TOMO I[1]CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS

CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS EN EL NCPP

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CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS EN EL NCPP Tomo : 1

Aspectos Generales

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PRESENTACIÓN

U

no de los grandes retos a los que se somete el Estado Moderno es, sin duda alguna, su capacidad ética de gestión como fundamento de su propio desarrollo. En ese sentido, la fortaleza de sus instituciones depende en gran medida de la capacidad que tenga su propia población por imponer un criterio de conducta a sus gobernantes y autoridades a quienes delega el poder; una suerte de línea infranqueable que debe servir como parámetro de referencia respecto a la conducta de quienes asumen esa responsabilidad. Para alcanzar un verdadero grado de plenitud moral, se requiere la participación de todos. Por un lado, el pueblo en la búsqueda de la asunción de una conciencia colectiva respecto a sus derechos y facultades así como a su capacidad fiscalizadora de los actos provenientes de las altas esferas del poder. Por otro lado, la importancia de este énfasis es mucho más trascendente en el campo de la Administración de Justicia, pues es precisamente este sector el clave para el éxito de este presupuesto. Una adecuada administración judicial, evita y sanciona aquellos actos de corrupción que se pueden dar en otras áreas de la Administración Pública, pero, un Poder Judicial corrupto, implica tal gravedad de situación, que pone en riesgo la propia supervivencia jurídicamente organizada del Estado. En nuestro país, heredero de una tradición administrativa basada en muchos casos en la corrupción afronta en este nuevo milenio ese nuevo reto. Se tiene que reconstruir moral y éticamente. Para ello se requiere crear cultura y conciencia contra este flagelo. Y eso se logra, no sólo implementando nuevas leyes o aumentando la severidad de las penas ya existentes, sino por una verdadera vocación de superación y de supervivencia como nación y como país. Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

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En diferentes lugares del mundo se han iniciado verdaderas cruzada contra la corrupción. En nuestro país se requiere más que eso; para empezar, actividades como la organizada por el Instituto de Capacitación y Desarrollo (ICADE), busca crear ese temperamento en la conciencia colectiva a través de Diplomados como el presenta que da mérito a este Primer Módulo que ponemos a vuestra disposición con la grata convicción de estar colaborando, no sólo en una actividad de naturaleza formativa académica, sino en una verdadera participación social en la lucha contra la corrupción en nuestro país.

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NUESTROS OBJETIVOS

PRIMER OBJETIVO Explicar los aspectos fundamentales referidos a la Administración Pública de acuerdo al marco teórico conceptual que la doctrina jurídica maneja al respecto.

SEGUNDO OBJETIVO Analizar el marco constitucional respecto a la Administración Pública, los servidores públicos y su responsabilidad derivada de sus actos. El estudio se complementa con un análisis jurídico penal sobre la misma materia.

TERCER OBJETIVO Estudiar mediante diversos criterios, tanto de naturaleza jurídica como criminalística, el fenómeno de la corrupción de los funcionarios de la Administración de Justicia, por considerar este fenómeno particularmente grave en cuanto las implicancias que posee para la propia defensa de la legalidad y el orden.

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SUMARIO GENERAL PARTE 1: ASPECTOS GENERALES SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 1. LA CORRUPCIÓN DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS 2. LA CORRUPCION EN EL PERÚ 3. EL FENÓMENO DEL QUE SE PARTE 4. LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS: MARCO JURÍDICO CONSTITUCIONAL 4.1. 4.2.

EMPLEADO, FUNCIONARIO, SERVIDOR O TRABAJADOR PÚBLICO LA JERARQUÍA EN EL SERVICIO A LA NACIÓN

5. LA CARRERA ADMINISTRATIVA 5.1. 5.2. 5.3.

RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA NOCIÓN DE CARRERA ADMINISTRATIVA LA PROHIBICIÓN CONSTITUCIONAL DE ACUMULACIÓN DE EMPLEOS Y CARGOS PÚBLICOS REMUNERADOS LA TRANSPARENCIA DE LOS INGRESOS DE LOS ALTOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

6. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS 6.1. 6.2. 6.3. 6.4.

LA NATURALEZA DEL FUNCIONARIO PÚBLICO LA LEY QUE REGULA LA PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN JURADA EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO Y LA RESPONSABILIDAD PENAL LA DUPLICACIÓN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN

7. CONCEPTO JURÍDICO PENAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 7.1. 7.2. 7.3. 7.4. 7.5.

EL BIEN JURÍDICO EN LA TEORÍA ITALIANA EL BIEN JURÍDICO EN LA TEORÍA ESPAÑOLA LA DOCTRINA ALEMANA Y EL BIEN JURÍDICO EL BIEN JURÍDICO EN LA DOCTRINA ARGENTINA EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO SEGÚN LA DOCTRINA PERUANA EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

8. EL PROBLEMA SOBRE EL “AUTOR” EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 8.1.

SUJETO ACTIVO

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EL AUTOR

PARTE 2: CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA 1. LA CORRUPCIÓN DE LOS ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA 1.1. 1.2. 1.3. 1.4.

FUNCIONARIOS

DE

AHORA BIEN, LA PREGUNTA “¿POR QUÉ CONTRATAR A UN ABOGADO CUANDO SE PUEDE CONTRATAR A UN JUEZ?” RESULTA VÁLIDA Y LEGÍTIMA EN REALIDADES COMO LA NUESTRA SI EXISTE CORRUPCIÓN, ¿CUÁLES SON LOS MECANISMOS DE LOS QUE SE VALE EL SISTEMA JUDICIAL? ¿CÓMO EXPLICAR LOS PROBLEMAS DE CORRUPCIÓN JUDICIAL? ¿CÓMO ENCARAR LA CORRUPCIÓN JUDICIAL?

2. TÉCNICAS DE INTELIGENCIA EN LA DETECCIÓN DE DELITOS DE CORRUPCIÓN EN EL PDOER JUDICIAL 3. ESTRATEGIAS OPERATIVAS PARA LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN: DISEÑO Y EJECUCIÓN 3.1. 3.2. 3.3. 3.4.

TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN TÉCNICAS CRIMINALÍSTICAS. INVESTIGACIÓN SOBRE EL PRODUCTO DE LA CORRUPCIÓN TÉCNICAS CRIMINALISTICAS

4. INFLUENCIA DEL NARCOTRÁFICO EN LOS CASOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DEL PODER JUDICIAL 4.1.

EL TEMA DE LAS DROGAS Y EL DELITO DE TID

5. LEY DE PROTECCIÓN AL DENUNCIANTE

EVALUACIÓN BIBLIOGRAFÍA Anexo jurisprudencial

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Parte Primera

Aspectos Generales Sobre Los Delitos Contra La Administración Pública

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PARTE

ASPECTOS GENERALES SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 9. LA CORRUPCIÓN DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Desde hace algo mas de un lustro la corrupción constituye uno de los temas estrella dentro de la política criminal internacional. Y ello tanto en ámbitos regionales, OCDE, OEA como en el marco de las organizaciones internacionales “globales”, pues, como es sabido, la ONU recientemente estableció el denominado Convenio anticorrupción1. El impulso Una recopilación de los distintos textos internacionales puede encontrarse en Fabián Caparros, La corrupción: aspectos jurídicos y económicos. Salamanca, 2000; Además de los textos allí recogidos, vid. la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción. 1

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legislativo al cual obedece este movimiento proviene de las fuerzas que protagonizan los procesos de globalización y particularmente del propio mundo empresarial. Por esta razón la represión de la corrupción interesa tanto por sus efectos devastadores para el desarrollo económico o democrático o los propios derechos humanos, como en su faceta de comportamiento comercial que, por su carácter desleal, atenta contra la competencia y supone además un comportamiento contrario a las reglas más elementales de buen gobierno. Desde este punto de vista, el proceso de armonización global del derecho anticorrupción supone el reforzamiento de una norma de cultura perteneciente al espectro de la global governance. Por otra parte, el reciente escándalo surgido a raíz de la divulgación de un conjunto de grabaciones en donde se ve reflejado los profundos niveles de corrupción que existen a nivel de altos funcionarios de gobierno, no han hecho sino desnudar la grave crisis moral que azota nuestra democracia. En dicho material se puede ver claramente como representantes de empresas extranjeras se coluden con políticos y altos funcionarios del Estado para obtener jugosos beneficios económicos. No obstante, si bien es cierto que el problema investigativo y sancionador que compete a nuestras autoridades, se ha puesto en marcha---aunque sospechosamente aletargada y deficiente---, el problema cobra ribetes internacionales en la medida que atañe a una empresa extranjera, la misma que se haya evidentemente comprometida. En consecuencia se tiene que enfocar los delitos de esta naturaleza y las políticas y estrategias anticorrupción desde un plano internacional. La globalización de la estrategia anticorrupción posee aspectos de política criminal peculiares, inéditos hasta ahora en los derechos penales nacionales. Tres características deben a mi juicio destacarse. -12-

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•La asimilación de funcionarios de otros países y de instituciones nacionales a los funcionarios nacionales.

•El empleo de diversas vías de sanción y de mecanismos de prevención de la corrupción. La mayoría de los tratados internacionales además de armonizar los delitos de cohecho, se han percatado de la utilidad de otros preceptos como las falsedades en la documentación social, el blanqueo de capitales o de medios de sanción indirectos como la imposibilidad de deducción fiscal de los sobornos.

•La política internacional se caracteriza por la difuminación de las fronteras entre la corrupción pública o privada, proceso que se consigue bien empleando un concepto de funcionario publico mas amplio que el nacional, como ocurre en el Convenio OCDE, bien criminalizando directamente la corrupción entre privados (Proyecto de una acción común de la UE, Convenio del Consejo de Europa).

10. LA CORRUPCION EN EL PERÚ

El problema de corrupción pública y privada en nuestro país es un problema de vieja data que se puede ver de manera evidente en nuestro propio proceso histórico, en donde ha ido de la mano con nuestro traumático desarrollo como Estado. No por algo, Manuel

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Gonzales Prada sostenía acremente que “en el Perú, donde se pusiera el dedo, saltaba la pus”2 Por otro lado, la política criminal peruana, sobre todo, aunque no solo, en lo referente a la delincuencia económica, suele hacerse a ciegas. Los estudios criminológicos son en este punto inexistentes e incluso se carece de estadísticas que señalen el número de procesos incoados por cohecho o las sentencias recaídas. Por ello en lo referente a la estructura, amplitud, lesividad, etc. debemos contentarnos con los estudios realizados en países económica y culturalmente cercanos como el caso de Argentina, Chile o el de España y con comentar las características de la corrupción a partir de los casos sentenciados, esto es: de la cifra clara, lo cual resulta metodológicamente cuestionable en un ámbito caracterizado por una elevada cifra negra. La ausencia de libertades durante la última década (1991-2001) y la escasa independencia del poder judicial y, más aún, del Ministerio Público y la Contraloría, impidió que a los tribunales llegaran asuntos de corrupción política y económica sólo recién a partir del 2002 con los procesos a los personajes evidentemente comprometidos con el corrupto régimen de Alberto Fujimori3. Los casos de los que se

GONZALES PRADA, MANUEL, Obras Completas, Editado por la Pontificia Universidad Católica, Lima 2001, 3 Con el nombre de fueron denominados popularmente los videos que Vladimiro Montesinos mandó grabar, subreticiamente, para reproducir las 2

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ocupaban los tribunales respondían, en su mayoría, a supuestos puntuales u ocasionales de corrupción, en los que intervenían funcionarios públicos que no ocupaban cargo relevante alguno. Solo a partir de la década del 2000 se han empezado a juzgar supuestos de “gran corrupción” en los que estaban implicados operadores económicos y funcionarios de alto nivel jerárquico. Los asuntos ligados a la corrupción de altos cargos políticos con mayor repercusión social hasta ahora juzgados son hechos que acaecen entre 1991-2000 y presentan características muy similares. Las decisiones públicas objeto de comercio son en todos los casos la construcción de infraestructuras y la decisión publica comprada consiste en la adjudicación de la obra. La elección de la empresa sobornante resulta posible bien porque se elige un sistema de adjudicación directo o se procede con maliciosa tendenciosidad como el caso de las valoraciones porcentuales cuyos criterios son variados de acuerdo a la conveniencia de los funcionarios implicados en el acto de corrupción, tal como ha sucedido recientemente con la empresa Perúpetro y la empresa dinamarquesa Discovery. En otros supuestos la adjudicación de la obra se realiza violando abiertamente el procedimiento de contratación, lo que implica que conjuntamente con el delito de cohecho se realiza el tipo de prevaricación. Del lado de las empresas, la reuniones que mantuvo con diferentes personajes en las oficinas del Servicio de Inteligencia Nacional del Perú. Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

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instrumentalización del pago de sobornos se efectúa normalmente a través de la creación de sociedades de fachada, sin actividad comercial alguna, a las que abonan por servicios ficticios cantidades inexistentes o de obra tal como sucede en la construcción de obras públicas. Dentro del hampa de la corrupción política, merece remarcarse la figura del tránsfuga retribuido, representante partidario que rompe la discipline de partido a cambio de una contraprestación económica o la promesa de un puesto en el futuro gobierno o administración, con el fin de votar a favor de normas visiblemente orientadas a promover los intereses del partido gobernante. Este comportamiento supone un caso peculiar dentro de la corrupción de parlamentarios o representantes elector de los ciudadanos, pues aparece allí donde existen mayorías políticas inestables con el fin de alterar esta mayoría y dar el gobierno al partido de la oposición. Fuera de esta apología de casos, no se conocen hasta ahora, en la práctica judicial, supuestos de lobbismo ilegal, en la que poderes o intereses económicos hayan sobornado a parlamentarios con el fin de que en determinadas votaciones o mediante el ejercicio de otros actos propios de su cargo defendieran sus intereses económicos. 11. EL FENÓMENO DEL QUE SE PARTE

Como se acaba de apuntar, el punto de referencia inicial es el comportamiento desviado de agentes que intervienen en el ámbito público, que podemos concretar ya como el sector de actuación propio del Estado en su acepción más amplia, esto es, inclusivo no sólo de la Administración en sentido estricto, sino también

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de sus instituciones políticas y a la vez, de sus canales de comunicación con particulares en la medida en que el flujo de intereses entre unos y otros se inscribe en la actuación pública. Avanzando un paso más, si lo que caracteriza a la actuación política y administrativa estatal es la persecución y/o salvaguarda del interés público, los comportamientos desviados en este ámbito lo serán, en principio cuando se desvíen de ese interés general para favorecer intereses particulares, lo que genéricamente puede identificarse con el concepto popular e incluso, periodístico4, de "corrupción". Desde luego y como precisión obvia, en un Estado social y democrático de derecho, la concreción de lo que sea interés público tiene sus propios mecanismos de legitimación, no basados exclusivamente en una concepción formalista de la legalidad pero con sus propios cauces de expresión democrática cuyo estudio en profundidad desbordaría ampliamente los límites de este trabajo. Sin embargo, la renuncia a profundizar en el concepto de interés público no impide advertir sobre la inconveniencia de estigmatizar la presencia de intereses particulares y su intervención en el ámbito de lo público, así como de las abstracciones sobre el carácter

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Diego García-Sayán, Ministro de Justicia del Gobierno de Transición que siguió al del depuesto Presidente Alberto Fujimori, dijo al respecto lo siguiente: (GARCÍA-SAYÁN, D. Presentación sobre el diagnóstico de la corrupción en el Perú. Discurso pronunciado en la Primera Conferencia Nacional Anticorrupción. Lima, 26-29 de junio de 2001, publicado en el Portal de Proética: www.portalpfc. org/recursos/conf_corrup_peru/cap6sayan.htm). Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

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asépticamente inmaculado del juego de intereses públicos y privados en la escena política. Lo anterior viene a cuento para situar la intervención de los denominados grupos de presión representantes de intereses privados, en la escena pública y su relevancia en la precisión de lo que deban considerarse como comportamientos desviados, teniendo en cuenta que la "presión" ejercida por dichos grupos se dirige a propiciar un determinado comportamiento de los agentes públicos en beneficio de intereses propios que, en tal medida, pueden conducir a una desviación del interés general que entre el terreno de lo criminalizable. Sabido es que en otros sistemas la actuación de los grupos de presión económica y social posee un carácter mucho más institucionalizado que en el nuestro. El reconocimiento del 5 grupo de presión (el "lobby") como algo característico de la cultura anglosajona, que incide abiertamente en la toma de decisiones por 5

En ese sentido, y siguiendo a CÉSAR MANZANOS BILBAO, nuestro ensayo pretende ser un estudio socio-jurídico que aporte una perspectiva amplia y que atienda a la totalidad, multiplicidad y diversidad interpretativa del fenómeno social en estudio (MANZANOS, C. “Introducción a las cuestiones metodológicas en los estudios socio-jurídicos”. En: Derecho y Sociedad, Valencia: Tirant lo Blanch, 1998, p. 225. Vid también: FARIÑAS, Mª José y Otro. Sistemas jurídicos y elementos para un análisis sociológico. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid – Boletín Oficial del Estado, 1996, p. 32 y siguientes). -18-

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parte de la Administración, es presentado por sus partidarios como algo que favorece la claridad y transparencia en el propio proceso de decisión puesto que, en definitiva, saca a la luz pública a los interlocutores de la Administración y sus intereses. Sin embargo, éste puede ser un planteamiento desviado de la cuestión: la claridad en el proceso de toma de decisiones por la Administración no es, ni mucho menos, patrimonio exclusivo de la existencia institucionalizada del grupo de presión y de sus canales de comunicación con el poder político y/o administrativo. En un sistema como el nuestro, que se presenta teóricamente como opuesto al de "lobby", es frecuente también el establecimiento de canales de comunicación entre la Administración y los colectivos sociales (de fabricantes de determinados productos, de asociaciones de comerciantes, de grupos industriales, etc.) que indudablemente influyen o pueden influir en la decisión política o administrativa. El problema no se sitúa exclusivamente en la claridad y la transparencia de la interacción, que puede conseguirse con arreglo a cualquier sistema; por exponerlo con un ejemplo: ante un concurso de adjudicación de obras o una modificación de normas sobre la regulación del suelo, el problema no radica exclusivamente en que los colectivos interesados -por ejemplo, los grupos inmobiliariosaparezcan y expresen con claridad su voluntad de incidir en la decisión, sino, sobre todo, en el modo en que la decisión se adopta y en si esa opción se tuerce en favor del interés de quien ejerce la presión más fuerte, en detrimento de intereses superiores. La diferencia respecto a los sistemas con grupos de presión institucionalizados no radica en su propia existencia, puesto que con ese u otro nombre existen en todos los sistemas conocidos, sino en su relación con la Administración y su mayor o menor posición de dominio respecto a las decisiones que ésta adopte. Concretamente, Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

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resulta curioso que la existencia de grupos de presión que operan abiertamente en el sistema norteamericano vaya acompañada de una diferente concepción de la Administración, en la que no opera la tradicional distinción entre interés general (como el propio de la Administración) e interés particular (como el propio de los ciudadanos) que caracteriza a la teoría política y administrativa heredera de la Revolución francesa. A esta separación teórica entre lo público y lo privado, entre el Estado y los grupos de influencia se refiere MENY -en el caso de Francia-, como un "mito" que perdura aunque la práctica política se distancie constantemente del ideal; el reconocimiento de la existencia de los grupos debería correr paralelo, por tanto, a una relativización de esa separación teórica entre el interés público y el interés privado. La cuestión del interés público como algo relacionado con y afectado por el fenómeno de la corrupción constituye un concepto central en la delimitación del problema. No se trata, desde luego, de mantener un concepto intangible y abstracto de interés general, asentado en una separación tajante entre el Estado y la sociedad, propia del primer liberalismo; tampoco se trata de ignorar que los intereses propios de colectivos de individuos pueden tener igualmente tal consideración, desde el momento que el ejercicio de derechos forma parte de la propia esencia del sistema y, por tanto, trasciende a lo meramente individual. Un mecanismo de presión por excelencia como la huelga, puede dirigirse contra la Administración, tiene rango de derecho fundamental y puede perseguir la protección de intereses particulares que no por ello, como se ha dicho más arriba, resultan estigmatizados en oposición a lo público6.

En suma, lo desvalorable no radica simplemente en la existencia de una presión y un intercambio entre la Administración y quien pretende algo de ella puesto que 6

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Se produce entonces una perversión de las reglas del juego que regulan la relación entre el poder institucional y los grupos que defienden intereses legítimos, en la que determinados agentes sociales adquieren una influencia en la decisión política muy superior a la que tendrían sometiéndose a las reglas del juego político abierto. Y por mucho que se relativice el concepto abstracto de interés público, si una razón de ser tiene la existencia de la Administración es la de colocarse por encima del simple juego de los intereses privados y su confrontación mercantil en términos de poder económico. E n palabras de CUGAT MAURI7, en el modelo tecnocrático de Estado, la desviación del interés público puede producirse por la remisión de la resolución de problemas públicos a profesionales que trasladarían sus propuestas de la Administración al Gobierno y de éste al Parlamento, convertido finalmente en mero receptáculo de decisiones administrativas previas y sólo aparentemente neutrales. De todo ello se desprenden unas notas características de la corrupción que han sido resumidas por PIZZORNO8:

dicho intercambio puede ser beneficioso para ambas partes sin detrimento de la legalidad ni el interés público. Lo desvalorable aparece cuando la presión ejercida sobre el poder llega a producirse con aspectos mercantilistas y privatizadores conduciendo, en la práctica, a la sustitución de la Administración o su reducción a un simple mecanismo de confrontación entre los distintos intereses económicos. 7 CUGAT MAURI, M. La desviación del interés general y el tráfico de influencias. Edit. Tirant Lo Blanch, Barcelona, 1997. 8 PIZZORNO, A. Introducción al libro de Donatella della Porta, Lo scambio occulto. Casi di corruzione politica in Italia. Bologna, 1992. Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

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La relación institucional entre el miembro de una organización encargado de tomar ciertas decisiones (al que denomina encargado o agente) y el titular de los fines e intereses por los que opera la organización (el mandatario o principal). Por lo que aquí nos interesa, se trata de la relación existente entre el funcionario encargado de la decisión administrativa y la propia Administración como depositaria del interés de la colectividad

La trasgresión de las normas que regulan la confrontación entre el mandato de la autoridad y los intereses privados.

En definitiva, las consideraciones hasta aquí expuestas permiten caracterizar el fenómeno que nos ocupa en torno a los siguientes elementos: Presencia de un concepto de interés público atribuido a la Administración que se ve desvirtuado en beneficio de intereses privados o, en palabras de SABAN GODOY, "ruptura de la vinculación material del apoderado por la simple vía de poner sus facultades jurídicas al servicio de un interés particular diferente y, por ello, contrario al general al que venía obligado". SABAN GODOY. "Corrupción, derecho, poder". En Claves de la razón práctica, 19, 1992.

Esa desvirtuación del interés público se lleva a cabo infringiendo las normas que canalizan el flujo de los intereses privados hacia la adopción de la decisión pública, lo que introduce la nota de una cierta "clandestinización" del proceso por el que la decisión se adopta al margen de las reglas de juego.

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12. LOS FUNCIONARIOS9 Y SERVIDORES PÚBLICOS: MARCO JURÍDICO CONSTITUCIONAL De acuerdo al Artículo 39 de la Constitución, todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley. Este artículo constitucional describe concretamente dos aspectos, uno de los cuales se refiere a quienes se encuentran al servicio de la Nación, y de otro lado, la jerarquía que debe existir dentro del referido servicio. Respecto al primer tema, advertimos algunos antecedentes constitucionales y legales sobre la denominación que asume nuestra actual Constitución, las mismas que datan desde la Constitución de 1828 y se prolongan hasta la de 1933, siendo una constante el referirse a quien laboraba en la Administración Pública como "funcionario o empleado público". Posteriormente, los artículos 58 y 60 de la Constitución de 1979 sustituyen el concepto de "empleado público" por el de "servidor público" y determina por primera vez en un texto constitucional la jerarquía funcional en la administración pública, encabezada por el Presidente de la República. Sobre dicha base constitucional, se 9

SIMONETTI, J. Mª. “Notas sobre la corrupción”. En: Corrupción de Funcionarios Públicos –Pena y Estado–. Buenos Aires: Editores del Puerto S.R.L., 1995, p. 174178. Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

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expidió el Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público del año 1984 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 005-90-PCM, que desarrollan los conceptos de "servidor y funcionario público". Durante la formulación de la Constitución de 1993, la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso Constituyente Democrático10 sostuvo que los funcionarios del Estado desempeñan una función pública pero no forman parte de una carrera administrativa, sin embargo, se consideran dentro de la denominación "funcionarios públicos" a aquellos que desempeñan un cargo político, conceptos éstos que fueron debatidos en el Pleno del Congreso11, con la insistencia de consignar expresamente que los "servidores públicos12" están al servicio de la Nación y no de los gobiernos de turno, toda vez que serían los altos funcionarios quienes confunden los conceptos. Finalmente, en el debate final se sustituyó por la denominación de "trabajadores".

CCD. Comisión de Constitución y Reglamento. Sesión N° 21 del 3 de marzo de 1993. Diario de Debates. 11 Sesión Plenaria 29" H del 12 de julio de 1993. Diario de Debates 12 GHERSI, E. La corrupción es efecto, no causa. Artículo publicado el 4 de junio de 2001 en la siguiente página webb: http://www.elcato.org/corrup_ghersi.htm 10

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12.1. EMPLEADO, FUNCIONARIO, SERVIDOR O TRABAJADOR PÚBLICO Inicio esta sección citando al doctor Fidel Rojas Vargas13, quien sostiene que respecto a las denominaciones que merece la persona que presta servicios al Estado, existe una arbitrariedad en el uso lingüístico y en la connotación semántica de las palabras que aún no ha sido superada en el contexto legislativo, lo que explica el desorden y la miscelánea de terminología existente a nivel de sistemas jurídicos. En efecto, seguidamente advertiremos las distintas concepciones que nuestro ordenamiento legal contiene, y que desarrollaremos hacia una aproximación interpretativa del artículo constitucional. El precedente de la denominación "trabajador público" en la Constitución vigente es la referencia que en 1985 realizaron los doctores Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros, al comentar la Constitución de 1979, aludiendo a que dicha denominación debió ser la correcta14. A expresión del doctor Víctor García Toma15 resulta obvio que todos los miembros de la administración estatal ostentan la condición genérica de "trabajadores". Sin embargo, apreciamos que las menciones posteriores en el Texto Constitucional manejan el concepto de "servidor" por el de "trabajador", lo que nos permite sostener la imprecisión legislativa del uso de tales conceptos, sobre todo por un desconocimiento semántico.

ROJAS V ARGAS, Fidel Delitos contra la Administración Pública. 1" edición, Editorial Grijley, Lima, 1999, p. 30. 14 RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad política. Mesa Redonda Editores, Lima, 1985, P. 260 15 GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo 11, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 52. 13

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Particularmente, sostenemos que el término "trabajadores" generalmente se encuentra ligado a las relaciones individuales de naturaleza privada, tal como se advierte en el Decreto Legislativo N° 72816 de 1991, y sus antecedentes contemplados en la Ley N° 2451417 de 1986, el Decreto Ley N° 2212618 de 1978 y el Decreto Ley N° 1847119 de 1970, y por ende, resultaría poco o nada preciso a efectos de abordar el tema de quienes participan en la función pública, más aún con el precedente legal y constitucional antes expuesto. Al momento de la elaboración de la Constitución de 1993 se encontraba vigente el Decreto Legislativo N° 276 Y el Decreto Supremo N° 005-90-PCM, que regulan actualmente la carrera administrativa, en las que se define como "servidor público" al ciudadano en ejercicio que presta servicio en la Administración Pública, y "funcionario" a quien es elegido o designado para desempeñar cargos del más alto nivel en los Poderes Públicos20. Así pues, tales conceptos fueron formulados sobre la base de la Constitución de 1979 y que aún comparte el propio Tribunal Constitucional, según se advierte en una sentencia del año 200421. A Ley de Fomento del Empleo. Ley que regula e! derecho de estabilidad en e! trabajo. 18 Derecho a mantener vínculo laboral y señala causales de su rescisión 19 Causales de despido de los trabajadores de! régimen de actividad privada 20 PECES-BARBA MARTÍNEZ, G. Curso de Derechos Fundamentales, Teoría General, con la colaboración de Rafael de Asís y otros, Universidad Carlos III de Madrid Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 328. 21 Expediente N° 408-2004-AA/TC de! 25 de mayo del 2004 16 17

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decir de ello, existiendo un texto legal con precisiones conceptuales en materia administrativa, el artículo constitucional bajo comentario prefirió incorporar la nueva denominación de "trabajadores". Sin embargo, durante el debate de la última propuesta de reforma constitucional22 en el año 2003 en el Congreso de la República, se mantiene la estructura del artículo bajo comentario, no obstante, se acordó la sustitución del término de "trabajadores" por el de "servidores públicos", atendiendo a que esta última terminología se avoca propiamente a la legislación administrativa. Las recientes disposiciones de nuestro ordenamiento legal vigente comienzan a asumir nuevas concepciones del tema que nos avoca, tales como la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público23, que entró en vigencia el 2005, en la que se hace referencia integral al término "empleado público"24, como aquel que está al servicio de la Nación, pudiendo denominarse "funcionario público"25 (desarrolla funciones de preeminencia política y pueden ser por elección directa y universal o confianza política originaria, de nombramiento y remoción), "empleado de confianza" y "servidor público" (aquellos Sesión Plenaria II A H-l de! Congreso de la República de! 13 de marzo del 2003 La Ley Marco de! Empleo Público tuvo su génesis en e! Informe Final de la Comisión Multisectorial encargada de estudiar la situación del personal de la Administración Pública Central creada por Decreto Supremo N° 004-2001-TR, presidida por el doctor Jaime Zavala Costa, al referirse a los tres estamentos de nivel en que reposa e! Estado: funcionarios y trabajadores de confianza, personal técnico y auxiliar 24 En 1950 se expidió e! Decreto Ley N° 11377, Estatuto y Escalafón de! Servicio Civil, en la que contempla íntegramente e! concepto de "empleado público", e! que a la fecha evidentemente ha sido perfeccionado por la Ley Marco de! Empleo Público, toda vez que, según se desprende de! propio Dictamen de la Comisión de Modernización de la Gestión de! Estado de! Congreso de la República, e! proyecto fue inspirado en la función pública superior estadounidense. 25 El funcionario es un empleado de naturaleza política. Concepto indicado en el Dictamen de la Comisión de Modernización de la Gestión del Estado del Congreso de la República de fecha 5 de junio de 2003, recaído en el Proyecto de Ley N° 5092 que propone la Ley Marco del Empleo Público. 22 23

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que desempeñan labores administrativas, de ejecución de servicios públicos o auxiliares). Seguidamente, el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la República cuatro iniciativas legislativas sobre el tema del empleo público, siendo una de ellas la signada con el N° 10878, Ley de Funcionarios Públicos y Empleados de Confianza, en la que clasifica a los "funcionarios" en aquellos de elección popular, directa y universal26, de nombramiento y remoción27, y los de libre nombramiento y remoción28. Asimismo, sobre dicha base, la Ley N° 27815, modificada por la Ley N° 28496, Ley del Código de Ética de la Función Pública, involucra una concepción más amplia al denominado "empleado público", dado que comprende a todo funcionario o servidor de la Administración Pública, en cualquiera de los niveles jerárquicos, sea nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado. Recordemos también que la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, involucra el término "funcionarios" a todos Presidente de la República, congresistas, presidentes y consejeros regionales, alcaldes y regidores 27 Magistrados del Tribunal Constitucional, el defensor del pueblo, el contralor general de la República, el presidente del Jurado Nacional de Elecciones, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, titulares, presidente y miembros del directorio de los órganos constitucionales, fiscal de la nación y fiscales supremos, presidente y vocales de la Corte Suprema, etc. 28 Ministros de Estado, viceministros, secretarios generales, prefectos, etc. 26

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los que participan de dicho procedimiento sin efectuar distinción alguna. Situación interesante es la consignada con nuestro Código Penal al considerar en forma amplia a los "funcionarios o servidores públicos" como aquellos comprendidos en la carrera administrativa, los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. En esta materia existen algunas sentencias, como la de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia 29, en 1998, que considera "funcionario público" a la persona que jurídica, disciplinaria o jerárquicamente se encuentra vinculada con las funciones fundamentales del Estado, tales como las de gobierno, legislativas, ejecutivas, electorales, de servicios básicos a la Nación, asistenciales y de apoyo por la preeminencia del interés común o social, o la de declarar o ejecutar la voluntad del Estado para realizar un fin público, fallo adoptado según interpretación del artículo 39 de la Constitución y que reproduce una ejecutoria superior30 del año 2000. Observamos aquí que el legislador ha empleado el término "funcionario o servidor público" en el sentido más amplio y genérico, y el hecho de participar en funciones públicas es causa suficiente en el Derecho Penal para ser considerado como tal31, lo cual parece diferir del concepto empleado por el Derecho Administrativo.

Expediente N° 5547-97 del 18 de mayo de 1998. En: CD Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima. 30 Expediente N° 4490-99 del 19 de junio del 2000. Sala de Apelaciones de Lima para Reos Libres. En: CD Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima 31 HUGO ÁLVAREZ, Jorge. El concepto de funcionario público o servidor público a /os efectos penales prescrito en el arnC1llo 425 del Código Penal y la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción. En: CD Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima 29

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Sin embargo, la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, comprendida dentro de esta rama del Derecho, igualmente sostiene los conceptos de "funcionario y servidor público" dentro de una sola definición En ese sentido, podría comprenderse la similar técnica legislativa empleada, por cuanto las consecuencias de una fiscalización y control del Estado pueden generar imputaciones y acciones punitivas producto de la función pública. No obstante, debemos resaltar que el Pleno Jurisdiccional Penal de 199732 estableció que las disposiciones constitucionales sobre los conceptos "funcionarios o servidores públicos" tienen alcances directos exclusivamente en el Derecho Administrativo y Previsional, lo que permitiría coadyuvar a delimitar las concepciones en nuestro ordenamiento legal. Una nueva concepción sobre el tema, y que a modo de referencia abordamos, es la que consigna la Convención Interamericana contra la Corrupción33 al definir en un solo concepto al "funcionario público", "oficial gubernamental" o "servidor público" como cualquier funcionario o empleado del Estado, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. De igual modo, la Convención de las Naciones Unidas contra la

Tomado de CD Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima Convención Interamericana contra la Corrupción. Adoptada en Caracas, Venezuela, aprobada mediante Resolución Legislativa N° 26757 del 13 de marzo de 1997, y ratificada por Decreto Supremo N° 012-97-RE del 24 de marzo de 1997 32 33

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Corrupción34, entiende por "funcionario público" a toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo, o toda persona que desempeña una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público. Como observamos, las definiciones que brindan estas dos Convenciones son muy amplias y comprenden a cualquier funcionario, empleado o servidor que desempeña actividades o funciones públicas, involucrando en el desarrollo de sus textos una connotación penal, y que si bien ha sido aprobado y ratificado por el Perú, sostenemos que tal tendencia debería rescatarse en esencia, a efectos de adoptar una moderna definición dentro del Derecho Administrativo nacional, y por ende, en una reforma constitucional. De otro lado, el año 2004 el Congreso de la República sancionó la Ley N° 28212, Ley que desarrolla el artículo 39 de la Constitución Política en lo que se refiere a la jerarquía y remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado, que luego fue sujeta a la interposición de una acción de inconstitucionalidad resuelta por el Tribunal Constitucional en marzo del 200535, en la que se indicó que la norma legal cuestionada no constituye propiamente una de desarrollo constitucional. En efecto, si bien la Ley N° 28212 no constituye, a criterio del Tribunal Constitucional, una disposición de desarrollo constitucional, incorpora una nueva denominación a los conceptos antes Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de fecha 31de octubre del 2003 aprobada por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa N° 28357 del 06 de octubre de 2004 35 Expediente N° 0038-2004-AI/TC. Sentencia de fecha 8 de marzo de 2005 34

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expresados, tal como "altos funcionarios"36, generando aparentemente una categoría no prevista dentro de las clasificaciones del término "funcionario público", y detallando acertadamente y con precisión el orden jerárquico que la propia Constitución no abordó a plenitud. Por tanto, el concepto de "funcionario público" es uno de los más imprecisos que existen en la doctrina, debidos principalmente a la discrepancia existente entre su sentido técnico y su sentido vulgar, así como a los diversos criterios que se emplean en las diversas legislaciones. En la mayoría de los países, "empleado público" es sinónimo de "funcionario público", y en algunas repúblicas hispanoamericanas, el "funcionario" implica el ejercicio de mando cualificado, y "empleado público" se entiende tan solo los peldaños iniciales e intermedios en la jerarquía administrativa oficial 37, es decir, el empleado no representa al Estado, no exterioriza la

Este nuevo concepto comienza a emplearse con la Ley N° 27588, Ley que establece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos, reiterado en la Ley N° 27594, Ley que regula la participación del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designación de funcionarios públicos 37 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Tomo 111, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1984, p. 424 36

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autoridad ni la voluntad del Estado38, convirtiéndose luego en funcionario cuando se inviste de autoridad por designación. Consecuentemente, podemos sostener que el término "funcionario" que consigna nuestro Texto Constitucional alude fundamentalmente a labores de preeminencia política o representación del Estado, ejercidos por elección, nombramiento o designación. Sin embargo, tal como lo sostuvimos anteriormente, se encuentra desfasado técnicamente con las modernas concepciones que actualmente rige el ordenamiento legal nacional e internacional. 12.2. LA JERARQUÍA EN EL SERVICIO A LA NACIÓN Respecto a la prelación jerárquica establecida en el artículo 39 de la Constitución, resultaría en un extremo "errónea y omisiva"39, toda vez que, por ejemplo, los fiscales supremos no se encuentran mencionados, no obstante que el artículo 158 de la Constitución de 1993 otorga a los miembros del Ministerio Público los mismos derechos, prerrogativas y obligaciones del Poder Judicial, por lo que en la segunda prelación no se encuentra solamente el Fiscal de la Nación sino además los fiscales supremos, constituyendo a expresión del doctor Enrique Bernales Ballesteros40 un error de sistemática constitucional. Observamos además que el Texto Constitucional considera contradictoriamente dentro de una misma categoría a los congresistas con los ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, toda vez BIELSA, Rafael. La función pública. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1960, p. 191 39 GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. cit., p. 54 40 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 4" edición, Editorial Rao, Lima, 1998, p. 298 38

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que los primeros son elegidos y ejercen una labor de control político sobre los demás. Sin embargo, en forma coherente y acertada, la Ley N° 28212 determina que el Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio de la Nación y le siguen, en el siguiente orden: los congresistas de la República, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional, miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, magistrados supremos, miembros de la Junta de Fiscales Supremos, Defensor del Pueblo, miembros del Jurado Nacional de Elecciones, presidentes y consejeros de los Gobiernos Regionales, alcaldes y regidores provinciales, y alcaldes y regidores distritales. En el debate de la última propuesta de reforma constitucional41 del año 2003 en el Congreso de la República, se subsanan las omisiones del Texto Constitucional vigente e incorpora expresamente en la jerarquía del servicio a la Nación, a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor General, fiscales, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones y a los presidentes de Gobiernos Regionales ya los consejeros. Finalmente, mención especial merece observar el estatus de los parlamentarios dentro de la función pública. Así, las Constituciones de 1856, 1860 Y 1920 comprendieron a los representantes de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial como quienes ejercen funciones públicas, y la Constitución de 1933 solo expresó que los parlamentarios representan a la Nación. Sin embargo, la Constitución de 1979, por primera vez en una Carta Magna, los incorpora dentro de la jerarquía de "servidores públicos".

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Sesión Plenaria 11" H -1 del 13 de marzo de 2003

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Durante la bicameralidad existente en el Perú, los parlamentarios no eran considerados como funcionarios o servidores del Estado, sino representantes políticos42 comprendiendo ello a la no pertenencia de la carrera pública. Sin embargo, el doctor Roberto Ramírez del Villar43, conlleva a aclarar la concepción al sostener que "el Diputado o Senador es un funcionario público, no es de carrera, ni puede serlo, la carrera puede ser política, pero no es carrera administrativa (...)". No obstante lo recientemente expresado, el propio Tribunal Constitucional44 mediante una sentencia del año 2003 y cuyo criterio compartimos, considera a los congresistas como "funcionarios públicos", concepto este contemplado actualmente en el Reglamento del Congreso45. 13. LA CARRERA ADMINISTRATIVA

El Art. 40 de l Constitución precisa con respecto a la denominada Carrera Administrativa, que la ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 298 Expresiones del Dr. Roberto Ramírez del Villar consignadas en la tesis denominada "Función pública y Constitución" de Marco Antonio Cabrera Vásquez de la Escuela Superior de Administración Pública. Tomado de CABRERA V ÁSQUEZ, Marco Antonio. Introducción al estudio de la función pública. Ediciones Sagsa, Lima, 1986, p. 501 44 Expediente N° 0006-2003-AI/TC - Acción de Inconstitucional interpuesta por 65 congresistas contra el inciso j) del artículo 89° del Reglamento del Congreso de la República, de fecha 1 de diciembre del 2003 45 Reglamento del Congreso de la República, artículo 21 42 43

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trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en raz6n de sus cargos. La absoluta impropiedad con que fue redactado el Capítulo IV del Título 1 de la Constitución Política del Perú, se manifiesta también en el presente artículo. Para empezar, es titulado "De la Función Pública", cuando se refiere -concretamente- a los funcionarios y servidores públicos. Luego, a su interior, emplea indistintamente y de manera desprolija, los términos "funcionarios públicos" "trabajadores públicos", "servidores públicos", "altos funcionarios", lo cual ha conducido a que la legislación de desarrollo opte por dar definiciones disímiles a cada uno de estos conceptos, e incluso atribuir contenidos diversos a un mismo término (por ejemplo a "funcionario público") según sea el contexto en el cual se aplica (por ejemplo, para fines de la comisión de delitos, de la carrera administrativa, de la aplicación de las normas de control, o de contrataciones y adquisiciones del Estado). En este estado de cosas, el artículo bajo comento no contribuye a dilucidar algunas de las controversias existentes, puesto que si bien opta, aparentemente, por una distinción clásica entre funcionarios y -36-

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servidores públicos, luego alude a los "trabajadores de las empresas del Estado" para excluidos de la función publica46, y luego diferencia al interior de la categoría de "funcionarios públicos" a los "altos funcionarios" para fines de la publicación periódica de los ingresos que perciben. Sin embargo, el artículo bajo comentario afirma cuatro aspectos de relevancia constitucional, que deben constituir el punto de base para el desarrollo normativo ulterior:

La reserva de ley en materia de regulación de la carrera administrativa, y de derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos

La distinción constitucionalmente relevante entre el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y servidores públicos, y el régimen jurídico aplicable a la relación laboral propia de la actividad privada;

la necesaria unidad de la carrera administrativa para los servidores del Estado

la configuración constitucional de la carrera administrativa como una institución jurídica indispensable para el funcionamiento de la Administración Pública.

Resulta un contrasentido afirmar que un funcionario de una empresa de! Estado de derecho público (ej. FONAFE) o de derecho privado (Petroperú, SEDAPAL, ENAPU, etc.) no cumple una función pública, cuando cumplen un servicio público, sus designaciones provienen de los actos de designación de la autoridad de turno, los recursos de sus empresas califican como recursos públicos para fines de control, etc. Según se afirma, la intención de! legislador constituyente de 1993 -con inexplicable impericia- era afirmar que no estaban de modo alguno sujeto a los beneficios de los funcionarios públicos para evitar la incidencia pensionaria de tal situación 46

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i) En primer término, este artículo constitucional establece la reserva de ley formal respecto a la regulación de los aspectos concernientes a la carrera administrativa, y a los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. Dicha disposición se sustenta en un intento por preservar al cuerpo de servidores de la injerencia absoluta del grupo de funcionarios de confianza y en cargos políticos, en su regulación, por lo que se reserva para el cuerpo deliberante representativo de la comunidad la regulación de los aspectos medulares del servicio civil. Por tanto, el desarrollo de esta institución y del estatuto de los servidores públicos solo puede aprobarse por normas con rango formal de ley, y no por otras normas subalternas. ii) A continuación, el artículo institucionaliza la distinción constitucionalmente relevante entre el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y servidores públicos, y el régimen jurídico aplicable a la relación laboral propia de la actividad privada, aspectos que lamentablemente no ha sido valorado por el intento fracasado de "laboralizar" el servicio civil, extrapolando a la relación funcionarial, principios, reglas y criterios ajenos al quehacer del servicio público. Si la relación funcionarial, estuviera contenida en la relación laboral, ¿qué sentido tendría un capítulo específico y diferenciado para los funcionarios públicos? iii) Otro aspecto que se deriva directamente de la Constitución, es la necesaria uniformidad o unidad del régimen de la carrera administrativa, y no la pluralidad de carreras. El texto es claro al referirse a "la carrera administrativa" como institución, y no alude a la existencia de tantas carreras como el legislador quiera crear. Por el contrario, cuando el legislador constituyente quiere individualizar alguna carrera administrativa en función de la especialidad, lo hace expresamente, como cuando se refiere a los magistrados judiciales, a -38-

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las Fuerzas Armadas, y la Policía Nacional. En este sentido, es correcto afirmar, que la voluntad constituyente hace necesaria la unidad de las carreras administrativas, bajo un régimen común unificador y no la dispersión que actualmente existe, en función de reivindicaciones sectoriales, o voluntad legislativa de otorgar privilegios a algún cuerpo funcionarial en relación con los demás. iv) La configuración constitucional de la carrera administrativa como una institución jurídica, diferenciada del Gobierno, como elemento indispensable para el funcionamiento eficiente y correcto de la Administración Pública. Nuestro constituyente reconoce que para un equilibrado ejercicio del poder público resulta necesario contar con una carrera administrativa, entendida como el instrumento técnico permanente de administración de personal que le permita viabilizar el acceso igualitario a los cargos públicos, promover la profesionalización y la retención del núcleo estratégico de empleados públicos, en función a su desempeño, con el propósito de garantizar la eficiencia, eficacia y probidad de la administración pública. Así, mientras que el gobierno da iniciativa, impulso y dirección política a la administración, sin patrimonializarla, esta debe poseer estabilidad y perdurabilidad para la continuidad de las políticas públicas, así no haya gobierno, o se encuentre en deterioro. A través de la carrera se aprecia que el cuerpo funcionarial de la administración, no es la prolongación del Gobierno, ni tampoco el Gobierno es la cúspide de la carrera administrativa, pues como establece Garrido Falla, más bien, debe promoverse, de un lado, la neutralidad política de la Administración, pero también, de otro, la neutralidad administrativa del Gobierno. 13.1. RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA NOCIÓN DE CARRERA ADMINISTRATIVA

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Nuestra tradición administrativa (Ley N° 11377 Y Decreto Legislativo N° 276) se orientó hacia el modelo cerrado de carrera administrativa, que consideraba absolutamente a todos quienes se relacionaban con la administración de manera permanente a su servicio, de modo que quien ingresaba a la Administración Pública lo hacía para toda la vida, dentro de una carrera administrativa que le programaba su progresión futura. Si bien este modelo tenía como ventajas inherentes, propiciar en todo el personal a servicio del Estado una vocación de servicio hacia el cumplimiento de la labor encomendada, y favorecer la promoción social y superación académica de quienes no tuvieron la oportunidad de capacitarse por sí mismos, el modelo trajo consigo serios inconvenientes para la gestión pública, tales como: (i) La complicación del sistema de administración de recursos humanos ya que debe realizar actividades de gestión de recursos humanos (formulación de documentos técnicos de gestión: CAP, PAP, etc. para todo el personal de la administración pública); (ii) Los sobrecostos que implican la realización de procesos técnicos de personal y de inversión para todo el personal al servicio de la organización administrativa; (iii) La tendencia a la burocratización ya que la estructura cerrada, y el sentido de estabilidad que ella implica, propició en los funcionarios ausencia de competitividad, aislacionismo respecto del público usuario, y surgimiento del sentimiento de corporativismo.

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Por ello, un desarrollo futuro de la carrera administrativa debería incorporar elementos de la estructura abierta de la organización del servicio público, de modo que quien se incorpore a ella, permanezca en competitividad, presente una permanente vocación por el mérito como elemento diferenciador en la asignación de méritos, reconocimientos, progresión y mantenimiento en la carrera. Ahora bien, el desarrollo de la carrera administrativa se halla determinado fundamentalmente por el derecho fundamental de acceso igualitario a los cargos públicos que ha sido acogido prácticamente en todas las declaraciones internacionales de orden general y específico47 sobre derechos humanos. En este sentido, nos encontramos frente al reconocimiento de la existencia de un derecho público subjetivo bien delimitado y justificado al empleo estatal, que representa el reconocimiento que hace la Constitución a los habitantes de tener acceso igualitario en las oportunidades en que el Estado lo requiera de acuerdo a las normas de desarrollo para mayor eficacia de las prestaciones y mayor garantía para la idoneidad. Conforme a este derecho fundamental, el diseño de cualquier regulación sobre la carrera administrativa debe satisfacer algunas exigencias esenciales para ser constitucionalmente aceptable: El Estado asume ciertos deberes positivos concretos, tales como organizar las vías necesarias para dar cabida al derecho (carrera pública, procesos transparentes de selección de personal, etc.). La existencia del derecho de acceso igualitario a los cargos públicos, limita la discrecionalidad del detentador del poder público para Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo, 21; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 25 literal c); Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 23, numeral 1, literal c); Convención Interamericana contra la Corrupción, artículo lII, fracción 5. 47

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elegir a quienes han de ocupar cargos públicos o Funciones en la Administración (respecto a los profesionales de la Administración Pública), y la discrecionalidad del legislador ordinario para organizar el marco legal de los procesos de selección de funcionarios y empleados públicos (requisitos, condiciones de elegibilidad, exigencias para las inscripciones, etc.). El régimen laboral del empleado público debe garantizar el acceso en condiciones de igualdad a la función pública, debiendo ser razonables y objetivos los criterios y procedimientos para acceder a ella. Dentro de la administración pública deben proscribirse todas las prácticas, actos administrativos o convencionales que atentan contra el derecho de acceso igualitario a los cargos públicos por consistir en privilegios o actos discriminatorios (por ejemplo, el nepotismo, pruebas restringidas, convocatorias ad personam, la acumulación de cargos públicos, establecimiento en pactos colectivos de cláusulas sobre cargos hereditarios, etc.). Las causales para la in elegibilidad en algún cargo deben ser expresas, así como los requisitos para acceder a ellos. No pueden ser establecidos en vía reglamentaria. Para cautelar la vigencia del derecho luego del acceso a la función, las causales de separación deben ser expresadas en la legislación, la interpretación para su aplicación, ha de ser del modo que menos restrinja la existencia de este derecho. 13.2. LA PROHIBICIÓN CONSTITUCIONAL DE ACUMULACIÓN DE EMPLEOS Y CARGOS PÚBLICOS REMUNERADOS Contrariamente a lo que podría pensarse inadvertidamente, la norma tiene larga data en nuestro Derecho Constitucional. La prohibición apareció en la Constitución de 1920 (artículo 12), que estableció: "Nadie podrá gozar más de un sueldo o emolumento del Estado sea -42-

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cual fuese el empleo o función que ejerza. Los sueldos o emolumentos pagaderos por instituciones locales o por sociedades dependientes en cualquiera forma del Gobierno, están incluidos en la prohibición". Luego, la Constitución Política de 1933 (artículo 18) ratifica la decisión con el siguiente texto: "Nadie puede percibir más de un sueldo o emolumento del Estado, cualquiera que sea su función o empleo, salvo uno más por razón de la enseñanza. Los sueldos o emolumentos pagaderos por corporaciones locales o por sociedades dependientes de cualquier forma del Poder Ejecutivo, están incluidos en esta prohibición"48. Posteriormente, la Constitución Política de 1979 (artículo 58), ratificó que: "Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar mas de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente". A su sombra fue dictado el artículo 7 del D. Leg. N° 276, Ley de Bases de la Carrera Pública y del Sistema Único de Remuneraciones estableciendo que: "Ningún servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, inclusive en las empresas de propiedad directa o indirecta del Estado o de economía mixta. (..) La única excepción a ambos principios está constituida por El Anteproyecto de Constitución elaborado por la Comisión Villarán, contenía un texto con el mismo propósito en los siguientes términos: "Ningún empleado público podrá servir más de un cargo ni percibir más de un sueldo del Estado, salvo las excepciones establecidas por la Ley por motivo de interés público". 48

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la función educativa en la cual es compatible la percepción de pensión y remuneración excepcional". En vía reglamentaria, el artículo 139 del D.S. N° 005-90-PCM dispuso que: "Mientras dure su relación laboral con la Administración Pública, a través de una entidad, tanto los funcionarios como los servidores están impedidos para desempeñar otro empleo remunerado y/o suscribir contrato de locación de servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad pública o empresa del Estado, salvo para el desempeño de un cargo docente". Nos encontramos frente a una prohibición que ha sido asimilada a las incompatibilidades funcionales, sin serio verdaderamente, pues a diferencia de ellas, la no acumulación de cargos remunerados es una absoluta incapacidad de goce para generar una segunda relación jurídica retribuida con el Estado. En efecto, se dice que es connatural a la capacidad para establecer una relación de empleo público, que solo pueda ser provista una función pública por alguna persona natural que no ejerza otra función pública o privada con la que sea incompatible legal (prohibición jurídica) o éticamente (por conflicto de interés). La prohibición de acumulación de cargos o funciones públicas está referida al impedimento absoluto (incapacidad jurídica no eximible) para que un funcionario público, bajo cualquier régimen jurídico, pueda generar voluntariamente una segunda relación jurídica válida con cualquier otra dependencia del Estado. En tal sentido, los elementos conformadores del supuesto son: i) Un funcionario o servidor con una relación jurídica de empleo público con una entidad administrativa de nivel nacional, regional o local, que le devenga una retribución, remuneración, emolumento o ingreso, bajo cualquier denominación y fuente de financiamiento; y, ii) Una segunda relación jurídica de fuente voluntaria a establecerse con otra dependencia del Estado. Es importante la voluntariedad, puesto que no está prohibido -44-

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el cargo accesorio a otro principal o la acumulación inercial de cargos, producido cuando por efecto de una norma el desempeño del primer cargo acarrea ejercer otro cargo que se considera inherente. La doctrina plantea como fundamentos para prohibir la acumulación de cargos públicos, entre otros, la ordenación del mercado público, la adopción de un medio para evitar el acaparamiento abusivo de los cargos públicos por el grupo o partido gobernante. Sin embargo, los más recurrentes son la necesidad de maximizar el acceso de cargos públicos y el deber de dedicarse al cargo. Como se sabe, todos los ciudadanos poseen el derecho de participar en los asuntos públicos, y dentro de él, a acceder a los cargos públicos entendido como la facultad de poder ingresar al servicio público, sin ninguna clase de discriminación o privilegio. Si el ordenamiento permitiera a los funcionarios acaparar sin límite los cargos estatales, se reducirían las posibilidades reales que los ciudadanos -particularmente quienes no pertenecen al partido gobernante-, accedieran al servicio público. Un segundo fundamento empleado para prohibir el pluriempleo radica en el deber de dedicación al cargo. Conforme a esta tesis, esta restricción se sustenta en la necesidad de cumplir el deber de dedicación al cargo del funcionario, que comprende el desempeño de

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las tareas en el tiempo, forma y lugar establecidos legalmente49. En ese sentido, no se cumpliría con este deber, si el funcionario pudiera acumular a su tarea original cuanto cargo o función pública tuviera ocasión, ya que tendría que distraer tiempo, capacidad y esfuerzo intelectual o físico para satisfacer la dedicación a todos ellos, con el consiguiente detrimento en los resultados de la labor. Hasta el momento hemos venido admitiendo como equivalentes tres niveles distintos de prohibiciones:

La prohibición de acumular cargos o funciones públicas

La prohibición de acumular cargos o funciones públicas remuneradas La prohibición de acumular un segundo ingreso del Estado.

Como bien establece Sayagués Laso50, hay que distinguir la acumulación de cargos, de sueldos y de funciones públicas, pues son supuestos distintos, que pueden coexistir o no según los casos. La acumulación de cargos apareja generalmente la acumulación de sueldos. Pero esto puede no ocurrir si uno de los cargos es honorario o cuando la acumulación procede pero a condición de cobrar un solo DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. Tomo IIl, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, p. 566 49 50

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sueldo. En cuanto a la acumulación de funciones, no siempre implica ejercicio simultáneo de dos cargos públicos. En nuestro caso, el legislador constituyente de 1993 ha prohibido el segundo ingreso por parte del Estado, lo que comúnmente se denominaba la "doble percepción". Para esto, ha prohibido el segundo ingreso cualquiera sea su denominación, incluyendo expresamente, la remuneración, retribución, emolumento, y las dietas. En este sentido, ha avanzado más que las normas preexistentes, que se satisfacían con prohibir el segundo cargo remunerado, lo cual no incluía cuando se trataba simplemente de una función y no un cargo propiamente, si se retribuía con una contraprestación no remunerativa, o simplemente, si no se percibía una remuneración por este cargo (los denominados ad honórem). La excepción de un ingreso adicional por función docente apareció conjuntamente con la restricción misma. Según el debate constituyente del año 1931, la excepción se sustentó en una doble necesidad: i) La inconveniencia del Estado de privarse de buenos -e incluso insustituibles- docentes, por el solo hecho de ocupar alguna otra función publica; y, ii) Los exiguos emolumentos de los docentes estatales, que hacía necesario autorizarles al pluriempleo. Se decía incluso -en afirmación totalmente actual- que si la prohibición se aplicara sin excepciones, extensas zonas del país se quedarían sin maestros, pues de ordinario son también profesionales o técnicos en otras dependencias locales. Ahora bien, la situación excepcional debe satisfacer tres exigencias51.

La normativa brasileña agrega para la procedencia del segundo ingreso la exigencia de "correlación de materias", entendida como la necesidad que la labor docente verse sobre alguna materia vinculada con la actividad pública, de suerte que no es procedente la acumulación cuando la función docente verse en materias ajenas al primer cargo. Con este requisito se busca controlar que el segundo empleo no se convierta en un simple medio para la obtención de recursos, y que 51

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Por la exigencia de la actividad docente, el segundo ingreso autorizado debe provenir del desempeño de funciones docentes estricto sensu cumplidas en una entidad pública (docencia universitaria, escolar, técnica, etc.). Por la exigencia de compatibilidad de regímenes jurídicos, es necesario también que el régimen jurídico aplicable a la función docente permita su coexistencia con otra tarea. En estricto, no es aplicable la excepción si por la jerarquía o importancia de la labor docente implica un régimen de dedicación exclusiva o a tiempo completo. Finalmente, por la exigencia de compatibilidad horaria, debe tenerse presente que el desempeño de la segunda labor no perturbe la dedicación y contracción al servicio requerida por la primera función. Por tanto, es posible asumir la función docente simultánea al primer cargo público, solo cuando sea posible atender ambas sin cruces de horarios. 13.3. LA TRANSPARENCIA DE LOS INGRESOS DE LOS ALTOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS El artículo in fine objeto del presente comentario adicionó un elemento atípico en nuestro constitucionalismo: la obligatoriedad de la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos. Nótese que esta publicación, no es la misma que la declaración de bienes y rentas de funcionarios y servidores que conceptualmente es más amplia, pues se refiere a todos los ingresos, rentas y patrimonios de los funcionarios. Por el contrario, esta figura se diferencia de la mencionada declaración en su alcance (solo comprende a los altos funcionarios y a determinados servidores señalados por la ley), y

más bien se preserve como un mecanismo para aprovechar las capacidades públicas, en función de la idoneidad de la persona -48-

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objeto (solo se publicitan los ingresos percibidos en función de sus cargos). Si bien tiene un efecto pedagógico importante, al denotar la voluntad constituyente por la publicidad de los ingresos de los funcionarios y servidores públicos, su implementación será de dudosa eficacia, debiendo optarse por el fortalecimiento de la declaración jurada de bienes y rentas. 14. RESPONSABILIDAD DE SERVIDORES PÚBLICOS

LOS

FUNCIONARIOS

Y

Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley. Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial. La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la

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función pública. El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. En el ámbito administrativo, y en especial en el contexto del control administrativo y el comportamiento de los funcionarios públicos, existen dos conceptos de particular importancia. Uno de ellos es el de la responsabilidad, por la cual los funcionarios y servidores públicos deben asumir las consecuencias de sus actos al interior del Estado. Asimismo, la doctrina y las normas legales hacen referencia a un concepto adicional que es el de la llamada "responsabilidad" (traducción del inglés accountability) y que hace referencia a la obligación del funcionario o servidor de dar cuenta de sus actos. El Titular, los funcionarios y servidores deben rendir cuenta ante las autoridades competentes y ante el público por los fondos o bienes del Estado a su cargo y/o por una misión u objetivo encomendado. Y es que el Titular de la entidad de la que se trate, los funcionarios y los servidores públicos tienen el deber de desempeñar sus funciones con eficacia, economía, eficiencia, transparencia y licitud, a lo cual debe agregarse que desempeñan el cargo en representación de la población. Los Titulares, servidores y funcionarios públicos tienen el deber permanente, personal e intransferible de dar cuenta del ejercicio de sus funciones, del cumplimiento de sus objetivos y de los bienes y recursos recibidos. Esa es la razón fundamental por la cual la norma constitucional establece la obligación de rendir cuenta de sus bienes y rentas, para determinar si es que existen indicios de enriquecimiento ilícito, como veremos más adelante. 14.1. LA RESPONSABILIDAD COMO MECANISMO DE CONTROL -50-

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En este orden de ideas, y según lo señalado en las normas técnicas de control, la responsabilidad financiera es aquella obligación que asume una persona que maneja fondos o bienes públicos de responder ante su superior sobre la manera cómo desempeñó sus funciones. Este concepto implica la preparación y publicación de un informe, generalmente, los estados financieros auditados en forma independiente o sobre otros asuntos por los que adquirió responsabilidad; por ejemplo, los contadores públicos son responsables por el registro de las operaciones que involucran recursos, así como por la elaboración de los estados financieros de la entidad. En el caso del titular de una entidad, esta responsabilidad se hace efectiva con relación a la Contraloría General de la República y al Congreso de la República, cuando ello corresponda. La responsabilidad gerencial se refiere a las acciones de informar que realizan los funcionarios y empleados sobre cómo gastaron los fondos o manejaron los bienes públicos, si lograron los objetivos previstos y, si estos, fueron cumplidos con eficiencia y economía, lo cual va más allá de la simple honestidad que se acreditaría con una declaración jurada. Esta forma de responsabilidad puede ser fortalecida por medio de una auditoria independiente o mediante la formulación y presentación de la memoria de la gestión de cada entidad y es de particular importancia para definir la actuación acorde con los objetivos de la Administración. La responsabilidad financiera -y por ende la declaración jurada- es en realidad un mecanismo de control administrativo. Y es que el control de la Administración Pública, necesario para verificar su funcionamiento eficiente y acorde con el ordenamiento jurídico52, admite diversas modalidades. El control se ejerce, entonces, a partir de diversos mecanismos. Así, el control puede ser interno o externo, SÁNCHEZ MARÓN, Miguel. El control de las Administraciones Públicas. Tecnos, Madrid, 1991, p. 33. 52

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previo, concurrente o posterior53. La responsabilidad puede constituir, según el caso, control interno o externo, pero siempre implica control posterior. Según el tipo de contralor, el control de la Administración puede ser social (ejercido por la propia sociedad civil y los partidos políticos), político (cuando es ejercido por el Congreso, a través de mecanismos como la estación de preguntas, los pedidos de información o la interpelación), jurisdiccional (ejercido por el Tribunal Constitucional, Poder Judicial y Jurado Nacional de Elecciones) o administrativo. Respecto a este control administrativo cabe referir que este se ejerce a través de los organismos expresamente facultados para ello, y puede darse al interior de la propia entidad administrativa -auto tutela- o fuera de ella, a través de entes como la Contraloría General de la República54 o la Defensoría del Pueblo55.

ROQUE CITADINI, Antonio. El control externo de la Administración Pública. Max Limonad, Sao Paulo, 1995, p. 33 54 De conformidad con las normas de control, en especial de la Ley de! Sistema Nacional de Control, la Contraloría General de la República tiene por finalidad verificar e! funcionamiento adecuado de la Administración Pública, a través de la correcta, eficiente y transparente utilización y gestión de los recursos y bienes públicos, conforme lo señala e! artículo 2 de la Ley N° 27785 antes citada. Es decir, y como lo hemos señalado líneas arriba, e! control administrativo propiamente dicho no se restringe a la verificación de la legalidad, sino también a la eficiencia en términos de mérito, oportunidad o conveniencia. 53

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Asimismo, respecto a la relación entre controlador y controlado el control puede ser horizontal o vertical. Es horizontal cuando se ejerce entre organismos autónomos entre sí, de manera que no existe relación de jerarquía entre quien controla y quien es controlado. Por ejemplo, la Contraloría General de la República (administrativo) o el Poder Judicial Jurisdiccional). Este control será vertical cuando media relación de jerarquía (entre órganos de una misma entidad) o de tutela (por ejemplo entre un ministro y el organismo público descentralizado adscrito a su sector). Ahora bien, si bien es cierto el control que se ejerce en el ámbito de la responsabilidad proviene fundamentalmente del superior jerárquico (control administrativo interno) o de instituciones públicas distintas como la Contraloría General de la República, la Defensoría del Pueblo (control administrativo externo) e incluso el Congreso de la República (control político), la razón de ser de la publicidad de la citada declaración jurada se basa en la necesidad de que se genere control ciudadano o social respecto de la actividad o comportamiento de los funcionarios y servidores públicos, forma de control que ha tenido un crecimiento inusitado en los últimos tiempos y que permite la participación de la ciudadanía en el control administrativo.

De acuerdo a lo expresamente establecido por la Constitución y por su respectiva ley orgánica, la Defensoría de! Pueblo desempeña control sobre la totalidad de la Administración Pública, control que se ha ido distanciando de! control administrativo propiamente dicho, que es e! efectuado por la Contraloría General de la República, por ejemplo. Si bien aún no existe consenso respecto a la naturaleza de dicho control (algunos refieren que es control administrativo, mientras que otros especialistas señalan que es una nueva modalidad de control estatal en atención a la propia naturaleza de la institución, denominado control defensorial) en lo que sí existe consenso es en que el mismo permite un funcionamiento adecuado y eficiente de la Administración Pública en general 55

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De esta manera se cumple con principios como transparencia de la gestión pública56, así como el principio de responsabilidad al cual se ha hecho referencia líneas arriba. 14.2. LA NATURALEZA DEL FUNCIONARIO PÚBLICO Los mecanismos de control tantas veces referidos, cuando están adecuadamente diseñados generan incentivos efectivos sobre el comportamiento adecuado que deben mostrar los políticos y funcionarios públicos en general. En primer lugar, debemos concluir indubitablemente que el funcionario público, como ser racional que es57, busca necesariamente maximizar la utilidad de su cargo, es decir, obtener el máximo provecho posible del mismo. Y, como resultado de ello, con normas de control de por medio, el funcionario va a tratar de obtener el máximo provecho del cargo que ocupa, procurando elevar la cuota de poder de la que goza. Ello es el resultado de la consideración de que la romántica concepción del funcionario o servidor público como quien necesariamente propende al interés público ya no se sostiene más. En consecuencia, el papel del Derecho Público, en general, y el del Derecho Constitucional, en particular, radica en conciliar el actuar racional del burócrata, accionar cuya existencia actualmente resulta ineludible, con la necesidad de la obtención de resultados eficientes que beneficien a la colectividad. Es decir, son necesarias ciertas normas legales que permitan que, no obstante el funcionario público pretenda su beneficio, esta pretensión redunde en el bienestar general. Esas normas comienzan su funcionamiento necesariamente SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Ob. cit., P. 39. Al respecto: BUCHANAN, James. From private preferences to public philosophy: The development of de public choice. En: "The Economics of Politics". lEA. Londres, 1978, pp. 18-19. Asimismo, TULLOCK, Gordon. El voto como un medio de control colectivo. En: GORDON TULLOCK. "Los motivos del voto". Espasa Calpe S.A., Madrid, 1979, Cap. III, p. 39. En la misma línea: KAFKA, Folke. 56 57

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en la Constitución de los Estados58 y prosigue el mismo con las diversas normas legales que regulan el comportamiento de los órganos del Estado. La rendición de cuentas, como precepto constitucional, permite incentivar el comportamiento acorde a derecho del funcionario público. 14.3. LA LEY QUE REGULA LA DECLARACIÓN JURADA

PRESENTACIÓN

DE LA

Como resultado, existe una norma legal que regula la presentación de las antes señaladas declaraciones juradas, la Ley N° 27482 la misma que fuera reglamentada y sometida a varias modificaciones desde su promulgación, Ley que regula la publicación de la Declaración Jurada de Ingresos y de Bienes y Rentas de los funcionarios y servidores públicos del Estado, publicada el 15 de junio de 2001. En mérito de la misma, la declaración jurada debe contener todos los ingresos, bienes y rentas, debidamente especificados y valorizados tanto en el país como en el extranjero, conforme a formato único aprobado por el reglamento de la referida ley. Para efectos del reglamento de la referida ley, aprobado por Decreto Supremo N° 080-2001-PCM, publicado el 08 Teoría económica. Universidad del Pacífico, Lima, 1994, pp. 612 Y ss. Acerca de cómo las normas constitucionales pueden asegurar que el comportamiento racional del individuo se adecue al bien común, puede también revisarse nuestro trabajo: GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Una aproximación a la aplicación del análisis económico del Derecho al Derecho Constitucional En: "Derecho y Sociedad". N° 15, PUCP, Lima, 2000 58

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de julio de 2001, se entiende por bienes, ingresos y rentas las remuneraciones, honorarios, ingresos obtenidos por predios arrendados, subarrendados o cedidos, bienes muebles arrendados, subarrendados o cedidos, los intereses originados por colocación de capitales, regalías, rentas vitalicias, dietas o similares, bienes inmuebles, ahorros, colocaciones, depósitos e inversiones en el sistema financiero, otros bienes e ingresos del declarante, y todo aquello que reporte un beneficio económico al "obligado". Asimismo, la declaración jurada de ingresos y de bienes y rentas deberá ser presentada al inicio, durante el ejercicio con una periodicidad anual y al término de la gestión o el cargo a la Dirección General de Administración o la dependencia que haga sus veces. En consecuencia, la presentación de la declaración jurada constituye requisito previo e indispensable para el ejercicio del cargo. Para tales efectos, se entiende por ingresos las remuneraciones y toda percepción económica sin excepción que, por razón de trabajo u otra actividad económica, reciba el funcionario y el servidor público. Ello implica, como lo hemos señalado líneas arriba, que la obligación que venimos señalando es independiente del régimen al cual se encuentra sometido el funcionario o servidor público, sea el régimen de la carrera administrativa (Decreto Legislativo N° 276), el régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N° 728, norma modificatorias y complementarias) o el régimen de la contratación civil. La declaración jurada se registra y archiva con carácter de instrumento público en la Contraloría General de la República, a la cual se le envió la documentación en su momento; y una copia autenticada por funcionario competente se archiva en la entidad correspondiente. Ello permite que se haga posible no solo el

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necesario control interno en la entidad sino además el control externo practicado por la Contraloría General de la República.

14.4. EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO Y LA RESPONSABILIDAD PENAL En la línea de pensamiento de lo que venimos señalando, el enriquecimiento ilícito se convierte en el delito contra la Administración Pública a discutir. Según el Código Penal, se da enriquecimiento ilícito cuando el funcionario o servidor público ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente59. Resulta evidente entonces que es mediante la declaración jurada de bienes y rentas que puede establecerse la existencia de indicios razonables de la comisión de este delito y por ello su importancia como mecanismo de control. El Código Penal señala que se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración precisamente a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibido s, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita. Es una figura que posee una tipificación peculiar, pero que permite el control de la actividad administrativa a través de la norma penal.

Sobre el particular, ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima, 2000, pp. 455 Y ss 59

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Como resultado, la norma constitucional otorga al Fiscal de la Nación la facultad de denunciar, cuando encuentre presunción, sea a pedido de parte o de oficio, de la comisión del delito de enriquecimiento ilícito. Lo que ocurre es que este delito genera perjuicio no solo a los fondos públicos, sino además al funcionamiento de la Administración Pública en sí misma. Y no solo ello, sino que además la sanción al enriquecimiento ilícito permite precisamente que la responsabilidad a la que nos venimos refiriendo se convierta en un activo de los funcionarios y servidores públicos. 14.5. LA DUPLICACIÓN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN La Constitución establece la duplicación del plazo de prescripción a fin de establecer mayores dificultades para que el delito en cuestión pueda quedar impune. La prescripción, como bien se sabe, es el mecanismo a través del cual se extingue la acción penal como resultado del transcurso del tiempo. Es el Código Penal el que establece los plazos de prescripción a partir de la pena privativa de libertad prevista para cada delito. Ahora bien, no todos los delitos contra la Administración Pública tienen contenido patrimonial, siendo estos a los cuales se aplica esta disposición. En consecuencia, el plazo de prescripción ampliado no es susceptible de ser aplicado a aquellos delitos que no afectan el patrimonio del Estado. 15. CONCEPTO JURÍDICO PENAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

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El primer problema consiste en desentrañar qué debe entenderse por el concepto de administración pública como bien jurídico tutelado, dentro del título en cuestión. Y está claro que se trata del poder público que tiene a su cargo la obligación de velar por los intereses generales, conservar el orden, proteger el Derecho y facilitar el desenvolvimiento de las actividades lícitas. Pero también está claro que el término congloba en su significado a la esfera de gobierno del Estado, entendiéndose con ello a todas las funciones antes descriptas (la propiamente ejecutiva, la legislativa y la judicial), así como a todas las actividades que el Estado captó con sustento en las más diversas motivaciones, siempre que sea en cumplimiento de finalidades públicas. En efecto, en la esfera del Derecho Penal, el concepto de Administración Pública es superado porque la protección se extiende tanto sobre las funciones administrativas propiamente dichas como sobre las otras funciones del Estado. Así el concepto de este Título XVIII del Código Penal sobre administración pública es algo muy amplio: es el gobierno del Estado totalmente integrado con los poderes que lo componen y con los servicios que son inherentes a la naturaleza de esos poderes o que el Estado atrajo a su esfera por razones prácticas y en orden a finalidades públicas, sea que las realice con organismos específicamente administrativos o por medio de organismos autárquicos, aun cuando éstos constituyan entidades jurídicas y en ellos intervengan particulares con sus aportes. Por eso no es cierto que la administración pública sea lo mismo que la actividad administrativa, al decir de Altavilla60. Y esto es así porque esta idea contiene una concepción totalitaria del Estado, en la cual el bien jurídico es la defensa del Estado como tal.

ALTAVILLA, Enrico, Cuestiones penalistas sobre la Administración Pública, Editorial Ediar, Buenos Aires 1988, p. 103. 60

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Puede decirse, como señala Carlos Creus61, “que el objeto de protección es la regularidad y eficiencia de la función pública concebida en su sentido más extenso, comprensivo de la función pública en sentido propio; es decir, la que importa un encargo del Estado en la persona del funcionario, por medio del cual aquél expresa su voluntad frente los administrados y sobre éstos, como del servicio público que se desenvuelve dentro de la Administración”. El Estado de Derecho, protector de los derechos humanos básicos, que surge de nuestra Constitución, es un producto de la modernidad, que tiene su base en la teoría de la separación de poderes, originada en Inglaterra. El derecho fundamental clásico es la protección contra la detención arbitraria, que fue formulada por Coke de la siguiente forma: “No man can be taken, arrested, attached, or imprisoned, bul by due process of law and according lo the law of the lana”62. Esto quería significar, en el lenguaje de la Carta Magna inglesa de 1215, un acto constitucional, por la cual los barones rechazaron las pretensiones de soberanía del rey, encuadrándolas en los límites de los viejos derechos constitucionales. De esa Carta Magna, surge el artículo 39 “ningún hombre libre puede ser detenido, mantenido preso, expropiado, desterrado, proscrito o de alguna manera destruido, salvo decisión judicial basada en la ley”. Por ende, como ya hemos dicho en otra oportunidad, la base del Estado constitucional y de los derechos humanos se encuentra en esta idea, contenida en el Derecho Constitucional inglés, por el cual “la protección contra la detención y la persecución penal arbitraria, es el derecho fundamental originario, la raíz de la libertad”63. Y también es el fundamento de la división de poderes, que posteriormente toma CREUS, Carlos, Tratado de Derecho Penal, parte Especial, Editorial Astrea, Buenos Aires 1998, Pág. 215. 62 Citado por KRIELE, Martín, Introducción a la teoría del Estado, Depalma, 1980, p. 208. 63KRIELE, ob. cit., p. 209. DONNA, Edgardo A., Teoría del delito y de la pena, T ed., Astrea, Buenos Aires, t. 1, par. 8, ps. 89 y ss. 61

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Montesquieu, a partir de la experiencia de que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de éste, hasta que se encuentra con límites. “C’est une expérience éternelle, que tout homme qui ‘a du pouvoir est porte a en abuser: il va jusqu ‘á ce qu ‘il trouve des limites”. La teoría de la división del poder estatal o por lo menos de sus órganos, y la oposición de las partes respectivas para que se contengan recíprocamente, sirve de base al Estado moderno, creado bajo la impronta de Hobbes y la idea de soberanía del Estado. En la lucha por la limitación de ese poder es que tanto ha gravitado la teoría en cuestión, y sin duda ha contribuido, con sus limitaciones, dentro del Estado constitucional, a la defensa de los derechos fundamentales del individuo. Ayuda a esta división la distribución de las diferentes funciones estatales entre diversos órganos constituidos por personas físicas distintas. Para realizar tal distribución, se introdujo el principio de la separación de poderes, siguiendo la idea base que quien hace las leyes no debe ser el encargado de aplicarlas ni de ejecutarlas. El que las ejecuta no debe hacerlas ni aplicarlas. El que las aplica no las debe hacer ni ejecutar64. Se delimitan, con mayor precisión, los conceptos de legislación, administración y justicia. De la mencionada teoría se desprende que ésta se manifiesta en una “división de funciones” juntamente con una “división de órganos”, de tal modo que el poder estatal debe ser ejercido por órganos diferenciados.

GORDILLO, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, 2ª ed., Macchi, Buenos Aires, 1994, t. I, ps. VII, 1 y 2. 64

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De todas formas, a los efectos teóricos hemos seguido la conceptualización de Agustín Gordillo con el objeto de determinar de qué se trata cada una de las funciones como tales. Sintéticamente se puede afirmar que la función legislativa consiste en el dictado de normas jurídicas generales hecho por el Congreso. La función jurisdiccional “es la decisión con fuerza de verdad legal de controversias entre partes, hecha por un órgano imparcial e independiente”. Y por último la función administrativa “es toda la actividad que realizan los órganos administrativos, y la actividad que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y actos materialmente legislativos y jurisdiccionales”65. Frente a esta teorización, el problema consiste en desentrañar qué debe entenderse por el concepto de administración pública como bien jurídico tutelado, dentro del título en cuestión. Y está claro que se trata del poder público que tiene a su cargo la obligación de velar por los intereses generales, conservar el orden, proteger el Derecho y facilitar el desenvolvimiento de las actividades lícitas. Pero también está claro que la expresión no está utilizada por el ordenamiento penal en la acepción técnica, que antes hemos intentado definir, y que es de la esencia del Derecho Administrativo, sino que adquiere una amplitud ciertamente mayor. El término congloba en su significado a la esfera de gobierno del Estado, entendiéndose con ello a todas las funciones antes descriptas (la 65

GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo cit, t. I, par. VIII, ps. 10/42.

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propiamente ejecutiva, la legislativa y la judicial), así como a todas las actividades que el Estado captó con sustento en las más diversas motivaciones, siempre que sea en cumplimiento de finalidades públicas. Si bien, arrancar del rechazo de la teoría de la separación de poderes implica en mi opinión -dice el autor citado- afirmar un principio de soberanía popular que es excluyente del de la división de poderes. O lo uno o lo otro. O soberanía popular o división de poderes. Y esta soberanía popular, lamentablemente, no puede encontrarse hoy en la realidad. Así las cosas, parece preferible en la actualidad seguir una vía alternativa que, intentando eludir (con la triste impresión de no conseguirlo) toda reconstrucción del sistema, y expuesta al peligro de hacer un uso alternativo de las instituciones burguesas que constituya una mistificación práctica, logre evitar ambas cosas y, en cambio, permita una elaboración teórica adecuada a la fase del desarrollo actual” (p. 193). En efecto, en la esfera del Derecho Penal, el concepto de Administración Pública es superado porque la protección se extiende tanto sobre las funciones administrativas propiamente dichas como sobre las otras funciones del Estado. Así el concepto de este Título XI del Código Penal sobre administración pública es algo muy amplio: es el gobierno del Estado totalmente integrado con los poderes que lo componen y con los servicios que son inherentes a la naturaleza de esos poderes o que el Estado atrajo a su esfera por razones prácticas y en orden a finalidades públicas, sea que las realice con organismos específicamente administrativos o por medio de organismos autárquicos, aun cuando éstos constituyan entidades jurídicas y en ellos intervengan particulares con sus aportes.

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Por eso no es cierto que la administración pública sea lo mismo que la actividad administrativa, al decir de Altavilla66. Y esto es así porque esta idea contiene una concepción totalitaria del Estado, en la cual el bien jurídico es la defensa del Estado como tal.

15.1. EL BIEN JURÍDICO EN LA TEORÍA ITALIANA La doctrina italiana ha intentado dar un concepto de este bien jurídico sosteniendo que es el regular desenvolvimiento de las funciones públicas estatales, esto es, que el Estado pueda desarrollar, sin alteraciones, sus actividades legisladoras, juzgadoras y administrativas, y así poder alcanzar sin perturbaciones los fines que tiene señalados. Al lado de este bien jurídico también se dice que” los delitos protegen otros valores más particulares, cuales son el prestigio, decoro, deber de fidelidad, deber de cargo, disciplina, etcétera67. 15.2. EL BIEN JURÍDICO EN LA TEORÍA ESPAÑOLA En España, según Groizard, lo que caracterizaba a estos delitos era que los sujetos activos sólo podían ser los que ejercían la función pública de que podían abusar. Por ende el ALTAVILLA, Enrico, Concezione penalistica della administrazione, en Scritti giuridici in memoria di Eduardo Massari, 1938, p. 103. 67 RANIER1, Parte especial, 181; MANZINI, Trattato, V. 1; ANTOLISEI, Parte especial, t. II, ps. 668/669. La síntesis se debe a Octavio de Toledo, ob. cit., p. 213. RANIER1, Parte especial, 181; MANZINI, Trattato, V. 1; ANTOLISEI, Parte especial, t. II, ps. 668/669. La síntesis se debe a Octavio de Toledo, ob. cit., p. 213. 66

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funcionario público debe estar sometido a una religión estrecha y sujeto a una serie de obligaciones, que deben ser rigurosas y eficaces, de modo que sean garantía de que sus atribuciones no se constituirán en daños o menoscabos a los derechos de los particulares o de los mismos intereses públicos que debe defender. Dentro de estas obligaciones del funcionario público existen ciertos deberes que tienen mayor relevancia social y cuyo incumplimiento está incorporado a este título68. Esta posición ha llevado a que se sostenga que “concurren pues, ya en los comentarios al Código de 1870, los mismos rasgos que se destacaban en la opinión doctrinal italiana antes vista: protección de las funciones públicas, de la dignidad de la administración pública, infracción de los deberes del cargo, elevación de injustos administrativos a la categoría penal”69. Las opiniones de Antón Oneca y Jiménez de Asúa coinciden, respecto del bien jurídico, en que “para asegurar el cumplimiento de las funciones administrativas, ha detallado el legislador las formas en que los funcionarios públicos pueden faltar a sus específicos deberes”70. Por su parte, Cobo afirma que la función pública es una forma de manifestación de la actividad del Estado, o mejor dicho, la manifestación del poder público desde un punto de vista teleológico, finalista. La función pública se caracteriza en cualquiera de sus manifestaciones por su contenido final, en el sentido de que el Estado procede a la consecución de sus fines por medio de una serie de actividades que constituyen sus funciones, que se proyectan en la triple dimensión legislativa, judicial y administrativa. Por eso, cuando se le atribuye personalidad jurídica al Estado, la administración deja de identificarse con uno de los poderes, el Ejecutivo, para considerarse como una función de ese EstadoGROIZARD, El Código Penal, t. IV, ps. 91/92. GROIZARD, El Código Penal, t. IV, ps. 91/92. 69 DE TOLEDO, ob. cit., p. 218. 70 Derecho Penal, t. II, ps. 100/101. 68

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persona; ya no se ve en el Estado un conjunto de poderes individualizados (entre ellos el Poder Ejecutivo o la administración pública), sino una persona jurídica que realiza múltiples funciones, una de las cuales es, precisamente, administrar. Cerezo Mir ha sostenido que “los preceptos del Derecho Penal que regulan los delitos de los funcionarios públicos tienen como fin, lo mismo que en el Derecho disciplinario, el mantener a los funcionarios públicos en la observancia de sus deberes y el contribuir a la mejor organización del servicio público”71 15.3. LA DOCTRINA ALEMANA Y EL BIEN JURÍDICO Si bien la doctrina distingue entre dos grupos de delitos que pueden llegar a cometerse en este ámbito, que son aquellos delitos que puede cometer el funcionario en relación con el cargo que tiene y los delitos que puede cometer el funcionario, pero que no tienen una relación estricta con el cargo o la función que tiene, hay coincidencia en sostener que sólo se puede hablar de un bien jurídico específico en el primero de los grupos, ya que en el segundo será el bien jurídico del delito que comete el funcionario, sin otra particularidad que se podrá agravar por la calidad del autor72. Y también es coincidente la doctrina al afirmar que la esencia de los delitos de funcionario está dada por el abuso de la autoridad como violación del deber del funcionario73. Y en parte como un ataque contra la pureza del ejercicio del cargo, parte como un peligro en el hacer del funcionamiento de la administración del Estado, y otra parte como un ataque interno contra el poder del Estado. Pero en general se

CEREZO MIR, Parte general, I, 46. MAURACH, BT, § 81, II-A, Verlag Müller, Karlsruhe, 1956. 73 WELZEL, AT, 396; SCHÓNKE y SCHRÓDER, Vorbem I, 336. WELZEL, AT, 396; SCHÓNKE y SCHRÓDER, Vorbem I, 336. 71 72

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puede afirmar, y volvemos a Maurach, que el bien jurídico es la fidelidad a la pureza de la función pública74. En este punto no debe dejarse de analizar los llamados delitos de infracción de deber, que han sido elaborados, en su concepto básico, por Roxin. La esencia de estos delitos consiste en la infracción de un deber, esto es la violación de las exigencias derivadas del papel o de la función social que desempeña, que son deberes extrapenales. Y precisamente la violación de este deber es lo que fundamenta la autoría. 15.4. EL BIEN JURÍDICO EN LA DOCTRINA ARGENTINA El Código de 1921, que en este sentido ha sido mantenido, incluyó en este título, de los llamados delitos contra la administración pública, un variado catálogo de tipos penales que tienen en común, en principio, que son delitos cometidos por el funcionario público, aunque con ello no se alcance a todos los tipos penales del título. El objeto de protección del Título XI, de acuerdo a la doctrina mayoritaria, en la Argentina, que sigue en este aspecto a la italiana, es la regularidad y eficiencia de la función pública, entendida en un sentido amplio75.

MAURACH, BT, p. 612. MAURACH, BT, p. 612. CREUS, Delitos contra la administración pública, Astrea, 1981, p. 4; SOLER, Derecho Penal argentino, 3ª ed., 1970, t. V, § 136; GÓMEZ, Eusebio, Tratado de 74 75

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No habría discusión en sostener que se protege la función pública, entendida como el regular, ordenado y legal desenvolvimiento de las funciones de los tres órganos del Estado, tal como se explicó, pero con la idea de que no sólo se refiere a la función específica de los poderes del Estado, sino además a la típica función administrativa de todos ellos. Se pretende asegurar la conducta de los funcionarios públicos, quienes con la inobservancia de los deberes a su cargo obstaculizan esa regularidad funcional, dañando no sólo a la función en sí, sino a los particulares. De modo que el bien jurídico en el Título XI es la preservación de la función pública, frente a los ataques que provienen, tanto de la propia organización burocrática del Estado y de sus miembros, como de los particulares. Para Creus se incluye la función pública en sentido propio, “que es la que se realiza en virtud de un encargo, de una delegación de Estado en la persona del funcionario y que tiene una repercusión fuera de la administración, ya que expresa la voluntad del Estado frente a los administrados y sobre ellos, aunque sean a su vez funcionarios o empleados (por ej. en el Derecho disciplinario), ora que se configure como función pública asumida libremente por el funcionario, ora como carga pública en quien se vio obligado a asumirla, ya se trate de una función de autoridad -representando e imponiendo la voluntad del Estado en cuanto desarrollo de poder- o de simple gestión”. También incluye Creus al servicio público, siempre que se desenvuelva exclusivamente dentro de la administración, aunque se protege todo tipo de servicio público, ya sea que se preste dentro o fuera de la función.

Derecho Penal, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1941, t. V, N° 1303; FONTÁN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal. Parte especial, Buenos Aires, 1975; NÚÑEZ, Ricardo C, Derecho Penal argentino, 2ª ed., Lerner, Córdoba, 1974, t. VII, p. 18. -68-

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15.5. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO SEGÚN LA DOCTRINA PERUANA EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA El Código de 1991, que en este sentido ha incluido, como lo expresara en la introducción de este artículo, en el Título XVIII los llamados delitos contra la administración pública, un variado catálogo de tipos penales que tienen en común, en principio, son delitos cometidos tanto por los particulares como por el funcionario público. No habría discusión en sostener que se protege la función pública, entendida como el regular, ordenado y legal desenvolvimiento de las funciones de los tres órganos del Estado, tal como se explicó, pero con la idea de que no sólo se refiere a la función específica de los poderes del Estado, sino además a la típica función administrativa de todos ellos. Se pretende asegurar la conducta de los funcionarios públicos, quienes con la inobservancia de los deberes a su cargo obstaculizan esa regularidad funcional, dañando no sólo a la función en sí, sino a los particulares. De modo que el bien jurídico en el Título XVIII es la preservación de la función pública, frente a los ataques que provienen, tanto de la propia organización burocrática del Estado y de sus miembros, como de los particulares. Para Bramont Arias se incluye la función pública en sentido propio, “que es la que se realiza en virtud de un encargo, de una delegación de Estado en la persona del funcionario y que tiene una repercusión fuera de la administración, ya que expresa la voluntad del Estado frente a los administrados y sobre ellos, aunque sean a su vez funcionarios o empleados (por ej. en el Derecho disciplinario), ora que se configure como función pública asumida libremente por el funcionario, ora como carga pública en quien se vio obligado a asumirla, ya se trate de una función de autoridad -representando e Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

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imponiendo la voluntad del Estado en cuanto desarrollo de poder- o de simple gestión” 76. Peña Cabrera, por su parte, incluye al servicio público, siempre que se desenvuelva exclusivamente dentro de la administración, aunque se protege todo tipo de servicio público, ya sea que se preste dentro o fuera de la función 77. No se podría terminar el concepto de bien jurídico, sin hacer una referencia a lo afirmado por Villa Stein. Señala este autor, como antecedentes históricos de estos delitos, que la aglutinación de tipos penales en torno a la administración pública tiene su origen en el Código de Toscana de 1853. Luego es tomado por la legislación de Holanda de 1881 y de allí pasa al Código Zanardelli, de Italia de 1891. Éste sirve de fuente para las legislaciones penales francesa, alemana, española y luego, latinoamericana. Pero el concepto más importante está en que afirma que en la base de estos delitos está la idea napoleónica que tiene como fundamento un binomio compuesto por la administración pública y el Derecho Administrativo, que lleva a agrupar los delitos de los funcionarios y los delitos contra los funcionarios públicos. Como Napoleón armó la administración, pero no su concepto, “se apeló a la pauta subjetiva (el funcionario), pues es la que primero se presenta al espíritu”78 En consecuencia se puede afirmar que sobre este punto poco se avanzó, salvo la referencia en los códigos modernos a la noción de función.

BRAMONT ARIAS, Los Delitos de la Administración Pública, Revista Themis Nº 7, Año 1998, PUCP, Lima 1998. 77 PEÑA CABRERA, Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Editorial San Marcos, Lima 2001, Pág. 317. 78 VILLA STEIN, Comentarios sobre el delito contra la Administración Pública, Revista Jurídica Aequitas, editado por la Facultad de Derecho y CC.PP. de la UNMSM, Número XVII, Año 5, Lima 1997 76

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Por eso definen al bien jurídico como “el normal y continuo funcionamiento de los órganos que explicitan las funciones del Estado: la actuación legal y no perturbada de las personas que en ella actúan y el decoro de aquéllas y de éstas. Bien puede utilizarse la palabra prestigio y que a nuestro entender es la que la doctrina italiana ha manejado. Por último, la administración pública no es un bien jurídico como tal, sino que su concepto gira alrededor de intereses sociales e individuales, que tienen relación con la función pública. 16. EL PROBLEMA SOBRE EL “AUTOR” EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

16.1. SUJETO ACTIVO El Código en el título bajo estudio ha tipificado conductas que si bien pueden, en algunos casos, ser cometidas tanto por funcionarios públicos como por particulares, siguiendo el criterio napoleónico antes explicado, en su gran mayoría describe tipos penales que exigen un autor calificado, que lleva a que se especialice el delito, siendo este sujeto el funcionario público. En otras palabras, se trata de los llamados delitos especiales

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propios79. En estos delitos la autoría se limita al círculo de las personas cualificadas o autores idóneos mencionados en el tipo, mediante los elementos descriptivos especiales del sujeto del hecho. De manera que el extraño no puede ser autor de estos hechos punibles ni como autor directo, ni como autor mediato, ni como coautor. Su participación es posible80. Lange había definido a estos delitos como aquellos que específicamente, en virtud de su especial injusto típico, sólo son comisibles por determinadas personas81. Cerezo habla de que en estos casos la conducta del autor lleva aparejada la infracción de un deber jurídico específico. Desde otra perspectiva se ha sostenido que se trata de delitos de deber, en los cuales la autoría se funda en la lesión a un deber especial, que sería extratípico. Roxin contrapone los delitos de dominio, a los delitos de deber. En estos últimos, señala el autor, no tiene importancia la cualidad externa de la conducta del autor, debido a que la sanción se afirma sobre una persona que infringe las exigencias que tiene, que se derivan del papel o del rol social que desempeña82. Por ende, no es el dominio del hecho, tal como lo hemos definido en otro lugar, el criterio para definir quién es autor, sino qué es la infracción de un deber extrapenal, que está lógicamente preordenado a la ley, ya que procede de otros ámbitos jurídicos. La autoría se determina, desde esta perspectiva, por un deber específico cuya naturaleza aún requiere aclararse. Ahora bien, este deber exige que la persona se comporte de acuerdo a esta obligación, de modo que la infracción consciente del deber, fundamenta la teoría. Este deber no surge de la GOSCILO, Antonieta, Los bienes jurídicos penalmente protegidos, en Lecciones y ensayos, segunda época, N° 1, diciembre 1981, págs. 35/37. 80 ROXIN, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, Marcial Pons, 1999. 81 Citado por CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal español, Parte general, 5a ed., Tecnos, Madrid, 1997, t. II, p. 113. 82 ROXIN, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, Pág. 383 y ss. 79

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norma penal, que es la que desencadena la sanción prevista en el tipo, existente en todo delito. Se trata de un deber extrapenal, que no se extiende a todos los implicados en el delito. Son deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma y que se originan en otras ramas del Derecho. Esto lleva a que poco importe, en estos delitos, que la infracción sea por acción o por omisión. La teoría de Roxin ha sido criticada. En primer lugar se afirma que de seguirse este concepto sólo existiría un desvalor de acción, pero no un desvalor de resultado, en el sentido de lesión o peligro al bien jurídico. De modo que sólo se podría hablar de un desvalor de acción que es la infracción al deber. Si se quisiera afirmar que en estos delitos también existe un desvalor de resultado, debería reconocerse que la autoría no sólo se fundamenta en la infracción de deber, sino que habría un requisito más. En palabras de Gracia Martín, “por lo menos en la producción de un resultado y, cuando así se requiera por el tipo, en que ese resultado derive de una concreta modalidad de acción. Como consecuencia lógica no podría tampoco, distinguirse entre delito consumado y tentativa, ya que la infracción al deber es lo que constituye lo injusto de tales delitos”83. Sin duda la crítica más fuerte estaría en la contraposición con un Estado de Derecho, debido a la vaguedad de los deberes. Y esto vale seriamente en los delitos de funcionarios que estamos estudiando. Así, Gracia afirma que “en los delitos de funcionarios, no habría más remedio que referir la infracción del deber a vagos y genéricos conceptos como ‘deber de fidelidad’, ‘deber de obediencia’, ‘deber de subordinación’, etcétera”84.

GRACIA MARTIN, Luis, El actuar en lugar de otros en Derecho Penal, tesis doctoral, Prensas Universitarias, Zaragoza, T. I y II, Pág. 333. 84 Ibídem 83

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La crítica de Gracia Martín se sintetiza con sus palabras: “en los delitos especiales puede afirmarse y no hay que desconocer el hecho de que la infracción de un deber es un elemento del tipo. Pero, contrariamente a lo que se sostiene por un amplio sector doctrinario, inspirándose en Roxin, creo que la lesión de un deber extrapenal formalizado o no puede ser a lo sumo indicio de la tipicidad de lo injusto especial”36. Por ende, se trataría de una tautología. Que el funcionario que revela secretos que haya tenido por su cargo infringe obligaciones que tenía por su rango y jerarquía, está fuera de duda, ya que esta violación es de gravedad. Pero no se explica la esencia del delito especial. Por ende, para esta posición hay que buscar la esencia de estos delitos en otro lugar. La respuesta estaría dada por la estrecha relación que existe entre el autor y el bien jurídico, situación que no existe con respecto a terceras personas. “En los delitos especiales sujeto y objeto no son intercambiables. Así por ejemplo, la acción típica del delito de prevaricación judicial es ‘dictar sentencia injusta’. Pero dicha acción de agresión al bien jurídico protegido -la recta administración de justicia- sólo puede realizarla el sujeto que ostente la calificación de juez, porque sólo él tiene acceso a ese bien jurídico. Sólo un juez puede dictar una sentencia injusta. Y por pasiva, una sentencia injusta puede ser dictada sólo por un juez”85. También la posición de Roxin ha sufrido críticas desde otra perspectiva. En efecto, se ha afirmado que quien siga esta posición debe aceptar como autor a todo aquel que, como titular del deber especial, realice simultáneamente la lesión de éste y la lesión típica del bien jurídico, con la consecuencia de que dicho titular jamás podrá ser partícipe en el ámbito de los hechos dolosos. La crítica, sin embargo, consiste en que la lesión de un deber extratípico no puede decidir acerca de la calidad de sujeto del hecho determinado en el tipo y, además, que 85

GRACIA MARTÍN, ob. cit., p. 338.

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aun dada la existencia de los elementos esenciales, puede faltar el dominio del hecho, considerado, aun para estos delitos, como básico. Luego la mera participación es posible ante la existencia de los elementos especiales de autoría por propia mano86. 16.2. EL AUTOR El Código Penal en el título XVIII bajo estudio ha tipificado conductas que si bien pueden, en algunos casos, ser cometidas tanto por funcionarios públicos como por particulares, siguiendo el criterio napoleónico antes explicado, en su gran mayoría describe tipos penales que exigen un autor calificado, que lleva a que se especialice el delito, siendo este sujeto el funcionario público. En otras palabras, se trata de los llamados delitos especiales propios. En estos delitos la autoría se limita al círculo de las personas cualificadas o autores idóneos mencionados en el tipo, mediante los elementos descriptivos especiales del sujeto del hecho. De manera que el extraño no puede

El autor calificado se encuentra en una relación especial con el bien jurídico protegido. Existen bienes jurídicos primarios, cuya agresión está al alcance de cualquier persona. Por el contrario, hay otros bienes jurídicos que no se encuentran a disposición de cualquiera, y que cumplen sus funciones en estructuras cerradas, limitadas, a las que no tienen acceso todos los individuos, sino sólo los habilitados. A esta relación entre estos bienes jurídicos y las personas habilitadas para agredirlos o respetarlos se les puede llamar "relación de dominio", pues su fundamento se encuentra en la posición de poder que detentan determinados sujetos sobre determinados bienes jurídicos. 86

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ser autor de estos hechos punibles ni como autor directo, ni como autor mediato, ni como coautor. Su participación es posible87. LANGE había definido a estos delitos como aquellos que específicamente, en virtud de su especial injusto típico, sólo son comisibles por determinadas personas. Cerezo habla de que en estos casos la conducta del autor lleva aparejada la infracción de un deber jurídico específico88. Desde otra perspectiva se ha sostenido que se trata de delitos de deber {Pflichtdelikté), en los cuales la autoría se funda en la lesión a un deber especial, que sería extratípico. ROXIN contrapone los delitos de dominio (Herrschaftsdelikté), a los delitos de deber {Pflichtdelikté). En estos últimos, señala el autor, no tiene importancia la cualidad externa de la conducta del autor, debido a que la sanción se afirma sobre una persona que infringe las exigencias que tiene, que se derivan del papel o del rol social que desempeña89. Por ende, no es el dominio del hecho, tal como lo hemos definido en otro lugar, el criterio para definir quién es autor, sino qué es la infracción de un deber extrapenal, que está lógicamente preordenado a la ley, ya que procede de otros ámbitos jurídicos. La autoría se determina, desde esta perspectiva, por un deber específico cuya naturaleza aún requiere aclararse. Ahora bien, este deber exige que la persona se comporte de acuerdo a esta obligación, de modo que la infracción consciente del deber, fundamenta la teoría. Este deber no surge de la norma penal, que es la que desencadena la sanción prevista en el 87DONNA,

La autoría y la participación criminal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998. ROXIN, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, Marcial Pons, 1999. 88Citado por CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal español, Parte general, 5ª ed., Tecnos, Madrid, 1997, t. II, p. 113. 89ROXIN, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal cit., págs. 383 y ss. -76-

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tipo, existente en todo delito. Se trata de un deber extrapenal, que no se extiende a todos los implicados en el delito. Son deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma y que se originan en otras ramas del Derecho. Esto lleva a que poco importe, en estos delitos, que la infracción sea por acción o por omisión90. La teoría de Roxin ha sido criticada. En primer lugar se afirma que de seguirse este concepto sólo existiría un desvalor de acción, pero no un desvalor de resultado, en el sentido de lesión o peligro al bien jurídico. De modo que sólo se podría hablar de un desvalor de acción que es la infracción al deber. Si se quisiera afirmar que en estos delitos también existe un desvalor de resultado, debería reconocerse que la autoría no sólo se fundamenta en la infracción de deber, sino que habría un requisito más. En palabras de GRACIA MARTÍN, “por lo menos en la producción de un resultado y, cuando así se requiera por el tipo, en que ese resultado derive de una concreta modalidad de acción. Como consecuencia lógica no podría tampoco, distinguirse entre delito consumado y tentativa, ya que la infracción al deber es lo que constituye lo injusto de tales delitos”91. Sin duda la crítica más fuerte estaría en la contraposición con un Estado de Derecho, debido a la vaguedad de los deberes. Y esto vale seriamente en los delitos de funcionarios que estamos estudiando. Así, Gracia afirma que “en los delitos de funcionarios, no habría más remedio que referir la infracción del deber a vagos y genéricos conceptos como ‘deber de fidelidad’, ‘deber de obediencia’, ‘deber de subordinación’, etcétera”92.

90Ibídem

91GRACIA

MARTÍN, El actuar en lugar de otro, conferencia dictada en la Facultad de Derecho, UBA, t. 1, p. 316. 92Ibídem Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

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La crítica de GRACIA MARTÍN93se sintetiza con sus palabras: “en los delitos especiales puede afirmarse y no hay que desconocer el hecho de que la infracción de un deber es un elemento del tipo. Pero, contrariamente a lo que se sostiene por un amplio sector doctrinario, inspirándose en ROXIN, creo que la lesión de un deber extrapenal formalizado o no puede ser a lo sumo indicio de la tipicidad de lo injusto especial”94. Por ende, se trataría de una tautología. Que el funcionario que revela secretos que haya tenido por su cargo infringe obligaciones que tenía por su rango y jerarquía, está fuera de duda, ya que esta violación es de gravedad. Pero no se explica la esencia del delito especial. Por ende, para esta posición hay que buscar la esencia de estos delitos en otro lugar. GRACIA afirma, y creernos con razón, que el autor calificado se encuentra en una relación especial con el bien jurídico protegido. Explica el autor que existen bienes jurídicos primarios, cuya agresión está al alcance de cualquier persona. Por el contrario, hay otros bienes jurídicos que no se encuentran a disposición de cualquiera, y que cumplen sus funciones en estructuras cerradas, limitadas, a las que no tienen acceso todos los individuos, sino sólo los habilitados. A esta relación entre estos bienes jurídicos y las personas habilitadas para agredirlos o respetarlos GRACIA MARTÍN la llama “relación de dominio”, pues su fundamento se encuentra en la posición de poder que detentan determinados sujetos sobre determinados bienes jurídicos95. Luego, la pregunta acerca de cuál es la razón por la que el legislador ha restringido la autoría en los delitos especiales. La respuesta estaría dada por la estrecha relación que existe entre el autor y el bien jurídico, situación que no existe con respecto a terceras personas. “En los delitos especiales sujeto y objeto no son intercambiables. Así por ejemplo, la acción típica del delito de 93GRACIA 94Ibídem

MARTÍN, ob. cit, p. 334.

95Ibídem

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prevaricación judicial es ‘dictar sentencia injusta’. Pero dicha acción de agresión al bien jurídico protegido -la recta administración de justicia- sólo puede realizarla el sujeto que ostente la calificación de juez, porque sólo él tiene acceso a ese bien jurídico. Sólo un juez puede dictar una sentencia injusta. Y por pasiva, una sentencia injusta puede ser dictada sólo por un juez”96. También la posición de ROXIN ha sufrido críticas desde otra perspectiva. En efecto, se ha afirmado que quien siga esta posición debe aceptar como autor a todo aquel que, como titular del deber especial, realice simultáneamente la lesión de éste y la lesión típica del bien jurídico, con la consecuencia de que dicho titular jamás podrá ser partícipe en el ámbito de los hechos dolosos. La crítica, sin embargo, consiste en que la lesión de un deber extratípico no puede decidir acerca de la calidad de sujeto del hecho determinado en el tipo y, además, que aun dada la existencia de los elementos esenciales, puede faltar el dominio del hecho, considerado, aun para estos delitos, como básico. Luego la mera participación es posible ante la existencia de los elementos especiales de autoría por propia mano.

96GRACIA

MARTÍN, ob. cit., p. 338.

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ASPECTOS GENERALES SOBRE LOS DELITOS DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

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CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO S

LA CORRUPCIÓN EN EL PERÚ

En primer lugar, la asimilación de funcionarios de otros países y de instituciones nacionales a los funcionarios nacionales. En segundo lugar, el empleo de diversas vías de sanción y de mecanismos de prevención de la corrupción. La mayoría de los tratados internacionales además de armonizar los delitos de cohecho, se han percatado de la utilidad de otros preceptos como las falsedades en la documentación social, el blanqueo de capitales o de medios de sanción indirectos como la imposibilidad de deducción fiscal de los sobornos. En tercer lugar, la política internacional se caracteriza por la difuminación de las fronteras entre la corrupción pública o privada, proceso que se consigue bien empleando un concepto de funcionario público mas amplio que el nacional, como ocurre en el Convenio OCDE, bien criminalizando directamente la corrupción entre privados (Proyecto de una acción común de la UE, Convenio del Consejo de Europa).

El problema de corrupción pública y privada en nuestro país es un problema de vieja data que se puede ver de manera evidente en nuestro propio proceso histórico, en donde ha ido de la mano con nuestro traumático desarrollo como Estado. Por otro lado, la política criminal peruana, sobre todo, aunque no solo, en lo referente a la delincuencia económica, suele hacerse a ciegas. La ausencia de libertades durante la última década (1991-2001) y la escasa independencia del poder judicial y, más aún, del Ministerio Público y la Contraloría, impidió que a los tribunales llegaran asuntos de corrupción política y económica sólo recién a partir del 2002 con los procesos a los personajes evidentemente comprometidos con el corrupto régimen de Alberto Fujimori.

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ASPECTOS GENERALES SOBRE LOS DELITOS DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

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LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS: MARCO JURÍDICO CONSTITUCIONAL

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De acuerdo al Artículo 39 de la Constitución, todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. Este artículo constitucional describe concretamente dos aspectos, uno de los cuales se refiere a quienes se encuentran al servicio de la Nación, y de otro lado, la jerarquía que debe existir dentro del referido servicio. Posteriormente, los artículos 58 y 60 de la Constitución de 1979 sustituyen el concepto de "empleado público" por el de "servidor público" y determina por primera vez en un texto constitucional la jerarquía funcional en la administración pública, encabezada por el Presidente de la República.

LA CARRERA ADMINISTRATIVA

El Art. 40 de l Constitución precisa con respecto a la denominada Carrera Administrativa, que la ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en raz6n de sus cargos.

RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley.

CONCEPTO JURÍDICO PENAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El primer problema consiste en desentrañar qué debe entenderse por el concepto de administración pública como bien jurídico tutelado, dentro del título en cuestión. En efecto, en la esfera del Derecho Penal, el concepto de Administración Pública es superado porque la protección se extiende tanto sobre las funciones administrativas propiamente dichas como sobre las otras funciones del Estado. En efecto, en la esfera del Derecho Penal, el concepto de Administración Pública es superado porque la protección se extiende tanto sobre las funciones administrativas propiamente dichas como sobre las otras funciones del Estado.

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Parte Segunda

Corrupción de Funcionarios de la Administración Pública

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PARTE

CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA 6. LA CORRUPCIÓN DE LOS ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

FUNCIONARIOS

DE

Se ha hecho evidente que en todos los ámbitos de la administración Pública, la corrupción ha sido un patrón recurrente en muchos de ellos, sean de las altas esferas administrativas 8Alta jerarquía) o, en los niveles intermedio o bajo. Pero en todos ellos, se refleja una tendencia casi constante. En ese sentido, el Poder Judicial que tiene la delicada tarea de Administrar Justicia por mandato expreso

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de la Constitución no escapa a este lamentable panorama. Y es que la corrupción no es primordialmente un problemas de leyes o de conocimientos, sino de cómo estos se descifran en conductas al enfrentar dilemas y tomar opciones cotidianos. Se trata de nuestras conductas habituales y efectivas, es decir, se trata de una cuestión cultural. En los niveles de corrupción alcanzados en gran parte del mundo en desarrollo y aún autoritario, mundo que es, además, desigual y pobre, la cultura de corrupción, y la autoritaria, se han declarado en abierta competencia con la cultura de justicia y leyes para servicio del habitante común. Y en el caso del Perú han sacado una ventaja visible para cualquier visitante ocasional. Podemos decir también, que esta cultura tendiente a la corrupción, es parte de una dialéctica mucho más profunda que se mueve dentro de las propias mareas sociales, políticas y económicas que se agitan dentro de la propia configuración de “Estado”. La cultura de la desobediencia y del desafío es parte de una respuesta sintomática que incluye al ciudadano común y, obviamente, del que no escapan quienes tienen cargo de responsabilidad dentro de las esferas político administrativas. Esta ventaja que va en aumento momentáneamente, no depende de lo que digan o no digan las leyes en una población en que alrededor del 70% de los habitantes cotidianamente desobedece de manera honorable, pacífica y ordenada leyes de carácter obligatorio que dicta el Congreso de la República –como quien emite un eructo oficial- y por consiguiente, no tiene en esos aspectos, oportunidad de acercarse ni de lejos al sistema oficial de justicia, salvo por motivos de índole penal y generalmente como inculpados por la violación de alguna ley de esas que no cumple. La ventaja que nos ha sacado el autoritarismo y la inevitable corrupción que trae consigo la ha decidido y depende en el futuro –aunque nos cueste aceptarlo- de nuestra propia conducta en los dilemas que escogemos enfrentar de -86-

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los muchos que hay en la vida diaria, y de las opciones que decidamos tomar. En otras palabras, la corrupción en que vivimos es obra nuestra, y sólo de nosotros depende ponerle fin. El resto es sólo excusas, pretextos y enredos para seguir sacando provecho de algún modo, y en gran parte de los casos sin siquiera darnos cuenta del efecto que causa lo que hacemos sin pensar lo suficiente. Parte del problema inicial es la creencia generalizada – y hasta propiciada por el autoritarismo y la corrupción- es que nuestras decisiones más importantes así como las opciones más decididas que tomamos, o las más triviales también, que para el caso es lo mismo, son adoptadas racionalmente. Por lo general las que se adopta de esa manera no resisten las adversidades, los contratiempos, duran poco y se olvidan con facilidad increíble. La pedagogía moderna, especialmente para adultos, en el siglo XXI, dejó casi de lado este método y lo reemplazó por el de experiencias de percepciones sensoriales, de emociones, sentimientos, todos ellos administrados interiormente y organizados para manifestarse al exterior en contrastes, comparaciones y confrontaciones que pongan a prueba su limitada capacidad perceptiva aún de la realidad inmediata que nos rodea y nos es familiar. Porque ni siquiera conocemos nunca esa realidad de la que nuestros sentidos corporales, y las demás interferencias sensoriales de costumbre y de índole tan variada y numerosa, que apenas nos

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permite tener “percepciones” de esa realidad total, paradójica y absurdamente, tan íntima, próxima y familiar. Estas casi ridículas percepciones en proporción a la realidad que esconden es lo único que llega a nuestro cerebro, centro de gobierno, control y mando de cada una de nuestras reacciones ante la realidad y, por supuesto, del total de nuestra conducta. Como se ha escrito: “La corrupción y el poder judicial mantienen una doble relación. Por un parte, al igual que cualquier otra función del Estado de Derecho, la administración de justicia debe tratar imparcialmente a todos los ciudadanos. Por otra parte, el poder judicial tiene una misión de observación y control de la legalidad del funcionamiento de las instituciones públicas, incluido él mismo. En un Estado de Derecho, además de distribuir ciertos bienes sociales (en su caso, decisiones de acuerdo a Derecho), el poder judicial controla la adecuación de las otras funciones. Por lo tanto, la corrupción en el Poder Judicial afecta no sólo el ejercicio de la función judicial, sino también las garantías de consistencia del sistema democrático”97. Sin duda alguna, la corrupción atenta contra el efectivo e imparcial cumplimiento de las funciones jurisdiccionales, erosiona los fundamentos del sistema judicial y niego a los ciudadanos –sobre todo, a los más pobres- el acceso a la justicia; desalienta la inversión económica, el comercio y el mercado financiero; y, ensancha las

CHAROSKY. Hernán Evaluación y diagnóstico de la corrupción judicial: una herramienta para la transformación. En: Aportes DPLF. Revista del Área de Rendición de Cuentas y Transparencia Judicial, Nº 1, año 1, marzo 2007. 97

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desigualdades sociales. Estando a ello, comentaristas como Bertoni y Solano, han señalado que: “En el combate a la corrupción, es obvia la importancia del papel del sistema judicial, por constituir el motor de la maquinaria punitiva del Estado contra las actuaciones corruptas. En ese sentido, son medicina institucional. Pero para ser efectivos, es fundamental que esa misma medicina no haya sido contaminada por la enfermedad que debe combatir. Por lo tanto, la lucha contra los desvíos de la función jurisdiccional debe ser prioritaria”98 6.1.

AHORA BIEN, LA PREGUNTA “¿POR QUÉ CONTRATAR A UN ABOGADO CUANDO SE PUEDE CONTRATAR A UN JUEZ?” RESULTA VÁLIDA Y LEGÍTIMA EN REALIDADES COMO LA NUESTRA

Al respecto, y de plano, conviene descartar las respuestas extremas, rápidas y facilistas. Es decir, aquellas que niegan cualquier atisbo de corrupción en la Administración de Justicia, como aquellas que se pronuncian por la existencia de una total corrupción judicial. Aún cuando parezca increíble, todavía hay aquellos –felizmente, cada vez son menos- que participan de la tesis de la negación. Por ceguera o supuesta defensa institucional, no aceptan el problema y, generalmente, aluden a un tema de percepción externa equívoca, señalando que ello se debe a que los medios de comunicación sólo difunden la parte negativa del Poder Judicial y al hecho que la parte que pierde el proceso siempre le echa la culpa a los magistrados.

Eduardo Bertoni y Montserrat Solano. Jaque a la corrupción judicial. Artículo publicado en h� p://www.edemocracia.mendoza.gov.ar/index.php?option=com_content&task=vie w&id=100&Itemid=30 98

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Desde el otro extremo, también hay quienes acusan al Poder Judicial de ser completamente corrupto. Declaración que, por supuesto, no se compadece con la realidad, pues en la institución laboran muchos jueces íntegros y probos, y quienes ahora la dirigen tienen un real compromiso de luchar contra la corrupción. Tratando de ser objetivos habría que decir que, en verdad, el ciudadano promedio no confía en la justicia, y que esa falta de credibilidad no es gratuita. Claro que los magistrados no son corruptos, pero que duda cabe, que en la Administración de Justicia, como en otros ámbitos de la actividad pública, los hay, y esos corruptos contaminan a otros. En los países de la región existe la percepción ciudadana de que la corrupción ha permeado la administración de justicia. Es más, según dicha percepción el volumen de sobornos presente es lo suficientemente importante, en términos generales, como para interferir y distorsionar la calidad, eficacia y eficiencia del servicio público que se presta. El informe Latino-barómetro 2004, por ejemplo, introdujo una pregunta sobre las probabilidades que percibían los entrevistados de sobornar a un juez. El porcentaje de encuestados que sostenían que había “muchas” o “bastantes” probabilidades era notable (en ningún caso estaba por debajo del 20%) aunque era, a su vez, -90-

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asimétrico dependiendo del país que se analizara. En México y Paraguay, como casos extremos, más de la mitad de los encuestados sostenía aquella afirmación99. Años atrás, el Dr. Hugo Sivina Hurtado, vocal titular de la Corte Suprema de Justicia, quien presidiera la Comisión de Planificación de Políticas de Moralización, Eticidad y Anticorrupción, del Consejo Transitorio del Poder Judicial nombrado en virtud de una ley expedida durante el Gobierno de Transición encabezado por el Presidente Valentín Paniagua, declaró que «la magnitud de la corrupción negra o permanente en el Poder Judicial es del orden del 30%», mientras «la corrupción gris como modalidad de corrupción eventual es del orden del 50%», de lo que resulta que sólo «20% de los magistrados peruanos estarían libres de corrupción. Los datos más recientes no son nada halagüeños. Según el último informe de la corrupción, elaborado por Transparencia Internacional, que este año ha puesto de relieve la corrupción en la Administración de Justicia, “en Bolivia, México, Paraguay y Perú el 80 por ciento o más de los encuestados describe el sistema judicial como corrupto”100. Y una reciente encuesta nacional arroja que el 95.5% de los entrevistados no confía nada (39.2%) o poco (56.3%) en la Administración de Justicia; y ello, mayoritariamente, porque hay corrupción (63.5%); materia a la que califican de principal problema de la Justicia (67.2%); y, a la específica pregunta sobre el grado de corrupción en el Poder Judicial, se responde: muy corrupta (30%) y corrupta (60.7%).

99http://www.latinobarometro.org/uploads/media/2004_02.pdf

http://www.latinobarometro.org/uploads/media/2004_02.pdf 100 Transparencia Internacional. Índice de Percepción de la Corrupción 2007 Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

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6.2.

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SI EXISTE CORRUPCIÓN, ¿CUÁLES SON LOS MECANISMOS DE LOS QUE SE VALE EL SISTEMA JUDICIAL?

En términos generales, los mecanismos a través de los cuales se presenta la corrupción en el sistema de Administración de Justicia son: Actos de naturaleza administrativa, que importan una amplia gama de irregularidades de carácter funcional, reñidos con la ética. Por ejemplo, la priorización de unos expedientes sobre otros, retraso o agilización de trámites, facilitación de pruebas, etc.

Actos de contenido penal, que implican la comisión de hechos penalmente relevantes.

Actos de naturaleza política, que se desarrollan en las altas esferas de decisión y poder, que desembocan en amparo “legal” a parlamentarios, ministros, líderes de partidos políticos, y personas con poder económico.

Puede decirse, también, que los medios que operativizan la corrupción judicial, muchas veces abarcan a los lobbies, las redes ilícitas, las acciones de copamiento, el intercambio de favores, las vulnerabilidades personales del magistrado, las preferencias en las designaciones, el avisaje judicial irregular, etc. 6.3.

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¿CÓMO EXPLICAR LOS PROBLEMAS DE CORRUPCIÓN JUDICIAL?

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Los históricos problemas de corrupción que padecen los poderes judiciales en la región han tratado de ser explicado a partir de dos posiciones101 : 1) Un sector que atribuye tales problemas a conductas desviadas de sus integrantes, lo que equivale a sostener que la corrupción es un problema de carácter moral. Entonces, la idea que subyace es que tenemos poderes judiciales corruptos, fundamentalmente, porque los jueces lo son. Entre las causas que se barajan para explicar esta situación figuran las deficiencias en la educación legal, los bajos sueldos, las imperfecciones de los sistemas de designación, etc. Por ello, en la creencia de que con “buenos” jueces nuestros sistemas judiciales funcionarán adecuadamente se ha intentado reemplazar a los corruptos por otros idóneos se han introducido modificaciones a la carrera de los funcionarios – especialmente en cuanto a sus mecanismos de ingreso y promoción-, se han realizado modificaciones en cuanto al control disciplinario, y se han generado instancias especializadas de capacitación judicial. La experiencia, sin embargo, indica lo siguiente: “tales estrategias, por más de la utilidad puntual que en algunos casos puedan presentar, no constituyen siempre una solución real al problema de fondo que se desea enfrentar, al menos si son concebidas como estrategia única o principal”1.

Grupo de Opinión Pública de la Universidad de Lima. II Encuesta Anual sobre Administración de Justicia. Lima Metropolitana y Callao. Octubre, 2007. 101

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2) Otro sector cree encontrar la explicación en la propia estructura y funcionamiento de los sistemas judiciales. Lo que importa señalar que la corrupción judicial es un problema organizacional. En ese entendido, se parte de la idea de que es el entorno el que genera una serie de incentivos negativos para los magistrados. Los jueces –se dice- reaccionan, como cualquier otro profesional, al estímulo y al contexto en el que se desempeñan. No por recaer en ellos la función de resolver los conflictos entre las personas, ni menos por serles encomendada la misión de aplicar o “administrar” la justicia, puede pretenderse que escapen de forma inexorable a tal contexto, siendo, por ejemplo, íntegros en un entorno que no los conduce necesariamente hacia ello, ni premia especialmente tal comportamiento. Según esta visión: “los problemas de corrupción en los Poderes Judiciales del Continente, entonces, no deben ser vistos como problemas puntuales, circunscritos a malos funcionarios, sino como lo que realmente son: problemas generalizados, enraizados en la lógica misma en que ellos funcionan”102. Autores como Binder sostienen lo siguiente: “En cuanto al problema de la corrupción en los sistemas judiciales, él ha quedado atrapado muchas veces en la visión moralista. De este modo, su preocupación central ha sido modificar los sistemas de 102

ídem

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nombramiento y remoción de los funcionarios judiciales. El poco éxito que han tenido estas políticas debe llevar a una revisión de ese modo de encarar el problema. No porque se deje de actuar sobre la selección del personal de los sistemas judiciales o se abandone la educación y prédica ética sino porque, si no se modifican otras condiciones estructurales –tales como el contexto organizacional o la situación económica– las posibilidades de que esas prácticas terminen por reaparecer son muy altas. Un enfoque complejo, estructural y una intervención enérgica y múltiple, que trabaje tanto en los casos concretos como las condiciones que lo favorecen parece un camino más rico para los próximos años”103. 6.4.

¿CÓMO ENCARAR LA CORRUPCIÓN JUDICIAL?

El último informe sobre la Corrupción, de Transparencia Internacional104 ratifica adecuadamente que no existe una única solución para enfrentar de forma eficiente y eficaz los problemas de la corrupción judicial (interferencia política en el proceso judicial por parte del Poder Ejecutivo o Legislativo, y el soborno a los magistrados). Por lo mismo, concluye en la necesidad y conveniencia de acudir a toda la gama y abanico de soluciones posibles que ofrezca un enfoque de carácter y alcance integral: independencia, transparencia, recursos adecuados y rendición de cuentas. El referido recomienda, entre otras medidas, la adopción de los siguientes remedios para promover la independencia y rendición de cuentas judiciales, alentar la integridad individual, aumentar la BINDER. Alberto Corrupción y sistemas judiciales. CEJA. Revista Sistemas Judiciales, Nº 11, “Justicia y corrupción”, octubre de 2006. 104 Ídem 103

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aplicación efectiva de la ley y salvaguardar la judicatura contra la influencia política:

1. En materia de nombramientos judiciales.

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Establecimiento de un órgano de nominación judicial independiente a los poderes ejecutivo y legislativo, y cuyos miembros sean nombrados bajo el marco de un sistema objetivo y transparente.

Nominaciones judiciales basadas en el mérito.

Criterios de elecciones claras y ampliamente publicitadas.

Consulta a la sociedad civil sobre el mérito y antecedentes de los candidatos.

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2. Sobre los términos y condiciones.

Adecuados sueldos judiciales.

Protección y salvaguardas de las remuneraciones y condiciones laborales, a fi n de no ser manipulados por los poderes ejecutivo y legislativo para castigar a los jueces independientes y/o compensar a los magistrados que fallan a favor del Gobierno.

Criterios objetivos para las transferencias judiciales, para garantizar que los magistrados independientes o no corruptos no sean sancionados mandándoseles a jurisdicciones remotas.

Seguridad del cargo.

3. En cuanto a la rendición de cuentas y disciplina: Inmunidad limitada por acciones relacionadas con el deber judicial.

Debido proceso.

Investigación objetiva de las denuncias contra los magistrados.

Código de conducta.

Justo y transparente proceso de destitución.

Procedimientos formales de quejas.

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Asociación sólida de jueces independientes.

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4. En el rubro transparencia.

Organización transparente.

Transparencia e integridad de los donantes

Trabajo transparente.

Servicio de enjuiciamiento transparente.

Declaración de ingresos judiciales. Revelación de conflictos de intereses judiciales. Amplia divulgación a los litigantes del derecho al debido proceso Participación, investigación, monitoreo y rendición de informes de la sociedad civil.

Por cierto, las recetas de Transparencia Internacional –como corresponde al tipo de investigación y al alcance de la publicación realizada- son de carácter general y apuntan a dar respuesta a los diversos ámbitos en los que suele presentarse la corrupción judicial. Ello no obstante, es de señalar que ante específicas realidades de la corrupción judicial y frente a las modalidades en que se presenta y los ámbitos en los que aparece, la respuesta (o las respuestas) suelen ser, también, más específicas y adecuadas al contexto. Y es que, una vez reconocida la existencia del fenómeno de la corrupción judicial y hecho el diagnóstico de su influencia en un poder judicial concreto, será posible plantear algunas propuestas puntuales de reforma, las mismas que no necesariamente serán aplicables a otro escenario de corrupción judicial. Así por ejemplo, si el problema detectado radica en el inexplicable enriquecimiento de algunos o muchos jueces,

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habrá que recurrir principalmente al control del patrimonio de los magistrados. Pero, si el problema identificado estriba en la presencia de jueces de baja idoneidad moral en la administración de justicia, habrá que mejorar los procesos de selección de los magistrados (lo que importa, por cierto, el debate sobre quién y cómo escoge a tales funcionarios públicos). Ahora bien, si el problema radica en la persistencia de procedimientos judiciales anacrónicos, nada transparentes y permisivos de actuaciones irregulares, el remedio será acudir a hacer posible el acceso de los ciudadanos a la información de índole judicial. Si el problema se ubica en el hecho que el modelo de designación de los integrantes de los órganos de control no garantiza su independencia para investigar la corrupción, corresponde recurrir al fortalecimiento y la autonomía de los órganos de control. Por último, si el problema se halla en el tipo de control judicial realmente (por lo general, “interno”), habrá que dar respuesta al interrogante ¿Quién controla a los jueces? y decantarse por el control externo (el único que, verdaderamente, potencia la legitimidad del Poder Judicial). 7. TÉCNICAS DE INTELIGENCIA EN LA DETECCIÓN DE DELITOS DE CORRUPCIÓN EN EL PDOER JUDICIAL Sin lugar a dudas, la información es el producto estrella de cualquier servicio de inteligencia del mundo. A él se le dedica el mayor esfuerzo de captación, de protección, de difusión y de análisis y, por Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

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lo tanto, su manejo, procesamiento y utilización demanda una metodología muy singular. En la actualidad, una corriente de reformas recorre todos los servicios de inteligencia y las reformas abarcan, incluso, el manejo de la información. Tesis como las estructuralistas y hasta las intermésticas, empiezan a aflorar y a arrinconar a la tradicional y ortodoxa metodología del manejo de la información. Pero, es importante citarlo, ésta se resiste a desaparecer y todo parece indicar que su reinado todavía se mantendrá un tiempo prudencial. Al respecto es importante citar al especialista español Pastor Petit que en su “Diccionario Enciclopédico espionaje”, título rocambolesco para un documento académico, expresa que “desde que es engendrada una información hasta que la misma penetra en el laboratorio de análisis, se suceden una serie de fases o eslabones, tras lo cual el informe es facilitado a sus destinos”. Pero veamos a trazo grueso algunos de esos orígenes y el camino, a veces tortuosamente burocrático, que recorre la información hasta su destino final. La información se origina en una fuente, que es un conjunto de medios como revistas, periódicos, canales de televisión, estaciones de radio o informadores esporádicos, fijos, profesionales, fortuitos o inconscientes, los mismos que emiten un mensaje. Esta información está dividida en dos tipos; abierta, a la que puede acceder cualquiera y la clasificada, que solo puede ser vista por determinadas personas. También se debe de tener en cuenta que existen las fuentes primarias, que son aquellas en donde la información se obtiene sin ningún procesamiento. Por su parte, las fuentes secundarias son aquellas en donde la información está parcialmente procesada. Luego existen las fuentes regulares, que son -100-

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aquellas que proporcionan información de manera sistemática y constante; y finalmente las fuentes ocasionales, que son las que proporcionan información de manera esporádica. Al respecto es importante citar que los únicos acuerdos sostenidos en materia de inteligencia y el manejo de la información son los que celebraron en La Haya el 18 de noviembre de 1907 y que están consignadas en el reglamento anexo a la IV Convención. La “Orientación del esfuerzo de búsqueda” es el primer paso del ciclo de producción de inteligencias, que consiste en guiar a todos los organismos de inteligencia hacia la obtención de información que satisfaga las necesidades de inteligencia. El sistema consiste en que el CONSUMIDOR DE INTELIGENCIA emite una directiva y algunas responsabilidades e instrucciones para la búsqueda de información. En base a esta directiva se desarrolla un plan de búsqueda de información. Como consecuencia de este planeamiento, el órgano encargado emite sus pedidos y solicitudes respectivas. Se debe tener en cuenta que la COMPARTIMENTACIÓN es un factor determinante en cualquier servicio de inteligencia, es decir, no todos están informados ni tienen acceso a los planes de búsqueda de información. Los accesos están restringidos a grados y funciones dentro del servicio de inteligencia. La búsqueda de la información constituye una de las etapas fundamentales de la inteligencia y su ciclo de producción depende de la calidad de la información que se obtenga. Su acción abarca desde el planeamiento hasta la distribución de las informaciones a los órganos respectivos. En este marco temático y como fuente de información es importante citar los rubros a considerar como, Personalidades, Geografía, Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

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Militar, Economía, Política, Social, Moral y Científico Tecnológica. Este listado consignado por Sherman Kent(1) en su libro “INTELIGENCIA ESTRATÉGICA” es actualmente recogida por la mayor parte de los Servicios de Inteligencia del mundo. La búsqueda de información y su posterior obtención está regida por algunos principios como, el de maximizar la explotación de todas las fuentes disponibles, crear nuevas fuentes, dar toda la información y coordinar con los órganos de búsqueda ya que su contacto permanente con las fuentes le permite pronunciarse sobre el nivel de credibilidad de las mismas. Es vital mantener en confidencialidad la identidad de la fuente, en algunas oportunidades está el riesgo de su vida. El tratamiento de la información de Fuente Abierta tiene algunas particularidades como buscar publicaciones novedosas o exclusivas a las que no se tiene acceso con facilidad, la selección de la fuente es importante por que gran parte de la que se recibe o se tiene acceso es irrelevante para los análisis de inteligencia, la SÍNTESIS es un paso sumamente cuidadoso por que en el reduccionismo con que se haga se debe incluir sólo lo vital o importante para el consumidor de inteligencia. Actualmente la obtención de información por interceptación telefónica sólo se puede realizar por mandato judicial y cuando la seguridad del país lo amerite. Su procesamiento reviste cierta singularidad, ya que se debe realizar una evaluación primaria de la fuente y luego seleccionar lo que realmente tiene importancia. Precisamente los órganos de seguridad para evitar ser interceptados por servicios opositores se blindan con fórmulas criptográficas, claves y protección tecnológica.

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Es importante citar que la información obtenida y analizada en cualquier servicio de inteligencia tiene su origen en un 75% en fuentes abiertas, 20% en fuentes electrónicas y sólo un 5% en fuentes secretas. Como se ha manifestado, la información obtenida va directamente del órgano de búsqueda al órgano de procesamiento acompañado de un documento llamado “nota de información. Entendiéndose que la producción de inteligencia debe ser principalmente oportuna, es necesario que la información no sea demorada en el órgano de búsqueda y su evaluación sea lo más rápido posible. Antes de distribuir la información se realiza una evaluación primaria. En esta evaluación se determina.

a) La pertinencia de la información, para asegurar que la misma llegue al especialista que le concierne.

b) La urgencia de la información, donde se determina la velocidad de su tratamiento.

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El procesamiento de la información exige que el analista sea una persona muy singular, profunda y muy versada en múltiples disciplinas, al mismo tiempo es importante que tenga aspectos comunes con los otros integrantes de su órgano de trabajo para que exista unidad de doctrina. Respecto a esta temática es imprescindible citar el libro de W. Pla, “Strategie Intelligence Production” que al referirse a la preparación integral del analista y que manifiesta que la forma como se resuelve cada problema debe estar influenciada por el empleo que se le va a dar, es decir de acuerdo a la finalidad que se persigue. También expresa Pla la importancia que tiene aclarar mediante definiciones, que es lo que significa cada palabra con la finalidad de evitar equivocaciones. Al realizar el procesamiento de las informaciones resulta fundamental encontrar el significado de los hechos y relacionarlos con otros para entender en su exacta dimensión el fenómeno causa y efecto. Respecto a la calificación de la evaluación se debe considerar con un distintivo que puede ser una letra, un número o ambos elementos: esta tipificación responde a que un órgano proporcione una información de dudosa exactitud o en su defecto el caso contrario. A las Múltiples variantes se les clasifica y evalúa y se coloca la identificación en un ángulo del documento para que pueda considerarlo su consumidor. “Es una operación mental que consiste en descomponer un todo estructural en sus elementos y establecer sus relaciones, desde una perspectiva definida”. Esta definición tomada de W. Pla� sintetiza de manera ejemplar la definición de análisis de la información de inteligencia, posiblemente adecuada para el mundo de la seguridad desde las canteras de las Ciencias Sociales.

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Para realizar esta operación, el analista necesita de un punto de vista es decir un criterio o perspectiva superior, que está representado por la orientación que recibe del consumidor en función a sus necesidades de información. Desde el punto de vista de la Inteligencia Estratégica, el análisis comprende el examen detallado de la información ya evaluada, elemento por elemento, con el objeto de determinar el grado en que ellos se confirman, suplementan, o contradicen entre si de tal manera que se puedan establecer los hechos aceptados y sus relaciones. Es importante citar que el análisis busca una doble finalidad, establecer asuntos concretos y determinar las relaciones entre ellos. Esto se logra descomponiendo cada información en sus elementos básicos y estableciendo la comparación crítica de aquellos aspectos relacionados con los procedentes de otras fuentes. La comparación crítica significa cotejar dos o más datos sobre la misma temática y llegar a una conclusión lógica y aceptable. Luego pasamos a la INTEGRACIÓN, que podría considerarse la última fase en el proceso de reunión de la información evaluada, y en la interpretación de la síntesis final. Este paso puede darse solamente después que los hechos han sido analizados y se han estudiado las relaciones entre ellos y su significado planteándose todas las combinaciones posibles. Este ejercicio conduce directamente a la integración que parcialmente descansa en el razonamiento deductivo. Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

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Si el análisis es, básicamente, el proceso de separar los aspectos de la información y compararlos entre si o con otros semejantes, la Integración, es el proceso contrario. Consiste en reunir todos los aspectos aceptados y con ellos producir la inteligencia estratégica respectiva. Aunque también se puede expresar que el propósito de la evaluación y del análisis es acumular la evidencia de los elementos parciales, mientras que el de la integración es deducir el panorama formado por todos ellos. En la práctica, es importante citarlo, las diferencias entre estos dos conceptos, entre análisis e integración, no siempre están claramente definidas. Difusión Es lo que podríamos llamar, estricto sensu, el último paso en la producción de inteligencia estratégica. Su objetivo es hacer llegar la inteligencia procesada a los organismos y actores ubicados en la toma de decisiones de manera oportuna y eficiente para que sea utilizada adecuadamente. Los métodos de difusión son personalmente mensajes especiales o documentos de inteligencia, los cuales una vez producidos se inscriben en un registro con su número respectivo y su clasificación de acuerdo a su importancia y confidencialidad como secreto. Confidencia y Reservado. Después de algunos años y, según norma jurídica específica en el marco de acceso a la información, este documento se podrá desclasificar. Por una razón metodológica debemos citar que los principales documentos de inteligencia son: a) Apreciación de inteligencia:

Este documento sirve para difundir inteligencia tanto a los actores principales, desde el punto de vista político, como al Comando Superior desde la perspectiva militar. -106-

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b) Nota de inteligencia:

Son documentos en los que se difunde inteligencia tanto a los organismos superiores como a los colaterales, esta documentación se refiere a asuntos específicos cuyo conocimiento y la superioridad del servicio de inteligencia, ameriten que debe ser compartido por otras instancias

c) Informes inteligencia:

periódicos

de

Son documentos que se emplean para difundir la inteligencia producida durante un tiempo dado. d) Informe inteligencia:

Especial

de

Es el documento que refleja una expectativa o interés especial del consumidor de inteligencia sobre un determinado tema. e) Boletines de inteligencia:

Son documentos en los que se sintetiza periódicamente la situación política, social o económica de determinada temática. Puede ser diaria, semanal o mensual

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8. ESTRATEGIAS OPERATIVAS PARA LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN: DISEÑO Y EJECUCIÓN La pregunta que uno se hace cuando enfrenta la tarea de investigación es, cómo saber, cómo conocer, realmente qué es lo que ha pasado, cómo se puede aproximar al fenómeno real del caso que se quiere investigar, es decir, como se va a responder a la pregunta de quién es o quiénes son los verdaderos responsables, dónde se produjeron los hechos y cómo se desarrollaron éstos. La mayoría de los hechos de corrupción en la Administración de Justicia son cometidos por autoridades judiciales con facultades y dominio pleno de las circunstancias, determinando que muchos de estos delitos son cometidos en el llamado “escenario cerrado”, en el cual el agente del delito ha tenido todas las posibilidades de hacer desaparecer las pruebas que pudieran incriminarlo, lo que hace de muy difícil probanza estos delitos. Aunado a ello, la indiferencia de algunas autoridades, el temor de los agraviados, y la cultura de la corrupción que impera en nuestro medio; en muchos casos le permite a los investigados contar con los elementos necesarios para procurarse un manto de impunidad. Por otro lado, los investigados, se valen de ciertos medios de prensa para tratar de desacreditar a los funcionarios encargados de la investigación, persecución y juzgamiento de estos delitos, atribuyéndoles falsas imputaciones o esgrimiendo que no se trata de

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una investigación imparcial y legal, sino que se trata de una persecución por algún interés en particular. La corrupción es un problema que afecta gravemente la legitimidad del Estado de Derecho, de la democracia, distorsiona el sistema judicial y constituye un factor de desintegración social. La peor consecuencia de ello ya se ha materializado, es decir “hacer la justicia por mano propia” incluyendo el castigo para la autoridad judicial responsable. Hace unos años atrás, los medios de prensa hicieron público un caso ocurrido en el Departamento de Cajamarca, en el que una Juez había sido tomada prácticamente como prisionera por la población enardecida, siendo conducida por las calles durante aproximadamente tres horas, siendo posteriormente rescatada por un fuerte contingente policial. El motivo fue una resolución de libertad de un adolescente acusado de violación sexual en agravio de una menor. Más allá de analizar si la resolución fue justa o injusta, el problema es que, cuando la población tiene la percepción de que las autoridades son corruptas, ellos toman su propia decisión en una situación de exaltación, lo que los convierte en una “turba” (grupo de personas despojadas de la razón) con consecuencias irreparables en algunos casos. 8.1.

TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN

Las técnicas de investigación de estos hechos se basan en el “Método General de la Investigación Criminal”, que incluye el conocimiento del hecho, acciones de inteligencia, la verificación, planeamiento del operativo, obtención de las pruebas, etc. Investigar es obtener respuestas y para ello hay que preguntar. Para toda investigación, se tiene dos grandes caminos:

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Preguntar a las personas: denuncias, testimonios y confesiones.

8.2.

Preguntarle a las cosas (Evidencias):

TÉCNICAS CRIMINALÍSTICAS.

En la investigación se siguen ambos caminos, pero para la probanza irrefutable siempre se tiene que contar con evidencias. En los procedimientos para la investigación por actos de corrupción en la Administración de Justicia, nos podemos concentrar en dos objetivos: Investigación sobre el elemento material de la corrupción Se denomina elemento material de la corrupción, al beneficio que obtiene el funcionario a cambio del acto de corrupción. El más frecuente es el dinero en efectivo. Pero también hay casos de joyas, especies ú otros objetos de valor. No menos usual son los favores sexuales. Para ello hay que puntualizar los siguientes aspectos:

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8.3.

Pacto secreto

La existencia de acuerdo previo entre el funcionario judicial y el corruptor. La Corrupción puede ser activa o pasiva.

Uso indebido de las funciones y poderes del funcionario Judicial.

Debe existir un comportamiento voluntario del funcionario judicial contrario al Interés y mística del Poder Judicial.

Interés personal del funcionario Judicial.

La ganancia, cualquiera sea, del funcionario judicial con el uso indebido de sus funciones o poderes públicos

INVESTIGACIÓN CORRUPCIÓN

SOBRE

EL

PRODUCTO

DE

LA

El producto de la corrupción es la ganancia o favor que obtiene el corruptor. En la Administración de Justicia puede ser obtener impunidad o la Libertad mediante una resolución o con la demora de los procesos. Una resolución favorable e injusta cuando existen dos partes en litigio, etc. Pero también existen casos en los que hay una supuesta “ganancia” de quien tiene la razón, cuando el funcionario judicial corrupto exige una ganancia para acelerar trámites o para asegurarle una resolución que le dé la razón y que es justa. Entonces se pueden puntualizar dos tipos de productos de la corrupción: Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

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a. Ganancia del corruptor.

Obtener una resolución favorable sin merecerla (inmediata o futura)

Perjudicar a Terceros

b. “Ganancia de la víctima”

Obtener una resolución justa y merecida.

8.4.

“Acelerar” los trámites.

TÉCNICAS CRIMINALISTICAS

Las técnicas Criminalísticas se aplican directamente sobre el sobre el elemento material de la corrupción. Generalmente, el elemento material o la ganancia es el dinero en efectivo, de joyas especies ú otros artículos de valor. Depende de la ubicación geográfica del lugar de la corrupción.

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No menos frecuente es un favor de índole sexual. Cuando se trata de dinero en efectivo, la técnica Criminalística probará que ese dinero pertenece o estuvo en poder del “favorecido” y en el momento de la intervención está en poder del funcionario judicial, de manera voluntaria y consciente. Existen varias técnicas, como el fotocopiado, marcado e impregnación de diferentes reactivos visibles e invisibles en los billetes que a continuación se detalla:

Polvos de Detección con Mancha Visible. Los “Polvos de Detección Mancha Visible” sólo deben ser utilizados en recintos interiores, tomando en cuenta las aclaraciones establecidas en el siguiente párrafo. El polvo de detección mancha visible debe ser seleccionado de acuerdo a los colores de fondo del objeto a tratar, para un mejor camuflaje. El objeto debe ser empolvado cuidadosamente con un pincel aplicador suave. Al tener contacto con el objeto ocurre una transferencia, el polvo transferido toma contacto con la humedad propia de la transpiración, fluidos faciales o agua transformándose en una solución apareciendo un color vivo como resultado. Los materiales de marcado, con componentes acuosos, son utilizados en casos donde no existe una sospecha razonable del sujeto a ser detectado.

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Algunas consideraciones a tener presentes antes de aplicar los materiales de detección son: •

Si el objeto a tratar es POROSO, puede ser manchado permanentemente y por lo tanto inservible. Materiales como papeles, cartones, productos textiles y termoplásticos caen en esta categoría.

•

Los materiales NO POROSOS como el acero, vidrio, plásticos y metales pintados o superficies de maderas pueden ser recuperadas usualmente o limpiadas cuando se requiera.

•

Los polvos no deben ser utilizados en objetos sujetos a flujos de aire ya que las partículas de manchas de detección pueden contaminar grandes áreas. En las situaciones en que el flujo de aire es posible SOLO utilice PASTA DE DETECCION VISIBLE.

•

Si tiene dudas, utilice sólo materiales de detección invisible fluorescente no destructiva.

•

En caso de billetes, estos van también a manchar a los funcionarios interventores al momento de contar el dinero para formular las Actas. El dinero también va a quedar manchado. Para la recuperación del dinero tiene que hacerse un baño en una solución adecuada de hipoclorito de sodio, efectuada por un técnico de laboratorio en química.

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La aplicación de este polvo es la misma que la de los polvos de mancha visible, por lo tanto contiene las mismas restricciones establecidas en ellos. La originalidad de este polvo es su dualidad de color al revelarse. El contacto inicial con el objeto en conjunto con humedad del cuerpo entrega un color azul vivo. Un color secundario café oscuros con puntos aparecerá al ser expuesto a la luz natural. Esto es de gran importancia cuando el intervenido intenta escabullirse y tenga tiempo para lavarse las manos, con lo cual desparecerá la mancha color azul vivo, pero los puntos color café oscuro permanecerán. Utilice la pasta de detección en situaciones donde los polvos o aerosoles de polos son inapropiados debido a la circulación de aire, humedad del aire o donde el objetivo a analizar no permita su aplicación. Es resistente al agua y permanecerá intransferible por un periodo de tiempo prolongado. Tiene la consistencia de grasa ordinaria de automóvil. Aplique una delgada película en el artículo objetivo utilizando guantes de vinilo desechables o guantes de látex. La pasta es excelente para utilizar en manillas de puertas, cerraduras, dispositivos de alarmas, teléfonos de seguridad y vehículos, tanto en interiores como exteriores. En envasado del tubo permite una aplicación controlada. Utilícelo con cualquier luz de longitud de onda UV. La utilidad de ello en caso de corrupción con dinero, es que una vez que manipuló el dinero, se puede también seguir el rastro de alguna manija, gaveta, de algún lugar que se manipuló para esconder el dinero, o se escondió el funcionario corrupto.

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La dificultad es que por ser una sustancia tipo vaselina, el funcionario pueda Utilice la pasta de detección en situaciones donde los polvos o aerosoles de polos son inapropiados debido a la circulación de aire, humedad del aire o donde el objetivo a analizar no permita su aplicación. Es resistente al agua y permanecerá intransferible por un periodo de tiempo prolongado. Tiene la consistencia de grasa ordinaria de automóvil. Aplique una delgada película en el artículo objetivo utilizando guantes de vinilo desechables o guantes de látex. La pasta es excelente para utilizar en manillas de puertas, cerraduras, dispositivos de alarmas, teléfonos de seguridad y vehículos, tanto en interiores como exteriores. En envasado del tubo permite una aplicación controlada. Utilícelo con cualquier luz de longitud de onda UV. La utilidad de ello en caso de corrupción con dinero, es que una vez que manipuló el dinero, se puede también seguir el rastro de alguna manija, gaveta, de algún lugar que se manipuló para esconder el dinero, o se escondió el funcionario corrupto. Los polvos están compuestos de varios colores naturales que se mezclan con diversos fondos de objetos para reducir la detección visual. Existen tablas que detallan el color natural del polvo, el color de su fluorescencia y en que aplicaciones pueden ser usados cada uno.

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Las propiedades de una buena adhesión facilitan trabajar tanto con telas como cuerpos que son posibles de manipular con la mano. Aplique una ligera capa de polvo al objetivo con un pincel suave. Son de alta fluorescencia al ser expuestos a radiación ultravioleta de longitud de onda utilizando las fuentes de luz UV. Es ideal para billetes, porque no son visibles las reacciones y el impregnado a la luz natural o artificial y al manipular el papel fiduciario tampoco es detectable por la función táctil. . Sin embargo, muchos de los materiales existentes, como fluidos biológicos, polvos, resaltadores, residuos químicos y otros pueden tener reacciones similares a una fuente de luz ultravioleta, generalmente la más usada es de onda larga, es decir de 360 mm de longitud de onda y pueden generar confusiones, dudas y argumentos de los intervenidos. La mayor frecuencia es cuando la reacción es de color amarillenta-blanquecina. Para solucionar estos casos también existen reactivos especiales, que a continuación se detallan: Polvo de Detección Invisible Fluorescente Clue Spray Los polvos están envasados en un contenedor rociador para que puedan ser utilizados en superficies tanto porosas como no porosas. Estas partículas extremadamente finas se mimetizan fácilmente en la mayoría de los artículos. El color piel es prácticamente invisible en superficies negras o de colores claros. Son altamente fluorescentes al ser expuestos a radiación de longitud de onda UV. Simplemente rocíe el Spray en cualquier superficie dejando una delgada película que al ser tocada se transferirá a la piel, ropa o cualquier objeto. Utilice el Clue Spray(*)en alfombras, azulejos, maderas y prácticamente cualquier superficie donde transiten personas con acceso restringido para su marcado y seguimiento. Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

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Esta es una tinta altamente fluorescente pero invisible utilizada principalmente para colocar marcas identificables en todos los metales. La tinta se seca rápidamente, es permanente y puede ser aplicada con varillas de algodón o un pincel de punta fina. La tinta fluoresce a un color azul/blanco brillante al ser expuesta a radiación de onda corta y larga (UV). Laca para Monedas Fluorescente Invisible Esta es una laca esmerilada que se seca rápidamente en forma transparente, dejando una marca invisible pero altamente fluorescente. Es utilizada principalmente en maquinas relacionadas con monedas y parquímetros en situaciones de marcado/ seguimiento. Aplíquelo con una varilla o pincel. Al ser expuesta a radiación de onda corta o larga (UV) fluoresce a un verde brillante. Tinta de Escribir Fluorescente Invisible Esta es una tinta de alta calidad para marcar permanentemente papeles legales, acciones y otros documentos con una marca totalmente invisible de identificación. Utilícelo con varillas de algodón, lapicero o en su defecto un palillo de madera para escribir con él. Las marcas son altamente fluorescentes al ser expuestas a radiación UV onda larga y corta. En la Administración de Justicia el producto de la corrupción, mayormente es una resolución favorable al corruptor y/ o contraria a la otra parte según el caso. En esto último, se genera lógicamente un reclamo de la parte afectada y pone en conocimiento el acto de corrupción. Sin embargo, cuando se trata de casos donde no exista

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una contraparte activa (es decir, no se reclama), es difícil que las autoridades tengan conocimiento de dicho acto, salvo que la prensa destape los actos de corrupción. Un sistema anticorrupción ideal tendría como basamento el CONTROL DE CALIDAD de las actuaciones y Resoluciones Judiciales. Es decir que existan un control de la calidad y legalidad de las actuaciones y en especial las que se derivan de quejas. Es indispensable la base legal para dichas actuaciones. En nuestro país, en las instituciones del Estado, el control del correcto actuar tiene como base códigos de ética y reglamentos de sanciones, que no han surtido eficacia, pues la corrupción es cada vez más institucionalizada. LA PRENSA a diario escandaliza a la población al poner al descubierto los actos de corrupción, SIENDO MÁS TRASCENDENTES los casos que involucran al SISTEMA JUDICIAL, por ser su labor la de impartir justicia. Dos son los aspectos fundamentales de la proliferación de la corrupción:

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LA INDIFERENCIA. FALTA DE CONTROL DE CALIDAD

Hay indiferencia en todos los niveles, desde personas que conocen actos de corrupción y no los denuncian, en otros casos, hasta aquellas que los permiten, pudiendo ejercer control. Esta situación le ha dado poder a la prensa, pues ella realiza públicamente un control de la calidad de los actos judiciales y moviliza inclusive a las más altas autoridades del país. Los actos de corrupción, son CONDUCTA HUMANA. Una conducta, una actitud, un comportamiento, una acción tiene el siguiente proceso: PRIMERO DEBE ENTENDER. Es decir que debe tener pleno conocimiento de lo que va a realizar. Si no entiende es un incapacitado o un incapaz. El incapacitado tiene limitaciones mentales y psicológicas para comprender, y el incapaz no sabe,

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le falta conocimientos y habilidades. SEGUNDO DEBE SENTIR En la Administración de Justicia el producto de la corrupción, mayormente es una resolución favorable al corruptor y/ o contraria a la otra parte según el caso. En esto último, se genera lógicamente un reclamo de la parte afectada y pone en conocimiento el acto de corrupción. Sin embargo, cuando se trata de casos donde no exista una contraparte activa (es decir, no se reclama), es difícil que las autoridades tengan conocimiento de dicho acto, salvo que la prensa destape los actos de corrupción. Debe tener sensibilidad, sentimientos, valores que lo impulsarán a realizar lo correcto. Esto se resume en la MISTICA INSTITUCIONAL. El que no siente, no le importa si la consecuencia de sus actos afectan a otros, únicamente le importa que no le afecte y/o la ganancia que pueda obtener. TERCERO ACTUA. Para realizar actos correctos y justos, tienen que estar presente simultáneamente los dos primeros, si falta el primero, la actuación será incorrecta por incapacidad o falta de conocimientos con ausencia de intencionalidad. Si falta el segundo, si hay conocimiento y voluntad de hacer lo incorrecto. En los actos de los funcionarios encargados de la Administración de Justicia, en cualquiera de los casos, una actuación incorrecta será INJUSTA y las consecuencias afectarán a un tercero. CONTROL DE CALIDAD.

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El control de calidad de las actuaciones de un funcionario, se enfocan a que la actuación sea correcta. Para ello es indispensable el primer requisito. Para el control de calidad, el segundo requisito no interesa, pues tenga o no sensibilidad el funcionario, debe hacer lo correcto.

Uno de los mejores métodos para frustrar la corrupción en materia económica, ha sido permitir el acceso del público a las transacciones y registros contables. Es decir TRANSPARENCIA Y CONTROL DE CALIDAD. De alguna manera se podría este método para en control de corrupción en la administración de justicia. 5. AGENTE ENCUBIERTO Un agente encubierto o secreto es un funcionario de alguna institución del Estado, generalmente de cuerpos de la policía, que es infiltrado en una organización criminal. La autorización y actuación

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de los agentes encubiertos está regulada por la ley. El agente encubierto actúa con autorización judicial. De este modo, investiga el crimen desde el interior de la organización criminal, actuando sin exceder el marco de las garantías constitucionales básicas y aprovechándose de las oportunidades y facilidades que le brinda aquél ya predispuesto a cometer un hecho delictivo. Dado que algunos delitos sólo son susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos encargados de la investigación logran ser admitidos en el círculo de la intimidad en el que ellos tienen lugar, en algunos sistemas judiciales se permite al juez designar por resolución a agentes de la fuerzas de seguridad en actividad para que se introduzcan en forma encubierta como integrantes de organizaciones delictivas, a fi n de obtener información sobre sus integrantes, funcionamiento, financiación, etc. La regla es el mantenimiento del estricto secreto de la actuación del agente encubierto. En caso de revelación de la identidad real del agente encubierto, su situación de peligro personal es asumida por la ley y obliga a su protección cuando aquélla se produjo, mediante las medidas adecuadas ordenadas antes de concretarse la declaración testimonial. En el Proyecto de Reglamento del Ministerio Público se precisan los siguientes principios: Artículo 3º.- Principios

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Los principios que orientan las técnicas especiales de investigación son: Principio de Especialidad: la información recolectada solamente podrá ser usada para probar la acusación que fue materia de la investigación.

Principio de Subsidiaridad: se aplicarán solamente si no existen otros métodos de investigación convencional que posibiliten que el delito sea detectado o sus autores identificados.

Principio de Proporcionalidad: se usarán sólo si la protección del interés público predomina sobre la protección del interés privado.

Principio de Necesidad: sólo se utilizarán atendiendo a los fines de la investigación en relación con la importancia del delito investigado.

Excepcionalmente puede ser utilizada para el esclarecimiento de otros delitos. Principio de Reserva: las actuaciones referidas a las técnicas especiales solo serán de conocimiento de los funcionarios autorizados por ley. En el caso específico de la Investigación de Corrupción en la Administración de Justicia, se tendría que tener el marco legal pertinente para la captación, entrenamiento y utilización de una red de agentes encubiertos pertenecientes a la OCMA que cumplan funciones de secretarios, oficinistas, conserjes o chóferes en los -124-

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juzgados y salas del Poder Judicial, con la finalidad de descubrir, verificar e informar sobre los casos de corrupción. 9. INFLUENCIA DEL NARCOTRÁFICO EN LOS CASOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DEL PODER JUDICIAL Las actuales condiciones de economía de mercado se mueven bajo el principio de la apertura, la desregulación, la libre circulación de bienes y servicios, al menos en la teoría. Estos principios también funcionan para los casos de ciclos ilegales donde también concurren la oferta y la demanda. Es el caso de los principales tráficos considerados ilícitos: contrabando, piratería, órganos, personas, mujeres, niños, etc., que movilizan parte visible de la economía mundial (entre 2 al 5% del PBI global, según el Fondo Monetario Internacional, 1996). Por otro lado, debemos anotar que el problema de la corrupción tiene muchas correlaciones con el poder político en el entendido que, es desde allí que se toman las decisiones que afectan la vida económica. Tenemos los casos recientes de los Presidentes Ernesto Samper (Colombia), el General García Meza (Bolivia), el General Noriega (Panamá) y el caso peruano. El fenómeno de la Corrupción es un fenómeno que está más presente en un Estado de Derecho débil (falta de voluntad política), ineficiente, inequitativo, donde muchos intereses económicos se ponen en juego (caso Perú); en nuestro caso, los hechos de corrupción tienen un antecedente histórico (la Consolidación de la

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Deuda en 1850, el Guano en 1870, el militarismo a comienzos del siglo XX, ver Basadre Jorge, y convergen con inequidades actuales de carácter social y económico. Las relaciones entre Administración de Justicia y Corrupción, exceden al problema de las drogas; exceden la situación en el Perú. Es un problema mundial que tiene como centro la facultad del sistema para decidir sobre la legalidad/ilegalidad de los comportamientos humanos y en donde siempre hay dos posiciones: la de los particulares y la del Estado frente a los potenciales infractores. Curiosamente, en los Estados Unidos de Norteamérica durante el 2007 los procesos judiciales contra el crimen organizado y el lavado de dinero, se redujeron en 38% y 25%, respectivamente (por casos de delitos de migración). Pero, debemos reconocer que los casos de corrupción se han hecho más visibles en el tema de Lucha contra las Drogas. En el plano doméstico, no podemos soslayar, el antecedente inmediato de la década pasada: el proceso de cooptación del Poder Judicial por el poder político. El funcionamiento del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, su rol en el nombramiento de magistrados, el manejo del presupuesto, el manejo de causas; y fundamentalmente el papel de Montesinos y el SIN, en la negociación con determinados “narcos”. 7.1. EL TEMA DE LAS DROGAS Y EL DELITO DE TID El Articulo 8 de la Constitución señala que “El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas. Asimismo, regula el uso de tóxicos sociales”. De forma similar a la Carta de 1979, observamos que el constituyente guarda una definición contradictoria, simbólica e ineficaz respecto al a cautela de la Salud Pública. Mientras son las drogas de carácter legal –alcohol y tabaco- las que ocasionan los mayores perjuicios a la salud pública (muertes y lesiones por accidentes de tránsito ocasionados por consumo de alcohol o -126-

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cantidad de cáncer por consumo de tabaco), el Estado las tolera, las regula y se beneficia con ellas. Sin embargo, con las de carácter ilegal, incluida la Hoja de Coca, establece un régimen de no tolerancia, pese a que la dañosidad en términos de prevalencia de uso, abuso, uso problemático e impactos en la salud pública, son mucho menores. Por otro lado, el Art.2.24.f de la Carta de 1993 establece que “Nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito… Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales”. Nuevamente, el constituyente tiene una reacción general, no proporcional: todos los casos de TID forman parte de la excepción a la norma general: poseedores, consumidores, micro comercializadores, sin ninguna posibilidad de hacer una selección acorde a la peligrosidad del agente. El tipo general establecido en el artículo 296: fundamentalmente los actos de fabricación y tráfico, ha dejado precisamente por fuera los actos de cultivo y de consumo. Adicionalmente, los cambios ocurridos con el delito de receptación (L.27765 del 2002), comercialización cultivo de amapola y marihuana (L.28002 del 2003), lavado de dinero (L.26223 de 1993 y 27225 de 1999), siembra compulsiva de coca/amapola (L.26223 de 1993), comercio y cultivo de adormidera (L.26332 de 1994 y L.28002 del 2003), Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

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muestran que el modelo penal ha seguido una sola dirección: mayor represión, sin En el plano doméstico, no podemos soslayar, el antecedente inmediato de la década pasada: el proceso de cooptación del Poder Judicial por el poder político. El funcionamiento del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, su rol en el nombramiento de magistrados, el manejo del presupuesto, el manejo de causas; y fundamentalmente el papel de Montesinos y el SIN, en la negociación con determinados “narcos”. Se confía todo el problema a la Justicia Penal, tanto los de pobreza rural (desarrollo rural alternativo en la selva alta), los problemas de Salud Pública relacionados al suministro y el consumo también; los problemas más específicos de la marginación urbana, la exclusión social, la pobreza en general. Frente a esta situación, a nivel institucional tenemos una relación asimétrica entre el Presupuesto otorgado en relación al PBI peruano; por otro lado, se mantiene la tradicional dependencia al poder político (ejemplos: debilitamiento del sistema anticorrupción, evoluciones del sistema antiterrorista). Por otro lado, a nivel operativo tenemos a la Policía Nacional (DIRANDRO), la Procuraduría de Drogas (25,000 casos 2006/45,000 casos 2007), el Ministerio Público como titular de la investigación y la acción penal; el conjunto del Poder Judicial, INPE. A nivel político, tenemos a DEVIDA (comisión multisectorial) y cada uno de los Ministerios involucrados. El reciente caso de la creación de la Oficina Nacional de Corrupción (prevenir, investigar, coordinar, vigilar y preservar la ética pública…), puede ser un caso de posible contienda y confusión a nivel institucional. La arquitectura institucional del Estado peruano, resulta absolutamente insuficiente y muchas veces contradictoria.

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Podemos identificar la existencia de puntos críticos en el funcionamiento del sistema penal y en la persecución del delito de drogas (sobre todo los casos más complejos), que pueden resultar claves al momento de determinar la situación de los implicados, esto es, en la elaboración de la denuncia penal y a lo largo de las distintas fases del proceso como en la recepción de la denuncia penal y en la determinación del tipo aplicable. Asimismo, puede ser importante en el dictamen y en la acusación del Ministerio Público, en el auto de enjuiciamiento, en la sentencia, en la apelación y en el otorgamiento de los beneficios penitenciarios. A nivel de ofrecimiento de pruebas podemos identificar otros problemas críticos: pesaje de la droga, discrecionalidad, peritajes, controversia, examen toxicológico, interceptación telefónica, autorización judicial. A la luz de la experiencia reciente, el nuevo modelo procesal penal ofrece un equilibrio entre cosas positivas y algunas no tanto. Entre las primeras, mayor celeridad procesal; el respeto a la oralidad; una mayor transparencia y las garantías necesarias a las partes. Entre las segundas, debemos señalar, carga heredada; el manejo de pruebas y exposiciones; la falta de recursos. Con los recientes Decretos Legislativos tenemos que nuevamente, el Congreso evade responsabilidad en su producción legislativa en materia de Tráfico Ilícito de Drogas (TID) y criminalidad compleja; como hemos podido observar, desde 1991: Código Penal (982); Código de Procedimientos Penales (983); Código Procesal Penal de 1991(id); Código Procesal Penal 2004 (id); Ley Antiterrorista (985); Ley contra Lavado de Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

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Activos (986); Ley de Colaboración Eficaz en Criminalidad Organizada (987); Ley sobre Limitación de Derechos en Investigación Preliminar (988); Ley de Intervención PNP y MOP en Investigación Preliminar; Código del Niño y Adolescente (990); Ley que regula control de comunicaciones (991); Ley de Pérdida de Dominio (992), más de 200 modificaciones legales (agravamiento de pena); no han contribuido a reducir la criminalidad. ¿Acaso ayudan a mayor selectividad y eficiencia? Aparecen como demasiados encargos al sistema penal y cero estrategias. A manera de conclusiones y recomendaciones: se requiere descargar al sistema de justicia penal de tantas responsabilidades, que deben ser asumidas por el sub sistema de Educación, Cultura, la Familia, el Estado en otras vertientes. Por otro lado, se debe fomentar la probidad en las personas, la internalización de valores a nivel jurisdiccional y por último privilegiar la prevención y sanción. 10. LEY DE PROTECCIÓN AL DENUNCIANTE

El día 22 de junio, se público la Ley N° 29542, mediante la cual se aprueba la Ley de protección al denunciante en el ámbito administrativo y de colaboración eficaz en el ámbito penal. Esta ley tiene como objeto proteger y otorgar beneficios a los funcionarios y servidores públicos, o a cualquier ciudadano, que denuncien en forma sustentada la realización de hechos arbitrarios o ilegales que ocurran en cualquier entidad pública y que puedan ser investigados o sancionados administrativamente.

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Cabe resaltar que esta ley define como hechos arbitrarios o ilegales a aquellas acciones u omisiones realizadas por los funcionarios y servidores públicos que contravengan las disposiciones legales vigentes y afecten o pongan en peligro la función o el servicio público. Esta ley, también indica quienes son los beneficiarios del mismo, excepciones y los requisitos que debe tener la denuncia para proceder a otorgar las medidas de protección correspondientes. Un aspecto importante de esta ley, está dado en que aquel que denuncia ante la Contraloría General de la República un hecho arbitrario o ilegal a sabiendas que no se ha cometido, o el que simula pruebas o indicios de su comisión que puedan servir de motivo para un proceso de investigación administrativa, es sancionado con un multa no mayor de 5 UIT sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que hubiera a lugar. Finalmente esta norma modifica expresamente el artículo 1 de la Ley N° 27378 referido al objeto de los beneficios por colaboración eficaz en el ámbito de criminalidad organizada.

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CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

LA CORRUPCIÓN DE LOS FUNCIONARIOS DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

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TÉCNICAS DE INTELIGENCIA EN LA DETECCIÓN DE DELITOS DE CORRUPCIÓN EN EL PODER JUDICIAL

ESTRATEGIAS OPERATIVAS PARA LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN: DISEÑO Y EJECUCIÓN

Se ha hecho evidente que en todos los ámbitos de la administración Pública, la corrupción ha sido un patrón recurrente en muchos de ellos, sean de las altas esferas administrativas (Alta jerarquía) o, en los niveles intermedio o bajo. Pero en todos ellos, se refleja una tendencia casi constante. La información se origina en una fuente, que es un conjunto de medios como revistas, periódicos, canales de televisión, estaciones de radio o informadores esporádicos, fijos, profesionales, fortuitos o inconscientes, los mismos que emiten un mensaje. Esta información está dividida en dos tipos; abierta, a la que puede acceder cualquiera y la clasificada, que solo puede ser vista por determinadas personas. También se debe de tener en cuenta que existen las fuentes primarias, que son aquellas en donde la información se obtiene sin ningún procesamiento. Por su parte, las fuentes secundarias son aquellas en donde la información está parcialmente procesada. Luego existen las fuentes regulares, que son aquellas que proporcionan información de manera sistemática y constante; y finalmente las fuentes ocasionales, que son las que proporcionan información de manera esporádica.

TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN a) Preguntar a las personas: denuncias, testimonios y confesiones. b) Preguntarle a las cosas (Evidencias): TÉCNICAS CRIMINALÍSTICAS. Investigación sobre el elemento material de la corrupción a. Pacto secreto b. Uso indebido de las funciones y poderes del funcionario Judicial. c. Interés personal del funcionario Judicial. INVESTIGACIÓN SOBRE EL PRODUCTO DE LA CORRUPCIÓN a. Ganancia del corruptor. b. “Ganancia de la víctima” TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN • Preguntar a las personas: denuncias, testimonios y confesiones. • Preguntarle a las cosas (Evidencias): INVESTIGACIÓN SOBRE EL PRODUCTO DE LA CORRUPCIÓN a. Ganancia del corruptor. b. “Ganancia de la víctima”

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CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

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INFLUENCIA DEL NARCOTRÁFICO EN LOS CASOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DEL PODER JUDICIAL

LEY DE PROTECCION AL DENUNCIANTE

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Las actuales condiciones de economía de mercado se mueven bajo el principio de la apertura, la desregulación, la libre circulación de bienes y servicios, al menos en la teoría. Es el caso de los principales tráficos considerados ilícitos: contrabando, piratería, órganos, personas, mujeres, niños, etc., que movilizan parte visible de la economía mundial (entre 2 al 5% del PBI global, según el Fondo Monetario Internacional, 1996). Las relaciones entre Administración de Justicia y Corrupción, exceden al problema de las drogas; exceden la situación en el Perú. El funcionamiento del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, su rol en el nombramiento de magistrados, el manejo del presupuesto, el manejo de causas; y fundamentalmente el papel de Montesinos y el SIN, en la negociación con determinados “narcos”. Por otro lado, el Art.2.24.f de la Carta de 1993 establece que “Nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito El tipo general establecido en el artículo 296: fundamentalmente los actos de fabricación y tráfico, ha dejado precisamente por fuera los actos de cultivo y de consumo. Adicionalmente, los cambios ocurridos con el delito de receptación (L.27765 del 2002), comercialización cultivo de amapola y marihuana (L.28002 del 2003), lavado de dinero (L.26223 de 1993 y 27225 de 1999), siembra compulsiva de coca/amapola (L.26223 de 1993), comercio y cultivo de adormidera (L.26332 de 1994 y L.28002 del 2003)

El día 22 de junio, se público la Ley N° 29542, mediante la cual se aprueba la Ley de protección al denunciante en el ámbito administrativo y de colaboración eficaz en el ámbito penal. Esta ley, también indica quienes son los beneficiarios del mismo, excepciones y los requisitos que debe tener la denuncia para proceder a otorgar las medidas de protección correspondientes.

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EVALUACIÓN

Nº

PREGUNTA

RESPUEST A V

1

Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos.

2

El día 23 de junio, se público la Ley N° 29542, mediante la cual se aprueba la Ley de protección al denunciante en el ámbito administrativo y de colaboración eficaz en el ámbito penal.

3

El régimen laboral del empleado público debe garantizar el acceso en condiciones de igualdad a la función pública, debiendo ser razonables y objetivos los criterios y procedimientos para acceder a ella.

4

El Art. 40 de l Constitución precisa con respecto a la denominada Carrera Administrativa, que la ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos.

5

El principio de necesidad se aplicarán solamente si no existen otros métodos de

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F

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investigación convencional que posibiliten que el delito sea detectado o sus autores identificados. 6

En el principio de proporcionalidad la información recolectada solamente podrá ser usada para probar la acusación que fue materia de la investigación.

7

De acuerdo al Artículo 39 de la Constitución, todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación.

8

El problema de corrupción pública y privada en nuestro país es un problema de vieja data que se puede ver de manera evidente en nuestro propio proceso histórico, en donde ha ido de la mano con nuestro traumático desarrollo como Estado.

9

Un agente cubierto es un funcionario de alguna institución del Estado, generalmente de cuerpos de la policía, que es infiltrado en una organización criminal.

10

El producto de la corrupción no es la ganancia o favor que obtiene el corruptor.

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9. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal español, Parte general, 5a ed., Tecnos, Madrid, 1997 10. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal español, Parte general, 5ª ed., Tecnos, Madrid, 1997 11. CHAROSKY. Hernán Evaluación y diagnóstico de la corrupción judicial: una herramienta para la transformación. En: Aportes DPLF. Revista del Área de Rendición de Cuentas y Transparencia Judicial, Nº 1, año 1, marzo 2007. 12. CREUS, Carlos, Tratado de Derecho Penal, parte Especial, Editorial Astrea, Buenos Aires 1998 13. CREUS, Delitos contra la administración pública, Astrea, 1981, p. 4; SOLER, Derecho Penal argentino, 3ª ed., 1970, t. V, § 136; 14. CUGAT MAURI, M. La desviación del interés general y el tráfico de influencias. Edit. Tirant Lo Blanch, Barcelona, 1997. 15. DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. Tomo IIl, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires 16. DONNA, La autoría y la participación criminal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998. 17. FONTÁN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal. Parte especial, Buenos Aires, 1975 18. GÓMEZ, Eusebio, Tratado de Derecho Penal, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1941, t. V, 19. GONZALES PRADA, MANUEL, Obras Completas, Editado por la Pontificia Universidad Católica, Lima 2001,

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20. GORDILLO, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, 2ª ed., Macchi, Buenos Aires, 1994, t. I, 21. GORDON TULLOCK. "Los motivos del voto". Espasa Calpe S.A., Madrid, 1979 22. GOSCILO, Antonieta, Los bienes jurídicos penalmente protegidos, en Lecciones y ensayos, segunda época, N° 1, diciembre 1981, págs. 35/37. 23. GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro, conferencia dictada en la Facultad de Derecho, UBA, t. 1, 24. GRACIA MARTIN, Luis, El actuar en lugar de otros en Derecho Penal, tesis doctoral, Prensas Universitarias, Zaragoza, T. I y II 25. GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Una aproximación a la aplicación del análisis económico del Derecho al Derecho Constitucional En: "Derecho y Sociedad". N° 15, PUCP, Lima, 2000 26. KRIELE, Martín, Introducción a la teoría del Estado, Depalma, 1980 27. KRIELE, ob. cit., p. 209. DONNA, Edgardo A., Teoría del delito y de la pena, T ed., Astrea, Buenos Aires, t. 1, 28. NÚÑEZ, Ricardo C, Derecho Penal argentino, 2ª ed., Lerner, Córdoba, 1974, t. VII 29. PEÑA CABRERA, Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Editorial San Marcos, Lima 2001

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30. PIZZORNO, A. Introducción al libro de Donatella della Porta, Lo scambio occulto. Casi di corruzione politica in Italia. Bologna, 1992. 31. ROJAS V ARGAS, Fidel Delitos contra la Administración Pública. 1" edición, Editorial Grijley, Lima, 1999 32. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima, 2000 33. ROQUE CITADINI, Antonio. El control externo Administración Pública. Max Limonad, Sao Paulo, 1995

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34. ROXIN, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, Marcial Pons, 1999. 35. RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad política. Mesa Redonda Editores, Lima, 1985, P. 260 36. SABAN GODOY. "Corrupción, derecho, poder". En Claves de la razón práctica, 19, 1992. 37. SÁNCHEZ MARÓN, Miguel. El control de las Administraciones Públicas. Tecnos, Madrid, 1991 38.

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VILLA STEIN, Comentarios sobre el delito contra la Administración Pública, Revista Jurídica Aequitas, editado por la Facultad de Derecho y CC.PP. de la UNMSM, Número XVII, Año 5, Lima 1997

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ANEXO JURISPRUDENCIA

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Los delitos vinculados con la corrupción de los funcionarios han merecido en los últimos años una atención preferente por parte de la doctrina y de la jurisprudencia, debido al mayor alcance que respecto de ellos ha logrado el sistema punitivo. En el presente informe el autor analiza el delito de cohecho propio en sus modalidades activa y pasiva, brindando útiles referencias doctrinarias, legislativas y jurisprudenciales nacionales y extranjeras que permiten comprender adecuadamente el ámbito típico de este delito. I. INTRODUCCIÓN El delito de Cohecho propio, en sus formas pasiva y activa, se describe ahora en tres modalidades típicas diferenciada: a) aceptación o recibo por parte del intranei de donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas; b) solicitud directa del intranei o indirecta –a través de otra persona–, de donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas; c) condicionamiento del ejercicio de la función a la entrega o promesa de donativo o ventaja. En la primera hipótesis típica nos hallamos ante un delito de cohecho propio en su forma pasiva. Las otras dos figuras delictivas describen formas de cohecho propio activo. Sobre todo la contenida en el tercer párrafo del artículo 393 porque en ella el “condicionamiento” del ejercicio de la función a la entrega o promesa de donativo o ventaja requiere, para su realización, una propuesta venal originada en el funcionario o servidor público. Se trata de una forma agravada de cohecho propio activo porque el intranei “condiciona” su conducta funcional a la entrega o promesa de un beneficio ilícito.

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Es evidente que tal “condicionamiento” debe ser dado a conocer a través de una solicitud de corrupción, en donde el intranei pide a un particular donativo o ventaja para favorecerlo al momento de ejercer los deberes propios del cargo o del empleo. Caso contrario, si el “condicionamiento” no es satisfecho, el intranei omitirá llevar a cabo sus deberes funcionales en forma imparcial o los efectuará en forma deficiente, perjudicando al destinatario de la función pública y a la propia administración estatal (en forma directa). El funcionario o el servidor público pueden alterar la imparcialidad en el ejercicio de la función condicionándola desde el inicio o después que esta ya ha empezado a desarrollarse legalmente. A partir del momento en que el intranei hace conocer al particular la “condición” para favorecerlo quebranta su obligación de actuar imparcialmente en el ejercicio del cargo público. Es en este punto en donde se encuentra la diferencia entre esta forma de cohecho activo propio y el cohecho impropio descrito en el artículo 394 (en sus modalidades pasiva y activa): en el cohecho propio el agente actúa faltando a su obligación de imparcialidad mientras que en el cohecho impropio el intranei puede cometer el delito aun sin faltar a esta obligación o a las demás que son propias del cargo o empleo. La ley penal lo castiga solo por el hecho de lucrar o aprovecharse de la función en forma indebida, sin necesidad de que haya infringido sus otros deberes específicos. A diferencia de la redacción anterior, la vigente ha ganado en claridad expositiva al describir en párrafos independientes cada una de las formas de cohecho propio, en sus modalidades activa y pasiva. Por otro lado, significa un avance en cuanto a la concordancia del tipo de cohecho con el bien jurídico tutelado en forma genérica (el correcto ejercicio de la administración pública) y con el principio de

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proporcionalidad contenido en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal. Es en este último aspecto en donde se aprecia con mayor nitidez el acierto del legislador al dar un trato penal diferente al cohecho pasivo propio y al cohecho activo propio. No hay duda de que la actual tipificación obedece al principio de proporcionalidad al conminar con mayor pena el cohecho del funcionario que solicita la dádiva en comparación al cohecho pasivo, en donde el intranei solo se limita a aceptar o recibir el beneficio o la propuesta venal. Hay más desvalor de acto y mayor puesta en peligro del bien jurídico en la conducta del funcionario o servidor público que solicita el donativo, promesa o ventaja que en la del funcionario que acepta o recibe los beneficios ilícitos. El legislador ha tomado en cuenta la proporción que debe existir entre los criterios que sirven de base al desvalor penal y a la consiguiente reacción punitiva: el cohecho activo propio contiene mayor desvalor de acto y de resultado (incremento de la puesta en peligro del bien jurídico) con respecto al cohecho pasivo propio, de allí su trato penal agravado. II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS A lo largo de la historia, el fenómeno de la corrupción está indisolublemente ligado al ejercicio del poder. Sus orígenes se remontan a las relaciones de mando-obediencia establecidas en las primeras organizaciones sociales basadas en la autoridad de un grupo (casta privilegiada, nobleza) o de un líder (militar, religioso). De allí que no es exagerado afirmar que la corrupción ha existido siempre, porque siempre ha habido poder entre los hombres, y cuando tal poder ha carecido de cauces y linderos predeterminados, los actos corruptos han tendido a desbordarse fuera de todo control. Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

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No obstante, es necesario advertir que el término corrupción se usaba desde la Antigüedad clásica hasta el Renacimiento en un sentido mucho más amplio que el que se utiliza actualmente. En las obras de Platón, Aristóteles y Maquiavelo se lo utiliza para referirse a la salud moral del conjunto de la sociedad antes que a las acciones de los individuos. Para Tucídides, por ejemplo, la toma ateniense de Melos, desprovista de otra justificación que la mera necesidad de conquista “implicaba la corrupción del Estado”. El cohecho o corrupción como forma delictiva nace en Roma. Empieza a sancionarse desde que rige la lex de pecuniis repetundis que obligaba a devolver lo indebidamente recibido, elevado al doble. Los romanos establecieron el delito de concusión (crimine repetundarum) para castigar a quien corrompía el cargo públicamente encomendado, al recibir dinero ilícitamente. A través de esta figura delictiva se reprimía a los funcionarios encargados de dirimir conflictos entre particulares (jueces) que percibían indebidamente sumas de dinero por la tarea que debían prestar ad honórem. El derecho, entonces, reconoció a los damnificados una acción que permitía a los particulares repetir del funcionario las sumas cobradas por sus oficios de manera ilícita. Durante el régimen absolutista de los siglos XVI al XVIII, la corrupción se confundió con los privilegios de las castas gobernantes. La nobleza y el clero no rendían cuenta de sus actos ante ningún órgano de control y la administración de los recursos económicos era llevada a cabo arbitrariamente, sin limitación o regulación legal.

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En la propia definición del absolutismo se encuentra la justificación del abuso de poder, piedra angular de la corrupción: soberanía monárquica sin límites y sin control, que no reconoce a los súbditos más que el deber de obedecer. Si bien los teóricos del absolutismo sostenían que el poder real estaba limitado por la ley divina y el derecho natural, tales parámetros eran ineficaces ante la inexistencia de un poder judicial independiente de la Corona y con la capacidad suficiente para hacer cumplir sus preceptos. A fines del siglo XVIII, cuando el poder monárquico absoluto es desplazado por la burguesía republicana, el fenómeno de la corrupción adquiere un nuevo matiz: son corruptos los actos de los funcionarios que incumplen las obligaciones propias del cargo, dirigiendo el ejercicio del poder público a la satisfacción de fines particulares. Con la modernidad llega la distinción entre res pública y ámbito privado. El Estado ya no se identifica con la persona del soberano y el cumplimiento de sus funciones se encuentra preestablecido en normas positivas. El funcionario, representante del poder del pueblo, solo está dotado de poderes limitados por la ley y, por tal motivo, está sujeto a obligaciones impersonales. La capacidad autónoma de decisión de los funcionarios no es absoluta, está regulada por el derecho en forma expresa y se circunscribe al ejercicio de los cargos públicos. El sentido moderno del término “corrupción” se relaciona más con el quebrantamiento de las limitaciones del poder.

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III. CONCEPTO La raíz etimológica de la palabra corrupción proviene del latín, en donde el verbo corruptus significa “romper”. Es decir, con esta palabra se denota un estado trastocado, alterado, fuera de su curso normal. Aún no se ha logrado elaborar un concepto uniforme del fenómeno de la corrupción. Su propio carácter proteico y clandestino obstaculizan una aprehensión intelectual objetiva. Por otro lado, en la tarea de construir su concepto doctrinario o legal se filtran innumerables prejuicios ideológicos etizantes. Estos últimos tienden a justificar intervenciones autoritarias del poder estatal en esferas reservadas al ámbito privado o al libre desarrollo de los derechos individuales. En vista de esta situación, coincidimos con Albert Calsamiglia cuando nos habla del relativismo de un concepto o teoría de la corrupción. Sobre todo si se pretende resolver problemas prácticos con estas herramientas conceptuales. Tanto la teoría como el concepto de corrupción han de tener en cuenta las condiciones y las prácticas sociales sobre las que se proyectan. De esto se colige que “la corrupción es relativa a unas prácticas sociales”, lo que exige “aceptar que la misma conducta puede considerarse corrupta en una sociedad y no corrupta en otra”. Los cuestionamientos o el escepticismo ante la posibilidad de contar con una definición universal de corrupción, enfrentan en un arduo debate a los relativistas, “que acentúan los aspectos microculturales”, y a los universalistas, “quienes propugnan un modelo ético basado en los derechos fundamentales”.

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Tomando en cuenta la perspectiva relativista, en una sociedad genuinamente democrática, la corrupción no puede ser aceptada porque ello implicaría admitir el quebrantamiento de la Constitución por parte de los funcionarios que ejercen el poder. Como indica Joaquín Gonzáles, la corrupción tiene un “carácter antidemocrático” y puede inclusive afirmarse que corrupción y democracia “son conceptualmente incompatibles”, de tal suerte que “el declinar de la democracia está asociado a la generalización de la y “allí donde la democracia existe realmente, los comportamientos ilícitos solo de manera marginal tienen cabida”. En una democracia los funcionarios y políticos deben aceptar y seguir las reglas del Derecho, deben guardar lealtad al sistema sabiendo que de no hacerlo serán pasibles de sanciones administrativas y penales. Es decir, han de tener la certeza de que la legalidad de los actos de poder es controlada en forma eficaz, oportuna e imparcial. En la actualidad, se procura formular un concepto suficientemente comprehensivo de corrupción. Sobre todo porque esta actividad ilícita no solo se presenta en el Sector Público, sino también en el privado. De esta manera, por corromper se entiende ofrecer retribución o recompensa o aceptarla, bien para eludir deberes nacidos de la ley o de los compromisos contractuales, bien para otorgar beneficios no existentes según esa misma ley o aquel contrato. De manera más precisa, Calsamiglia propone un concepto que permite agrupar una amplia gama de actividades corruptas en la esfera pública o privada: “se da corrupción cuando una persona que ocupa una posición especial para hacer determinadas cosas es inducida mediante beneficios –o expectativas de beneficios– a hacer Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

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algo que favorece al inductor y supone una deslealtad hacia el grupo o la organización a la que pertenece”, de tal manera que “en la relación de corrupción son cruciales el corruptor, el corrupto, el beneficio, la expectativa de contraprestación y el secreto”. Asociando el fenómeno social de la corrupción a la conducta ilícita de los funcionarios públicos, Bobbio la define como un “fenómeno por medio del cual un funcionario público es impulsado a actuar de un modo distinto de los estándares normativos del sistema para favorecer intereses particulares a cambio de una recompensa. Corrupto es, por lo tanto, el comportamiento ilegal de aquel que ocupa un papel dentro de la estructura estatal”. Conforme a lo establecido en el Código Penal se puede definir genéricamente el delito de corrupción de funcionarios como la aceptación o solicitud hecha por un funcionario o servidor público de una retribución no debida, dada o prometida para cumplir, omitir, retardar o condicionar un acto de su cargo, quebrantando sus deberes (cohecho propio) o sin infringirlos (cohecho impropio). Es un delito que solo puede ser cometido por un funcionario o servidor intranei a la Administración Pública. El particular o extranei que ofrece la dádiva, con la que determina al funcionario para que cometa el ilícito, no puede ser considerado coautor del delito porque la corrupción de funcionarios es un tipo especial propio. En todo caso, debe ser considerado instigador y la pena a aplicársele es la que le corresponde al autor (art. 24 C. P.). En el delito de corrupción se produce una instrumentalización del cargo con fines ajenos a los públicos. Esta característica es resaltada por Joaquín Gonzáles cuando indica que “la violación del deber y la utilización ilícita del poder recibido por el titular de la especial situación jurídica constituyen el sustrato común -150-

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de todas las formas de corrupción”, por lo que se entiende por práctica corrupta “toda acción u omisión tendente a obtener una ventaja ilícita de cualquier naturaleza, ya sea para sí o para otro, llevada a cabo con violación de un deber jurídico por quien se halla en una posición singular, y de la cual se deriva un perjuicio efectivo para tercero o el riesgo de su producción”. En la doctrina penal española Conde-Pumpido dice que “existe el delito de cohecho cuando un funcionario público recibe por sí o por persona interpuesta dádivas o promesas por realizar un hecho, sea o no delictivo, relacionado con el ejercicio de su cargo”. IV. BIEN JURÍDICO Tanto el cohecho propio pasivo como el cohecho propio activo son delitos que, de manera genérica, atacan a la Administración Pública, objeto de protección jurídica de carácter supraindividual e institucional. Específicamente, estas figuras típicas tienen la finalidad de tutelar el normal desarrollo de la administración estatal y, a la vez, resguardar la confianza de la ciudadanía en la imparcialidad y eficacia en el ejercicio de los actos administrativos. Ambos aspectos del bien jurídico son merecedores de protección penal y sufren menoscabo cuando los funcionarios o servidores públicos infringen sus deberes por retribución pecuniaria o de cualquier otro tipo. El actuar venal de los funcionarios vulnera doblemente el bien jurídico tutelado pues, por una parte, no ejecutan actos propios de sus obligaciones y, a la vez, obtienen provecho ilícito por la violación de sus deberes funcionales. El bien jurídico tutelado es el normal funcionamiento de la Administración Pública que precisa en sus funcionarios una “eficacia indiferente” o “imparcialidad y objetividad en el ejercicio de la función”. Se busca asegurar que las decisiones administrativas no Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

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sean influenciadas por intereses económicos, o de cualquier otro tipo, ajenos o contrarios a los generales. El principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa no debe derivar en arbitrariedad, creando graves desigualdades de tratamiento entre los sujetos destinatarios. En conclusión, mediante el delito de cohecho se vulnera o se pone en peligro, además de los deberes del cargo y la confianza de los ciudadanos en el correcto ejercicio de la administración estatal, el principio de imparcialidad de la función pública. Principio que implica la obligación de los poderes públicos de obrar con una sustancial neutralidad y objetividad respecto a los intereses privados, cualquiera que sea su naturaleza. El Derecho Penal extiende su protección ante cualquier tipo de influencias que los ciudadanos particulares –fuera de las formas previstas en la ley– quieran imponer para dirigir los designios de la Administración Pública. Mediante el cohecho el sujeto activo pretende someter, por dinero u otro tipo de ventaja patrimonial o de cualquier carácter, la función pública para que esta se desempeñe satisfaciendo directa o indirectamente sus intereses particulares. El donativo, promesa o ventaja ha de tener como objeto un bien con contenido no exclusivamente económico. La corrupción del funcionario tiene lugar mediante una dádiva o presente de cualquier índole, sin excluir, por consiguiente, las que no tienen contenido material o económico.

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El legislador nacional ha establecido una escala penal diferenciada para la represión del cohecho propio pasivo, cohecho propio activo y cohecho propio activo agravado. La graduación de las penas varía conforme al contenido de injusto o al nivel de puesta en peligro del bien jurídico. El castigo del cohecho propio pasivo es atenuado con respecto al que merece el cohecho propio activo porque la aceptación o recibo de la dádiva por parte del funcionario encierra un menor desvalor de acción: la propuesta venal proviene de un particular y el intranei es, hasta cierto punto, presa de una instigación o inducción al delito. V. TIPO OBJETIVO 1. Sujeto activo Sólo pueden ser los funcionarios o servidores públicos. Nos hallamos ante un delito especial propio que implica la infracción de deberes pertenecientes al cargo (deberes específicos). 2. Sujeto pasivo Es el Estado como único titular del bien jurídico vulnerado. 3. Acción típica Para lograr mayor claridad expositiva, analizaremos por separado cada una de las modalidades de cohecho propio pasivo y activo descritas en el artículo 393: a) Cohecho propio pasivo

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“Aceptar o recibir donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violación de las obligaciones funcionales o el aceptarlas a consecuencia de haber faltado a ellas”. La tarea de precisar conceptualmente la acción típica del delito de cohecho debe empezar diferenciando entre sus modalidades propia e impropia. Así, en la primera modalidad el agente comete el delito al aceptar o recibir las dádivas para quebrantar los deberes propios del cargo. En el cohecho impropio, en cambio, el sujeto activo acepta o solicita la dádiva para realizar un acto que no es contrario a los deberes funcionales. Para que se configure el delito de corrupción de funcionarios, en su forma de cohecho propio o impropio, no es necesario que exista convenio o acuerdo entre las personas que necesariamente han de intervenir en su realización (esto porque el cumplimiento de las prestaciones venales no serían exigibles por ninguna de las partes). Nuestro Código Penal contempla dos figuras distintas de cohecho – uno el activo y otro el pasivo–carácter unisubjetivo. El delito de cohecho propio activo se perfecciona con la unilateral iniciativa o proposición-solicitud sin que sea necesario un pactum sceleris o convenio corruptor entre el funcionario y el extraneus. Las modalidades del cohecho se diferencian mejor si se entiende como cohecho propio e impropio –en sus formas pasiva y activa– (artículos 393 y 394 del C. P.) y como cohecho activo genérico aquel en el que se sanciona al particular (artículo 397). El cohecho propio pasivo solo puede producirse cuando el funcionario tiene la competencia o las atribuciones del cargo necesarias para “negociar” su incumplimiento u omisión. Si la -154-

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aceptación o recibo de la ventaja ilícita la lleva a cabo un funcionario o servidor público incompetente, cesado o que ha sido separado del cargo, la acción delictiva se desplaza hacia otro tipo penal (v. gr., abuso de autoridad, estafa). El Tribunal Supremo español ha elaborado algunos criterios que sirven para determinar cuándo un funcionario público actúa en el ejercicio del cargo: a) Cuando el funcionario actúa dentro de sus tareas que legítimamente pueden serle encomendadas por sus superiores. b) Cuando la confección del acto pertenece evidentemente a la competencia de la oficina donde el funcionario desarrolla sus tareas. c) Cuando el funcionario tiene la guarda y custodia de un asunto, ya que lo tiene a su cargo. d) Cuando por estar destinado a determinado organismo aprovecha su libre acceso. e) Cuando el acto o la omisión no resulten manifiestamente extraños a él. En cambio, si el funcionario aparenta competencias estará ante el delito de estafa. La acción típica de la figura de cohecho propio pasivo hace referencia a la aceptación del funcionario de dádiva, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio. Es decir, para su configuración se requiere la aprobación, por parte del intranei, de la solicitud venal de un tercero (que puede ser un extraneus u otro funcionario o servidor público). En este supuesto, el funcionario pretende cerrar el “acuerdo” injusto

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con la intención de obtener ventaja (sin que sea necesario que cumpla con su parte del “trato corrupto”). A pesar de que la primera hipótesis típica descrita en el primer párrafo del artículo 393 del Código Penal hace referencia a la recepción de donativo, promesa o cualquier otra ventaja, para la realización del cohecho pasivo propio no se exige su efectiva recepción. Es suficiente la aceptación de la propuesta corruptora. Entre el funcionario y el particular se debe haber alcanzado un “acuerdo” sobre las prestaciones a intercambiar: la dádiva, promesa o ventaja y la realización u omisión de un acto en violación de las obligaciones funcionales. Desde tal punto de vista, el cohecho propio pasivo es un delito de convergencia, de codelincuencia necesaria. Por eso es hasta cierto punto aceptable lo afirmado por Donna cuando dice que “no puede haber cohecho pasivo si no existe cohecho activo, por ende es necesaria la participación de por lo menos dos personas: el funcionario público, por una parte, como autor especial propio, que es quien acepta o recibe el dinero, la dádiva o la promesa, y, por el otro, el sujeto activo, que ofrece el dinero o la dádiva, que tanto puede ser un particular o un funcionario público”. La promesa que acepta el funcionario puede ser directa o indirecta, la primera es la que se formula explícitamente, la segunda, la que se formula implícitamente. También se configura el tipo de cohecho propio pasivo cuando el funcionario acepta el donativo u ofrecimiento a consecuencia de haber faltado a sus deberes. De esta modalidad de cohecho se deduce que no es elemento necesario para su configuración, la existencia de un “acuerdo o contrato previo” porque en este caso el funcionario es castigado solo por aceptar o recibir la ventaja ilícita, sin necesidad de -156-

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que haya pactado el incumplimiento de las obligaciones propias del cargo. Recibir es entrar en la tenencia material del donativo, ventaja o beneficio ilícito. En el plano de la acción, el delito se conforma con esta posesión. El mal funcionario recibe el beneficio ilícito en virtud de un traslado físico que hace el corruptor. También debe considerarse como recepción el recibo de transferencias electrónicas de dinero en cuentas bancarias pertenecientes al intranei o a testaferros (ya sea en bancos ubicados en territorio nacional o en los denominados “paraísos financieros”) Tal como aparece descrita la figura típica de cohecho en nuestro Código Penal, no es aceptable la tesis sostenida por algunos autores como Carrara y Manzini para quienes el cohecho es siempre un delito bilateral que precisa de la concurrencia de dos personas, como mínimo. Según este punto de vista doctrinal, existe, de un lado, la actividad de la persona que toma la iniciativa (particular o funcionario); y del otro, la actividad del que lo acepta. Ha de concurrir por ello un acuerdo de voluntades. Para esta posición, las conductas del particular sobornante y del funcionario sobornado constituyen un único delito que se construye como plurisubjetivo o de concurso necesario, negando todo valor a la distinción que suele hacerse entre corrupción activa y corrupción pasiva. La consecuencia sería que no se consumaría el tipo hasta que no se diera la doble actividad o acuerdo. Es decir, se trata de un “pacto” de soborno, determinado por la confluencia de proposición y aceptación

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sobre la dádiva o promesa a entregar y sobre el hecho del funcionario a realizar un acto injusto. El funcionario acepta o recibe la promesa o ventaja ilícita para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones. Realizar un acto en violación de las obligaciones funcionales significa quebrantar los deberes del cargo, según la competencia específica que tiene el intranei. Omitir un acto funcional es, en cambio, dejar de hacer algo a lo que esta obligado el funcionario, quebrantando el deber de eficacia y diligencia en el ejercicio de la función pública (de allí que el retardo doloso de un acto propio de las funciones debe comprenderse en el tipo). Los donativos, promesas o cualquier otra ventaja que el funcionario público solicita o acepta pueden consistir en objetos de carácter económico apreciable o en concesiones amorosas, honoríficas o cualesquiera otras sin equivalencia pecuniaria (siguiendo el criterio extensivo italiano o subjetivista restringido). Sin embargo, en cuanto al ofrecimiento o promesa, debe entenderse como expresión de voluntad de futura actuación respecto a los bienes o cosas prometidas al funcionario o servidor público para que realice u omita un acto en violación de sus obligaciones. Es indiferente la cuantía del donativo, siempre y cuando sea relevante en orden a motivar al funcionario en su actuación u omisión. Las pequeñas retribuciones (munus) que en alguna época se consideraron excluidas del tipo penal, hoy no pueden descartarse, toda vez que poseen poder corruptor, en función del carácter retributivo en el acuerdo celebrado y, sobre todo, de la manera en que son apreciadas y recibidas por el intranei. Es cierto, como decía el maestro Carrara, que la justicia se ofende etiam uno nummo (con un simple céntimo). Pero no hay que ir -158-

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demasiado lejos, y quizás tenían razón los prácticos al distinguir entre munus et munusculum (entre regalo y regalillo). Ninguno pensará que ofrecer a un funcionario público un cigarro, un sorbo de rapé, un pocillo de café o la pequeña propina acostumbrada, sea corrupción. Nosotros sostenemos que en el caso del munusculum nos encontramos ante conductas socialmente adecuadas y, por tal motivo, atípicas. Además, es evidente que el que ofrece, por ejemplo, una tasa de chocolate a un oficial de correos –en virtud de una costumbre navideña– no lo hace con el ánimo de corromper. b) Cohecho propio activo “Solicitar, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de las obligaciones funcionales o a consecuencia de haber faltado a ellas”. La acción de solicitar, por parte del funcionario, consiste en emitir una declaración de voluntad dirigida a un tercero, por la que se manifiesta la disposición de recibir un donativo, o cualquier otra ventaja a cambio de la realización u omisión de un acto en violación a sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a sus deberes (cohecho propio). Esta petición unilateral de una ventaja puede realizarse tanto de forma expresa o concluyente como de forma tácita o encubierta. Lo esencial es que sea determinada y clara, capaz de ser comprendida por la persona a la que va dirigida. La solicitud ilícita puede ser hecha en forma directa, por el propio funcionario, o indirectamente, por un tercero ajeno a la administración (testaferro). Esto no convierte al extraneus en autor o coautor del delito, precisamente por tratarse de un delito especial Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

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propio. El personero que actúa en nombre e interés del funcionario corrupto, aunque aparezca ejecutando actos y negociados típicos de cohecho propio activo, es un partícipe necesario en el ilícito. La solicitud puede ser hecha para omitir un acto funcional para el cual el funcionario tiene competencia. De lo contrario no se configuraría el tipo y estaríamos, más bien, ante un delito de abuso de autoridad o estafa (según las circunstancias). La omisión es un no hacer que supone el deber u obligación del funcionario para actuar. Por ejemplo, el Policía que no detiene y conduce a la comisaría al asaltante de un banco a quien capturó en flagrancia cambio de que este le entregue parte del botín conseguido en un asalto. La solicitud de la dádiva puede ser efectuada a consecuencia de haber quebrantado los deberes funcionales. En este caso, el intraneus ya vulneró el deber de imparcialidad en el ejercicio del cargo y, en recompensa, pide la entrega de la ventaja ilícita. En este supuesto no se exige el “acuerdo previo”, el funcionario puede actuar por iniciativa propia y luego solicitar la ventaja ilícita. c) Cohecho propio activo agravado “Condicionar la conducta funcional, derivada del cargo o empleo, a la entrega o promesa de donativo o ventaja” En el condicionamiento de la conducta funcional va implícita la vulneración del deber institucional del intranei. El funcionario debe cumplir sus obligaciones por exigencia de la ley y según su competencia.

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La solicitud de donativo o ventaja para llevar a cabo el ejercicio legal de la función configura una modalidad agravada del cohecho propio activo. La razón de esta circunstancia agravatoria de la pena estriba en el mayor contenido de injusto que encierra la posible omisión de los deberes funcionales (que ya supone un quebranto del deber de actuar imparcial y oportunamente en el ejercicio de la función) si es que el extraneus no entrega o promete lo solicitado. Por ejemplo, puede tratarse de un fiscal que condiciona la promoción de la acción penal (ante la notitia criminis de un delito flagrante) a cambio de la entrega de dinero por parte del agraviado. VI. TIPO SUBJETIVO Es sólo punible la comisión dolosa. El funcionario debe ser consciente del carácter y finalidad de la solicitud, aceptación o recepción del donativo o ventaja, y actuar con este conocimiento. No habrá dolo en la recepción o aceptación de la promesa o donativo venal cuando tales actos son realizados con ánimo de obtener pruebas de cargo que comprometan al corruptor (cohechante activo). En este caso nos hallamos ante el denominado “delito experimental” en donde el funcionario (agente provocador) solo acepta o recibe la ventaja ilícita con la finalidad de descubrir al particular que intenta sobornarlo. VII. CONSUMACIÓN El delito de cohecho propio activo se consuma –para el funcionario– con el mero hecho de solicitar, aunque el destinatario no acceda a su demanda.

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El cohecho propio pasivo se perfecciona con la simple aceptación del ofrecimiento o promesa aunque estas no lleguen a concretarse. Tampoco se necesita la verificación del delito acordado. Si la acción es la de recibir donativo o cualquier otra ventaja, la consumación se da en el momento en que estos objetos son recibidos, con independencia de que el funcionario cumpla o no con la realización u omisión acordadas; si la conducta, en cambio, es la de aceptar una promesa, el tipo se consuma en el momento de la aceptación, con independencia de que ambas partes cumplan el acuerdo, es decir, que el funcionario realice u omita y el oferente materialice el contenido de su promesa, sin que importe, tampoco, cuál fue el momento fijado para ese cumplimiento, que puede ser anterior o posterior a la realización del acto o a la perpetración de la omisión por parte del funcionario, y hasta posterior a la cesación de funciones por él. Se trata de un delito de mera actividad, lo que hace imposible la tentativa. Como en todos los delitos de mera actividad, la acción y la consumación del tipo se confunden, por lo que en el acto típico va ínsita la perfección delictiva. VIII. DIFERENCIAS ENTRE EL COHECHO PROPIO PASIVO Y EL DELITO DE EXACCIONES ILEGALES En el cohecho propio pasivo, tanto el funcionario como el extraneus actúan sin ningún tipo de coacción. La recepción o aceptación por parte del funcionario de la dádiva o beneficio ilícito es hecha libremente. La oferta, promesa o entrega del cohecho por parte del particular también es realizada con plena autonomía de voluntad (aunque esta conducta sea tipificada como cohecho activo genérico). -162-

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En las exacciones ilegales, en cambio, el funcionario exige, compele, se prevalece de su condición y del temor que impone el acto de autoridad, para recibir de manos del extraneus el beneficio ilícito. IX. PROPUESTAS DE LEGE FERENDA Se deberían introducir como circunstancias agravantes del delito de cohecho propio pasivo y activo la actividad corrupta del funcionario que ocasiona grave perjuicio patrimonial al Estado y cuando el intranei ha sido elegido por elección popular. El fundamento de la segunda circunstancia agravante específica propuesta es que quien ha sido elegido por el voto popular ha defraudado la confianza puesta en él, al tiempo que indirectamente ataca los fundamentos mismos de la democracia. X. JURISPRUDENCIA EXTRANJERA Argentina Bien jurídico en el delito de cohecho “La figura del cohecho implica un resguardo de la Administración Pública frente a la venalidad de los funcionarios, es decir, que el bien jurídicamente protegido en esta clase de delitos es siempre la moralidad y corrección que debe imperar en la Administración Pública” C.N.C.Corr., Sala I, 18-9-96, “Wowe, Carlos y otro”, J.A. 1998II-266.

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Cohecho e influencias funcionales “El cohecho para hacer valer la propia influencia no requiere necesariamente una relación funcional o disciplinaria de mayor jerarquía, configurando la más común de las formas de cohecho en donde las propias relaciones funcionales llevan a que, más allá de los grados, jerarquía o funciones, se logra (interceder) para conseguir que quien en definitiva es un compañero de trabajo haga o deje de hacer algo”. C. Fed. De mendoza, Sala A, 10-7-92, F. C /Nieto, M.N., c 54.987, J.P.B.A. t. 86, f.94. Consumación del delito de cohecho “El delito de cohecho se consuma con la recepción del dinero de la dádiva o la aceptación de su promesa por el funcionario o por la persona interpuesta, sin necesidad de que el funcionario se conduzca según lo explícita o implícitamente acordado”. C.N.C. Corr. Fed., Sala II, 5-5.95, “Navarro, Roberto y otro”, J.A. 1996-IV, Síntesis. XI. LEGISLACIÓN COMPARADA Colombia El art. 141 del C.P. modificado por el art. 22 de la Ley 190 de 1995, dice al respecto: “El servidor público que reciba para sí o para otro dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario de sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios

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mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal”. Argentina Cohecho pasivo simple El art. 256 del Código Penal argentino (modificado por Ley N° 25.188) establece: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones”. Cohecho activo simple El artículo 258 del Código Penal (modificado por Ley N° 25.188) describe el delito de cohecho activo simple de la siguiente manera: “Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artículos 256 y 257 bis, primer párrafo. Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los arts. 256 bis, párrafo 2 y 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo”.

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XII. CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN En el artículo 6, inciso a, se define como acto de corrupción (cohecho pasivo): “El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas”.

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