráticos, así como sus principios fundamentales, además de los derechos y garantías constitucionales en ésta consagradas. Tomando en cuenta los elementos de juicio referidos precedentemente, se puede afirmar que un tribunal constitucional es una jurisdicción especializada creada con la exclusiva finalidad de conocer y resolver los conflictos o controversias constitucionales que se producen en una triple dimensión: la normativa, en aquellos casos en los que se produzca la incompatibilidad de una disposición legal ordinaria con la Constitución; la tutelar, en situaciones en las que el poder público o poder particular vulnere ilegalmente, por acción u omisión, los derechos fundamentales consagrados en el catálogo previsto por la Constitución o los instrumentos internacionales sobre derechos humanos; y, la del ejercicio del poder político, en aquellos casos en los que se desconoce el principio de separación de funciones o división del ejercicio del poder político, generando conflictos de competencia; o cuando se desconocen los derechos de las minorías imponiendo decisiones contrarias a la Constitución. Por las razones antes referidas, se entiende que, en la estructura interna del Estado, el órgano encargado del control de constitucionalidad debe tener independencia con relación a los demás órganos del poder constituido, cuyos actos o resoluciones estén subordinados a la Constitución; constituyéndose en una jurisdicción especializada en resolver las controversias o conflictos constitucionales. Pero la diferencia no solamente

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debe reducirse a lo orgánico, sino también a lo funcional, es decir, no solamente debe ser diferente de los órganos controlados, sino independiente de ellos, lo que significa no depender de los órganos controlados, de manera que en el ejercicio de su función jurisdiccional no esté subordinado ni sometido sino sólo a la Constitución. Refiriéndose al tema, el célebre jurista austríaco Hans Kelsen,2 al fundamentar la creación de un tribunal constitucional, como órgano encargado del control de constitucionalidad, sostuvo que “no es pues el Parlamento mismo con quien se puede contar para realizar su subordinación a la Constitución. Es un órgano diferente a él, independiente de él, y por consiguiente, también de cualquier otra autoridad estatal, al que es necesario encargar la anulación de los actos inconstitucionales —esto es una jurisdicción o tribunal constitucional—”; la postura asumida por Kelsen es absolutamente comprensible, ya que de encomendarse la labor a un órgano que forme parte de aquél cuyos actos controla, se generaría una relación de dependencia que obstaculizaría la labor del contralor de constitucionalidad. En consecuencia, dada la importantísima función que desempeñan los tribunales constitucionales, éstos llegan a ser órganos constitucionales autónomos y especializados, diferentes de los órganos de la jurisdicción ordinaria; tienen una configuración particular basada en la autonomía orgánica y funcional, la potestad decisoria y la fuerza vinculante de sus decisiones para todos los órganos del poder público; asimismo, los procesos constitucionales a través de los cuales despliega su labor de control de constitucionalidad tienen una configuración procesal especial diferente de la configuración que tienen los procesos judiciales de la jurisdicción ordinaria. Pues, como sostiene el profesor Louis Favoreu,3 los tribunales constitucionales son jurisdicciones constitucionales “a tiempo completo” situados fuera del aparato jurisdiccional ordinario, e independientes de éste, a los que la Constitución atribuye el monopolio del control de la constitucionalidad de las leyes. Por tanto, en el sistema constitucional del Estado, el tribunal constitucional es un órgano constitucional independiente con relación a los demás órganos del poder constituido; con esa caracterización es evidente que rompe con el esquema clásico de la distribución tripartita del ejercicio del 2 Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución, trad. de Rolando Tamayo Salmorán, Cochabamba, Bolivia, Kipus, 2006, p. 40. 3 Favoreu, Louis, Los tribunales constitucionales, 2a. ed., Barcelona, Ariel, 1994, p. 13.

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poder político formulado por Montesquieu, pues es un órgano constitucional independiente que, junto a los otros órganos del poder constituido, forma parte del sistema constitucional. Sin embargo, para evitar ingresar a una discusión sobre si se sitúa por encima de los otros órganos o a su altura, cabe advertir que el Tribunal Constitucional, más allá de ese debate, se constituye en el máximo guardián y último intérprete de la Constitución; en el garante del Estado democrático constitucional de derecho, y en el máximo protector de los derechos humanos. Precisamente por las razones referidas es que la tendencia en los Estados contemporáneos es la de adoptar un sistema de control de constitucionalidad ejercido por un órgano constitucional especializado, que más allá de su ubicación orgánica, esté dotado de independencia funcional o jurisdiccional con relación a los demás órganos del poder constituido cuyos actos, resoluciones y decisiones controla. Así, en los Estados iberoamericanos que han adoptado un sistema de control de constitucionalidad, en el que la labor está encomendada a un órgano constitucional especializado (tribunal, corte o sala constitucional), más allá de la ubicación orgánica del órgano contralor, se les reconoce independencia funcional y jurisdiccional; conforme se puede advertir en la siguiente descripción: Bolivia tiene un sistema de control de constitucionalidad en el que, si bien por mandato del artículo 116 de la Constitución, el Tribunal Constitucional, formalmente es parte de la estructura orgánica del órgano judicial, materialmente es un órgano constitucional independiente que goza de una autonomía orgánica, administrativa y funcional, es independiente en el desempeño de su labor específica con relación a los demás órganos estatales, así lo define el artículo 119.I de la Constitución. En Colombia, la jurisdicción constitucional forma parte de la rama judicial del Estado; dicha jurisdicción está ejercida por la Corte Constitucional, lo que implica que formalmente forma parte del órgano judicial, pero materialmente la Corte Constitucional goza de autonomía administrativa y organizacional, así como de independencia jurisdiccional en el desempeño de su labor específica con relación a los demás órganos del poder constituido; así se infiere de las normas previstas por los artículos 239 al 245 de la Constitución. Costa Rica tiene un sistema de control de constitucionalidad ejercido por una sala especializada de la Corte Suprema de Justicia, como es la Sala Constitucional, la que si bien forma parte de la estructura orgánica

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de la Corte Suprema de justicia, tiene autonomía funcional e independencia jurisdiccional en el desempeño de sus funciones, así se infiere de las normas previstas por el artículo 10 de la Constitución y la Ley núm. 7135 de la Jurisdicción Constitucional. En Chile, a partir de la reforma constitucional del 17 de septiembre de 2005, el control de constitucionalidad está encomendado plenamente al Tribunal Constitucional, el mismo que no forma parte de ninguno de los órganos del poder constituido, y es un órgano constitucional independiente, así se infiere de las normas previstas en los artículos 92 al 94 de la Constitución. En el Ecuador, el control de constitucionalidad está encomendado al Tribunal Constitucional, que es un órgano constitucional con independencia orgánica y funcional con relación a los demás órganos estatales, así lo definen las normas previstas en los artículos 275 al 279 de la Constitución. España adoptó un sistema de control de constitucionalidad ejercido por un órgano especializado y absolutamente independiente, en lo orgánico, económico, administrativo y funcional con relación a los demás órganos del poder constituido; toda vez que el Tribunal Constitucional no forma parte del órgano judicial ni de otro órgano; así se infiere de las normas previstas en los artículos 159 al 165 de la Constitución. En Guatemala, la labor de control de constitucionalidad está encomendada a la Corte de Constitucionalidad, misma que es independiente orgánica y funcionalmente con relación a los demás órganos del poder constituido; así lo determinan las normas previstas en los artículos 268 al 272 de la Constitución. El Perú ha adoptado un sistema de control de constitucionalidad mixto; en el que el Tribunal Constitucional ejerce el control especializado, como órgano constitucional independiente y autónomo de los demás órganos constitucionales; así lo define el artículo 201 de la Constitución. IV. EL PAPEL DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES EN LA DEMOCRACIA

En el constitucionalismo contemporáneo el papel que desempeñan los tribunales constitucionales en la democracia es de vital importancia; toda vez que, como los máximos guardianes de la Constitución, en el desempeño de sus funciones y en la medida en que realizan la custodia de la

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ley fundamental, se constituyen en, última instancia, los eficaces guardianes del sistema democrático de los Estados. Sin embargo, es importante advertir que algunos sectores críticos al establecimiento y funcionamiento de una jurisdicción constitucional especializada, a través de los tribunales constitucionales, han sostenido una tesis contraria a la que se formula en este trabajo. Así, han sostenido como argumento que la creación e implementación de la jurisdicción constitucional constituye “el riesgo de introducir un freno conservador a la actividad innovadora del Parlamento, porque un límite impuesto desde fuera a la discrecionalidad legislativa bloquearía decisiones políticas fundamentales asumidas por los representantes directos del cuerpo electoral; lo que significaría devaluar el principio de la soberanía popular”, en esa misma línea de pensamiento también han sostenido como argumento que no resulta oportuno el “atribuir a un órgano con características jurisdiccionales, esto es, no electivo ni representativo, el poder de instaurar un control al legislador que sí es la expresión directa de la soberanía popular”, lo que en su criterio sería afectar los principios democráticos. Para sustentar la hipótesis positiva de la importante labor que desempeñan los tribunales constitucionales en la democracia y desvirtuar la hipótesis negativa, resulta necesario señalar que el Estado democrático entraña distintas características del régimen político. De un lado, que los titulares del poder público ejercen esa calidad en virtud de la voluntad de los ciudadanos, expresada a través de las elecciones basadas en el sufragio universal; de otro, la relación de los ciudadanos con el poder político no se reduce a la emisión del voto para elegir a sus representantes y gobernantes, sino que también se expresa en una participación activa y efectiva en la toma de decisiones, a través de mecanismos como el referéndum popular, la planificación participativa, así como el control social y la iniciativa legislativa; y, finalmente, que la democracia sea expresada como la capacidad de respeto a los demás, la capacidad del diálogo y el respeto por la discrepancia, de manera tal que la voluntad de las mayorías no pueda llegar al extremo de desconocer los derechos de las minorías ni los derechos fundamentales de las personas. Según la doctrina del derecho constitucional, el Estado democrático tiene como elementos cualificadores los siguientes: a) el principio de la soberanía popular, como el modo específico y peculiar de concebir el poder en el Estado, en el que el referente último es la voluntad del pueblo; b) la concepción plural de la sociedad, lo que supone una comprensión

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de la sociedad como un entramado en el que se interaccionan los diferentes grupos sociales, situados en un plano de igualdad, grupos que responden a la propia libertad del ser humano y que, a la par, proporcionan a éste la posibilidad de desarrollar libremente y en plenitud su personalidad; c) la participación como principio rector de la vida social y política, lo que significa que el proceso político debe estar asentado en la participación de todos los ciudadanos en la conformación de los órganos del poder constituido y en la expresión de su voluntad o decisión política sobre los asuntos o temas sometidos a su consideración por las autoridades de gobierno, a través de los mecanismos previstos por la Constitución; y d) la democracia como principio de convivencia, que significa la formación de todos y cada uno de los ciudadanos en un espíritu de respeto y tolerancia. Asimismo, es importante tener presente que en el modelo de Estado democrático constitucional de derecho cambian las condiciones de validez de las leyes, pues ya no dependen sólo de la forma de su producción, es decir, que sean emitidas por el órgano legislativo cual expresión de la soberanía popular, sino también, y principalmente, su validez y legitimidad depende de la coherencia de sus contenidos con el sistema de valores, los principios fundamentales, y los derechos fundamentales de las personas consagrados en la Constitución, cual voluntad del Constituyente. Entonces, tomando en cuenta la naturaleza del Estado democrático constitucional de derecho, el control de constitucionalidad ejercido por los tribunales constitucionales no es otra cosa que el control de la validez formal y material de las disposiciones legales ordinarias, es decir, la verificación del cumplimiento de los requisitos y condiciones en su producción, así como de su compatibilidad con las normas de la Constitución y su sistema de valores o principios fundamentales, y el resguardo de los derechos fundamentales y las libertades ciudadanas. Ahora bien, al desempeñar esa labor de verificación de las condiciones de validez de las disposiciones legales, en cuanto a las reglas de su producción y las reglas de obligación referidas a su contenido material, los tribunales constitucionales no afectan de manera alguna los principios democráticos, como argumentan quienes sostienen una tesis negativa respecto a dicha labor; al contrario, es precisamente al ejercer el control de constitucionalidad que preservan los principios democráticos; ello se explica por las razones que se expresan a continuación.

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Una de las razones fundamentales de la existencia del Estado es la producción del derecho según la voluntad ciudadana, para fijar las reglas básicas que regulen las relaciones sociales, a objeto de que se establezca un equilibrio en las relaciones entre los particulares y de éstos con el Estado; de manera que todo el andamiaje del Estado está, de una u otra forma, enfocado a la producción legítima del derecho. Así, los órganos del poder constituido giran en torno a la producción del derecho; uno de ellos en la producción misma, de una de las fuentes principales del derecho, como es la ley; otro en la aplicación y ejecución de esa ley emite los reglamentos produciendo derecho; y un tercer órgano en la resolución de las controversias o conflictos emergentes de la aplicación de la ley, labor en la que también crea derecho, en otra de sus fuentes, como es la jurisprudencia. Entonces, la forma en que se producen las leyes y el contenido de éstas no es algo irrelevante, sino algo esencial para el Estado democrático constitucional de derecho, ya que estos elementos permiten entender al pueblo que la ley está acorde con el objetivo popular y con la misma existencia del Estado; por ello, es el mismo pueblo quien, a través del ejercicio constituyente, crea el órgano constitucional encargado del control de constitucionalidad, con el fin de regular la producción del derecho acorde a sus anhelos expresados en el sistema de valores y los principios fundamentales. Por lo tanto, el derecho será válido en la medida en que cumpla con los requisitos y condiciones que se establecen para su producción. Siempre existe y existirá la posibilidad que el legislador produzca derecho sin cumplir con los requisitos y condiciones de validez; pues en la práctica, de un lado, el Legislativo asume posiciones excluyentes, los que se expresan en la imposición de la voluntad de la mayoría desconociendo la voluntad y decisión las minorías, lo que implica el desconocimiento del principio democrático del pluralismo y el concepto constitucional incluyente; y, de otro, el legislador produce derecho con franco desconocimiento de los valores supremos de la igualdad, la libertad, la justicia, la dignidad humana o el pluralismo; y, en su caso, vulnerando derechos fundamentales de las personas, o desconociendo los principios fundamentales. En cuyo caso ese derecho no es válido porque desconoce la voluntad popular o es contraria a ella, lo que significa que el legislador, representante de la soberanía popular, se aparta de los mandatos del soberano; sin embargo, en resguardo del principio fundamental de seguri-

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dad jurídica, la invalidez del derecho creado no se opera de hecho, sino es determinada, previo juicio de constitucionalidad, por el órgano constitucional creado por el Constituyente, como es el Tribunal Constitucional. Entonces, el órgano contralor de la constitucionalidad al anular una ley no desconoce la voluntad ciudadana, al contrario, desempeña dicha labor en cumplimiento de la voluntad del supremo soberano expresada en la Constitución y para reencausar la voluntad ciudadana desconocida por el legislador al emitir una ley sin cumplir con las condiciones de validez constitucional. 1. Preservación de los principios democráticos Todo sistema democrático se configura sobre la base de principios, entre los que se pueden señalar, de manera enunciativa no limitativa, los siguientes: a) el principio del pluralismo, no sólo político sino social y cultural; b) el principio de la participación ciudadana, no sólo en el proceso de conformación de los órganos de poder, sino en la toma de decisiones políticas trascendentales para el Estado; proyectándose dicha participación a los distintos ámbitos públicos y sociales; c) el principio de la diferencia y el disentimiento, que en coherencia con el anterior principio conlleva la exigencia de la tolerancia y el respeto por la opinión de los demás; el derecho al disenso; por lo tanto, el respeto por las minorías; d) el principio del control del ejercicio del poder político, que conlleva el principio del gobierno limitado; y e) el principio de la consagración, promoción y protección de los derechos y libertades. Los principios democráticos, sobre cuya base se edifican la sociedad y el Estado, para su concreción en la vida cotidiana de la sociedad, deben ser preservados de las acciones u omisiones provenientes de los órganos del poder constituido, y de los actores políticos y sociales que tienden a desconocerlos, menoscabarlos o anularlos; pues con mucha frecuencia se presentan situaciones de hecho que pretenden, y en muchos casos logran, desconocer o anular los principios democráticos, poniendo en riesgo la vigencia del sistema democrático y con ello del Estado democrático constitucional de derecho. Es importante señalar que la construcción social y política de los Estados latinoamericanos no tiene la característica esencial de ser democrática; pues la vigencia del sistema democrático no fue la regla, sino la excepción, ya que la historia de estos Estados está ca-

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racterizada por la inestabilidad política e institucional, debido a los permanentes asaltos al poder político por la fuerza de las armas, la instauración de regímenes de facto, gobiernos totalitarios que han ejercicio el poder político con total desconocimiento del sistema constitucional y los principios democráticos. Si bien, a partir de la década de los años setenta del siglo XX al presente han logrado superar esa dramática situación instaurando sistemas democráticos como base esencial del nuevo modelo de Estado democrático y social de derecho, no están lejos de que se reinstauren los regímenes totalitarios. Por ello, la importancia de preservar los principios democráticos. Es en ese contexto que los tribunales constitucionales desempeñan un papel importantísimo de preservar los principios democráticos, vigilando que se desarrolle un adecuado funcionamiento de la representación política, sobre la base del pluralismo; cuidando que se mantengan abiertos y expeditos los canales de participación ciudadana, como vías de transformación social pacífica y democrática; vigilando que se facilite la representación efectiva de las minorías, respetando el derecho al disenso; preservando celosamente el respeto del principio de la separación de funciones o la distribución horizontal y territorial del ejercicio del poder político; protegiendo efectivamente los derechos fundamentales y las libertades ciudadanas. En definitiva, actuando como árbitros que velan por que los agentes políticos obedezcan las reglas de juego propias del sistema democrático y de un Estado democrático constitucional de derecho. Ello es posible constatar a partir de una revisión cuidadosa de la labor que vienen desempeñando los jóvenes tribunales constitucionales creados por algunos Estados latinoamericanos, entre los que, a los fines de este trabajo y dado los límites de espacio, se puede señalar el caso de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, el Tribunal Constitucional de Bolivia, y la Corte Constitucional de Colombia. En el caso de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, en 1993, tuvo que pasar una prueba de fuego respecto al cumplimiento de su papel de máximo guardián de la Constitución y el régimen democrático; toda vez que ante una acción de total desconocimiento de los principios democráticos orientada a eliminar el régimen democrático para reemplazarlo por un régimen totalitario que asumió el presidente de la República, en un acto único en su especie, sometió de oficio a juicio de constitucionalidad el decreto expedido por el presidente de la República y lo declaró inconstitucional. En efecto, el 25 de mayo de 1993, el presidente de la Re-

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pública expidió un decreto disolviendo el Parlamento, destituyendo de sus cargos a los magistrados de la Corte Suprema y de la Corte de Constitucionalidad, y dispuso la suspensión de más de 40 artículos de la Constitución y de 20 artículos de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y Constitucionalidad, lo que constituía un golpe de Estado, o más propiamente un “autogolpe”; ante esa situación de hecho, siete magistrados de la Corte de Constitucionalidad, cinco titulares y dos suplentes, se reunieron y sometieron a control de constitucionalidad el decreto que consignaba las “normas temporales de gobierno”, emitieron la respectiva sentencia constitucional declarando su inconstitucionalidad y dispusieron su nulidad ipso iure; como quiera que la sentencia no pudo ser publicada por el Diario Oficial, debido a la situación política, la enviaron a la prensa y algunos periódicos publicaron una edición limitada. El caso culminó con la dejación del cargo y el abandono del país por el presidente de la República; de manera que por primera vez en la historia de Latinoamérica se logró el restablecimiento del sistema constitucional y el régimen democrático a través de una sentencia constitucional. Por su parte, el Tribunal Constitucional de Bolivia, desde otra perspectiva, ha concretizado el principio de participación ciudadana en la toma de una decisión política trascendental para el Estado, como parte del ejercicio de la democracia participativa que rige en el sistema constitucional boliviano, contribuyendo con ello a la puesta en práctica del nuevo régimen de gobierno que, en la reforma constitucional de 2004, había cambiado de la democracia formal representativa a una democracia material participativa; pues ante un aparente vacío normativo que reconozca la competencia de la Corte Nacional Electoral y las cortes departamentales electorales para que organicen y administren el proceso de la consulta popular sobre la política energética que debía adoptarse a través del referéndum convocado por el presidente de la República, el Tribunal Constitucional, a través de su SC 64/2004 del 8 de julio, desarrolló una interpretación sistematizada de las normas previstas por los artículos 4o. y 219 de la Constitución, así como las normas del Código Electoral en conformidad con la ley fundamental, determinando que los organismos electorales tenían plena competencia para ese efecto; de otro lado, mediante la SC 069/2004, del 14 de julio, definió la naturaleza jurídica y los alcances del referéndum convocado por el presidente de la República; de manera que, desarrollando una interpretación sistematizada de las normas constitucionales, así como de las normas del Decreto Supremo de Convoca-

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toria, desde y conforme a la Constitución, declaró la constitucionalidad de dicho Decreto de Convocatoria; de esa forma dio viabilidad a la realización de la consulta popular como una concreción del principio democrático de participación ciudadana, como base del régimen democrático participativo. De otro lado allanó la realización de las elecciones generales para presidente, vicepresidente de la República, diputados y senadores, como una enorme contribución a la solución pacífica y en los causes del sistema democrático a los conflictos sociales y políticos surgidos a partir de octubre de 2003 y agudizados en junio de 2005 que concluyeron con las renuncias del presidente y del vicepresidente de la República, que ante la renuncia del primero había asumido la función de primer mandatario del Estado; pues resulta que un grupo de diputados y senadores, como una oposición a la convocatoria a elecciones generales anticipadas, impugnaron el Decreto Supremo (DS) 28228, del 6 de julio de 2005, por el que el presidente de la República convocó a elecciones generales; el Tribunal Constitucional, mediante su SC 076/2005, del 13 de octubre, resolvió el recurso declarando la constitucionalidad de dicha disposición legal; para sustentar su decisión, el Tribunal Constitucional argumentó que el Decreto Supremo impugnado “fue emitido en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 93.III de la CPE modificado por la Ley 3089, precepto constitucional vigente, a partir del cual se debe efectuar el análisis de constitucionalidad del DS 28228, impugnado de inconstitucional”. Partiendo de esa constatación interpretó los alcances de las normas previstas por el artículo 93.III, en concordancia práctica con las normas previstas por los artículos 1.II y 2o. de la Constitución, para luego proceder a realizar el juicio de constitucionalidad de la disposición legal impugnada, contrastándola con las normas previstas por los artículos 33, 60.VII, 65, 81 de la ley fundamental, que en criterio de los recurrentes fueron vulnerados; en esa labor estableció que la disposición legal impugnada era compatible con la Constitución y no existía la infracción denunciada. Con dicha decisión, en el marco de las normas previstas por la Constitución, allanó el camino para la realización de las elecciones generales como una solución democrática a los conflictos sociales y políticos. La Corte Constitucional de Colombia, que desde su creación mediante la Constitución de 1991, viene desarrollando una labor muy fructífera en defensa de la Constitución, el régimen democrático y la protección de los

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derechos humanos, frecuentemente ha tenido que enfrentar situaciones de conflicto con los órganos del poder constituido, cuyos actos y decisiones controla estén subordinados a la Constitución; pero, en lo que va del primer quinquenio de este siglo ha tenido que enfrentar al órgano ejecutivo en sus pretensiones de ahondar el presidencialismo en Colombia, aprovechando de la popularidad del gobierno de Uribe. Una delicada situación que la Corte Constitucional ha sabido encarar con absoluta solvencia, ejerciendo el control de constitucionalidad sobre la Ley de Convocatoria a Referendo Constitucional, para modificar algunos artículos de la Constitución; el Acto Legislativo núm. 02 de 2003, por el que se modificaba algunos artículos de la Constitución para enfrentar el terrorismo; y el Acto Legislativo núm. 02 de 2004, mediante el cual se reformaban algunos artículos de la Constitución para introducir la reelección del presidente de la República. En el control de constitucionalidad sobre el Referendo Constitucional, la Corte Constitucional sometió a juicio de constitucionalidad la Ley núm. 796 de 2003, por la cual se convocó a un referendo y se sometía a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional; mediante sentencia C-551/2003 resolvió declarar exequibles (constitucionales) los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12 13, 14, 15 y 18 del artículo 1o. de la Ley 796 de 2003, salvo lo señalado en los ordinales 2, 3, 4 y 5 de esa sentencia; y inexequibles (inconstitucionales) los numerales 10, 16, 17 y 19 del artículo 1o. de la Ley 796 de 2003, la expresión “y las personerías” del numeral 12, y el parágrafo del numeral 6, que adicionaba el artículo 176, así como las notas introductorias de los contenidos que aparecen en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12 13, 14, 15 y 18 del artículo 1o. de la Ley 796 de 2003, y la inclusión de la casilla para el “voto en blanco”; finalmente exequible el artículo 2o. de la ley sometida a control. Con esta decisión, la Corte Constitucional resguardó el principio democrático de la participación ciudadana, en el marco del sistema constitucional vigente. En el control del Acto Legislativo núm. 02 de 2003, por medio del cual se modificaban los artículos 15, 24, 28 y 250 de la Constitución de Colombia para enfrentar el terrorismo; la Corte Constitucional, al constatar una grave irregularidad en la sesión del 5 de noviembre de 2001, porque la mesa directiva levantó indebidamente la sesión y suprimió los efectos de la votación del informe de ponencia que había ocurrido ese día, lo que se constituía en un vicio de procedimiento en el trámite del

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Acto Legislativo núm. 2 de 2003 que afectó la formación de la voluntad democrática de las cámaras, mediante Sentencia C-816/04, declaró inexequible (inconstitucional) el acto legislativo sometido a control; con lo que la corte resguardó el principio democrático de la voluntad ciudadana que debe expresarse en las cámaras legislativas en la adopción de sus decisiones, entre ellas de adoptar un acto legislativo. Finalmente, en el control del Acto Legislativo núm. 02 de 2004, por el cual se reformaron algunos artículos de la Constitución Política y se dictaron otras disposiciones relacionadas con las elecciones de presidente y vicepresidente de la República, así como la reelección de aquél, la Corte Constitucional, luego de someter a un juicio de constitucionalidad, en una decisión dividida, mediante sentencia C-1040/05, declaró exequible (constitucional) el acto legislativo, con excepción del aparte contenido en el inciso tercero del parágrafo transitorio del artículo 4o., el que fue declarado inexequible. Los casos expuestos son apenas unos ejemplos de la forma en que los tribunales constitucionales, en América Latina, preservan los principios democráticos en el desempeño de su labor de control de constitucionalidad. 2. Fortalecimiento de la división horizontal y territorial del ejercicio del poder político Otro papel importantísimo que cumplen los tribunales constitucionales es el de fortalecer la división del ejercicio del poder político en el sentido horizontal y el sentido territorial o vertical. Cabe recordar que una de las bases esenciales de la configuración del Estado democrático constitucional de derecho es el principio fundamental de la separación de funciones o la división del ejercicio del poder político en un doble sentido: de un lado, en el sentido horizontal, encomendando las diferentes funciones del Estado a los diferentes órganos del poder constituido, que en su configuración se ubican en un mismo nivel horizontal con relación a los otros órganos, son independientes, pero desarrollan sus funciones en el marco de la interrelación y coordinación de funciones; y, de otro, en el sentido territorial o vertical, distribuyendo el gobierno territorialmente con la creación de niveles territoriales del gobierno, así, a nivel federal, estadual y local, en los Estados federales, o nivel nacional, regional o local en Estados unitarios.

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Sobre la base de ese principio fundamental se configura el ejercicio del poder político para lograr la desconcentración y racionalización del poder público, de manera que el poder del Estado se ejerce sobre la base de la distribución de tareas y responsabilidades, combinada con la interrelación y coordinación de funciones entre los diferentes órganos, además de los controles recíprocos y los frenos y contrapesos. Si bien la configuración prevista por la Constitución, sobre la base del referido principio fundamental, tiene la finalidad de racionalizar el ejercicio del poder público, sucede que en la práctica ese ejercicio no está exento de tensiones y conflictos; al contrario, con mucha frecuencia se producen bloqueos entre los órganos del poder público o los niveles territoriales del gobierno; asimismo, se producen invasiones de las competencias delimitadas por la Constitución. Es en ese escenario que los tribunales constitucionales desempeñan una importante labor de resolver los conflictos constitucionales para fortalecer la división horizontal y territorial del ejercicio del poder político. En efecto, a partir del control de las condiciones de validez constitucional de las disposiciones legales ordinarias, los tribunales constitucionales controlan que los órganos competentes para la producción del derecho, el Legislativo en materia legislativa, y el Ejecutivo en materia reglamentaria, ejerzan su potestad en el marco de los límites establecidos por la Constitución, sin invadir ni menoscabar las esferas de competencia de los otros órganos del poder constituido; de manera que, anulan aquellas disposiciones legales que hubiesen sido creadas excediéndose en sus competencias. Así, en cuanto se refiere al órgano Ejecutivo que, a título de ejercicio de su potestad reglamentaria establezca límites al ejercicio de los derechos fundamentales, desconociendo al principio de reserva de ley e invadiendo las competencias del Legislativo, lo que genera un conflicto con dicho órgano de poder, el Tribunal Constitucional anula el Decreto Reglamentario. Respecto al órgano Legislativo, cuando expide una ley sobre materias que invaden la competencia del órgano Ejecutivo, o de los gobiernos regionales o locales, y ante el veto expresado por el presidente de la República, rechaza el mismo, llevado el caso al Tribunal Constitucional por el órgano Ejecutivo, el órgano contralor anula la ley. Respecto al ejercicio de la potestad jurisdiccional, los tribunales constitucionales controlan que en ese ejercicio los jueces y tribunales no se aparten de los límites impuestos por la Constitución, no sólo en cuanto a la delimitación de su competencia formal, sino el resguardo de los dere-

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chos fundamentales de las personas como limites naturales a su competencia material; control que lo ejercen al conocer y resolver las acciones tutelares, como el habeas corpus y el amparo constitucional; de manera que anulan las decisiones que son adoptadas con franca vulneración de los derechos fundamentales. En el ejercicio del poder político con bastante frecuencia se producen “impases” entre los órganos del poder constituido que derivan en bloqueos de uno hacia el otro, generando conflictos constitucionales. Ante esa situación, los tribunales constitucionales se constituyen en las instancias que resuelven los conflictos delimitando los ámbitos de competencias definidos por la Constitución y reencausando los actos y decisiones del órgano que provoca el bloqueo en los principios democráticos y los principios fundamentales que rigen el sistema constitucional. Con relación a los conflictos constitucionales que surgen en el ámbito de la división horizontal del ejercicio del poder político, al conocer y resolver los mismos, los tribunales constitucionales resguardan y refuerzan el sistema de los controles interórganos, así como los pesos y contrapesos que caracterizan al gobierno limitado del Estado democrático constitucional de derecho. En el ámbito de la división territorial del ejercicio del poder político, los tribunales constitucionales desarrollan la tarea de resolver los conflictos de competencia entre el nivel nacional con el nivel regional o el nivel local, que se presentan con bastante frecuencia respecto al ejercicio de las competencias asignadas por la Constitución. En cumplimiento de esta labor, los tribunales constitucionales, interpretando las normas previstas por la Constitución, desarrollan una sólida doctrina constitucional que delimita las competencias de los diferentes niveles de gobierno. Así, entre los Estados iberoamericanos el Tribunal Constitucional de España ha cumplido un papel preponderante en la construcción democrática del nuevo modelo de Estado autonómico adoptado mediante la Constitución de 1978. De un lado, ha desarrollado una extraordinaria y sólida doctrina constitucional sobre la configuración de ese Estado autonómico, así como de sus comunidades autónomas, con relación a su naturaleza (STC 32/1981, del 28 de julio; STC 37/1981, del 16 de noviembre; y STC 170/1989, del 19 de octubre); los principios configuradores (STC 150/1990, del 4 de octubre; STC 237/1992, del 15 de diciembre); la naturaleza, contenido y reforma del Estatuto de Autonomía (STC 36/1981, del 12 de noviembre;

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STC 89/1984, del 28 de septiembre; STC 76/1988, del 26 de abril; y STC 227/1988, del 29 de noviembre); los alcances de la autonomía de las comunidades; el sistema institucional de las autonomías (STC 89/1984, del 28 de septiembre), la distribución y delimitación de las competencias entre el Estado y las comunidades autónomas (STC 25/1983, del 7 de abril; STC 76/1983, del 26 de abril; STC 209/1989, del 15 de diciembre); el régimen económico financiero de las autonomías (STC 179/1985, del 19 de diciembre; STC 96/1990, del 24 de mayo; STC 109/1998, del 21 de mayo). De manera que la naturaleza y alcances de ese Estado autonómico no podrían entenderse sólo a partir de las normas previstas en la Constitución y los estatutos de las provincias autónomas, sino a partir de la jurisprudencia producida por el Tribunal Constitucional, misma que tiene fuerza vinculante y obliga a todos los órganos del poder constituido. De otro, a través de su sólida jurisprudencia ha delimitado las competencias del Estado y su gobierno nacional, así como de las autonomías locales, las autonomías provinciales y las comunidades autónomas; en la medida en que al resolver los conflictos de competencia territorial, entre ellos los conflictos positivos de competencias, ha interpretado las normas de la Constitución para determinar los ámbitos de competencia nacional, local, provincial y de las comunidades autónomas, sobre cuya base ha corregido de manera oportuna y efectiva las distorsiones, las invasiones y usurpaciones de competencias, anulando las disposiciones, resoluciones o actos de los gobiernos territorios constituidos invadiendo la competencia de los otros niveles. Así, por ejemplo, se puede citar la STC 183/ 1988, del 13 de octubre de 1988, el Tribunal Constitucional, al resolver una impugnación del gobierno Vasco contra varios artículos de la Ley 7/1974 del Fondo de Compensación Interterritorial (FCI), en su artículo 7.4 porque establecía que la sustitución de proyectos que integran el Fondo debía ser aprobada “por el consejo de gobierno de la correspondiente comunidad autónoma cuando dicho proyecto corresponda a una competencia transferida (sic) a esa comunidad autónoma”; declaró inconstitucional la referencia al “consejo de gobierno de correspondiente comunidad autónoma”, determinando que debe entenderse el mandato legal referido como “a la comunidad autónoma, sin previsión del órgano concreto alguno de la misma”; ello con el argumento de que dicha referencia vulneraba la autonomía de la comunidad vasca, ya que el gobierno del Estado, mediante su Legislativo, estaba determinando qué órgano de

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la comunidad autónoma tendría que aprobar la sustitución del proyecto que integra el Fondo, cuando la potestad de definir qué órgano sería el que aprueba correspondía a la comunidad autónoma. 3. La protección de los derechos humanos Uno de los pilares fundamentales del Estado democrático constitucional de derecho son los derechos humanos, como los límites naturales al ejercicio del poder político y, por qué no, del poder particular; toda vez que sólo con su vigencia plena, así como con el goce efectivo por sus titulares, es posible garantizar la paz y la tranquilidad social; por ello, los Estados contemporáneos, a partir de la segunda posguerra mundial, han encarando un proceso intenso y gradual de positivación y judicialización de los derechos humanos, tanto en el nivel interno, consagrando en las Constituciones como derechos fundamentales y creando sistemas y mecanismos de protección; cuanto en el nivel internacional, a través de la adopción de declaraciones, pactos o convenciones sobre derechos humanos, así como la creación de organismos supranacionales de promoción, protección y defensa de los derechos humanos. En el marco referido, al constituirse en un principio democrático la plena vigencia de los derechos humanos, positivados por las Constituciones como derechos fundamentales y libertades ciudadanas, su protección y defensa resulta de imperiosa necesidad. Por las razones mencionadas, en los Estados contemporáneos los tribunales constitucionales se constituyen en tribunales supremos de los derechos humanos, pues son ellos los que, superando la corriente del formalismo legalista, según la cual los derechos fundamentales se protegían únicamente en la medida de la ley y de los actos administrativos, se han alineado a la corriente del activismo judicial, la cual sostiene la eficacia directa de los derechos fundamentales frente a la ley y frente a los demás actos y decisiones de las autoridades públicas y los particulares. Por lo tanto, han asumido un papel de compromiso con los derechos humanos; de manera que han desarrollado y desarrollan una labor pro activa en su protección frente a los abusos, excesos o arbitrariedades del poder político y el poder particular. El papel importantísimo que desempeñan los tribunales constitucionales, con relación a los derechos humanos, no se reduce a la protección in-

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mediata, eficaz e idónea frente a las restricciones o supresiones ilegales e indebidas; al contrario, abarca al desarrollo de la doctrina constitucional sobre la materia, delimitando sus alcances, determinando su núcleo esencial, así como el contenido de cada derecho fundamental; a cuyo efecto desarrollan una interpretación constitucional dinámica, aplicando los principios universales de interpretación de los derechos humanos, tales como: a) el principio de la dignidad humana; b) principio de la buena fe; c) principio pro hómine; d) principio de favorabilidad; e) principio de la fuerza expansiva de los derechos humanos; f) principio de la interacción; g) principio de promoción de los derechos humanos; h) principio de universalidad de los derechos humanos, e i) principio de la indivisibilidad de los derechos humanos. A partir de esa labor de interpretación constitucional, los tribunales constitucionales han logrado crear una jurisprudencia constitucional sólida, dinámica e incremental, progresiva y no estática; han creado y crean constantemente subreglas derivadas de los derechos abstractos para dar concreción normativa y posibilitar el goce pleno y ejercicio efectivo de los mismos. De manera que en la actualidad no es posible entender la teoría de los derechos fundamentales de la persona, tan solamente a partir de los reducidos catálogos previstos por las Constituciones de los Estados, sino sobre la base de la extensa y sólida jurisprudencia constitucional desarrollada por los tribunales constitucionales. Es a través de la labor de interpretación, integración e interrelación de las normas constitucionales, así como de las normas del derecho internacional de los derechos humanos, que han logrado ampliar los catálogos de los derechos fundamentales y desarrollar los contenidos esenciales de los diferentes derechos humanos. Así, en este ámbito se puede citar como un ejemplo la labor desarrollada por el Tribunal Constitucional de Bolivia, que ha interpretado e interpreta los derechos fundamentales consagrados en el catálogo de la Constitución de conformidad con las normas previstas en los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos en los que Bolivia es parte, por haber suscrito o haberse adherido y ratificado; de otro lado, ha aplicado y aplica en sus decisiones la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, reconociendo su fuerza vinculante para el Estado boliviano por haberse sometido voluntariamente a la jurisdicción contenciosa de dicha Corte; asimismo, a través de sus sentencias, entre otras la SC 1662/2003-R, del 17 de noviembre, ha inte-

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grado al bloque de constitucionalidad las declaraciones, tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos que ha suscrito y ratificado el Estado boliviano, fundando su decisión en la cláusula abierta prevista en el artículo 35 de la Constitución; lo que significa que los derechos humanos consagrados por los instrumentos internacionales son tutelables a través de los recursos de amparo constitucional, habeas corpus y habeas data. Finalmente, en el marco de la corriente del activismo judicial al que se ha alineado, ha integrado al catálogo de los derechos fundamentales muchos derechos que en apariencia no están expresamente consagrados, realizando para ello la interpretación integradora, aplicando los principios de interpretación de derechos humanos, de manera que ha extraído de las normas implícitas de la Constitución derechos fundamentales; así, por ejemplo, mediante su SC 0600/2003-R, del 6 de mayo, ha integrado al catálogo de derechos fundamentales el derecho de acceso a la justicia o la tutela judicial efectiva, que deriva de las normas previstas por el artículo 16 de la Constitución y el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. De otro lado, los tribunales constitucionales han dado contenido a las acciones tutelares previstas en las normas internas de los Estados para la protección de los derechos humanos, positivados como derechos fundamentales; a partir de ello han logrado desarrollar las respectivas configuraciones procesales de las acciones tutelares, como el amparo constitucional, habeas corpus, y habeas data, haciéndolas efectivas y eficaces para la protección inmediata de los derechos vulnerados de manera ilegal o indebida. Al respecto, cabe citar como ejemplo el caso de la Corte Constitucional de Colombia, la que a partir de una interpretación extensiva e integradora de las normas previstas por la Constitución ha dado un mayor alcance a la acción de tutela (amparo constitucional) en cuanto se refiere a los derechos tutelados; toda vez que, por mandato expreso del artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela protege los derechos constitucionales fundamentales, lo que en una aplicación del texto literal de la norma constitucional puede llevar a concluir que la acción tutelar sólo protege a aquellos derechos consagrados por la Constitución como derechos fundamentales, los que están consagrados por la Constitución en su título II, capítulo I, artículos 11 al 41, entre los que se pueden identificar los derechos individuales civiles y políticos, también algunos derechos sociales, como el derecho al trabajo; el derecho a la libre sindicalización; el

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derecho a la educación en su contenido esencial del derecho a la libertad de elección de la profesión u oficio, la libertad de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra; lo que significa que los derechos económicos, sociales y culturales, así como los derechos colectivos o de los pueblos que se encuentran consagrados en el capítulo II del título II y el capítulo III del título II de la Constitución, respectivamente, no son protegidos por la acción de tutela. Frente a esa situación, la Corte Constitucional, aplicando los principios de interpretación de los derechos humanos, como el principio de la fuerza expansiva, el principio pro hómine, el principio de la interacción, el principio de la universalidad, entre otros, le dio una mayor amplitud en cuanto se refiere a los derechos tutelados, es decir, extendió los alcances de la acción de tutela a otros derechos constitucionales que no se encuentran consignados en el catálogo de derechos fundamentales. Así, en su sentencia T-002/92, del 8 de mayo, la Corte Constitucional, refiriéndose al tema, señaló que el asumir únicamente el criterio restringido que la acción de tutela protege solamente los derechos fundamentales consagrados por los artículos 11 al 21 de la Constitución implicaría desvirtuar “el sentido garantizador que a los mecanismos de protección y aplicación de los derechos humanos otorgó el Constituyente de 1991”. Sobre la base de ese razonamiento, la Corte Constitucional estableció que corresponde a los jueces que conozcan del proceso de tutela interpretar los alcances de la Constitución para identificar los derechos objeto de protección a través de la acción de tutela, lo que supone identificar cuáles son los derechos constitucionales fundamentales; en la referida sentencia, la Corte Constitucional ha establecido que “El juez de Tutela debe acudir a la interpretación sistemática, finalista o axiológica para desentrañar, del caso particular, si se trata o no de un derecho fundamental, lo que podría denominarse una «especial labor de búsqueda», científica y razonada por parte del juez”. En su desarrollo jurisprudencial, la Corte Constitucional de Colombia ha establecido que para identificar un derecho como fundamental deben concurrir tres requisitos esenciales: a) conexión directa con los principios constitucionales; b) eficacia directa; y c) contenido esencial. También ha establecido que para identificar esos requisitos deben emplearse, en la labor de interpretación constitucional, los siguientes criterios; a) criterios analíticos, entre los que ha señalado i) la consagración expresa; ii) la remisión expresa; iii) la conexión directa con derechos expresamente consagrados; y iv) el carácter de derecho inherente a la persona; y b) criterios

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fácticos, entre los que ha señalado i) la importancia del hecho; y ii) el carácter histórico. En resumen, la Corte Constitucional de Colombia desarrollando una labor pro activa, a través de su jurisprudencia, ha permitido a la judicatura colombiana incrementar el catálogo de derechos humanos que pueden ser tutelados por la vía de la acción de tutela. También merece especial atención el desarrollo jurisprudencial de la tutela provisional o transitoria que brinda el amparo constitucional, como una excepción a la regla de la subsidiaridad que rige en la configuración procesal de esa acción tutelar. Al respecto, cabe mencionar que en el sistema constitucional boliviano, el amparo constitucional se configura sobre la base del principio de subisidiaridad, y la norma constitucional que lo instituye no prevé una excepción expresa a la regla; sin embargo, el Tribunal Constitucional de Bolivia ha desarrollado por vía jurisprudencial la excepción a la regla de subsidiaridad; así, en su SC 0119/2003-R, del 28 de enero, ha sostenido que, a pesar de existir otros medios o recursos legales, procede esta vía tutelar cuando La restricción o supresión de los derechos o garantías constitucionales ocasione un perjuicio irremediable o irreparable, en cuyo caso, de manera excepcional, se activa el Amparo Constitucional para otorgar una tutela efectiva e inmediata que evite la consecuencia irremediable... existiendo el peligro de que los efectos de las decisiones impugnadas sean irremediables o irreparables, este Tribunal considera aplicable la excepción a la regla de la subsidiaridad.

Posteriormente, en su SC 1082/2003-R del 30 de julio, ha sostenido que: ... es necesario modular los entendimientos y alcances jurisprudenciales antes señalados —se refiere a la naturaleza subsidiaria del amparo y a la excepción frente a ella— las supuestas lesiones a los derechos fundamentales y garantías constitucionales se reparen en la jurisdicción ordinaria, y sólo en defecto de ésta, y siendo cierta y efectiva la lesión al derecho invocado, la jurisdicción constitucional otorgue la tutela, salvo los casos de daño irreparable, en los que la protección resultaría ineficaz, por tardía. Bajo esta idea rectora, sólo es posible conciliar los principios de subsidiariedad, protección inmediata y eficacia, brindando una tutela provisional, destinada a evitar la consumación del hecho invocado como lesivo del derecho fundamental en cuestión, lo cual requiere de una ponderación del derecho invocado como lesionado y las circunstancias que rodean al hecho excepcional.

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Por su parte, la Corte Constitucional de Colombia a través de su jurisprudencia ha precisado el concepto de perjuicio irremediable, como elemento básico para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de protección transitorio de los derechos fundamentales vulnerados; así en su sentencia T-225/93, del 15 de junio, ha señalado que para determinar la concurrencia del perjuicio irremediable hay que tomar en cuenta la presencia concurrente de tres elementos: la inminencia de los hechos, la urgencia de las medidas y la gravedad de los hechos; desarrollando el contenido de cada uno de los elementos en los siguientes términos: El perjuicio ha de ser inminente: “que amenaza o está por suceder prontamente”. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la

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objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

Finalmente, con relación a los derechos humanos, corresponde señalar que los tribunales constitucionales han desplegado y vienen desplegando acciones jurisdiccionales de protección efectiva y eficaz de los derechos fundamentales de las personas, esencialmente en el ámbito de los derechos políticos y ciudadanos, frente a las acciones de restricción o supresión de quienes detentan el poder y, coyunturalmente, constituyen las mayorías. Así, por ejemplo, en Bolivia en un caso en el que la Cámara de Diputados, mediante resolución camaral 108/2001-2002, del 24 de enero de 2002, adoptada mediante votación de la mayoría oficialista, dispuso la separación definitiva de la Cámara del, entonces, diputado nacional de la oposición Juan Evo Morales Ayma (hoy presidente de la República), con el argumento de que el referido diputado, abusando de su inmunidad parlamentaria asumió acciones de hecho incitando a la violencia que derivaron en atentados contra los derechos a la vida, la propiedad y otros derechos de los ciudadanos, con lo que habría infringido normas del Código de Ética de la Cámara de Diputados; sin embargo, para tomar dicha decisión no se le sometió a un proceso informativo interno resguardando sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; de manera que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, además de su derecho político y ciudadano de ejercer la función pública; por lo que, al haberse llevado el caso ante el Tribunal Constitucional, éste órgano guardián de la Constitución, mediante SC 062/2002, de 31 de julio, declaró la nulidad de la mencionada resolución camaral, con lo que la Cámara tuvo que restituirle al diputado Evo Morales Ayma con todos sus derechos y prerrogativas. Esa decisión constituye una muestra de la protección del derecho político y ciudadano de las minorías frente al abuso de las mayorías parlamentarias.

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V. CONCLUSIÓN A manera de conclusión se puede afirmar, sin temor a equivocaciones, que en los Estados contemporáneos los tribunales constitucionales se constituyen en los factores esenciales para la convivencia pacífica y la construcción democrática de la sociedad; toda vez que como máximos guardianes y supremos intérpretes de la Constitución son los eficaces protectores de los derechos humanos y defensores del sistema democrático; pues con su labor cotidiana contribuyen extraordinariamente a la realización de los principios democráticos como el pluralismo, la diferencia y el disenso, la participación ciudadana, la vigencia de los derechos y libertades ciudadanas, el respeto y resguardo de las minorías. Por ello, no puede entenderse un Estado democrático constitucional de derecho sin una justicia constitucional ejercida por tribunales o cortes constitucionales.

JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA Rodolfo VÁZQUEZ* Desde mediados de los noventa algunos autores dan constancia de lo que han denominado una “expansión global” del poder de los jueces.1 En México, en particular, existen condiciones objetivas que explican tal expansión. Una de ellas es el proceso de democratización y las sucesivas reformas de 1988 y 1994 al sistema judicial, que crearon una atmósfera adecuada para problematizar el tema de la independencia judicial: 1988 resulta un año bisagra en México por la sospecha de fraude electoral y, al mismo tiempo, la generación de condiciones de competencia política; y, por la otra, porque las reformas al Poder Judicial de 1987, implementadas en 1988, ubican a este último en una relación diferente con el poder político, es decir, convierten a la Corte en un tribunal constitucional.2 Unida a esta condición, comienza a percibirse un papel activo de los tribunales en la medida en que se incrementó el nivel de contenciosidad a partir de las reformas al artículo 105 constitucional, que contempla tanto las acciones de inconstitucionalidad como las controversias constitucionales. Otra condición objetiva es el redimensionamiento del Poder Judicial a partir de un cuestionamiento a fondo del principio de división de poderes: de un partido hegemónico a un gobierno dividido en las cámaras, que favorece un mayor equilibrio entre los poderes. Finalmente, compartida por muchos países de América Latina, una creciente desconfianza de la ciudadanía en los partidos políticos que ha reorientado la mi* Departamento Académico de Derecho, Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). 1 Tate, Neal y Vallinder, Torjörn (eds.), The Global Expansion of Judicial Power, Nueva York University Press, 1995. 2 Ansolabehere, Karina, La política desde la justicia. Cortes supremas, gobierno y democracia en Argentina y México, México, FLACSO-Fontamara, 2007, p. 124, nota 46.

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rada hacia el Poder Judicial como un factor de equilibrio para la gobernabilidad democrática.3 El caso en torno a la llamada “ley televisa” puede ejemplificar algunas de las condiciones señaladas. La Corte estableció que eran inconstitucionales algunos artículos de la Ley Federal de Radio y Televisión que permitían: la expansión automática, sin trámite alguno, de los concesionarios hacia las telecomunicaciones y además sin pago de contraprestación; el refrendo automático de concesiones de radio y televisión; la subasta (y no el concurso) como mecanismo para la asignación de las concesiones; y el plazo fijo de veinte años para las mismas.4 Lo interesante del caso es que el proyecto de reforma de Ley fue aprobado por unanimidad en la Cámara de Diputados; pasó a la Cámara de Senadores y en ésta logra la mayoría con la inconformidad de un grupo minoritario de senadores. Esta situación provocó una gran polémica en la opinión pública y comenzó a destaparse el lobby intenso de las dos cadenas televisivas más importantes del país con diputados y senadores. Se evidenció a un Congreso supeditado a los poderes fácticos en pleno periodo electoral. De acuerdo con el artículo 105, la acción de inconstitucionalidad en contra de leyes federales puede ejercerse, entre otros, por el 33% de los integrantes del Senado. Se alcanzó ese porcentaje y se procedió a la acción. Contra todo lo esperado, el ministro ponente hizo público su proyecto, y en el Pleno de la Corte se decide transparentar todo el proceso: los ministros reciben a las partes interesadas, escuchan a expertos en la materia y debaten frente a las cámaras del canal judicial votando punto por punto en varias sesiones plenarias. Este procedimiento inusual de la Corte generó una avalancha de artículos periodísticos y comentarios televisivos y radiofónicos justificadamente elogiosos. Uno de los artífices de la transición democrática en México expresó, después de la decisión de la Corte: “Nuestra germinal democracia creó las condiciones y requiere de una Corte constitucional. La SCJN ha empezado a transitar por esa ruta”.5 Lo que quedó en claro después de todo este proceso fue la actitud oportunista de todos los partidos políticos en el Congreso y, al mismo tiempo, la necesidad de salvar ese déficit democrático depositando la confianza en los ministros de la Corte. 3 Carbonell, Miguel et al. (comps.), Jueces y derecho. Problemas contemporáneos, México, Porrúa-UNAM, 2004, pp. X y XI. 4 Woldenberg, José, “La corte en democracia”, Reforma, 14 de junio de 2007. 5 Idem.

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La Corte asumió, como decía, el papel de equilibrador para una gobernabilidad democrática. Sin embargo, esta repentina legitimación de la Corte creó cierta amnesia en la opinión pública con respecto a fallos no muy lejanos al momento de la decisión sobre el caso de los medios en los que aquélla había mostrado más bien un rostro conservador y pragmático. La Corte se había pronunciado sobre la supeditación del derecho a la libertad de expresión a criterios holistas en términos de nacionalismo y seguridad nacional;6 en un cambio de criterio, resolvió a favor de la constitucionalidad de la pena vitalicia permitiendo así la extradición a Estados Unidos de un grupo de narcotraficantes;7 en una contradicción de tesis resolvió a favor de ciertos procedimientos en materia de violencia intrafamiliar en perjuicio de las mujeres afectadas;8 y, sólo unos días después del fallo sobre los medios, con una interpretación literal y legalista de un precepto constitucional, negó a un órgano autónomo del Estado la posibilidad de interponer controversias constitucionales cuando se invade precisamente su autonomía.9 En todos los casos, es justo decirlo, la decisión ha sido dividida y debe destacarse en varios de ellos el voto argumentado en minoría o particular de algunos ministros. Pues bien, en este marco emergente del Poder Judicial en contextos democráticos, o mejor, en países en transición democrática o en proceso de consolidación, en el que las cortes presentan el lado oscuro y luminoso de las decisiones, aciertos e inconsistencias y en la que aún no sabe cómo reaccionar frente al debate abierto y público, que en ocasiones ella misma provoca, y reforzada la facultad de estos órganos judiciales para controlar la constitucionalidad de las normas jurídicas —leyes o decretos, por ejemplo— que dictan los órganos democráticos, legislativo o ejecutivo, la pregunta parece pertinente: ¿debe asumir la Corte este papel tan relevante? El debate, como sabemos, se ha planteado entre dos extremos: o la autorrestricción judicial a partir de la “dificultad contra-mayoritaria” —los jueces carecen de legitimidad democrática y son los menos autorizados para controlar la legalidad y constitucionalidad de las normas—; o bien, el activismo judicial y el decisionismo sin contrapesos democráticos que, 6 Vázquez Camacho, Santiago (comp.), Libertad de expresión. Análisis de casos judiciales, México, Porrúa, 2007. 7 Salazar Ugarte, Pedro, “Prisión vitalicia”, Nexos, núm. 354, junio de 2007. 8 Zaldívar, Arturo, “Violencia intrafamiliar e indefensión”, Nexos, núm. 354, junio de 2007. 9 Zuckermann, Leo, “Poco a poco, los partidos están matando al IFE”, Excélsior, 14 de junio de 2007.

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pese a los riesgos, posibilitaría, entre otras cosas, la garantía de los derechos fundamentales —y de manera relevante el de las minorías— consagrados en la Constitución. Planteado de esta manera, se tiene la impresión que el debate enfrenta las posiciones en estado puro contraponiendo los antimodelos: o el tipo ideal de parlamento vs. una “visión apocalíptica de la jurisdicción” o el parlamento convertido “en verdaderas agencias de gestión de intereses corporativos” vs. el ideal de juez imparcial e incorrupto.10 Esta apreciación dista mucho de la realidad y merece un análisis más detenido. Mi propósito en este ensayo es analizar la relación entre justicia constitucional y democracia y, asumiendo con seriedad la dificultad contramayoritaria, argumentar a favor de la justicia constitucional como una condición necesaria, aunque no suficiente, para la existencia de un Estado democrático de derecho. Este último entendido bajo una concepción sustantivista “débil” de la democracia. En Hispanoamérica, el debate ha adquirido carta de ciudadanía desde mediados de los noventa a partir de las obras pioneras de Carlos Nino,11 Roberto Gargarella12 y Víctor Ferreres.13 A éstos se han incorporado ya un sinnúmero de voces eminentes, algunas de ellas recogidas en el número inaugural de Discusiones.14 En México, el debate comienza a desarrollarse a partir de algunos textos de Miguel Carbonell15 y de Pedro Salazar,16 y ha sido recogido y promovido, con la participación de varios académicos, en la revista Nexos.17 10 Bayón, Juan Carlos, “Democracia y derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo”, en Betegón, Jerónimo et al. (coords.), Constitución y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Sociales, 2004, núm. 92, p. 100. 11 Nino, Carlos, La constitución de la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1997. 12 Gargarella, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del Poder Judicial, Barcelona, Ariel, 1996. 13 Ferreres, Víctor, Justicia constitucional y democracia, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997. 14 Participan en este número José Juan Moreso, Roberto Gargarella y Juan Carlos Bayón, Bahía Blanca, Argentina, noviembre de 2000. 15 Carbonell, Miguel, La Constitución en serio, México, Porrúa-UNAM, 2001; id., (comp.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003; Los derechos fundamentales en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004. 16 Salazar Ugarte, Pedro, La democracia constitucional. Una radiografía teórica, México, Fondo de Cultura Económica-UNAM, 2006. 17 Nexos, núms. 329, mayo de 2005; 332, agosto de 2005; 342, junio de 2006; 344, agosto de 2006, y 354, junio de 2007.

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Como sabemos, el constitucionalista estadounidense Alexander Bickel advirtió sobre la dificultad contramayoritaria con los siguientes términos: La dificultad radical es que el control judicial de constitucionalidad es una fuerza contramayoritaria en nuestro sistema… cuando la Suprema Corte declara inconstitucional una sanción legislativa o una acción de un Ejecutivo electo, ella tuerce la voluntad de los respresentantes del pueblo real de aquí y ahora... El control judicial pertenece del todo a una pecera diferente de la democracia, y ésa es la razón de que se pueda hacer la acusación de que el control judicial es antidemocrático.18

En palabras del filósofo del derecho Genaro Carrió: Cómo es posible que una ley sancionada tras amplio debate por los representantes del pueblo democráticamente elegidos, quede sometida o supeditada, en cuanto a su validez constitucional, al criterio de los integrantes de un grupo aislado, no elegidos por procedimientos suficientemente democráticos, no controlados en su actuación por los representantes del pueblo y, en la práctica institucional efectiva, no responsables ante ellos.19

Si aceptamos con seriedad esta dificultad, la pregunta a responder sería la siguiente: ¿qué razones justificarían un papel activo de los jueces en el contexto de un Estado democrático de derecho? Digo aceptando con seriedad esta dificultad, porque existen teorías que la niegan o simplemente minimizan su importancia. Tal es el caso de Ronald Dworkin cuando justifica la necesidad de la justicia constitucional porque estos jueces son los encargados de velar por las precondiciones de la democracia. Lo que esto supone es que el juez debe acertar en sus decisiones para compensar el costo democrático que supone anular una ley votada por el Congreso. Es claro que Dworkin acepta que los jueces se equivocan, pero se equivocan menos que los congresistas. La pregunta entonces es por qué los jueces se equivocan menos que los congresistas o por qué aciertan más veces.20 La respuesta a estas preguntas no quedan muy claras en la propuesta dworki18 Bickel, Alexander, The Least Dangerous Branch. The Supreme Court and the Bar of Politics, New Haven, Yale University Press, 1962, pp. 16 y ss. 19 Carrió, Genaro, “Una defensa condicionada de la judicial review”, en Nino, Carlos et al., Fundamentos y alcances del control judicial de constitucionalidad, Madrid, Centro de Estudios Constiucionales, 1991, p. 148. 20 Dworkin, Ronald, “Introduction: The Moral Reading and the Mayoritarian Premise”, Freedom’s Law, Harvard University Press, 1996.

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niana, menos aún, cuando el propio Dworkin, como hace notar Bayón, sostiene que la decisión constituyente acerca de si han de constitucionalizarse derechos como “triunfos frente a la mayoría” debe adoptarse mediante un referéndum, es decir, bajo un criterio mayoritario.21 Otro caso es el de Ernesto Garzón Valdés cuando argumenta que en regímenes democráticos se requiere que el juez “cultive una firme adhesión interna a las normas básicas del sistema y, por otra, que mantenga una manifiesta imparcialidad con respecto a los conflictos de intereses que tiene que resolver”.22 El juez adopta frente a las normas básicas del sistema, en términos de H. Hart, un “punto de vista interno”, que a diferencia del “punto de vista externo”, no se apoya en razones prudenciales de costo-beneficio o de negociación-compromiso. Este último es el ámbito reservado a lo político. La pregunta, entonces, es cómo garantizar la independencia judicial si los jueces son designados, finalmente, por el poder político. Garzón menciona, por ejemplo, la elección de los jueces por un periodo determinado sin posibilidad de reelección, y no por vida; o bien la designación de los jueces con la aprobación de los dos tercios del Parlamento, y podríamos añadir otras disposiciones. Pero el esfuerzo de Garzón se concentra en la noción de confianza: “Con respecto a los tribunales supremos, afirma Garzón, en vez de hablar de responsabilidad democrática conviene utilizar el concepto de confiabilidad judicial”. Ésta supone el aseguramiento de ciertos límites infranqueables en lo que Garzón ha dado en llamar el “coto vedado”, y, así, la competencia de control de calidad de los tribunales supremos: “se reduce a aquellas disposiciones que afectan a los principios y derechos de lo que suelo llamar el «coto vedado» a la discusión y negociación legislativa y/o gubernamental”. Para el coto vedado vale la prohibición de reforma. Garzón ejemplifica con el artículo 79.3 de la Ley Fundamental alemana.23 La propuesta de Garzón se enfrenta a la “paradoja de las pre-condiciones”, sobre la que volveré más adelante, y al hecho de que, como bien lo 21 Bayón, Juan Carlos, op. cit., nota 10, p. 88. Bayón cita a Dworkin en “Constitutionalism and Democracy”, European Journal of Philosophy 3, 1995, p. 10. 22 Garzón Valdés, Ernesto, “El papel del Poder Judicial en la transición democrática”, en Malem, Jorge et al., La función judicial. Ética y democracia, Barcelona, Gedisa, 2003, p. 129. 23 Garzón Valdés, Ernesto “El consenso democrático: fundamento y límites del poder de las minorías”, Isonomía, México, núm. 12, 2000, p. 24.

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señala Bayón: “no hay ninguna razón sólida para dar por sentado que los ciudadanos en general y los legisladores en particular actúen sistemáticamente movidos por consideraciones de interés propio, y nunca por razones de principio que sean expresión de diferentes concepciones de lo justo”;24 tal como lo han puesto de manifiesto, entre otros, Jeremy Waldrom y Cass Sunstein. El punto de vista interno no es privativo, entonces, de la actividad judicial. Finalmente, para Luigi Ferrajoli, los derechos humanos constituyen una “esfera de lo indecidible”: “Los derechos fundamentales, precisamente porque están igualmente garantizados para todos y sustraídos a la disponibilidad del mercado y de la política, forman la esfera de lo indecidible que y de lo indecidible que no; y actúan como factores no sólo de legitimación, sino también y, sobre todo, como factores de deslegitimación de las decisiones y de las no-decisiones”. 25 La Constitución atrinchera y garantiza tales derechos y no se sujeta al consenso de la mayoría: Una Constitución no sirve para representar la voluntad común de un pueblo, sino para garantizar los derechos de todos, incluso frente a la voluntad popular... El fundamento de su legitimidad, a diferencia de lo que ocurre con las leyes ordinarias y las opciones de gobierno, no reside en el consenso de la mayoría, sino en un valor mucho más importante y previo: la igualdad de todos en las libertades fundamentales y en los derechos sociales.26

A partir de este argumento Ferrajoli justifica la justicia constitucional como garante de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos. De nueva cuenta, nos enfrentamos aquí a la “paradoja de las precondiciones” y a la “amenaza de las mayorías”. Si esta última se constituye en una amenaza es porque Ferrajoli presupone que los derechos son por definición derechos de las minorías o de los más débiles, frente o contra las mayorías. Si bien este argumento tiene su peso, es claro que no tiene por qué ser necesariamente malo que la mayoría sea hos24 25

Bayón, Juan Carlos, op. cit., nota 10, p. 100. Faerrajoli, Luigi Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999,

p. 24. 26 Ferrajoli, Luigi, “Pasado y futuro del Estado de derecho”, en Carbonell, Miguel et al., Estado de derecho. Fundamentos y legitimación en América Latina, México, Siglo XXI, p. 203.

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til a las pretensiones de una minoría, especialmente cuando ésta se manifiesta como injusta y socialmente dominante.27 A la pregunta que se formula Moreso: ¿está justificada la idea de primacía de la Constitución, esto es, la idea de atrincherar determinadas cuestiones para impedir que puedan ser modificadas por la regla de la mayoría?28 La respuesta, estoy de acuerdo con él, debe ser afirmativa y en esta dirección se encaminan los autores que hemos citado. Este atrincheramiento no tiene que ver solamente con los derechos civiles y políticos, sino también con los llamados genéricamente derechos sociales. Sin embargo, de la respuesta afirmativa a la pregunta anterior: ¿se sigue que está justificado establecer un mecanismo de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes29 asumiendo la dificultad contramayoritaria? Para contestar esta pregunta hay que comenzar por aceptar con Gargarella y Bayón, y contra los autores analizados más arriba, que la objeción democrática al constitucionalismo debe tomarse en serio: adoptar el control jurisdiccional de la constitucionalidad de leyes ordinarias supone un costo democrático por el valor intrínseco de la misma democracia constitucional, es decir, por “el derecho de todos los miembros del cuerpo político a participar en pie de igualdad en la toma de decisiones públicas”.30 Por lo tanto, si aceptamos este costo: ¿es necesario sostener la justicia constitucional como relevante para la construcción de un Estado democrático de derecho? Pienso que la respuesta, de nueva cuenta, debe ser afirmativa, pero para explicar el alcance de la misma me gustaría traer a la discusión las propuestas de John Ely, de Carlos Nino y de Robert Alexy. Un buen intento en favor de una participación activa de los jueces es el de que se constituyan, como propone Ely, en controladores del mismo procedimiento democrático. Una concepción deliberativa de la democracia maximizará su capacidad epistémica si se cumplen algunas condiciones, como las relativas a la amplitud de participación de los afectados por las decisiones o medidas que se discuten; la libertad para expresarse en el debate y en la discusión; la igualdad de condiciones con que se participa; la exigencia de justificación de las propuestas, etcétera. Las reglas del 27 28 29 30

Bayón, Juan Carlos, op. cit., nota 10, pp. 103 y 104. Moreso, José Juan, “Derechos y justicia procesal imperfecta”, Discusiones, p. 101. Idem. Ibidem, p. 76.

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proceso democrático deben estar orientadas a garantizar la mejor disposición de estas condiciones. Ahora bien, son precisamente los jueces quienes están obligados a determinar en cada caso si se han dado las condiciones que fundamentan el valor epistémico del proceso democrático, de modo que la ley en cuestión goce de una presunción de validez que a efectos de justificar una decisión permita al juez poner entre paréntesis su propia reflexión individual. Los jueces, como afirma John Ely, se convertirían, entonces, en una especie de referee del proceso democrático. Cumplirían con una función de “limpieza de canales” que hiciera posible el cambio político y facilitase, entre otras cosas, la representación de las minorías.31 Si alguien preguntara por qué para corregir y ampliar el proceso democrático son mejores los jueces que los órganos democráticos, la respuesta sería que si el proceso está viciado, estos últimos se hallan imposibilitados para arbitrar acerca de su corrección puesto que, como resulta obvio, carecerían de valor epistémico. Que los jueces pueden equivocarse, no hay duda alguna, pero el efecto de un control judicial de índole procedimental consiste en promover las condiciones que otorgan valor epistémico al mismo proceso democrático. Su función sería la de preservar y promover el proceso mismo de participación democrática y para este propósito el juez debe asegurar un mínimo, no un máximo, de derechos y libertades individuales; precisamente aquellos derechos que hagan posible el proceso democrático: los civiles y políticos. En esta dirección se encaminan, por ejemplo, las propuestas de Bobbio, Bovero, Pintore y Salazar, liberales todos ellos, defensores de lo que conciben como una concepción “procedimental” de la democracia contrapuesta a una concepción “sustantiva” como la sostenida, por ejemplo, por Garzón Valdés, Ferrajoli, Courtis y Carbonell. Bien vistas las cosas: “la diferencia entre las dos opciones no es sino la mayor o menor extensión del conjunto de derechos que se supone que deben ser concebidos como precondiciones de la democracia”.32 Es decir, el debate no opera en términos de la oposición entre democracia procedimental y democracia sustantiva, sino entre dos versiones de la democracia sustancial: una “fuerte” que extiende la consideración de los derechos 31 Ely, John, Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Cambridge, Harvard University Press, 1980. Véase Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, pp. 694 y 695. 32 Bayón, Juan Carlos, op. cit., nota 10, p. 81

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hasta incluir los derechos sociales, y otra “débil”, que considera únicamente los derechos civiles y políticos. Hecha esta aclaración, para Bayón, entonces, el problema de unos y otros es enfrentarse a la paradoja de las pre-condiciones de la democracia: en el extremo “el procedimiento democrático alcanzaría su valor pleno cuando apenas quedaran cuestiones sustanciales que decidir por mayoría”.33 Lo que no alcanzo a percibir en la crítica de Bayón es por qué la paradoja de las pre-condiciones debe proceder con respecto a la versión sustantiva “débil” de la democracia, como sí parece que debe hacerlo con respecto a la versión sustantiva “fuerte”. La versión sustantiva “débil” comprometería con la justicia constitucional en tanto necesaria para preservar esos prerrequisitos mínimos —los derechos civiles y políticos—, pero dejaría un amplio margen para cuestiones sustanciales —precisamente las que se relacionan con los derechos positivos al bienestar económico y social— a decidir por mayoría o mediante el concurso de los legisladores con la justicia constitucional. Y la razón me parece obvia: los problemas de justicia distributiva que tienen que ver directamente con el bienestar de la población, especialmente de los más necesitados, no pueden reservarse exclusivamente a los “tiernos favores del Poder Judicial”.34 Más aún, como afirma Ackerman: “Incluso si una corte constitucional estuviera dispuesta a tomar en serio tales garantías textuales, los jueces carecerían de la capacidad terapéutica para ordenar las grandes apropiaciones presupuestales necesarias para transformar los “derechos positivos” en realidades sociales;35 pero, sobre todo, porque: Una rígida protección jurisdiccional de ese tipo de derechos sociales36 abocaría al Poder Judicial a decidir explícita o implícitamente sobre la conformación y desarrollo del proceso de producción o distribución de recursos, y 33

Ibidem, p. 80. Véase Ackerman, Bruce, La nueva división de poderes, México, Fondo de Cultura Económica, 2007, pp. 119 y ss. 35 Ibidem, p. 121. 36 El autor se refiere en este párrafo —y la distinción me parece pertinente— a los derechos sociales como derechos prestacionales, distintos a los derechos sociales como libertades. Con respecto a estos últimos, como el derecho a afiliarse libremente a los sindicatos o el derecho de huelga, su reconocimiento en el texto constitucional, al igual que con los derechos civiles y políticos, va acompañado por la atribución a los titulares, cuyo derecho ha sido violado, de un procedimiento jurídico especial (un recurso de amparo, por ejemplo) ante una jurisdicción también especial. 34

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ello —dejando a un lado las cuestiones de eficiencia que plantearía esta más que discutible “elaboración judicial del presupuesto”— entraría directa o indirectamente en contradicción con el principio democrático. Sería la superposición de ciertos derechos sociales al procedimiento democrático, el establecimiento de ciertos límites de política económica a la capacidad de sufragio como instrumento de diseño y puesta en práctica de un programa económico apoyado en la mayoría de los ciudadanos.37

Las advertencias de Ackerman y de Laporta son correctas, pero no deben llevarnos a la conclusión de que más valdría no contemplar los derechos sociales en la carta constitucional. Lo que importa destacar es que la garantía de estos derechos debe ser una tarea compartida por el Poder Judicial y por el órgano de representación popular. Para estos derechos el control abstracto de inconstitucionalidad de la ley emanada no debe concluir ipso facto en la declaratoria por parte del órgano constitucional de la invalidez e inaplicabilidad de la misma. Esquemas como los adoptados por Canadá en términos de un reenvío o el de Nueva Zelanda,38 así como un diseño institucional que contemple la creación de algún órgano autónomo no judicial que se ocupe de la protección efectiva de los derechos sociales parecen ser alternativas más compatibles con las demandas democráticas. Ahora bien, la posición de Ely —quizá a su pesar— todavía da otro paso hacia una versión más sustantiva que “procedimental” de la democracia. Además de los derechos de participación en el proceso político se debe asegurar otro tipo de derecho: el derecho a no ser discriminado. Ely piensa que la democracia se basa en el principio de igual consideración y respeto de las personas. La regla democrática es expresión del principio igualitario, que está en la base de la democracia, y del cual es posible derivar el derecho a no ser discriminado, e incluso, los mismos derechos de autonomía individual: hay una unidad de fondo entre liberalismo y democracia. De esta manera, el procedimiento democrático no se valora meramente por su mayor o menor valor instrumental, sino en sí mismo. El principio de no discriminación, el derecho a no ser discriminado, se constituye entonces en una precondición de la democracia. 37 Laporta, Francisco, “Los derechos sociales y su protección jurídica: introducción al problema”, en Betegón, Jerónimo et al., Constitución y derechos fundamentales, p. 317. 38 En Nueva Zelanda, desde 2001, el Human Rights Review Tribunal puede emitir “declaraciones de incompatibilidad” de una ley con el Bill of Rights, sin invalidarla ni inaplicarla.

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De acuerdo con Carlos Nino, el argumento de la custodia de la autonomía de los individuos39 se sustenta sobre el valor epistémico de la democracia, dado principalmente por la inherente tendencia hacia la imparcialidad que tiene un procedimiento de discusión amplio y con idénticas posibilidades de participación. Según Nino, si aceptamos que existen dos tipos de principios morales posibles: los intersubjetivos (públicos), que valoran una conducta por sus efectos en los intereses de otros individuos; y los autorreferentes (privados), que valoran una acción por los efectos en la propia vida de acuerdo con ideales de excelencia humana, entonces, el principio de imparcialidad y, por lo tanto, el valor epistémico de la democracia, no se aplica con respecto a las acciones autorreferentes o privadas, dado que la validez de un ideal de excelencia humana no depende de que sea aceptable por todos en condiciones de imparcialidad. Siendo así, los jueces no tienen razones para observar una norma jurídica de origen democrático que esté fundada en ideales personales, debiendo revisar y si es el caso descalificar las leyes y otras normas democráticas de índole perfeccionista que pretendan imponer ideales de virtud personal. Las cuestiones de moral privada pertenecen al ámbito del “coto vedado”, que los jueces deben garantizar. Por último, con respecto a Alexy, piensa este autor que para conciliar el control de constitucionalidad con la representación democrática se debe analizar el concepto de “representación argumentativa” en el marco de un constitucionalismo discursivo. Éste empieza con los derechos fundamentales y continúa con la ponderación, el discurso y el control de constitucionalidad.40 Alexy parte de un modelo de democracia no exclusivamente decisionista, sino también argumentativa, es decir, de una democracia deliberativa: “la relación entre el pueblo y el parlamento no debe estar únicamente determinada por las decisiones expresadas a través de las elecciones y los votos sino, también, mediante argumentos”. A diferencia de la representación parlamentaria, que es al mismo tiempo decisionista y discursiva, la representación del pueblo en el tribunal constitucional es puramente argumentativa. Pero ¿cuáles serían las condiciones de una verdadera 39 Nino, Carlos S., “Los fundamentos del control judicial de constitucionalidad”, en varios autores, Fundamentos y alcances del control judicial de constitucionalidad, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, pp. 97 y ss. 40 Alexy, Robert “Ponderación, control de constitucionalidad y representación”, Cátedra Ernesto Garzón Valdés 2004, México, Fontamara, 2005, pp. 89 y ss.

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representación argumentativa para no caer en idealizaciones y no declarar cualquier argumento como un argumento de representación del pueblo? Para Alexy, existen dos condiciones fundamentales: (1) la existencia de argumentos correctos y razonables y (2) la existencia de personas racionales que estén dispuestas y sean capaces de aceptar argumentos correctos y razonables, por la mera razón de que son correctos y razonables... Si existen los argumentos correctos y razonables, así como, también, personas racionales, la razón y la corrección estarán mejor institucionalizadas mediante el control de constitucionalidad que sin dicho control.41

Una ciudadanía activa, que incluye a los responsables de los medios de comunicación y, por supuesto, a la comunidad académica y universitaria, resulta idónea para la aceptación racional y razonable de la argumentación judicial. Sólo así se garantizaría la legitimidad de la actuación judicial. Las herramientas a disposición de los jueces para lograr tal legitimidad serían: “la transparencia y publicidad de su actuación, la calidad argumentativa de sus decisiones, la independencia de criterio, el desarrollo de una jurisprudencia sobre derechos fundamentales, y la sensatez de su posicionamiento frente a cuestiones que susciten el debate de la opinión pública”.42 Es en este reconocimiento de la actividad de los jueces constitucionales, en tanto especialistas en el análisis de los derechos fundamentales sin distracción alguna con otras funciones, y en tanto obligados a motivar y fundamentar con calidad sus decisiones, que descansa el criterio de corrección que permite determinar por qué se deba presumir que ellos aciertan más que los congresistas. En síntesis, y para concluir, a la pregunta: ¿cuál es el grado de deferencia hacia el legislador por parte del órgano encargado del control? Respondemos: si partimos de la defensa de una democracia sustantiva “débil” y entendemos que el puro y simple mayoritarismo, que niega toda precondición de la democracia, resulta totalmente implausible;43 si distinguimos entre el ámbito de lo privado y lo público y situamos en un 41

Ibidem, pp. 102 y 103. Courtis, Christian “La legitimidad del Poder Judicial ante la ciudadanía”, Nexos, núm. 329, mayo de 2005, p. 37. 43 Véase, ibidem, pp. 80 y 81. 42

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coto vedado los derechos derivados de la autonomía personal; si entendemos que los derechos de participación política suponen una precondición fundamental que es el derecho a no ser discriminado; y entendemos que tales derechos debemos atrincherarlos constitucionalmente para hacer posible el proceso democrático, entonces la custodia de los mismos supone —con una comprensión adecuada de la independencia judicial— un control judicial rígido y una intervención activa de los jueces que con base en ella, favorezca, ahora sí, el diálogo institucional incrementando la calidad deliberativa de los procesos de decisión y haciendo ver a la mayoría el peso de razones o puntos de vista que no ha sabido tomar en cuenta, o contradicciones y puntos débiles en la fundamentación de sus decisiones. Con todo ello lo único que se está afirmando es que ciertos derechos deben salvaguardarse para que un sistema califique de democrático, pero esto no es suficiente aún para que un sistema político pueda calificarse de globalmente justo. Como sostiene Bayón y haciéndose eco de una frase de Frederick Shauer: Esto, al menos, tiene la inapreciable virtud de plantear los problemas con claridad: nos presenta a la democracia sólo como uno de nuestros ideales políticos, no la identifica sin más con la justicia, y permite por tanto afirmar que un sistema político perfectamente democrático puede producir resultados profundamente injustos. Las concepciones sustanciales, en cambio, tienden a hacer de la democracia “un agujero negro en el que se funden todas las virtudes políticas.44

44

Bayón, Juan Carlos, op. cit., nota 10, p. 83.

DEMOCRACIA Y TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Santiago VELÁZQUEZ COELLO* SUMARIO: I. Evolución de la justicia constitucional en el Ecuador. II. El Tribunal Constitucional en la actualidad.

Una de las características esenciales de la democracia es que permite la existencia y vigencia del Estado social de derecho, y uno de sus principios fundamentales es que reconoce y garantiza el respeto a la igualdad de las personas, que equivale al respeto a la dignidad intrínseca de cada ser humano. Es un sistema de gobierno en el que la soberanía radica en el pueblo; por tanto, el poder o gobierno del Estado lo ejerce el pueblo por medio de sus representantes elegidos por la ciudadanía, en libre ejercicio del derecho al sufragio. Bajo el imperio de este sistema, el pueblo legitima la actuación de quienes asumen el poder, al mismo tiempo que ejercita su derecho de participación política y en los asuntos trascendentes del Estado. La democracia cuando es real, profunda y verdadera reconoce y posibilita la plena vigencia y praxis de los derechos humanos, garantías ciudadanas y libertades públicas, consagrados en el Código Político y en el ordenamiento jurídico de cada Estado nacional. A menudo, tratadistas, politólogos, cientistas sociales, sociólogos y filósofos cuando se refieren a democracia enfatizan el origen de ella en la Grecia antigua y la definen etimológicamente como el poder del pueblo. De allí nace la propuesta de Abraham Lincoln que conceptualizaba a la democracia como “el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pue* Presidente del Tribunal Constitucional del Ecuador.

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blo”. Sin embargo, es preciso señalar que los ciudadanos necesitan sentir y saber que el Estado y la democracia son de todos, para realizar la vida en común con paz, solidaridad, igualdad, justicia social, libertad y práctica de los derechos humanos, sin más restricciones que el reconocimiento de los derechos de los demás y con plena conciencia que los derechos del uno terminan cuando comienzan los del otro, y que la libertad de todos es más importante que la libertad individual, puesto que en la actualidad se comienza a considerar que sin democracia es imposible la práctica de derechos humanos y libertades, en concordancia paralela con el cumplimiento de los deberes ciudadanos. Pueden ensayarse múltiples definiciones de democracia, pero en el nivel de la teoría de las ciencias políticas y del neoconstitucionalismo en construcción, se tiende a identificar a la democracia como un amplio espacio de privilegios y confluencias para el ejercicio derechos y obligaciones, como el lugar ideal para construir consensos dentro de sociedades cada vez más extensas y complejas, para la convivencia de variadas gamas ideológicas, doctrinarias, filosóficas y políticas, como el escenario que posibilita el desarrollo de condiciones jurídicas y materiales para vivir dentro de las ordenaciones constantes en las cartas políticas y leyes que le garantizan seguridad en el presente y permiten visionar futuros posibles. La democracia es muchas cosas a la vez, pero, sobre todo, motiva a la ciudadanía para que ejerza el derecho a la información que transparente la cosa pública en una fiscalización permanente de las acciones y omisiones de los gobernantes y todo tipo de autoridades, y quiere ir más allá cuando trata de perfeccionar los mecanismos de participación de la sociedad civil y sus organizaciones en los asuntos públicos y en la toma de decisiones fundamentales que, eventualmente, ocasionan efectos diversos en las personas. La democracia, si es real, alcanza sublimes expresiones cuando a todos brinda iguales oportunidades económicas, sociales, culturales y políticas, al tiempo que garantiza para mayorías y minorías de diversa naturaleza el acceso y disfrute de la riqueza nacional y con ello impida y descarte cualquier clase de abuso o privilegio, exclusión y marginalidad. Se debe asumir plenamente que uno de los principios fundamentales de la democracia se refiere a la igualdad de los seres humanos en dignidad y derechos. Para reforzar la permanencia de la democracia más allá

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de sus definiciones conceptuales, el derecho internacional reconoce un núcleo de igualdad que establece que: La diferenciación no puede justificarse en razón de raza, sexo, origen nacional o familiar, opinión filosófica o política, siendo las diferencias basadas en tales principios, siempre ilegítimas, surgiendo así el principio de no discriminación como uno de los derechos básicos del humano elevado a categoría de ius cogens, que prohíbe toda diferenciación hecha sobre fundamentos no razonables, irrelevantes o arbitrarios.1

La democracia es el sistema de gobierno que permite equilibrar el poder del Estado en diferentes funciones a fin de evitar la acumulación del poder en una sola persona o en una sola función. De ello ocurrir, no se podría hablar de la existencia de democracia, sino de un Estado con un régimen autoritario o totalitario que imposibilitaría la praxis de la teoría de los frenos y contrafrenos que caracteriza a un Estado de derecho que exige y requiere que el propio poder se controle y regule así mismo. En un Estado democrático de derecho, no sólo es necesario que existan normas consagradas en cartas políticas, leyes, códigos, decretos, reglamentos, por ejemplo, ni tampoco que sólo los órganos públicos tengan bajo su responsabilidad la aplicación equilibrada, sistemática y ordenada de ellos, sino que es fundamental la existencia de órganos de control que vigilen que los actos de las autoridades o si es el caso de particulares, se enmarquen dentro de las atribuciones que fueron cedidas por los hombres al Estado, a fin de respetar, proteger y promover sus derechos, los cuales conllevan la misión fundamental de conseguir el bien común. Uno de los órganos de control que tiene el Estado, que quizá sea el de mayor trascendencia dentro de un moderno Estado social de derecho, es el que realiza el control de la constitucionalidad y, consecuentemente, tiene la responsabilidad constitucional, ética y moral de defender la plena vigencia del principio de la supremacía constitucional. Ese organismo tiene el objetivo de vigilar que todas las funciones e instituciones del Estado cumplan y acaten lo preceptuado en el código político que organiza al Estado y reconoce derechos, deberes y obligaciones, al tiempo que establece garantías para que sus mandatos sean cumplidos. De este axioma surge, inexorablemente, la jurisdicción constitucional. 1

El Tribunal Constitucional. ¿Qué y para qué sirve?, Quito, 2006-2007.

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En una democracia, el Estado es poseedor de normas que garantizan la protección de las minorías y de la totalidad de los administrados frente a eventuales abusos o arbitrariedades de los gobernantes o de alguna mayoría que, por alcanzar y proteger intereses y privilegios, pretenden actuar por sobre lo estatuido sin que importe la destrucción del pacto acordado en la Constitución. Las mayorías normalmente responden a coyunturas efímeras que requieren de órganos de control de la Constitución que aplican sus propias reglas y normas para frenar no sólo los abusos, sino cualquier tiranía que se pretenda imponerse en una sociedad, sin que importe su procedencia. La democracia con suficientes órganos de control se torna eficiente y dinámica si cuenta con los mecanismos de garantía, reconocimiento y protección de los derechos humanos. El Control Constitucional ha evolucionado positivamente a lo largo de la historia del constitucionalismo, y al consolidarse en la mayoría de países, ha ido encontrando su mejor forma de aplicación y construcción teórico-práctica y, casi siempre, de acuerdo con las realidades y experiencias nacionales. En América Latina, en los primeros años del siglo XIX, se adoptó el modelo difuso de control constitucional o llamado, también, americano ya que su ejercicio se entregaba a los jueces y tribunales de la función judicial que asumieron el cuidado de la vigencia de la Constitución, y así ocurrió en Argentina en (1860), México (1857), Venezuela (1858), Brasil (1890), Colombia (1850). Bien se puede afirmar que, luego de este periodo, ha existido una tendencia creciente a la adopción del modelo concentrado o europeo, el que luego de un interesante proceso histórico fue adoptado por el Ecuador desde 1996, Chile (1970 y 1980), Perú (1979 y 1993), Colombia (1991) y Bolivia (1994), modelo concentrado de control constitucional que tiene su fundamento en la teoría del austriaco Hans Kelsen, quien atribuyó el control de la constitucionalidad a un órgano independiente de las demás funciones del Estado, que, además, en cierta medida participan en la creación de leyes o que tienen intrínsecamente la función de aplicarla. A este órgano especializado en la administración de justicia constitucional, autónomo frente a las otras funciones del Estado, se le ha denominado tribunal o corte constitucional. En el caso ecuatoriano, ese organismo ha ido cambiando, hasta llegar al establecimiento de un sistema mixto de control constitucional, en el que participan los dos sistemas citados, pero siempre a la vanguardia y con atribuciones de última y definitiva instancia, el Tribunal Constitucional.

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I. EVOLUCIÓN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EL ECUADOR El Ecuador a lo largo de su vida republicana ha tenido diecinueve cartas políticas, y no todas han establecido alguna forma de control constitucional. Las Constituciones que estatuyeron algún tipo de control constitucional son las de 1851, 1869, 1878, 1906, 1929, 1945, 1967; 1978-79 y la vigente codificación de 1998. Con la expedición de la Constitución de 1830, el Ecuador empieza su vida republicana. Recién en la ley fundamental de 1851, el legislador recoge el modelo francés de control constitucional con la institucionalización del Consejo de Estado que, a diferencia de los demás países latinoamericanos, fundamentaban su vigilancia en un modelo norteamericano.2 Es así como se confía el control constitucional y legal de la actuación del Ejecutivo a la exclusiva cautela del Consejo de Estado, como lo señalaba su artículo 82, el que confería la atribución de “Velar por la observancia de la Constitución y las leyes, dirigiendo al Poder Ejecutivo, bajo su responsabilidad, en caso de omisión las reclamaciones correspondientes hasta por segunda vez; y dar cuenta a la Asamblea Nacional en su próxima reunión”. Sin embargo, es menester señalar que este control era vasto, en tanto en cuanto los analistas se refieren a su campo de acción, pues no sólo velaba por el control constitucional, sino también por el legal; y, a la vez era limitado, ya que aquél se dirigía exclusivamente al control de los actos de la función ejecutiva, dejando de lado los actos de los otros órganos del Estado, además de que la potestad para ejercer dicho control se reducía a reclamar por dos ocasiones. Como se podrá observar de la simple lectura de lo anotado, el control constitucional, así visto, ha ido 2 A este sistema también se le denominó “modelo difuso”, ya que su nacimiento se originó en los Estados Unidos, y ha sido aplicado desde los comienzos del siglo XIX (1803), y tiene como fundamento el fallo de la Suprema Corte de los Estados Unidos, dentro del caso Marbury vs. Madison, donde la Corte Suprema basada en la atribución de resolver todos los casos suscitados bajo la Constitución, artículo III, sección 2, de la carta fundamental, determinó que a los tribunales les corresponde la facultad de aplicar la Constitución, declarando la inconstitucionalidad de las leyes que puedan contradecir. Esta clase de control ha sido el más difundido y el que mejor resultado ha proporcionado para un gran número de autores, y su procedimiento se basa en que los tribunales judiciales comunes están autorizados para pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma jurídica, es decir, cualquier juez o tribunal es competente para dirimir conflictos de constitucionalidad de leyes, siempre y cuando exista un conflicto o proceso por resolver.

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evolucionando como ha evolucionando la sociedad, pero no al mismo ritmo requerido por ésta. Al respecto, el doctor Hernán Salgado (ex juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ex vicepresidente del Tribunal Constitucional y actual magistrado de la Corte Suprema de Justicia) sostiene que dicho problema tiene dos razones: “1) el tomar contenidos conceptuales defectuosos o inconvenientes que se derivan de un desconocimiento de la doctrina y práctica jurídica sobre esta importante materia; y, 2) por una falta de decisión política”.3 Se debería considerar que la falta de decisión política no es uno más de los elementos, sino el fundamental. Con la Constitución de 1869, en el gobierno de García Moreno, el Ecuador empieza, realmente, a tener un verdadero control preventivo de normas, cuyo cimiento se caracterizó en que el presidente de la República, desempeñando su función de colegislador, ejercía un control previo cuando no ordenaba la promulgación de un proyecto de ley, por considerarlo contrario a la Constitución, a pesar de la insistencia que pudieran ejercer, ambas cámaras para su expedición. En estos casos, la Corte Suprema de Justicia debía de pronunciarse sobre la constitucionalidad del proyecto.4 En este caso, la función Ejecutiva ejerció un verdadero control constitucional de carácter político,5 a pesar de que la decisión final estaba a cargo de la función judicial. 3 Salgado Pesantes, Hernán, “El control de constitucionalidad en la carta política del Ecuador”, Una mirada a los tribunales constitucionales, Lima, 1995, p. 167. 4 Artículo 43 de la Constitución de 1869: “Si se reservare el proyecto por haber sido objetado, volverá a discutirse en la legislatura siguiente; y si la mayoría de ambas Cámaras volviere a aprobarlo como estaba, el Poder Ejecutivo lo sancionará necesariamente; pero si lo aprobaren con variaciones modificaciones, se tendrá como nuevo proyecto, observándose los artículos precedentes. Si a pesar de la insistencia de ambas Cámaras, el Ejecutivo sostuviere que el proyecto es contrario a la Constitución, lo pasará a la Corte Suprema, la cual se limitará a declarar si es o no contrario. En el último caso se promulgará y tendrá fuerza de ley”. 5 Esta forma se la ensayó en Europa y especialmente en Francia a partir de la Revolución de 1789, fue el Parlamento el que se constituyó como órgano competente para conocer sobre la inconstitucionalidad de leyes; y se caracterizaba por ser un órgano soberano, en donde nadie podía imponerse sobre sus decisiones. Pero al hablar de un control político, podemos tomarlo en dos sentidos, uno cuando se refiere a que dicho control esté encomendado a un órgano diferente a los tres poderes del Estado, es decir a un órgano especializado, y el segundo, cuando dicho control está a cargo de un órgano distinto al del Poder Judicial, en el cual se toma en cuenta al poder legislativo y ejecutivo como el caso anteriormente citado de Francia; ya que autores como Mostesquieu sostenían que la

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La Constitución de 1878 siguió con este mismo modelo de la Carta Garciana (Constitución de 1869), redactado el artículo 606 con mayor claridad, pero en esencia con el mismo procedimiento. En la Constitución liberal de 19067 se estableció como una nueva atribución del Consejo de Estado el de observar el cumplimiento de la Constitución y las leyes, ampliando sus atribuciones a las demás funciones del Estado, es decir, se aumentaron las competencias establecidas en la Constitución de 1851. En ésta se protegen, en forma especial, los derechos humanos. Un vacío importante de esta carta política es que se elimina el control preventivo que se contemplaba en la Constitución de 1869, como, además, la falta de imposición de sanciones a las autoridades o funcionarios por el incumplimiento o el desacato a las exhortaciones del Consejo de Estado, situación que ocasionó que el trabajo del Consejo de Estado no sea efectivo, pues no se determinaron las consecuencias jurídicas para quien incumplía la excitativa. En la Constitución de 1929,8 al igual que en los códigos políticos de 1851 y 1906, se sigue utilizando el modelo del Consejo de Estado, amFunción Judicial no debía ser considerada estrictamente como un “poder”, ya que su función principal era la de aplicar las leyes por medio de los jueces. Esta segunda opción tiene como desventaja que crea una pugna entre los distintos poderes del Estado, estableciéndose una verdadera subordinación a favor del órgano u órganos encargados de la defensa de la Ley Suprema, ante los otros poderes. 6 Artículo 60 de la Constitución de 1878: “Si el proyecto de ley fuere objetado como contrario a la Constitución, y las Cámaras Legislativas insistieren en el Poder Ejecutivo lo remitirá inmediatamente a la Corte Suprema de Justicia, para sólo el efecto de que declare si es o no contrario a la Constitución, y si se resolviere no serlo, se pondrá en ejecución en el acto”. 7 Artículo 98 de la Constitución de 1906: “Son atribuciones y deberes del Consejo de Estado: 1. Velar por la observancia de la Constitución y las leyes, y proteger las garantías constitucionales, excitando para su respeto e inviolabilidad al Poder Ejecutivo, a los Tribunales de Justicia y a las demás autoridades a quienes corresponda”. 8 En la Constitución de 1929: “Artículo 67. Cuando el Consejo de Estado, o el Poder Ejecutivo, o ambos conjuntamente consideraren inconstitucional un proyecto de Ley o Decreto, el Presidente de la República estará obligado a objetarlo y lo devolverá al Congreso con las respectivas objeciones razonadas. Si el Congreso las encontrare aceptables, lo archivará el proyecto; pero si no las aceptare, lo remitirá a la Corte Suprema, la que deberá emitir su dictamen dentro del plazo máximo de ocho días. Si también la Corte conceptuare inconstitucional el proyecto, el Congreso no podrá insistir. En caso contrario, se procederá de acuerdo con el trámite común prescrito en la Constitución”. “Artículo 117. Son atribuciones y deberes del Consejo de Estado: 1. Velar por la observancia de la Constitución y de las leyes y, especialmente, de las garantías constitucionales, excitan-

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pliando sus competencias al control de los decretos y reglamentos, y se admitió la acción popular. En la carta política de 1929 se retoma el control preventivo establecido en las Constituciones de 1851 y 1869, permitiendo en este caso al Consejo de Estado, conjuntamente con el Ejecutivo o por separado, soliciten el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, cuando consideren que un proyecto es inconstitucional. En esta Constitución, también, se otorga la facultad a la Corte Suprema de Justicia de participar en las discusiones en la formación de las leyes, pero sólo en aquellos proyectos que hubiesen sido presentados por la misma Corte.9 Norbert Lösing, al realizar un análisis sobre esta Constitución, señala: A pesar de este fortalecimiento del Consejo de Estado y de las posibilidades del control preventivo de las normas; el control de la Constitución y la protección de los derechos fundamentales continuaron siendo inefectivos. Esto último, a pesar de haberse previsto en el plano constitucional un proceso de habeas corpus paralelo al habeas corpus judicial del Código de Procedimiento Penal. El proceso regulado en la Constitución era similar al habeas corpus judicial, sin embargo no debía interponerse ante un tribunal penal sino ante el alcalde. Este disponía de un amplio campo discrecional para su decisión debido a la insuficiente formulación en la Constitución. Este recurso de habeas corpus extrajudicial fue desarrollado en las posteriores Constituciones y se encuentra contemplado aún en la actual Constitución.10

En la Constitución de 1945 se eliminó el modelo francés adoptado a principios de la República, esto es, el Consejo de Estado, y se instituyó como órgano de control al Tribunal de Garantías Constitucionales, organismo al que dentro de su competencia se le otorgan facultades naturales de un órgano de control y otras no inherentes a su función. El Tribunal de Garantías Constitucionales de 1945 tuvo como su origen y modelo la Constitución Española de 1931, la que, a su vez, se fundo para el efecto, en caso necesario, al Poder Ejecutivo, a los Tribunales de Justicia o a cualquiera otra autoridad; … 3. Informar acerca de los proyectos de Ley que sometiere a su dictamen el Poder Ejecutivo, para elevarlos al Congreso”. 9 En la Constitución de 1929: “Artículo 127. La Corte Suprema, por medio de uno o más de sus Ministros, concurrirá al Congreso cuando fuere llamada. Podrá, también, tomar parte en la discusión de los proyectos de Ley que presentare a la Legislatura”. 10 Lösing, Norbert, La jurisdiccionalidad constitucional en Latinoamérica, trad. de Marcela Anzola Gil, Madrid, Konrad Adenauer Stiftung, 2002, p. 297.

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damentó, para su creación, en la Constitución austriaca de 1920. Este Tribunal, en el Ecuador, nació con varias dificultades por cuanto el modelo francés del Consejo de Estado adoptado anteriormente era muy diferente en su aplicación, y sobre todo influyó el desconocimiento de la doctrina de control constitucional. De todas maneras, cabe resaltar que el primer Tribunal de Garantías Constitucionales sólo se creó en teoría, ya que en la práctica jamás llegó a funcionar debido a un golpe de Estado y a su derogación por la carta política de 1946. El Tribunal de Garantías Constitucionales, en el Ecuador, dentro de sus atribuciones, sólo podía realizar observaciones sobre normas jurídicas que no tuvieran el carácter legislativo y que se las considerare inconstituciones o ilegales: sin embargo, en el caso de leyes, es decir, normas que tenían carácter legislativo que violaban la Constitución, las podía suspender hasta que el Congreso se pronuncie con el carácter de general, acerca de aquella inconstitucionalidad. Del análisis de esta situación se puede concluir que el control constitucional en esta etapa histórica, en última instancia, estaba supeditado al control político, es decir, al Congreso Nacional.11 Se debe de señalar que, para que el Tribunal de Garantías Constitucionales ejerza su facultad de controlador de leyes, es decir, para que sus11 Artículo 160 de la Constitución de 1945: “Son atribuciones y deberes del Tribunal de Garantías Constitucionales: 1. Velar por el cumplimiento de la Constitución y las leyes, en especial de las garantías constitucionales, excitando para ello al Presidente de la República y a los demás funcionarios y autoridades del Poder Público; 2. Formular observaciones acerca de los decretos, acuerdos, reglamentos y resoluciones que a su juicio se hubieren dictado con violación de la Constitución o de las leyes, previa audiencia de la autoridad u organismo que los hubieren expedido. Si las observaciones no fueren aceptadas por la autoridad o el organismo afectado por aquellas, el Tribunal las publicará por la prensa y las presentará a consideración del Congreso, a fin de que resuelva sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad alegadas. 3. Dictaminar acerca de la inconstitucionalidad de los proyectos de ley o decreto, en el caso señalado en el artículo 41; 4. Suspender la vigencia de una ley o precepto legal considerados inconstitucionales, hasta que el Congreso dictamine acerca de ellos. Para hacerlo, el Tribunal observará las reglas siguientes: a) Sólo podrá proceder a petición de un juez o tribunal de última instancia; b) La suspensión se limitará a la disposición o disposiciones consideradas inconstitucionales; y, c) Deberá dar la resolución en el término perentorio de veinte días contados desde la fecha en que reciba la solicitud. Si el Tribunal de Garantías no resolviera dentro del término fijado en el inciso anterior, el juez o tribunal que hizo la petición aplicará la ley vigente; 5. Conocer de las quejas que formule cualquier persona, natural o jurídica, por quebrantamiento de la Constitución o de las; preparar la acusación contra los funcionarios responsables y, salvo lo dispuesto en la ley penal, presentarla al Congreso para que éste, según los casos, los enjuicie u ordene enjuiciarlos”.

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penda los efectos de una norma inconstitucional, debía conocer el caso por medio de un juez o tribunal de última instancia y su pronunciamiento estaba limitado sólo al conocimiento de la inconstitucionalidad alegada por el juez o tribunal, por lo que se puede señalar que la iniciativa del control se encontraba a cargo de la Función Judicial, consecuentemente, el Tribunal de Garantías Constitucionales no tenía la capacidad de iniciativa ni de decisión final, por lo que sus resoluciones no eran de carácter vinculante de modo alguno, y no obligaban al Congreso a aceptarlas, sino que se dictaban para aquél, en calidad de simples informes, convirtiéndose por ello en un organismo ineficaz de control. 12 En esta Constitución se consideró la figura de la queja constitucional, que era un control de constitucionalidad y de legalidad que podía formular cualquier persona natural o jurídica por la violación de la Constitución o las leyes; disposición que tenía un contenido muy amplio, pues lo único que debió haberse considerado como medio de protección eran los derechos fundamentales de la persona. El Tribunal de Garantías Constitucionales, creado por la Constitución de 1945, fue el primer intento en el Ecuador de establecer el modelo llamado austriaco, kelseniano o europeo, pero lastimosamente, como afirma Norbert Lösing, al referirse a esta Constitución, “el modelo de Hans Kelsen fracasó a pocos meses, no obstante sirvió como modelo para posteriores Constituciones, que desgraciadamente adoptaron también las fallas de la Constitución de 1945 en ese ámbito”.13 La lamentación del autor quizá se debe a que en el año siguiente (1946) se adoptó una nueva carta política. En la Constitución de 1945 no se determinó quién tenía la legitimación procesal, por lo tanto podía ser alguna persona natural o jurídica, lo cual, si bien resultaba muy democrático, era inconveniente, pues uno o todos o simplemente cualquier ciudadano podía iniciar este tipo de acciones por fines políticos o propagandísticos, lo que hubiese llegado a convertir al Tribunal de Garantías Constitucionales, si hubiese funcionado, en una verdadera y simple comisaría. 12 El artículo 165 de la Constitución de 1945 señala: “Sólo al Congreso corresponde declarar si una ley, decreto, reglamento, acuerdo orden, disposición, pacto o tratado público es o no constitucional e interpretar la Constitución y las leyes de modo generalmente obligatorio; sin perjuicio de la atribución que corresponde a la Corte Suprema, en cuanto a la unificación de la jurisprudencia obligatoria, conforme a la ley”. 13 Lösing, Norbert, op. cit., nota 10, p. 297.

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Con la Constitución de 194614 se retoma el modelo francés del Consejo de Estado. Esta carta política sufrió varias reformas hasta 1953. Este Consejo de Estado tuvo similares atribuciones que las señaladas en la Constitución de 1929, con la novedad de que las observaciones de aquél, cuando no eran acatadas, se las censuraba públicamente por la prensa, y se sometía a decisión del Congreso, aquí es donde se produce un nuevo retroceso, ya que la decisión final queda en manos de los políticos. 15 En la Constitución de 1967 se restituye el Tribunal de Garantías Constitucionales, pero esta vez se eliminan en unos casos y se restringen en otros, muchas de las facultades que tuvo el Tribunal en la Constitución de 1945. Así, por ejemplo, no se le otorgó competencia para suspender las leyes inconstitucionales, atribución que se le concedió a la Corte Suprema de Justicia. De igual modo se limitó la facultad de realizar un control previo de constitucionalidad en proyectos de ley, si ellos tenían perfiles de inconstitucionalidad, atribución ésta que se le dio al presidente de la República, cuando en el proceso de formación de las leyes podía objetar algún proyecto si a su entender era inconstitucional. En palabras del doctor Hernán Salgado Pesantes, el control constitucional establecido en la Constitución de 1967, “... quedó trasformado en el Ecuador en un control disperso que será ejercido en unos casos por el Tribunal de Ga14 La Constitución de 1946 señala: “Artículo 67. Cuando el Ejecutivo considerare inconstitucional un proyecto de ley o decreto, estará obligado a objetarlo, y lo devolverá al Congreso con las respectivas objeciones razonadas. Si el Congreso Pleno las aceptare, se archivará el proyecto, pero si no las aceptare, lo remitirá a la Corte Suprema, la que deberá emitir su dictamen, dentro del plazo máximo de ocho días. Si también la Corte Suprema estimare inconstitucional el proyecto, el Congreso no podrá insistir, y lo archivará. En caso contrario el proyecto seguirá el trámite que corresponda”. 15 En la Constitución de 1946 señala. “Artículo 146. Son atribuciones y deberes del Consejo de Estado: 1. Velar por la observancia de la Constitución y de las Leyes, y, especialmente proteger las garantías constitucionales, incitando para su respeto e inviolabilidad al Presidente de la República, a los Tribunales de Justicia y a las demás autoridades a quienes corresponda; 2. Formular observaciones acerca de los Decretos, Acuerdos, Reglamentos y Resoluciones que se hubieren dictado o se dictaren con violación manifiesta de la Constitución o de das leyes. Esta disposición no alcanza a los fallos emitidos por los organismos de la Función Judicial. Si las observaciones no fueren aceptadas por la autoridad o el organismo afectado por ellas, el Consejo de Estado las publicará por la prensa, y las presentará a consideración del Congreso, a fin de que resuelva sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad alegadas. La aceptación de inconstitucionalidad o ilegalidad por la autoridad u organismo expresados se publicará en el Registro Oficial para los efectos correspondientes”.

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rantías Constitucionales, en otros por la Corte Suprema, y en no pocas veces por el presidente de la República”, es decir, que, nuevamente, nos encontrábamos bajo un modelo de control estrictamente político16 y no en un control especializado, como es el que verdaderamente ejercen los tribunales de justicia constitucional, creados bajo el modelo europeo. Un aspecto importante en esta Constitución fue el control previo que tenía el Tribunal de Garantías Constitucionales, con respecto a la aprobación, por parte del Congreso Nacional, de los tratados o convenios internacionales, que involucraban cargas u obligaciones de la hacienda pública cuando comprometía recursos fiscales del Estado, ya que debía solicitar al Tribunal un dictamen previo.17 En la Constitución de 1978, que entró en vigencia en 1979, después de la última dictadura en el Ecuador, se estableció, otra vez, el Tribunal de Garantías Constitucionales, en cuya normativa se incluyeron dos aspectos de gran importancia: la jerarquía y el control del orden jurídico. Dentro de la jerarquía se precisó que la Constitución Política de la República era la máxima norma legal y que las normas de menor jerarquía o secundarias debían guardar unidad y coherencia con la Constitución; caso contrario carecerían de validez; y el segundo aspecto se refiere al sistema de control que, en primer lugar ejercía la función judicial en el conocimiento de un caso concreto, en el que podía decidir, dejar de inaplicar una norma por considerarla inconstitucional, ya sea por parte de las salas de la Corte 16 La Constitución de 1967 señala: “Artículo 220. Atribuciones y deberes del Tribunal de Garantías Constitucionales. Son atribuciones y deberes del Tribunal de Garantías Constitucionales: ... 2. Formular observaciones acerca de los decretos, acuerdos, reglamentos y resoluciones dictados con violación de la Constitución o las leyes, lo cual se hará después de escuchar a la autoridad u organismo responsable. Si las observaciones no fueron aceptadas, el Tribunal las publicará por la prensa y las pondrá a consideración del Congreso, a fin de que este resuelva sobre la alegación de inconstitucionalidad o ilegalidad”. 17 En la Constitución de 1967 señalaba: “Artículo 184. Deberes y Atribuciones. Al Presidente de la República corresponden los siguientes deberes y atribuciones: ... 2. Cumplir y hacer cumplir las normas jurídicas del Estado y los tratados internacionales válidamente celebrados.3 Dirigir las relaciones internacionales y las negociaciones diplomáticas; celebrar tratados y ratificarlos, previa aprobación del Senado en los casos requeridos; canjear las ratificaciones y denunciar los tratados vigentes, conforme a los convenios internacionales celebrados por el Estado. No están sujetos a aprobación del Senado los tratados que no supongan obligaciones o cargas permanentes para la Hacienda Pública o para los ciudadanos ecuatorianos ni en general, los que no exijan para su cumplimiento medidas legislativas. Estos tratados se someterán al dictamen del Tribunal de Garantías Constitucionales, y el Presidente de la República dará cuenta de ellos al Congreso en el próximo período de sesiones, con determinación de su carácter y contenido”.

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Suprema o por los tribunales de última instancia, de un modo definitivo;18 y el control que ejercía el Tribunal de Garantías Constitucionales19 es el mismo que estuvo contemplado ya, en las anteriores Constituciones. En consecuencia, el Tribunal de Garantías Constitucionales tenía facultades limitadas y, por lo tanto, su accionar era débil. Asimismo, esta Constitución tuvo reformas que, por ser importantes, es necesario para analizarlas con detenimiento. Es importante destacar que la Constitución Política de 1979 fue reformada tres veces por lo que se llamaron bloques de reformas, y que en 1998 se produjo la codificación con algunas reformas, especialmente el cambio de Tribunal de Garantías Constitucionales por el actual Tribunal Constitucional. Una deficiencia importante del Tribunal en sus inicios fue su conformación,20 pues sus once miembros eran elegidos por el Congreso Nacio18 La Constitución de 1978 señalaba: “Artículo 138. Corresponde a la Corte Suprema de Justicia suspender —total o parcialmente, en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte— los efectos de leyes, ordenanzas o decretos que fueren inconstitucionales, por la forma o por o por un fondo. La Corte somete su decisión a resolución de la Cámara Nacional de Representantes o, en receso de ésta, al plenario de las Comisiones Legislativas. Ni la resolución de la Corte Suprema, ni la de la Cámara Nacional de Representantes, ni la del plenario de las Comisiones Legislativas, tienen efecto retroactivo. Sin perjuicio de esta facultad, la Corte Suprema —en los casos particulares en los que avocare conocimiento— declarará inaplicable cualquier precepto legal contrario a la Constitución. Esta declaración no tiene fuerza obligatoria sino en las causas materia de su pronunciamiento. La Sala informará al pleno del Tribunal para los efectos determinados en el inciso anterior”. 19 La Constitución de 1978 señalaba: “Artículo 141. Compete al Tribunal de Garantías Constitucionales: 1. velar por la ejecución de la Constitución, para lo cual excita a las autoridades y demás funcionarios de la administración pública; 2. formular observaciones acerca de decretos, acuerdos, reglamentos o resoluciones dictados con violación de la Constitución o las leyes, luego de oír a da autoridad u organismos que los hubieren pronunciado. Si las observaciones no fueren aceptadas, el Tribunal las publica por la prensa y las pone a consideración de la Cámara Nacional de Representantes o del plenario de las Comisiones Legislativas, en receso de aquélla, a fin de que resuelvan lo pertinente;3. conocer de las quejas que formule cualquier persona natural o jurídica, por quebrantamiento de la Constitución; preparar la acusación contra los responsables y, salvo lo dispuesto en la ley penal, presentar a la Cámara Nacional de Representantes o, en receso de ésta, al plenario de las Comisiones Legislativas para que, según el caso, los enjuicien u ordenen enjuiciarlos. 4. ejercer las demás atribuciones que le señalen la Constitución y la ley”. 20 En la Constitución de 1979 señalaba: “Artículo 140. Establécese el Tribunal de Garantías Constitucionales con jurisdicción nacional y sede en Quito. Lo integran: 1. tres miembros elegidos por la Cámara Nacional de Representantes; 2. el Presidente de la Cor-

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nal de entre ternas provenientes de distintos órganos y/o representantes de organizaciones,21 entre los cuales no predominaban personas con formación en derecho, lo que ocasionaba que las discusiones de este ente de control no se enmarcaran en aspectos técnicos-jurídicos, sino, casi siempre, en aspectos netamente políticos, pues lo que defendían era el interés de los grupos que representaban; por ejemplo, había miembros que si su elección se originaba en las cámaras de la producción se creían obligados a defender los intereses de esas cámaras e igual cosa sucedía con quien representaba a los trabajadores. El Tribunal Constitucional ha evolucionado positivamente a través de diversas reformas constitucionales. Con las reformas de 198322 se exigió te Suprema de Justicia; 3. el Procurador General; 4. el Presidente del Tribunal Supremo Electoral; 5. un representante del Presidente de la República; 6. un representante de los trabajadores; 7. un representante de las cámaras de producción; y, 8. dos representantes por la ciudadanía, elegidos por sendos colegios electorales: uno integrado por los alcaldes cantonales y otro por los prefectos provinciales. Los miembros indicados en los números 5, 6, 7 y 8 deben ser ecuatorianos por nacimiento, estar en goce de los derechos de ciudadanía y tener, por lo menos, 25 años de edad; los mismos y los indicados y en el número 1, son designados para el período de un año y pueden ser reelegidos. Los demás son miembros natos del Tribunal. El Tribunal elige de entre sus miembros, un presidente y un vicepresidente que duran un año en sus funciones”. 21 Esta forma de integrar con representantes funcionales o corporativos es aceptable cuando la institución u organismo se desenvuelve en un ámbito puramente político que no exige una técnica jurídica depurada y cuando en sus decisiones prima este carácter político, que obviamente no debe contradecir al ordenamiento jurídico. Ejemplo de estas instituciones son el Legislativo y Ejecutivo. En órganos como las cortes de justicia no puede darse tal composición, pues, aunque influya el factor político, su actuación está sujeta a una técnica jurídica muy propia en sus resoluciones tiene que primar el razonamiento jurídico por sobre cualquier criterio personal o ideológico que se tenga. Y en este campo se desenvuelven también las cortes constitucionales. Hernán Salgado Pesantes, op. cit., nota 3, p. 175. 22 En las reformas de 1983 a la Constitución de 1979 señalaba: “Artículo 140. Establécese el Tribunal de Garantías Constitucionales con jurisdicción nacional, con sede en Quito. El Congreso Nacional elegirá los miembros de este Organismo, quienes durarán dos años en sus funciones, en la siguiente forma: tres de fuera del seno del Congreso y ocho de ternas enviadas de la siguiente manera: dos por el Presidente de la República; dos por la ciudadanía, designadas por sendos colegios electorales; uno integrado por los alcaldes cantonales y otro, por los prefectos provinciales; una por las centrales nacionales de trabajadores legalmente inscritas; y, una por las cámaras de la producción reconocidas por la ley. ... Para ser miembro del Tribunal de Garantías Constitucionales, en representación de las Funciones Legislativa, Ejecutiva y Judicial, se establecen los mismos requisitos que se necesitan para ser Ministro de la Corte Suprema de Justicia. Los representantes

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que los representantes de la Función Legislativa, Ejecutiva y Judicial debían reunir los mismos requisitos que para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Con las reformas de 1992,23 en forma obligatoria se exige como requisito para ser vocal del TGC, que todos sus miembros posean el título de abogado o doctor en jurisprudencia. Dentro de sus competencias, el Tribunal de Garantías Constitucionales no sólo estuvo a cargo del control de la constitucionalidad, sino que ese control se distribuyó entre las tres funciones del Estado, arrastrando, de este modo, una cultura constitucional heredada del Consejo de Estado. El control previo que ejercía el presidente de la República se suprimió y el Congreso Nacional era quien debía resolver las cuestiones de inconstitucionalidad de leyes y demás normas, en última y definitiva instancia. Esta situación hacía que el Tribunal de Garantías Constitucionales no ejerza su verdadero rol como órgano de control, lo que finalmente provocaba desconfianza hacia aquél. Pero con las reformas introducidas en 1983,24 al Tribunal de Garantías Constitucionales se le otorga la facultad de la ciudadanía, de los trabajadores y de las Cámaras de la Producción cumplirán los requisitos de ser ecuatorianos por nacimiento y hallarse en goce de los derechos de ciudadanía”. 23 Las reformas de 1992 a la Constitución de 1979 preceptuaban: “Artículo 143. El Tribunal de Garantías Constitucionales, con jurisdicción nacional, tendrá su sede en Quito. Sus miembros durarán cuatro años en sus funciones y podrán ser reelegidos indefinidamente. Para ser vocal del Tribunal de Garantías Constitucionales se requerirá: 1. Ser ecuatoriano por nacimiento; 2. Hallarse en ejercicio de los derechos de ciudadanía; 3. Tener cuarenta años de edad, por lo menos; 4. Tener título de doctor en jurisprudencia o abogado; y, 5. Cumplir los demás requisitos establecidos en la Constitución y la Ley”. 24 Las reformas de 1983 a la Constitución de 1979 señalaban: “Artícuo 141. Compete al Tribunal de Garantías Constitucionales: ... 2. Formular observaciones acerca de decretos, acuerdos, reglamentos, ordenanzas o resoluciones dictadas con violación a la Constitución y las leyes luego de oír a la autoridad u organismo que los hubieren expedido; 3. Conocer de las quejas que formule cualquier persona natural o jurídica por quebrantamiento de la Constitución que atente contra los derechos y libertades garantizados por ella y, de encontrarlas fundadas, observar a la autoridad y organismo respectivo como se observa en el numeral anterior. Se declara especialmente punible el desacato de las observaciones del Tribunal, pudiendo inclusive pedirse la remoción de quien o quienes incurran en el mismo, al respectivo superior jerárquico, sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar. Cuando el acusado de quebrantamiento comprendido en la letra f) del Art. 59 de esta Constitución, elevará el expediente con su respectivo dictamen al Congreso; y, cuando el desacato fuere cometido por un organismo colectivo, se determinarán las responsabilidades individuales. La ley reglamentará el ejercicio de estas atribuciones y los límites de la competencia del Tribunal respecto de los órganos jurisdiccionales ordi-

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de suspender total o parcialmente las leyes y demás normas de carácter general, que considerare violatorias a los preceptos constitucionales ya sea por el fondo o por la forma, como se confería al Tribunal en la Constitución de 1945, pero como se dijo anteriormente, el Tribunal no ejercía un verdadero control, ya que la última decisión estaba en el Congreso nacional, razón por lo que se desfiguraba el rol de un órgano de control, pues sus pronunciamientos seguían siendo simples informes. En esta reforma constitucional no se debe pasar por alto la atribución que se le otorga al Tribunal de Garantías Constitucionales, para el caso de que si encontraba fundamentada la violación, por parte de una autoridad, a los derechos y libertades de las personas, garantizados en la Constitución, y si la autoridad no cumpliere con las observaciones realizadas por el Tribunal, éste podía enjuiciar a la autoridad desobediente por desacato sin perjuicio de la remoción del cargo. Con las reformas de la Constitución producidas en 1992 se pretendió aplicar un verdadero control constitucional, quitándole la potestad al Congreso consistente en que sea el que en última instancia resuelva los procesos de inconstitucionalidad. No podía seguirse en un sistema que consagraba que sea el órgano que dicte las leyes, el mismo que controle sus actuaciones. A pesar de los avances en materia constitucional, no se llegó a completar el indicado objetivo, ya que el Tribunal de Garantías Constitucionales seguía siendo un simple órgano sin poder de decisión, pues, ahora, la última decisión la tenía la Corte Suprema de Justicia, para ello fue necesario modificar la estructura de la función Judicial, creando una sala constitucional en la Corte Suprema de Justicia,25 y era esta sala la que debía conocer los informes narios; 4. Suspender, total o parcialmente, en cualquier tiempo de oficio o a petición de parte, los efectos de leyes, decretos, acuerdos, reglamentos, ordenanzas o resoluciones que fueren inconstitucionales por la forma o por el fondo. El Tribunal someterá su decisión a resolución del Congreso Nacional o en receso de éste al Plenario de las Comisiones Legislativas. Ni la resolución del Tribunal, ni la del Congreso Nacional, ni la del Plenario de las Comisiones Legislativas tendrán efecto retroactivo”. 25 En la reformas de 1992 a la Constitución de 1978 se señalaba: “Artículo 146. Compete al Tribunal de Garantías Constitucionales: 1. Conocer y resolver las demandas que se presentaren sobre leyes, decreto-leyes, decretos, resoluciones, acuerdos u ordenanzas que fueren inconstitucionales por el fondo o por la forma y suspender total o parcialmente sus efectos; El Tribunal someterá su resolución a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en el plazo máximo de ocho días. La resolución de la Sala Constitucional será definitiva y de efectos generales. Las resoluciones del Tribunal y de

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del Tribunal de Garantías Constitucionales, en los casos de suspensión de leyes, y pronunciarse en una forma definitiva y general, es decir, se terminó por adoptar un sistema de control híbrido. Pese a todos los vericuetos del proceso evolutivo, hubo una reforma con la que se quiso fortalecer el control constitucional en el Ecuador; sin embargo, ella ocasionó, en la práctica, una serie de problemas muy preocupantes que, en definitiva, provocaron un retroceso en el control de la constitucionalidad, ya que se instauró una pugna entre el Tribunal de Garantías Constitucionales y la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por el alegato de nulidad en la conformación del Tribunal de Garantías Constitucionales; como así sostuvo la Sala Constitucional de la CSJ en varias de sus sentencias, entre ellas, en el caso núm. 261-92, del 3 de septiembre de 1993.26 Por su parte, el Tribunal de Garantías Constitucionales suspendió casi en su totalidad, por inconstitucional, el Estatuto del Control Constitucional dictado por la Corte Suprema de Justicia. Esta pugna y una mala aplicación del derecho civil en el derecho constitucional, más un deficiente despacho de la causas por parte de la Sala Constitucional de la Corte Suprema ocasionó una escasa generación de jurisprudencia constitucional en nuestro país. Pero, asimismo, a pesar de que no es parte de este estudio, esta Constitución tuvo el acierto de ampliar el periodo de permanencia de los vocales de Tribunal Constitucional, elevándolo de 2 a 4 años, tiempo aún relativamente corto para esta clase de tribunales. Igualmente se considera un acierto que se haya eliminado, dentro de las competencias del Tribunal de Garantías Constitucionales, el observar las normas cuando han violado un precepto legal, situación que no corresponde a la jurisdicción constitucional, sino a la contencioso administrativa. la Sala Constitucional no tendrán efecto retroactivo; 2. Conocer las quejas que formulare cualquier persona natural o jurídica contra los actos de las autoridades públicas que violaren sus derechos y libertades garantizados por la Constitución; Si el Tribunal encontrare fundado el reclamo, observará a la respectiva autoridad. Si se incumpliere su resolución, podrá solicitar al órgano competente la remoción del funcionario y la aplicación de las demás sanciones contempladas en la Ley, sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar; y, 3. Ejercer las demás atribuciones que le confiere la Constitución y la Ley”. 26 La Sala de la Corte Suprema de Justicia declara la nulidad de lo actuado por el Tribunal de Garantías Constitucionales, al estimar que su conformación se encuentra viciada desde que se conformó por vocales que no cumplían con los requisitos, para ejercer estos cargos, como es el de no tener el grado de doctor en jurisprudencia, lo que ocasionó nulo el pronunciamiento.

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Con las reformas de 1996, por primera vez en el Ecuador se intentaba establecer un control constitucional fundamentado en el modelo kelseniano27 o europeo, y se cambió el nombre a este órgano de control a Tribunal Constitucional, al mismo que se le otorgó poder de decisión final y de última instancia sobre el conocimiento de las acciones de inconstitucionalidad, así como de las acciones de amparo, habeas corpus, habeas data, y se implantó el recurso de dirimencia de competencias entre entidades del Estado. Con estos grandes avances se dejó atrás la sombra del modelo francés del Consejo de Estado, y se amplió el campo de acción del nuevo organismo, con relación al antiguo Tribunal de Garantías Constitucionales.28 27 El autor de este sistema de control de la constitucionalidad es el jurista vienés Hans Kelsen, quien lo aplica por primera vez en la Constitución de Austria en 1920 y lo perfecciona con sus reformas de 1929. Este sistema fue difundido especialmente en Europa, ya que los juristas europeos sostenían la teoría de la separación de poderes, y consideraban que no era dable que un juez tenga tanto poder como el control de la Constitución, porque permite que exista un desequilibrio en los poderes del Estado, y mantenían la opinión de que “... si la Constitución tiene como función política establecer los límites jurídicos del ejercicio del poder, a la justicia constitucional le corresponde asegurar el respeto de estos límites. Y no se puede confiar la anulación de los actos irregulares al mismo órgano que los ha realizado o creado. No se puede contar con el Parlamento para anular una ley votada por él, insistirá Kelsen, pues sería una ingenuidad política. Es un órgano diferente al Parlamento, independiente de él, y de cualquier otra autoridad estatal, a la que se encargará la anulación de los actos inconstitucionales…”. Este método es de jurisdicción concentrada, y su modalidad se basa en que la seguridad de la carta suprema está a cargo de un órgano distinto al de las tres funciones del Estado, es decir, el control de la Constitución lo tiene un órgano especializado ya sea un tribunal o corte constitucional, que es el único y en última instancia el encargado de dirimir cualquier asunto de inconstitucionalidad. 28 En las reformas de 1996 a la Constitución de 1978 se decía: “Artículo 175. Compete al Tribunal Constitucional: 1. Conocer y resolver las demandas que se presentaren sobre Leyes, decretos - leyes, decretos y ordenanzas, que fueren inconstitucionales por el fondo o por la forma, y suspender total o parcialmente sus efectos; 2. Conocer y resolver sobre la inconstitucionalidad de los actos administrativos de toda autoridad pública. La declaratoria de inconstitucionalidad conlleva la revocatoria del acto, sin perjuicio que el órgano administrativo adopte las medidas necesarias para preservar el respeto a las normas constitucionales; 3. Conocer las resoluciones que denieguen los recursos garantizados en la sección II «De las garantías de los derechos» y los casos de consulta obligatoria o apelación previstos en el Recurso de Amparo; 4. Resolver respecto de las objeciones de inconstitucionalidad que haya hecho el Presidente de la República, en el proceso de formación de leyes; 5. Dirimir los conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución; y, 6. Ejercer las demás atribuciones que le confieren la Constitución y las leyes”.

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Con la codificación a la Constitución de 1998, vigente, se establecen las mismas competencias o facultades otorgadas en 1996, sólo con la excepción que se excluye el conocimiento y trámite de situaciones de carácter judicial. En definitiva, ahora en el Ecuador, el único órgano para dirimir cualquier cuestión de inconstitucionalidad en forma general y obligatoria es el Tribunal Constitucional, de conformidad con lo que dispone la Constitución, en el capítulo II, del título XII en donde manifiesta que el Tribunal Constitucional es un órgano supremo de control constitucional. Así también se establece en el artículo 3o. de la Ley del Control Constitucional en que, igualmente, se determina que es autónomo, con personalidad jurídica e independiente de las tres funciones del Estado. Además, sobre sus resoluciones no existen recursos de ninguna especie. Este Tribunal goza de autonomía administrativa y financiera, su jurisdicción es a nivel nacional, su domicilio está en la capital de la República, y es el único órgano que puede declarar la inconstitucionalidad de una norma con carácter general; sin embargo, en la práctica, este control se realiza, secundariamente, por las tres funciones clásicas del Estado.29 29 Así, por ejemplo, el presidente de la República realiza un control previo sobre los proyectos de ley que el Congreso nacional aprobó mediante dos debates, atribuciones conferidas en los artículos 171 núm. 4; 154 y 276 núm. 4 de la Constitución, esto lo hace antes de que entre en vigencia la nueva ley; pero el presidente puede presentar objeciones fundamentándose en que el Proyecto no está apegado a la Constitución en forma total o parcial, en cuyos dos casos el Congreso nacional podrá solicitar que el Tribunal Constitucional emita su criterio con carácter definitivo y obligatorio, esta resolución que emita el Tribunal Constitucional es necesaria para poder promulgar una ley que haya sido objetada como inconstitucional por el presidente de la República. Igualmente como sucede con la objeción del presidente de la República, antes de ratificar un tratado o convenio Internacional, se debe solicitar el dictamen previo del Tribunal Constitucional, es decir, existe un control previo o preventivo antes de que estos tratados o convenios internacionales formen parte del ordenamiento jurídico ecuatoriano, al amparo de los artículos 161 y 162 de la Constitución en concordancia con el artículo 276 numeral 5 del mismo cuerpo legal. Del artículo 274 de la Constitución se desprende que la Función Judicial a través de los jueces, tribunales o salas ejerce un control difuso basado en el modelo norteamericano, por medio del cual pueden declarar la inaplicabilidad de una norma por no estar en conformidad con la Constitución; es decir, que el juez o tribunal no declara la inconstitucionalidad de la norma, sólo deja de aplicarla para resolver un litigio determinado y la norma conserva su vigencia y es así como lo expresa el artículo 274, inciso 2o. “Esta declaración no tendrá fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronuncie…”; teniendo un efecto particular o inter partes y el juez o tribunal que haya adoptado esta declaración de inaplicabilidad presentará un informe al Tribunal Constitucional para que

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El Tribunal Constitucional es un órgano especializado, es decir, un tribunal de derecho que tiene la obligación de velar que ninguna norma viole los preceptos consignados en la carta fundamental ecuatoriana. Está integrado por nueve vocales, los cuales duran en sus funciones cuatro años, los que para ser designados deben reunir los mismos requisitos que para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Otra característica del actual Tribunal Constitucional es que no actúa de oficio, sino que sólo decide sobre las normas que son puestas a su conocimiento, que se presume no están acordes con la Constitución. Al no estar facultado para actuar de oficio, sólo puede hacerlo a petición de parte. El artículo 276 de la Constitución establece la competencia de éste al ordenar: Artículo 276. Competerá al Tribunal Constitucional: 1. Conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad, de fondo o de forma, que se presenten sobre leyes orgánicas y ordinarias, decretos-leyes, decretos, ordenanzas; estatutos, reglamentos y resoluciones, emitidos por órgano de las instituciones del Estado, y suspender total o parcialmente sus efectos; 2. Conocer y resolver sobre la inconstitucionalidad de los actos administrativos de toda autoridad pública. La declaratoria de inconstitucionalidad conlleva la revocatoria del acto, sin perjuicio de que el órgano administrativo adopte las medidas necesarias para preservar el respeto a las normas constitucionales; 3. Conocer las resoluciones que denieguen el habeas corpus, habeas data y el amparo, y los casos de apelación previstos en la acción de amparo; 4. Dictaminar sobre las objeciones de inconstitucionalidad que haya hecho el Presidente de la República, en el proceso de formación de las leyes; 5. Dictaminar de conformidad con la Constitución, tratados o convenios internacionales previo a su aprobación por el Congreso Nacional; 6. Dirimir conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución, y Ejercer las demás atribuciones que le confiera la Constitución y las leyes. Las providencias de la Función Judicial no serán susceptibles de control por parte del Tribunal Constitucional. resuelva este inconveniente con efectos generales y obligatorios Cuando el juez o tribunal adopte esta declaración de inaplicabilidad de una norma por considerarla inconstitucional, este no podrá dejar en suspenso dicho proceso, sino que deberá continuarlo hasta finalizarlo con la sentencia, esto amparado en el mismo artículo 274 que manifiesta “... sin perjuicio de fallar sobre el asunto controvertido...”. Esta decisión sólo puede ser adoptada cuando exista un proceso judicial y podrá ser solicitada por alguna de las partes en conflicto o por el juez de oficio, este último como lo establece el artículo 273 de la Constitución.

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Del análisis de los numerales 1 y 2 del artículo 276 mencionado es posible llegar a concluir que el Tribunal Constitucional ejerce el sistema de control concentrado, ya que se encuentra a cargo de un solo órgano, a diferencia del difuso, que se encuentra a cargo de diferentes agentes (jueces, tribunales o salas); es abstracto, ya que éste se inicia vía acción contra la norma y no necesita que la norma en conflicto se encuentre aplicándola en un caso concreto ante un juez o tribunal; y el efecto de sus decisiones son de carácter general y obligatorio, es decir, erga omnes. El Tribunal Constitucional sostiene el mismo criterio sobre este método de control y así lo manifiesta en la Resolución núm. 036-03-TC, al señalar: Que, el Tribunal Constitucional al ejercer el control concentrado, abstracto y a posteriori de constitucionalidad de las leyes, se limita a verificar la regularidad constitucional de las normas secundarias confrontando su contenido con el de la norma suprema y, en caso de contradicción, se restringe a declarar su inconstitucionalidad expulsando al precepto del ordenamiento jurídico. Lo dicho ha llevado a señalar que este Tribunal actúa como un legislador negativo, es decir, no puede, en virtud del ejercicio de sus facultades en materia de acción de inconstitucionalidad incorporar textos a las normas vigentes, razón por la cual, si se quiere que los consejos provinciales y los concejos municipales se excluyan del servicio civil incorporándolos en la letra f del artículo 5 de esta Ley se debería iniciar, tramitar, aprobar y sancionar la reforma a este cuerpo normativo, lo que es competencia fundamentalmente de la Legislatura.

Los fallos que adopte el Tribunal Constitucional no son objeto de recurso o de revisión por ningún otro órgano, esto en concordancia con el artículo 14 de la Ley del Control Constitucional, sus efectos son generales y obligatorios para todos los individuos a nivel nacional después de su publicación el Registro Oficial, y no tendrá efectos retroactivos; la resolución dictada por el Tribunal Constitucional, no afectará a las situaciones jurídicas nacidas bajo esta norma inconstitucional y antes de la declaratoria de inconstitucionalidad, según lo establece el artículo 22 de la Ley anteriormente mencionada; es decir, que la resolución del Tribunal es para lo venidero y no podrá ser invocada ni aplicada por juez o autoridad alguna, conforme lo dispone el artículo 278 de la Constitución Política del Ecuador.

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II. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA ACTUALIDAD En el Ecuador se han ensayado diversos procedimientos o sistemas de control constitucional, tal como ha ocurrido en la mayoría de países de la región; pero, en estos tiempos, nadie puede negar de la trascendencia y esencia del control constitucional autónomo e independiente en la construcción y consolidación del moderno Estado social de derecho y en el desarrollo y vivencia de la democracia, porque a este órgano le corresponde cumplir y hacer cumplir la carta política en su misión fundamental de contralor de la constitucionalidad del ordenamiento jurídico, asegurar la eficacia de las normas constitucionales y proteger los derechos humanos, garantías ciudadanas y libertades públicas, consagrados en el código político y en los tratados y convenimos internacionales suscritos y ratificados por el Estado. La sociedad ecuatoriana se pronunció por involucrar en el sistema democrático un nuevo sistema de control, y en virtud de la especialización de la materia constitucional, creó también una magistratura diferente, inclusive con procedimientos propios que permiten y posibilitan a todo ciudadano, que se considere o no afectado en sus intereses subjetivos, demandar ante este órgano cualquier situación que afecte la vigencia de la Constitución. Al Tribunal Constitucional le corresponde salvaguardar el principio de la supremacía de la Constitución y ésta competencia es la que no sólo facilita la prevalencia del Estado social de derecho, sino, indudablemente, la efectiva presencia del principio de juridicidad, encarnado en la norma suprema dentro del ordenamiento jurídico positivo que es la ley fundamental, siendo, a su vez, la base para la efectivización del principio de responsabilidad. Destacable es lo ocurrido en los últimos años en el Ecuador en que se ha consolidado en la sociedad civil y en sus organizaciones, una clara conciencia sobre la importancia vital del fortalecimiento del sistema de justicia constitucional para el fortalecimiento de la democracia, y para asegurar la vigencia y práctica de los derechos ciudadanos. En la actualidad, el Tribunal Constitucional opera, en principio, como un legislador negativo, pues al atribuírsele la competencia de declarar la inconstitucionalidad de una norma, realiza la función del legislador, expulsando una norma del ordenamiento jurídico positivo. Con esto no se quiere afirmar tajantemente que, tanto formal como materialmente, sean

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similares las funciones de un Tribunal Constitucional con las que realiza el Congreso Nacional en su labor de derogar leyes, sino que el resultado que se obtiene sería equivalente al dejar sin vigencia un precepto o cuerpo normativo. Por tanto, en este sentido se podría expresar que son similares, toda vez que la ley se deroga mediante ley, derogatoria que puede motivarse en razones de conveniencia y también de legitimidad, no así la declaratoria de inconstitucionalidad que opera mediante una resolución o sentencia, la que sólo se decide por la inconstitucionalidad del precepto. El Tribunal Constitucional, como ya se anotó, es un órgano jurisdiccional de naturaleza especial. Su carácter de especialidad nace de la propia Constitución que ubica a esta institución como una herramienta específica del control de la constitucionalidad, separándola de las otras funciones y órganos del Estado, a las que otorga atribuciones propias. Es, además, independiente de cualquier otro órgano del Estado, y en tanto se refiere a su naturaleza exclusivamente jurisdiccional, se somete solamente a la Constitución como el cuerpo que contiene las normas sustantivas de su mandato, y a su Ley Orgánica que establece las normas adjetivas que dirigen el procedimiento de su actividad. Este nivel absoluto de independencia es una herramienta más del sistema democrático, forma una parte de los tantos mecanismos que se activan dentro del sistema de pesos y contrapesos, mediante el cual las funciones del Estado actúan independientemente unas de otras, a la vez que se controlan entre sí, siendo ésta la forma actual más idónea del ejercicio democrático del control del poder. La base del sistema es constitucional: las leyes fundamentales otorgan poder a los órganos estatales, y, a la vez, los limitan en el ejercicio del mismo, mediante las atribuciones que se confieren a otros, lo que tiene un doble fin, que es controlar el poder y encausarlo por vías predeterminadas. En este contexto, cada sistema democrático establece la forma que considere más adecuada, para someter a todo el sistema institucional y normativo del Estado, al control de la constitucionalidad. En el Ecuador, la forma que se ha establecido es considerada mixta entre el sistema de control concentrado europeo y el sistema de control difuso norteamericano. Esto es fácilmente comprobable si se estudian las disposiciones de los artículos 272 al 274 de la Constitución Política, especialmente de este último que permite a cualquier juez o tribunal declarar inaplicable un precepto jurídico contrario a las normas de la Constitución o de los tratados y convenios internacionales, debiendo enviar un

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informe sobre esta declaratoria de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional, para que éste resuelva con carácter general y obligatorio. La estabilidad de los magistrados también tiene íntima relación con la independencia, y en este sentido, la Constitución Política del Ecuador, como lo hacen también las leyes fundamentales de otros países, ha previsto que los magistrados del Tribunal Constitucional no serán responsables por los votos que emitan y por las opiniones que formulen en el ejercicio de su cargo, lo cual en ningún sentido significa vulnerar el principio de responsabilidad del que está investido todo funcionario público, además porque los magistrados tienen la obligación de fundamentar todas sus sentencias, sino que está más allá de toda lógica jurídica que, por el contenido de éstas, puedan ser enjuiciados políticamente. El magistrado del Tribunal Constitucional, como cada juzgador, sabe de la importancia de ejercitar su poder de control con base en este principio de independencia, puesto que es la única manera de tener prestigio frente a la sociedad, y de que ésta pueda ver a la institución, legitimando su actuación. Por todo lo anterior, es preciso concluir diciendo que el sistema de control de constitucionalidad adoptado por el Ecuador es el que mejor resultados nos ha entregado hasta el momento, y el intentar que el Tribunal Constitucional pase a ser una sala de la Corte Suprema de Justicia es una involución histórica, en el camino de la consecución de un derecho procesal constitucional en el Ecuador, por lo que, siendo el Tribunal Constitucional, un organismo de control, se le debe de fortalecer con reformas que lleven a consolidar sus verdaderos objetivos, como entregar al Tribunal la facultad de interpretar la Constitución en forma expresa, respetar su independencia como organismo especializado, para que no se constituya en una ficha de ajedrez a disposición de mayorías coyunturales del Congreso Nacional y esto confirmará el respeto a la institucionalización de los organismo de control y al respeto de una verdadera democracia.

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informe sobre esta declaratoria de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional, para que éste resuelva con carácter general y obligatorio. La estabilidad de los magistrados también tiene íntima relación con la independencia, y en este sentido, la Constitución Política del Ecuador, como lo hacen también las leyes fundamentales de otros países, ha previsto que los magistrados del Tribunal Constitucional no serán responsables por los votos que emitan y por las opiniones que formulen en el ejercicio de su cargo, lo cual en ningún sentido significa vulnerar el principio de responsabilidad del que está investido todo funcionario público, además porque los magistrados tienen la obligación de fundamentar todas sus sentencias, sino que está más allá de toda lógica jurídica que, por el contenido de éstas, puedan ser enjuiciados políticamente. El magistrado del Tribunal Constitucional, como cada juzgador, sabe de la importancia de ejercitar su poder de control con base en este principio de independencia, puesto que es la única manera de tener prestigio frente a la sociedad, y de que ésta pueda ver a la institución, legitimando su actuación. Por todo lo anterior, es preciso concluir diciendo que el sistema de control de constitucionalidad adoptado por el Ecuador es el que mejor resultados nos ha entregado hasta el momento, y el intentar que el Tribunal Constitucional pase a ser una sala de la Corte Suprema de Justicia es una involución histórica, en el camino de la consecución de un derecho procesal constitucional en el Ecuador, por lo que, siendo el Tribunal Constitucional, un organismo de control, se le debe de fortalecer con reformas que lleven a consolidar sus verdaderos objetivos, como entregar al Tribunal la facultad de interpretar la Constitución en forma expresa, respetar su independencia como organismo especializado, para que no se constituya en una ficha de ajedrez a disposición de mayorías coyunturales del Congreso Nacional y esto confirmará el respeto a la institucionalización de los organismo de control y al respeto de una verdadera democracia.

SUMARIO GENERAL TOMO I TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EPISTOLARIO Jorge Adame Goddard (México)

Jorge Carpizo (México)

Eliseo Aja (España)

Milton Emilio Castellanos Goût (México)

Miguel de Jesús Alvarado Esquivel (México)

Germán Cisneros Farías (México)

Pedro Aragoneses Alonso (España)

Juan Colombo Campbell (Chile)

Gonzalo M. Armienta Calderón (México)

Krystian Complak (Polonia)

Carlos Ayala Corao (Venezuela)

Edgar Corzo Sosa (México)

René Baldivieso Guzmán (Bolivia)

José de Jesús Covarrubias Dueñas (México)

Manuel Barquín A. (México)

Eduardo García de Enterría (España)

Manuel Becerra Ramírez (México)

José Hugo Díaz-Estúa Avelino (México)

Roberto Omar Berizonce (Argentina) Beatriz Bernal Gómez (Cuba) Joaquín Brage Camazano (España)

Ma. Macarita Elizondo Gasperín (México) José Alfredo García Solís (México)

Paulo Cardinal (Macau)

Iván Escobar Fornos (Nicaragua)

Jorge Ulises Carmona Tinoco (México)

Gerardo Eto Cruz (Perú)

Federico Carpi (Italia)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor (México)

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SUMARIO GENERAL

José Fernando Franco González Salas Carlos A. Morales-Paulín (México) (México) Flavio Galván Rivera (México)

José Ramón Narváez Hernández (México)

José Gamas Torruco (México)

César Nava Escudero (México)

Máximo N. Gámiz Parral (México)

Salvador Olimpo Nava Gomar (México)

Domingo García Belaunde (Perú) Sergio García Ramírez (México)

José F. Palomino Manchego (Perú) Carlos Parodi Remón (Perú)

Paula María García-Villegas SánchezCordero (México)

Carlos Pérez Vázquez (México)

Alonso Gómez Robledo (México)

Karla I. Quintana Osuna (México)

Juan Luis González Alcántara y Carrancá (México)

Carlos Restrepo Piedrahita (Colombia)

Carlos González Blanco (México)

Adolfo A. Rivas (Argentina)

Héctor González Chévez (México)

Fdo. Francisco Rubio Llorente (España)

Jorge Alberto González Galván (México)

Alberto Saíd (México)

Raúl González Schmal (México)

Ricardo J. Sepúlveda I. (México)

Héctor Gros Espiell (Uruguay)

Luis Fernando Solano Carrera (Costa Rica)

Peter Häberle (Alemania)

Marcel Storme (Bélgica)

Ricardo Haro (Argentina)

Evangelina Suárez Estrada (México)

Arturo Hoyos (Panamá)

Karla Beatriz Templos Núñez (México)

Tony Jolowicz (Inglaterra)

José Juan Trejo Orduña (México)

Patricia Kurczyn Villalobos (México)

Jean Claude Tron Petit (México)

Margarita Beatriz Luna Ramos (México)

Jose Luis Vázquez Sotelo (España)

Rafael Márquez Piñero (España)

Pedro de Vega (España)

Fabiola Martínez Ramírez (México)

Manuel E. Ventura Robles (Costa Rica)

Gonzalo Moctezuma Barragán (México)

Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (México)

Juan Vega Gómez (México)

SUMARIO GENERAL

CAPÍTULO I TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL “Procesos y procedimientos constitucionales”

DERÓN

“Doce tesis en torno al derecho procesal constitucional”

César ASTUDILLO

“Calamandrei y la Costitución democrática”

Michelangelo BOVERO

“Enfoques conceptuales y caracterización del derecho procesal constitucional a principios del siglo XXI”

Juan COLOMBO CAMPBELL

“Teoria do proceso constitucional: uma breve visão pessoal”

Ivo DANTAS

“Fundamentos del derecho procesal constitucional”

Iván ESCOBAR FORNOS

“El derecho procesal constitucional (Teoría general, crecimiento, desarrollo de la disciplina, autonomía científica)”

Enrique FALCÓN

“Reflexiones sobre algunas peculiaridades del proceso constitucional”

DRÍGUEZ

“La inactividad en el derecho procesal constitucional”

Jorge FERNÁNDEZ RUIZ

“Democrazia costituzionale e diritti fondamentali”

Luigi FERRAJOLI

“Héctor Fix-Zamudio y el origen científico del derecho procesal constitucional (1928-1956)”

Eduardo FERRER MAC-GREGOR

“El derecho procesal constitucional en expansión (crónica de un crecimiento)”

Domingo GARCÍA BELAUNDE

Gonzalo M. ARMIENTA CAL-

José Julio FERNÁNDEZ RO-

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SUMARIO GENERAL

“Justicia constitucional: la invasión del ámbito político”

Marina GASCÓN ABELLÁN

“Las sombras de la jurisdicción constitucional”

Jesús GONZÁLEZ PÉREZ

“El derecho procesal constitucional como ciencia. Alcance y contenidos”

Osvaldo Alfredo GOZAÍNI

“La jurisdicción constitucional en la sociedad abierta”

Peter HÄBERLE

“El control judicial de las leyes en el Reino Unido”

John Anthony JOLOWICZ

“Supremacía, rigidez y garantía de la Constitución”

Luis PRIETO SANCHÍS

“Justiçia constitucional: superando as teses do «legislador negativo» e do ativismo de caráter jurisdicional”

André RAMOS TAVARES

“Una relectura del Dr. Bonham’Case y de la aportación de Sir Edward Coke a la creación de la judicial review”

Fernando REY MARTÍNEZ

“Un número paradigmático de la Revista de la Facultad de Derecho en materia procesal constitucional”

Alberto SAÍD

“Jurisdicción constitucional y política”

Fernando SERRANO MIGALLÓN

“Judicial Review global”

Martin SHAPIRO

“Constitutional Justice: an Effective Guarantee of Democracy and Constitutionalism”

S. STA…IOKAS

“Hans Kelsen: un jurista demócrata ante la crisis de la Constitución”

Javier TAJADURA TEJADA

SUMARIO GENERAL

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TOMO II TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA CAPÍTULO II TRIBUNALES, CORTES Y SALAS CONSTITUCIONALES “Estatuto constitucional y legal de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador”

Enrique ANAYA

“La Suprema Corte y el sistema nacional de impartición de justicia: ¿adónde va la reforma judicial?”

José Antonio CABALLERO, Sergio LÓPEZ-AYLLÓN y Alfonso OÑATE

“El nuevo perfil institucional de la Corte Suprema argentina”

Mario CÁMPORA y Diego A. DOLABJIAN

“El Tribunal Constitucional y el control de las leyes”

José Luis CEA EGAÑA

“La justicia constitucional y la función del Tribunal Constitucional en Guatemala”

Mauro CHACÓN DORADO

“Érase que se era: veinte años del Tribunal Constitucional polaco”

Krystian COMPLAK

“Los tribunales constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de la Nación”

Juan DÍAZ ROMERO

“Decaimiento de la acción en la jurisprudencia de la Sala Constitucional venezolana”

Ricardo HENRÍQUEZ LA ROCHE

“Autonomía procesal del Tribunal Constitucional”

César LANDA

“¿Por qué la Suprema Corte no ha sido un instrumento para la defensa de derechos fundamentales?”

Ana Laura MAGALONI KERPEL

900

SUMARIO GENERAL

“El Tribunal Constitucional kelseniano”

Rafael MÁRQUEZ PIÑERO

“Nuevos protagonistas en la división de funciones: la Sala Constitucional costarricense”

Luis Paulino MORA MORA

“La Corte Suprema argentina y el derecho ambiental”

Augusto M. MORELLO

“La reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español de 2007”

Julio MUERZA ESPARZA

“El Tribunal Supremo de la India como órgano de justicia constitucional. Apuntes introductorios”

Marco OLIVETTI

“La utilización del derecho comparado por parte de las cortes constitucionales: un análisis comparado”

Lucio PEGORARO

“El Supremo Poder Conservador y su sentencia de muerte: la Ley sobre Ladrones del 13 de marzo de 1840”

Raúl PÉREZ JOHNSTON

“La escritura de algunos tribunales constitucionales en América Latina: el principio de accesibilidad y tres sentencias comparadas”

Carlos PÉREZ VÁZQUEZ

“Contenido constitucionalmente protegido de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”

Elvito A. RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ

“Sobre el significado de la Reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español operada en virtud de la LO 6/2007, del 24 de mayo”

Patricia RODRÍGUEZ-PATRÓN

“La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales constitucionales en América Latina”

Giancarlo ROLLA

SUMARIO GENERAL

901

“La Sala Constitucional costarricense y la Convención Americana de Derechos Humanos”

Ma. Auxiliadora SOLANO MONGE

“El Tribunal Constitucional español en negativo: cuestiones disputadas, inéditas, irresueltas y de lege ferenda”

Antonio TORRES DEL MORAL

“Tribunales constitucionales y comparación en la extensión de las declaraciones de derechos”

Giuseppe de VERGOTTINI

CAPÍTULO III TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIÓN ORDINARIA “Las relaciones entre jurisdicción constitucional y justicia ordinaria a la luz de la experiencia alemana”

Rainer GROTE

“El Tribunal Constitucional español y su conflicto con el Tribunal Supremo. Jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria”

Pablo GUTIÉRREZ DE CABIEDES HIDALGO DE CAVIEDES

“Poder Judicial vs. Tribunal Constitucional”

Juan MONROY GÁLVEZ

CAPÍTULO IV TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA “Tribunales constitucionales y democracia”

René BALDIVIESO GUZMÁN

“La Suprema Corte de Justicia y la consolidación democrática en México”

Francisco IBARRA PALAFOX

902

SUMARIO GENERAL

“Democracia y debido proceso”

Arturo HOYOS

“Democracia, Estado de derecho y Estado constitucional de derecho”

Mauricio LARA GUADARRAMA

“El papel de los tribunales constitucionales en la democracia”

ÑEZ

“Justicia constitucional y democracia”

Rodolfo VÁZQUEZ

“Democracia y tribunales constitucionales”

Santiago VELÁZQUEZ COELLO

José Antonio RIVERA SANTIVA-

TOMO III JURISDICCIÓN Y CONTROL CONSTITUCIONAL CAPÍTULO V JUSTICIA Y CONTROL CONSTITUCIONAL “Argüição de descumprimento de preceito fundamental (Sua doutrina em fase de uma situação concreta)”

José AFONSO DA SILVA

“Aspectos de la justicia constitucional en Guatemala”

Mario AGUIRRE GODOY

“Del control político al control constitucional: el principio de legalidad penal”

Gilbert ARMIJO

“Breves consideraciones jurídicas y filosóficas sobre la justicia constitucional en México al iniciar el siglo XXI”

Juan Federico ARRIOLA

“La justicia constitucional en México: algunas ideas en torno a su consolidación”

Manlio Fabio CASARÍN LEÓN

SUMARIO GENERAL

903

“Eguaglianza e ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale italiana”

Alfonso CELOTTO

“Justicia constitucional y derechos humanos”

Roberto CUÉLLAR M.

“Nuevas variaciones sobre el tema cultural de la justicia constitucional en México”

Rafael ESTRADA MICHEL

“La justicia constitucional en Guatemala”

Jorge Mario GARCÍA LAGUARDIA

“La protección del orden constitucional”

Mara GÓMEZ PÉREZ

“Titularidad y legitimación ante la jurisdicción constitucional. Una perspectiva comparada”

Tania GROPPI

“Una consolidada apertura en el control judicial de constitucionalidad argentino”

Ricardo HARO

“La jurisdicción constitucional. Estudio de macrocomparación”

María del Pilar HERNÁNDEZ

“La aceptación de un moderno sistema de protección de derechos humanos por la justicia constitucional en Eslovenia”

Arne Marjan MAV„I„

“La justicia constitucional chilena después de la reforma de 2005 (notas sobre la inaplicabilidad de las leyes y el recurso de protección)”

Enrique NAVARRO BELTRÁN

“Figuras emblemáticas de la justicia constitucional en Venezuela”

Mariolga QUINTERO TIRADO y Alberto BLANCO-URIBE QUINTERO

“La jurisdicción constitucional en Chile (después de la reforma de 2005 de la ley fundamental)”

Lautaro RÍOS ÁLVAREZ

904

SUMARIO GENERAL

“La jurisdicción constitucional en la República de Panamá (necesidad de un Código Procesal Constitucional)”

Sebastián RODRÍGUEZ ROBLES

“El control de constitucionalidad en el arbitraje”

Jorge A. ROJAS

“Control jurisdiccional y discrecionalidad administrativa. ¿Por qué juzgar no es administrar?”

José ROLDÁN XOPA

“La giustizia costituzionale italiana tra finzione e realtà, ovverosia tra esibizione della «diffusione» e vocazione all «accentramento»”

Antonio RUGGERI

“La indefensión jurisdiccional del Poder Constituyente y la destrucción de la Constitución”

Carlos RUIZ MIGUEL

“El proceso integrador del control de constitucionalidad en Colombia (fragmentos)”

Luis Carlos SÁCHICA APONTE

“Justicia constitucional y amparo en Paraguay”

Jorge SILVERO SALGUEIRO

“Sobre la jurisdicción constitucional en Argentina”

Gustavo SZARANGOWICZ y Sebastián D. TOLEDO

“El control constitucional de los reglamentos parlamentarios”

Francisco TORTOLERO CERVANTES

“La justicia constitucional en el Uruguay. Coordinación de los principios de separación de poderes y sometimiento de toda la normativa a la Constitución”

Leslie VAN ROMPAEY

“La jurisdicción constitucional en el Perú”

Fernando VIDAL RAMÍREZ

SUMARIO GENERAL

905

CAPÍTULO VI CONTROL DIFUSO “Lo confuso del control difuso de la Constitución. Propuesta de interpretación del artículo 133 constitucional” “El control difuso de la constitucionalidad en Venezuela: el estado actual de la cuestión” “El artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como instrumento de interpretación constitucional de jueces de legalidad (posible aproximación a un control difuso de la constitucionalidad de carácter legítimo en México)”

José de Jesús GUDIÑO PELAYO

José Vicente HARO GARCÍA

Olga SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS

CAPÍTULO VII CONTROL CONSTITUCIONAL LOCAL “Articulación de los medios de control de la constitucionalidad nacionales y locales” “La garantía jurisdiccional del municipio en España y México. Estudio comparado” “La autonomía del municipio y su defensa constitucional en México y España”

Rafael COELLO CETINA Pedro TORRES ESTRADA y Michael NÚÑEZ TORRES Salvador VALENCIA CARMONA

TOMO IV DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELA CONSTITUCIONAL CAPÍTULO VIII DERECHOS FUNDAMENTALES Y JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera política”

Víctor ABRAMOVICH

906

SUMARIO GENERAL

“Una aproximación a la libertad religiosa en el derecho mexicano” “Reflexiones sobre el fundamento de los derechos humanos” “Reflexiones sobre garantías y mecanismos jurisdiccionales de defensa de los derechos humanos” “Límites a las garantías constitucionales” “La función de los derechos fundamentales de las Constituciones estatales mexicanas. Contribución a la teoría de la Constitución estatal” “Defensa de la Constitución y estados de emergencia: breves reflexiones conceptuales” “Continuity and Autonomy – Leading Principles Shaping the Fundamental Rights Constitutional System in the Macau Special Administrative Region” “La justicia cautelar como garantía de los derechos fundamentales” “La justicia constitucional estadual en México. La posibilidad de su desarrollo” “La libertad de expresión y algunos de sus límites” “Los estándares para juzgar normas que realizan distinciones. Paralelismo entre la doctrina de la Corte Suprema estadounidense y la del sistema interamericano sobre el derecho a la igualdad” “Los derechos fundamentales como objeto protegido de la acción de tutela. Una aproximación a la luz de la jurisprudencia constitucional colombiana” “Los derechos fundamentales y sus garantías constitucionales: el caso español”

Horacio AGUILAR ÁLVAREZ DE ALBA Larry ANDRADE-ABULARACH Walter ARELLANO HOBELSBERGER

Sergio ARTAVIA B.

Daniel A. BARCELÓ ROJAS

Miguel CARBONELL

Paulo CARDINAL Marc CARRILLO Víctor Manuel COLLÍ EK Paula María GARCÍA-VILLEGAS SÁNCHEZ-CORDERO

Lucas GIARDELLI, Fernando TOLLER y Juan CIANCIARDO

Alexei JULIO ESTRADA Jorge LOZANO MIRALLES

SUMARIO GENERAL

“La igualdad en la aplicación de la ley en la doctrina del Tribunal Constitucional español” “Las transformaciones presentes del sistema de los derechos fundamentales” “Consideraciones en torno a la configuración y los límites de los derechos fundamentales a partir de la jurisprudencia constitucional española” “Sociedad liberal y propaganda del odio racial” “Protección constitucional especial: niños, adolescentes y ancianos” “Algunas reflexiones sobre la eutanasia”

Andrés OLLERO Antonio-Enrique PÉREZ LUÑO

Juan Luis REQUEJO PAGÉS Pedro RIVAS Néstor Pedro SAGÜÉS José Luis SOBERANES FERNÁNDEZ

CAPÍTULO IX PROTECCIÓN HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES “La eficacia de los derechos constitucionales frente a los particulares” “La doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” “Derechos humanos, derecho de la competencia y garantía de los consumidores (protección horizontal)”

Víctor FERRERES COMELLA

Javier MIJANGOS Y GONZÁLEZ

Jorge WITKER

CAPÍTULO X PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS SOCIALES “La jurisdicción constitucional y los derechos imposibles” “Los derechos económicos, sociales y culturales, ¿realidad o ficción?”

907

Juan Manuel ACUÑA Víctor BAZÁN

908

SUMARIO GENERAL

“Los derechos sociales en la Constitución de 1917” “Garantía constitucional a la protección de la salud. Defensa jurisdiccional”

Juventino V. CASTRO Y CASTRO Gonzalo MOCTEZUMA BARRA-

“El derecho a la salud en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. Apuntes para la definición de un contenido esencial de ese derecho en la jurisprudencia mexicana” “La prohibición de regresividad y la protección de los derechos sociales: un enfoque desde la jurisprudencia constitucional colombiana”

Jorge R. ORDÓÑEZ E.

GÁN

Rodrigo UPRIMNY y Diana GUARNIZO

CAPÍTULO XI BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD “Control constitucional, instrumentos internacionales y bloque de constitucionalidad” “El reconocimiento judicial del bloque de constitucionalidad. Un estudio con especial referencia al ordenamiento jurídico peruano” “El derecho de acceso a la jurisdicción y al debido proceso en el bloque constitucional de derechos en Chile” “Eficacia de los derechos fundamentales contenidos en un tratado internacional: México y España” “Hacia la construcción de un nuevo federalismo judicial mexicano. El artículo 133 de la Constitución federal y la interpretación estatal bloqueada de los derechos fundamentales”

Edgar CORZO SOSA

Carlos HAKANSSON NIETO

Humberto NOGUEIRA ALCALÁ

Humberto SUÁREZ CAMACHO

Sergio Armando VALLS HERNÁNDEZ

SUMARIO GENERAL

909

TOMO V JUEZ Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL CAPÍTULO XII EL JUEZ CONSTITUCIONAL “Algunas acotacionnes sobre los poderes de interpretación de los jueces constitucionales a las normas y principios constitucionales. Interpretación jurisprudencial en derecho venezolano” “Jueces constitucionales. Un poder incómodo” “El juez constitucional como legislador positivo y la inconstitucional reforma de la Ley Orgánica de Amparo en Venezuela mediante sentencias interpretativas” “Acerca de la legitimidad democrática del juez constitucional” “El juez constitucional como garante de los derechos fundamentales del hombre” “El juez constitucional. Los riesgos de su vocación expansiva y algunos posibles límites a su accionar” “El juez constitucional español: comentarios a un proyecto de reforma” “Il giudice tra ética, diritto e legge” “Se i giudici creino diritto” “Juez y Poder Judicial en el Estado de derecho” “El poder de los jueces”

Alberto BAUMEISTER TOLEDO Andrés BORDALÍ SALAMANCA

Allan R. BREWER-CARÍAS Jaime CÁRDENAS Constancio CARRASCO DAZA Eloy ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA Ángela FIGUERUELO BURRIEZA Pierfrancesco GROSSI Riccardo GUASTINI Norbert LÖSING Clemente VALDÉS S.

910

SUMARIO GENERAL

CAPÍTULO XIII SENTENCIA CONSTITUCIONAL “Puntos críticos en la ejecución de las sentencias de amparo” “Los efectos generales en las sentencias constitucionales” “Tipología y efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional en los procedimientos de inconstitucionalidad ante la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español” “Las sentencias interpretativas o ‘manipulativas’ y su utilización por el Tribunal Constitucional peruano” “¿Existe actuación de sentencia impugnada en el Código Procesal Constitucional peruano?” “Las sentencias: conceptualización y desarrollo jurisprudencial en el Tribunal Constitucional peruano” “La trascendencia de las resoluciones de los medios de control constitucional en el sistema jurídico mexicano” “Cosa juzgada y control de constitucionalidad” “La producción bibliohemerográfica del doctor Héctor Fix-Zamudio en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Una referencia al marco legal sobre la elaboración y redacción de las sentencias” “Sentencia desestimatoria y reversibilidad del pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la ley. Una perspectiva desde el derecho comparado”

Miguel de Jesús ALVARADO ESQUIVEL Osmar Armando CRUZ QUIROZ

Francisco Javier DÍAZ REVORIO Francisco José EGUIGUREN PRAELI

Gerardo ETO CRUZ

Víctor GARCÍA TOMA

Carlos GONZÁLEZ BLANCO José Gregorio HERNÁNDEZ GALINDO

Raúl MÁRQUEZ ROMERO

Augusto MARTÍN DE LA VEGA

SUMARIO GENERAL

“Análisis del posible efecto extensivo de la sentencia estimatoria de amparo en materia penal a los coacusados no recurrentes” “Principios en materia de nulidades parciales de resoluciones judiciales” “Le sentenze dei giudici costituzionali tra diritto giurisprudenziale e diritto legislativo”

Fernando MARTÍN DIZ Jorge W. PEYRANO

Alessandro PIZZORUSSO

CAPÍTULO XIV JURISPRUDENCIA Y PRECEDENTE CONSTITUCIONAL “Base constitucional de la fuerza vinculante de la razón de la decisión en las sentencias constitucionales” “Comentario a la tesis publicada 78/ 2004 sobre la indemnización establecida en el artículo 289-bis del Código Civil para el Distrito Federal” “La jurisprudencia vinculante del tribunal constitucional” “Inconstitucionalidad del artículo 16 de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público” “El caso «Massa» y el regreso a la jurisprudencia convalidatoria de la emergencia económica” “¿Los criterios de los tribunales colegiados de circuito en materia de control de constitucionalidad de normas generales pueden integrar jurisprudencia?” “Inaplicabilidad por inconstitucionalidad: reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno”

Jorge ASBUN

Ingrid BRENA SESMA Luis CASTILLO CÓRDOVA

Raúl GONZÁLEZ SCHMAL

Antonio MARÍA HERNÁNDEZ

Jorge MEZA PÉREZ

Marisol PEÑA TORRES

911

912

SUMARIO GENERAL

“¿Objetividad o subjetividad en las resoluciones judiciales? Análisis crítico desde una perspectiva práctica” “La Suprema Corte de Justicia de la Nación como tribunal constitucional: creación judicial del derecho y eficacia normativa de la jurisprudencia constitucional” “Precedente e giurisprudenza”

Alejandro QUIJANO ÁLVAREZ

Fernando SILVA GARCÍA Michele TARUFFO

TOMO VI INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIÓN ELECTORAL CAPÍTULO XV INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN CONSTITUCIONAL “Hermenéutica constitucional” “Constitución y argumentación” “Interpretación evolutiva de los derechos fundamentales” “Panorama sobre la incidencia de la interpretación y la argumentación jurídicas en la aplicación judicial de la Constitución” “Interpretación conforme con la Constitución y las sentencias interpretativas (con especial referencia a la experiencia alemana)” “Las colisiones constitucionales y su resolución” “Interpretación constitucional y constitucionalismo multinivel” “Sobre la interpretación de la Constitución”

José ALMAGRO NOSETE Manuel ATIENZA Raúl CANOSA USERA

Jorge Ulises CARMONA TINOCO

Edgar CARPIO MARCOS Jesús M. CASAL H. José Luis CASCAJO CASTRO Rafael DE ASÍS ROIG

SUMARIO GENERAL

“¿Intérpretes múltiples para defender la constitucionalidad de un país complejo?” “La interpretación constitucional según la doctrina uruguaya” “Interpretación constitucional” “Is it Posible to Speak about the Particular Strategy of the Interpretation of the Constitution?” “La interpretación constitucional: estándares interpretativos” “El juicio de ponderación: reflexiones en torno a su naturaleza” “Los principios de interpretación en materia de derechos fundamentales. Un ejemplo de su aplicación a partir de la despenalización del aborto en México” “Constitucionalización y neoconstitucionalismo: riesgos y prevenciones”

Miguel ERAÑA SÁNCHEZ Eduardo G. ESTEVA GALLICCHIO

Carla HUERTA

Egidijus JARAšIÞNAS

José F. PALOMINO MANCHEGO Pedro SERNA y Luis M. CRUZ

Francisco VÁZQUEZ-GÓMEZ BISOGNO Rodolfo Luis VIGO

CAPÍTULO XVI INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL “El Poder Judicial y el derecho internacional de los derechos humanos. El caso del «poeta irreverente»” “El derecho internacional y el Poder Judicial de la Federación” “La relación entre Constitución, tratados y leyes en el sistema jurídico mexicano ante la jurisdicción constitucional” “La jerarquía de los tratados y la incorporación del derecho internacional al nacional”

913

Manuel BECERRA RAMÍREZ Javier DONDÉ MATUTE María Amparo HERNÁNDEZ CHONG CUY

Ruperto PATIÑO MANFFER

914

SUMARIO GENERAL

CAPÍTULO XVII JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL ELECTORAL “Las lecciones del Tribunal Electoral a propósito de la nulidad de la elección presidencial” “Fallos constitucionales en materia electoral en Argentina” “Los derechos político-electorales fundamentales y su defensa constitucional al alcance de los ciudadanos” “La reforma del Estado en materia electoral” “La defensa de la Constitución y la impugnación de la elección presidencial” “O contencioso eleitoral portugués” “Las nulidades en materia electoral federal” “Criterios del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en torno a la fiscalización de los recursos de los partidos políticos” “El sistema electoral alemán y el Tribunal Constitucional Federal. La igualdad electoral a debate” “La protección de los derechos político-electorales en el federalismo judicial mexicano” “El amparo electoral: justicia constitucional y proceso electoral en la práctica del Tribunal Electoral español” “El recurso de amparo electoral en España” “Reflexiones sobre el controvertido «Dictamen relativo al cómputo final de la elección de presidente de los Estados Unidos Mexicanos» de 2006”

Lorenzo CÓRDOVA VIANELLO Alberto Ricardo DALLA VÍA Ma. Macarita ELIZONDO GASPERÍN y José Alfredo GARCÍA SOLÍS Alfredo ISLAS COLÍN Daniel MÁRQUEZ Jorge MIRANDA Salvador Olimpo NAVA GOMAR

Santiago NIETO CASTILLO Dieter NOHLEN y Nicolas NOHLEN

J. Jesús OROZCO HENRÍQUEZ

Emilio PAJARES MONTOLÍO Pablo PÉREZ TREMPS

Pedro SALAZAR UGARTE

SUMARIO GENERAL

“El derecho administrativo sancionador electoral y el Estado constitucional y democrático de derecho en las sentencias del Tribunal Electoral” “Reflexiones acerca del juicio de revisión constitucional electoral”

915

Juan Carlos SILVA ADAYA Rodolfo TERRAZAS SALGADO

TOMO VII PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD CAPÍTULO XVIII HÁBEAS CORPUS “El hábeas corpus colectivo. Algunas reflexiones a propósito de un fallo trascendente de la Corte Suprema de Justitica de la Nación Argentina” “El habeas corpus en Perú. Un análisis a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional” “Sobre el hábeas corpus en España” “El fracaso del juicio de amparo en la protección de la libertad personal antes del proceso penal”

Pedro Juan BERTOLINO

Susana Ynes CASTAÑEDA OTSU José MARTÍN OSTOS

Jorge NADER KURI

CAPÍTULO XIX AMPARO “La difícil trayectoria de la medida cautelar en el proceso de amparo peruano. Los cambios recientes” “Procedencia de la acción de amparo o tutela contra providencias judiciales”

Samuel B. ABAD YUPANQUI Jaime ARAUJO RENTERÍA

916

SUMARIO GENERAL

“La reciente reforma del proceso constitucional y el recurso de amparo en España” “El ‘bioamparo’ argentino como objeto del derecho procesal constitucional” “La tutela contra sentencias judiciales. El caso de Colombia” “Cuestiones sobre el recurso de amparo constitucional en España” “La suspensión del acto reclamado en el proceso de amparo mexicano y la anticipación de la tutela” “El recurso español constitucional de amparo” “El derecho de amparo en Honduras conforme la nueva Ley sobre Justicia Constitucional” “O amparo e o mandado de segurança no contexto latinoamericano” “La tutela de los derechos fundamentales a través del proceso de amparo. El derecho uruguayo” “Las medidas cautelares en el juicio de amparo” “Amparo adhesivo” “Las medidas cautelares en el amparo salvadoreño” “Breves reflexiones sobre las funciones del amparo para efectos y las propuestas de su reforma” “El régimen de procedencia de la acción de tutela colombiana” “Recurso de protección en Chile: luces, sombras y aspectos que requieren cambios” “Propuesta de reforma a la Ley de Amparo de Nicaragua”

Lorena BACHMAIER WINTER Walter F. CARNOTA Jaime CÓRDOBA TRIVIÑO Faustino CORDÓN MORENO

Gumesindo GARCÍA MORELOS Vicente GIMENO SENDRA

Francisco Daniel GÓMEZ BUESO Paulo Roberto DE GOUVÊA MEDINA

Ángel LANDONI SOSA Miguel Alejandro LÓPEZ OLVERA César de Jesús MOLINA Manuel Arturo MONTECINO GIRALT

Carlos F. NATARÉN Néstor OSUNA PATIÑO y Juan Carlos UPEGUI MEJÍA

Diego PALOMO VÉLEZ Francisco ROSALES ARGUELLO

SUMARIO GENERAL

“El proyecto de nueva Ley de Amparo (una razón para recordar al doctor Héctor Fix-Zamudio)” “La expectativa de una nueva «Ley de Amparo»” “Involución en amparo constitucional español (la muy reciente reforma del Tribunal Constitucional español introducida por la Ley 6/2007, del 24 de mayo de 2007)” “Las circunstancias políticas y sociales al momento del reconocimiento del amparo en Argentina. Una relectura de los casos «Siri» y «Kot»” “El juicio de amparo, el gran olvidado en la transición democrática mexicana”

917

Juan SILVA MEZA Jorge Reinaldo VANOSSI

José Luis VÁZQUEZ SOTELO

Alejandro C. VERDAGUER Arturo ZALDÍVAR

CAPÍTULO XX HÁBEAS DATA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES “La protección de datos y las comunicaciones electrónicas” “Transferencias internacionales de datos personales: su protección en el ámbito del comercio internacional y de seguridad nacional” “Protección de datos personales y acceso a la información del Poder Judicial de la Federación” “Apuntes sobre el derecho, la acción y el proceso de hábeas data a dos décadas de su creación”

Miguel Ángel DAVARA RODRÍGUEZ

Lina ORNELAS NÚÑEZ y Edgardo MARTÍNEZ ROJAS

Valeriano PÉREZ MALDONADO

Oscar R. PUCCINELLI

918

SUMARIO GENERAL

CAPÍTULO XXI OMBUDSMAN Y PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE LA SUPREMA CORTE “Prospectiva del procedimiento no jurisdiccional de protección a los derechos humanos” “Defensa y promoción de los derechos humanos y universitarios en la UNAM” “Procedimiento investigatorio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación” “El ombudsman indoamericano”

Emilio ÁLVAREZ ICAZA LONGORIA

Leoncio LARA SÁENZ Carlos A. MORALES-PAULÍN Hernán Alejandro OLANO GARCÍA

“La ampliación de las facultades de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos”

Raúl PLASCENCIA VILLANUEVA

TOMO VIII PROCESOS CONSTITUCIONALES ORGÁNICOS CAPÍTULO XXII CONTROL CONSTITUCIONAL DE LEYES “El resurgimiento del debate sobre el control previo de constitucionalidad en España: experiencia y perspectivas” “Semblanza de la acción de inconstitucionalidad y su relación con el derecho procesal constitucional en México y España” “La acción declarativa originaria de inconstitucionalidad en la provincia de Buenos Aires” “La acción abstracta de inconstitucionalidad”

Miguel Ángel ALEGRE MARTÍNEZ

Mónica BELTRÁN GAOS

Roberto Omar BERIZONCE Joaquín BRAGE CAMAZANO

SUMARIO GENERAL

“Origen del control constitucional de las leyes por vicios de forma en Colombia (1910-1952)” “Algunas consideraciones sobre la acción de inconstitucionalidad española” “«Fétichisme de la loi, séparation des pouvoirs et gouverment des juges». Tres ideas-fuerza para el rechazo del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes en Francia (1789-1958)” “Acción pública de inconstitucionalidad de las leyes” “Pasado y futuro de la anulación de las leyes según el Acta de Reformas (18471857)” “El objeto de control constitucional en el proceso abstracto de constitucionalidad de la ley en México y España” “I rapporti tra giudici comuni e Corte Costituzionale nel controllo sulle leggi in via incidentale in Italia: l’esperienza di 50 anni di giurisprudenza costituzionale” “La presunción de constitucionalidad” “Realismo y concreción del control de constitucionalidad de las leyes en Italia”

Mario CAJAS SARRIA Hugo Augusto DÍAZ-ESTÚA AVELINO

Francisco FERNÁNDEZ SEGADO Ana GIACOMETTE FERRER

Manuel GONZÁLEZ OROPEZA

Iván Carlo GUTIÉRREZ ZAPATA

Roberto ROMBOLI Ruben SÁNCHEZ GIL Gustavo ZAGREBELSKY

CAPÍTULO XXIII CONFLICTOS ENTRE PODERES Y ÓRGANOS DEL ESTADO “Veto al presupuesto y dogmática constitucional. Un comentario a propósito de la controversia constitucional 109/2004”

919

Arturo BÁRCENA ZUBIETA y Alfonso HERRERA GARCÍA

920

SUMARIO GENERAL

“La competencia constitucional necesaria y contingente en el Estado federal mexicano. Sus implicaciones en controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad” “La fundamentación en las controversias constitucionales” “La controversia constitucional: piedra angular de la justicia constitucional en la era de los gobiernos divididos y el renacimiento del federalismo en México” “Conflictos entre poderes del Estado: la jurisdicción constitucional” “Las controversias constitucionales como medio de control constitucional”

Germán CISNEROS FARÍAS José Ramón COSSÍO DÍAZ

Francisco José DE ANDREA S. Matthias HERDEGEN Fabiola MARTÍNEZ RAMÍREZ

CAPÍTULO XXIV INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN LEGISLATIVA “La inconstitucionalidad por omisión legislativa en las decisiones de la Suprema Corte de México” “El control de las omisiones legislativas en México. Una invitación a la reflexión” “Análisis de la regulación de la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa en México”

Carlos BÁEZ SILVA y David CIENFUEGOS SALGADO

Laura M. RANGEL HERNÁNDEZ

Luis Gerardo SAMANIEGO SANTAMARÍA

CAPÍTULO XXV JUICIO POLÍTICO Y FUERO PARLAMENTARIO “Algunos aspectos procesales del juicio político” “Inhabilitación y juicio político en Argentina”

Elisur ARTEAGA NAVA Eugenio Raúl ZAFFARONI y Guido RISSO

SUMARIO GENERAL

“Fuero parlamentario y nuevo Código Procesal Penal”

921

Francisco ZÚÑIGA URBINA

CAPÍTULO XXVI CONTROL JURISDICCIONAL DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL “Patología del proceso de reforma. Sobre la inconstitucionalidad de una enmienda en el sistema constitucional de la Argentina” “Sobre los límites de las reformas constitucionales: a propósito de tres acciones de inconstitucionalidad recientes” “El control de constitucionalidad de los procedimientos de modificación constitucional”

Raúl Gustavo FERREYRA

Imer B. FLORES

Rubén HERNÁNDEZ VALLE

CAPÍTULO XXVII RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO “La responsabilidad patrimonial del estado en Colombia como garantía constitucional” “Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado como autor de una ley declarada inconstitucional” “Responsabilidad administrativa, Constitución y derechos fundamentales”

Juan Carlos ESGUERRA PORTOCARRERO

Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA Ernesto JINESTA L.

922

SUMARIO GENERAL

TOMO IX DERECHOS HUMANOS Y TRIBUNALES INTERNACIONALES CAPÍTULO XXVIII DERECHO INTERNACIONAL Y JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL TRANSNACIONAL

“Normas internacionales y jurisprudencia sobre independencia judicial” “Los tratados internacionales como Constitución. Notas sobre la dimensión transnacional del derecho procesal constitucional en México” “Los derechos humanos en la historia de África” “La atribución de poder gubernamental según el modelo común de la Unión Europea (1979-2004)” “América Latina: ¿esperanza?” “¿Son vinculantes los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas? Posición de los tribunales españoles a propósito de un controvertido caso (sobre el derecho a la revisión de la condena penal por una instancia superior)” “Prisión preventiva en México. Estándares desarrollados por la jurisprudencia de los órganos internacionales de protección de derechos humanos” “Interés jurídico respecto de reglas de ius cogens “Responsabilidad del Estado por violación de tratados internacionales” “El debido proceso en el derecho internacional de los derechos humanos”

Alirio ABREU BURELLI

José Luis CABALLERO OCHOA Jean CADET ODIMBA

Jean-Claude COLLIARD Luis T. DÍAZ MÜLLER

Jesús María GONZÁLEZ GARCÍA

Juan Carlos GUTIÉRREZ Juan de Dios GUTIÉRREZ BAYLÓN Juan Carlos HITTERS Florentín MELÉNDEZ

SUMARIO GENERAL

“Controles de convencionalidad de las leyes” “El derecho constitucional de los derechos humanos”

Ernesto REY CANTOR Ricardo J. SEPÚLVEDA I.

CAPÍTULO XXIX CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS “Las modalidades de las sentencias de la Corte Interamericana y su ejecución” “Reflexiones sobre el instituto de las medidas cautelares o provisionales de protección: desarrollos crecientes en el plano internacional” “La protección de los derechos económicos, sociales y culturales a través del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” “Héctor Fix-Zamudio: la defensa de los derechos humanos. Reflexiones sobre la Corte Interamericana” “Justicia interamericana y tribunales nacionales” “Evolución de la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones” “La ejecución de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con especial referencia la derecho argentino” “La Corte Interamericana de Derechos Humanos y los familiares de las víctimas”

Carlos M. AYALA CORAO

Antônio Augusto CANÇADO TRINDADE

Christian COURTIS

Sergio GARCÍA RAMÍREZ Diego GARCÍA-SAYÁN

Adelina LOIANNO

Pablo Luis MANILI

Cecilia MEDINA QUIROGA

923

924

SUMARIO GENERAL

“Diálogo entre la jurisprudencia interamericana y la legislación interna: el deber de los Estados de adoptar disposiciones de derecho interno para hacer efectivos los derechos humanos” “El acceso a la justicia en el sistema interamericano de protección de derechos humanos. Proyección en la jurisdicción constitucional” “Derecho procesal constitucional transnacional: el modelo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” “El derecho a la libertad de pensamiento y expresión en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”

Karla I. QUINTANA OSUNA

María Sofía SAGÜÉS

Hernán SALGADO PESANTES

Manuel E. VENTURA ROBLES

CAPÍTULO XXX TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS “L’efficacia diretta delle sentenze della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo” “La negación del holocausto en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: la endeble justificación de tipos penales contrarios a la libertad de expresión” “Diálogos jurisdiccionales en escenarios de pluralismo constitucional: la protección supranacional de los derechos en Europa” “La imparcialidad judicial en el Convenio Europeo de Derechos Humanos” “El proceso de amparo ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos”

Paolo BIAVATI

Juan María BILBAO UBILLOS

Rafael BUSTOS GISBERT Juan MONTERO AROCA Pablo MORENILLA ALLARD

SUMARIO GENERAL

“El derecho a la asistencia jurídica gratuita en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”

Miguel REVENGA SÁNCHEZ

CAPÍTULO XXXI CORTE PENAL INTERNACIONAL “La complementariedad de la Corte Penal Internacional y la relatividad del efecto de cosa juzgada interna” “Un estudio comparado de las inmunidades de los jefes de Estado en las Constituciones de América Latina frente a la Corte Penal Internacional”

Lorenzo M. BUJOSA VADELL

Alberto Luis ZUPPI

CAPÍTULO XXXII CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA “Las medidas cautelares (provisionales) en los tribunales internacionales. El caso de la Corte Internacional de Justicia y el medio ambiente” “El caso Avena y otros. El derecho a la información consular de los detenidos en el extranjero, con particular referencia a los sentenciados a muerte. La controversia México-Estados Unidos en la Corte Internacional de Justicia”

Héctor GROS ESPIELL

Ricardo MÉNDEZ-SILVA

925

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SUMARIO GENERAL

TOMO X TUTELA JUDICIAL Y DERECHO PROCESAL CAPÍTULO XXXIII DEBIDO PROCESO Y TUTELA JUDICIAL “Crisi del giudicato e nuovi strumenti alternativi di tutela giurisdizionale. La (nuova) tutela provvisoria di merito e le garanzie costituzionali del «giusto proceso»” “La tutela judicial del empleado frente al llamado mobbing (algunas consideraciones sobre los mecanismos judiciales de protección constitucional y ordinaria frente al acoso moral en el trabajo)” “Giusto proceso, garanzie processuali, giustizia della decisione” “El debido proceso y su proyección sobre el proceso civil en América Latina” “Tutela judicial en Centroamérica” “Derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española): obligatoriedad de una segunda instancia penal y exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas por el órgano de apelación. Las sentencias del Tribunal Constitucional 70/2002 y 167/2002”

Italo AUGUSTO ANDOLINA

José BONET NAVARRO Sergio CHIARLONI Eduardo OTEIZA Luis Fernando SOLANO C.

Isabel TAPIA FERNÁNDEZ

CAPÍTULO XXXIV ACTUALIDAD PROCESAL “La imparcialidad judicial” “A constitucionalizaçã do proceso no direito brasileiro”

Adolfo ALVARADO VELLOSO José Carlos BARBOSA MOREIRA

SUMARIO GENERAL

“La procesalización del derecho constitucional en Colombia” “Tesis ecléctica sobre las teorías modernas de la acción (armonía entre concretas y abstractas)” “Enseñanza-aprendizaje del derecho procesal con los principios del constructivismo” “A New Perspective in the Relationship Between Ordinary Judges and Arbitrators in Western Europe Legislations” “The Jury Trial: English and French Conncections” “Provisional Relief in a Comparative Perspective” “Derecho internacional procesal” “Proceso y prisión en la codificación española” “¿Activismo o garantismo judicial?” “¿Qué es realmente la inmediación?” “Princípios processuais e princípios de direito administrativo. No quadro das garantias constitucionais” “¿Cuánta dosis de jurisdicción voluntaria necesitamos?” “Laïcisation de la justice?” “Las modernas tendencias del derecho procesal” “Importancia y jerarquía constitucional de las medidas cautelares en los procesos contra la administración pública” “Accesso alla giustizia, ADR, prospettive”

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Ramiro BEJARANO GUZMÁN Luis Alfredo BRODERMANN FERRER

Rodolfo BUCIO ESTRADA

Federico CARPI Wouter L. DE VOS Konstantinos D. KERAMEUS Gualberto LUCAS SOSA Víctor Moreno CATENA Carlos PARODI REMÓN Jairo PARRA QUIJANO

Ada PELLEGRINI GRINOVER Francisco RAMOS MÉNDEZ Marcel STORME Gonzalo URIBARRI CARPINTERO

Carlos A. VALLEFÍN Vincenzo VIGORITI

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SUMARIO GENERAL

CAPÍTULO XXXV PRUEBA “Garantías constitucionales y prueba” “El derecho constitucional a la prueba y su configuración legal en el nuevo proceso civil español”

Roland ARAZI

Joan PICÓ I JUNOY

CAPÍTULO XXXVI DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL “Constitutional norms of civil procedure as reflected in the ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure” “El derecho procesal civil internacional en las Convenciones de la Haya y de la CIDIP. El caso de México” “Bases constitucionales para el proceso civil en Iberoamérica”

Stephen GOLDSTEIN Nuria GONZÁLEZ MARTÍN y Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ José OVALLE FAVELA

TOMO XI JUSTICIA, FEDERALISMO Y DERECHO CONSTITUCIONAL CAPÍTULO XXXVII ADMINISTRACIÓN Y PROCURACIÓN DE JUSTICIA “Mirando a los que miran: rendición de cuentas del Poder Judicial, pespectivas y paradojas” “La administración de justicia como sistema de protección y amparo” “Luz digital para la procuración de justicia”

Karina ANSOLABEHERE José BARRAGÁN BARRAGÁN Luis DE LA BARRERA SOLÓRZANO

SUMARIO GENERAL

“La doble presidencia de la Suprema Corte de Justicia y del Consejo de la Judicatura Federal, una asignatura pendiente” “El Consejo Superior de la Judicatura de Colombia” “La acción 21. El rediseño del Poder Judicial de la Federación” “Derechos humanos y administración de justicia. A propósito de la personalidad del juez en la determinación de lo justo”

Mario MELGAR ADALID Julio César ORTIZ GUTIÉRREZ Emilio RABASA GAMBOA

Javier SALDAÑA

CAPÍTULO XXXVIII ESTADO FEDERAL Y AUTONÓMICO “La construcción del Estado autonómico” “La reforma del Estado autonómico” “Unitary and Federal States: Historical and Political Perspectives” “Diversas tendencias de reforma del modelo de Estado descentralizado en Alemania y en España” “La expansión de recursos judiciales en las Constituciones de las entidades federativas de los Estados Unidos: ¿algunas lecciones para México?”

Manuel ARAGÓN REYES Javier PÉREZ ROYO Hans-Peter SCHNEIDER

Carlos VIDAL PRADO

Robert F. WILLIAMS

CAPÍTULO XXXIX ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL “José María Lafragua. Biografía de un jurisconsulto humanista” “La reforma constitucional” “Do ocaso do regime representativo à aurora da democracia participativa”

Adriana BERRUECO GARCÍA Ernesto BLUME FORTINI Paulo BONAVIDES

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SUMARIO GENERAL

“Constructivismo jurídico fáctico y elicitación del conocimiento en el proyecto Conacyt-IIJ-CCADET-STJT” “Propuestas de modificaciones constitucionales en el marco de la denominada reforma del Estado” “La salvaguarda de los valores superiores. Evolución de la protección constitucional de los valores republicanos en México: 1812-2007” “Arbitraje y Constitución en España” “Revisitação a um provedor de cidadania em Cabo Verde: depois da constitucionalização, da lei estatutária, ainda à espera… de provedor” “Notas sobre el sistema presidencial mexicano” “El Estado constitucional de derecho y los derechos humanos” “«Àuctoritas» universale e pluralità di «potestates» nel mondo medievale” “Constitucionalistas vs. administrativistas. Claves para una comprensión constitucional de la estructura administrativa del Estado” “L’aplicació directa de les normes constitucionals” “Transizioni costituzionali e consolidamento democratico in Asia agli albori del XXI secolo” “La reforma al formato del informe presidencial ¿parálisis o autismo legislativo?” “La fuerza de la cotidianeidad en el derecho y la justicia” “Economía y administración en la Constitución Española”

Enrique CÁCERES NIETO

Jorge CARPIZO

José de Jesús COVARRUBIAS DUEÑAS Pedro CRUZ VILLALÓN

Jorge Carlos FONSECA José GAMAS TORRUCO Raymundo GIL RENDÓN Paolo GROSSI

Diego LÓPEZ MEDINA Antoni LÓPEZ MONTANYA

Luca MEZZETTI

Cecilia MORA-DONATTO José Ramón NARVÁEZ Luciano PAREJO ALFONSO

SUMARIO GENERAL

“Los convencionalismos de la Constitución de 1917” “La construcción del concepto del derecho en las teorías de Weber y Kelsen: su continuidad teórica” “Poder Judicial y gobierno de gabinete” “Estado de derecho, imperio del derecho y debido proceso ante la transición política mexicana en los albores del siglo XXI” “Principios en derecho económico-constitucional” “La formación del sistema presidencial latinoamericano. Un ensayo de cultura constitucional”

José Luis PRADO MAILLARD

Ulises SCHMILL José Ma. SERNA DE LA GARZA

Dora María SIERRA MADERO Jean Claude TRON PETIT

Diego VALADÉS

TOMO XII MINISTERIO PÚBLICO, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y ACTUALIDAD JURÍDICA CAPÍTULO XL MINISTERIO PÚBLICO Y DERECHO PENAL “Interpretación funcionalista social del cuerpo del delito” “Precisiones sobre el principio de legalidad” “Cuestiones relevantes del Ministerio Público. Su autonomía” “El derecho penal económico del sistema monetario y financiero: ¿hacia un derecho penal del enemigo?” “¿Estamos capacitando adecuadamente a nuestros agentes del Ministerio Público?”

Enrique DÍAZ-ARANDA Edgardo Alberto DONNA Olga ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL

Eduardo JORGE PRATS

Gerardo LAVEAGA

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SUMARIO GENERAL

“El protagonismo directivo en la instrucción, el Ministerio Fiscal y el modelo procesal penal” “El Ministerio Público” “Naturaleza del Ministerio Público y de sus funciones” “La imputación acusatoria en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado en España”

Andrés de la OLIVA SANTOS Miguel OTERO LATHROP Hugo PEREIRA ANABALÓN

María Amparo RENEDO ARENAL

CAPÍTULO XLI DERECHO (CONTENCIOSO) ADMINISTRATIVO “El régimen de los reglamentos en el ordenamiento jurídico peruano” “Ejecución de la sentencia anulatoria. Una mirada al derecho comparado con la preocupación por el contencioso administrativo uruguayo” “El reconocimiento del derecho administrativo sancionador en la jurisprudencia constitucional mexicana” “El proceso contencioso administrativo en Uruguay” “Lo contencioso administrativo, ejemplo difícil para el constitucionalismo mexicano” “Observaciones sobre el régimen legal vigente de las concesiones administrativas en Cuba” “Vida, pasión y muerte del derecho administrativo: en pos de su necesaria resurrección” “Naturaleza y contenido esencial de la propuesta de Ley Reguladora de la Actividad de la Administración y su Control por los Tribunales”

Jorge DANÓS ORDÓÑEZ

Augusto DURÁN MARTÍNEZ Genaro David GÓNGORA PIMENTEL

Jaime GREIF

Andrés LIRA GONZÁLEZ

Andry MATILLA CORREA

Humberto QUIROGA LAVIÉ

Olivo A. RODRÍGUEZ HUERTAS

SUMARIO GENERAL

CAPÍTULO XLII DERECHO DE LA INFORMACIÓN “El derecho a la información como derecho fundamental en la Constitución Española” “Publicidad de las declaraciones patrimoniales de los servidores públicos: una reflexión comparativa”

Cynthia CHANUT ESPERÓN

Ernesto VILLANUEVA

CAPÍTULO XLIII DERECHO FISCAL “Alcance de los principios materiales de justicia tributaria en el sistema tributario mexicano: la capacidad contributiva, la igualdad y la proporcionalidad tributaria” “Interpretación de la materia tributaria en México”

Marco César GARCÍA BUENO y Gabriela RÍOS GRANADOS Manuel L. HALLIVIS PELAYO

CAPÍTULO XLIV DERECHO INDÍGENA “El primer juicio de amparo en lengua indígena: los idiomas del derecho en el México pluricultural del siglo XXI” “Derecho a la consulta de los pueblos indígenas en México: un primer acercamiento” “El Convenio 169 en la legislación mexicana: impacto y perspectivas” “Legalidad y legitimidad del sistema jurídico indígena en el marco del pluralismo jurídico”

Jorge Alberto GONZÁLEZ GALVÁN

Rodrigo GUTIÉRREZ RIVAS José Manuel LASTRA LASTRA José Emilio Rolando ORDÓÑEZ CIFUENTES

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SUMARIO GENERAL

CAPÍTULO XLV DERECHO LABORAL “Las reglas constitucionales en el proceso laboral y sus consecuencias” “La inspección: instrumento de cumplimiento de derechos humanos en el trabajo” “Hacia una definición de los derechos fundamentales en el trabajo y su exigibilidad”

Néstor de BUEN LOZANO

Patricia KURCZYN VILLALOBOS

Alfredo SÁNCHEZ-CASTAÑEDA

CAPÍTULO LXVI DERECHO PRIVADO, INFORMÁTICA Y TELECOMUNICACIONES “El criterio de revisión y el derecho supletorio en los procedimientos de revisión de las resoluciones antidumping del capítulo XIX del TLCAN” “Breve aproximación a la problemática jurídica del comercio y la contratación electrónicos, y la firma electrónica en particular” “La constitucionalidad del derecho mercantil y sus procedimientos” “La regulación jurídica de la videovigilancia bajo una perspectiva de derecho comparado”

Óscar CRUZ BARNEY

Isabel DAVARA F. DE MARCOS Elvia Arcelia QUINTANA ADRIANO

Julio TÉLLEZ VALDÉS

La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho. Tomo II. Tribunales constitucionales y democracia, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 18 de agosto de 2008 en Formación Gráfica, S. A. de C. V., Matamoros 112, col. Raúl Romero, 57630 Ciudad Nezahualcóyotl, Estado de México. Se utilizó tipo Times New Roman de 9, 10 y 11 puntos. En esta edición se usó papel cultural 70 x 95 de 50 kilos para las páginas interiores y cartulina couché de 162 kilos para los forros; consta de 1,000 ejemplares.