Tomo 44 - Agosto 2011

G A C E TA constitucional análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional

DIRECTORES TO M O

44 AGOSTO 2011

Av. Angamos Oeste Nº 526 - Miraflores / Lima - Perú Central Telefónica: 710-8900 / Telefax: 241-2323 E-mail: [email protected]

Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma

GAC E TA constitucional

SUMARIO

DIRECTORES Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma COMITÉ CONSULTIVO Alberto Borea Odría Ricardo Beaumont Callirgos Samuel Abad Yupanqui Carlos Mesía Ramírez Luis Lamas Puccio Gerardo Eto Cruz Jorge Toyama Miyagusuku Edgar Carpio Marcos Luis Castillo Córdova Luis Sáenz Dávalos Eloy Espinosa-Saldaña Barrera Ernesto Álvarez Miranda César Abanto Revilla Eugenia Ariano Deho Omar Sar Suárez

TOMO 44 AGOSTO 2011

COORDINADOR GENERAL Juan Manuel Sosa Sacio COORDINADORA EJECUTIVA Yolanda Soledad Tito Puca EQUIPO DE INVESTIGACIÓN Maribel Achulli Espinoza Gabriela Jesús Oporto Patroni COLABORADORES PERMANENTES Manuel Alberto Torres Carrasco Juan Carlos Esquivel Oviedo Percy Revilla Llaza Miriam Mabel Tomaylla Rojas Elmer N. Huamán Estrada Renzo Cavani Brain Gustavo Urquizo Videla Olivia Blanca Capcha Reymundo Luis Cárdenas Rodríguez Catherine Sevilla Torello Franco Montoya Castillo Juan Sánchez Córdova DIRECTOR LEGAL Manuel Muro Rojo SUBDIRECTOR LEGAL Federico Mesinas Montero .

DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN

Carlos Hidalgo De La Cruz Rocío Quevedo Gutiérrez CORRECCIÓN DE TEXTOS

Yuriko Saito Gutiérrez DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

César Zenitagoya Suárez

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2008-02771 (T. 44) ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221101605

DIRECTOR DE PRODUCCIÓN

Boritz Boluarte Gómez

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 44) PRIMERA EDICIÓN / AGOSTO 2011 2,560 EJEMPLARES © COPYRIGHT GACETA JURÍDICA PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 IMPRESO EN: IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Derechos reservados. D. Leg. N° 822 Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.

SUMARIO VOCES AUTORIZADAS Principales resoluciones comentadas por los más destacados especialistas

“La interpretación de la Constitución es competencia del Tribunal Constitucional no del Indecopi” César Ochoa Cardich

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“La reubicación debe realizarse dentro de la legalidad y sin perjuicio del respeto por el principio de autoridad” Carlos Mesía Ramírez

13

“El TC reitera argumentos progresistas, pero termina desprotegiendo a las comunidades al no precisar si la ley debía tutelar expresamente sus derechos” Roger Merino Acuña

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“El reconocimiento que hace la sentencia no vacía de contenido a las obligaciones laborales del trabajador y respeta los espacios de intimidad de este” Luz Pacheco Zerga

14

“El Tribunal parece confundir la justificación de la intervención en la libertad con la validez ética de la medida paternalista” Pedro Grández Castro

14

“Es importante que se puntualice la excepcionalidad de la decisión, pues el Estado no debe subrogarse al libre albedrío de las personas” Daniel Soria Luján

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“La sentencia es acertada pues es obligación del Estado implementar un política pública para reducir el consumo y la exposición al tabaco” Eduardo Pezo Castañeda

15

“La modificación arancelaria forma parte de las funciones del Poder Ejecutivo y no del Tribunal Constitucional” Vanessa Heller Ledgard

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ESPECIALES: Correos electrónicos en el trabajo: entre la privacidad del trabajador y el poder directriz del empleador

Presentación Derechos y deberes de los trabajadores al usar las herramientas informáticas que facilita el empleador

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ARTÍCULOS DEL ESPECIAL

Relaciones laborales y correos electrónicos Jorge Toyama Miyagusuku Claudia Irujo Paredes

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Dicotomía entre la facultad directriz y el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones en la relación laboral Javier Dolorier Torres Paola Andrea del Villar Jara

33

Poder de dirección y derechos fundamentales del trabajador. Comentario a la STC Exp. N° 04224-2009-PA/TC Luz Pacheco Zerga

43

Los derechos laborales inespecíficos y la prueba ilegalmente obtenida en la doctrina del Tribunal Constitucional Sandro Alberto Núñez Paz

53

La ratificación por el Tribunal Constitucional del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados en una relación de trabajo Daniel Ulloa Millares

63

¿Soñó Henry Ford con dirigir un panóptico? Uso y control de herramientas tecnológicas en el centro laboral Felipe Gamboa Miguel Morachimo

69

¿Puede el empleador intervenir los correos electrónicos del trabajador y revisar sus contenidos para imputar una falta laboral? Rony Allan López Fuentes

85

Sentencia de la Ley antitabaco: ¿hasta dónde puede ejercerse la libertad y qué restricciones son constitucionalmente admisibles?

Presentación Entre la libertad humana y el paternalismo estatal ARTÍCULOS DEL ESPECIAL

99

¿Derechos o libertades sin más? Notas breves a una sentencia relevante Pedro P. Grández Castro

101

¿Puede el Estado prohibirme fumar (o hacer todo lo posible para que no lo haga)? Heber Joel Campos Bernal

109

Entre el liberalismo y el paternalismo: dos visiones paralelas en el Estado Constitucional Jose Miguel Rojas Bernal

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ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

CONSULTAS

Abogados libres y jueces: acceso a la función pública en condiciones de igualdad Luis Klever Vargas Ruiz

129

¿Derechos fundamentales vs. inversiones? Un hecho más para una vieja historia Pavel G. Corilloclla Terbullino Héctor H. Rubio Guerrero

137

Los límites del Tribunal Constitucional al pronunciarse respecto a la improcedencia liminar de la demanda Katherine Onofre Enero

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Doctrina jurisprudencial I. Concepto II. La distinción entre doctrina jurisprudencial y precedente vinculante III. Vinculación y aplicación por todos los jueces IV. Efecto de la doctrina constitucional que declara el estado de cosas inconstitucional Derecho a la información no implica producir información distinta o adicional a la ya existente Es inconstitucional utilizar la imagen denigrante de un “deudor delincuente” en página web

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168 169

ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

Presupuestos procesales para decretar el auto apertorio de instrucción. Análisis de la STC Exp. Nº 01396-2011-PHC/TC Flor de María Deur Morán

173

La debida motivación de las resoluciones judiciales y su relevancia en el mandato de detención preventiva Elky Alexander Villegas Paiva

182

Plazo razonable de la investigación preliminar I. Derecho al plazo razonable de la investigación preliminar II. El Tribunal Constitucional ante el vacío legislativo III. Criterios para determinar la razonabilidad del plazo de investigación fiscal

196

IV. Actuación del Ministerio Público respecto al plazo de la investigación fiscal V. Tutela Constitucional del derecho al plazo razonable de la investigación preliminar CONSULTAS

Declaración obtenida mediante violencia no puede ser válidamente utilizada en el proceso penal La detención preliminar judicial debe respetar el principio de legalidad y el plazo razonable

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ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

El amparo contra el despido y el cobro de los beneficios sociales Carlos Blancas Bustamante

209

El principio de progresividad y no regresividad en materia laboral Omar Toledo Toribio

218

Análisis de la Ley N° 29711, a la luz de lo dispuesto en la STC Exp. N° 047622007-PA/TC y su resolución aclaratoria Alex Ernesto Mogollón Atoche

228

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL

La acreditación de la relación laboral y las aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones I. Documentos con los que se puede acreditar los aportes al Sistema Nacional de Pensiones según el TC II. Los requisitos formales que deben reunir los certificados de trabajo III. Requisitos formales de las liquidaciones y boletas de pago IV. Requisitos formales de las boletas de pago V. Exigencias a las declaraciones juradas

CONSULTAS

¿Puede obtener la reposición, a través del amparo, un trabajador despedido por abandono de trabajo si cuenta con causa justificante? ¿Se puede lograr un incremento en el monto mensual de la pensión de jubilación a través de un proceso de amparo?

235

238 239

ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO ANÁLISIS Y CRÍTICA

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Amparo y arbitraje de contratación pública con el Estado Berly Javier Fernando López Flores

243

El Derecho de petición en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. A propósito de la STC Exp. N° 03410-2010-PA/TC Héctor Hernández Huamañahui

251

Licencia de funcionamiento I. Naturaleza de la licencia de funcionamiento

259

II. III. IV. V. CONSULTAS

Concesión de licencia municipal Competencias en torno a las licencias municipales Facultad sancionadora en torno a las licencias Renovación de licencia municipal

Nulidad de resoluciones administrativas sancionatorias por contravenir el principio de tipicidad Bancarización no vulnera derecho a la libertad contractual

263 264

ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL ANÁLISIS Y CRÍTICA

Precisiones útiles para una debida tutela en la devolución del oblaje en la ejecución forzada Eder Juárez Jurado

269

¿Será o no será? Aclarando dudas ante la determinación del monto de la pensión alimenticia. A propósito de la STC Exp. Nº 00574-2011-PA/TC Juan Carlos Del Aguila Llanos

279

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL

Derecho a tener una familia I. Noción II. Ámbito de aplicación III. Competencia de la sede constitucional

CONSULTAS

Reprogramación de informe oral debe observar el plazo razonable y los términos establecidos en cada vía procedimental Incumplimiento de obligación alimentaria no afecta derecho de visitas

286

288 289

DOCTRINA El juramento polémico del presidente Humala Hubert Wieland Conroy

293

Multiculturalismo, derechos fundamentales y Constitución. Algunas referencias al caso peruano Vanessa Tassara Zevallos

305

La Constitución no está escrita sobre piedra. Apuntes sobre los mecanismos de reforma constitucional en la Constitución de 1993 Olivia Blanca Capcha Reymundo

317

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL INFORME PRÁCTICO

Independencia eimparcialidad judicial. Estudio del caso peruano Judyth Karyna Gutiérrez de la Cruz

331

INFORME JURISPRUDENCIAL

La firmeza de las resoluciones judiciales como requisito para la procedencia del amparo. Tratamiento según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Helmut Andrés Olivera Torres

345

Jurado Nacional de Elecciones y encuestas. A propósito de la Resolución Nº 00628-2011-JNE José Rodolfo Naupari Wong

353

ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

ÍNDICE Por sumillas

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VOCES AUTORIZADAS

Principales resoluciones comentadas por los más destacados especialistas

GAC E TA

constitucional

VOCES AUTORIZADAS

Principales resoluciones comentadas por los más destacados especialistas

César Ochoa Cardich opina sobre la STC Exp. N° 00834-2010-PA/TC, referida a las garantías frente a la “expropiación indirecta”

“La interpretación de la Constitución es competencia del Tribunal Constitucional no del Indecopi” Sin negar la legitimidad de la protección del derecho de propiedad en este caso, llama la atención que existiendo doctrina sobre la expropiación indirecta, el Supremo Tribunal recurra a un precedente administrativo del Indecopi que solo es vinculante para dicha entidad, a la que no le compete legalmente la interpretación de la Constitución, misión que es competencia del Tribunal Constitucional. La expropiación indirecta no tiene sustento en nuestro ordenamiento constitucional. Se trata de un concepto de origen anglosajón que ha sido desarrollado por el Derecho Internacional para la protección jurídica de los inversionistas, logrando su consolidación a través de los convenios de protección de inversiones y los tratados de libre comercio. Sería conveniente que nuestra doctrina y jurisprudencia constitucional como alternativa retome y desarrolle la responsabilidad patrimonial del Estado.

Carlos Mesía Ramírez comenta la STC Exp. Nº 00011-2010-PI/TC, que declara constitucional la reubicación de viviendas por el Proyecto “Línea amarilla”

“La reubicación debe realizarse dentro de la legalidad y sin perjuicio del respeto por el principio de autoridad” “Este proceso contiene un elemento eminentemente social que no se puede desconocer. Si bien es cierto que toda persona tiene derecho a elegir el lugar de su residencia, ello será así siempre y cuando no se ponga en riesgo su propia vida e integridad personal, o sin afectar otros bienes y valores constitucionales. (…) Por ello, consideramos que la Municipalidad Metropolitana de Lima, además de las coordinaciones realizadas, debe establecer un permanente diálogo con los pobladores, a fin de que la reubicación que debe realizarse se lleve a cabo dentro de la legalidad y sin perjuicio del respeto por el principio de autoridad. En ese sentido, la cuestión social que existe evidentemente en este proceso, no puede ser soslayada por la municipalidad demandada ni tampoco por los propios pobladores, cuyo asentamiento en el área de alto riesgo representa un peligro permanente para sus vidas y para su propia integridad personal y, en particular, para el menor, la madre y el anciano”. Fuente: Informativo mensual del Tribunal Constitucional. Año 3, Nº 27.

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V OCES AUTORIZADAS

Roger Merino Acuña sobre la STC Exp. Nº 00024-2009-PI/TC, que declara improcedente la demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo Nº 994

“El TC reitera argumentos progresistas, pero termina desprotegiendo a las comunidades al no precisar si la ley debía tutelar expresamente sus derechos” Se reiteran fundamentos aparentemente progresistas y protectores, pero se termina desprotegiendo a las comunidades al no abordar el problema de fondo: ¿Una ley que establece la afectación de tierra donde habitan indígenas debe señalar expresamente el respeto a sus derechos colectivos? El decreto primigeniamente establecía que solo las comunidades con título de propiedad serían respetadas, lo que contravenía la normativa internacional vinculante que protege también a las poseedoras. Derogado esto, no señaló nada con respecto a los derechos indígenas sobre la tierra. Para el Tribunal esta derogación y el hecho de que la ley se refiera a la tierra de “propiedad del Estado” implica que no habría afectación de la tierra indígena, por lo que no sería exigible el derecho de consulta. Sin embargo, la historia reciente ha demostrado que para que el Estado respete los derechos de las comunidades es necesaria una regulación explícita, sobre todo si la regulación se refiere a territorios que están habitados por estos pueblos. Luz Pacheco Zerga respecto a la STC Exp. Nº 04224-2009-PA/TC, que protege al trabajador de la intervención de su correo electrónico personal

“El reconocimiento que hace la sentencia no vacía de contenido a las obligaciones laborales del trabajador y respeta los espacios de intimidad de este” La jurisprudencia constitucional ha dejado claramente establecido el derecho de los trabajadores de mantener el secreto de las comunicaciones en las cuentas personales que empleen como instrumentos de trabajo y en horas de labor. Con este reconocimiento no se vacían de contenido las obligaciones laborales pero sí se respetan los espacios de intimidad del trabajador. En caso que hubiese indicios de un uso abusivo de dichos instrumentos el empleador solo podrá revisar esas cuentas con autorización del trabajador, que pueda probar en juicio. De lo contrario, tendrá que iniciar una acción judicial para develar su contenido. Y, especialmente importante es el hecho de que la ausencia de ese consentimiento convierte la prueba en ilegal y constituye, más bien, un delito del empresario, del cual ha de responder penalmente. La entrada en vigencia de la Nueva Ley Procesal es una oportunidad inmejorable para que los magistrados del Tribunal Constitucional y los del Poder Judicial unifiquen criterios. Pedro Grández Castro sobre la STC Exp. Nº 00032-2010-PI/TC y las medidas paternalistas adoptadas en relación con los fumadores

“El Tribunal parece confundir la justificación de la intervención en la libertad con la validez ética de la medida paternalista” El paternalismo estatal asume tesis muy complicadas de defender en el caso de los fumadores de cigarrillos, quizá la más cuestionable es la de sostener que un fumador es un “incompetente básico”. El fumador no podría ser catalogado así, ni ser incluido como tal por su conducta “irracional” de persistir en fumar pese a conocer los daños que provoca. Por ello, el propio Tribunal reorienta su argumentación hacia la ponderación de bienes en conflicto, para establecer si la libertad de los fumadores puede imponerse a las

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VOCES AUTORIZADAS necesidades sociales de reducir el consumo y la obligación estatal de prevenir la salud de todos. Pero, en tal caso, no sería el paternalismo sino el consenso global que ha generado la lucha contra el tabaco lo que debe ser asumido como punto de partida en esta ponderación. Daniel Soria Luján comenta la STC Exp. Nº 00032-2010-PI/TC, que se pronuncia sobre la constitucionalidad del artículo 3 de la ley antitabaco

“Es importante que se puntualice la excepcionalidad de la decisión, pues el Estado no debe subrogarse al libre albedrío de las personas” El consumo de tabaco es una expresión de la libertad de las personas que daña a terceros; desde ese punto de vista, las restricciones a las libertades empresariales respecto del uso y comercialización de este producto, resaltadas por el TC, son meridianamente razonables. Sin embargo, este órgano judicial va más allá. Considera que fumar es parte del libre desarrollo de la personalidad, pero también afirma que se puede restringir válidamente este derecho para evitar un daño objetivo, grave e irreparable para el fumador, derivado de un acto que no es enteramente consciente por la adicción a la nicotina. Es importante que se puntualice la excepcionalidad de la decisión, de lo contrario este análisis de ponderación podría convertirse de una medida paternalista aceptada por la Constitución (según el TC) a un tutelaje de las libertades físicas y espirituales de las personas, en virtud del cual un juez podría decidir cuál es el supuesto bien superior que se debe preferir. El Estado, en última instancia, nunca puede subrogarse al libre albedrío de las personas. Eduardo Pezo Castañeda, también sobre la STC Exp. Nº 00032-2010-PI/TC, que confirma la constitucionalidad del artículo 3 de la ley antitabaco

“La sentencia es acertada pues es obligación del Estado implementar un política pública para reducir el consumo y la exposición al tabaco” Consideramos acertada la posición del Alto Tribunal, pues la finalidad de reducir el consumo del tabaco se constituye en una obligación del Estado peruano que debe materializarse en la formulación e implementación de una política pública nacional que apunte a reducir de manera continua tanto el consumo como la exposición al tabaco, obligación que se deriva de una interpretación sistemática de lo dispuesto en los artículos 7 y 9 de la Constitución y la Convención Marco de la Organización Mundial para el Control del Tabaco, que se constituye en un Tratado de Derechos Humanos. Así también, el Tribunal deja sentada que la actual legislación es una mejora en la protección del derecho a la salud, por lo que la adopción de una legislación u otras medidas que protejan en menor grado este derecho frente a la epidemia del tabaquismo constituiría una violación al derecho a la salud y sería incompatible con la obligación de prohibición de regresividad. Vanessa Heller Ledgard comenta la STC Exp. Nº 05688-2009-PA/TC, que resuelve nuevamente un caso de reducción de aranceles

“La modificación arancelaria forma parte de las funciones del Poder Ejecutivo y no del Tribunal Constitucional” “En esta ocasión –a diferencia del Decreto Supremo Nº 158-2007-EF que propició la emisión de la STC Exp. Nº 03116-2009-PA/TC–, el Decreto Supremo Nº 007-2011-EF sí estableció claramente las razones para su emisión, referidas

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V OCES AUTORIZADAS a la facilitación de la importación por parte de las cementeras nacionales, la mejora en la eficiencia de la producción y continuidad del abastecimiento de las empresas y el beneficio a los consumidores en precio, oferta y calidad; con lo cual el MEF ha recogido las observaciones formuladas por el TC en su sentencia de agosto de 2009 (...). El Tribunal, dada la justificación realizada esta vez en el decreto supremo, ha resuelto que la demanda de Cemento Andino es infundada y que así lo ha justificado el MEF. Por tanto es claro que la modificación arancelaria forma parte de las funciones del Poder Ejecutivo [y que] el TC [fue] más allá de sus competencias al dictaminar la reposición de los aranceles [en la STC Exp. Nº 03116-2009-PA/TC”. Fuente: Cristal Roto. Blog de la Facultad de Derecho de la UP .

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ESPECIAL

Correos electrónicos en el trabajo: entre la privacidad del trabajador y el poder directriz del empleador

PRESENTACIÓN

Derechos y deberes de los trabajadores al usar las herramientas informáticas que facilita el empleador

E

l Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N° 04224-2009-PA/TC, por segunda ocasión se ha referido a la protección de las comunicaciones privadas vía correo electrónico en el ámbito laboral. El criterio que sostiene en esta sentencia básicamente es que, por ningún motivo, incluso si se estuvieran cometiendo faltas graves, el empleador podría intervenir las cuentas electrónicas de sus trabajadores para ingresar a conocer el contenido de sus mensajes. Es más, el Colegiado advierte que ello podría implicar la comisión de delitos, por lo que resuelve remitir copia de los actuados al Ministerio Público “para los fines pertinentes”.

Ahora bien, el asunto es más complejo de lo que se ve a simple vista, y precisamente de ello damos cuenta en este Especial. En efecto, siendo cierto que los derechos fundamentales de los trabajadores (que son “derechos laborales inespecíficos”) deben ser absolutamente respetados en el centro laboral, eso no significa que su ejercicio pueda realizarse de manera abusiva y que, en nombre de estos derechos, los trabajadores se desvinculen de los deberes de buena fe laboral, o que quede anulada la potestad de dirección de sus empleadores. Los autores aquí reunidos plantean sus posiciones respecto a esta –a veces tensa– relación entre los derechos fundamentales de los trabajadores y la facultad directriz (y fiscalizadora) del empleador. Además, como se señala en varios trabajos de este Especial, sería necesario diferenciar entre el correo institucional proporcionado por el centro de trabajo, cuyo uso tendería a ser exclusivamente laboral y el empleador podría tener –dejándolo claro desde el inicio– cierto control sobre su contenido; de los correos personales de cuentas externas (como Hotmail, Gmail, Yahoo, Terra, etc.), cuyos contenidos definitivamente serían intangibles. Ahora bien, sin perjuicio de esta protección, se señala también que el empleador podría establecer de forma válida algunos mecanismos no invasivos para controlar el uso de Internet y de los correos en el centro de labores, de tal forma que, sin conocer contenidos, sí pueda saber, en cierta medida, cómo se usan los instrumentos de trabajo que ha proporcionado a sus trabajadores (por ejemplo, supervisando el tráfico y frecuencia de entrada y salida de los correos, conociendo los servidores o las cuentas a los que se envía más mensajes, estableciendo rankings de páginas más visitadas, etc.). Adicionalmente, varios de estos trabajos destacan que si bien el empleador está prohibido de invadir la privacidad de sus trabajadores, así como violentar el secreto de sus

comunicaciones, no pierde el derecho de fiscalizar el desempeño de sus trabajadores; ahora bien, para ello muchas veces será necesario conocer el contenido de los correos electrónicos, sobre todo a efectos de acreditar fehacientemente la comisión de infracciones graves. Al respecto, ocurre que la única forma de conocer el contenido de un correo electrónico privado es mediante mandato judicial; sin embargo, lo cierto es que actualmente no existe vía judicial a la que el empleador pueda acudir para solicitar esa pretensión. Esto, que parece ser un callejón sin salida, más bien ha sido asumido como un reto para varios de nuestros autores, que en el marco del presente Especial plantean interesantes salidas a esta aparente encrucijada. Con lo anotado, sin duda, nuestros lectores aprovecharán al máximo este nutrido Especial, no solo por la cantidad y calidad de los autores que participan, sino porque se presentan enfoques distintos, agudos análisis e interesantes propuestas respecto a estos temas, de manifiesta vigencia y utilidad.

Juan Manuel Sosa Sacio Coordinador general de Gaceta Constitucional

ESPECIAL Relaciones laborales y correos electrónicos* Jorge TOYAMA MIYAGUSUKU** Claudia IRUJO PAREDES***

RESUMEN

Reconociendo que el poder empresarial organizacional se da en un contexto de disparidad entre las partes de la relación laboral, los autores se avocan a la problemática de este especial. Explican que el poder de fiscalización del empleador no le habilita a conocer el contenido de los correos de sus trabajadores, aunque sí puede realizar un análisis externo de ellos; que es preferible buscar el consentimiento de los empleados ante la dificultad de conseguir un mandato judicial para acceder a los correos; y que el empleador puede proscribir el uso personal de los correos electrónicos laborales, sin estar obligado a permitir el uso de emails para asuntos personales de forma ilimitada.

Un instrumento esencial en las relaciones laborales es el correo electrónico, es la condición de trabajo más relevante para buena parte de las ocupaciones en una empresa. El correo electrónico proporcionado por la empresa es, a su vez, un canal de comunicaciones privadas: todos los días recibimos y enviamos correos a familiares y amigos. A partir de lo expuesto, es importante determinar si una empresa puede regular, fiscalizar y sancionar por el uso indebido o excesivo de los correos electrónicos. Este tema suele plantear un conflicto entre los derechos fundamentales laborales del

trabajador (libertad, intimidad) y del empleador (libertad de empresa). Sobre este punto, el Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado en dos ocasiones (Exps. N°s 1058-2004AA/TC y 04224-2009-PA/TC): los trabajadores cuestionaron el despido porque el empleador accedió a sus correos electrónicos sin su consentimiento. En ambos casos, el TC resolvió a favor del derecho a la intimidad y la inviolabilidad de las comunicaciones privadas porque la empresa revisó los correos del trabajador sin que este lo conociera. A través del presente artículo nos referiremos a este tema, especialmente a la reciente sentencia del TC (Exp. N° 04224-2009-PA/TC).

*

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 04224-2009-PA/TC, objeto del presente Especial, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 20, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2011, p. 137 y ss. ** Codirector de Soluciones Laborales. Profesor universitario. Socio de Miranda & Amado Abogados. *** Abogada por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Diplomada por la Pontificia Universidad Católica del Perú en Derecho del Trabajo y Seguridad Social.

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C ORREOS ELECTRÓNICOS EN EL TRABAJO: ENTRE LA PRIVACIDAD DEL ... I. NUEVAS TECNOLOGÍAS Y RELACIONES LABORALES

El uso del correo electrónico es uno de los ejemplos más cotidianos en los que el derecho a la intimidad del trabajador puede entrar en colisión con el poder de dirección del empleador. Ciertamente, una vez que las empresas proporcionan a sus trabajadores un correo electrónico, este acompaña al trabajador a lo largo de todo su día laboral, en su computadora e incluso con posterioridad al término de la misma, a través de sus smartphones o por conexión remota desde sus hogares. Siendo así, es evidente que el correo electrónico resulta indispensable para la prestación de servicios, constituyéndose como una condición y/o herramienta de trabajo, que permite la comunicación, inclusive durante las 24 horas del día. Sin embargo, es innegable reconocer que este mismo correo electrónico sirve, además, para comunicarnos con nuestros amigos y familiares, lo usamos para saludar, concertar citas, conversar, pedir disculpas, mandar cadenas, enviar fotos, etc. Precisamente, será este uso para fines personales el que le atribuye características de un ámbito privado, consecuentemente protegido por el secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones. En tal sentido, a pesar de que los correos electrónicos son propiedad de la empresa, hoy en día se reconoce y acepta mayoritariamente que estos también funcionan como un canal de comunicación privado del trabajador y mas allá de que los empleadores quieran fiscalizar su uso para evitar acciones indebidas, existe una limitación constitucional relacionada con el derecho a la intimidad del trabajador y la inviolabilidad de sus comunicaciones, así como lo sería también el abrir una carta personal cuyo destinatario es el trabajador. Frente a esta realidad las empresas han desarrollado políticas –plasmadas en directivas, intranet, convenios individuales, etc.– de lo más variadas que van desde la prohibición del uso

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del correo para temas personales, sin excepción alguna, hasta simplemente indicar que no se leerán los correos salvo una autorización previa del trabajador. Es evidente, por lo tanto, que ante esta dicotomía de intereses es necesario analizar las formas correctas de aplicar un control que logre defender los intereses de la empresa en cuanto al uso debido de una herramienta del entorno laboral sin inferir en el derecho del trabajador a sus comunicaciones privadas. En los casos materia de las sentencias que describimos en este artículo, se analiza la posible vulneración del derecho a la intimidad del trabajador a través del poder de control del empresario sobre los recursos electrónicos entregados a este para el cumplimiento de sus obligaciones, haciéndose una especial referencia al derecho al secreto de las comunicaciones. II. LA FACULTAD EMPRESARIAL ORGANIZACIONAL 1. Concepto

Siguiendo a Manuel Luque Parra1, desde una perspectiva jurídico laboral, el poder empresarial organizacional es un poder privado derivado de la libertad constitucional de empresa que incide sobre una relación laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva. En tal sentido, este poder empresarial organizacional no es otra cosa, en estricto, que el reconocimiento de la facultad de dirección del empleador, reconocida en nuestro ordenamiento en el artículo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en adelante LPCL. Así, dicha facultad de dirección comprende no solo la posibilidad de dirigir la prestación de trabajo del subordinado, sino la facultad fiscalizadora sobre esta, cuya justificación se encuentra en la necesidad del

PARRA LUQUE, Manuel. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral. José María Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 31.

ESPECIAL

empleador de poder valorar la calidad de la prestación brindada por el sujeto dependiente y, en caso de ser deficiente, tomar las medidas correctoras del caso.

a) Garantizadora.- Implica la existencia de mecanismos adecuados en orden de que el derecho a la libertad de empresa pueda ejercerse en relación con otros derechos, y

2. Manifestaciones

b) Limitadora.- El contenido de este derecho debe modularse y adecuarse en función a los otros derechos con los que se interrelaciona.

Ahora bien, la facultad de dirección empresarial, señalada previamente, cuenta con dos manifestaciones: una directamente organizacional y otra indirectamente organizacional. La primera de ellas tiene que ver con una situación objetiva de la empresa y se encuentra aislada del comportamiento de los trabajadores; mientras que la segunda se encuentra relacionada con el incumplimiento de las obligaciones de trabajo asignadas previamente a los trabajadores. Es, pues, en esta última donde, además del poder de dirección, se reconoce la facultad general empresarial de controlar el adecuado cumplimiento de la relación laboral2.

Ciertamente, de lo que se trata al imponer límites al ejercicio de las facultades de dirección y control del empresario es equilibrar los intereses de los trabajadores afectados con los intereses de la empresa entendida como organización3. En tal sentido, el artículo 23 de la Carta Magna establece: “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

Como se observa, el derecho de empresa no solo depende del reconocimiento de un poder de adecuación de las relaciones laborales causado por la existencia de necesidades empresariales objetivas, sino que también requiere el reconocimiento de un poder de actuación ante incumplimientos laborales que se originen en este ámbito empresarial, a efectos de garantizar una mayor eficiencia y viabilidad.

Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”.

3. Límites

Así, en el caso concreto del uso correo electrónico, todo se centrará en determinar hasta dónde tiene derecho la empresa de fiscalizar y, eventualmente, sancionar a los trabajadores por un uso indebido de aquel y el derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones del trabajador.

Cuando nos adentramos en una relación laboral, lo primero que debe reconocerse es la relación de poder o supremacía existente entre el empresario y el trabador. En tanto ello, la discrecionalidad reconocida al empleador en el ejercicio de su facultad de dirección supone la constatación de una situación de disparidad entre las partes. En atención a lo anterior es que el derecho a la libertad de empresa, reconocido en el artículo 59 de la Constitución de 1993, que sustenta la facultad de dirección y control del empleador, señalada previamente, tiene dos connotaciones: 2 3

Por ello, el artículo 9 de la LPCL establece como límite para el ejercicio de la facultad directriz del empleador la razonabilidad de la medida y, previo a ello, constitucionalmente se exige el respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos fundamentales.

III. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA DEL TRABAJADOR 1. Derecho a la intimidad del trabajador

El derecho a la intimidad de la persona se encuentra consagrado en el artículo 2, numeral 7 de la Constitución Política de 1993, el mismo que establece que “Toda persona tiene derecho (…) a la intimidad personal y familiar (…)”.

Ob. cit., p. 33. Ibídem, p. 27.

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Así, tal y como expresáramos ya en una anterior ocasión4, el derecho a la intimidad constituye un concepto indeterminado por su amplitud y variación en el tiempo. No obstante, en pocos términos puede describirse como aquella parte de la esfera íntima del trabajador en la cual se encuentran sus hábitos, preferencias, sus relaciones humanas, sus problemas de salud, etc5. Al respecto, existen constantes controversias en cuanto al alcance de dicho derecho en el ámbito de una relación laboral; en la cual, por sus características particulares, algunas de sus manifestaciones se verán menoscabadas. De este modo, nos parece adecuado presentar algunos de los criterios jurisprudenciales vertidos en casos en los cuales el derecho a la intimidad se encontraba enfrentado al derecho de empresa. Se ha indicado, por ejemplo que la intimidad es un derecho fundamental aplicable a las relaciones laborales. Vale decir, el trabajador no pierde en el desarrollo de su trabajo, el derecho a ser respetado en su intimidad. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que no se trata de un derecho absoluto sino que podrá ceder ante intereses constitucionalmente relevantes6. Pese a lo expuesto, cabe destacar que también existen posiciones contrarias que afirman que “(…) los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que el trabajador desempeña su actividad no se integran, en principio en la esfera privada de la persona”7. Además, autores como Baylos8 señalan que el empleador debe respetar el derecho pero no tiene la obligación de “sujetar la organización productiva al ejercicio de derechos fundamentales de su personal”. Como puede observarse la solución a la controversia planteada no resulta pacífica sino

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todo lo contrario. Sin embargo, en líneas generales, la posición mayoritaria adoptada por la jurisprudencia internacional sobre este tema, especialmente española, señala que en aquellos supuestos en donde existan derechos fundamentales en juego –como el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones– debe ponderarse si la medida adoptada es la adecuada para conseguir el fin que se pretende, y si no existe otra medida que pueda alcanzar el mismo objetivo sin producir lesión o restricción al derecho. Es decir, las medidas de control que se ejerzan deben ser indispensables y estrictamente necesarias cuando afecten los derechos constitucionales de los trabajadores. 2. Derecho al secreto de las comunicaciones

El derecho al secreto de las comunicaciones se encuentra consagrado en el artículo, inciso 10 de la Constitución Política del Perú. Este establece que: “Toda persona tiene derecho a: Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal (...)”. Como se puede apreciar, el secreto a las comunicaciones es una variante más del derecho a la intimidad del trabajador. Sin embargo, ¿qué

Véase, TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y BARRANTES, Indira. “Correo electrónico y falta grave laboral”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 38, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2001, p. 94 y ss. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución Política de 1993. Análisis comparado. Lima, p. 104. Así lo estima el Tribunal Constitucional español en las SSTC 57/1994 de 28 de febrero, y 143/1994 de 9 de mayo. Ver al respecto, el cuarto fundamento jurídico del Tribunal Constitucional español en la STC 180/1987, de 12 de noviembre. BAYLOS, Antonio. Derecho del Trabajo: modelo para armar. Trotta, Madrid, 1991, p. 97 y ss.

ESPECIAL

puede entenderse específicamente sobre ella? Al respecto, Belda Pérez-Pedrero9 acierta al afirmar que el secreto de las comunicaciones debe entenderse como la libertad de relacionarse con otra u otras personas distantes, a través de un medio destinado a tal efecto, sin que trascienda el contenido del proceso comunicativo. Dicho en otros términos, esta variante del derecho a la intimidad implica la facultad que tiene toda persona de comunicarse libremente con sus semejantes contando para ello con la garantía de que el contenido de sus mensajes no serán vulnerados ni conocidos por personas ajenas a las receptoras.

“

[E]stá permitido el despido por detectarse un uso abusivo del correo electrónico, transmitiendo o recibiendo mensajes de índole no profesional, simplemente verificando los destinatarios de dichos mensajes y respetando determinadas pautas mínimas. [P]uede existir la imputación de una falta grave laboral por la sola fiscalización del uso del correo electrónico sin ingresar a su contenido.

Ciertamente, se trata de aquella premisa que limita el contenido de un mensaje únicamente entre emisor y receptor garantizando de esta manera la intimidad de las personas involucradas. IV. FACULTAD DIRECTRIZ DEL EMPLEADOR Y EL CONTROL SOBRE EL CORREO ELECTRÓNICO LABORAL 1. Sobre el correo electrónico

Un correo electrónico puede ser de índole personal, es decir aquel que se obtiene al ingresar a cualquiera de las diversas páginas web de la red que ofrecen este servicio sin costo alguno, o a través de proveedores privados contratados por propio trabajador. Este vendría a ser el denominado correo electrónico personal del trabajador, aquel que bajo ningún punto de vista podría ser intervenido por el empleador10.

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”

Sin embargo, también existe la cuenta de correo electrónico brindada por el empleador, al interior de una organización. Dicha cuenta individual será brindada por el empleador desde el servidor de la empresa en el entendido de que el mismo constituye un instrumento de trabajo cada vez más empleado al interior de las organizaciones. En esta perspectiva, el correo electrónico funge como una herramienta de trabajo puesto se considera que facilita el desarrollo de la relación de trabajo, es prácticamente una condición de trabajo.

Entonces, ¿puede el empleador acceder al correo electrónico de sus trabajadores? Al respecto, hay dos posiciones encontradas. 2. La intervención del empleador sobre los correos electrónicos

Partiendo de la tesis socialista, siendo que el ordenador que administra los datos es propiedad de la empresa, entonces no se puede hablar de documentos personales en este. Así como afirma García Viña11, “lo que existe en realidad es un conflicto entre el derecho a la intimidad del trabajador y el derecho de propiedad del empresario, en el que ha prevalecido el segundo, siempre que el control se realice respetando los límites legales”, tales como la proporcionalidad y racionalidad. Por ello, para esta postura, el hecho de que la cuenta de correo electrónico sea suministrada por el empleador para el normal desempeño

Véase BELDA PÉREZ-PEDRERO, E. “El derecho al secreto de las comunicaciones: algunos apuntes sobre su protección en las relaciones por correo electrónico”. En: III Jornadas sobre Informática y Sociedad. Instituto de Informática Jurídica, UOCO, ICADE, 2000, p. 73. Veremos más adelante cuando analicemos la STC Exp. N° 04224-2009-AA, que el Tribunal Constitucional no analiza en este caso, el hecho de que el correo electrónico vulnerado provenga de la cuenta personal del trabajador y no se trate de una cuenta provista por el empleador. Citado por RUBIO DE MEDINA, María Dolores. El despido por utilización personal del correo electrónico. Bosch, Barcelona, 2003, p. 19.

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de las labores de sus trabajadores le brinda un derecho real sobre este, y en virtud a él es que tendría plenas potestades sobre aquel, a efectos de controlar que sea utilizado para los fines que se otorgó. Ciertamente esta resulta ser la posición más rígida y ella contempla la posibilidad del empresario para realizar todo tipo de control sobre el email, basándose como siempre en su naturaleza como instrumento o condición de trabajo y en el hecho de que su uso indebido puede eventualmente originar responsabilidades penales o civiles para el empresario. Así, sobre esta línea argumentativa parece descansar la legislación vigente en el Reino Unido, país en el cual existen normas que permiten el control del correo electrónico de los empleados por parte de las empresas. Específicamente, nos referimos a la Lawful Business Practices Regulations del 24 de octubre de 2000, norma que autoriza a la empresa a controlar, interceptar y grabar cualquier llamada telefónica, correo electrónico o la navegación por Internet, sin consentimiento del trabajador, siempre que la finalidad de tal interceptación encaje en alguno de los supuestos que se establecen. Entre estos supuestos aparecen el cumplimiento de los códigos de conducta establecidos por la empresa respecto a las comunicaciones, detectar si las comunicaciones recibidas son privadas o de trabajo, el interés de seguridad nacional, la prevención de delitos o investigar el uso incorrecto de los sistemas de telecomunicaciones. En todas las situaciones descritas se exige como premisa fundamental para la legalidad de la actuación, que el controlador del sistema de las telecomunicaciones haya realizado esfuerzos razonables para informar a los potenciales usuarios de la posible interceptación. 3. El respeto a la privacidad del correo electrónico

Las posiciones en contra de la posibilidad del empleador de controlar el contenido de los

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correos electrónicos de sus trabajadores parten de la premisa de considerarlo como un supuesto cubierto por el secreto de las comunicaciones, que no es más que una consecuencia del derecho a la intimidad de la persona. En principio, el soporte material –que es de propiedad de la empresa– en el que viaja el mensaje no debería ser tomado en cuenta a efectos de determinar su inviolabilidad. Ciertamente, en este caso se equipara el correo electrónico con el tradicional correo postal, pues en ambos casos estamos ante un medio de comunicación privado. Así, los partidarios de esta posición afirman que el mero hecho de ser comunicación con independencia del medio en el que se encuentre contenida ya le otorga protección. Es más, se asume que la existencia de una clave personal –establecida por el propio trabajador–, para acceder a este, confirma su carácter privado. Por ende, el hecho de que el correo electrónico se vea expuesto a una interceptación o alteración de un modo o de otro tomando en consideración su soporte informático no es suficiente para que se le niegue la aplicación de la protección jurídica de la que goza el correo postal. En atención a ello es que se considera que el empleador solo podría controlar el correo electrónico de sus empleados, siempre que pudiese probar, previamente, la mala fe de estos en el uso del medio informático y que tal control, incluida la requisa del ordenador, se lleve a cabo ante la presencia de los representantes legales de los trabajadores o bien de otro trabajador de la empresa12. Además, se manifiesta que la utilización del correo electrónico para la sanción constituye una prueba ilícitamente obtenida y, por lo tanto, carente de efectos. En otras palabras, además de la supuesta vulneración al secreto de las comunicaciones, las pruebas obtenidas se convierten en ilícitas y por ello carecen de todo valor probatorio en un proceso.

MERINO MERCHÁN, José Fernando. “El control sobre el correo electrónico de los trabajadores”. En: .

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Ciertamente, para esta postura el hecho de que el ordenador y la dirección del email sean propiedad del empresario, no puede habilitar a la empresa para tener un acceso indiscriminado sobre la actividad laboral realizada por el empleado a través del email. Esto en atención a que el deber de buena fe que debe estar presente en toda relación contractual impone que en la adopción y aplicación de las medidas de control, el empresario tenga en consideración la dignidad humana del trabajador. Así, de manifestarte una conducta empresarial, contraria al deber de buena fe contractual, se verían afectados derechos fundamentales como el derecho a la intimidad, el derecho a la libre comunicación entre personas y libertad de expresión y, el derecho al secreto de las comunicaciones13. V. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 1. Exp. N° 01058-2004-AA/TC

Las sentencias que estamos analizando recaen, en el primer caso, sobre Serpost, que procedió a despedir a un trabajador luego de abrir y revisar los correos electrónicos que este recibió, sin su consentimiento y en su ausencia, con la finalidad de verificar si entre los mensajes recibidos se encontraba alguno de contenido pornográfico; luego de ello el trabajador fue despedido, por ejercer un empleo inadecuado del correo electrónico proporcionado por la empresa. En este expediente el Tribunal Constitucional consideró que el despido efectuado por Serpost se encuentra viciado no solo sustancialmente, es decir, en cuanto a la imputación de la falta misma, sino también a nivel procedimental, por cuanto considera que se han transgredido una serie de derechos fundamentales del trabajador. Desde la perspectiva sustancial, el TC estima que el uso extra laboral del correo electrónico

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“no puede ser calificado como una falta grave que amerite despido”, conforme al artículo 25 de la LPCL, “salvo que se entienda que esa conducta supone, exclusivamente, una infracción al Reglamento Interno de Trabajo”. Y señala además que, aún cuando se reconozca que la conducta se encontraba contemplada como falta grave en el Reglamento Interno de Trabajo y, por ello, sea una infracción que merece sanción disciplinaria, la intensidad de la sanción debería haber sido aplicada “tomando en cuenta los hechos, la gravedad de las faltas y los antecedentes del trabajador”. Estos lineamientos, según el TC, no se cumplieron. Ciertamente, entre los fundamentos de la sentencia se aprecia que los magistrados consideran que no existe racionalidad ni proporcionalidad entre la conducta del trabajador y la sanción recibida. Hasta este momento entonces, del análisis de los primeros fundamentos de la sentencia, encontramos que para el TC el uso inadecuado o abusivo del correo electrónico de la empresa no constituye per se una falta grave que amerite el despido prima facie, sino, cuando mucho, una infracción al reglamento de trabajo que deberá ser sancionado con alguna otra medida disciplinaria, mas no con el despido. De otro lado, en cuanto al tema procedimental a efectos de verificar la falta cometida, el TC observa que existe una violación a los derechos constitucionales a la reserva de privacidad y de las comunicaciones. En este punto, el propio TC plantea la controversia respecto a “(…) si los medios informáticos de los que se vale un trabajador para realizar sus labores, pueden considerarse de dominio absoluto de la entidad o empresa para la que labora, o si por el contrario, existe un campo de protección respecto de determinados aspectos en torno de los cuales no le está permitido al empleador incidir de manera irrazonable”14.

PARDO DE VERA, María Martín. “El uso del correo electrónico en el trabajo”. En: . STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC, f. j. 14

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Ante la cuestión así planteada, el TC concluye que “[a]unque, ciertamente, puede alegarse que la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que la misma pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo”15.

Es más, a criterio de la Caja, las imputaciones realizadas justificaban no otorgarle el plazo de ley para presentar sus descargos, debido a la existencia de falta flagrante.

Por ello, el TC establece que la única manera de determinar si el trabajador utilizaba los medios informáticos para fines distintos a los que le imponían sus obligaciones laborales, era iniciar previamente una investigación de tipo judicial, toda vez que el contenido de los correos electrónicos de los trabajadores se encuentra protegido por el secreto a las comunicaciones, establecido en el inciso 10 del artículo 2 de la Constitución, que establece el derecho de toda persona a que sus comunicaciones no sean abiertas, sino por mandato judicial16.

En relación con el derecho de defensa de la trabajadora, el TC indica que siendo que los correos electrónicos que sustentan el despido se producen entre febrero y abril de 2007 y que desde la fecha del último correo electrónico (12 de abril) hasta la fecha en que se produjo el despido transcurrieron más de 5 días, no se configura la flagrancia en la supuesta comisión de la falta grave. Por ende, el empleador tenía la obligación de cursar carta de imputación de falta grave, otorgándole a la trabajadora la oportunidad de presentar sus descargos17.

2. Exp. N° 04224-2009-PA/TC

La segunda de las sentencias que analizamos en este trabajo, recae en la Caja de Municipal de Ahorro y Crédito Tacna –en adelante la Caja–, quien, con base en la información contenida en correos electrónicos obtenidos de la cuenta personal de una trabajadora, procedió a despedirla imputándole haber vulnerado el principio de confidencialidad, haber dado mal uso a los bienes de la institución y haber vulnerado los deberes de los auditores gubernamentales, entre otros, al haberse cursado correos electrónicos con un ex trabajador de la entidad, en los cuales brindó información reservada.

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STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC, f. j. 17. STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC, f. j. 18. STC Exp. N° 04224-2009-PA/TC, f. j. 9. Ibídem, f. j. 13.

El TC considera que en esto caso se ha vulnerado no solo el derecho de defensa, que conforma el ámbito del derecho al debido proceso, lo cual reconoce sería suficiente para restituir el derecho laboral de la actora, sino además la intimidad de la trabajadora, específicamente a través de la violación al secreto de las comunicaciones.

En cuanto a la vulneración del derecho a la intimidad de la trabajadora, el TC refiere “en tanto los correos electrónicos fueron usados como sustento para despedirla, es de suma importancia conocer si los medios informáticos empleados por el trabajador para cumplir sus funciones son considerados de dominio absoluto del empleador, más aún si fueron usados para remitir correos electrónicos, es decir como instrumentos de comunicación personal”18. En este caso cabría preguntarnos si con medios informáticos se está refiriendo al soporte en el que está contenido el correo electrónico en cuestión (servidor) o si se refiere a la computadora y/o internet a través de los cuales la trabajadora accede a dicho correo electrónico.

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Ciertamente, somos de la opinión que esto último tendría más sentido, toda vez que al tratarse de un correo personal (no otorgado por el empleador para el cumplimiento de sus funciones), el mismo bajo ningún criterio, sería de dominio del empleador. Más adelante, el TC indica que si bien la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos pertenecen a la empresa, “ello no significa que esta pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse en una relación de trabajo”19. En tal sentido, prosigue evocando lo ya indicado en el caso Serpost respecto a que si bien se reconoce al empleador poder fiscalizador; esto no implica que los derechos constitucionales de los trabajadores se vean limitados y tampoco que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera que estas últimas puedan desvirtuarse, sino que las medidas de control deberán respetar lo establecido por la propia Constitución20. En la medida de lo expuesto, el TC vuelve a señalar que si se trataba de determinar que la trabajadora utilizó el correo electrónico en forma desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, porque así lo establece la Constitución en inciso 10 del artículo 2 de la Constitución, al considerar que dicho correo está protegido por el secreto de las comunicaciones. Finalmente, el TC razona indicando que siendo que en el despido de la actora se utilizaron

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correos electrónicos de cuentas personales del servidor de Hotmail.com, los cuales se encontraban protegidos por el secreto de las comunicaciones, “[C]abe señalar que en el expediente no consta autorización alguna de las personas titulares de estas cuentas personales, por lo que se podría configurar un ilícito penal”21 y de que dichos documentos carezcan de validez si es que se obtuvieron con vulneración del procedimiento respectivo22. Por su parte, el voto singular del magistrado Mesía Ramírez es el único que adecuadamente incorporó en su análisis, con una consecuencia inmediata, el hecho de que el correo electrónico en cuestión fuera de una cuenta personal de la trabajadora. En efecto, este magistrado no intenta dilucidar si el empleador tiene o no dominio absoluto sobre los medios informáticos empleados por el los trabajadores en el desarrollo de sus funciones, sino que directamente indica: “En el presente caso, con los medios de prueba de autos queda acreditada que la dirección de correo fue interceptada sin contar con su consentimiento, ni con la debida autorización judicial, conforme lo exige (…) la Constitución”23. VI. NUESTRA POSICIÓN: USO RAZONABLE DE LA FACULTAD DE CONTROL Y FISCALIZACIÓN DEL EMPLEADOR EN EL CONTROL DE LOS CORREOS ELECTRÓNICOS 1. Fiscalización externa del uso de los correos electrónicos

Primero, describiremos las posibilidades del empleador para fiscalizar el uso de los correos proporcionados al personal sin acceder al contenido de estos. Al respecto, consideramos que es posible fiscalizar su uso razonable, aunque sin acceder a su contenido (fiscalización externa). No obstante, aún cuando se hubiera previsto una restricción absoluta del correo

Ibídem, f. j. 16. Ídem. Ibídem, 15. Ibídem, f. j. 17. Ibídem, voto singular 3.

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electrónico para fines personales, la fiscalización externa debe respetar, por regla general, los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la medida. En esta actuación del empleador, un tema relevante son las indicaciones que, respecto al uso del correo electrónico y medios informáticos en general, se hayan otorgado al momento de la entrega del correo electrónico. Esto, con la finalidad de evitar posibles denuncias por infracción a los derechos a la intimidad de los trabajadores. Ciertamente, la jurisprudencia extranjera es clara al mencionar que, para afirmar la inexistencia de intimidad en los correos electrónicos de los trabajadores, es preciso que haya quedado plenamente establecido que el uso del e-mail es estrictamente profesional y, además, comunicar respecto de las medidas de control que existan a efectos de verificar dicho uso. Entonces, para fiscalizar el cumplimiento de las restricciones referidas al uso del correo electrónico, o cualquier otro medio informático entregado por el empleador, no se requiere necesariamente acceder al contenido del mensaje, sino basta con ubicar los destinatarios, las extensiones o el asunto de este, para lo cual tal facultad de fiscalización puede ser consignada unilateralmente en el Reglamento Interno de Trabajo o en la Política Interna sobre usos de los medios informáticos, la que debe ser puesta en conocimiento de los trabajadores, bajo cargo de recepción. Así, en aquellos casos en que no exista intromisión en el contenido del mensaje, no se requerirá en modo alguno el consentimiento o autorización del trabajador para la fiscalización, y no se estaría vulnerando el derecho al secreto de las comunicaciones, contemplado constitucionalmente. Sobre este particular, concordamos con lo establecido por Rubio de Medina24, cuando afirma que está permitido el despido por detectarse un uso abusivo del correo electrónico, transmitiendo o recibiendo mensajes de índole no 24 25

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profesional, simplemente verificando los destinatarios de dichos mensajes y respetando determinadas pautas mínimas. Entonces, puede existir la imputación de una falta grave laboral por la sola fiscalización del uso del correo electrónico sin ingresar a su contenido. Esta facultad de fiscalización debería, sin embargo, ser comunicada previamente por la empresa tal como hemos detallado al inicio de este acápite. A la luz de la sentencias del TC citadas, consideramos que la posición que hemos descrito en este punto 1, se ajustaría a los criterios esbozados por el TC. Se trata de una actuación externa del empleador y que no ingresa a la esfera privada del trabajador. 2. Fiscalización sobre el contenido de los correos electrónicos

En este punto nos dedicaremos a describir los supuestos y posibilidades que existen para fiscalizar el contenido de los correos electrónicos, aspectos sobre los cuales se ha pronunciado el TC en las sentencias previamente analizadas. Este es el tema más controvertido a nivel doctrinario y jurisprudencial. A la luz de la insistencia del TC en exigir una investigación judicial para acceder al contenido de los correos electrónicos, el empleador debería solicitar al trabajador la autorización para revisar el contenido de su correo electrónico, informándole en ese momento de las causas que motivan este pedido. Creemos que, aunada a la autorización judicial para acceder al correo electrónico, nada obsta para que el trabajador permita la revisión de sus correos electrónicos –tanto los personales como los proporcionados por la empresa–. Además, debe tenerse en cuenta que la imposición de la existencia de una orden judicial en tal sentido25, resulta excesivo y oneroso de cumplir para el empleador.

RUBIO DE MEDINA, María Dolores. Ob. cit., p. 17. Cabe anotar además que no existe en materia judicial un procedimiento que habilite a un ciudadano para acceder al contenido de las comunicaciones privadas, sino que un mandato judicial de este tipo solo puede darse dentro de un proceso penal.

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En efecto, mediando una autorización expresa del trabajador para la revisión del contenido del correo electrónico no puede alegarse vulneración a derecho fundamental alguno. Más aún si se reconoce que una autorización en este sentido no faculta al empleador a seguir fiscalizando el contenido de los correos electrónicos del trabajador en el futuro, sino solo para la ocasión particular, es decir mediando una autorización expresa, informada e inmediata del trabajador para ello. La diferencia central entre ambos casos citados del TC es que, mientras que en el primero (Serpost) el correo usado por el trabajador pertenecía a la empresa, en el último (la Caja) el correo electrónico utilizado por la trabajadora y auditado después por el empleador proviene de su cuenta personal, alojada en el servidor Hotmail.com y no en servidor del empleador. La diferencia señalada en el último caso podría haber servido para establecer una pauta más clara sobre la naturaleza privada del correo electrónico y el derecho al secreto de las comunicaciones que le asiste, dependiendo de si dicho correo es personal o es proporcionado por el empleador para el cumplimiento de sus obligaciones de trabajo. Por otro lado, a pesar de que hoy en día el uso personal de las herramientas informáticas es ampliamente reconocido y aceptado en la mayoría de casos, consideramos que sí existe la posibilidad de que el empleador proscriba el uso personal del correo electrónico laboral total o parcialmente y, al respecto, manifestamos que no creemos que exista una obligación del empleador de dejar que se use el e-mail para asuntos personales sin límite. En efecto, si bien es razonable que el trabajador que pasa la mayor parte de su tiempo frente a una computadora y un correo electrónico utilice los mismos también para fines extra laborales, es el abuso en tal utilización la que se pretende evitar y eventualmente sancionar.

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En este sentido, si bien es cierto que debe existir un mínimo de comunicación personal en la empresa, no es menos cierto que la misma también pueda darse a través del teléfono o un e-mail personal26. Así, si bien el empleador puede perfectamente prohibir el uso del correo electrónico para fines extra laborales y esta política se encontraría fundamentada en la necesidad de evitar tiempos de inactividad y la eventual fuga de información confidencial de la empresa, entre otros, la decisión debería ser comunicada a los trabajadores (cabe señalar que esta comunicación no implica la necesidad de que la misma se adopte en consenso con ellos). Un ejemplo de mencionado lo encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo español del 26 de setiembre de 2007 nos indica: “Por ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios –con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales– e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de otras prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado una expectativa razonable de intimidad”. Como corolario, existen parámetros impostergables que la doctrina y jurisprudencia han recogido, y que deben tenerse en cuenta al momento de regular el uso de los medios informáticos al interior de una organización.

PARDO DE VERA, María Martín. “El uso del correo electrónico en el trabajo”. En: .

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Un primer parámetro, es instituir políticas de uso de los medios informáticos o, a falta de estas, advertir en el contrato de trabajo las conductas vedadas en relación a los medios informáticos. Un segundo tema relevante es controlar el uso externo de los correos electrónicos sin acceder a su contenido. Estas dos consideraciones son generales y no importan una lesión a la intimidad del trabajador. Un tercer aspecto –el más controvertido–, es acceder bajo ciertos parámetros y dentro de la razonabilidad, al contenido en la medida que exista una sospecha razonable del mal uso del correo electrónico o nos encontremos ante actividades estratégicas con un alto contenido confidencial. Esta última consideración, sin embargo, no es compartida por el TC en las dos sentencias que hemos descrito. 3. El Proyecto de Ley sobre el manejo de medios informáticos para la comunicación en el trabajo

Finalmente, queremos referirnos al Proyecto de Ley que el pasado 5 de octubre de 2010 el Poder Ejecutivo envió al Congreso, por medio del cual se pretende regular el uso de los medios informáticos en el trabajo. Este Proyecto de Ley, conforme su propia exposición de motivos señala, ha partido de los criterios jurisprudenciales que el Tribunal Constitucional ha establecido en las dos sentencias previamente analizadas. Vamos a referirnos brevemente a este. a. Definición de medio informático: Se establece que es todo instrumento o herramienta de comunicación provista por el empleador a sus trabajadores, para brindar facilidades técnicas para coadyuvar al eficiente desempeño de sus labores. b. Política de uso: Se señala que, previamente a la entrega de un medio informático, el empleador deberá indicar qué uso tendrán y qué formas se

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adoptarán para su fiscalización, además de señalar qué actos calificarán como infracciones a dichos usos y cuál será la sanción ante esto. Además, se prevé que la política en este aspecto debe ser incorporada en el Reglamento Interno de Trabajo y, en su defecto, entregada en soporte físico, bajo cargo. c. Carácter ilimitado del uso de los medios: Se proyecta que la ausencia de políticas de uso de estos medios, supone la consideración de que su uso por parte de los trabajadores es ilimitado, pero que esto no supone un uso irracional o desproporcionado. d. Facultad de control y fiscalización: Se describe la posibilidad de usar filtros de contenido, límites de almacenamiento o restricciones de acceso y salida de las comunicaciones, como mecanismo de control del empresario (control externo). e. Límites a la facultad de control y fiscalización: El control ejercido por el empleador en ningún caso implicará la interceptación o el acceso al contenido de las comunicaciones privadas enviadas o recibidas por los trabajadores, las cuales están protegidas por la inviolabilidad de las comunicaciones. f. Facultad de sanción: Se establece que el uso inadecuado de estos medios podrá ser objeto de medidas disciplinarias, atendiendo a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, e incluso se prevé el retiro del recurso en cuestión. Como se observa, mucho de lo estipulado por el Proyecto de Ley ha sido previamente indicado por la jurisprudencia del TC y, en general, denota cierto equilibrio entre el poder de dirección del empleador y los derechos fundamentales de los trabajadores.

ESPECIAL

Dicotomía entre la facultad directriz y el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones en la relación laboral* Javier DOLORIER TORRES** Paola Andrea DEL VILLAR JARA***

RESUMEN

Respecto al tema materia de este especial, los autores señalan que debe armonizarse, de una parte, la protección de las comunicaciones de los trabajadores, aunque sin obviar que los recursos que se les brinda deben usarse exclusivamente para el desarrollo de sus labores; y, por otra, la potestad directriz del empleador, quien puede imputar faltas a sus trabajadores por usar indebidamente estos recursos, pero sin invadir su esfera privada. A estos efectos, explican que es necesario implementar políticas y lineamientos referidos al uso de los medios tecnológicos e informáticos utilizados en el trabajo.

INTRODUCCIÓN

En el desarrollo de la relación laboral, es común que el empleador dote a los trabajadores de los implementos logísticos y tecnológicos necesarios que garanticen una adecuada ejecución de sus actividades. En ese contexto, parte de esos implementos son la computadora y los medios informáticos, como la Internet, intranet, correo electrónico, redes sociales, entre otros, que se han convertido en instrumentos de gran trascendencia en los centros de trabajo a efectos de procurar el desarrollo y crecimiento de las operaciones empresariales.

Ahora bien, resulta innegable que el empleo de estos medios tecnológicos e informáticos ha planteado, a su vez, la discusión respecto de su titularidad y su uso adecuado por parte de los trabajadores, provocando un conflicto entre los deberes y derechos de las partes integrantes de la relación laboral, tales como el derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y su inviolabilidad, así como el deber de subordinación y el principio de buena fe laboral, deberes y derechos que convergen en un contrato de trabajo, haciéndose necesario establecer los alcances y limitaciones de estos.

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Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 04224-2009-PA/TC, objeto del presente Especial, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 20, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2011, p. 137 y ss. ** Abogado por la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú. Socio de Gálvez & Dolorier Abogados. *** Abogada por la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú. Abogada del Área Laboral de Gálvez & Dolorier Abogados.

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Así pues, el presente artículo pretende efectuar un análisis de los principales problemas generados por esta dicotomía entre deberes y derechos en el centro de trabajo, como consecuencia del empleo de los referidos medios tecnológicos e informáticos, a partir de un reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional1, que plantea la importancia de conocer si dichos medios, cuya finalidad es servir de instrumento para el cumplimiento de obligaciones laborales, pueden considerarse de dominio absoluto del empleador, aun cuando estos sean usados para remitir correos electrónicos de carácter personal. En tal sentido, en virtud de la facultad directriz del empleador y el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones del trabajador, consideramos necesario establecer los parámetros que permitan que tanto los derechos como los deberes mencionados, así como todos los que deriven de esta relación, confluyan eficientemente en el empleo de los medios tecnológicos e informáticos en el desarrollo de la actividad laboral. I. MARCO TEÓRICO 1. De los derechos del trabajador

1.1. Derecho a la intimidad La Constitución Política del Perú de 1993, en adelante la Constitución, reconoce en los incisos 6 y 7 de su artículo 2, el derecho fundamental de todas las personas del respeto de su intimidad personal, especialmente, en el campo de los servicios informáticos, computarizados o no. Así, la intimidad es entendida como “(…) la posibilidad de excluir a los demás en la medida que protege un ámbito estrictamente

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personal, y que, como tal, resulta indispensable para la realización del ser humano, a través del libre desarrollo de su personalidad (...) La vida privada es un derecho fundamental en primordial relación con la intimidad. El último de ellos tiene una protección superlativa dado que configura un elemento infranqueable de la existencia de una persona (...)”2. Como puede apreciarse, el derecho a la intimidad reserva el conocimiento de determinada información personal o familiar de una persona a una esfera estrictamente privada, a fin de garantizar el libre desarrollo de su personalidad y su realización como ser humano. En ese sentido, como bien señala el Tribunal Constitucional, el derecho a la intimidad permite que una persona pueda “(...) realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo socia1. Como lo señala este Colegiado en su STC Exp. N° 1797-2002-HD/TC, es el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas (…)”3. Como puede apreciarse, el derecho a la intimidad protege a todas las personas de cualquier intromisión que pueda sufrir en su esfera privada, aun dentro de la relación laboral, gozando de una protección normativa nacional e internacional4. Así, el reconocimiento de este derecho no solo tiene una protección constitucional, como se ha señalado anteriormente, sino que el artículo 14 del Código Civil de 1984, señala de forma expresa lo siguiente:

STC Exp. N° 4224-2009-PA/TC, de fecha 19 de julio de 2011, expedida por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional. STC Exp. N° 6712-2005-PHC/TC, de fecha 17 de octubre de 2005, expedida por el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Ibídem, f. j. 39. Respecto de la protección normativa internacional, el derecho a la intimidad ha sido recogido en diversos instrumentos normativos, tales como el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el artículo V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

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“Artículo 14.- Derecho a la intimidad personal y familiar La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si esta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden”.

la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados, señalando expresamente que: “2.- Toda persona tiene derecho (…) 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Asimismo, vulnerar este derecho fundamental constituye un delito regulado en los artículos 154 al 158 del Código Penal, que sanciona hasta con pena privativa de libertad la violación de la intimidad personal o familiar; recogiendo, además, la prohibición de revelar aspectos de la intimidad personal o familiar conocidas con motivo de una relación de trabajo, así como el uso indebido de archivos que tengan datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más personas.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado por el juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.

Ahora bien, cabe destacar que en el ámbito laboral, “(…) la intimidad del trabajador, que es la parte del contrato sujeta a subordinación y dependencia, no puede quedar nunca sometida al poder directivo ni de control del empresario. En cambio, algunos aspectos de la vida privada del trabajador, en cuanto afectan a la relación jurídico-laboral, sí pueden ser materia de esa investigación y de control”5.

Como puede apreciarse, el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones está intrínsecamente vinculado al derecho a la intimidad personal, desarrollado en el punto anterior, toda vez que tales comunicaciones pueden contener información correspondiente a la esfera privada de su titular, quien tiene derecho a excluirla del conocimiento de terceros, sean estos públicos o particulares, quienes solo podrán acceder a las referidas comunicaciones con su autorización previa o por razones debidamente justificadas que no vulneren los derechos fundamentales de la persona.

En consecuencia, resulta importante delimitar los alcances del derecho a la intimidad en la relación laboral, teniendo en cuenta el desarrollo de los medios tecnológicos e informáticos antes mencionados, su titularidad y la protección de otros derechos que subyacen a la condición de trabajador. 1.2. Derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones El inciso 10 del artículo 2 de la Constitución reconoce como un derecho fundamental de toda persona, el derecho al secreto y a

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Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. (…)”

En esa línea, el Tribunal Constitucional ha señalado que “[e]l concepto de ‘secreto’ e ‘inviolabilidad’ de las comunicaciones y documentos privados, desde esa perspectiva, comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. De manera que

PACHECO ZERGA, Luz. La dignidad humana en el Derecho del Trabajo. Primera edición, Arazandi, España, 2007, pp. 217-218.

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se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicación dirigida a terceros, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello6”. Como puede advertirse, la protección constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones y su inviolabilidad, le concede a cada titular determinar los límites de su esfera privada; sin embargo, cabe anotar que este derecho no reviste un carácter absoluto, toda vez que pueden producirse situaciones particulares que hagan necesario conocer el contenido de dichas comunicaciones, para lo cual la norma antes acotada establece como mecanismo de protección, que ante la falta de autorización del titular del derecho, solo por mandato judicial debidamente motivado y con las garantías de ley puedan irrumpirse las comunicaciones, sancionando con nulidad el efecto legal, independientemente de su contenido, la información que se obtenga vulnerando este precepto. En materia laboral, la presencia de este derecho toma relevancia en el empleo, cada vez mayor, de diversos medios tecnológicos e informáticos como parte de los instrumentos de trabajo provistos por el empleador para el cabal desempeño del trabajo de su personal, en virtud de su facultad directriz; sin embargo, resulta necesario establecer los límites de esta potestad de dirección y organización, con la finalidad de lograr la armonía entre esta y el derecho de los trabajadores al secreto de sus comunicaciones, aun cuando el titular del dominio donde se encuentren estas sean de propiedad del empleador.

Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo N° 003-97-TR, en adelante LPCL, define al elemento esencial del contrato de trabajo, subordinación, como la facultad del empleador “(…) para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador (…)”. Como puede apreciarse, la subordinación es definida como la facultad del empleador para impartir instrucciones de forma general o específica, obligándose el trabajador a poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo, a fin de realizar las labores que se le encomienden con responsabilidad y sin quebrantar la buena fe laboral, a cambio de una remuneración. Así pues, la facultad directriz del empleador le otorga la potestad de dirigir, organizar y fiscalizar las actividades de la empresa y de sus trabajadores. Ahora bien, es importante tener presente que, el poder de dirección debe ejercerse dentro de los márgenes legales permitidos y en observancia de los derechos fundamentales que le asisten a los trabajadores aun por encima de su condición de tales.

2.1. Facultad directriz del empleador

En ese sentido, cabe destacar que “(…) los derechos fundamentales extienden sus alcances dentro y fuera de las relaciones laborales, prevaleciendo aun, sobre la facultad directriz que nuestra legislación le concede al empleador, la misma que debe observar y garantizar el respeto por la dignidad y libertad de la persona humana, pilares fundamentales de nuestra sociedad, que no son ajenos a la condición de trabajador, sino que por el contrario, mantienen su vigencia y primacía”7.

El artículo 9 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y

Como puede apreciarse, el ejercicio de la facultad directriz le concede al empleador la

2. De los derechos del empleador

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STC Exp. N° 2863-2002-AA/TC, de fecha 29 de enero de 2003, expedida por la Primera Sala del Tribunal Constitucional. DOLORIER TORRES, Javier y DEL VILLAR JARA, Paola. “El principio constitucional a la igualdad y a las diferencias remunerativas establecidas por el empleador: ¿Límite al ejercicio de la facultad directriz?” En: Gaceta Constitucional. Tomo 20, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2009, p. 225.

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potestad de organizar y dirigir el trabajo subordinado de su personal, debiendo dotar a sus trabajadores de los instrumentos de trabajo necesarios para el cabal cumplimiento de sus obligaciones. En ese sentido, los medios tecnológicos e informáticos, tales como la computadora, la Internet y el correo electrónico, constituyen parte de los elementos de trabajo, que son proveídos por el empleador; sin embargo, en atención a los efectos que genera la utilización de estos instrumentos de trabajo y la dicotomía antes planteada, se hace necesario delimitar los alcances de su titularidad.

“

[S]i bien el secreto de las comunicaciones del trabajador se encuentra constitucionalmente garantizado, la finalidad de dotar a los trabajadores de un ordenador, Internet y correo electrónico es lograr el desarrollo efectivo de su actividad empresarial, por lo que, ... los trabajadores se encuentran en la obligación de utilizar de forma adecuada los bienes y medios de trabajo ... provistos por el empleador.

2.2. Principio de buena fe laboral El artículo 25 de la LPCL, define como falta grave a aquella infracción cometida por el trabajador, contra los deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo, de tal índole que haga irrazonable la subsistencia de la relación laboral. Así pues, conforme hemos señalado anteriormente, en el contrato de trabajo existen una serie de obligaciones recíprocas, cuyo incumplimiento por parte del trabajador, de acuerdo a la gravedad que revista y en virtud de la potestad directriz, faculta al empleador a sancionar dicha inobservancia con la sanción disciplinaria más severa, es decir, el despido. En esta línea, el inciso a del citado dispositivo legal tipifica como falta grave sancionable con el despido al incumplimiento de las

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obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral. De esta forma, la buena fe laboral es un principio indispensable que debe regir toda relación laboral e implica un deber, tanto del empleador como del trabajador, de desempeñarse dentro de parámetros de honestidad, respeto, lealtad y confianza no solo en el cumplimiento de las labores, sino además en la relación personal entre ambas partes.

En ese sentido, el principio de buena fe en materia laboral ostenta gran relevancia, toda vez que se presenta como ente rector de las obligaciones recíprocas propias de un contrato de trabajo, en el que “[e]l trabajador vinculado jurídicamente a un empleador, asume el compromiso de desempeñar con eficiencia y esmero, mediante una ejecución de buena fe, lo concerniente a su actividad; la buena fe impone al trabajador la obligación de abstenerse de todo acto que pueda perjudicar al empleador, de igual manera este también queda limitado para realizar conductas lesivas que perjudiquen al trabajador”8.

”

Como puede apreciarse, la buena fe laboral, en tanto deber del trabajador, obliga a este a desempeñar sus funciones observando una conducta de honestidad, confianza y probidad, que deberá manifestarse no solo en el cumplimiento cabal de sus labores, sino respecto de conductas que puedan generar un perjuicio para el empleador como, por ejemplo, el caso de la competencia desleal, tipificada

GAMARRA VÍLCHEZ, Leopoldo. “El deber de buena fe del trabajador: Faltas graves derivadas de su transgresión”. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano: Libro homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez. SPDTSS, Lima, 2004, pp. 485-486.

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expresamente como una falta grave o el uso indebido de los bienes de la empresa. Respecto de este último aspecto, consideramos que el principio de la buena fe laboral debe garantizar que la puesta a disposición del empleado de su fuerza de trabajo implica el compromiso de conducirse en la relación laboral de forma diligente, recta y eficiente, derivándose de estos valores “(…) otras obligaciones para el trabajador como el cuidado de los bienes con las cuales trabaja, no proporcionar informes falsos al empleador, no aceptar dádivas, no revelar secretos de la empresa, no incurrir en competencia desleal, etc.”9. En atención a lo expuesto, en la búsqueda de eficiencia entre los deberes y derechos que confluyen a consecuencia del empleo de los medios tecnológicos e informáticos en la relación laboral, consideramos que resulta indispensable tener presente los alcances del principio de buena laboral, entendida como la obligación del trabajador de seguir determinadas conductas y la limitación del empleador de vulnerar derechos fundamentales de sus trabajadores. II. DICOTOMÍA ENTRE LOS DEBERES Y DERECHOS DEL EMPLEADOR Y EL TRABAJADOR

El artículo 4 de la LPCL establece como elementos esenciales y constitutivos del contrato de trabajo la prestación personal realizada por un trabajador, quien, a cambio de una remuneración, deberá poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo en una relación de subordinación. Como puede apreciarse, el contrato de trabajo constituye una fuente de concesiones recíprocas entre el trabajador y el empleador, que se encuentran sujetas a una serie de derechos y deberes que deben enmarcarse dentro de los parámetros legales que garanticen

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que, pese a ser una relación de subordinación, no se vulneren derechos que subyacen al ámbito laboral. Ahora bien, estimamos que si bien el carácter tuitivo de la relación laboral y la preeminencia de los derechos fundamentales por encima de la sujeción que implica la subordinación del trabajador, no lo faculta para desconocer sus obligaciones esenciales como tal, toda vez que ello conllevaría a la desnaturalización de los elementos constitutivos del contrato de trabajo. Así pues, coincidimos con la posición del Tribunal Constitucional, que delimita esta dicotomía de derechos y deberes al interior de la relación laboral, afirmando que: “[C]uando se alega que la relación laboral no puede desconocer los derechos fundamentales del trabajador, ello no significa tampoco que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas últimas terminen por desvirtuarse o desnaturalizarse. En tales supuestos, es evidente que el empleador no solo puede, sino que debe, hacer uso de su poder fiscalizador e, incluso, disciplinario. Sin embargo, en tales supuestos, la única forma de determinar la validez, o no, de una medida de tal índole es, en primer lugar y como ya se anticipó, respetar las propias limitaciones establecidas por la Constitución y, en segundo lugar, implementar mecanismos razonables que permitan, sin distorsionar el contenido de los derechos involucrados, cumplir los objetivos laborales a los que se encuentran comprometidos los trabajadores y las entidades empleadoras a las cuales pertenecen”10. En ese sentido, como hemos señalado anteriormente, en la relación laboral los derechos fundamentales extienden sus alcances y protección sobre los trabajadores, con independencia

Ibídem, p. 488. STC Exp. N° 1058-2004-PA/TC, de fecha 18 de agosto de 2004, expedida por la Primera Sala del Tribunal Constitucional.

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de esta calificación, por su condición de seres humanos, tal como lo establece el penúltimo párrafo del artículo 23 de la Constitución, que dispone que “[n]inguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”.

comunicación, en atención a los derechos fundamentales que le asisten, y que hemos desarrollado antes, concretamente, el derecho a la intimidad, así como al secreto de sus comunicaciones y su inviolabilidad. Así, el correo electrónico y la Internet son instrumentos cada vez más necesarios para la comunicación en el centro de trabajo; sin embargo, la facultad directriz del empleador se ve limitada en atención a que estos instrumentos no pueden considerarse de dominio absoluto e irrestricto del empleador, toda vez que no puede desconocerse la existencia un campo de protección respecto de determinados aspectos en torno de los cuales no le está permitido incidir de manera irrazonable11.

Sobre el particular, cabe destacar que la masificación de las comunicaciones, que se manifiesta a través de nuevas tecnologías electrónicas e informáticas, no solo ha generado un avance en ellas y el desarrollo de las operaciones empresariales, sino que el uso de los medios tecnológicos e informáticos en la relación laboral ha generado nuevas situaciones de conflicto de derechos, haciéndose necesario que se adopten determinadas medidas que permitan eliminar o, en su defecto, aminorar los efectos que genera el empleo de dichos instrumentos en la relación laboral, de modo que los derechos y deberes que asisten al trabajador y al empleador puedan concurrir eficientemente, sin que ello implique la vulneración de otros derechos, ni el desconocimiento de deberes propios de un contrato de trabajo.

Ahora bien, este campo de protección no puede ser empleado por el trabajador para justificar el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo, lo cual constituiría un abuso de derecho, conducta proscrita por el artículo 103 de la Constitución. En ese sentido, es importante destacar que, como se ha señalado anteriormente, un principio esencial en la relación laboral es el de buena fe.

De este modo, como parte de la organización y gestión de la actividad laboral, surge la necesidad de dotar a los trabajadores de determinados instrumentos tecnológicos e informáticos, entre los que destacan la computadora, el correo electrónico y la Internet, cuya peculiaridad hace necesario determinar la titularidad de los referidos medios de trabajo, así como delimitar sus alcances, de modo que el empleo de dichos medios no represente un conflicto de derechos, ni un desconocimiento de deberes básicos que guían la relación laboral.

En esta línea, en el caso que nos ocupa, resulta importante tener en cuenta que si bien el secreto de las comunicaciones del trabajador se encuentra constitucionalmente garantizado, la finalidad de dotar a los trabajadores de un ordenador, Internet y correo electrónico es lograr el desarrollo efectivo de su actividad empresarial, por lo que, bajo la premisa de la subordinación, los trabajadores se encuentran en la obligación de utilizar de forma adecuada los bienes y medios de trabajo que les sean provistos por el empleador.

Al respecto, si bien es el empleador quien dota al trabajador de un ordenador y de los medios informáticos necesarios para el cumplimiento cabal de sus funciones, no puede atribuirse la potestad de disponer libremente de la información contenida en dichos medios de

Cabe precisar que el uso adecuado de los bienes de la empresa constituye no solo una manifestación del principio de buena fe laboral, sino que además es una obligación esencial del trabajador, cuya inobservancia podría incluso ser sancionada con el despido, conforme

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Ibídem, f. j. 16.

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se establece en el inciso c) del artículo 25 de la LPCL. En ese sentido, como puede apreciarse, la protección de las comunicaciones del trabajador, cuando deriven del empleo de los medios tecnológicos e informáticos provistos por el empleador, no exoneran al trabajador de cumplir con utilizar dichos instrumentos exclusivamente para el desarrollo de las labores para las que fue contratado.

“

[Se hace evidente] la necesidad de implementar políticas y lineamientos de uso de los medios tecnológicos e informáticos que se emplean en [las labores], de modo que la dicotomía existente entre los deberes y los derechos del trabajador ... resulte armónico con la facultad directriz del empleador ...

”

En esta línea, consideramos que la facultad directriz del empleador y, en especial, su potestad sancionadora, no se limitan o restringen ante el incumplimiento de las obligaciones del trabajador por su derecho a la intimidad respecto de sus comunicaciones, toda vez que, de comprobarse el uso indebido del ordenador, el correo electrónico o la Internet, el empleador podrá iniciar un procedimiento disciplinario que, de acuerdo a la gravedad de la falta y tras un análisis razonable y proporcional, podría concluir con el despido del trabajador.

Así pues, la facultad directriz del empleador no pierde vigencia sino que, tal como señala el Tribunal Constitucional en su reciente pronunciamiento, “(…) si bien el empleador goza de las facultades de organizar, fiscalizar y sancionar, de ser el caso, si el trabajador incumple sus obligaciones; esto no quiere decir que se vean limitados los derechos constitucionales de los trabajadores, como lo establece el artículo 23, tercer párrafo, de la Constitución; y tampoco significa que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas últimas terminen por desvirtuarse (STC Exp. N° 1058-2004-PA/TC). En tal sentido, en el presente caso, si se trataba de determinar que el trabajador utilizó el correo electrónico en forma desproporcionada

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en horas de trabajo para fines distintos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución, otorgándole las garantías del caso (…)” (STC Exp. N° 4224-2009-PA/TC) (el resaltado es nuestro).

Como puede apreciarse, la dicotomía entre el deber de subordinación y el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones del trabajador gira en torno al procedimiento que se emplee para determinar el uso indebido de los medios tecnológicos e informáticos, toda vez que, como señala el inciso 10 del artículo 2 de la Constitución, las comunicaciones obtenidas sin autorización del trabajador o de un juez, respetando determinadas garantías, no tendrá ningún valor probatorio. Al respecto, cabe destacar lo expuesto por el Tribunal Constitucional en un caso en el que se vulneró el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, en el que señaló que “[e]n el presente caso, el inicio de la investigación disciplinaria a la que fue sometida la recurrente, se ha basado en una indebida invasión de su correspondencia, donde no ha mediado el mandato proveniente de autoridad judicial y donde incluso se ha ido más allá de la supuesta prohibición alegada por la demandada, que aún en el caso de aceptarse como cierta, solo autorizaba a la retención (no a la incautación) del aparato celular, mas no así a la revisión de sus contenidos. El efecto práctico de tal situación es el de haber convertido en irremediablemente nulos los presuntos elementos probatorios en los que tal investigación pretendió sustentarse (…)”12.

STC Exp. N° 3901-2007-PA/TC, de fecha 28 de setiembre de 2009, expedida por la Primera Sala del Tribunal Constitucional.

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En ese sentido, trasladando el caso anterior al ámbito laboral, se puede advertir que lo que cuestiona no es la facultad directriz del empleador, sino el procedimiento que emplea para imputar una falta al trabajador, toda vez que, el ser el propietario del ordenador y de los medios informáticos provistos para el trabajo, no facultan al empleador para invadir la esfera privada de los trabajadores, es decir, salvo autorización expresa, las potestades del empleador no alcanzan para irrumpir en el contenido del correo electrónico implementado por este y, menos aun, en el supuesto de que aquellas comunicaciones privadas sean realizadas desde la computadora del empleador, pero desde una cuenta personal del trabajador. Sobre el particular, consideramos necesario establecer un procedimiento idóneo que permita que tanto los derechos y deberes del trabajador, que confluyen como consecuencia del uso de los instrumentos tecnológicos e informáticos en el centro de trabajo, se presenten de forma armónica y eficiente. Al respecto, de acuerdo a lo previsto en la Constitución, el contenido de las comunicaciones del trabajador, aun cuando provengan de los medios concedidos por el empleador, solo tendrán efectos probatorios en caso se obtengan con el consentimiento del trabajador o a través de un mandato judicial. Sin embargo, si el empleador conociera o sospechara que su trabajador se encuentra filtrando información confidencial de la empresa, revisando pornografía, teniendo expresiones ofensivas contra sus superiores o compañeros de trabajo, u otras conductas análogas, a través de los medios de comunicación provistos por el empleador o de una cuenta personal; en la praxis, las probabilidades de que el trabajador consienta de forma voluntaria que el empleador acceda a esta son remotas.

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Del mismo modo, conocidas algunas deficiencias de nuestro sistema judicial, provocadas por la gran carga procesal, acceder a esta información a través de un mandato judicial podría resultar ineficiente al no obtenerla de forma oportuna, desnaturalizando así la potestad directriz y sancionadora del empleador. Ante dicho escenario, consideramos necesario que el procedimiento a establecerse, que permita que los derechos y deberes mencionados anteriormente, así como todos los que deriven de esta relación, puedan concurrir de forma eficiente y, a la vez, garantizar el respeto de los derechos fundamentales, sea implementado con anterioridad a la prestación del servicio desarrollado por los trabajadores. Como puede apreciarse, resulta indispensable que cada empleador cuente con determinadas políticas que regulen el uso de los medios tecnológicos e informáticos provistos por el empleador, así como las demás herramientas de trabajo necesarias para el cumplimiento de la actividad laboral, lineamientos que deberán procurar y garantizar el respeto de la buena fe laboral, tanto por el trabajador como por el empleador. En ese sentido, estimamos pertinente recoger algunas disposiciones previstas en el Proyecto de Ley N° 4345/2010-PE13, denominada “Ley que regula el uso de medios informáticos para la comunicación en el centro de trabajo”, de fecha 5 de octubre de 2010, propuesto por la Presidencia del Consejo de Ministros, mediante la cual se pretende prevenir el surgimiento de conflictos laborales y procurar el uso adecuado y eficiente de los medios informáticos previstos para la comunicación en el centro de trabajo, comprendiéndose entre estos al correo electrónico, a la Internet, las redes sociales u otros medios análogos.

Este proyecto se encuentra en la Comisión de Trabajo del Congreso de la República desde el 12 de octubre de 2010.

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De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 del referido proyecto de ley, las políticas de uso deben establecer con claridad los mecanismos de fiscalización, infracciones y sanciones, aplicables por el empleador ante el empleo inadecuado de dichos medios de comunicación, así como los límites de su uso, es decir, debe delimitarse de forma expresa si su empleo se extiende tanto para efectuar actividades laborales como personales. Así pues, el referido proyecto de ley plantea la implementación de políticas de uso de los medios informáticos en el centro de trabajo, disponiendo su incorporación en el Reglamento Interno de Trabajo, o en su defecto en un documento impreso con cargo de recepción, debiendo informarse de estas políticas antes de asignar éstos instrumentos de comunicación a los trabajadores. Ahora bien, ante la falta de implementación de las referidas políticas o la imposibilidad de acreditar su existencia en el centro de trabajo, se entenderá que el uso de estos medios informáticos tiene un carácter ilimitado; sin que ello constituya una autorización para que los trabajadores realicen un uso irracional o desproporcionado de sus herramientas de trabajo. Finalmente, se faculta al empleador a utilizar métodos técnicamente idóneos que le permitan controlar el uso de los medios informáticos provistos para el desarrollo de la actividad laboral, mecanismos que deberán establecerse en las políticas de uso y podrán contener instrumentos de control externo a las comunicaciones de los trabajadores. En atención a lo expuesto, como puede advertirse, se pone de manifiesto la necesidad de implementar políticas y lineamientos de uso de los medios tecnológicos e informáticos que

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se emplean en la actividad laboral, de modo que la dicotomía existente entre los deberes y los derechos del trabajador ante el uso de estos resulte armónico con la facultad directriz del empleador, garantizando que el derecho a la intimidad y al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones del trabajador no implique el desconocimiento de la buena fe laboral que debe primar en toda relación laboral. CONCLUSIONES

Por todo lo expuesto en el presente artículo, podemos concluir afirmando lo siguiente: La masificación de los medios tecnológicos e informáticos no es ajena a las comunicaciones en la relación laboral, por lo que se hace necesario regular y delimitar el uso de estos medios, de modo tal que la facultad directriz del empleador no se vea restringida ante su uso indebido por parte del trabajador. En la medida en que el derecho a la intimidad y al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones constituyen derechos fundamentales, no pueden suspenderse o restringirse por la condición de trabajador; lo cual no puede entenderse como la autorización para desconocer obligaciones esenciales en la relación laboral, tal como el principio de buena fe laboral. La implementación de las políticas de uso de los medios informáticos deben contener no solo los límites para su empleo, sino además el procedimiento válido y legal para tener acceso al contenido de las comunicaciones de los trabajadores, siempre que se garantice el respeto de sus derechos fundamentales, caso contrario, dicha información no solo resultará ilegal, sino que carecerá de efectos probatorios en caso pretenda sancionarse al trabajador.

ESPECIAL Poder de dirección y derechos fundamentales del trabajador Comentario a la STC Exp. N° 04224-2009-PA/TC* Luz PACHECO ZERGA**

RESUMEN

Para la autora, la sentencia analizada plantea tres temas de interés: el derecho al trabajo, especialmente la desnaturalización de contratos sujetos a modalidad y la protección contra el despido arbitrario; el derecho de defensa en el ámbito laboral, especialmente en el supuesto de una aparente falta flagrante (que de acuerdo con la sentencia no fue tal); y el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados frente a los cuales el Tribunal resolvió que debe protegerse las cuentas personales de correo electrónico de los trabajadores (que solo podrán ser revisadas mediando autorización del trabajador o por mandato judicial).

El aporte de la jurisprudencia constitucional al Derecho del Trabajo y, en particular, a la tutela de los derechos fundamentales, ha sido indispensable para corregir algunas situaciones de abuso de la posición contractual del empleador, ya sea en la celebración, ejecución o extinción del contrato de trabajo. En esta oportunidad analizaremos la STC Exp. N° 0422-2009-PA/TC, porque delimita con mayor precisión los alcances de tres derechos fundamentales del trabajador: el que corresponde al trabajo, a la defensa o al debido proceso, y el del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados que utilice en el trabajo.

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Para analizar la sentencia expondremos primero los hechos probados, luego la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) sobre el contenido constitucionalmente protegible de los mencionados derechos, para culminar con algunas conclusiones. Es de advertir que tanto el juzgado civil como la sala superior consideraron que la sede constitucional no era la vía adecuada para dirimir la controversia por no contar con etapa probatoria, por lo que declararon infundada la demanda en primera instancia e improcedente en segunda. Sin embargo, el TC consideró que los documentos presentados eran suficientes

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 04224-2009-PA/TC, objeto del presente Especial, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 20, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2011, p. 137 y ss. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra. Profesora Ordinaria de Derecho del Trabajo de la Universidad de Piura. Profesora Visitante del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Rey Juan Carlos (Madrid).

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para amparar la demanda y se pronunció en este sentido. I. RELACIÓN DE HECHOS

a. El 9 de mayo de 2007 una trabajadora interpone demanda de amparo contra su empleadora, la Caja Municipal de Ahorro y Crédito Tacna S.A. (CMAC-Tacna), a fin que deje sin efecto el despido arbitrario del que fue objeto y, consecuentemente, sea respuesta en el cargo de Jefa encargada del Órgano de Control Institucional de la CMAC-Tacna. b. La relación laboral se inició el 1 de diciembre de 2004 y se extinguió el 18 de abril de 2007, en que fue despedida por la comisión de una pretendida falta grave flagrante. Antes de ocupar este puesto había sido Auxiliar de OCI, Asistente de OCI y Jefe (e) de OCI. La trabajadora laboró mediante contratos de trabajo modales, que fueron renovados sucesivamente. La empleadora presentó como prueba el último contrato firmado, por incremento de actividad, en el que constaba que se le contrató en el cargo de Asistente de OCI, encargada de la Jefatura de OCI del 1 de abril de 2007 al 30 de setiembre de 2007. c. El empleador decide el despido por la información recibida del Oficio N° 1572007-CDJE-PPAD-T, de fecha 17 de abril de 2007, emitido por el Procurador Público Anticorrupción de Tacna, quien le comunica que la demandante estaría haciendo mal uso de los bienes de la empresa –computadora y correo electrónico–, al haber cursado correos electrónicos desde su cuenta “hotmail.com”, durante el horario de trabajo para proporcionar información institucional y no personal a tercera persona (exjefe de la OCI). Esos correos tenían fechas que iban desde el 19 de febrero hasta el 12 de abril de 2007.

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d. El empleador consideró que la demandante había vulnerado el principio de confidencialidad, dado mal uso a los bienes de la institución, abusado de su “encargatura” y actuado vulnerando los deberes de los auditores gubernamentales; en concreto el de respaldar el cumplimiento de sus deberes con una vida privada moralmente íntegra y decorosa. Así, entiende que los correos electrónicos enviados habían dañado la honorabilidad del presidente del directorio y de la gerencia. e. Por su parte, la trabajadora argumentó en su defensa que el despido se sustentaba en hechos falsos porque los correos electrónicos eran fácilmente “adulterables”. Pero, en el recurso de apelación precisó que los correos habrían sido obtenidos con violación del secreto de las comunicaciones, por lo que carecerían de validez probatoria. Además, alegó que el despido se produjo sin la observancia del debido procedimiento, es decir, sin otorgarle el plazo para realizar sus descargos. II. DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal admite el recurso de agravio constitucional presentado por la demandante y no solo se pronuncia sobre los hechos que son materia de la controversia, sino que aprovecha la ocasión para ratificar algunos criterios que expuso en anteriores oportunidades y precisar mejor otros. Analizaremos cada uno de ellos por separado. 1. Derecho al trabajo

En diversas sentencias, el TC1 ha insistido en la necesidad de que los contratos sujetos a modalidad, regulados en el Título II de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 72 para su validez. Según esta disposición dichos contratos “deberán

Cfr., entre otras, las de los Exps. N°s 04220-2007-PA/TC, 04157-2009-PA/TC, 03213-2010-PA/TC y 00283-2011-PA/TC.

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constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral”. En el caso materia de esta sentencia, la empresa no solo convino en la existencia de la relación laboral, sino que confirmó lo expresado por la trabajadora sobre la sucesivas firmas de contratos sujetos a modalidad, al presentar el último firmado por incremento de actividad2. El Tribunal pudo comprobar, al revisar este documento, que se había omitido “consignar la causa objetiva de contratación, requisito formal esencial de la contratación temporal, solamente se ha consignado el cargo para el que se contrata a la demandante y a continuación se ha expresado que por diferentes operaciones que viene realizando la Caja Municipal se requiere contratar los servicios de un asistente debido al incremento de labores en el Área del Órgano de Control Institucional”3. La consecuencia lógica a la que arriba el TC es que “al no haberse consignado la causa objetiva de contratación, el contrato modal de trabajo de la demandante había sido desnaturalizado, por haberse producido el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, debiendo ser considerado, entonces, como uno sujeto a plazo indeterminado, según el cual la demandante solamente podía ser despedida por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral”4. De este modo, se reafirma que el contenido constitucionalmente protegible del derecho al trabajo, en el caso de los contratos sujetos

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a modalidad, exige que la causa objetiva que justifica la contratación temporal y no permanente de los servicios de un trabajador se encuentre adecuadamente tipificada. La razón estriba en que el derecho al trabajo puede verse lesionado no solo cuando existe un despido lesivo a la dignidad humana, sino cuando se contrata en forma temporal a quien, por la naturaleza permanente de los servicios que va a prestar, debería estarlo en forma indefinida. Así se concluye de la regulación que ha hecho de la contratación laboral y de las causas de despido la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), ya que la Constitución encargó al legislador regular la protección adecuada contra los despidos arbitrarios5. En la norma de desarrollo de este derecho, el legislador ha optado como forma ordinaria de contratación, la realizada a plazo indefinido y como extraordinaria, la sujeta a plazo determinado. Así se puede concluir de la lectura del artículo 46 y de las disposiciones concordantes: mientras el contrato a plazo indefinido no exige forma especial (puede ser verbal o escrito) ni de causa que lo justifique, el contrato a plazo determinado debe cumplir, para su validez en cuanto a la temporalidad, con los requisitos y los plazos establecidos en la misma ley para las diferentes modalidades. Y entre los requisitos, se encuentra la consignación de la causa objetiva que justifica la contratación temporal y no la indefinida. El que el artículo 4 establezca que el contrato individual de trabajo puede ser celebrado “libremente” por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad, no enerva el carácter excepcional del segundo tipo de contrato. En consecuencia, en este caso y en otros similares, la extinción del contrato no se produce al vencimiento pactado, sino

Cfr. 1.b ut supra Fundamento jurídico 4. Fundamento jurídico 5. Las cursivas son nuestras. La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario (CP, artículo 27). “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente ley establece. También puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna”. (artículo 4).

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por una causa justa relacionada con la conducta o capacidad del trabajador. A la vez, es necesario analizar la frase que hemos copiado en cursiva de la sentencia que estamos analizando, según la cual si el contrato es a plazo indefinido, el trabajador solo puede ser despedido “por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral”. Sin embargo, esta frase no puede ser interpretada fuera del contexto de la actual Constitución. Por eso, es necesario recordar que el TC inició en la década de los noventa una doctrina de reposición en el empleo para los trabajadores que habían sido destituidos basados en despidos “arbitrarios”, que constituían un abuso del derecho pero que no podían ser calificados como nulos en la vía ordinaria laboral porque la relación de despidos nulos del artículo 29 de la LPCL es taxativa7. En esta línea argumental, la STC Exp. N° 1124-2001AA/TC (Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica y Fetratel contra Telefónica del Perú) dio un nuevo impulso a la postura del Tribunal y se consolidó con las sentencias del 13 de marzo de 20038 y 28 de noviembre de 20059, que declaró inconstitucional parte del artículo 34 de la LPCL. Esta jurisprudencia tuvo como efecto principal poner fin a las prácticas de interpretación abusiva de la facultad discrecional del empresario para extinguir el contrato, por esconder tras el silencio del móvil del despido, uno contrario al orden constitucional ya sea por negar el diálogo y el derecho de defensa ante un supuesto incumplimiento contractual, o por haber fraguado

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pruebas falsas. La doctrina académica ha resaltado que “el despido de efectos restitutorios y no puramente resarcitorios constituye, evidentemente, una figura excepcional, reservada únicamente a las hipótesis de arbitrariedad extrema en el uso del poder disciplinario y no a cualquier incumplimiento de las reglas que de fondo y forma rigen su ejercicio”10. Lo contrario podría conducir a “vaciar de contenido la legítima opción del legislador de considerar el pago de una indemnización como la reparación aplicable al despido arbitrario con carácter general”11. El contenido constitucionalmente protegible del derecho al trabajo no es el previsto en la Constitución de 197912, aunque a los magistrados del Tribunal Constitucional les pudiera parecer más adecuado, sino el que se encuentra en el artículo 27 de la actual Carta Magna, lo cual exige, por respeto a la dignidad de la persona del trabajador, reservar el efecto resarcitorio solo a los despidos incausados o fraudulentos, pues ambos niegan la posibilidad de diálogo y de defensa a los trabajadores ante la violación de un derecho fundamental. Consecuentemente, cuando en la sentencia se afirma que un trabajador contratado a plazo indefinido “solo puede ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral” (sic) no se pretende afirmar que esta deba estar debidamente comprobada, ya que esta exigencia es la contenida en el artículo 48 de la Constitución de 1979, pero no en la actualmente vigente. Es suficiente, más bien, con que el empleador la invoque porque

En esa década el Tribunal empezó a ordenar la reposición en el empleo por violación del procedimiento disciplinario, que calificó como una afectación tanto el derecho al debido proceso como al de defensa. Cfr. BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos, “El derecho al trabajo y el despido arbitrario en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 49, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2002, pp. 32-33. Es oportuno recordar que el derecho al debido proceso está encuadrado en la Constitución dentro de la función jurisdiccional (artículo 139.3), pero el TC optó por una interpretación extensiva a otros supuestos en los que puede producirse una indefensión ante una acusación que vulnera algún derecho fundamental, como sería en este caso, el del trabajo. Exp. N° 0976-2001-AA/TC (Eusebio Llano contra Telefónica del Perú). Exp. N° 0206-2005-PA/TC (Antonio Baylón contra EPS EMAPA Huacho). SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “La protección de los derechos laborales en la Constitución peruana de 1993”. En: II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Derechos laborales, Derechos pensionarios y justicia constitucional. Alfonso de los Heros Pérez Albela y Manuel Alonso Reyna Camino (editores). Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo, Arequipa, 2006, p. 100. Ídem. Artículo 48: “El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley debidamente comprobada”.

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esta exista y que el despido se aplique proporcionalmente a la falta cometida, aunque luego por defectos no esenciales de forma o de fondo no pudiera probarse en juicio13, así se desprende de una interpretación unitaria y teleológica del ordenamiento, que podemos ver reafirmada en una reciente sentencia, en la que el TC afirma, con mayor precisión, que “el trabajador no puede ser despedido sin expresión de una causa objetiva relativa a su capacidad o a su conducta laboral”14.

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[E]ntendemos que, el despido por mal uso de la computadora sería procedente solo si se acredita la relevancia o trascendencia que tiene ese uso indebido en proporción al tiempo de la jornada empleado, al perjuicio ocasionado ... y a la posible pérdida de confianza para trabajos futuros, por quebrantarse gravemente el deber de buena fe.

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Finalmente, resulta indispensable corregir la incoherencia jurídica que existe en nuestro medio al desconocer la validez de un despido realizado en fraude o abuso de ley en sede constitucional, pero reconocerle eficacia en la vía ordinaria, por mandato del propio TC. Efectivamente, mediante el Exp. N° 0206-2005-PA/ TC se estableció el precedente vinculante de solo reconocer el efecto resarcitorio en la vía del amparo, pero no cuando fuera necesaria la actuación de pruebas, que exigía resolver el conflicto en el proceso ordinario laboral. Por lo tanto, se vulnera así un principio jurídico básico para la seguridad jurídica y la confianza en la magistratura: ubi eadem ratio ibi idem ius15, ya que en los casos en que efectivamente existe el abuso del derecho, pero se requiere la actuación de pruebas, aun cuando el trabajador pruebe su derecho no podría ejercitarlo, por impedirlo el propio Tribunal Constitucional, cuando lo coherente es que, aplicando

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los criterios de este Tribunal, el Poder Judicial pueda desconocer la validez jurídica de los actos que impliquen un abuso del derecho, como sería en el caso de los despidos incausados y fraudulentos. 2. Derecho de defensa

Hemos afirmado en el acápite anterior que aun cuando el derecho de defensa pertenece al ámbito jurisdiccional, ha sido extendido a las relaciones entre privados desde hace más de una década16. Para nuestra doctrina constitucional, este derecho “se constituye como un derecho fundamental que conforma el ámbito del debido proceso, y es un presupuesto para reconocer la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento (STC Exp. N° 02846-2009-PA/TC, f. j. 7)”. En el ámbito laboral se concreta en conceder al trabajador la oportunidad de presentar los descargos correspondientes cuando le es imputada la comisión de una falta grave, salvo que esta sea flagrante17. En el caso materia de este comentario, el empleador tomó la decisión de despido luego de leer el informe enviado por el procurador público anticorrupción de la localidad, de fecha 17 de abril de 2007, al que

Cfr. STC Exp. N° 01486-2010-PA/TC. STC Exp. N° 00283-2011-PA/TC, f. j. 9. Sobre esta cuestión remito a lo expresado en PACHECO ZERGA, Luz. “Las vías procedimentales para la protección del derecho al trabajo y los derechos conexos”. En: Comentarios a los precedentes vincunlantes del Tribunal Constitucional. Susana Castañeda Otsu (Directora). Grijley, Lima, 2010, pp. 761-788. Ver nota 8 ut supra. “El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia (...)”. D.S. N° 003-97-TR, artículo 31. Las cursivas son nuestras.

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se adjuntaron una serie de correos electrónicos, que fueron cursados por la trabajadora entre el 19 de febrero y el 12 abril de ese año. Y lo hizo efectivo al día siguiente, 18 de abril, sin mediar carta de preaviso de despido por considerar que se trataba de una falta grave flagrante. El concepto de “falta grave flagrante” no ha sido definido por el TC, pero es evidente que emplea el mismo que el de la Corte Suprema. Esta desde la Casación N° 780-2005-Lima18 ha optado por la tercera de las acepciones que le reconoce el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, pues entiende que es la más acorde con lo dispuesto en el artículo 31 de la LPCL19. En consecuencia, define la falta flagrante como “la que se está ejecutando actualmente”, dejando fuera de su la tipicidad las que se cometieron en el pasado, para asegurar que se cumpla con el procedimiento del despido normado en nuestra legislación. Completa esta definición la Casación Nº 780-2005-Lima, que precisa aún más este concepto al afirmar que “es aquella falta constatada por el empleador (o sus representantes) en el momento de su comisión por el trabajador”. En esta ocasión el TC destaca que el despido se produce seis días después de conocida la falta (el último correo fue cursado el día 12 de abril y el despido se produce el día 18), con lo cual, “obviamente no se configuraba el elemento de flagrancia en la supuesta comisión de falta grave; por lo que el empleador tenía la obligación de cursar la carta de imputación de faltas a fin de que la demandante, en uso de su derecho de defensa, pudiese presentar los descargos”20.

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3. Derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados que se utilicen en el trabajo

Este es el aspecto más novedoso de los que integran el fallo constitucional porque es la segunda vez que el TC se pronuncia sobre el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y el uso de bienes informáticos de la empresa, en concreto, de la computadora y del correo electrónico, pero lo hace con mayor detalle que en la primera oportunidad21. A juicio del empleador, emitido con base en el oficio del procurador, la trabajadora había realizado un uso indebido de dos bienes que le habían sido entregados para la realización de su trabajo: la computadora y el correo electrónico. Y a este uso indebido se añadía la gravedad del contenido de las comunicaciones, que habían infringido el deber de confidencialidad y dañado la honorabilidad de algunos representantes de la empresa, infringiendo así gravemente las responsabilidades propias de su puesto. El TC, por el contrario, no ampara la decisión empresarial y plantea, más bien, una cuestión fundamental como premisa para enjuiciar los hechos: determinar “si los medios informáticos empleados por el trabajador para cumplir sus funciones son considerados de dominio absoluto del empleador, más aún si fueron usados para remitir correos electrónicos, es decir, como instrumentos de comunicación personal” (f. j. 13). En esta línea argumental concluye que “es necesario recordar que si bien la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y

Ver el texto y comentario en ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Precedentes de observancia obligatoria y vinculantes en materia laboral. Joel Manuel Cáceres Paredes (Colaborador). Ávalos Jara, Abogados & Asociados - Jurista, Lima, 2010, pp. 349-351. Descarta, en cambio, la primera de las acepciones por considerar que es más propia del ámbito penal y la segunda, porque daría tal margen de discrecionalidad al empleador para hacer la calificación que podría incurrir en el abuso del derecho. Fundamento jurídico 9. En similar sentido se pronuncia en la STC Exp. N° 04622-2009-PA/TC. Cfr. STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC del 18 de agosto de 2004. Para un mayor detalle de los alcances de este pronunciamiento remito a lo expuesto en PACHECO ZERGA, Luz. “El deber de buena fe ante las medidas de control en el uso de la computadora y del correo electrónico”. En: Jus Constitucional. N° 8, Grijley, Lima, agosto de 2008, pp. 169-184.

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documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que esta pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos” (f. j. 16). Efectivamente, si bien el interés empresarial merece tutela y protección, de acuerdo al artículo 59 de la Constitución22, las medidas de control que se puede ejercer para obtener los objetivos institucionales, han de ser las indispensables y estrictamente necesarias cuando afecten los derechos constitucionales de los trabajadores. Como bien ha señalado la jurisprudencia y doctrina académica española, al elegir esas medidas de control y vigilancia, el empresario ha de escoger aquellas que sean “menos agresivas y afectantes” a la dignidad y a la intimidad del trabajador, aun cuando existan otras más efectivas, pero desproporcionadas para estos efectos23. En similar sentido, ha opinado nuestro TC al hacer hincapié en que “si bien el empleador goza de las facultades de organizar, fiscalizar y sancionar, de ser el caso, si el trabajador incumple sus obligaciones; esto no quiere decir que se vean limitados los derechos constitucionales de los trabajadores, como lo establece el artículo 23, tercer párrafo, de la Constitución; y tampoco significa que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas últimas terminen por desvirtuarse (STC Exp. N° 1058-2004-PA/TC)” (f. j. 16). Como hemos recalcado en anteriores oportunidades, es el deber de obrar de buena fe el que permite precisar la corrección o incorrección de una conducta, allí donde los parámetros legales no la han reglamentado. Y, en este caso existen dos indicios de la desproporcionalidad del control realizado por el empleador: la primera, es que los correos fueron cursados desde

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una cuenta de “hotmail.com” a otra del servidor “mibanco.com.pe”, es decir, entre cuentas personales y no utilizando una cuenta otorgada por el empleador; y, la segunda, que en el mencionado expediente no consta autorización alguna de las personas titulares de estas cuentas personales para su apertura y difusión. En consecuencia, en lugar de analizar el contenido de los mensajes enviados, el Tribunal destaca que, tal como se presentan los hechos, aparentemente se han violado dos derechos fundamentales de la trabajadora: a) El previsto en el artículo 2.10, según el cual toda persona tiene el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados: “[L]as comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal (...)”. b) Y el del artículo 2.7, que establece el derecho de toda persona a la intimidad personal y familiar. Por lo tanto, como bien ha declarado el Tribunal Constitucional, al no existir ningún indicio de que la trabajadora y el receptor de sus mensajes electrónicos hubiesen accedido a que se abriese su correspondencia, para “determinar que el trabajador utilizó el correo electrónico en forma desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración

“La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad servicios públicos e infraestructura”. STC español 98/2000 (RTC 2000, 98) Se puede ver el comentario a esta sentencia que realizó del REY GUANTER, Salvador. “Sentencia 98/2000, de 10 de abril. Los límites del control por el empresario en el centro de trabajo mediante mecanismos auditivos”. En: Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social. Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (editores). Vol. XVIII, Civitas, Madrid, 2000, pp. 192-199.

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procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución, otorgándole las garantías del caso” (f. j. 16). De haber sido una cuenta de correo electrónico otorgada por la empresa, también hubiera sido necesario el consentimiento previo de la trabajadora para revisar el contenido de los mensajes que hubiese enviado, puesto que la relación laboral no puede ser un mecanismo de vulneración de la dignidad ni de los derechos fundamentales. De hecho, las nuevas tecnologías han potenciado la capacidad de control del empresario, pero la posibilidad de contar con mayores recursos no le faculta a desconocer el espacio de privacidad que ha de tener el trabajador en el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas24. El trabajador tiene derecho a un espacio de privacidad, que no puede reducirse a los momentos particulares en que se aísla para atender a necesidades fisiológicas, ni al espacio físico indispensable para conservar y proteger sus bienes personales, sino que se extiende también a salvaguardar la “intimidad de sus relaciones con los compañeros de trabajo, de la propia actividad sindical y de las comunicaciones”25. Paralelamente, el deber de buena fe obliga al trabajador a utilizar los medios que le brinda la empresa para los fines previstos. Su desempeño se debe evaluar teniendo en cuenta su culpabilidad, medida en términos de dolo o negligencia inexcusable; el perjuicio que ocasione, sea moral26 o económico; el tiempo dedicado a realizar esas labores y la defraudación de la confianza depositada para el cumplimento de las obligaciones encomendadas. En resumen, no puede medirse con el mismo rasero cualquier utilización indebida del ordenador27.

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Por eso, entendemos que el despido por mal uso de la computadora sería procedente solo si se acredita la relevancia o trascendencia que tiene ese uso indebido en proporción al tiempo de la jornada empleado, al perjuicio ocasionado, sea dentro de la empresa o frente a terceros, y a la posible pérdida de confianza para trabajos futuros, por quebrantarse gravemente el deber de buena fe. Por lo tanto, considerar como “trasgresión de la buena fe contractual la mera utilización de medios de trabajo para fines extralaborales, especialmente si se llevan a cabo en tiempo y lugar de trabajo”28, es un principio que debe ser matizado. Finalmente, se debe destacar que el Tribunal al tener indicios de la obtención de una prueba por medios ilícitos, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 8 del Código Procesal Constitucional, ordena en el fallo emitir copias certificadas de todo lo actuado y al fiscal penal para los fines pertinentes, sin analizar el contenido de los ya citados mensajes electrónicos. CONCLUSIONES

Una vez más el TC ha resaltado la directa relación existente entre la causalidad efectiva y objetiva de la contratación sujeta a modalidad y la protección contra el despido arbitrario. En consecuencia, cuando se desnaturaliza el contrato por simulación de las verdaderas necesidades que justifican la contratación, la extinción del contrato no se produce al vencimiento pactado, sino por una causa justa relacionada con la conducta o capacidad del trabajador. Esta última, si se realiza una interpretación teleológica del ordenamiento, no es necesaria que sea probada en el juicio porque

Sobre la dimensión laboral del Derecho Informático, ver SEMPERE NAVARRO, Antonio V. y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, Carolina. Nuevas tecnologías y relaciones laborales. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2002, p. 65 y la bibliografía citada a pie de página. GOÑI SEIN, José Luis. El respeto a la esfera privada del trabajador: un estudio sobre los límites del poder de control empresarial. Civitas, Madrid, 1988, p. 23. Utilizo esta palabra en su acepción genérica, incluyendo en ella, por ejemplo, las ofensas o los actos discriminatorios. Cfr. SEMPERE NAVARRO, A. Ob. cit., pp. 78 y 79. Ibídem, p. 24.

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tal exigencia es propia de la Constitución de 1979 y no de la vigente. En consecuencia, si el despido arbitrario adolece de defectos de forma o de fondo de tipo legal, que no constituyan un fraude de la ley o un abuso del derecho, el TC no debería amparar la demanda. Esta sentencia también ha permitido delimitar el concepto de flagrancia aplicable en el ámbito laboral, a fin que no vaya en menoscabo del derecho de defensa y del debido proceso. Nuestra jurisprudencia constitucional y judicial entiende por falta flagrante, aquella constatada por el empleador (o sus representantes) en el momento de su comisión por el trabajador. En tercer lugar, la jurisprudencia constitucional ha dejado claramente establecido el derecho de los trabajadores de mantener el secreto de las comunicaciones en las cuentas personales que empleen como instrumentos de trabajo y en horas de labor. Con este reconocimiento no se vacían de contenido las obligaciones

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laborales, pero sí se respetan los espacios de intimidad del trabajador. En caso que hubiese indicios de un uso abusivo de dichos instrumentos, el empleador solo podrá revisar esas cuentas con autorización del trabajador, que pueda probar en juicio. De lo contrario, tendrá que iniciar una acción judicial para develar su contenido. Y, especialmente importante es el hecho de que la ausencia de ese consentimiento convierte la prueba en ilegal y constituye, más bien, un delito del empresario, del cual ha de responder penalmente29. Finalmente, la entrada en vigencia de la Nueva Ley Procesal es una oportunidad inmejorable para que los magistrados del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial unifiquen criterios en orden a la seguridad jurídica, y orienten su labor jurisdiccional de acuerdo a los valores consagrados en la Constitución vigente y se logre, tanto en la vía ordinaria como en la del amparo, la protección que nuestra Carta Magna concede a los derechos fundamentales.

“El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte días-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista. Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días-multa” (artículo 154 del Código Penal). “Si el agente es funcionario o servidor público y, en ejercicio del cargo, comete el hecho previsto en el artículo 154, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2 y 4” (artículo 155 del Código Penal).

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Los derechos laborales inespecíficos y la prueba ilegalmente obtenida en la doctrina del Tribunal Constitucional* Sandro Alberto NÚÑEZ PAZ**

RESUMEN

A propósito de la sentencia analizada en este especial, el autor explica que en la relación de trabajo no solo existen derechos laborales de los trabajadores, sino que también quedan protegidos sus derechos fundamentales (“derechos laborales inespecíficos”). Asimismo, explica que el empleado no puede intervenir los correos electrónicos privados de sus trabajadores; y que, siendo loable descartar como prueba válida aquella ilegítimamente obtenida, ese no puede ser un criterio absoluto, que no admita excepciones.

INTRODUCCIÓN

De un tiempo a esta parte, el Tribunal Constitucional peruano (en adelante, TC) viene desarrollando una línea jurisprudencial protectora de los denominados derechos laborales inespecíficos, entendidos como tales los derechos que tiene todo trabajador por su sola condición de persona humana. A este fenómeno, también se le ha denominado como “el ingreso de los derechos fundamentales a la fábrica”, negando esta teoría la posibilidad de considerar a un trabajador como un ciudadano de segunda categoría, debiendo respetarse todos

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sus derechos fundamentales dentro de la relación laboral. Pero no solo los derechos inespecíficos tienen un especial y unívoco tratamiento en el TC. Encontramos que también existe unanimidad de criterio cuando el Colegiado se pronuncia respecto a la denominada “prueba prohibida”, “prueba ilegal” o “prueba ilegalmente obtenida”, entendiendo estos conceptos como la imposibilidad que tiene un magistrado de admitir, actuar o tener en consideración un medio de prueba que tenga origen ilegal o inconstitucional, o que haya sido obtenido contraviniendo

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 04224-2009-PA/TC, objeto del presente Especial, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 20, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2011, p. 137 y ss. Doctor en Derecho. Asociado Senior de Rubio Leguía Normand.

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principios constitucionales o legales. Volveremos más adelante precisando estos conceptos. La presente investigación tiene como principal objetivo analizar tanto a los derechos laborales inespecíficos como a la prueba ilegalmente obtenida a la luz de la doctrina y jurisprudencia del TC y, en especial, con ocasión de la sentencia emitida por el Colegiado en el Exp. N° 4224-2009-PA/TC. I. ANÁLISIS DE LOS HECHOS DE LA STC EXP. N° 4224-2009-PA/TC

Doña Angelina María Huamaní Vargas, interpone demanda de amparo contra la Caja Municipal de Ahorro y Crédito Tacna S.A. (en adelante, CMAC), solicitando su reposición en el cargo que venía desempeñando como Jefa encargada del Órgano de Control Institucional, del que fue despedida por la presunta comisión de falta grave, consistente en la comunicación, a través de correos electrónicos con un extrabajador, de información confidencial de la institución y dañando la honorabilidad del Presidente del Directorio y de la Gerencia, vulnerando el principio de confidencialidad, utilizando de manera indebida bienes de la institución.

precisión que merece ser resaltada: los correos intervenidos por la Procuraduría de Tacna y que fueran enviados al CMAC son, en realidad, correos electrónicos de las cuentas personales del servidor de Hotmail.com de la demandante, y de otra persona del servidor de mibanco.com.pe, cuenta de correo electrónico que al parecer, sería del exjefe de la OCI, con quien la accionante mantuvo la correspondencia electrónica materia de investigación. Como se puede ver, no se trata, pues, en ninguno de los dos casos, de una cuenta de correo electrónico brindada por el empleador. Así, analizaremos en el punto III de la presente investigación la diferencia existente entre la facultad fiscalizadora del empleador respecto de cuentas de correo electrónico que brinda al trabajador en ocasión al desempeño de sus funciones laborales y el fiscalizar cuentas de correo personales del trabajador a las que tiene acceso utilizando el servidor de la empresa.

Los antecedentes del caso nos refieren que en un proceso investigativo, el Procurador Anticorrupción de Tacna puso de conocimiento del CMAC la comisión de supuestas faltas graves cometidas por la demandante, señalando que la señora Haumaní Vargas, abusando de su encargatura y durante el horario de trabajo, utilizó de manera indebida bienes de la institución con fines ajenos a ella, proporcionando información institucional y no personal a tercera persona (al ex jefe de la OCI), información que fue puesta en conocimiento de dicha persona vía correo electrónico, utilizando para tal efecto la cuenta Hotmail.com de propiedad de la demandante.

En la sentencia objeto de la presente investigación, el TC concluye que si bien el empleador goza de las facultades de organizar, fiscalizar y sancionar el incumplimiento de obligaciones por parte de un trabajador, eso no quiere decir que se vean limitados los derechos constitucionales que dicho trabajador posee por su condición de ciudadano, y que tampoco significa que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas últimas terminen por desvirtuarse, invocando para este efecto la STC Exp. N° 010582004-PA/TC; adicionalmente a ello, concluye que la emplazada usó los correos electrónicos de cuentas privadas para imputar falta grave, los mismos que, según la Constitución, carecerían de validez si se obtuvieron vulnerando el procedimiento respectivo, por ser medios de prueba que habrían sido obtenidos ilícitamente.

Dentro de los fundamentos establecidos por el TC en la sentencia en análisis1, se hace una

Por tales fundamentos, el Colegiado declara fundada la demanda, ordenando la reposición

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Específicamente en el fundamento 15 de la referida resolución.

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de la demandante en su puesto de trabajo, poniendo en conocimiento del Ministerio Público los actuados para que proceda conforme a sus atribuciones, respecto a la posible vulneración del derecho a la intimidad. II. LA TEORÍA DE LOS DERECHOS LABORALES INESPECÍFICOS EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Revisemos algunas definiciones doctrinarias referidas a la teoría de los derechos laborales inespecíficos, la cual fue brillantemente desarrollada por el catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Salamanca, Manuel Carlos Palomeque Flores2, quien señala al respecto: “Es el caso, así pues, de derechos constitucionales específicos de que son titulares los trabajadores asalariados o los empresarios [o los órganos de representación de sus intereses] en tanto que sujetos de una relación laboral individual o colectiva [paradigmáticamente, el derecho de huelga, el derecho al salario, el derecho a la negociación colectiva, etc.] (...). Son derechos atribuidos con carácter general a los ciudadanos, que son ejercidos en el seno de una relación jurídica laboral por ciudadanos que, al propio tiempo, son trabajadores y, por lo tanto, se convierten en verdaderos derechos laborales por razón del sujeto y por la naturaleza de la relación jurídica en que se hacen valer, en derechos constitucionales laborales inespecíficos. Y es que, naturalmente, la celebración de un contrato de trabajo ‘no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la

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constitución le reconoce como ciudadano’. (…) Son, en definitiva, derechos del ciudadano-trabajador, que ejerce como trabajador-ciudadano”. Sobre el mismo concepto, Perrote Escartín y Badiola Sánchez3, sostienen: “Por otro lado, junto a este listado de derechos constitucionales con proyección laboral, no pueden dejar de mencionarse además los ya comúnmente denominados ‘derechos laborales inespecíficos’, es decir, los derechos constitucionalmente reconocidos al ciudadano en su condición de tal y que el trabajador conserva dentro del ámbito de la relación individual del trabajo”. De otro lado, Blancas Bustamante4 señala respecto de la teoría referida a los derechos laborales inespecíficos lo siguiente: “En este razonamiento destaca el argumento según el cual es el propio derecho constitucional –incluso antes que el derecho laboral– aquel que establece el principio de protección hacia el trabajador para compensar su situación de desventaja ante el empleador. Por otra parte, señala que este principio o ‘sentido tuitivo’ sigue el establecimiento de límites precisos al poder directivo del empleador, el cual, si bien está admitido por ley, debe ejercerse en el marco del respeto a los derechos del trabajador, de modo tal que estos no resulten vaciados de contenido por el ejercicio irrazonable de aquel (…). Para la jurisprudencia del TC, las obligaciones del trabajador y las facultades del empleador no pueden anteponerse al ejercicio de los derechos fundamentales de aquel (…)”.

PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos, “El derecho a la igualdad y no discriminación en el contrato de trabajo”. En: Estudio de Derecho de Obligaciones. Homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez. Tomo II, La Ley, pp. 539-540. GARCÍA PERROTE ESCARTÍN, Ignacio y BADIOLA SÁNCHEZ, Ana María. “El programa de la legislación laboral en la Constitución española y del Derecho Social Comunitario”. En: Estudios de Derecho español y europeo. Universidad de Cantabria, 2009, p. 375. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo”. Fondo Editorial de la PUCP, mayo, 2007, p. 96.

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Cabe señalar que, en distinta jurisprudencia, el TC ha sostenido esta teoría referida a los derechos labores inespecíficos sin mencionarla expresamente, aplicándola en el ámbito del derecho constitucional al trabajo. Así encontramos la siguiente jurisprudencia emitida por el TC en la que se desarrolla esta teoría: •

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•

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STC Exp. N° 895-2001-AA/TC: El TC declara fundada una demanda preponderando el derecho a la libertad de conciencia y religión sobre el ius variandi laboral. En este proceso el médico demandante denunció que durante los últimos cinco años el hospital donde laboraba le programó horarios de trabajo en los que no se encontraban incluidos los días sábados, puesto que pertenecía a la Iglesia Adventista del Séptimo Día, uno de cuyos preceptos conlleva la observancia del día sábado para dedicarlo al culto. No obstante ello, se le programó labores los referidos días sábado. STC Exp. N° 2868-2004-AA/TC: El TC declara fundada una demanda en la que da preferencia al derecho al libre desarrollo de la personalidad sobre la aplicación de un Reglamento de Trabajo, habiéndose sancionado a un trabajador por haber cometido falta contra la obediencia, al no haber cursado la solicitud correspondiente ante la superioridad pidiendo autorización respectiva para contraer matrimonio con una persona de su mismo sexo, quien habría cambiado sus nombres de pila. STC Exp. N° 866-2000-AA/TC: El TC declara fundada una demanda en donde otorga prioridad al derecho a la libertad de expresión e información sobre la facultad sancionadora del empleador. En este proceso, el demandante denunció la violación de sus derechos constitucionales a la libertad de información, de opinión, expresión y difusión del pensamiento, al haber sido sancionado con destitución, por haber concedido una entrevista en su condición de dirigente sindical a una emisora radial, en la que denunció irregularidades cometidas por funcionarios de la institución donde prestaba servicios.

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STC Exp. N° 3765-2004-AA/TC: El TC declara fundada una demanda por infracción al debido proceso y presunción de inocencia del trabajador en la relación laboral, pronunciándose respecto al hecho que la demandada efectuó un despido incausado, no siguiéndose el procedimiento previsto por ley, configurándose una agresión constitucional al derecho al debido proceso.

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STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC: El TC declara fundada una demanda, en la que prefiere el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y derecho a la intimidad sobre la facultad de fiscalización del empleador, al haberse intervenido la correspondencia electrónica del trabajador sin su consentimiento y sin que haya mediado una autorización judicial para tal medida.

Como se puede observar el TC, en reiteradas oportunidades, ha venido siguiendo una línea jurisprudencial en donde determina que, pese a estar frente a una relación de tipo laboral, no se pueden desconocer derechos fundamentales aplicables a todo ciudadano, calidad en la que se encuentran incluidos, claro está, los trabajadores. Así, la emisión de la STC Exp. N° 042242009-PA/TC, que ahora analizamos, confirma, pues, la tendencia protectora asumida por el Supremo Intérprete de la constitucionalidad en el país respecto de los denominados derechos laborales inespecíficos, debiendo hacer una precisión respecto de esta sentencia, la que desarrollaremos en el siguiente punto. III. UNA NECESARIA ACLARACIÓN SOBRE LA STC EXP. N° 04224-2009-PA/TC

A diferencia de la STC Exp. N° 01058-2004PA/TC, en donde el Colegiado sancionó a un empleador por fiscalizar de manera indebida la cuenta de correo electrónico brindada al trabajador con ocasión del desempeño de sus funciones, en la STC Exp. N° 042242009-PA/TC objeto de la presente investigación, no estamos frente a una intervención

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del correo electrónico laboral de la demandante, sino frente a la utilización indebida de las herramientas informáticas brindadas por el empleador, las cuales han servido para que la accionante acceda a su webmail o cuenta personal de correo electrónico. Explicaremos esto mediante una pequeña clasificación y desarrollo de conceptos:

“

[L]a emisión de la STC Exp. N° 4224-2009-PA/TC confirma, pues, la tendencia protectora asumida por el Supremo Intérprete de la constitucionalidad en el país respecto de los denominados derechos laborales inespecíficos ...

a. Webmail: Cuenta de correo electrónica gratuita creada por una persona en páginas web que brindan este servicio, las que pueden ser consultadas desde una computadora en cualquier lugar del mundo, inclusive desde un teléfono celular. Ejemplo de esto lo constituyen los servicios que brindan páginas web como Gmail, Hotmail o Yahoo. b. Correo electrónico laboral o e-mail laboral: Cuenta de correo electrónico que le brinda el empleador a un trabajador para el desempeño de sus funciones, el cual regularmente es otorgada bajo ciertos parámetros estipulados por el empleador para su correcta utilización (políticas de uso del sistema). Esta cuenta de correo electrónico tiene la particularidad de ser de propiedad del empleador, quien la cede en uso al trabajador, pudiendo la empresa condicionar, o no, su uso para fines estrictamente laborales. Hemos visto por conveniente distinguir el correo electrónico laboral, diferenciándolo de otras formas de correo electrónico, como por ejemplo del webmail, que no es otorgado por el empleador a su trabajador y que es generado por un usuario de Internet, muchas veces de forma gratuita, la que tiene como característica principal el ser un correo personal, diferente del que otorga el empleador a su trabajador con ocasión del desempeño de funciones. La pregunta entonces será la siguiente: ¿Puede hablarse de incorrecta utilización del correo electrónico si es que el trabajador ha utilizado

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su webmail para el envío de correos electrónicos de contenido extralaboral?

Esta pregunta resulta de suma importancia, dado que un webmail, que no ha sido otorgado por el empleador, no podrá ser fiscalizarlo ni monitoreado por él. Si el empleador procede a fiscalizar, monitorear o controlar el uso de esta cuenta de correo, constituiría a nuestro entender una flagrante y clara intromisión al derecho a la privacidad de las comunicaciones del trabajador y a su derecho a la intimidad, dado que sobre dicha cuenta webmail el empleador no tiene injerencia alguna dado que la misma no ha sido contratada por él.

”

De otro lado, el empleador puede argumentar que el trabajador ha ingresado a dicho correo personal utilizando para tal efecto la Internet, herramienta de trabajo que fue otorgada por el empleador a sus trabajadores para fines laborales. Así, si bien es cierto que el empleador es quien contrata el servicio de Internet y por lo tanto tiene la facultad de reglamentar el correcto uso de dicha herramienta, no es menos cierto que este control no debe ir más allá de permitir o no el acceso del personal a determinadas páginas web, como lo pueden ser por ejemplo las que proveen de este tipo de correspondencia (yahoo.com o hotmail.com), o establecer horarios de acceso libre a la Internet, por ejemplo durante los descansos o una vez terminada la jornada laboral; pero, de ninguna manera puede controlar o intervenir las cuentas de correo personales del trabajador (webmails). Entendemos, pues, que al empleador no le asiste facultad alguna de fiscalizar o intervenir las cuentas webmail del trabajador, no pudiendo sancionar a los trabajadores que utilicen dichas cuentas de correo para el envío o recepción de su correspondencia personal, inclusive si es que ingresan a ellas utilizando el servicio de Internet contratado por el empleador.

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En el caso que nos ocupa, el TC desarrolla la teoría de los derechos laborales inespecíficos, pero la enfoca ya no sobre la base de la intervención de la correspondencia electrónica del trabajador, como lo hizo en el caso de la STC Exp. N° 1058-2004-PA/TC, sino que, esta vez, la desarrolla sobre la base de la utilización de las herramientas electrónicas a las que tiene acceso el trabajador en la empresa, que para el caso específico sería la Internet. Sobre este punto específico: la utilización en el trabajo de herramientas informáticas, podemos mencionar que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo envió al Congreso de la República un proyecto de ley que regulaba este tema. Lamentablemente, esta iniciativa no llegó a ser discutida en el Pleno del Legislativo5. El proyecto bajo comentario recogía algunas iniciativas que vale la pena mencionar: se establecía las formas de fiscalización por parte del empleador de la correspondencia electrónica otorgada a los trabajadores con ocasión del desempeño de sus funciones laborales, debiendo contar para tal efecto con la autorización expresa del trabajador, quien debía estar enterado de la forma cómo el empleador procedería a fiscalizar dicha herramienta de trabajo. Adicionalmente, señalaba que las directivas que norman el uso de las herramientas informáticas, deberían ser previamente conocidas por los trabajadores, debiendo establecerse de forma clara las formas, tiempos y modo de ingreso a la Internet y la correcta utilización de las redes sociales. Lamentablemente, este proyecto de ley no fue enviado al pleno del Congreso para su

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discusión, perdiéndose en los archivos del Poder Legislativo. Como se puede ver, el TC tiene una clara línea en la cual aplica la teoría de los derechos laborales inespecíficos en su jurisprudencia, siguiendo con una tendencia mundial respecto de la cual se vienen valorando y preponderando los derechos fundamentales de los ciudadanos por encima de cualquier otra obligación o facultad legal. Pero, no solo esta doctrina en favor de los derechos laborales inespecíficos ha sido ratificada por el TC en la sentencia bajo comentario. A continuación, analizaremos otra tendencia que viene siguiendo el Colegiado, referida a la admisión y actuación de medios probatorios obtenidos de manera ilegal. IV. LA PRUEBA ILEGALMENTE OBTENIDA EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Tal vez uno de los temas más polémicos dentro de la doctrina probatoria es el referido a la admisibilidad o actuación de prueba ilegalmente obtenida. Y decimos esto porque no existen criterios coincidentes dentro de la doctrina o jurisprudencia internacional respecto de la admisión o actuación de la denominada prueba prohibida, existiendo autores que pregonan la absoluta imposibilidad de actuar o siquiera admitir una prueba que no haya sido obtenida e ingresada a proceso de manera legal6; y, en la otra orilla, encontramos autores que establecen la posibilidad de admitir dichas pruebas y obtener de ellas los conocimientos necesarios para poder resolver una controversia llevada a juicio7, basándose en el cumplimiento de un paradigma legal: la búsqueda de la verdad.

Con fecha 21 de setiembre de 2007, se presentó a la Comisión de Trabajo del Congreso de la República el Proyecto de Ley Nº 1610/2007-02, por medio del cual se pretendía regular el uso de herramientas informáticas dentro del centro de trabajo, como la Internet y los correos electrónicos en centros laborales públicos y privados. Para tal efecto, consultar a LÓPEZ BARAJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, pp. 278-279, quien señala que los siguientes autores no están a favor de la admisibilidad o apreciabilidad de la prueba ilícitamente obtenida: Manresa, Silva Melero, Vives, Muñoz Conde, Menton Redondo, De Marino, Devis Echandía, ente otros. Todos ellos, niegan eficacia de la prueba ilegalmente obtenida. Para tal efecto, consultar a LÓPEZ BARAJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., pp. 277-278. López señala que para los partidarios de la postura a favor de la admisibilidad y apreciabilidad de la prueba ilícita por parte del juez, se encuentran Schönke, Muñoz Sabaté y Fleming. Para ellos, la prueba ilícitamente obtenida debe admitirse en el proceso y ser eficaz, pudiendo, por lo tanto, ser objeto de apreciación del juez, sin perjuicio de que se castigue a las personas que obtuvieron de esa forma la prueba.

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Luego de una revisión efectuada a la jurisprudencia emitida por TC, podemos afirmar que el Colegiado ha seguido la doctrina referida a la imposibilidad de admitir o actuar una prueba ilegalmente obtenida8, lo que, a nuestro entender, podría en algún momento resultar peligroso, conforme explicaremos más adelante. Así, dentro de esta diversidad de posiciones tanto en la doctrina como en la jurisprudencia internacional, aparece el TC con esta estricta línea jurisprudencial en la que toman posición respecto de la imposibilidad de admitir o actuar en un proceso judicial prueba que haya sido obtenida ilegalmente. Esto, claro está, constituye una posición absolutamente respetable del TC, en la cual prefieren la seguridad jurídica que debe tener el material probatorio sobre el cual el proceso se va a resolver, surgiéndonos inmediatamente las siguientes preguntas: ¿El tener una línea dura respecto de la imposibilidad de actuar prueba ilegalmente obtenida no irá en contra del principio de primacía de la realidad?9 ¿En los casos en los que se discuten ilícitos penales, no sería mejor morigerar esta posición, permitiendo rescatar cierta información que se obtenga de la prueba ilegalmente obtenida? Pongamos un ejemplo que puede ser esclarecedor. Uno de los acontecimientos más importantes de la justicia nacional en los últimos 20 años, ha sido el llevar a juicio a diversos funcionarios del Gobierno de Alberto Fujimori Fujimori. Específicamente, nos referiremos al caso de los denominados “vladivideos”. Recordemos la forma cómo se obtuvo dicho material probatorio en la versión del entonces procurador José Carlos Ugaz Sánchez-Moreno10:

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“Una vez ordenado el allanamiento por el juez, Fujimori interceptó la orden a través de la policía y se valió de ella para orquestar una irrupción en los departamentos de Montesinos. Pese a que no halló al prófugo, se encontró con las decenas de maletas y cajas que contenían los videos, las que ordenó secuestrar y recibió personalmente. Luego de retener el material sustraído, por más de 48 horas –tiempo que utilizó para eliminar aquellas pruebas en su contra–, el presidente dispuso la devolución del saldo filtrado por su censura a la justicia. A partir de ese momento cientos de videos fueron incorporados a los diversos procesos como prueba irrefutable de los delitos cometidos por la organización criminal que gobernó el país”. No debemos olvidar, además, que el allanamiento se hizo en presencia de una persona que se arrogó la calidad de fiscal cuando en realidad no ostentaba dicho cargo, lo que convierte a dicho material probatorio en una prueba que posee todos los componentes de una prueba ilegalmente obtenida: obtención del material probatorio por medio de un allanamiento con falso fiscal, secuestro del material probatorio y posible adulteración de este, obtención de la prueba sin las garantías necesarias para su conservación y, finalmente, grabaciones de conversaciones privadas sin consentimiento del interlocutor. A la luz de la reiterada jurisprudencia del TC, estas pruebas ilegalmente obtenidas, no deberían ser admitidas ni actuadas en proceso judicial alguno; pero, como se puede ver, resultaría un real despropósito el no dar un especial

Para tal efecto consultar la siguiente jurisprudencia: STC Exp. N° 2333-2004-HC/TC; STC Exp. N° 655-2010-PHC/TC; y la ejecutoria objeto de la presente investigación STC Exp. N° 4224-2009-PA/TC. No debe descuidarse que el TC ha señalado que el principio de primacía de la realidad debe extenderse a todos los ámbitos del Derecho. Ello quedó establecido en el cuarto fundamento de la STC Exp. N° 3710-2005-PA/TC: “Con relación al principio de primacía de la realidad que, es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Colegiado ha precisado que en mérito de este principio ‘(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos’”. UGAZ SÁNCHEZ-MORENO, José Carlos. Prueba ilícita y lucha anticorrupción. El caso del allanamiento y secuestro de los “vladivideos”. Grijley, Lima, 2008, p. 10.

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tratamiento a este material probatorio que contiene y muestra de manera evidente, la comisión de delitos en contra del Estado peruano. A continuación, presentamos otros supuestos recogidos de la doctrina, los cuales nos hacen pensar si es conveniente mantener una línea dura respecto del tratamiento de la prueba ilegalmente obtenida. Sentis Melendo11, luego de hacer una extraordinaria precisión respecto del principio de adquisición de la prueba12, sostiene respecto a la obtención de pruebas en violación de derechos constitucionalmente garantizados, lo siguiente: “El problema presenta toda su gravedad en aquellos casos en los que, como derivación de una prueba obtenida ilegalmente, se ha practicado otra que, considerada aisladamente, es una prueba ilícita. Ocurrirá de esta manera cuando –y es el caso límite– utilizándose torturas se hayan descubierto fuentes de prueba: testigos, reconocimientos judiciales y, en definitiva, la aprehensión del inculpado. Los medios están prohibidos; pero resulta que, a costa de ellos, el fin se ha conseguido. ¿Cuál es el procedimiento a seguir? ¿Radiar de los autos esos elementos probatorios? Pero ¿cuáles? ¿Solo los ilícitos o también todos los que, siendo lícitos por sí, se descubrieron a consecuencia del empleo de medios ilícitos? A un testigo se lo coaccionó, se lo torturó, y dio los nombres de otros testigos o el lugar donde había documentos o indicaciones para encontrar el cuerpo del delito o para detener al delincuente. No bastaría con prescindir de la declaración de quien, por tales medios, dio los datos. Se puede decir que esta limitación constituiría una

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farsa procesal. Sería necesario prescindir de todo lo obtenido como consecuencia”. Como se puede apreciar de las consideraciones de Sentis Melendo, no resultaría aconsejable tomar una posición absolutamente estricta respecto a los alcances de la prueba ilegalmente obtenida. Abona en lo señalado por dicho autor, lo que nos refiere Muñoz Sabaté13 precisamente sobre la actuación de prueba ilegalmente obtenida: “La prueba es indudable que puede adquirirse valiéndose de medios materiales ilícitos, aunque no es necesario que esta ilicitud sea típicamente criminal sino que basta para ello un medio ilícito civil, es decir, moralmente reprobable, como por ejemplo la oculta grabación magnetofónica de unas conversaciones. (...) En estos casos y en otros muchos, se presenta al juzgador un acuciante dilema al tener que decidir entre verdad y seguridad jurídica (...). En el proceso, afirma Schönke, debe prevalecer el interés en el descubrimiento de la vedad. El interés de la colectividad en asegurarse contra la obtención ilegal de pruebas se preserva haciendo permanecer responsable, penal y civilmente, al que obró antijurídicamente en dicha obtención. (...). Bajo nuestra concepción fenoménica de la prueba es indudable que el único modo de hacer vulnerable la tesis de quienes se oponen a la prueba ilícita sea centrando su control en la fase de admisión, pues de otro modo, una vez adquirida la prueba por el juzgador, no podrán nunca descartarse los efectos de una convicción psicológica por encima de toda inferencia lógica y una vez

SENTIS MELENDO, Santiago. La prueba. Los grandes temas del Derecho probatorio. Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1979, pp. 217-229. Para Sentis Melendo, Chiovenda tenía la culpa de haber denominado al principio por medio del cual las pruebas incorporadas al proceso ya no le pertenecen a las partes sino al propio proceso como el “principio de adquisición de la prueba”, cuando en realidad, debió denominarse “principio de incorporación de la prueba”. Ob. cit., pp. 218-222. MUÑOZ SABATÉ, Luis. Técnica probatoria. Estudio sobre las dificultades de prueba en el proceso. Temis, Santa Fe de Bogotá, 1997, pp. 60-62.

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más se verá obligado el juzgador, a fin de no violentar su conciencia, a revestir con argumentos tomados de otras fuentes una persuasión lograda a través de la prueba aparentemente rechazada”. Como se puede ver, en realidad, mantener una línea jurisprudencial referida a la imposibilidad de actuar medios probatorios ilícitos, resulta ciertamente peligroso, dado que se estaría privilegiando la forma sobre el fondo. Cuestionar la validez de todos medios de prueba ilegalmente obtenidos, iría contra un principio propugnado por el propio TC: la primacía de la realidad, por lo que consideramos que esta línea dura debería tener cierta flexibilidad, cuando estemos frente a cuestiones de Estado o procesos en los que la sociedad en pleno se vea afectada. Y esta misma preocupación fue compartida por el profesor José María Asencio Mellado, quien confiesa en el prólogo del libro “Prueba Ilícita y Lucha Anticorrupción” anteriormente reseñado14, que antes de analizar el tema de los “vladivideos”: “[P]ermanecía en la creencia clásica de la igualdad de los derechos y obligaciones, al margen de la calidad de los delitos y las personas en el ámbito del derecho penal. Entendía, pues, que el sistema debía amparar de la misma forma y con exacta intensidad al Presidente de la República o al agricultor”. Luego de elaborar el informe solicitado por la Procuraduría Anticorrupción, reconsideró su posición y adoptó una línea más flexible referida al tratamiento de la prueba ilegalmente obtenida15. En consecuencia, somos de la opinión que si bien es cierto la posición asumida por el TC resulta respetable, la misma no debería

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convertirse en una línea dura que no admita excepciones, pudiendo en todo caso, en cuestiones que tengan que ver con ilícitos penales referidos a temas de corrupción de funcionarios o contra la seguridad nacional, utilizar algunos aspectos de pruebas ilegalmente obtenidas que no vulneren derechos fundamentales de los justiciables, pero que garanticen la posibilidad de investigar temas referidos a dichos ilícitos. Así también, como lo refiere Muñoz Sabaté16, podría limitarse la aplicación del principio de la prueba ilegalmente obtenida a la etapa de admisión de la prueba y, una vez superada dicha etapa, el material probatorio ingresa al proceso aplicándose para tal efecto el principio de adquisición de la prueba de modo que esta sea actuada únicamente en lo que no conlleve una vulneración a derechos fundamentales de la persona o del procesado. Finalmente, debemos mencionar que la Corte Suprema, especialmente la Sala Penal Permanente, tiene un criterio distinto al planteado por el TC, dado que en el caso de los “vladivideos”, según refiere Ugaz Sánchez-Moreno17, la justicia peruana asumió a plenitud la posición del profesor Asencio Mellado, declarando en todas sus instancias la plena validez probatoria de los videos bajo comentario. CONCLUSIONES

A manera de conclusión podemos afirmar que el TC mantiene una línea jurisprudencial en la que privilegia los derechos fundamentales del trabajador dentro de la relación laboral, dando cabida a los denominados derechos laborales inespecíficos y otorgándoles protección como si se tratara de verdaderos derechos fundamentales.

ASENCIO MELLADO, José María. Prueba ilícita y lucha anticorrupción. El caso del allanamiento y secuestro de los “vladivideos”. Ob. cit., p. 7. Recomiendo de manera especial la lectura íntegra del libro Prueba ilícita y lucha anticorrupción. El caso del allanamiento y secuestro de los “vladivideos”, texto que recoge el informe legal emitido por el profesor Asencio Mellado y que constituyó la piedra angular de la defensa de la procuraduría respecto a la legalidad de los videos en cuestión. Ídem. ídem.

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El Tribunal Constitucional considera que ante una prueba obtenida de manera ilegal, debe procederse a poner en conocimiento del Ministerio Público estos hechos a efecto de que procedan según sus atribuciones, en el entendido que se habría configurado un delito en la obtención del referido material probatorio. Respecto a la prueba ilegalmente obtenida, el Colegiado posee un criterio unívoco por medio del cual no permite ni la admisión ni la valoración de dichos medios probatorios, lo cual,

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a la luz de determinados casos como el de los “vladivideos” podría constituir un peligroso precedente jurisprudencial. Este criterio del Alto Tribunal no es compartido por la Corte Suprema de Justicia de la República, que en el caso de los “vladivideos” le otorgó plena validez probatoria a estos. Con ello, se confirma nuestra posición inicial referida a que el caso de la prueba ilegalmente obtenida constituye, tal vez, la más polémica de las discusiones a nivel probatorio.

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La ratificación por el Tribunal Constitucional del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados en una relación de trabajo* Daniel ULLOA MILLARES**

RESUMEN

En el presente trabajo, el autor analiza cada aspecto abordado por el Tribunal Constitucional en la sentencia que motiva este especial. Así, nos recuerda que la desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a plazo, el derecho de defensa y el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones son temas que ya han sido tratados por el Supremo Intérprete de la Constitución, y resalta que la sentencia bajo comentario continúa la línea jurisprudencial establecida.

Somos de la opinión que la resolución del Tribunal Constitucional que resuelve la acción de amparo seguida en el Expediente Nº 42242009-PA/TC y que considera fundada la pretensión presentada por Angelina María Huamaní Vargas no es una sentencia que pueda ser considerada novedosa para la jurisprudencia peruana, a pesar de la apariencia creada por los elementos particulares del caso. Por el contrario, consideramos que ratifica posiciones del Tribunal Constitucional ya expresadas en anteriores sentencias y que entendemos normativamente correctas, dado que están orientadas a la defensa de los derechos de la

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persona cuando se encuentra vigente una relación de trabajo. Lo mencionado anteriormente se irá identificando a medida que se avance en el análisis de la sentencia, lo cual se realizará siguiendo el mismo orden de resolución dado por el Tribunal Constitucional. I. ANTECEDENTES

Según se señala en la respectiva parte de la sentencia de fecha 19 de julio de 2011, la demandante realizó labores para la Caja Municipal de Ahorro y Crédito Tacna S.A. (CMAC-Tacna)

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 04224-2009-PA/TC, materia del presente especial, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 20, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2011, p. 137 y ss. Candidato a Doctor en Derecho del Trabajo por la Universidad Castilla-La Mancha (España). Profesor ordinario de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. El autor desea agradecer Diana Paul por su valiosa ayuda en la elaboración de este artículo.

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desde el 1 de diciembre de 2004 hasta el 18 de abril de 2007 ocupando distintos cargos del órgano de control institucional (OCI) de dicha entidad, siendo su última ocupación la de jefa encargada de dicha oficina. Al ser despedida por la supuesta comisión de falta grave flagrante, la demandante reclamó vía acción de amparo a fin que se deje sin efecto su cese y, por lo tanto, se proceda a la reposición en el cargo que venía desempeñando. La demandante afirmó que su despido se dio de forma arbitraria debido a la presunta comisión de una falta grave flagrante consistente en haber enviado correos electrónicos con información confidencial de la institución a un extrabajador (el anterior jefe del OCI) dañando con ello la honorabilidad del presidente del Directorio y de la Gerencia. La demandante alega que estos hechos son falsos, que los correos electrónicos no tienen validez probatoria, pues son fácilmente objeto de adulteración. Asimismo, reclama que no se le otorgó el plazo legal para poder ejercer su derecho de defensa y presentar sus descargos. La empresa demandada señala que con el contenido de los correos electrónicos se acredita la vulneración del principio de confidencialidad y el mal uso de los bienes de la institución, lo cual impedía tomar en cuenta el derecho de defensa de la trabajadora, al ser evidente la falta cometida. Este hecho lo prueba con copias legalizadas notarialmente de los correos del servidor del servicio gratuito de Hotmail que la demandante habría utilizado entre el 19 de febrero y el 12 de abril de 2007, y que le fueron remitidos por el procurador anticorrupción del distrito judicial de Tacna. Antes de que el caso llegara al Tribunal Constitucional vía recurso extraordinario, el Segundo Juzgado Civil de Tacna declaró infundada la demanda señalando que, debido a la existencia de hechos controvertidos, la vía judicial ordinaria era la indicada para resolver este caso. Más adelante, la Sala Superior declaró improcedente la demanda, debido a que consideraba necesaria la actuación de medios probatorios, por lo que se necesitaba de un proceso adecuado para ello, esto es, el proceso ordinario. En ambas resoluciones se puede encontrar

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un punto en común y es que se considera que, para resolver el caso en mención, resultaba imprescindible la actuación de medios probatorios, los cuales son, principalmente, los correos electrónicos supuestamente enviados por la demandante en su jornada de trabajo, pero desde una cuenta de correo personal utilizando el servidor público Hotmail. Por lo expuesto, el principal punto a resolver en el caso era verificar si resultaba necesaria la actuación de medios probatorios, en especial, determinar la validez de los correos electrónicos generadores de la falta grave, siendo que resultaba evidente su procedencia ilícita, en tanto no consta en autos que alguno de los involucrados en el envío de tales correos haya consentido su exposición o si ello fue pedido por resolución judicial. No obstante lo anotado, el Tribunal inicia su análisis con otros temas. II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA 1. Sobre los requisitos formales de los contratos temporales

Como primer paso a la resolución del presente caso, el Tribunal Constitucional pretende esclarecer la relación laboral entre la demandante y el demandado. Se tiene en cuenta que la señora Huamaní tenía al momento del despido un contrato sujeto a modalidad vigente, es decir, de carácter temporal, desde el 1 de abril de 2007 al 30 de setiembre de 2007, el cual, según el Tribunal (fundamento 5), no contaba con la consignación de la causa objetiva de contratación, por lo que había que entender que la relación era de carácter indefinido. El establecimiento de la causa objetiva de contratación es un requisito formal de validez establecido desde su versión inicial, en el artículo 72 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, junto con la consignación en forma expresa de su duración y las condiciones de la relación laboral. El incumplimiento de los mencionados requisitos formales acarrea como consecuencia la desnaturalización

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del contrato temporal, el cual será considerado como uno a plazo indeterminado. Por lo tanto, CMAC-Tacna, al consignar como causa objetiva de contratación solamente el incremento de labores en el área del OCI, sin describir o precisar en qué consistió ese aumento, habría incumplido la normativa vigente y por lo tanto, la relación con la demandante no podía ser temporal.

“

[E]n nuestra opinión todo este análisis no tiene mayor sentido en este caso, pues el contrato no finalizó por el cumplimiento del supuesto plazo pactado (30 de setiembre de 2007), sino que finalizó mucho antes (18 de abril de 2007), esto es, la demandante tenía derecho a la estabilidad laboral durante la vigencia de su relación laboral ‘temporal’ ...

Respecto a este tema, el Tribunal Constitucional repite un criterio ya consolidado y constante por lo que, como se mencionaba al inicio, no se está diciendo algo nuevo, al menos, respecto a este tema.

Por ejemplo, sobre el detalle del incremento de labores como requisito formal para sustentar objetivamente la contratación temporal, podemos encontrar la sentencia de fecha 22 de setiembre de 2009 emitida en la STC Exp. Nº 06165-2008-PA/TC:

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del cual en el presente caso ha operado una desnaturalización de un contrato de trabajo sujeto a modalidad, por haberse incurrido en fraude a las normas establecidas en dicha ley (artículo 72)”.

Asimismo la conversión de un contrato temporal o determinado a uno de plazo indeterminado también sigue siendo la tendencia del Tribunal Constitucional ante la desnaturalización de estos. Así se presenta en la reciente sentencia de fecha 7 de julio de 2011 correspondiente al Expediente N° 01322-2011- PA/TC1:

”

“2. La controversia se centra en determinar si los contratos de trabajo sujetos a modalidad suscritos por las partes han sido o no desnaturalizados y si, en consecuencia, deben ser considerados como contratos de trabajo a plazo indeterminado, pues de ser así, el recurrente solo podía ser despedido por causa justa debidamente comprobada, relacionada con su capacidad o conducta laboral, prevista en la ley”.

“5. En efecto, como se desprende de la cláusula segunda (del contrato), el empleador ha pretendido justificar la celebración de esa modalidad contractual señalando que se acoge a la modalidad contractual de inicio o incremento de actividad (...); sin embargo, esta es una afirmación genérica, una mera mención del nomen iuris de la modalidad contractual, pero se omite precisar en qué consiste el supuesto incremento de las actividades; se ha utilizado, pues, una fórmula vacía, que en modo alguno puede servir de causa objetiva justificante.

En este extracto se puede observar lo que en la sentencia en análisis también se indica: que en un contrato que establece una relación laboral a plazo indeterminado solo se puede despedir al trabajador por causa justa prevista por ley. Por lo tanto, contando con el dato de que la demandante tenía una relación laboral indeterminada, la única forma de finalizar su servicio era que fuera despedida por causa justa o por falta grave flagrante.

6. Por consiguiente, este Colegiado estima que resulta de aplicación el artículo 77, inciso d), del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en virtud

Pero en nuestra opinión todo este análisis no tiene mayor sentido en este caso, pues el contrato no finalizó por el cumplimiento del supuesto plazo pactado (30 de setiembre de 2007),

Otros expedientes resueltos por el Tribunal Constitucional en los cuales se revisa este tema son los N°s 05574-2006-PA/TC, 09980-2006-PA/TC, 05572-2007-PA/TC, 01558-2007-PA/TC, 01951-2007-PA/TC, 00804-2008-PA/TC, 03421-2009-PA/TC, 04743-2009-PA/TC, 02148-2010-PA/TC, por mencionar algunos.

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sino que finalizó mucho antes (18 de abril de 2007), esto es, la demandante tenía derecho a la estabilidad laboral durante la vigencia de su relación laboral “temporal”, sin ser relevante para la dilucidación del caso si su contrato estaba desnaturalizado o no. En todo caso, podría aceptarse el excesivo afán pedagógico del Tribunal sobre este tema, a pesar que este punto no sea totalmente pertinente para evaluar si el despido fue justificado o no. Más aún si repite, como se ha dicho, una línea de pensamiento incuestionable ya consolidada. III. EL DERECHO DE DEFENSA

El segundo tema revisado en la sentencia tiene que ver con la afirmación de la demandante referida a que no pudo ejercer su derecho de defensa ante la acusación de configuración de haber cometido una falta grave flagrante. En el artículo 31 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral se indica que no es posible “despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad”. Por lo tanto, se debe entender que una falta grave flagrante debe poseer pruebas tan contundentes que no habría forma de defensa efectiva contra ellas2 al hacer irrazonable la continuación de la relación. El Tribunal Constitucional llega a la conclusión que en este caso no existiría una falta grave flagrante y por ello no podía darse la supresión del derecho de defensa, teniendo en cuenta que hay un desfase temporal entre las fechas de los correos electrónicos obtenidos, que van del 19 de febrero hasta el 12 de abril de 2007, y el día en que se realizó el despido, el 18 de abril de 2007. En este sentido, el Tribunal entiende que el demandado no podía alegar la comisión de una falta

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grave flagrante en tanto no se cumplió con el carácter de inmediatez en la relación entre los medios de prueba y el despido efectivo. Ello llevaría a que en este caso se debió dar el procedimiento normal de otorgar los días específicos (seis) para que la demandante pueda ejercer su derecho de defensa. Es, esencialmente, la posición estricta sobre el concepto de flagrancia asumida ya también años atrás por nuestra jurisprudencia o, visto desde el otro lado, la posición más amplia del derecho constitucional, que debe llevar siempre a otorgar al trabajador el derecho a ser escuchado. Y entonces, como en este caso, a criterio del Tribunal, no existió flagrancia, el empleador debió otorgar el derecho de defensa a la trabajadora. Como ello no ocurrió, el despido vulneró el indicado derecho constitucional y por tanto el cese resultó nulo. Aquí podía finalizar la sentencia, logrando la reposición de la trabajadora sin entrar al fondo del asunto. Pero no, nuevamente con un afán que entendemos tiene fines pedagógicos, el Tribunal considera de suma importancia (numeral 13) conocer si los medios informáticos empleados por el trabajador para cumplir sus funciones son considerados de dominio absoluto del empleador. Y así entra al tema más publicitado, ya tratado en la STC Exp. N° 01058-2004-PA/TC (caso Serpost): la vulneración del secreto de las comunicaciones de los trabajadores por parte de su empleador, normalmente propietario de los medios utilizados para la comunicación. IV. EL DERECHO CONSTITUCIONAL AL SECRETO Y A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

Que un empleador sustente la terminación de un contrato de trabajo mediante un despido por causa justa con correos electrónicos intercambiados con un extrabajador sin contar con el consentimiento de alguna de estas

Un concepto de flagrancia se puede encontrar en la sentencia emitida por la Corte Suprema en la Cas. N° 780-2005.

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personas o de algún participante de dicho diálogo resulta, clara y simplemente, inconstitucional en la medida que se vulneran, efectivamente, los derechos mencionados en el título, consagrados en el numeral 10 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú vigente, más aún si dichos correos no son del dominio del empleador (no tenían el nombre de la empresa sino que eran correos personales, emitidos vía el servidor Hotmail). Si ya quedaba claro en el caso Serpost que los correos electrónicos, por más propiedad que sean del empleador, no pueden ser revisados por él sin contar con el consentimiento del trabajador, los correos personales tienen mayor razón para descartar alguna intromisión de un tercero en su lectura o revisión, tal como ocurre con las líneas telefónicas, sin que el solo hecho de haber sido emitidos o realizados en la computadora u ordenador del empleador pueda justificar su revisión o lectura. Con lo arriba indicado no se debe justificar el que pareciera un mal proceder de la demandante, al haber dispuesto de información confidencial (la sentencia no detalla el contenido de esta información) y entregarla a un extrabajador de esta (curiosamente al anterior jefe del OCI), así como el dedicarse –en su tiempo de trabajo– a labores personales. Pero lo que hizo mal la demandada fue la forma de probar los hechos: ellos no pueden basarse en documentos obtenidos de manera ilícita o vulnerando derechos constitucionales. Hay múltiples formas de controlar el uso o abuso de los medios informáticos, sin que sea pertinente para salvar dicha falta legalizar notarialmente los correos, estamos ante pruebas cuya apertura solamente puede autorizar un juez. Si lo que se buscaba era justificar adecuadamente el despido de Angelina Huamaní, los medios probatorios podían haberse conseguido de otra forma: con el control de acceso a determinadas páginas web, con la medición del tiempo consumido en dichas labores, con la autorización de la usuaria (a cambio de una sanción menor), etc. Lo que está claro es que nadie puede interceptar y grabar una conversación telefónica o electrónica salvo que cuente

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con el consentimiento de algún participante de esta o de un juez. En donde discrepamos con la sentencia es en pensar que la única forma de acreditar el uso del correo electrónico en forma desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos a los de su obligación laboral supone iniciar una investigación de tipo judicial (final del numeral 16). Como se ha indicado, hay muchas formas de controlar el uso adecuado del correo electrónico sin que ellas supongan conocer el contenido de las comunicaciones, dado que lo que protege la Constitución es su secreto e inviolabilidad, no así acreditar su existencia o el exceso de uso de estas en periodos inadecuados. V. PARTE RESOLUTIVA

La sentencia declara fundada la demanda por haberse acreditado la vulneración de los derechos al trabajo, al debido proceso y a la adecuada protección contra el despido arbitrario. En realidad, a nuestro parecer, los derechos constitucionales vulnerados han sido los vinculados al debido proceso y al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, lo cual supuso la posterior vulneración del derecho al trabajo. No creemos que se haya vulnerado la adecuada protección contra el despido arbitrario, pues en este caso el despido no resultó arbitrario, sino finalmente nulo, por infringir otros derechos constitucionales. Tampoco ha existido alguna protección inadecuada ante el cese dado que antes de la emisión de la sentencia el despido se presentaba como válido. El no haber realizado un procedimiento de despido adecuado en este caso (y nuevamente, asumiendo que la falta existió) le crea un grave problema a la entidad, pues tiene que reponer a una persona que cometió una falta en el cargo que venía desempeñando, siendo que dicho cargo era el de jefa, esto es, un puesto de dirección. Y como sabemos por la doctrina del Tribunal, estos cargos no permiten la reposición, salvo que la persona haya ascendido (como podría ser este caso) y la reposición vaya al cargo previo al ascenso. En todo caso,

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pareciera que por lo señalado en el numeral 2 del fallo de la sentencia, el cargo a ser repuesto sería el de asistente. En conclusión, estamos ante una sentencia que pudo resolverse en menos palabras, que –felizmente– reitera un tema evidente y consecuente

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con la defensa de los derechos constitucionales de las personas que trabajan y que debe llevar a reflexionar a los empleadores a elaborar de mejor manera cualquier decisión de despido, no siendo suficiente la existencia de una falta sino respetar –especialmente– las formalidades del procedimiento legal.

ESPECIAL ¿Soñó Henry Ford con dirigir un panóptico? Uso y control de herramientas tecnológicas en el centro laboral* Felipe GAMBOA** Miguel MORACHIMO***

RESUMEN

La sentencia objeto del presente especial plantea, a consideración de los autores, una restricción prácticamente absoluta con respecto a la fiscalización del uso del correo electrónico en el trabajo. Explican que una verdadera ponderación entre los derechos del trabajador y el poder de dirección del empleador requiere idear mecanismos técnicos que permitan supervisar si el uso de los correos de los trabajadores se realiza respetando las reglas impartidas por el empleador, pero sin acceder al contenido mismo de los mensajes, pues se encuentran constitucionalmente protegidos.

INTRODUCCIÓN

Cuando Herny Ford ideó el modelo de producción en serie, pensó que la empresa moderna necesitaría de trabajadores que, como eslabones a lo largo de una cadena de ensamblaje, se avocarían exclusivamente a las tareas que la organización les asignara. Así, los trabajadores fungirían de piezas engranadas en una maquinaria laboral. En este modelo, no se pensó que cuando el trabajador asistía a su centro de labores traía consigo derechos como la intimidad o la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, cuya vigencia en la relación laboral hoy en día es indiscutible.

* * **

Frente a esta realidad, los herederos del modelo Ford han optado por disponer de herramientas para controlar lo que sus trabajadores hacen cuando llevan a cabo sus labores y, en ocasiones, cuando no lo hacen. El progreso de la tecnología no solo ha permitido fenómenos como el teletrabajo o la multitarea, sino también amenaza con convertir a la empresa moderna en un panóptico, donde como en una pesadilla orwelliana todo comportamiento es observable. El presente artículo analiza la problemática relacionada con el uso y control de las herramientas tecnológicas en el centro de trabajo, a

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 04224-2009-PA/TC, objeto del presente Especial, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 20, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2011, p. 137 y ss. Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado del área laboral de Miranda & Amado Abogados. Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Autor del blog Blawyer.org, sobre Derecho y tecnología .

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propósito de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional1. Concluimos que el marco legal existente permite al empleador adoptar una serie de medidas de supervisión sobre la forma en la que se utilizan los recursos informáticos de la empresa. Estas potestades, sin embargo, no incluyen el escrutinio de mensajes de comunicaciones personales. Creemos que el alcance del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, conforme está definido en la Constitución, obliga a que los mecanismos de intervención sean menos intrusivos en la esfera del trabajador. Este artículo está divido en cuatro partes. La siguiente repasa la jurisprudencia local y comparada existente sobre el uso de herramientas informáticas en el centro de trabajo. A continuación, se plantean los distintos escenarios posibles en la interacción de los derechos inespecíficos del trabajador y el poder de dirección. La sección III analiza las propuestas legislativas que han abordado esta problemática. Finalmente, ensayamos un balance entre ambos derechos. I. USO DEL CORREO ELECTRÓNICO EN EL CENTRO DE TRABAJO A TRAVÉS DE LA JURISPRUDENCIA

El uso del correo electrónico en el centro de trabajo ha sido analizado en la jurisprudencia peruana a raíz de dos cuestionamientos a despidos en los que el empleador imputó faltas a los trabajadores valiéndose de correos electrónicos obtenidos sin el consentimiento de estos. En el primer caso, se trató del despido de un trabajador acusado de enviar pornografía desde la cuenta de correo que le asignó su empleador. En el segundo caso, se trató el despido de una trabajadora acusada de enviar, desde un correo personal, información confidencial de la institución a una tercera persona. A continuación, exponemos cómo resolvió el Tribunal Constitucional estos casos y 1 2

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STC Exp. N° 04224-2009-PA/TC. STC Exp. N° 01058-2004-AA/TC.

demostramos cómo estos son insuficientes para abordar la problemática que plantea el deber de ponderar los derechos del trabajador y el poder de dirección del empleador. Para ello, nos referimos también al desarrollo que sobre la materia existe en ordenamientos comparados como el español y el estadounidense. 1. Jurisprudencia peruana

1.1. Caso Serpost La primera vez que el Tribunal Constitucional abordó la problemática del uso del correo electrónico en el centro de trabajo fue en el caso Serpost S.A. (en adelante, caso “Serpost”)2. En dicha oportunidad, un trabajador fue despedido por enviar correos electrónicos con contenido pornográfico a un compañero de trabajo y desde la cuenta de correo provista por la institución. A juicio del empleador, ello era contrario a la buena fe laboral por significar una utilización indebida de los recursos públicos dentro del horario de trabajo. El Tribunal Constitucional sentenció que, en el caso concreto, el despido del trabajador violó el debido proceso porque contenía una imputación defectuosa de la falta y porque constituía una sanción desproporcionada e irrazonable para los hechos cometidos. Asimismo, el Tribunal Constitucional consideró que el procedimiento de despido no garantizó el derecho de defensa del trabajador debido al ocultamiento de los correos electrónicos que sustentaron la falta, a la prohibición de ingreso al centro de trabajo para recopilar información que le permitiera elaborar sus descargos y a que la constatación notarial en la que se detectaron los correos electrónicos con el contenido pornográfico fue irregular. Sin embargo, el Tribunal Constitucional enfatizó en un vicio de mayor relevancia: la utilización de pruebas ilícitas en la imputación de la falta. Lo anterior estuvo referido a que el control de los medios informáticos entregados al trabajador para sus labores se encuentra

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sujeto a los límites y garantías previstos en la Constitución, por lo que “la única forma de acreditar si un trabajador utiliza el correo electrónico para fines opuestos a sus obligaciones laborales, consiste en iniciar una investigación de tipo judicial, tal y como lo dispone la Constitución”. En consecuencia, señaló que la forma de obtención de los correos electrónicos presuntamente incriminatorios por parte de Serpost “no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos” estos elementos. Sobre el caso Serpost, autores como Toyama3, Velásquez4 y Larrea5 han planteado que es necesario lograr una balance entre, de un lado, los derechos fundamentales inespecíficos (es decir, aquellos derivados de la condición de ciudadano y no directamente de la condición de trabajador), y, de otro, el poder de dirección del empleador. Sin embargo, el fallo del Tribunal Constitucional no resulta en principio suficiente para evaluar la viabilidad de que el empleador cuente con políticas sobre el uso de medios informáticos en la empresa que, sumadas al consentimiento informado del trabajador, puedan sustituir al requerimiento de un mandato judicial para la fiscalización del uso del correo electrónico laboral. 1.2. Caso CMAC-Tacna Recientemente, el Tribunal Constitucional ha vuelto a resolver un caso relacionado al uso del correo electrónico en el centro de trabajo6. Esta vez, a diferencia del caso Serpost, se trató de correos electrónicos remitidos desde una cuenta personal (alojada en el servicio web Windows Live Hotmail) a los que el

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empleador tuvo acceso mediante oficio enviado a la institución por parte de un tercero. En efecto, se trata de un proceso de amparo en el que se cuestionó el despido de una trabajadora que se desempeñaba como encargada de la Jefatura del Órgano de Control Institucional de la Caja Municipal de Ahorro y Crédito Tacna S.A. (en adelante, el caso “CMAC-Tacna”). La trabajadora había sido despedida por supuestamente haber proporcionado información confidencial de la institución a una tercera persona, usando los bienes de la CMAC-Tacna (computadora y correo electrónico) con fines ajenos a esta y durante el horario de trabajo. En el caso, el empleador había tomado conocimiento de una serie de correos electrónicos enviados por la trabajadora a un exfuncionario de la institución, utilizando su cuenta de correo personal albergada en el servicio web Windows Live Hotmail. El empleador tomó conocimiento de tales correos electrónicos debido a un oficio remitido por el Procurador Público Anticorrupción de Tacna, que advertía de presuntas irregularidades que se estaban cometiendo en la CMAC-Tacna. Según el empleador, el oficio remitido por el Procurador Público Anticorrupción evidenció una comunicación fluida entre la trabajadora y una tercera persona que dañó la honorabilidad de los funcionarios o directivos de la institución. En tal sentido, al día siguiente de recibido tal oficio, la CMAC-Tacna envió a la trabajadora una carta notarial de despido por la comisión de una “falta grave flagrante”. El Tribunal Constitucional, al resolver el proceso de amparo, indicó que el despido de la trabajadora vulneró el derecho al debido proceso y, en tal sentido, ha ratificado el criterio del caso Serpost.

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Correo electrónico: entre la facultad de fiscalización, control del empleador y el derecho a la intimidad del trabajador”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 83, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2005. VELÁSQUEZ VÉLIZ, Hugo Illitch. “Derechos fundamentales de los trabajadores, el poder de dirección del empleador y el uso del correo electrónico”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 79, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2005. p. 73. LARREA DE ROSSI, Jorge. “El despido motivado en el uso irregular del e-mail laboral”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 133, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2009. STC Exp. N° 04224-2009-PA/TC, publicada en la página web del TC el 01/08/2011.

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Dos son las razones por las cuales el Tribunal Constitucional arribó a dicha conclusión. En primer lugar, porque el empleador omitió el procedimiento previo de despido que garantiza la defensa de la trabajadora contra las faltas que se le deben imputar, calificando indebidamente la falta como flagrante. En segundo lugar, porque la CMAC-Tacna, al imputar la falta grave, se valió de medios de prueba obtenidos de manera ilícita al recurrir a correos electrónicos de cuentas privadas.

Al respecto, cabe advertir la inexistencia de una vía judicial [L]a jurisprudencia peque permita al empleador acceruana ... omite ponderar der a los correos electrónicos de manera adecuada si el de un trabajador, ya que la Ley consentimiento informaN° 27697, Ley que otorga la do del trabajador concufacultad al fiscal para la interrrente con políticas emvención y control de comunicapresariales del empleador ciones y documentos privados constituye un mecanisen caso excepcional, se refiere mo legítimo alternativo de –según su artículo 1– a la “fafiscalización de las herracultad constitucional otorgamientas informáticas en el da a los jueces para conocer y centro de trabajo. controlar las comunicaciones de las personas que son materia de investigación preliminar o jurisdiccional” y lista de maAdicionalmente, el Tribunal Constitucional nera taxativa los delitos en los cuales es procedispone remitir copias del expediente al Mi- dente hacer uso de tal facultad. nisterio Público, advirtiendo la posible comi- Estando a lo anterior, consideramos que la jusión de un ilícito penal por la interceptación risprudencia peruana es insuficiente para evade los correos electrónicos de la trabajadora luar la problemática de la fiscalización del uso despedida. del correo electrónico en el centro de trabajo,

“

De acuerdo con el razonamiento del Tribunal Constitucional, la Constitución protege el secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados (artículo 2, inciso 10) incluso en el marco de una relación laboral, por lo que “si se trataba de determinar que el trabajador utilizó el correo electrónico en forma desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial”. De esta forma, los correos electrónicos, originados desde una cuenta personal, que utilizó la CMACTacna para imputar la falta grave carecen de validez porque en el caso no fue posible determinar cómo fueron obtenidos o cómo se tuvo acceso a tales cuentas de naturaleza privada. Como puede apreciarse, al igual que en el caso Serpost, la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso CMAC-Tacna no desarrolla las alternativas empresariales de control del uso de correo electrónico, refiriéndose únicamente a la iniciación de una investigación judicial.

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”

debido a que al supeditar toda posibilidad de acceso a un mandato judicial sin especificar las vías para que ello pueda realizarse, omite ponderar de manera adecuada si el consentimiento informado del trabajador concurrente con políticas empresariales del empleador constituye un mecanismo legítimo alternativo de fiscalización de las herramientas informáticas en el centro de trabajo. 2. Jurisprudencia comparada

2.1. España Con mayor profundidad, la jurisprudencia española ha desarrollado el alcance del control del empleador sobre el uso que el trabajador realiza de la computadora y el correo electrónico facilitados como instrumentos de trabajo. En efecto, en la sentencia del 26 de setiembre de 2007, el Tribunal Supremo ratifica que el poder de dirección comprende la facultad de fiscalizar el uso de los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores, en la medida en que la computadora es un medio de

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producción de titularidad del empleador7. En tal sentido, “el empresario tiene que controlar el uso del ordenador, porque en él se cumple la prestación laboral y, por tanto, ha de comprobar si su uso se ajusta a las finalidades que lo justifican, ya que en otro caso estaría retribuyendo como tiempo de trabajo el dedicado a actividades extralaborales”. Sin perjuicio de lo anterior, el control que el empleador puede realizar del uso de los medios informáticos no está exento de límites. Así, apelando a la existencia de un “hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores”, el Tribunal Supremo hace referencia a una expectativa razonable de confidencialidad vinculada al respeto a la intimidad del trabajador. De ahí que, a fin de implementar mecanismos de control del uso del correo electrónico, “lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de la buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios –con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales– e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso”. En otras palabras, la jurisprudencia española consagra una regla según la cual la “expectativa razonable de intimidad” puede ser quebrada mediante una política empresarial que ponga en conocimiento de los trabajadores las prohibiciones, controles y medidas aplicables respecto al uso de las herramientas informáticas entregadas por el empleador al trabajador.

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Resulta pertinente referirnos al alcance de la protección de la intimidad previsto en la jurisprudencia española, ya que esta no se agota en la tutela de las comunicaciones telefónicas o por correo electrónico, las cuales gozan, además, del secreto de las comunicaciones. Así, de acuerdo al Tribunal Supremo, la garantía de intimidad alcanza a los archivos personales del trabajador e, inclusive, a los archivos temporales que dan cuenta del historial de navegación en Internet, en la medida en que dichos archivos contienen información sensible reveladora sobre “determinados aspectos de la vida privada (ideología, orientación sexual, aficiones personales, etc.)”. En el caso concreto, pese a que se verificó la existencia de virus informáticos como consecuencia del acceso a páginas pornográficas poco seguras, el Tribunal Supremo concluyó que la empresa “no podía recoger la información obrante en los archivos temporales” y utilizarla para despedir al trabajador, sin previa advertencia sobre el uso y control de la utilización de la computadora, ya que ello implicó una vulneración de la intimidad. 2.2. Estados Unidos Charles Muhl8 explica que, contrariamente a la creencia mayoritaria de empleados y empleadores en Estados Unidos, los empleados no tienen derecho a la privacidad sobre su correo electrónico y uso de Internet, y que las leyes federales de Estados Unidos no prohíben a los empleadores monitorear el uso de estos. Como en el caso español, la jurisprudencia norteamericana admite que la expectativa de intimidad o privacidad sobre las comunicaciones puede quebrantarse mediante una política del empleador que explique las reglas a las que se somete el uso del correo electrónico en el trabajo. Los casos más emblemáticos en

Sentencia del Tribunal Supremo de España de fecha 26 de setiembre de 2007, Ponente: Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete. MUHL, Charles. “Workplace e-mail and Internet use: employees and employers beware”. En: Monthly Labor Review, febrero 2003. En: . Consultado: 17 de agosto de 2011.

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tal dirección son Smyth v. The Pillsury Company9 y United States v. Simons10.

II. DERECHOS INESPECÍFICOS Y PODER DE DIRECCIÓN

En el primer caso, la Corte de Pensilvania consideró válido el despido de un trabajador que propaló “comentarios inapropiados y no profesionales” en el sistema de comunicación electrónica de la empresa, dirigidos a su supervisor, incluyendo amenazas de asesinatos a trabajadores. Pese a que la empresa había advertido que las comunicaciones por dicho sistema eran confidenciales y que no las interceptaría, la Corte hizo prevalecer el interés de la empresa consistente en prevenir el comportamiento inapropiado de sus trabajadores sobre el interés privado del demandante.

Esta sección aborda el conflicto mismo entre el poder de dirección del empleador y los derechos inespecíficos del trabajador. Empezamos señalando, de un lado, los derechos del trabajador en su calidad de individuo que se encuentran involucrados en este tipo de casos. A continuación, del otro lado, se define la forma en que el poder de dirección del empleador le permite ejercer determinado control sobre las comunicaciones institucionales y el uso de herramientas informáticas en el centro de trabajo. Finalmente, conforme a la vocación pragmática de este estudio, se articulan ambos derechos en torno a determinadas situaciones típicas.

En el segundo caso, la existencia de una política sobre uso de Internet determinó que el trabajador no pueda alegar ninguna expectativa razonable de privacidad sobre su actividad en Internet. Por ello, la Corte Suprema convalidó el del despido de un trabajador de la Agencia Central de Inteligencia (CIA) en cuya computadora se encontraron archivos pornográficos. Conforme a lo reseñado, la jurisprudencia estadounidense, al igual que la española, admiten casos de verificación del correo electrónico del trabajador por parte del empleador pese a la inexistencia de un mandato motivado del juez11. Creemos que, sin desconocer la titularidad del trabajador de derechos fundamentales como la intimidad y el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas, la ponderación de estos derechos inespecíficos en el marco de una relación laboral no se restringe a reconocer su vigencia (como lo hace el Tribunal Constitucional peruano), sino a matizar su alcance al confluir con el poder de dirección del empleador.

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1. Derechos del trabajador involucrados

La relación laboral, como cualquier relación jurídica, es una relación compleja. En el marco de una relación de trabajo, son muchos los derechos que asisten a los trabajadores que excluyen el ámbito del derecho propiamente laboral. Para efectos del presente artículo, vamos a centrarnos en aquellos derechos que son susceptibles de ser vulnerados a través del control de la infraestructura informática y el control de los medios de comunicación personal por parte del empleador, como son el derecho a la libertad de expresión, el derecho a la privacidad y el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. Delimitar su contenido y sus límites nos servirá para, más adelante en esta misma sección, inspeccionar la forma en la que interactúan con el poder de dirección del empleador en torno a los escenarios planteados. El derecho a la libertad de expresión se encuentra reconocido como un derecho de la persona en la Constitución Política del

Smyth v. Pillsbury Co., 914 F. Supp. 97 - Dist. Court, ED Pennsylvania 1996. En: . Consultado: 17 de agosto de 2011. United States v. Simmons, 96 US 360 - Supreme Court 1878. En: , Consultado: 17 de agosto de 2011. “The most certain piece of evidence demonstrating employee awareness and consent to a policy is a signed, written acknowledgment stating that the employee has received, read, and understood the policy. (…) employees have no right to privacy in their nonwork-related activities, especially when an employer has a clearly articulated policy of which employees are aware”. En: MUHL, Charles. Ob. cit.

ESPECIAL

Perú12 y, en sede internacional, tiene su correlato en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos13. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha definido el derecho a la libre expresión como aquel que garantiza que las personas puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones14. Por su parte, el derecho a la privacidad se encuentra recogido como derecho-regla en el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución cuando señala que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar15. En la misma línea, el propio texto constitucional también ha reconocido que toda persona tiene derecho

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a que los servicios informáticos, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar16; a la inviolabilidad de su domicilio17, comunicaciones y documentos privados18 y a mantener reserva sobre sus convicciones políticas, religiosas o de cualquiera otra índole19. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha diferenciado en varias ocasiones el ámbito de protección del derecho a la autodeterminación informativa de aquellos del derecho a la vida privada o privacidad. En el primer caso, el derecho a la autodeterminación informativa busca garantizar la facultad de todo individuo de poder mantener la reserva de su esfera

Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común. Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación. Convención Americana sobre Derechos Humanos Artículo 13.- Libertad de pensamiento y de expresión 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. STC Exp. N° 0905-2001-AA/TC, f. j. 9. Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias. Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 18. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, así como a guardar el secreto profesional.

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personal ejerciendo un concomunicaciones solo pueden trol en el registro, uso y reveser intervenidas mediante un Las relaciones labolación de los datos que le conmandato motivado del juez y rales y, dentro de estas, ciernen20. El derecho a la vida de acuerdo con las garantías el poder de dirección del privada, en cambio, es un deprevistas en la ley. Esta faculempleador no son ajerecho más amplio que busca tad judicial ha sido desarronas al constante desarroproteger los “datos, hechos o llada, como hemos señalado, llo tecnológico. Piénsese, situaciones desconocidos para en la Ley N° 27697, que dispor ejemplo, en la posibila comunidad que, siendo vepone que solo podrá ejercerse lidad de fiscalizar el cumrídicos, están reservados al coen el marco de la investigación plimiento de las obligacionocimiento del sujeto mismo y preliminar o jurisdiccional de nes laborales de choferes, de un grupo reducido de persociertos delitos cuya gravedad gracias a la tecnología nas, y cuya divulgación o coasí lo amerita23. ComplemenGPS ... nocimiento por otros trae apatariamente, el artículo 161 del rejado algún daño”21. En otras Código Penal tipifica el delito palabras, siguiendo la distinde violación de correspondención realizada por el Tribunal Constitucio- cia y condena a todo aquel que abre indebinal22, el derecho a la intimidad protege al in- damente una carta o documento de naturaleza dividuo de intromisiones ilegítimas en su vida análoga que no le esté dirigido, o se apodeíntima o familiar; mientras que el derecho a la ra de él, a una pena privativa de la libertad no autodeterminación informativa le garantiza la mayor de dos años24. facultad de poder cuidar su vida privada a traPor otro lado, el Código Civil dispone en su vés del control de sus datos personales. artículo 16 que las comunicaciones de cualDentro del ámbito de la privacidad, el dere- quier género o las grabaciones de la voz, cuancho a la inviolabilidad de las comunicacio- do tengan carácter confidencial o se refieran a nes es recogido por la Constitución cuando la intimidad de la vida personal o familiar, no señala que toda persona tiene derecho al se- pueden ser interceptados o divulgadas sin el creto y a la inviolabilidad de sus comunica- asentimiento del autor y destinatario25. Es deciones privadas. Al respecto, se señala que las cir, para la interceptación o divulgación de una

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STC Exp. N° 4739-2007-PHD/TC, ff. jj. 2-5. STC Exp. N° 6712-2005-HC, caso Magaly Medina, f. j. 38. STC Exp. N° 1979-2002-HD/TC, caso Wilo Rodríguez García, f. j. 3. Ley N° 27697 Artículo 1.- Marco y finalidad La presente Ley tiene por finalidad desarrollar legislativamente la facultad constitucional otorgada a los jueces para conocer y controlar las comunicaciones de las personas que son materia de investigación preliminar o jurisdiccional. Código Penal Artículo 161.- Violación de correspondencia El que abre, indebidamente, una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga, que no le esté dirigido, o se apodera indebidamente de alguno de estos documentos, aunque no esté cerrado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a noventa días-multa. Código Civil Artículo 16.- Confidencialidad de la correspondencia y demás comunicaciones La correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario. La publicación de las memorias personales o familiares, en iguales circunstancias, requiere la autorización del autor. Muertos el autor o el destinatario, según los casos, corresponde a los herederos el derecho de otorgar el respectivo asentimiento. Si no hubiese acuerdo entre los herederos, decidirá el juez. La prohibición de la publicación póstuma hecha por el autor o el destinatario no puede extenderse más allá de cincuenta años a partir de su muerte.

ESPECIAL

INTERCEPTACIÓN Y/O DIVULGACIÓN DE COMUNICACIONES PRIVADAS Mecanismo

Supuesto

Ejemplo

Solicitud a juez

Para la investigación de ciertos delitos (Ley N° 27697)

Investigación penal por delito de pornografía infantil, a solicitud del fiscal.

Consentimiento informado (solo aplica a divulgación)

Cuando se cuente con la autorización del autor de la comunicación y su(s) destinatario(s) en forma conjunta

Publicación de cartas de un personaje célebre, mediante autorización del autor y de los destinatarios de las cartas.

comunicación no bastaría el consentimiento de una sola de las partes, ya que el uso de la conjunción “y” indica la necesidad de contar con el consentimiento simultáneo. Si bien la Constitución consagra, de manera general, que las comunicaciones podrían ser interceptadas mediante mandato motivado del juez, también señala que ello se debe de hacer “con las garantías previstas en la ley”. Es decir, existe una remisión constitucional a un desarrollo legal ulterior que, a la fecha, solo se ha dado en el marco del derecho penal. La norma de desarrollo, por lo tanto, no podría ser aplicada a otros espacios como el de una relación de trabajo. Así, según la legislación vigente, puede solicitarse a un juez el conocimiento o control de las comunicaciones en el marco de una investigación o de un proceso penal, en forma excepcional y para ciertos delitos. La divulgación de comunicaciones privadas también puede realizarse, sin intervención judicial, cuando se cuenta con la autorización de autor y destinatario. 2. El poder de dirección del empleador

El elemento que distingue una relación laboral de una de tipo civil o comercial radica en la existencia de subordinación, entendida como “la sujeción plena y exclusiva del trabajador al poder directivo y de control del empleador”26. Así, en una relación laboral el trabajador se

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somete a la organización del empleador que ostenta la facultad de distribuir y asignar todos sus recursos a los fines empresariales. En el plano normativo, el poder de dirección del empleador se encuentra reconocido en el artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), el cual reafirma que el empleador “tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador”. En línea con ello, a nivel doctrinario se señalan tres atribuciones esenciales en el poder de dirección27: la facultad de dirigir, la facultad de fiscalizar y la facultad de sancionar. Es en virtud de estas facultades que el empleador imparte las instrucciones y norma las actividades y tareas que deben desarrollar los trabajadores en cumplimiento del contrato de trabajo, emite directivas sobre jornada y horario de trabajo, determina las reglas de comportamiento exigibles en el centro de trabajo, expide reglamentos internos sobre las condiciones laborales o las condiciones de seguridad y salud, evalúa el desempeño de los trabajadores, ejerce el poder disciplinario, entre otras.

BARASSI, Ludovico. Il Contratto di Lavoro nel Diritto Positivo Italiano. Citado por ERMIDA, Óscar y HERNÁNDEZ, Óscar. “Crítica de la subordinación”. En: Ius et Veritas, N° 25, 2005. NEVES, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2004.

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Las relaciones laborales y, dentro de estas, el poder de dirección del empleador no son ajenas al constante desarrollo tecnológico. Piénsese, por ejemplo, en la posibilidad de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones laborales de choferes, gracias a la tecnología GPS, o en cómo las videoconferencias, el teletrabajo y las conexiones a servidores remotos tornan innecesaria la presencia física en un centro laboral, o en el impacto en la recepción y envío instantáneo de correos electrónicos, en cualquier parte del mundo y a cualquier hora, gracias a smartphones. Como señala Ugarte, este escenario plantea una paradoja: “(…) por una parte, se produce una expansión de la autonomía de los trabajadores, expresada en la disponibilidad de las nuevas tecnologías que le permiten organizarse y desarrollarse de mejor modo, especialmente todas las herramientas asociadas a la Internet, pero por otra y, simultáneamente, se asiste a nuevas herramientas de control a disposición del empleador, que ponen frente a nuevos riesgos en el plano del ejercicio de sus derechos fundamentales, como la intimidad o la vida privada”28. La problemática del uso del correo electrónico, la Internet y las redes sociales en el trabajo se enmarca, pues, en ese contexto que expone al empleador a situaciones antes no imaginadas. El poder de dirección, así, debe normar aspectos de la relación laboral que en algunas ocasiones confluirán con la vida privada del trabajador. La doble condición del correo electrónico, que es a la vez herramienta de trabajo y medio de comunicación privada, es un ejemplo de ello. En un estudio sobre las relaciones laborales y las nuevas tecnologías, Fernández29 indica cómo algunas empresas adoptan políticas no

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restrictivas respecto al uso de redes sociales, sobre la base de que algunas distracciones son necesarias para trabajadores multitareas cuya productividad no se ve mermada por la posibilidad de acceder libremente a diferentes páginas webs. En el mismo sentido, Mesiter y Willyerd en un artículo en la Harvard Business Review señalan que el uso de tecnologías de la información y el acceso a redes sociales puede aumentar la productividad de la empresa si el empleador asume el reto de orientarla e incorporarla al funcionamiento de su negocio30. En la práctica, sin embargo, no pocas empresas han optado por bloquear el acceso a Internet en las computadoras de sus trabajadores y el envío de correos electrónicos a dominios externos. Lo cierto es que, en virtud del poder de dirección, el empleador tiene la facultad de reglamentar cómo deben los trabajadores utilizar las herramientas que les son entregadas, lo cual incluye impartir una política de uso de correo electrónico. Estas reglas, sin embargo, deberán ser necesariamente cotejadas con los derechos fundamentales del trabajador, los cuales, como desarrollamos en el acápite precedente, mantienen su vigencia en la relación laboral. 3. Escenarios del conflicto

Como lo señala el artículo 23 de la Constitución Política del Perú, ninguna relación laboral puede limitar el libre ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. En el ámbito corporativo moderno, son múltiples las situaciones en que el poder directriz del empleador se interrelaciona con la forma en la que sus trabajadores ejercen sus derechos fundamentales. La presente sección se aproxima a la problemática de cada escenario.

UGARTE CATALDO, José Luis. El nuevo derecho del trabajo. Tercera edición, Legal Publishing, Santiago de Chile, 2011. FERNÁNDEZ, Tino. “¿Y si perder el tiempo en el trabajo no fuera tan grave?”. En: Expansión. 2 de mayo de 2011. En: . Consultado: 18 de agosto de 2011. MEISTER, Jeanne y WILLYERD, Karie. “The Über-Connected Organization: ‘A Mandate for 2010’”. En: Harvard Business Review Blog Network. 11 de noviembre de 2009. En: . Consultado: 19 de agosto de 2011.

ESPECIAL

3.1. Control sobre el uso de los recursos informáticos

la reunión del sindicato por lo que calificaría como una práctica antisindical.

Un primer escenario se produce cuando el empleador controla la forma en la que se utilizan los recursos informáticos de la empresa como la conexión a Internet, la Intranet o la propia computadora. En este caso, el empleador es el titular de la infraestructura o de los contenidos que alberga su Intranet por lo que está habilitado para limitar la forma en la que estos se usan31. Así, por ejemplo, para protegerse de fugas de información puede elegir deshabilitar el uso de unidades de almacenamiento USB en las computadoras o la posibilidad de que los archivos de la Intranet se envíen como adjuntos en correos electrónicos. De la misma manera, puede bloquear el acceso a determinadas páginas web, impedir la conexión a ciertos puertos o configurar los privilegios de los usuarios de las computadoras con la finalidad de impedirles instalar ningún tipo de software.

Otro problema podría presentarse cuando el empleador, con la intención de supervisar la forma en la que el trabajador utiliza su tiempo en el trabajo, empieza a monitorear las conexiones salientes, los ficheros temporales, las aplicaciones en ejecución o, derechamente, reproduce en tiempo real lo visualizado por el trabajador en su pantalla. Estos supuestos representan una clara intromisión y una violación del derecho a la privacidad y, de ser el caso, a la inviolabilidad de las comunicaciones. En primer lugar, porque registrar e inspeccionar los hábitos de navegación en Internet de una persona conlleva inmiscuirse en su vida privada sin su autorización. Además, porque a través de estos mecanismos de captura de información puede accederse a comunicaciones privadas. Creemos que existen medidas menos lesivas de derechos como el establecimiento de controles previos sobre los sitios a los que se puede acceder o del tipo de tráfico que puede enrutarse. Este tipo de medidas, aplicadas sobre los protocolos y agnósticas al contenido mismo, brindan el control necesario sobre el uso de los recursos informáticos sin resultar intrusivas en la vida privada del trabajador.

Las prácticas descritas, no lesivas derechos individuales, se enmarcan dentro del libre ejercicio del derecho de propiedad del empleador sobre sus recursos tecnológicos y no amenazan ni violan ningún derecho fundamental del trabajador. Como buena práctica, se aconseja la redacción de una Política de Uso Aceptable de los Recursos Informáticos, con la finalidad de transparentar los usos y límites según los cuales se permite el uso de los recursos y, de ser necesario, establecer sanciones para su vulneración. Un caso especial se presentaría cuando el empleador utiliza esta potestad para bloquear el acceso a la página del sindicato de la empresa o a determinado foro o grupo de discusión que esté siendo usado por los trabajadores para el libre ejercicio de sus derechos sindicales. De ser una práctica dirigida exclusivamente a obstaculizar el ejercicio de la actividad sindical (por ejemplo si otras páginas no vinculadas a las funciones son accesibles), este caso sería análogo al de un empleador que dificulta

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3.2. Control de los equipos y líneas telefónicas El segundo escenario que proponemos es aquel en el cual el empleador intenta ejercer el control de los aparatos telefónicos, ya sea de los fijos instalados en la empresa como de los móviles asignados a los trabajadores. En ambos casos, es claro que es el empleador quien ostenta la propiedad de la infraestructura y que es este el llamado a dirigir la forma en que esta se afecta a las funciones del trabajador. Sin embargo, ello no impide que el uso por parte del trabajador de los equipos telefónicos caiga bajo el ámbito de protección del derecho a la privacidad. Como se describió en

En esta sección, hablamos de una relación de “propiedad”, pero pretendemos que lo dicho abarque también distintos modelos de leasing y alquiler bajo el cual se adquiere infraestructura tecnológica en el ámbito corporativo.

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la sección 3.1, el empleador no tiene una vía judicial propia para solicitar la intervención en las comunicaciones privadas de sus empleados y le resultaría imposible solicitar la autorización tanto de quien origina como de quien recibe cada llamada. En estos casos, al igual que en el supuesto anterior, recomendamos al empleador disponer de medidas menos lesivas de derechos como el bloqueo de la salida a números desconocidos o fuera de la agenda corporativa. Si lo que le preocupa son los gastos en telefonía, también puede decidir trasladárselos al trabajador en caso se traten de llamadas no justificadas o a números no relacionados con sus funciones. Un caso interesante resulta el uso de smartphones (ejemplos: BlackBerry, iPhone) que, siendo de propiedad de la empresa, son asignados al trabajador para el cumplimiento de sus funciones. En particular, porque algunos de los paquetes corporativos que se ofrecen permiten un alto grado de escrutinio por parte del empleador en los chats, listas de contacto e incluso geo posicionamiento de los terminales móviles. Sin entrar en el asunto del correo electrónico, que será abordado a continuación, creemos que deben de tratarse bajo el mismo precepto de que el contenido de los dispositivos no puede ser inspeccionado o almacenado dado que parte de él se encuentra protegido por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones de las personas. Será el empleador quien, de manera previa, deba definir los ajustes en la red de lo que le está y no está permitido al trabajador, así como hacer esto de su conocimiento a través de un documento de Políticas de Uso Aceptables. Por lo demás, su labor de fiscalización deberá de limitarse a mecanismos agnósticos al contenido como mediciones de tráfico, filtros automatizados de contenidos y redes cerradas de comunicación. 3.3. Control de correos electrónicos El control por parte del empleador de los servidores de correo electrónico es, de los casos

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descritos, el que más jurisprudencia ha merecido y quizás el más complejo. A continuación, intentamos descomponer los distintos casos que podrían presentarse. En primer lugar, debemos de distinguir el tipo de cuenta de correo electrónico de la que hablamos. En el caso de cuentas de correo provistas por terceros (como Gmail, Windows Live Hotmail, Yahoo, etc.), el empleador no tiene ninguna injerencia en ellas y son absolutamente privadas, sin importar que se usen para fines laborales. Así, por ejemplo, la cuenta de correo del caso CMAC-Tacna era una cuenta totalmente privada y su inspección por parte del empleador o cualquier tercero constituye un ilícito penal. Lo dicho no significa que, por otro lado, las cuentas de correo provistas por el empleador puedan ser libremente inspeccionadas. Como hemos descrito en la sección 3.1., el ordenamiento peruano contempla que las comunicaciones privadas solo pueden interceptarse mediante intervención judicial. Sin embargo, al estar el empleador en control del servidor de correo electrónico, puede implementar una serie de medidas tecnológicas menos intrusivas que protejan sus intereses sin vulnerar los derechos del trabajador. Así, por ejemplo, podría limitar el envío de archivos adjuntos o restringir el envío de correos electrónicos a cuentas de correo fuera del servidor de la empresa. También podría establecer filtros automatizados de palabras clave que impidan la salida de correos electrónicos que contengan determinadas palabras en el asunto o en el contenido mismo32. Finalmente, una solución que podría implementar el empleador es recabar el consentimiento informado de todos sus trabajadores y restringir el envío de correos solo a las cuentas de la empresa, de modo que contaría con las autorizaciones necesarias para inspeccionar las comunicaciones realizadas entre ese

Una tecnología similar utiliza Gmail para ubicar palabras clave en el texto de los mensajes de correo electrónico y ofrecer publicidad relacionada, todo llevado a cabo en forma automática.

ESPECIAL

grupo de personas conforme al artículo 16 del Código Civil. 3.4. Control de la actividad del trabajador en redes sociales En este caso, no se trata de la posibilidad de controlar el acceso a páginas de redes sociales a través de la infraestructura o la conexión a Internet de la empresa, sino de los límites de la actividad del trabajador en dichos espacios virtuales. En principio, los mensajes que un trabajador intercambia en Internet se encuentran protegidos por su derecho a la libre expresión, ya sea de opinión o información. Sin embargo, existen ciertos límites impuestos por la legislación laboral a la conducta de un trabajador que resultan aplicables a su conducta en entornos digitales como redes sociales, tales como: -

Deber de confidencialidad: El literal d) del artículo 2533 de la LPCL califica como falta grave que justifica el despido del trabajador, el uso o entrega a terceros de información reservada del empleador, así como la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa. Así, si un trabajador comparte a través de Facebook información o fotografías que revelen información reservada o que ponga en riesgo la operación del negocio, podría ser despedido. Este podría ser el caso de una persona que se fotografía dentro de la bóveda o del área reservada de un Banco y comparte dicha foto a través de Facebook.

2534 de la LPCL califica como una falta grave que justifica el despido del trabajador la injuria y la falta de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de los demás trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Creemos que este supuesto puede hacerse extensivo a la empresa y sus marcas. Por lo tanto, si el trabajador comete alguno de estos actos a través de redes sociales estará en un supuesto que amerite su despido. En estos casos, dependerá del nivel de visibilidad que tenga el mensaje o el contenido hecho público a través de Internet por lo que resulta imposible establecer una regla general. Así, por ejemplo, si se trata de un mensaje personal intercambiado por el trabajador con un tercero, quedará igualmente protegido por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. Será distinto el caso cuando se trate de una actualización pública de Facebook, Twi-tter o YouTube ya que se entiende que existe la intención del autor de difundir dicho mensaje. Por lo tanto, dichas comunicaciones podrían utilizarse como medios de prueba para el potencial despido. III. PROPUESTAS DE REGULACIÓN

Como hemos demostrado, en el Perú el conflicto entre el poder de dirección del empleador y los derechos de sus trabajadores en torno al uso de Internet y los medios de comunicación es un asunto aún no resuelto por el marco

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Respeto al honor y la buena reputación: De la misma manera, el literal f) del artículo

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Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) d) El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal; Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) f) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competen.

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legal y jurisprudencial. Es así que durante el 2010, dos proyectos de ley presentados en el Congreso buscaron regular la forma en que el empleador podía controlar el uso de herramientas tecnológicas en el trabajo. A la fecha, ambos proyectos se encuentran en etapa de estudio en las comisiones. 1. Proyecto de Ley N° 4308/2010-CR

Este proyecto de ley fue presentado por la legisladora Alda Mirta Lazo Ríos de Hornung el 16 de setiembre de 2010 y, a la fecha, se encuentra en la Comisión de Trabajo35. Este pretende establecer una frontera entre el poder de fiscalización del empleador y los derechos fundamentales a la intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones del trabajador, de cara a las distintas medidas tecnológicas de control de las comunicaciones. Con esa finalidad, el criterio bajo el cual se realiza la distinción es el de la propiedad del recurso tecnológico: -

Si el medio de comunicación ha sido proporcionado por el empleador es de propiedad de este y puede ser inspeccionado previa autorización escrita del trabajador (que puede ser incluida como una cláusula en el propio contrato de trabajo o una disposición en el Reglamento Interno de Trabajo).

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Si el medio de comunicación fue contratado directamente por el trabajador (como una cuenta de correo personal o en una red social) es inviolable y no puede ser objeto de inspección por parte del empleador.

Además, este proyecto de ley establece el derecho del empleador a “dar seguimiento” a los sitios web visitados por sus trabajadores y a bloquear o limitar los que considere pertinentes. Interpretado según el ánimo de la norma, entendemos que este “seguimiento” no podría suponer un acceso directo al contenido de las comunicaciones (ejemplo: captura de pantalla) porque, como ya hemos señalado, esto

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podría afectar el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones del trabajador. Por lo tanto, debería limitarse al monitoreo externo de sitios web más visitados o tendencias de uso de ancho de banda según usuarios. El proyecto también amplía los poderes del empleador establecidos por el caso Serpost. En esa oportunidad, el TC había dicho, conforme al artículo 2.10 de la Constitución, que la única forma que tenía el empleador de intervenir en las comunicaciones personales era a través de un mandato judicial. Sin embargo, el Proyecto plantea que el empleador quede autorizado a intervenir en los medios de comunicación asignados al trabajador en el marco de una relación laboral en virtud de una autorización previa, que puede darse en la forma de autorización “sábana” incluida en el contrato de trabajo o Reglamento Interno. Respecto del uso de páginas web y en especial de servicios de redes sociales, el proyecto no proponía nada nuevo. Como señalábamos, bajo el marco legal vigente ya era posible que un empleador bloquee o limite el acceso a ciertas páginas web a través de sus servidores en ejercicio de sus derechos de propiedad sobre estos últimos. La norma está dirigida a la optimización de los recursos tecnológicos de la empresa, sin abordar el espinoso tema referido a los límites a la libertad de expresión del trabajador en servicios de redes sociales cuando se expresa desfavorablemente de la empresa o comparte información confidencial. Sutileza que, por lo demás, creemos que debería ser analizada caso por caso y no bajo una norma general. 2. Proyecto de Ley N° 04345/2010-PE

Este proyecto de ley fue enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso el 5 de octubre de 201036. Si bien el proyecto del Ejecutivo va en el mismo sentido que el anterior, mejora su técnica legislativa en varios aspectos.

Proyecto de Ley N° 4308/2010-CR. El texto publicado de este proyecto también puede consultarse en la página web del Congreso. En: . Proyecto de Ley N° 4345/2010-PE. El texto publicado de este proyecto también puede consultarse en la página web del Congreso. En: .

ESPECIAL

En lugar de distinguir según la propiedad del recurso informático, el proyecto define taxativamente los medios informáticos que el empleador puede proporcionar al empleado y sus fines (por ejemplo: uso de Internet para buscar información, uso de redes sociales para contacto con clientes, entre otros). Al contrario, todo medio y uso no amparado se entendería como parte de las comunicaciones privadas del trabajador y no podría ser inspeccionado sin orden judicial. Respecto del uso de los medios informáticos contemplados, dispone que el empleador deberá de elaborar unas Políticas de Uso Aceptable que regulen la forma en la que autoriza al trabajador a usarlos. Estas políticas han de ser comunicadas al trabajador previamente a la entrega de los recursos. Sin embargo, se señala que la inexistencia de una Política de Uso Aceptable no significa que el trabajador podrá hacer un uso “irracional” o “desproporcionado” de los medios electrónicos. Así mismo, ello tampoco enerva la posibilidad de que el empleador implemente medidas tecnológicas de bloqueo de tráfico o filtros de contenido. Finalmente, se estipula que el empleador queda autorizado a usar los medios “técnicamente idóneos” para que, en ejercicio de su poder de fiscalización, supervise el uso adecuado de los medios informáticos otorgados al trabajador conforme a las políticas. Esta potestad, sin embargo, no podrá significar la interceptación o acceso al contenido de las comunicaciones privadas enviadas o recibidas por los trabajadores. De aprobarse como está formulado, esperamos que el reglamento precise los términos “irracional” o “desproporcionado” en los casos en los que no existen Políticas de Uso Aceptable. Dejar demasiado abiertas esas definiciones funcionaría como un incentivo perverso para los empleadores: ¿para qué elaborar una Política de Uso Aceptable si, en lugar de ello, podrían calificar como desproporcionado determinados usos?

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IV. BALANCE

Hemos visto cómo el Tribunal Constitucional peruano concluye que, sobre la base del artículo 2.10 de la Constitución, la única manera para fiscalizar el uso del correo electrónico en el trabajo radica en que un juez autorice mediante mandato motivado el acceso a un correo electrónico del trabajador. La postura del Tribunal Constitucional se aleja de lo expuesto por las cortes españolas y estadounidenses, en el sentido de que la expectativa razonable de intimidad sobre el uso del correo electrónico (derivada de su doble condición como herramienta de trabajo y como medio de comunicación privada), puede ser matizada con una política empresarial y el consentimiento informado del trabajador. En la práctica, una interpretación restrictiva del fallo del Tribunal Constitucional en el caso CMAC-Tacna volvería inaplicable la posibilidad de fiscalizar el uso del correo electrónico por parte del empleador, dado que a nivel legislativo no se ha dispuesto un procedimiento para acceder judicialmente al contenido de un correo electrónico de un trabajador que incurre en una presunta falta laboral. Por ello, a fin de que exista una verdadera ponderación entre los derechos inespecíficos del trabajador y el poder de dirección, es necesario idear mecanismos empresariales que permitan supervisar si el uso del correo electrónico por parte del trabajador es acorde con las reglas impartidas por el empleador, sin que ello implique el acceso al contenido del correo electrónico, ya que ello estaría proscrito por la Constitución. Este artículo ha ensayado algunas soluciones, que deberán de ser estudiadas en profunidad por las áreas de recursos humanos e informática. Una ponderación adecuada, que no despoja de contenido el poder de dirección, puede alcanzarse cuando el trabajador da su consentimiento a una política empresarial en la que informa cómo usar las herramientas informáticas, cómo se fiscalizará su uso y qué pasará si la empresa detecta que no se respeta dicho

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uso. Asimismo, ello será únicamente posible si se trata de una cuenta corporativa proporcionada por el empleador, mas no así si se trata de cuentas privadas, protegidas por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. Respecto a estas últimas, la empresa tiene la potestad de bloquear el acceso a estas, por lo que si permite el acceso –incluso en horas de trabajo– es exigible que respete la expectativa razonable de intimidad que sobre el uso del correo personal existe. Por su parte, el consentimiento informado del trabajador tendría que ser previo y específico para una investigación concreta, resultando insuficientes aquellos consentimientos genéricos y amplios insertados en los contratos de trabajo o en disposiciones unilaterales del empleador.

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La historia nos ha enseñado que no existen mecanismos de control perfectos. Consideramos que los empleadores deben limitarse a controlar los usos que pongan en riesgo información de la empresa, como la prohibición del copiado de determinados archivos o volúmenes. Un excesivo afán en bloquear páginas de ocio y distracción a los empleados, además del obvio malestar y el impacto negativo en el clima laboral, podría desencadenar una carrera de brazos entre el área de sistemas y los demás empleados, que solo redundaría en sobre costos de recursos informáticos y pérdida de horas-hombre. El reto del empleador moderno radica en generar las sinergias de la producción, aprovechando las tecnologías de la comunicación, reconociendo ciudadanos en lugar de eslabones en una cadena de producción.

ESPECIAL ¿Puede el empleador intervenir los correos electrónicos del trabajador y revisar sus contenidos para imputar una falta laboral?* Rony Allan LÓPEZ FUENTES**

“[L]o esencial del Estado de Derecho es la lucha contra la arbitrariedad y el despotismo del poder político, en nombre, precisamente de la defensa de los derechos humanos y libertades fundamentales (…)”***

RESUMEN

Respecto a la sentencia que motiva este Especial, el autor considera que en aquellos peculiares casos en los que resulte indispensable conocer el contenido de la comunicación de los trabajadores sostenida a través del correo electrónico institucional, con la finalidad de determinar si se cometieron faltas o para conocer la gravedad de esta, el empleador puede optar por dos caminos: (i) solicitar autorización al trabajador para revisar en su presencia el contenido de los correos electrónicos; o –ante una negativa– (ii) solicitar autorización judicial. Solo en estos casos la intervención resultaría constitucional.

I. NOTA INTRODUCTORIA

Con cada vez más frecuencia se aprecia la existencia de conflictos dentro de las relaciones labores con motivo del uso indebido de los correos electrónicos laborales y/o personales por parte de los trabajadores al interior de las empresas que los contratan. El origen de ello

radica en que, atendiendo a que vivimos en lo que se ha denominado “sociedad de la información”1 producto de la revolución informática de la que somos testigos, el empresariado moderno se ha visto en la necesidad de poner a disposición de sus trabajadores ciertas tecnologías de la información y de las comunicaciones,

*

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 04224-2009-PA/TC, objeto del presente Especial, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 20, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2011, p. 137 y ss. ** Abogado por la Universidad Nacional San Luis Gonzaga. Maestría en Derecho Civil por la misma casa de estudios. Árbitro de Derecho de la Cámara de Comercio de Ica. Ha sido integrante del Gabinete de Asesores Jurisdiccionales del Tribunal Constitucional. *** ELÍAS DÍAZ, “El Estado Democrático de Derecho y sus críticos izquierdistas” citado por ANSUÁTEGUI ROIG Francisco Javier en: La conexión conceptual entre el Estado de Derecho y los Derechos Fundamentales. Grijley, Lima 2007, p. 69. 1 El Gobierno en su “Plan de desarrollo de la sociedad de la información en el Perú: La agenda digital peruana”, define la sociedad de la información, como un sistema económico y social donde el conocimiento y la información constituyen fuentes fundamentales de bienestar y progreso. Véase: .

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como el acceso a la Internet y a correos electrónicos institucionales, con el fin de obtener un incremento en la producción de sus empresas, optimizando el tiempo y abaratando los costos de los productos y/o servicios. Pues bien, no obstante que estos instrumentos o herramientas de trabajo deben ser utilizados únicamente para el ejercicio de las funciones propias del trabajador, este suele darle también un uso social, inclusive dentro del propio horario de trabajo, lo cual sin lugar a duda perjudica los intereses del empleador (en principio afecta la productividad de la empresa, pero también puede afectar la información reservada o confidencial que se maneja, etc.); y muchas veces este al sancionar tales actuaciones optan por el despido, y para acreditar la falta laboral cometida proceden a intervenir sus correos electrónicos institucionales, accediendo al contenido de sus comunicaciones privadas. Algunos empleadores, inclusive, intervienen los propios correos electrónicos personales del trabajador, esto es, aquellos correos que provienen de servidores privados o particulares como yahoo.es; hotmail.com; gmail.com, etc., por el hecho de haberse accedido a ellos utilizando los equipos de la empresa. Para todo ello se amparan en su facultad fiscalizadora que constituye una manifestación de su poder de dirección dentro de la relación de trabajo. De la situación antes descrita surge un gran conflicto de derechos fundamentales. Por un lado, el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas del trabajador (previsto en el artículo 2, inciso 10 de la Constitución); y, por otro lado, la facultad de fiscalización del empleador que tiene su matriz en el derecho a la libertad de empresa (previsto en el artículo 59 de la Constitución). Entonces surge la pregunta: ¿a qué derecho se debe preferir? La respuesta que brinda la jurisprudencia y la doctrina no es nada pacífica, tanto a nivel nacional como internacional. Con respecto a dicha problemática, es mi propósito con el presente ensayo, por un lado, dar cuenta de cuáles son las corrientes de opinión vertidos hasta el momento y de la posición que viene adoptando nuestro Tribunal 86

Constitucional, ello a propósito de la publicación de una reciente STC Exp. N° 04224-2009PA/TC; y, por otro lado, dar mi modesta opinión acerca de cuál de las corrientes de opinión debe de preferirse por ser –a mi juicio– la más razonable. Para esto último me referiré, brevemente, al contenido y límites de los derechos fundamentales en conflicto, así como al principio proporcionalidad, que nos va ayudar a arribar a una solución. II. DE LAS CORRIENTES DE OPINIÓN RESPECTO AL TEMA EN DEBATE

En relación a la problemática descrita en la parte introductoria, se han dado dos (2) corrientes de opinión bastantes contrapuestas. Explicamos a continuación, cuáles son sus principales argumentos: a) Primera posición: se sostiene que es inconstitucional interceptar y acceder al contenido de los correos electrónicos del trabajador, puesto que ello afecta su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Los que opinan en este sentido –si bien cada quien tiene sus particularidades– en líneas generales coinciden en señalar que toda persona humana es titular de los derechos fundamentales que el ordenamiento jurídico y los tribunales de justicia le reconocen, los que se extienden sin restricciones al ámbito de sus relaciones de trabajo. Así, bajo esta premisa general, sostienen que si bien el empleador tiene facultades de fiscalización como parte de su poder de dirección, esta no puede ser una carta abierta para que actúe en forma arbitraria, sino que debe ejercer dicha facultad bajo criterios de razonabilidad y con pleno respeto del plexo de derechos fundamentales del trabajador, entre ellos, el derecho al secreto e inviolabilidad de sus comunicaciones privadas. Dentro de esta corriente, algunos opinan que el correo electrónico, por su propia naturaleza, constituye un medio de comunicación y, por lo tanto, aun cuando sea brindado por el empleador en el marco de una relación laboral, el trabajador puede darle un uso social sin que a priori ello constituya una falta laboral, a menos

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que se haga un uso irrazonable y excesivo de aquel. Por su parte, hay quienes consideran que darle un uso social al correo electrónico laboral, sin importar que sea o no desmesurado, sí constituye una falta laboral por ser este una herramienta de trabajo. No obstante tales diferencias –no sustanciales, por cierto–, se coincide en señalar que el empleador, entre los distintos medios para ejercer su facultad de fiscalización sobre los correos electrónicos brindados a sus trabajadores, debe optar por los más razonables sin llegar al extremo de violentar la privacidad de sus comunicaciones. En su caso, debe de solicitar la autorización a la autoridad respectiva para su intervención. De la revisión de la jurisprudencia a nivel internacional, se aprecia que están en esta línea de pensamiento la Cour de Cassation de Francia en su sentencia del dos de octubre de dos mil uno (caso Nikon France)2 y, el Tribunal de Trabajo de Bruselas de Bélgica en su sentencia del dos de mayo del dos mil3. En nuestro país, nuestro Tribunal Constitucional también participa de esta corriente de opinión según se puede apreciar de las SSTC Exps. N°s 042242009-PA/TC y 01058-2004-AA/TC sobre las que, con más detalles, nos avocaremos infra. Con algunos matices peculiares, también apoya esta idea el profesor peruano Jorge Toyama Miyagusuku en su ensayo “Correo electrónico. Entre la facultad de fiscalización y control del empleador y, el derecho a la intimidad del trabajador”4, el profesor uruguayo Matías Pérez del Castillo en “Sobre el control del correo electrónico laboral”5, entre otros. b) Segunda posición: se sostiene que la interceptación y el acceso al contenido de los correos electrónicos institucionales del trabajador, no afecta su derecho al secreto e inviolabilidad de sus comunicaciones privadas. 2 3 4 5 6

Los que sostienen esta tesis –con algunas particularidades cada quien– señalan en líneas generales que el correo electrónico laboral es una herramienta de trabajo como cualquier otra (vgr. las computadoras, los útiles de oficina, etcétera) y, como tal, solo debe ser utilizado para cumplir las funciones propias del trabajo. Si es entonces una herramienta de trabajo, sostienen, primero, que no es posible ejercer sobre aquel un uso social; y, segundo, que su contenido no solo es de interés o incumbencia del trabajador, sino también del empleador, por lo tanto es factible que sean controlados por este sin necesidad de acudir a la vía judicial para solicitar la autorización respectiva, tanto más si este tiene la facultad de ejercer su labor de fiscalización –manifestación de su poder de dirección– para detectar las faltas laborales que comentan los trabajadores. Algunos defensores de esta tesis, en una posición un poco más enérgica, sostienen: “[A]llí donde el empleador haya establecido razonables y proporcionales mecanismos de control del email y los trabajadores tengan conocimiento de las políticas, regulaciones, controles, infracciones y sanciones vinculadas al uso del correo electrónico, no podría alegarse ninguna razonable expectativa de privacidad por parte del trabajador infractor que hizo uso personal de la herramienta de trabajo. Y si no cabe tener una razonable expectativa de privacidad al hacer uso de la herramienta de trabajo (correo electrónico) que le ha sido asignado, pues entonces no cabe alegar ningún derecho al secreto de las comunicaciones privadas que le impida al empleador reunir las pruebas para acreditar la infracción (…)”6. Otros, sin llegar a desconocer el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas del empleador, exponen que en el conflicto de

Vide . Esta sentencia ha sido citada por OVIEDO MARÍA, Natalia. “Control empresarial sobre los e-mails de los dependientes”. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 249. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge e IRUJO PAREDES, Claudia. “Correo electrónico. Entre la facultad de fiscalización y control del empleador y, el derecho a la intimidad del trabajador”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 83, Año 11, agosto de 2005. PÉREZ DEL CASTILLO, Matías. “Sobre el control del correo electrónico laboral”. En: . LARREA DE ROSSI, Jorge. “El Control de los correos electrónicos en el centro de trabajo. Releyendo la sentencia del TC sobre el control del e-mail laboral”. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 124, enero de 2009, p. 281.

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derechos fundamentales del trabajador y del empleador, debe preferirse este último, pues en el ámbito de su libertad de empresa empleador tiene derecho a fiscalizar y a detectar las faltas laborales de sus trabajadores para la buena marcha de la empresa. De la revisión de la jurisprudencia a nivel internacional, se aprecia que están en esta línea de pensamiento el Tribunal Supremo español en su sentencia de fecha 26 de setiembre de 2007, el Tribunal Superior do Trabalho (18vo Turno) del Brasil, en su sentencia de 18 de mayo de 2005, entre otros. Con algunos matices particulares, apoyan esta tesis, a nivel nacional, Jorge Larrea De Rossi en sus ensayos: “El control de los correos electrónicos en el centro de trabajo. Releyendo la sentencia del TC sobre el control del e-mail laboral” y “El despido motivado en el uso irregular del e-mail laboral”7; el profesor español Daniel Martínez Fons en “Trabajador despedido por intercambiar archivos de contenido humorístico y pornográfico con los compañeros de trabajo. Comentario a la STSJ Cataluña (Procedimiento Nº 122/2006)”8, entre otros. III. DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

Tal como adelantamos supra, nuestro Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a la problemática descrita tomando posición por la tesis que sostiene que es inconstitucional intervenir el correo electrónico del trabajador o acceder al contenido de las comunicaciones privadas efectuadas mediante aquel. Enseguida, el detalle de un caso resuelto recientemente por el TC, el que precisamente ha motivado el presente trabajo, y asimismo, el detalle de un caso un poco más antiguo, que constituye un antecedente importante sobre el particular.

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1. STC Exp. N° 04224-2009-PA/TC (caso Angelina Huamaní Vargas)

1.1. Del caso Se trata de una de una demanda de amparo interpuesta por doña Angelina María Huamaní Vargas contra la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Tacna S.A (CMAC-Tacna), a fin de que se le reponga en su puesto de trabajo como Jefa (e) del Órgano de Control Institucional de dicha institución por habérsele atribuido hechos falsos y por no haberse observado el debido procedimiento para el despido. La falta grave por la que se le despidió, según indica la entidad demandada, radica en haber utilizado bienes de la empresa dentro del horario de trabajo, para fines distintos a los laborales, vulnerando los deberes de los auditores gubernamentales; ello, por haberse comunicado mediante correo electrónico con un extrabajador de la institución, brindándole información confidencial, dañando inclusive la honorabilidad del presidente del directorio y de la gerencia. Para probar la falta laboral incurrida, la parte demandada presentó al proceso una serie de correos electrónicos de la demandante enviados a través del servidor Hotmail.com, apreciándose además que el correo electrónico del destinatario de dicha comunicación correspondía al servidor Mibanco.com.pe. 1.2. De la decisión del TC Con motivo del recurso de agravio constitucional interpuesto contra la sentencia de segunda instancia que declaró improcedente la demanda, la Sala Segunda del TC9 asumió competencia y resolvió declararla fundada, por considerar que no solo se vulneró el derecho de defensa de la actora al no habérsele dado la oportunidad de efectuar su descargo a las faltas grave imputadas, sino también –y aquí viene lo interesante de la decisión– porque al haberse intervenido

LARREA DE ROSSI, Jorge. “El despido motivado en el uso irregular del e-mail laboral. En: Diálogo con la Jurisprudencia N° 133, octubre de 2009. MARTÍNEZ FONS, Daniel. “Trabajador despedido por intercambiar archivos de contenido humorístico y pornográfico con los compañeros de trabajo. Comentario a la STSJ Cataluña (Procedimiento Nº 122/2006), en: http:// www.upf.edu/iuslabor/032006/ Individual.daniel.pdf>. La Sala Segunda del TC que dictó sentencia estuvo conformada Mesía Ramírez, Eto Cruz y Beaumont Callirgos.

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sus correos electrónicos provenientes del servidor Hotmail.com se ha vulnerado su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, razón por la que las copias de los correos electrónicos presentados no pueden servir como medios de prueba ni ser difundidos. Señaló el Colegiado del TC que si bien el empleador goza de las facultades de fiscalizar y sancionar al trabajador cuando incumple sus deberes, ello no quiere decir que se vean limitados los derechos fundamentales de estos. Añadió que, aunque el soporte de ciertas comunicaciones y/o documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador laboral ello no quiere decir que puedan arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones; de otro lado, precisó que la única forma para que el empleador demuestre que el trabajador usó en forma indebida el correo electrónico dentro del horario de trabajo, era iniciar una investigación de tipo judicial según indica la Constitución. 2. STC Exp. N° 01058-2004-AA/TC (caso Rafael García Mendoza vs. Serpost S.A.)

2.1. Del caso Se trata de una demanda de amparo interpuesta por Rafael García Mendoza contra la empresa de Servicios Postales del Perú S.A. (Serpost S.A.) con el objeto de que se le reponga en su puesto de trabajo como Jefe de la Oficina de Auditoria Interna. Señaló el accionante que se le atribuyó arbitrariamente la comisión de una supuesta falta grave consistente en haber utilizado los recursos públicos dentro del horario de trabajo para realizar actividades ajenas al servicio, como el envío de material pornográfico a través del sistema de comunicación electrónico. 2.2. De la decisión del TC Con motivo del recurso de agravio constitucional interpuesto contra la sentencia de segunda instancia que declaró improcedente la 10 11

demanda, la Sala Primera del TC10 resolvió declarar fundada la demanda por considerar que al actor no solo se le afectó el derecho al debido procedimiento (detectó que se vulneraron los principios de tipicidad, proporcionalidad, el derecho de defensa, además de no haberse hecho una verificación técnica sobre los equipos informáticos), sino también su derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Sobre el tema el TC señaló que si bien una empresa puede otorgar a sus trabajadores equipos técnicos o informáticos a fin de desempeñar sus funciones en forma idónea, ocurre que cuando tales facilidades suponen instrumentos de comunicación y/o de reserva documental no puede asumirse que carezcan de elementos de autodeterminación personal. En ese sentido, agregó que aun cuando es inobjetable que toda relación laboral supone para el trabajador cumplir sus obligaciones y, para el empleador, la facultad de fiscalizar y sancionar el incumplimiento de ellas, esto no quiere decir que el trabajador deje de ser titular de los atributos y/o libertades que como persona la Constitución le reconoce; por ello en tanto existen mecanismos mediante los cuales el trabajador puede ejercer sus derechos, resulta igual de inobjetable que la relación de trabajo debe respetar su contenido esencial. IV. EL CONFLICTO ENTRE EL DERECHO AL SECRETO Y A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS DEL TRABAJADOR Y EL DERECHO A LA FISCALIZACIÓN DEL EMPLEADOR

En principio debo señalar que si bien es cierto que el correo electrónico, por su naturaleza, constituye un medio de comunicación o correspondencia entre las personas11 y que por lo tanto tiene un uso social, no es menos cierto que en el ámbito de una relación de trabajo adquiere una connotación acentuada de “herramienta de trabajo”, por lo que se entiende que su uso razonable por el trabajador no debe ser otro que para cumplir con sus funciones

La Sala Primera del TC que dictó sentencia estuvo conformada por Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y García Toma. “El correo electrónico y el tradicional tienen idéntica naturaleza jurídica y solo se diferencian en que, mientras el primero es trasmitido mediante tecnología informática, el otro lo es por medios convencionales (...). [L]as diferencias entre el correo postal y el

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en beneficio de las metas y objetivos de la empresa. En consecuencia, si el trabajador da al correo institucional un uso social, ajeno a sus funciones y en el horario de trabajo como agravante, sin lugar a dudas atentaría contra el principio de la buena fe que rige toda relación de trabajo y, por lo tanto, es pasible de una sanción, inclusive el despido. Véase por ejemplo el Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competividad Laboral, aplicable al régimen laboral privado, que en su artículo 24 literal “a”, considera como falta grave para el despido justificado: “El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral (…)”. En rigor, el tema de si en estos casos el empleador debe o no de sancionar con el despido al trabajador, es algo que en mi criterio no debe generar mayor debate, pues ello debería de analizarse no en abstracto, sino caso por caso, aplicándose, entre otros, el test de proporcionalidad entre la medida adoptada y la falta cometida. Más bien, el gran tema de controversia sobre el que no existe consenso entre operadores jurídicos, tribunales de justicia y estudiosos del Derecho, es cómo debe proceder el empleador a fin de acreditar la falta laboral del trabajador, esto es, ¿está facultado para intervenir el correo laboral del trabajador y a acceder a su contenido o, está prohibido de hacerlo?, ¿prevalece el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas del trabajador o la facultad fiscalizadora del empleador que deriva del derecho a la libertad de empresa? Para responder a las preguntas debemos avocarnos, primero, a identificar qué es lo que forma parte del contenido de los derechos fundamentales en conflicto (derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas vs el derecho a la libertad de empresa) y cuáles son sus límites y, en segundo lugar, a destacar la aplicación del principio

de proporcionalidad como guía metodológica de solución de tensiones entre derechos fundamentales. 1. El derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas

Este derecho fundamental se encuentra reconocido en el artículo 2, inciso 10 de la Constitución, conforme al cual, toda persona tiene derecho “[a]l secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, tele-comunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley (…). Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal (…)”. Según se desprende de la disposición ius fundamental, este derecho protege la comunicación en sí misma, esto es, sin importar que su contenido pertenezca o no al ámbito de lo personal, íntimo o reservado, en tal sentido se vulnera este precepto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones o, bien cuando se accede al contenido de lo comunicado por quien no está autorizado. La doctrina jurisprudencial del TC informa que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones tiene eficacia erga omnes, pues garantiza su no penetración y conocimiento por terceros, se trate de órganos públicos o particulares ajenos al proceso de comunicación. Tal como admite la doctrina, los derechos fundamentales no son absolutos y este, desde luego, no es la excepción entonces, ¿cuáles son sus límites? La propia disposición constitucional señala que es posible afectar este derecho siempre y cuando medie una autorización judicial debidamente motivada. Si bien no precisa en qué casos debe darse paso a la excepción, es claro que ello ocurrirá cuando entre en conflicto con otros derechos, bienes y/o valores constitucionalmente protegidos que en un caso concreto deban prevalecer sobre él. Por ejemplo, para

electrónico no pueden ser relevantes en cuanto a su incidencia en la protección a la intimidad. El simple hecho de tratarse de una comunicación –por un nuevo medio, pero con los mismos caracteres fundamentales– conlleva que el mismo tenga la necesaria protección frente a la intromisión externa”. VARGAS ZÚÑIGA, Fernando. “El correo electrónico del trabajador ¿Es posible su registro por parte del empleador?” En: .

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el caso de las investigaciones de delitos, se permite la interceptación de las comunicaciones privadas tal y como lo regula la Ley N° 27697. 2. El derecho fundamental a la libertad de empresa y el poder de dirección del empleador

El derecho a la libertad de empresa se encuentra reconocido en el artículo 59 de la Constitución, que reza: “El Estado estimula la creación de la riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud ni a las seguridades públicas (…)”. El contenido constitucional de la libertad de empresa –a decir de la jurisprudencia del TC12– está determinado por cuatro (4) tipos de libertades, cuales son: i) la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado; ii) la libertad de organización, que contiene, entre otros, la libre elección del objeto, domicilio, tipo y nombre de la empresa o sociedad mercantil, política de precios, créditos y seguros, contratación de personal, política publicitaria, facultad a los administradores; iii) la libertad de competencia; y, iv) libertad para cesar las actividades económicas en el momento que se crea o se considere oportuno. Aun cuando nuestro TC no lo ha señalado expresamente en su jurisprudencia, se debe precisar en un modo bastante concreto, que el “poder de dirección” de que goza el empleador dentro de una relación laboral forma parte y/o se fundamenta en el derecho fundamental a la libertad de empresa en lo que se refiere a su contenido de “libertad de organización”, pues de no permitírsele tener dicho poder de mando no podría ejercer de modo eficaz o adecuado el derecho a la libertad de empresa en mención. 12 13 14

¿En qué consiste el poder de dirección? Como bien indica el profesor Lupo Hernández Rueda13, el poder de dirección abarca o comprende una pluralidad de facultades que el ordenamiento jurídico reconoce como necesarias e indispensables para el normal funcionamiento de la empresa, esto es, para su organización económica, técnica y funcional. Ello se traduce en hecho y derecho, en su facultad de dar órdenes, de impartir instrucciones y/o directivas, en su facultad de fiscalización o control de la empresa y sanción disciplinaria y, en su facultad de variar, dentro de ciertos límites y dentro del marco de lo razonable, las condiciones, forma y modo de prestación de servicio a cargo del trabajador. ¿Cuáles son los límites al poder de dirección? Los límites al poder de dirección en situaciones determinadas o concretas, pueden estar establecidas en la Constitución, en la ley, en el Convenio Colectivo, en el contrato de trabajo, o inclusive a nivel de la jurisprudencia de los tribunales de justicia. Pero más allá que puedan haberse establecido límites expresos por el legislador, por las partes o por el juez, es preciso decir que el poder de dirección se ve limitado en forma implícita por el conjunto de derechos fundamentales del trabajador, pues en su condición de persona humana es, conjuntamente con su dignidad, el fin supremo de la sociedad y del Estado. De ahí que el artículo 23, cuarto párrafo, de la Constitución prohíbe que las relaciones labores puedan limitar los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. 3. Derechos fundamentales: límites, conflictos entre derechos y principio de proporcionalidad

Los derechos fundamentales son derechos inherentes al ser humano, elevados al máximo rango de un ordenamiento jurídico14. En virtud de su alta jerarquía, el Estado, las entidades privadas y la sociedad en general quedan

STC Exp. N° 0001-2005-PI/TC, f. j. 46. HERNÁNDEZ RUEDA, Lupo. “El poder de dirección del empleador”. En: . MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2004, pp. 21 y 22.

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vinculados por los mandatos que de dichos derechos se desprenden. Pero ahora bien, que ello se así no quiere decir que puedan expandirse ilimitadamente o que no encuentre restricciones. Al respecto existen fundamentalmente dos teorías: i) la teoría de los límites internos, la misma que es sostenida entre otros, por el jurista español Ignacio De Otto y Pardo15, quien a decir de él, todo derecho fundamental tendría sus propios límites o contornos que vendrían determinados desde la Constitución y definirían su “contenido” constitucionalmente protegido sin necesidad de tener que acudir a elementos externos. El problema entonces para el jurista no es de límites del derecho fundamental sino de delimitación conceptual del contenido de dicho derecho; y, ii) la teoría de los límites externos, defendida entre otras, por la profesora Correa Henao16, quien no niega la posibilidad de que la propia Constitución establezca ciertos límites al derecho, pero admite también que su contenido se vea limitado como consecuencia de concurrir con otros derechos fundamentales, bienes y/o valores constitucionalmente protegidos. La teoría de los límites externos, a la que nos adscribimos por ser bastante más razonable, guarda estrecha relación con la teoría institucionalista sobre el contenido de los derechos fundamentales que por cierto es la que sigue el Tribunal Constitucional17 y, con el postulado

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que considera a los derechos fundamentales como normas-principio, es decir como mandatos de optimización en razón que su contenido debe realizarse en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes18, siendo que las posibilidades jurídicas están determinadas por los principios y reglas opuestas y, las posibilidades reales se derivan de enunciados fácticos. Dado que se admite la posibilidad de conflictos entres derechos fundamentales, los que, por cierto, en nuestro ordenamiento jurídico tienen el mismo rango, corresponde avocarnos al principio de proporcionalidad como criterio de solución. 4. Del principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad, en palabras del profesor Bernal Pulido, es un “[i]nstrumento metodológico para concretar los límites que las propias disposiciones iusfundamentales imponen a la acción legislativa cuando dichos límites aparecen de modo indeterminado”19. Pero ahora bien, es preciso decir que este principio no solo es aplicable para controlar los límites constitucionales permitidos en la intervención de los derechos por actuación del legislador, sino también por actuación de cualquier autoridad pública o privada que en uso de los poderes que detenta haya intervenido o afectado derechos fundamentales. Tal como ha señalado nuestro TC en reiterada jurisprudencia, la proporcionalidad y la razonabilidad previstos en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución, son el parámetro

DE OTTO Y PARDO, Ignacio. “La diferencia entre limitación a los derechos fundamentales y la delimitación de su contenido”. En: MARTÍN-RETORTILLO BALQUER Lorenzo y DE OTTO Y PARDO, Ignacio. Derechos fundamentales y Constitución. Civitas, Madrid, 1988, p. 137. CORREA HENAO, Magdalena. La limitación de los derechos fundamentales. Institutos de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, 2003, p. 46 y ss. “[E]n nuestro país, el Tribunal Constitucional se ha referido a las diversas teorías al momento de resolver los procesos constitucionales, habiendo optado finalmente por la teoría institucional, al considerar la existencia de límites inmanentes o internos en los derechos fundamentales, conformados por otros bienes constitucionalmente protegidos, pero también al utilizar los criterios de interpretación constitucional ‘concordancia práctica’ y ‘unidad de la Constitución’ para armonizar los aparentes conflictos entre estos bienes (...)”. MESÍA RAMIREZ, Carlos. “El contenido esencial de los derechos fundamentales. Significado, teorías y jurisprudencia”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2008, p. 24. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Ernesto Garzón Valdés, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 86 y 87, citado por BERNAL PULIDO, Carlos. “Estructura y límites de la ponderación”. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 504 y ss.

ESPECIAL

de determinación de validez de los actos (normativos y no normativos) que establezcan límites a los derechos fundamentales. El análisis de la proporcionalidad, implica hacer un control de tres exigencias: i) la exigencia de idoneidad o adecuación En este primer paso se verifica que la medida adoptada para la intervención del derecho fundamental, sea adecuada para alcanzar la finalidad que persigue. Tal finalidad debe ser constitucionalmente válida o legítima. ii) la exigencia de necesidad En este segundo paso se analiza si existen medios alternativos no gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad que los usados para alcanzar el fin constitucionalmente válido. De existir alguna otra vía menos gravosa para el derecho fundamental afectado o intervenido, que a aquella medida por la que ha optado, esta resultará sin duda inconstitucional. iii) la exigencia de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación Este tercer paso del test de proporcionalidad, consiste en establecer el peso o importancia de los principios jurídicos (derechos fundamentales) en conflicto. Dicha operación debe hacerse aquí siguiendo la ley de la ponderación de Robert Alexy, conforme a la cual “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”20. 5. De nuestra opinión sobre el conflicto de derechos

Llegado a este punto del presente trabajo, nos encontramos en aptitud de dar una opinión respecto al conflicto de derechos fundamentales a que hemos aludido supra, y a la vez, tomar posición por una de las corrientes de opinión que se han vertido sobre el particular. 20

Pues bien, para el análisis correspondiente, debemos partir en principio de dos hechos inobjetables de suma importancia. El primero, es que debe tenerse presente que el trabajador, en tanto persona humana y fin supremo del Estado y la sociedad, es titular de todo el bagaje de derechos fundamentales que se conocen o que puedan derivarse de su dignidad, entre ellos, precisamente el “derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones privadas” reconocido por el artículo 2 inciso 10, de la Constitución. El segundo de ellos es que por ser los derechos fundamentales consustanciales a la persona se expanden necesariamente a todo ámbito de su vida y, como es obvio, inclusive en el marco de una relación de trabajo. Lo expuesto aquí me permite desde ya marcar distancia con aquellas opiniones que respecto al uso del correo institucional, señalan que el trabajador no puede alegar ningún derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, si el empleador ha hecho conocer de manera anticipada que no le puede dar un uso social bajo sanción laboral y, que por ser una herramienta de trabajo, este (el empleador) está facultado para intervenir la comunicación que se haga por intermedio de ella, inclusive para acceder a su contenido. Creemos que un razonamiento en este sentido, nos lleva al extremo de vaciar de contenido o desconocer el derecho fundamental al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas del trabajador, lo que es inadmisible, pues no resiste el menor análisis jurídico la predica de que la persona humana sea titular de derechos fundamentales, pero que en cierto ámbito de su vida como en el laboral por ejemplo, no se le puede reconocer tal o cual derecho. El solo hecho de que una persona ingrese a trabajar, no puede significar el desconocimiento de sus derechos, así lo prevé el artículo 23, tercer párrafo, de nuestra Constitución: [N]inguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (…)”. Por lo tanto, que el empleador

ALEXY, Robert. Ob. cit.

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sea propietario del soporte de determinadas comunicaciones como la que se da vía el correo electrónico institucional de la empresa, no lo convierte en propietario de las comunicaciones privadas realizadas por sus trabajadores. Nuestra posición de defensa del derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas del trabajador en relación al uso del correo electrónico laboral, no puede ser considerado como una postura de aval al trabajador que da un uso social y particular a dicha herramienta de trabajo en perjuicio de los intereses del empleador. Hemos adelantamos supra que, en tanto instrumento de trabajo, su uso solo debe ser para el cumplimiento de las funciones laborales, por lo que si el trabajador lo utiliza para fines personales, esto es, ajeno a sus funciones, atentaría contra el principio de la buena fe laboral y, por lo tanto, incurriría en una falta laboral pasible de sanción que incluso puede ser el despido por las circunstancias y agravantes que puedan presentarse en cada caso, como es darle el referido uso social dentro del horario de trabajo, para brindar información confidencial a la competencia, para la comisión de delitos, entre otros. Lo que sostenemos en relación a este punto, es que si bien el trabajador incurre en falta laboral al dar un uso social y sostener una comunicación privada a través del correo electrónico laboral brindado por su empleador, ello no le otorga el derecho a este último a intervenir tales comunicaciones ni mucho a acceder a su contenido. Por lo dicho, me adscribo a la corriente de opinión que considera que los actos de intervención al correo electrónico laboral del trabajador atenta su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Frente esta postura, los detractores de esta tesis, para dar paso a su opinión intervencionista de las comunicaciones privadas se preguntan ¿dónde queda el poder de dirección y la facultad de fiscalización de los empleadores?, también refieren que si se niega al empleador la posibilidad de intervenir y acceder al contenido de las comunicaciones privadas de los trabajadores: ¿cómo podría recabar el material probatorio

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para sancionar la falta? Por ello, en la medida que es el trabajador quien rompe la regla de la buena fe al dar al correo institucional un uso social ajeno a los fines de la empresa, afirman que sería legítimo afectar el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas a que se alude, en aras de permitirle al empleador el ejercicio de la facultad fiscalizadora como manifestación de su derecho fundamental a la libertad de empresa; pues sin fiscalización ni sanción por las faltas que se comenten, difícilmente se puede lograr la buena marcha de la empresa. Dado que dicha tesis sostiene que sería legítimo afectar el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas del trabajador en favor de la facultad de fiscalización (poder de dirección) sustentada en el derecho a la libertad de empresa del empleador, resulta conveniente para dar respuesta a dicho planteamiento, aplicar el “test de proporcionalidad” que como se dijo antes es una gran herramienta metodológica para verificar, entre otras cosas, si las medidas interventoras de derechos fundamentales resultan o no constitucionales. Para dicho propósito se habrá de realizar un control de la “medida interventora”, conforme a los siguientes pasos: i) la exigencia de idoneidad o de adecuación; ii) la exigencia de necesidad; y, iii) la exigencia de la proporcionalidad en sentido estricto. Hemos de recordar que si la medida interventora no supera una de ellas, deviene en ilegítima, por ende, en inconstitucional. Pues bien, en relación al control de la exigencia de la idoneidad o adecuación, debemos formularnos la pregunta: ¿la intervención del empleador a las comunicaciones privadas de su trabajador vía el correo electrónico laboral, es adecuado para alcanzar un fin constitucional? Al respecto creemos que dicha medida de intervención sí cumple con esta primera exigencia, porque, por un lado, existe un fin constitucionalmente legítimo que se pretende alcanzar y este es el de hacer efectivo el poder de dirección y la facultad fiscalizadora del empleador, que derivan del derecho la libertad de empresa reconocido por el artículo 59 de la

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Constitución; y, por otro lado, la medida empleada a que se alude, sin duda alguna, permite alcanzar dicho fin o propósito. Superada la primera exigencia, corresponde analizar como segundo control, si la medida interventora cumple o no la exigencia de necesidad, por lo que se formula la siguiente pregunta: ¿la intervención del empleador a las comunicaciones privadas de su trabajador vía el correo electrónico laboral es la medida menos gravosa entre las que se pueden adoptar para hacer efectiva su labor de fiscalización y con ello su libertad de empresa? Al respecto, consideramos que la medida empleada no supera esta exigencia, pues creemos que en estos casos, el empleador puede ejercer su facultad fiscalizadora mediante otros medios alternativos no gravosos al derecho de los trabajadores al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas, como por ejemplo, el control externo de los correos electrónicos. Sobre el particular, el profesor Toyama Miyagusuku, afirma en forma acertada: “[R]esulta importante señalar que, para fiscalizar el cumplimiento de las restricciones antes referidas, no se requiere necesariamente acceder al contenido, sino basta con ubicar los destinatarios, las extensiones o el asunto del mismo, para lo cual dicha facultad de fiscalización puede ser consignada unilateralmente en el Reglamento Interno de Trabajo o en la política interna de usos de los medios informáticos. Así en aquellos casos en que no exista intromisión en el contenido del mensaje no se requerirá en modo alguno el consentimiento o autorización del trabajador para la fiscalización”21. Entonces, como sostiene el jurista español López-Barja22 debería distinguirse entre la “observación e intervención”, de modo tal que el primero se refiere aquellas medidas destinadas solo identificar las personas que participan en el proceso de

21 22

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comunicación, el tiempo y momento de la misma; y, el segundo, además de lo anterior, suponen el accedo al contenido de la comunicación; no siendo necesario –a nuestro juicio– acudir a la última medida si con la primera se logra alcanzar el propósito buscado. Ahora bien, para el supuesto caso en que sea indispensable conocer el contenido de la comunicación privada sostenida a través del correo electrónico institucional, para determinar si se cometió o no la falta laboral, o la gravedad de esta, el empleador tiene dos caminos a seguir: i) por un lado, puede solicitarle al trabajador la autorización para revisar en su presencia el contenido de los correos electrónicos; y, ii) ante una negativa, solicitar la autorización judicial como manda el artículo 2 inciso 10, de la Constitución o, acudir directamente al juez. Sobre la segunda posibilidad, los detractores afirman que sería mandar al empleador a una odisea jurídica23 (sic) puesto que la Ley N° 27697, entre los supuestos que faculta al juez a intervenir las comunicaciones privadas, no regula el pedido del empleador para acreditar una falta laboral. Al respecto, debemos decir que si bien ello es cierto, no es menos cierto que el juez, de verificar que el pedido es razonable tendría que autorizar la intervención porque esta buscaría proteger un derecho constitucional legítimo como es la libertad de empresa del empleador. Por lo demás, que una pretensión no se esté reconocida expresamente en la ley, no quiere decir que no tenga amparo, pues conforme prevé el artículo 139, inciso 8 de la Constitución, el juez no puede dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. De otro lado, queremos agregar que mientras el empleador consigue la autorización judicial, como medida protectora, puede suspender el uso del correo electrónico por parte del trabajador para evitar

TOYAMA MIYAGUSUKU Jorge e IRUJO PAREDES Claudia. Ídem. LÓPEZ-BARJA QUIROGA, Jacobo. “Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida. Akal, Madrid, 1989, citado por VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. “Delimitación del derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones”. En: Los derechos fundamentales. Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho. Juan Manuel Sosa (coordinador), Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 208. LARREA DE ROSSI, Jorge. “El Control de los correos electrónicos en el centro de trabajo. Releyendo la sentencia del TC sobre el control del e-mail laboral”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 124, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2009.

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de este modo que altere, dañe o perjudique el contenido del correo electrónico que acreditaría la falta laboral. Con todo lo expuesto hasta aquí, no pretendemos sostener que el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones tenga carácter absoluto. Es claro que no lo tiene. Una comunicación privada puede ser intervenida en los casos que se requiere como la persecución de delitos por ejemplo, lo que ha sido desarrollado por la Ley N° 27697, pero ahora bien, para ello se requiere que alguien evalúe la razonabilidad de la medida de intervención y esta función, por mandato de la Constitución, corresponde al juez. Por lo tanto, somos de la opinión que el empleador no puede atribuirse una facultad que nuestro ordenamiento lo ha reservado para el encargado de administrar justicia. Tal análisis de la razonabilidad de la medida de intervención forma parte, pues, del debido proceso del trabajador, cuya violación hace perder el valor legal a la prueba obtenida tal y como reza el tantas veces citado artículo 2, inciso 10, de la Constitución. Entonces, se debe entender que el que exista la necesidad de sancionar a una persona, sea por la comisión de una falta laboral o de un delito, no exime de respetar las reglas del debido proceso en la obtención de la prueba. Por lo dicho, somos de la opinión que se ha resuelto en forma adecuada en la STC Exp. N° 04224-2009-PA/TC, aunque ciertamente la decisión no ha sido muy difícil de adoptar, pues según se aprecia de los hechos narrados en la sentencia, la parte empleadora, para acreditar la falta laboral de su trabajadora, procedió a intervenir sus comunicaciones privadas efectuadas vía un servidor de uso personal del trabajador como es Hotmail.com, actuación del empleador que sin duda linda con el delito, de ahí que el Colegiado, en aplicación del artículo 8 del Código Procesal Constitucional, dispuso se remitan copias de todo lo actuado al Ministerio Público para que actúe según sus atribuciones. No tan sencillo de resolver fue el caso del Exp. N° 01058-2004-AA/TC, conocido como caso Serpost, porque en este caso el

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empleador intervino un correo electrónico laboral, alegándose el envío de material pornográfico por parte del trabajador despedido, no obstante el TC, luego de advertir una serie de situaciones irregulares, en posición que compartimos, señaló, entre otras cosas, que se requería de la autorización judicial para la intervención del referido correo institucional. CONCLUSIONES

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El derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas es un derecho fundamental de toda persona y despliega su eficacia en todo ámbito, por lo que no puede ser desconocido por el empleador, tanto más si el artículo 23, tercer párrafo, de nuestra Constitución lo prohíbe en forma expresa.

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Si bien el trabajador incurre en falta laboral al dar un uso social al correo electrónico laboral y sostener una comunicación privada, ello no le otorga el derecho al empleador a intervenirlo ni a acceder a su contenido sin autorización.

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La intervención del correo electrónico laboral del trabajador como medida para hacer efectiva la facultad de fiscalización de la que goza el empleador, no supera el test de proporcionalidad, por lo que es inconstitucional. No es necesario acceder al contenido de los correos electrónicos, pues basta con ubicar los destinatarios, las extensiones o su asunto para acreditar la falta laboral.

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En aquellos casos especiales donde resulte indispensable conocer el contenido de la comunicación sostenida mediante uso del correo electrónico institucional para determinarse si se cometió o no la falta, o la gravedad de esta, el empleador tiene dos caminos a seguir: i) puede solicitarle al trabajador la autorización para revisar en su presencia el contenido de los correos electrónicos; y, ii) ante una negativa, solicitar la autorización judicial tal y como manda el artículo 2; inciso 10, de la Constitución.

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Sentencia de la Ley antitabaco: ¿hasta dónde puede ejercerse la libertad y qué restricciones son constitucionalmente admisibles?

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PRESENTACIÓN

Entre la libertad humana y el paternalismo estatal

E

n la reciente sentencia emitida en caso de la “Ley antitabaco” (Ley N° 28705, Ley general para la prevención y control de los riesgos del consumo de tabaco), el Tribunal Constitucional declaró infundada la pretensión de que se considere inconstitucional la prohibición de crear locales públicos solo para fumadores, y de que se pueda fumar en espacios abiertos en centros de estudios para adultos. Tras esta decisión que convalida la regulación, las personas que deseen fumar solo podrían hacerlo en la calle –a espacio abierto– o en la intimidad de sus casas. Ahora bien, la sentencia desarrolla varios tópicos interesantes. Por ejemplo, se pregunta si a través del proceso de inconstitucionalidad los demandantes pueden cuestionar no solo disposiciones normativas (textos legales), sino también interpretaciones de estas. El Tribunal admite que, excepcionalmente, esto es posible. Y es precisamente el caso de la demanda contra la “Ley antitabaco”: Los demandantes no pidieron la completa abrogación de una disposición (artículo 3 de la Ley), sino que se declaren inconstitucionales únicamente dos posibles interpretaciones de ella. Al resolver, el Colegiado solo se pronunció sobre esos extremos. Asimismo en la resolución se plantea si nuestro ordenamiento constitucional protege acciones como fumar cigarrillos; al respecto, señala que se trata de una manifestación del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, reconocido en el artículo 2, inciso 1 de la Constitución. Este constituye un “derecho general de libertad”, que garantiza para todos una amplia libertad de acción. Explicado de manera sencilla, este derecho permite hacer todo aquello que queramos, por más extravagante o fútil que sea, y el Estado solo podría intervenir en ese espacio de libertad si existe alguna razón constitucionalmente relevante para ello. Justamente, en esta sentencia el Colegiado ensaya una razón que le habilitaría a intervenir en este ámbito de libertad, refiriéndose por ello a la noción de “paternalismo jurídico”. El paternalismo, como suele ser entendido, habilita al Estado a intervenir en la autonomía de cada quien con el objeto de promover más autonomía o para procurar su bienestar. Ahora bien, lo señalado no significa que las autoridades puedan imponer un modelo de vida buena o de excelencia humana, pues ello ya no sería paternalismo, sino más bien “perfeccionismo”, lo que está prohibido en un Estado Constitucional. Las medidas paternalistas, por lo general, suelen ser aceptadas cuando la autonomía personal está en cuestión y lleva a situaciones degenerativas (que sería el caso de las personas adictas a la nicotina, por ejemplo). Pero el asunto es más complicado cuando, a

través de tales medidas, se quiere intervenir también en la libertad de personas completamente autónomas que han decidido libremente hacerse daño (fumando, por decir). El Colegiado ha resuelto que sí puede limitarse la libertad de fumar con el ánimo de proteger el derecho a la salud, incluso de los fumadores autónomos; así como para evitarse costos sanitarios elevados, precisando –adicionalmente– que el sacrificio para el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad es leve, pues no se limitan ámbitos de libertad referidos a asuntos esenciales de un plan de vida (como serían los “bienes primarios” o las “necesidades básicas”), sino meros deseos o intereses, que tendrían un menor valor. Respecto a este punto, indica además que el Estado tiene el deber de desincentivar el consumo de cigarrillos, conforme a sus compromisos internacionales, básicamente aludiendo a lo señalado por el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco. Por último, el Tribunal consideró que este convenio internacional es un tratado sobre derechos humanos, pues optimiza el derecho a la salud, y atendiendo a este compromiso internacional prohíbe expresamente al Estado adoptar medidas futuras que sean menos protectoras en lo que se refiere a combatir la epidemia del tabaquismo. De esta forma, según la sentencia, la regulación hoy vigente solo podría ser reformada en el sentido de restringir aun más el consumo de cigarrillos. Con lo anotado, notará el lector que esta sentencia presenta varias aristas que merecen ser analizadas con detalle, como efectivamente hacen los autores de este Especial. Entre estos interesantes temas, sin duda entre los más polémicos se encuentran el de los límites entre la libertad humana y las potestades del Estado, así como en qué medida la autoridad política o los jueces pueden decirle a los ciudadanos qué es lo mejor para ellos, estableciendo medidas de protección incluso contra sus voluntades. Estamos seguros que los artículos aquí publicados ayudarán a esclarecer estos asuntos fundamentales.

Juan Manuel Sosa Sacio Coordinador general de Gaceta Constitucional

ESPECIAL

¿Derechos o libertades sin más? Notas breves a una sentencia relevante* Pedro P. GRÁNDEZ CASTRO**

RESUMEN

El autor considera que la sentencia, en vez de apelar al paternalismo para desincentivar el consumo del tabaco, considerando a los fumadores como “incompetentes funcionales”, debió apelar al consenso global existente en torno a la urgente responsabilidad de los Estados para evitar la proliferación del tabaquismo. Señala, asimismo, que la libertad humana que protege la Carta es una razonable, ejercida en armonía y compromiso con los demás valores constitucionales, y no una autodestructiva, aislada del mundo que lo rodea.

INTRODUCCIÓN

La sentencia emitida por el Tribunal Constitucional (TC) en el caso de la que denominaremos Ley antitabaco (Ley N° 28705, Ley General para la Prevención y Control de los Riesgos del Consumo de Tabaco) plantea interrogantes que rebasan largamente la temática concreta que la suscita. A partir de sus argumentos, se pueden reconstruir algunos de los fundamentos de la propia libertad para el contexto del Estado Constitucional. En este breve comentario, desearía al menos poner sobre la mesa algunas de estas dimensiones externas de la sentencia. El fundamento liberal de los derechos enarboló, en su primer estandarte, la libertad

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contra cualquier restricción por parte del Estado. Pero su desarrollo muestra que la libertad, así concebida, ha servido muchas veces como arma de unos pocos, incluso al precio de la misma libertad de las mayorías. Un buen ejemplo de esto puede verse en la experiencia jurisprudencial de la Corte Suprema de los EE.UU que, en el famoso caso Lochner vs. Nueva York (1905), prefirió proteger la libertad “del patrón y del trabajador”, declarando nula una ley que protegía a los trabajadores de panaderías impidiéndoles jornadas mayores a diez horas diarias1. La libertad, que si no es el valor más importante de cualquier sistema político democrático, sin duda es uno de esos más valiosos;

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. Nº 00032-2010-PI/TC, objeto del presente Especial, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 20, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2011, p. 13 y ss. Profesor Ordinario en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor contratado en la escuela de posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad de San Martín de Porres. Cfr. BELTRÁN DE FELIPE, M. y GONZALES GARCÍA, J. Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, Segunda edición, CEC, Madrid, 2006, p. 178 y ss.

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requiere, sin embargo, compatibilizarse con los demás valores y principios que conforman nuestro sistema constitucional de derechos. El presente caso muestra esta necesidad y, de este modo, se constituye también en un banco de prueba para ensayar nuevas justificaciones a las restricciones de la libertad en tiempos del Estado Constitucional. I. LA “OLA MUNDIAL” ANTITABACO Y EL DEBATE QUE LO ACOMPAÑA

Las reacciones legislativas contra el tabaco no son recientes ni solo locales2. En consecuencia,

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tampoco lo son los argumentos de quienes se colocan a favor o contra este tipo de medidas. Por lo demás, el debate que suscita parece reabrir viejas discusiones sobre el lugar de la libertad y la justificación de las intervenciones por parte del poder público en las decisiones de los individuos. En esta dirección, hay dos tendencias que podemos destacar. En primer término, se trata de intervenciones en el ámbito de la libertad que han sido progresivas y que al parecer se orientan, en perspectiva, a la eliminación de

Solo como referencia puede verse las legislaciones de algunos países: Colombia. Resolución 1956 del Ministerio de la Protección Social (2008) “Artículo 2.- Prohíbase fumar en áreas interiores o cerradas de los lugares de trabajo y/o de los lugares públicos. Solamente se podrán establecer zonas para fumadores en sitios abiertos o al aire libre. Artículo 3.- Prohíbase fumar en: a) Las entidades de salud. b) Las instituciones de educación formal, en sus niveles de educación preescolar, básica y media y no formal que atiendan menores de edad; c) Los establecimientos en donde se atienden menores de edad; d) Los medios de transporte de servicio público, oficial y escolar”. México. Ley General para el Control del Tabaco. Nueva Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de mayo de 2008 “Artículo 17. Se prohíben las siguientes actividades: I. El comercio, distribución, donación, regalo, venta y suministro de productos del tabaco a menores de edad; II. El comercio, distribución, donación, regalo, venta y suministro de productos del tabaco en instituciones educativas públicas y privadas de educación básica y media superior, y III. Emplear a menores de edad en actividades de comercio, producción, distribución, suministro y venta de estos productos”. España. Ley 42/2010, de 30 de diciembre de 2010, que modifica la Ley 28/2005 “Artículo 7. Prohibición de fumar. Se prohíbe fumar, además de en aquellos lugares o espacios definidos en la normativa de las Comunidades Autónomas, en: a) Centros de trabajo públicos y privados, salvo en los espacios al aire libre. b) Centros y dependencias de las Administraciones públicas y entidades de Derecho público. c) Centros, servicios o establecimientos sanitarios, así como en los espacios al aire libre o cubiertos, comprendidos en sus recintos. d) Centros docentes y formativos, salvo en los espacios al aire libre de los centros universitarios y de los exclusivamente dedicados a la formación de adultos, siempre que no sean accesos inmediatos a los edificios o aceras circundantes. e) Instalaciones deportivas y lugares donde se desarrollen espectáculos públicos, siempre que no sean al aire libre. f) Zonas destinadas a la atención directa al público. g) Centros comerciales, incluyendo grandes superficies y galerías, salvo en los espacios al aire libre. h) Centros de atención social. i) Centros de ocio o esparcimiento, salvo en los espacios al aire libre. j) Centros culturales, salas de lectura, exposición, biblioteca, conferencias y museos. k) Salas de fiesta, establecimientos de juego o de uso público en general, salvo en los espacios al aire libre. l) Áreas o establecimientos donde se elaboren, transformen, preparen, degusten o vendan alimentos. m) Ascensores y elevadores. n) Cabinas telefónicas, recintos de los cajeros automáticos y otros espacios cerrados de uso público de reducido tamaño. Se entiende por espacio de uso público de reducido tamaño aquel que no ocupe una extensión superior a cinco metros cuadrados. ñ) Estaciones de autobuses, salvo en los espacios que se encuentren al aire libre, vehículos o medios de transporte colectivo urbano e interurbano, vehículos de transporte de empresa, taxis, ambulancias, funiculares y teleféricos. o) Todos los espacios del transporte suburbano (vagones, andenes, pasillos, escaleras, estaciones, etc.), salvo en los espacios que se encuentren por completo al aire libre. p) Estaciones, puertos y medios de transporte ferroviario y marítimo, salvo en los espacios al aire libre. q) Aeropuertos, salvo en los espacios que se encuentren al aire libre, aeronaves con origen y destino en territorio nacional y en todos los vuelos de compañías aéreas españolas, incluidos aquellos compartidos con vuelos de compañías extranjeras.

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los espacios públicos para fumadores o, en todo caso, hacia la generación de nuevos espacios3 o la obligación para formar “clubes

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de fumadores”4, como una suerte de nuevas sectas del mal, a las que no se puede eliminar, sino solo reducir y apartar de la sociedad.

r) Estaciones de servicio y similares. s) Cualquier otro lugar en el que, por mandato de esta Ley o de otra norma o por decisión de su titular, se prohíba fumar. t) Hoteles, hostales y establecimientos análogos, salvo en los espacios al aire libre. No obstante, podrán habilitarse habitaciones fijas para fumadores, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 8. u) Bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados. v) Salas de teatro, cine y otros espectáculos públicos que se realizan en espacios cerrados. w) Recintos de los parques infantiles y áreas o zonas de juego para la infancia, entendiendo por tales los espacios al aire libre acotados que contengan equipamiento o acondicionamientos destinados específicamente para el juego y esparcimiento de menores. x) En todos los demás espacios cerrados de uso público o colectivo”. Venezuela. Resolución del Ministerio del Poder Popular para la salud Nº: 030. 2 de marzo de 2011 “Artículo 2. Para efectos de la presente resolución se adoptan las siguientes definiciones: 1. Humo de Tabaco: Es el humo que se desprende del extremo ardiente de un cigarrillo o de otros productos de tabaco, generalmente en combinación con el humo de tabaco exhalado por el fumador. 2. Lugares Públicos: Lugares accesibles al público, independientemente de quien sea su propietario o del derecho de acceso a los mismos. 3. Lugar de Trabajo: Todo lugar utilizado por las personas, durante su empleo o trabajo, sea remunerado o no, incluyendo lugares conexos como: pasillos, ascensores, escaleras, vestíbulos, cafeterías, baños, salones, comedores y edificaciones anexas entre otros. 4. Áreas Interiores: Es todo espacio cerrado, techado o no, independientemente del material utilizado y de que la estructura sea permanente o temporal. Artículo 3. Queda prohibido fumar o mantener encendidos productos de tabaco en áreas interiores de los lugares públicos y en los lugares de trabajo, cualquiera sea su uso incluyendo el transporte”. Argentina. Ley Nº 26.687, “Regulación de la publicidad, promoción y consumo de los productos elaborados con tabaco”, promulgada el 13 de junio de 2011. “Artículo 23. Se prohíbe fumar en: a) Lugares de trabajo cerrados protegidos por la Ley 19.587 de Higiene y Seguridad del Trabajo. b) Lugares cerrados de acceso público. c) Centros de enseñanza de cualquier nivel, inclusive instituciones donde se realicen prácticas docentes en cualquiera de sus formas. d) Establecimientos de guarda, atención e internación de niños en jardín maternal y de adultos en hogares para ancianos. e) Museos y bibliotecas. f) Espacios culturales y deportivos, incluyendo aquellos donde se realicen eventos de manera masiva. g) Medios de transporte público de pasajeros. h) Estaciones terminales de transporte. i) Áreas en que el consumo de productos elaborados con tabaco generen un alto riesgo de combustión por la presencia de materiales inflamables, estaciones de expendio de combustibles, sitios de almacenamiento de los mismos o materiales explosivos o similares. j) Cualquier otro espacio cerrado destinado al acceso de público, en forma libre o restringida, paga o gratuita, no incluido en los incisos precedentes. Las personas no fumadoras tendrán el derecho de exigir al propietario, representante legal, gerente, administrador o responsable a cualquier título del respectivo local o establecimiento, conmine al infractor a cesar en su conducta. Artículo 24. Se exceptúan de la prohibición establecida en el artículo anterior: a) Los patios, terrazas, balcones y demás áreas al aire libre de los espacios destinados al acceso de público en forma libre o restringida, paga o gratuita, mientras no se trate de establecimientos de atención de la salud o de enseñanza, excluidos los del ámbito universitario. b) Los lugares de trabajo cerrados privados sin atención al público y sin empleados que cumplan funciones en esa misma dependencia. c) Los clubes de fumadores de productos elaborados con tabaco o tabaquerías con áreas especiales habilitadas por autoridad competente. Las azoteas se van convirtiendo en espacios de fumadores en una interpretación de la ley española que hace alusión como excepción de la restricción a “los espacios al aire libre”. Una nota de la agencia EFE de fecha 18 de marzo de 2011, reportaba como dato que entre el 2 de enero y finales de febrero, el Ayuntamiento de Barcelona habría recibido 567 solicitudes de nuevas licencias para instalar terrazas para atender a los fumadores. En: . Esta es la secuela que se observa en el caso de la legislación española que en el 2005 había dejado espacios para fumadores incluido los aeropuertos, y ahora en su nueva legislación de finales de 2010, cinco años después, la medida abarca todo tipo de espacios cerrados dejando solo las azoteas para los fumadores al preverse que los hoteles o restaurantes también están prohibidos de tener zonas de fumadores, “salvo en los espacios al aire libre”.

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En esa dirección, al parecer, la legislación del Estado de California es la más radical al momento. Según reportaba el diario español El Mundo: “En julio de 1998, California se convertía en el primer estado libre de humos y ahora tiene una de las legislaciones antitabaco más estrictas y costosas del mundo que impide fumar hasta en las prisiones. Está prohibido fumar en restaurantes, bares, sitios cerrados y, en general, en el interior de los locales. Tampoco está permitido en las playas y en la calle los fumadores pueden encenderse un cigarrillo solo si se encuentran, como mínimo, a seis metros de distancia de un cualquier edificio público. Desde enero de 2005, está vetado el consumo en los parques de San Francisco. Además, California ha sido el primer estado de EE.UU. en declarar que el humo ambiental del tabaco es un agente tóxico del aire”5. En segundo lugar, las razones de la limitación también son comunes y conocidas: el daño que genera en la salud hasta producir la muerte no solo de los fumadores, sino también de quienes nos hemos convertido en “fumadores pasivos” por no decir abiertamente, en víctimas de los fumadores; y, de otro lado, los costos que representan los tratamientos para las víctimas del tabaco en el presupuesto de la salud pública, un bien escaso sobre todo en países pobres en los que un basto sector de la población no tiene acceso a las atenciones más básicas. No obstante, también los argumentos de respuesta suelen repetirse en los distintos países donde se va instaurando la legislación antitabaco. Xavier Sala I Martín, economista catalán, profesor de la Universidad de Columbia en EE.UU. lo resumió en forma bastante elocuente para el diario La Vanguardia como reacción a la ley española antitabaco de finales de 20056:

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a) Respondiendo al argumento sobre la muerte que produce el tabaco, Sala afirma que si bien este es un dato real, no obstante, “también lo es que millones mueren anualmente conduciendo, esquiando o nadando. A algunos incluso los fulmina un rayo mientras pasean por el campo. Todos ellos saben que el riesgo existe y, sin embargo, deciden voluntariamente seguir practicando esas actividades (...) y a nadie se le ocurre pedir al Congreso de los Diputados que prohíba o limite el uso del automóvil, el esquí, la natación o los paseos por el campo”. b) Respecto del coste que representan los fumadores para los no fumadores en su tratamiento médico, su argumento es típicamente el de un economista “desalmado”. Su argumento se resume de este modo: “perder la vida por culpa del humo tiende a ser más barato que morirse, más adelante, por otras razones”. Para respaldar esta afirmación presenta dos argumentos, en primer lugar, sostiene, “una de las enfermedades más caras de tratar es el Alzheimer, que en general no aqueja a los fumadores compulsivos porque, a la edad en que este tiende a aparecer, la mayoría ya ha fallecido. Si a eso le añadimos que los fumadores tienen una esperanza de vida de unos 65 años (la edad de jubilación) y que, por lo tanto, acaban cobrando pocas pensiones a pesar de cotizar toda la vida, llegamos a la conclusión de que los fumadores no solo no son un coste financiero neto, sino que son una ganga para los no fumadores”. Convencido de la contundencia de su argumento llega a sostener que: “La absurda ironía es que, si los activistas aplicaran correctamente la lógica económica, no solo no deberían pedir la prohibición del tabaco, sino que ¡deberían incentivar su consumo!”.

Disponible en: . Cfr. SALA I MARTÍN, Xavier “Limitar nuestra libertad”. En: La Vanguardia, edición del 17 de octubre de 2005.

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resumir, pero en esencia ha invocado la libertad que es tam[E]l Tribunal ha hebién el argumento central del cho un gran esfuerzo areconomista catalán. Así en el gumentativo, no solo de resumen que se puede extraer cara al caso, sino que su de los antecedentes que rescaconstrucción bien puede ta del propio TC, el argumenproyectarse en términos generales para ubicar a to central de la demanda reila libertad en su verdavindica el libre desarrollo de dera dimensión dentro la personalidad, al sostener: del contexto del Esta“[E]l Estado no puede sando Constitucional. Aquecionar a las personas que en lla que convive en armoel marco de su autonomía han nía y está comprometida decidido libremente fumar en con los demás valores de lugares acondicionados exclula Constitución ... sivamente para ello”. En tal sentido, si bien “puede justificarse una restricción a los deDe este modo, concluye, que rechos de las personas fumala única razón que quedaría a favor de las le- doras cuando su ejercicio afecta los derechos yes antitabaco sería aquella que sostiene que de las personas no fumadoras; sin embargo, “el humo molesta”. Sin embargo, frente a la ella no tiene asidero cuando las personas fudebilidad de este argumento afirma que los madoras deciden libremente concurrir a un lupolíticos no son los mejores consejeros para gar al que solo asisten –igualmente, por deprohibir aquello que resulte “molesto”. cisión voluntaria– otras personas fumadoras”. Finalmente, con relación a los daños que produce el tabaco en las víctimas pasivas o no fumadores, el economista considera que los estudios no son concluyentes, puesto que según afirma, para que el tabaco resulte nocivo (produzca cáncer) en los no fumadores “se necesitaría que este se encerrara en una habitación de diez metros cuadrados sin ventilación (...) ¡rodeado de 300 señores que fumaran 62 paquetes (repito, paquetes) por hora (insisto, por hora) durante cuarenta años!”.

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Como se aprecia, este es el mismo debate que se plantea en la demanda contra la ley que en el Perú estableció, siguiendo una tendencia mundial, la prohibición de fumar “en los espacios públicos cerrados”, entendiendo por tales, “todo lugar de trabajo o de acceso al público que se encuentre cubierto por un techo y cerrado entre paredes, independientemente del material utilizado para el techo y de que la estructura sea permanente o temporal”7.

De otro lado, también estarían comprometidos los derechos de los detentadores de establecimientos de atención al público, en este caso en concreto sus derechos de libre iniciativa privada y a la libertad de empresa. Aquí el argumento se centra en que la ley estaría impidiendo que los conductores de locales de atención al público puedan acondicionar espacios para fumadores como venía ocurriendo con las disposiciones legales previas.

II. LOS ARGUMENTOS CONTRA LA LEY PERUANA ANTITABACO

En consecuencia, el argumento de la demanda considera que una prohibición generalizada resultaría desproporcionada, en la medida que no optimiza los derechos que se encuentran

La demanda contra ley peruana antitabaco no ha repetido los argumentos que se acaban de 7

El artículo 3 de la Ley Nº 28705, modificado por el artículo 2 de la Ley Nº 29517, y que ha sido cuestionado mediante una demanda de inconstitucionalidad establece: “3.1 Prohíbese fumar en los establecimientos dedicados a la salud o a la educación, en las dependencias públicas, en los interiores de los lugares de trabajo, en los espacios públicos cerrados y en cualquier medio de transporte público, los que son ambientes ciento por ciento libres de humo de tabaco. 3.2 Se entiende por interiores o espacios públicos cerrados todo lugar de trabajo o de acceso al público que se encuentre cubierto por un techo y cerrado entre paredes, independientemente del material utilizado para el techo y de que la estructura sea permanente o temporal. 3.3 El reglamento de la Ley establece las demás especificaciones de los interiores o espacios públicos cerrados”.

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comprometidos, toda vez que existirían medios alternativos a la prohibición absoluta8. III. ¿PATERNALISMO O CONSENSO ANTITABACO?

La demanda, así planteada, exigía además al TC establecer cuál es la finalidad última de la norma, ya que si también se proscribía la creación o mantenimiento de zonas para no fumadores en los locales cerrados (lo que se sustentaba en la necesidad de proteger a los terceros no fumadores); la demanda venía a sostener que la única finalidad que quedaba al parecer era la protección de la salud del propio fumador, lo cual sin embargo resultaría “inaceptable, pues constituye una típica medida paternalista” (así recogido en el fundamento 43 de la sentencia). El TC encontró que el mejor argumento en esta dirección se encuentra en la perspectiva utilitarista de Stuart Mill, quien reivindicando una concepción liberal de los derechos fundamentales escribía en su célebre libro Sobre la libertad que: “Nadie puede ser obligado justificadamente a realizar o no realizar determinados actos, porque eso fuera mejor para él, porque le haría feliz, porque, en opinión de los demás, hacerlo sería más acertado o más justo”. El TC concuerda con este razonamiento, en la medida que es la protección de la autonomía moral y su proyección la que da sentido y fundamento a la idea de los derechos

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fundamentales incluso hoy en día. No obstante, respecto del paternalismo solo exhibe argumentos intuitivos y referencias de autoridad en su fundamento 509, para luego concluir que: “bajo ciertas circunstancias excepcionales, los poderes públicos pueden adoptar medidas que limiten el libre desarrollo de la personalidad, teniendo como exclusiva finalidad el bien de la propia persona limitada en su libertad”. Pese a lo intuitivo de este planteamiento, nos parece, sin embargo, que no es un buen argumento. Ello no solo porque el TC termina haciendo aquí de “padre” bienhechor, sino porque, en última instancia, el propio paternalismo, para convertirse en éticamente aceptable, requiere de un mínimo de consenso sin el cual carece de justificación. En efecto, conforme lo ha puesto de manifiesto Manuel Atienza10, el paternalismo requiere, en última instancia, del consenso para resultar éticamente justificada. En tal sentido, tres serían los requisitos que legitiman una acción paternalista: a) en primer lugar, la medida debe estar encaminada objetivamente a lograr el bien de una persona o una colectividad; b) los destinatarios de dicha acción deben estar imposibilitados de expresar su consentimiento debido a algún tipo de incapacidad básica –transitoria o no– y; c) se puede presumir racionalmente que estos aceptarían la medida de no ser por la interferencia o incapacidad referida en b).

En el resumen del Tribunal se rescata uno de estos medios alternativos: “permitir la creación de establecimientos exclusivos para fumadores, donde labore únicamente personal fumador, quienes podrían estar cubiertos por un Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. Y respecto de la prohibición absoluta de fumar en las áreas abiertas de los centros educativos, consideran que se pudo optar alternativamente por prohibir el consumo del tabaco en los centros educativos únicamente cuando en estos acudan menores de edad o únicamente en los espacios cerrados. En definitiva, aducen que la norma incoada no genera un estado superior de protección para los no fumadores, restringiendo innecesariamente el derecho de los fumadores, motivo por el cual no supera el subprincipio de necesidad”. No sin incurrir en una notoria contradicción el TC establece que: “Ahora bien, establecido que una de las reglas que subyace al reconocimiento de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a las libertades de conciencia y expresión, es la imposibilidad de que el Estado instaure medidas jurídicas paternalistas, es preciso destacar que dicha regla, como todas en el Estado Constitucional, no es absoluta, sino prima facie. Y es que tal como ha referido Francisco Laporta, es posible convenir en “supuestos en que la intervención paternalista es intuitivamente necesaria” (cfr. Entre el Derecho y la Moral. Fontamara, México D.F., 1993, p. 54), o, como dice Ernesto Garzón Valdés, en que ella puede llegar a tener “un elevado grado de plausibilidad” (cfr. “¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídico? En: Doxa. Nº 5, 1998, p. 156), o, en palabras de Carlos S. Nino, en que ella se encuentra “ampliamente justificada ” (cfr. Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación. Segunda edición, segunda reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 414). Cfr. ATIENZA, Manuel, “Paternalismo y consenso”. En: El fundamento de los derechos humanos. Gregorio Peces Barba (editor), Debate, Madrid, 1989, p. 81 y ss.

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Como se aprecia, el paternalismo estatal asume tesis muy complicadas de defender de cara al caso de los fumadores de cigarrillo. Quizá la más cuestionable sea la de sostener que un fumador es un “incompetente básico”. Pero, además de ello, se requiere tener algún criterio “objetivo” sobre el “bien” al que se orienta la acción paternalista11. Respecto de quienes son incompetentes básicos, Garzón Valdez12 por ejemplo, luego de hacer una extensa lista de supuestos, llega a la conclusión de que no estaría justificada una acción paternalista cuando: “alguien que posee competencia básica quiere correr un riesgo seguro o altamente seguro en aras de su propio placer o felicidad”. Concluyendo luego que, precisamente, este sería el caso de los fumadores. El Tribunal parece confundir la justificación de la intervención en la libertad general con la validez ética abstracta que pretende una medida paternalista. Una medida paternalista resulta éticamente justificada cuando en sí misma resulta válida para la acción estatal sin que medie un criterio de ponderación condicionado por las circunstancias de un caso en particular. En el caso del fumador, este no solo no podría ser catalogado como “incompetente básico” y tampoco ser incluido como tal por su conducta “irracional” de persistir en fumar pese a conocer los daños que provoca. De modo que el propio Tribunal también reorienta su argumentación hacia la ponderación de bienes en conflicto para establecer si la libertad de los fumadores puede imponerse a las necesidades sociales de reducir el consumo y la obligación estatal de prevenir la salud de todos. En esa ponderación no debe olvidarse que las leyes antitabaco vienen respaldadas en un consenso global generado en una serie de estudios científicos que muestran no solo la

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irracionalidad de seguir fumando, sino la urgente responsabilidad por parte de los Estados de tomar medidas para parar de manera drástica su proliferación, vistas las frustraciones que han venido generando las medidas previas, que eran menos drásticas. De modo que no es el paternalismo sino el consenso que ha generado la lucha contra el tabaco lo que debe ser asumido entonces como punto de partida en esta ponderación. IV. LA LIBERTAD PROTEGIDA POR EL ESTADO CONSTITUCIONAL ES UNA LIBERTAD RAZONABLE

Puesto que no es posible restringir la libertad de los fumadores asumiéndolos como “incompetentes básicos”, resulta necesario ubicar en su espacio adecuado a la libertad que de todos modos se ve restringida en este caso. El propio Tribunal también lo ve así al establecer que: “[L]as prohibiciones de crear espacios públicos cerrados solo para fumadores, y de fumar en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación que sean solo para adultos a) limitan el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa; b) tienen como finalidad inmediata reducir el consumo del tabaco y como finalidades mediatas, proteger la salud de los propios fumadores y reducir los costos institucionales que genera la atención sanitaria por las enfermedades graves que el consumo de tabaco ocasiona; c) tales finalidades no solo son constitucionalmente válidas, sino que la finalidad de reducir continua y sustancialmente el consumo de tabaco es una obligación del Estado, tal como lo establece el artículo 3 del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco” (fundamento 83 de la sentencia).

En esta dirección nos encontramos con respuestas como las del economista catalán: hay muchas formas de lograr el bien como muchas formas de morir. Cfr. GARZÓN VALDEZ, E. “Es éticamente justificable el paternalismo jurídico”. En: Doxa Nº 5 (1988) p. 169.

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En el marco de los fines que se plantea la ponderación, sin duda, juegan un papel relevante las concepciones sobre los derechos y su relación el ámbito de las competencias estatales. En esta dirección no puede descartarse las consideraciones que el propio Tribunal tiene establecido tanto sobre la dignidad como también sobre la autonomía moral. A decir del Tribunal, esta (la autonomía moral) que debe garantizar el Estado no puede bajo ninguna circunstancia ser utilizada para su propia destrucción. En otras palabras, en el Estado Constitucional, la libertad no puede realizarse como arma de autodestrucción. Además, la idea de la dignidad refuerza una concepción de los derechos en el que es posible reconocer un mínimo de objetividad moral que es lo que nos mueve hacia la solidaridad y el bien común. Si no fuéramos capaces de reconocer lo que es bueno para uno, tampoco podríamos reconocer lo que sea bueno para los demás. En tal sentido, la prohibición de fumar en los lugares a los que se refiere la ley responde también a un imperativo racional de crear conciencia colectiva sobre el mal que produce en la sociedad el tabaco. Con estos presupuestos no puede hablarse de la libertad sin más, sino más bien de derechos que interactúan y hacen posible una libertad que no es parasitaria de otros derechos sino que convive en una armoniosa articulación cotidiana. Esta es la idea de los derechos fundamentales en el marco institucionalizado del Estado Constitucional. La ponderación debe establecer con este marco, que la prohibición establecida en la ley no solo resulta adecuada a los fines del Estado en su obligación de reducir el uso de tóxicos como el tabaco, así como de prevenir la salud pública, sino además, que esta medida es la que mejores beneficios tangibles trae de cara a las finalidades planteadas. Finalmente, debe demostrarse que la restricción de la libertad de los fumadores está debidamente sustentada en los mayores y tangibles beneficios que

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se obtiene a favor de la salud y los demás derechos involucrados. La operación más complicada para el Tribunal ha consistido en establecer que no existen medidas alternativas menos graves a la establecida. Al punto ha sido esto complicado que en un tramo de su argumentación pareciera que renuncia a imaginar medios imputando a los demandantes, el no haber ofrecido “ninguna alternativa que permita apreciar que las prohibiciones cuestionadas no superan el subprincipio de necesidad” (fundamento 117). Quizá la respuesta a esta angustiante cuestión no haya que ubicarla en una medida en concreto. Cuando la finalidad es clara, como ocurre en este caso y las medidas son todas inciertas en sus resultados, todos los medios son viables. En resumidas cuentas, no se puede ser tan estricto cuando la humanidad entera esta buscando medios que funcionen en este intento por reducir el tabaco y su consumo mundial. Este es un caso en el que se puede incluso prescindir de un medio alternativo porque en la ponderación última no hay mejores razones que prohibir para ganar un poco en la salud de todos. Consideramos, por lo tanto, que el Tribunal ha hecho un gran esfuerzo argumentativo, no solo de cara al caso, sino que su construcción bien puede proyectarse en términos generales para ubicar a la libertad en su verdadera dimensión dentro del contexto del Estado Constitucional. Aquella que convive en armonía y está comprometida con los demás valores de la Constitución como son la igualdad, solidaridad y la justicia. Como bien lo ha reafirmado el Tribunal, no se trata de una libertad autodestructiva y aislada del mundo que lo rodea. La libertad que la Constitución garantiza es aquella que contribuye con la felicidad de los demás y no la interfiere. Por ello ya no es del todo cierto aquella afirmación que establecía que “todo lo no prohibido está permitido”, puesto que lo permitido ni es todo ni puede establecerse en abstracto, sino con grave riesgo de la propia libertad.

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¿Puede el Estado prohibirme fumar (o hacer todo lo posible para que no lo haga)?* Heber Joel CAMPOS BERNAL**

RESUMEN

El presente artículo destaca que la sentencia objeto de este Especial tiene algunas virtudes y desaciertos. Entre estas últimas, destaca que el Tribunal utilizó argumentos paternalistas inválidos, y que más bien debía permitirse el consumo de tabaco, aunque ello deteriore la salud de los fumadores, siempre que se trate de un consumo libre y consentido. De otra parte, se considera positivo que se haya tutelado a los potenciales trabajadores de locales cerrados para fumadores, asimismo, que el Tribunal haya emitido después de tiempo un pronunciamiento sobre aspectos de fondo, y no una sentencia meramente formalista o centrada en lo procedimental.

La reciente sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad interpuesto contra el artículo 3 de la Ley N° 28705 nos permite hacer algunas reflexiones en torno al siempre molesto, pero importante, tema del paternalismo jurídico. Así, en las líneas que siguen, trataré de demostrar por qué el Tribunal Constitucional resolvió correctamente algunos de los alcances de esta demanda y resolvió incorrectamente otros, como el referido al también sempiterno tema del juicio de proporcionalidad.

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I. ¿PUEDE EL ESTADO DECIDIR LO QUE ES BUENO PARA MÍ?

Se entiende por paternalismo jurídico a aquel impulso del Estado destinado a optimizar la autonomía de los individuos, sin perjuicio de que en un comienzo estos sean renuentes a aceptar sus implicancias. El factor clave, por ende, cuando nos referimos al paternalismo es la autonomía, la cual se reconoce, entre otras cosas, por el grado de libertad que una persona mantiene para sí, con base en un sacrificio menor al beneficio que obtendrá de ella1.

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. Nº 00032-2010-PI/TC, objeto del presente Especial, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 20, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2011, p. 13 y ss. Profesor del curso Introducción a las Ciencias Jurídicas e Investigación Académica de la Pontificia Universidad Católica del Perú. El Tribunal señala que el paternalismo jurídico puede ser definido a la luz de las tesis de autores como Gerald Dworkin y Jeremy Waldron en los siguientes términos: “la interferencia en la libertad de acción de una persona justificada por razones que se refieren exclusivamente al bienestar, a la felicidad, a las necesidades, a los intereses o a los valores de la persona coaccionada”. Más adelante agrega: “La persona humana debe gozar del mayor grado de libertad posible en la construcción y ejecución de su propio proyecto de vida y de la satisfacción de sus propios intereses, aún cuando estos puedan resultar irracionales para una amplia

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El paternalismo se distingue del perfeccionismo moral en que no trata de imponer a los individuos un ideal determinado de virtud. Por el contrario, el paternalismo busca que los individuos cuenten con los medios suficientes para que, en ejercicio de su libertad, elijan el ideal que mejor satisfaga sus intereses2. Carlos Santiago Nino distingue ambas en los siguientes términos: “el paternalismo consiste en una medida que impone a los individuos conductas o cursos de acción que son aptos para que satisfagan sus preferencias subjetivas y los planes de vida que han adoptado libremente mientras que el perfeccionismo consiste en imponer ideales personales o planes de vida que los individuos no han elegido”3. Un ejemplo que aclara la diferencia entre el paternalismo y el perfeccionismo es el siguiente: Imagínese que se acaba de publicar una ley que sanciona con dos años de cárcel el consumo y posesión de drogas. Varios congresistas, ante las diversas críticas que vienen recibiendo, principalmente, de un sector liberal de la opinión pública han optado por plantear una defensa perfeccionista y una defensa paternalista de la norma. La defensa perfeccionista podría ser esta: el consumo de drogas degrada la condición humana, al convertir a los individuos en presas de un vicio y no

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permitirles realizarse como seres humanos libres, a imagen y semejanza de Dios. La defensa paternalista, por otro lado, podría ser esta: el consumo de drogas atenta directamente contra la salud de los individuos. Diversos estudios revelan que las personas que consumen drogas sufren una merma sensible de su capacidad física y mental lo cual les impide que adopten, por sí mismos, las decisiones que en otras circunstancias tomarían sin ningún problema. Nótese que el argumento clave en ambos es muy parecido. En el caso del perfeccionismo consiste en no comportarse a imagen y semejanza de Dios por seguir un camino de vida incorrecto; mientras que en el caso del paternalismo consiste en no poner en riesgo nuestra salud física y mental, lo cual trae como consecuencia no actuar por mí mismo. Volveré sobre esta distinción más adelante para dejar puntualizado ahora que, como señala Nino, la defensa perfeccionista al igual que la defensa paternalista atentan contra el principio del daño, expuesto originalmente por John Stuart Mill4, según el cual una conducta solo puede ser sancionada si genera daños a terceros, de lo contrario debería ser permitida pese a que nos parezca degradante o a que, objetivamente, atente contra la libertad de una persona5.

mayoría social, pues incluso el error propio (cometido a veces a expensas de altos costos personales, tanto materiales como espirituales), es fundamental para la maduración de las ideas y de las acciones futuras, cuyo libre flujo es de singular importancia en el ámbito de una sociedad democrática. Por ello, con razón se ha mencionado que en el Estado Constitucional es esencial el reconocimiento del derecho a equivocarse”. CARBONELL, Miguel. “Volviendo a leer a John Stuart Mill: claves para comprender la libertad en el siglo XXI”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Número Conmemorativo 1968-2008, Año 2008, p. 134. NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos. Buenos Aires, Astrea, 1989, p. 414. El principio del daño fue expuesto por John Stuart Mill en Sobre la libertad en los siguientes términos: “Este principio afirma que el único fin por el que está justificado que la humanidad, individual o colectivamente, interfiera en la libertad de acción de cualquiera de sus miembros es la propia protección. Qué es el único propósito con el que puede ejercerse legítimamente el poder sobre un miembro de una comunidad civilizada, contra su voluntad, es impedir el daño a otros. Su propio bien, físico o moral, no es justificación suficiente. Nadie puede ser obligado justificadamente a hacer algo, o a abstenerse de hacerlo, porque sea mejor para él, porque le haría feliz o porque, en opinión de otros, hacerlo sería más acertado o más justo. Estas son buenas razones para discutir o razonar con él, para persuadirle o suplicarle, pero no para obligarle o infligirle algún daño si actúa de otro modo”. Cit. STUART MILL, John. Sobre la libertad. Alianza, Madrid, 1997, pp. 94 y 95. En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional parece ser consciente de esta diferencia, por ello señala que: “a) No es posible que en el ejercicio de su autonomía el ser humano renuncie o anule dicha autonomía. En otras palabras, no cabe que en ejercicio de su libertad el ser humano desconozca su condición de fin en sí mismo, para obligarse a ser exclusivo objeto o medio para la consecución de fines ajenos. En una frase, no cabe negar la dignidad del ser humano en ejercicio de la libertad; b) Cabe restringir la libertad del ser humano en su propio beneficio, cuando tal restricción sea de grado ínfimo y tenga por objeto evitar la producción de un daño objetivo, grave e irreparable a un derecho fundamental titularizado por la persona restringida en su autonomía; y c) Una medida jurídica paternalista se encuentra justificada, cuando puede determinarse razonable y objetivamente que la persona que va a ser sujeto de ella, por alguna razón, tiene limitada la libre manifestación de su voluntad y al restringirse su

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En el Perú no existe una jurisprues idónea, pero la finalidad b) dencia asentada respecto a los me parece, en cambio, inváli[E]l argumento clave alcances y límites de las medida por lo siguiente: los demanen ambos es muy parecidas paternalistas. Es más, las podantes sostienen que la medido. En el caso del perfeccas veces que alguna sentencia da atenta contra el derecho al cionismo consiste en no ha analizado estas lo ha hecho de libre desarrollo de la personacomportarse a imagen y forma lateral y sin pronunciarse lidad, ya que prohíbe que se semejanza de Dios por seguir un camino de vida insobre el tema de fondo. En este abran locales exclusivamencorrecto; mientras que en grupo de sentencias destacan la te para fumadores. Asimismo, el caso del paternalismo STC Exp. N° 0535-2009-PA/TC señalan que el argumento seconsiste en no poner en (caso alumno San Ignacio de Logún el cual la medida proteriesgo nuestra salud físiyola), STC Exp. N° 2005-2009ge el derecho a la salud de los ca y mental, lo cual trae PA/TC (caso pastilla del día no fumadores es inválido, pues como consecuencia no siguiente), y STC Exp. N° 0014inclusive el personal que laboactuar por mí mismo. 1996-AI/TC (caso esterilizaciora en dichos locales podría ser nes forzadas). En todos estos fumador o estar protegido por casos el elemento en común ha un seguro especial que comsido una grave confusión entre lo qué significa pense los daños ocasionados en su salud por la una medida perfeccionista y una medida pater- exposición al tabaco. nalista, señalando que ambas, por igual, son válidas sin pasar, como en el presente caso, a un aná- Ambos argumentos parecen ser poco convinlisis de fondo. Hay al mismo tiempo otro grupo centes, pues el hecho de que el personal que de sentencias que tocan el tema del paternalis- labore en dichos locales sea fumador no premo jurídico, pero de manera más directa, pro- supone automáticamente que todo el tiempo hibiendo –en caso no estén basadas en el prin- esté en disposición de fumar, más aún, lo más cipio de autonomía– sus alcances. Estas son, por probable es que ni siquiera pueda hacerlo en caso, la STC Exp. N° 01182-2005-PA/TC (caso sus horas de trabajo (pues su atención estará alumna Senati) y la STC Exp. N° 03347-2009- basada en atender a sus clientes); y luego, que PA/TC (caso PUCP). De todos modos estas sen- cuenten con un seguro de salud especial contencias son todavía bastante escuetas como para firma la tesis de que su exposición al tabaco sostener que existe en la actualidad una juris- pone en riesgo su salud física (este argumento prudencia consolidada sobre el tema. fue bien expuesto por el procurador del Congreso en sus descargos cuando sostuvo que: II. LA PROHIBICIÓN ABSOLUTA DE FU“El personal fumador estaría mucho más exMAR EN LUGARES CERRADOS Y EN ESpuesto a las consecuencias del tabaquismo, TABLECIMIENTOS EDUCATIVOS PARA PERSONAS ADULTAS: DOS OBSERpues no solo tendría que soportar tales conseVACIONES RELEVANTES cuencias en los momentos que decide fumar, El Tribunal Constitucional señala que la nor- sino también en los momentos en los que no ma objeto de control tiene dos finalidades: puede fumar por estar trabajando”). a) proteger de forma inmediata el derecho a la salud de los no fumadores y, b) proteger de Algo totalmente distinto es lo que sucede en el forma mediata el derecho a la salud de los fu- caso de la finalidad b) que protege el derecho madores. La finalidad a) me parece plausible a la salud de los propios fumadores. En efecto, y entiendo, salvo mejor parecer, que la medida estos acuden a dichos locales exclusivamente

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libertad se evita razonablemente un daño objetivo, grave e irreparable a sus derechos fundamentales”. De las tres excepciones mencionadas no son válidas, para efectos de analizar este caso, las excepciones a) y c), pues ambas se refieren a supuestos totalmente distintos a los que se analizan en él (la excepción a) se refiere, por ejemplo, al caso de la esclavitud y la c) al caso de las personas discapacitadas); la única que sí se relaciona con el presente caso es el supuesto b).

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a fumar y, por lo tanto, la exposición de que son víctimas no les es impuesta, como en el caso de los trabajadores, sino que es consentida. Luego, el tiempo de exposición que tienen que tolerar al humo del cigarrillo es proporcional al tiempo que permanecen en esos locales, el mismo que, salvo casos excepcionales, por lo general, es muy corto. El Tribunal sostiene, basado en el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco (en adelante el convenio), que la exposición al humo del cigarrillo debe ser limitada sin perjuicio de que eso acarree, como en el presente caso, la prohibición absoluta de fumar en locales cerrados. La finalidad inmediata (expuesta en a)) parece amparar este razonamiento, pues la salud de los trabajadores se pone en cuestión incluso en contra de su voluntad, pero no la finalidad mediata (expuesta en b)), pues los fumadores asisten a esos locales aun a sabiendas de sus consecuencias negativas para su salud, por lo que el Estado no debe (ni puede) hacer nada para prohibirlo. El Colegiado trata de defender la finalidad mediata a través de una serie de estadísticas e informes proporcionados por distintos estudios que avalarían la tesis de que el consumo de tabaco causa serios daños en la salud física de los fumadores, pero no toma en cuenta

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si esos daños son voluntarios o no6. Además, plantea un argumento que si bien no creo pertinente comentar en extenso, revela la débil comprensión que tiene sobre el alcance y contenido de los derechos sociales: que el Estado tiene solo la obligación de financiar los bienes primarios, pero no los bienes secundarios. Esta distinción, propuesta por John Rawls7, aplicada al presente caso resulta engañosa. La demanda no busca, ni parece razonable inferir que lo haga, que el Estado financie bienes secundarios, esto es, bienes ínfimos o que están relacionados con la satisfacción de placeres sensuales, sino que no intervenga en el ámbito de libertad que posee cada persona8. La discusión de si la prohibición absoluta lo hace o no es objeto de un debate más amplio que no compromete, en lo absoluto, la satisfacción, por parte del Estado, de bienes secundarios9. La respuesta del Tribunal resulta, por lo tanto, insatisfactoria. Si bien el consumo del tabaco puede deteriorar la salud física de los fumadores, se trata de un consumo libre y consentido en el cual el Estado no debe (ni puede) intervenir10. De hecho existen experiencias exitosas en la prevención y control de este flagelo desarrolladas en otros países que no consisten en la prohibición del consumo del tabaco ni en la adopción de medidas paternalistas. Estas

Informes como los del National Institute on Drug Abuse de los Estados Unidos que señalan la nicotina es adictiva o como los de la American Psychiatric Association que señalan que el consumo del tabaco es un problema “(...) difícil de afrontar, pues se trata de un producto que se consume bajo condiciones de dependencia, es decir, en donde las personas pueden perder su propia voluntad o libertad de elegir al asumir un hábito que ya no controlan”. Llama la atención, sin embargo, que sean informes proporcionados por una misma institución que, posiblemente, está en contra del consumo del tabaco y no se haya hecho mención de otros estudios que sustenten el punto de vista contrario. Esta práctica ha sido también desarrollada por el Tribunal en otras sentencia como en la STC Exp. N° 2005-2009-PA/TC (caso pastilla del día siguiente) en la que, frente a los cuestionamientos de que la AOE no era abortiva el TC opuso informes de varias ONG de dudosa credibilidad científica en contra del aborto y que apelaban a una concepción del inicio de la vida que había sido rebatida, incluso, por la Organización Mundial de la Salud. La tesis de Rawls sobre los bienes primarios y los bienes secundarios y de que son los primeros los que deben ser satisfechos por el Estado, dejando los segundos para un momento de desarrollo ulterior ha sido expuesta en su seminal libro Teoría de la Justicia, el mismo que, a su vez, ha sido objeto de diversas críticas por parte de autores como Amartya Sen o Gerald Cohen. Estos autores sostienen que la distinción puede, según se vea, llegar a ser baladí si no se toma en cuenta que lo que hace a un bien primario y a otro secundario más allá de que se trata de bienes que deben ser abordados desde la perspectiva de la satisfacción de necesidades mínimas, es la percepción de cada individuo, la cual varía según la cultura en la que se ha formado o según el momento histórico o personal por el que está atravesando. Vid. RAWLS, John. Teoría de la Justicia. Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 362 y ss.; SEN, Amartya. The idea of justice. Penguin Books, London, 2009, p. 253 y ss. BERLIN, Isaiah. “Dos conceptos de libertad”. En: Cuatro ensayos sobre la libertad. Alianza, Madrid, 2000, p. 220. Salvo, claro está, que el Tribunal considere que el resultado del consumo de tabaco ocasiona una merma en la salud física de las personas que ocasionaría, a su vez, una mayor demanda de los servicios de salud. Si ese fuera el caso la intervención del Estado no sería a nivel de la satisfacción de un bien secundario (como es el consumo del tabaco) sino a nivel de un bien primario (como es el derecho a la salud). SAGER, Lawrence. Juez y democracia. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 198 y ss.

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se basan, por ejemplo, en elevar la tasa de impuestos a esta industria del tabaco o en llevar a cabo campañas intensas de información y difusión de los daños que genera el consumo del tabaco en la salud de las personas11. III. JUICIO DE PONDERACIÓN Y LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO EN MATERIA DE DERECHOS SOCIALES

Uno de los aspectos claves de la sentencia se relaciona con una cita que plantea nada más al empezar: “El fundamento moral del constitucionalismo moderno, presidido por los derechos fundamentales de la persona, y que, desde luego, es el mismo que sirve de base dogmática a la Constitución de 1993, hunde sus raíces en la ideología que, con sus respectivos matices, identificó a las revoluciones liberales norteamericana y francesa del siglo XVIII. De hecho, los rasgos esenciales que compartía el liberalismo político de ambas revoluciones ha llevado a algunos a plantear, no de manera pacífica, la

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existencia en ese contexto de una ‘revolución atlántica’”. La mención expresa que hace al constitucionalismo moderno o liberal12 como fundamento ideológico de la Constitución no es poca cosa, por la sencilla razón de que si así fuera entonces muchas de las teorías o doctrinas aplicadas por el Tribunal Constitucional caerían en “saco roto”. Una de ellas, tal vez la más relevante, es el test o juicio de ponderación. En efecto, el constitucionalismo liberal no admite que los derechos fundamentales (o los derechos a secas) son relativos. Para esta concepción los derechos se encuentran explicitados en leyes (que por lo general tienen la estructura de reglas) y su aplicación se ejecuta con base en el método del silogismo13. La ponderación, en cambio, presupone que los derechos fundamentales son relativos y por lo tanto su interpretación se tiene que hacer teniendo en cuenta sus límites y alcances, de tal forma que sea posible, a la luz del test de proporcionalidad, determinar qué derecho y en función de qué circunstancias prevalece en cada caso concreto14.

El Tribunal Constitucional no coincide necesariamente con este análisis, por lo que, con base en lo que establece el convenio, sostiene que: “[Los Estados partes del convenio están obligados] a la adopción de una serie de medidas ‘a fin de reducir de manera continua y sustancial la prevalencia del consumo y la exposición al humo del tabaco’ (artículo 3). Es decir, el Convenio exige la consecución de dos finalidades, a saber, a) reducir de manera continua y sustancial la prevalencia del consumo de tabaco, y b) reducir de manera continua y sustancial la exposición al humo del tabaco. Obviamente, la primera finalidad tiene, a su vez, el objetivo de proteger la salud de los propios fumadores, pues si el Convenio solo estuviese orientado a la protección de la salud de los no fumadores, hubiese bastado la mención de la segunda finalidad”. Que el convenio establezca que los Estados tienen la obligación de adoptar medidas para desalentar el consumo del tabaco no equivale a que esas medidas, a su vez, restrinjan deliberadamente un derecho. Además, el convenio no establece qué medidas son estas sino que en conjunto deben mejorar las condiciones de salud afectadas por el consumo del tabaco. Este fin se podría conseguir con la prohibición absoluta cuando se basa en su finalidad inmediata, puesto que en ese caso lo que está en juego es la salud de los trabajadores, pero no en el caso de la finalidad mediata, cuyo objetivo es la protección de la salud de los fumadores. No se debe perder de vista lo mencionado anteriormente acerca de que la línea que separa al perfeccionismo del paternalismo es muy tenue. En efecto, la primera no es de recibo en un Estado Constitucional mientras que la segunda, y siempre que sean muy evidentes sus beneficios, será aceptada con muchos reparos. Lo que las distingue, empero, es que el perfeccionismo impone a las personas unos ideales y valores morales que atentan contra los que, voluntaria y libremente, han elegido para modelar su vida, y el paternalismo les impone líneas de acción que, vistas en perspectiva, los ubican en una mejor posición para que elijan, justamente, cuáles son esos valores que prefieren. El Tribunal sostiene, de manera un poco simplista, insisto, que el derecho a la salud es una condición sine qua non del libre desarrollo de la personalidad; yo, por el contrario, sostengo que es posible optar por un modelo de vida que, a la larga, tenga como resultado el deterioro de la salud física. Cuando esa elección es voluntaria (y además informada) ¿por qué el Estado tendría que prohibirla? BLANCO VALDEZ, Roberto. El valor de la Constitución. Alianza, Madrid, 2006, p. 207 y ss. La distinción entre la teoría absoluta y la teoría relativa de los derechos fundamentales ha sido desarrollada, en extenso, por la doctrina española entre la cual destaca: CATOIRA, Aba. La limitación de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999. Asimismo, sobre la teoría relativa destaca, especialmente, ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997 y BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2005. PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Palestra, Lima, 2003, p. 188 y ss.

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En Colombia, el expresidente de la Corte Constitucional, Manuel Cepeda, sostiene algo parecido cuando explica que el paradigma de la ponderación se asocia en su país con lo que se conoce como “nuevo Derecho”15 y, en esa medida, se separa del paradigma tradicional del constitucionalismo liberal que, precisamente, el Tribunal Constitucional reivindica en esta sentencia. ¿Cómo puede ser entonces que el Colegiado afirme que el fundamento material de la Constitución de 1993 es el constitucionalismo moderno o liberal e inmediatamente recurra al test de la ponderación para resolver este caso? Por el momento quiero dejar anotada esta observación para desarrollarla en otra oportunidad y abocarme en cambio a algo que me genera, en el contexto de este artículo, muchas dudas: la promoción y garantía de los derechos sociales. El Tribunal señala en varios pasajes de su sentencia que en el presente caso debe prevalecer el derecho a la salud y no el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Para ello, plantea la siguiente estrategia: a) los derechos no son absolutos, b) el derecho a la salud es un derecho fundamental y el Estado, en virtud del convenio, se comprometió a garantizarlo en lo que atañe a su relación con el consumo del tabaco; c) el derecho al libre desarrollo de la personalidad admite interferencias, siempre y cuando sean legítimas; por lo tanto, d) prohibir la creación de locales cerrados exclusivamente para fumadores es una interferencia legítima, pues se trata de una medida ínfima que redundará en un beneficio mucho mayor (proteger la salud de los fumadores y los no fumadores). He sostenido que la finalidad inmediata me parece perfectamente válida (proteger la salud de los no fumadores que trabajan en esos locales cerrados para fumadores), pero la finalidad

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mediata no (proteger la salud de los fumadores a secas). Hubiera bastado para declarar infundada la demanda que el Tribunal base su análisis en la finalidad inmediata, pero optó por ir más lejos y sostuvo que la finalidad mediata también era constitucionalmente exigible. A continuación explicaré porque, a mi modo de ver, esta conclusión es errónea. En efecto, lo es porque plantea una medida paternalista que, como ha sido explicado antes, resulta inválida, salvo si se presentan alguna de las tres excepciones que ha señalado el Tribunal Constitucional y que son: a) No es posible que en el ejercicio de su autonomía el ser humano renuncie o anule dicha autonomía. En otras palabras, no cabe que en ejercicio de su libertad el ser humano desconozca su condición de fin en sí mismo, para obligarse a ser exclusivo objeto o medio para la consecución de fines ajenos. En una frase, no cabe negar la dignidad del ser humano en ejercicio de la libertad; b) Cabe restringir la libertad del ser humano en su propio beneficio, cuando tal restricción sea de grado ínfimo y tenga por objeto evitar la producción de un daño objetivo, grave e irreparable a un derecho fundamental titularizado por la persona restringida en su autonomía; y c) Una medida jurídica paternalista se encuentra justificada cuando puede determinarse razonable y objetivamente que la persona que va a ser sujeto de ella, por alguna razón, tiene limitada la libre manifestación de su voluntad y al restringirse su libertad se evita razonablemente un daño objetivo, grave e irreparable a sus derechos fundamentales.

“[L]a ponderación usualmente se asocia con lo que se ha llamado en Colombia el ‘nuevo Derecho’, o ‘nuevo constitucionalismo’, esto es, el cambio visible que tuvo lugar desde 1991 en la noción prevaleciente del derecho, y en relación con el lugar y el rol de los jueces y de las decisiones judiciales dentro del sistema jurídico”. Vid. CEPEDA, Manuel. “La ponderación de derechos en Colombia: el aporte de la jurisprudencia constitucional”. En: La ponderación en el Derecho. Eduardo Montealegre (coordinador). Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, p. 138.

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Es errónea, asimismo, porque, en virtud del principio de daño, no se puede interferir en las decisiones de terceros salvo que exista una razón de mayor peso que lo posibilite (como en el caso del uso del cinturón de seguridad). Asimismo, la medida atenta contra el contenido esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad, el cual está directamente coligado con la optimización del principio de autonomía. No basta con que una conducta sea considerada lesiva, desde un punto de vista moral, para que sea declarada inválida, se requiere, a su vez, que tenga impacto en terceros o que atente contra lo que, en esencia, la motiva: el libre albedrío. Sobre este último aspecto el Tribunal Constitucional ha hecho una observación y ha dicho que el consumo del tabaco no responde al ejercicio del libre albedrío, pues constituye una adicción que, al igual que otras, como el alcohol o la cocaína, no puede ser controlada de motu proprio por el consumidor. El problema con este argumento es que si fuera cierto entonces todas las otras adicciones, a saber, las vinculadas al alcohol, la cocaína, las apuestas, etc., también tendrían que ser prohibidas, lo cual, como indica la experiencia reciente, parece un poco improbable. Por último, el Tribunal no acierta al tratar de convertir un caso típico de paternalismo jurídico en uno de derechos sociales, no solo porque entre ambos se presenta un muro que los divide –la distinción entre deberes de hacer y no hacer16– sino porque responden a incentivos distintos. En un caso, lo que se debe demostrar es que la medida paternalista permitiría que las personas ejerzan su autonomía (pero no que el Estado decidirá qué elecciones deben tomar) mientras que en el segundo lo que se debe demostrar es que el Estado ha incurrido en una omisión constitucional (deber de hacer) y que, por lo tanto, al identificar una necesidad urgente que se traduce en la merma de un derecho fundamental tiene que actuar proveyendo

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los recursos que sean necesarios para aliviarla. De los argumentos ensayados por el Tribunal en su sentencia esta distinción, salvo en lo que compete a la finalidad inmediata, no resulta muy clara. IV. COMENTARIO FINAL

En el presente ensayo he querido subrayar algunos de los principales aspectos relacionados con la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional sobre la validez del artículo 3 de la Ley N° 28705. La tesis principal del mismo ha sido la siguiente: que sin perjuicio de la finalidad inmediata de la norma –proteger la salud de los trabajadores de los locales aptos solo para fumadores–, la finalidad mediata –proteger la salud de los fumadores a secas– me parece incorrecta. He sostenido que lo es, en parte, porque se trata de un ejemplo típico de paternalismo jurídico inválido. No deseo ahondar más en esta explicación, pero sí quiero señalar en su lugar un aspecto que, si me lo permiten, por lo general pasa desapercibido: los alcances del procesalismo constitucional. En efecto, en nuestro medio el Derecho Constitucional ha trocado en Derecho Procesal Constitucional, lo cual ha motivado que el tratamiento de los casos desarrollados en el seno del Tribunal Constitucional sea, asaz, formalista. Una sentencia como esta rompe, en cierta medida, con esa perversa costumbre que, al menos en los últimos 20 años ha impedido que se consolide en el tiempo una práctica constitucional creativa y robusta. Por ese motivo, es deseable que en el futuro el Tribunal aborde los casos desde una perspectiva basada en el análisis de sus aspectos de fondo dejando en un segundo plano el análisis de sus aspectos formales, no tanto, claro está, porque estos no sean importantes, sino porque aquellos, en momentos como los que corren actualmente, sean más urgentes.

PISARELLO, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantías. Trotta, Madrid, 2007, p. 59 y ss.

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ESPECIAL

Entre el liberalismo y el paternalismo: dos visiones paralelas en el Estado Constitucional* Jose Miguel ROJAS BERNAL**

RESUMEN

Con ocasión de la sentencia sobre la “Ley antitabaco”, que alude a los límites del libre desarrollo de la personalidad por la adopción de medidas paternalistas, el autor del presente ensayo se pregunta si el liberalismo y el paternalismo son compatibles en el marco del Estado Constitucional; señalando al respecto que es necesario tener en cuenta las relaciones existentes entre libertad y comunidad. Explica también que los jueces, inevitablemente, involucran subjetividades y valoraciones al resolver casos referidos al paternalismo.

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Nuestra Constitución consagra, en su artículo 2, inciso 1 el derecho de toda persona “a su libre desarrollo y bienestar”. Un sector de la doctrina, sin embargo, asume como válido diferenciar este concepto, de aquel referido al libre “desenvolvimiento” de la personalidad, al cual no demora en calificar de derecho innominado. ¿Cuál es la razón fundamental para hacer esta distinción? Al parecer, no se trata solo de una cuestión de términos sino, sobre todo, de concepto. Así, mientras el derecho al libre “desarrollo” presupone una cierta valoración (social) positiva acerca de la acción que es desplegada por su

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titular, la noción de libre “desenvolvimiento”, en cambio, se halla desprovista de todo tipo de carga emotiva o moral. Desde esa óptica, asistir a un concierto de ópera o leer a autores clásicos calificarían como manifestaciones inequívocas del libre “desarrollo” de la persona, en la medida en que tales actividades aumentan la “productividad” y la “cultura” de quienes las practican. Difícilmente podría decirse lo mismo, en cambio, de ciertos vicios como la ludopatía o el consumo de estupefacientes, que son acciones que la moral convencional suele tener por “reprochables” o, incluso, por “repugnantes”. La pregunta esencial que surge de inmediato es la siguiente: ¿pueden acciones de este tipo entrar en el contenido

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. Nº 00032-2010-PI/TC, objeto del presente Especial, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 20, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2011, p. 13 y ss. Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de Constitucionalismo Crítico.

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constitucionalmente protegido de un derecho fundamental? Uno podría pensar, en principio, que los derechos fundamentales protegen (o mejor, deberían proteger) bienes jurídicos verdaderamente “relevantes” para la sociedad, habida cuenta que aquellos no solo reconocen determinadas facultades individuales a sus titulares, sino que también conforman el orden material de valores alrededor del cual toda la comunidad se organiza. De ahí que aspirar a que un pretendido “derecho a destruir la propia vida” o a “efectuar la propia muerte” haga las veces de este orden fundamental constituye, a todas luces, un despropósito. Pero no solo ello. En otras hipótesis, más graves e inquietantes, lo que se propone es que el contenido de un derecho fundamental garantice a su titular acciones u omisiones que lleven, a la larga, a su propia destrucción. No hace falta advertir, sin embargo, que semejante pretensión, además de esencialmente contradictoria, resultaría igualmente desacertada a la luz de lo que venimos señalando, pues renunciar a un derecho no solo sería afectar nuestro privado círculo de intereses, sino también negar que tal derecho represente un valor esencial para el resto de la comunidad. En suma, si los derechos fundamentales pudieran ser disponibles (tolerando, por ejemplo, la firma de un contrato de esclavitud), ellos terminarían siendo, por así decirlo, víctimas de la devaluación, sin imaginar lo que sucedería si tal práctica pudiera convertirse en algo generalizable. La expansión de la libertad individual, desde esta perspectiva, no sería (no podría ser) un asunto (en ningún caso) desconectado de los fines generales que interesan a la comunidad en su conjunto. Más aún, siendo coherentes con este postulado, tendríamos que admitir que todo derecho implica, simultáneamente, un deber: el de tolerar su sacrificio cuando así lo requieran los objetivos generales, cuya defensa se erige, a su vez, como un deber ineludible del Estado. A nuestro entender, aun cuando el interés general pueda constituir una razón atendible para

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limitar un derecho fundamental, no hay duda que, al postular que tal conflicto deba resolverse según el esquema todo-o-nada, termina desconociéndose que el respeto de los derechos fundamentales (singularmente, el derecho-principio de dignidad humana) es también parte integrante de aquel interés general. Luego, no es que entre ellos exista una posición antagónica sino, en todo caso, una relación de género a especie. Al contrario, si asumimos que la libertad general de acción (vale decir, la libertad de no hacer lo que la ley no manda y de hacer lo que ella no prohíbe) tiene como único límite el daño a terceros, forzoso será concluir que mientras ese límite no se configure, el contenido de aquella libertad será jurídicamente irrelevante. No tanto porque no deba gozar de protección jurídica (de hecho, debe ser así, ante cualquier clase de interferencia) cuanto porque él mismo no puede ser objeto de valoración por parte del Estado a la hora de determinar sus políticas públicas. De modo que, si bien es difícil imaginar que la libertad humana se halle desprovista de una finalidad concreta, corresponde que esta sea determinada por la propia persona en atención a sus particulares intereses (a su proyecto de vida). A ello parece aludir, precisamente, la noción de “libre desenvolvimiento” de la personalidad, la cual, como lo ha entendido el propio Tribunal Constitucional, se encuentra “desprovista de algún referente material que le otorgue algún sentido” (STC Exp. N° 000072006-PI/TC, f. j. 46). Creo que no existe mayor problema en aceptar que esto sea así, pero, cabe aún cuestionarse: ¿quiere ello decir que el Estado ha de permanecer neutral ante las conductas “indeseables”, “improductivas” o hasta “insanas” de sus ciudadanos, en aras del respeto irrestricto de los derechos fundamentales que a estos les asiste? ¿No será, acaso, que el progreso de la sociedad, entendido este en términos de fomento de virtudes y buenos hábitos, presupone ciertos valores que deben guiar las relaciones personales y, por ende, inspirar la regulación estatal?

ESPECIAL II

así un criterio básicamente utilitario para justificar el sometimiento del resto a una moral que no comparte.

“

[Q]uizá resulte neceEs conocida, e ilustrativa a essario remarcar que la litos efectos, la polémica desabertad no solo significa, tada en Inglaterra entre Pani principalmente, la no Las tesis enunciadas, como se trick Devlin, juez del Queen’s injerencia de terceros en dijo, dieron lugar a una inteBench, y el filósofo Herbert los asuntos propios; sino resante réplica a cargo de H. Hart, en torno a la imposición que alude también a la Hart, quien detectó hasta tres de la moral por el Derecho1. capacidad de decidir auinconsistencias en el discurElla tuvo lugar en 1957, cuantónomamente con base so de Devlin, que puso así de do la denominada Comisión en las propias convicciomanifiesto: i) en primer lugar, Wolfenden, cuyo encargo connes y creencias. que el concepto de “moral sosistía en analizar la conveniencialmente compartida” era uno cia o no de discriminalizar los indeterminado y ambiguo, no comportamientos homosexuales y la prostitución, opinó que estos debían solo por la imposibilidad de determinar a prioser despenalizados, bajo el argumento de que ri sobre la base de qué criterios podía identifino era función del Derecho inmiscuirse en la carse una tal moralidad, sino también debido vida privada de los ciudadanos, a condición de a la diversidad de modelos de vida y patrones culturales existentes en cada sociedad; que no se afecte los intereses de terceros. ii) por otro lado, que el razonamiento de DeEn respuesta a este informe, Lord Devlin ensavlin partía de una premisa falsa, la cual era yó dos tesis, no diremos plausibles mas sí atenasumir que las sociedades se encuentran esdibles, que podríamos resumir del siguiente tructuradas de modo tal que deben permanemodo: i) que la sociedad tiene derecho a protecer siempre reacias al cambio; por el contrario, ger su propia existencia, para lo cual dispone de a decir de Hart, era consustancial a la naturalelas instituciones y sanciones del Derecho Penal, za de aquellas ir evolucionando con el tiempo, principalmente aplicables a conductas socialde modo que lo que hoy parecería censurable, mente “intolerables” o “indignantes”; y ii) que podría no serlo en el futuro; por lo demás, a su la sociedad (o las mayorías) tienen derecho a juicio, el hecho de que cierto estilo de vida sea seguir sus propias convicciones morales, lo que compartido por una inmensa mayoría, no depasa necesariamente por mostrar una actitud cía nada acerca de su corrección o desacierto, tenaz de resistencia al cambio. De este modo, ni por tanto sobre la necesidad de mantenerlo para Lord Devlin, quedaba claro que toda coo cambiarlo2; y iii) finalmente, que era absurmunidad políticamente organizada estaba asendo sostener que toda práctica que la sociedad tada sobre la base de determinados patrones considere profundamente inmoral y repugnanmorales, cuya destrucción significaba, a la par, te amenace su supervivencia. el desmembramiento de la sociedad como un todo. Qué debe entenderse por “moral social”, Lo expuesto evidencia, cuando menos, las sisin embargo, es algo que el juez británico pare- guientes dos conclusiones: por un lado, que ce dejar en manos de las mayorías, utilizando si bien no podemos descartar que un cierto

”

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Los datos que a continuación se reseñan son extraídos de DWORKIN (1993:349-358) y MALEM (1996: 7-16). Como explica Eric Fromm, una cuestión que resulta muy engañosa en torno al estado mental de los individuos de una sociedad es la “validación consensual” de sus ideas. A decir del autor, se supone ingenuamente que el hecho de que la mayoría de la gente comparte ciertas ideas y sentimientos demuestra la validez de esas ideas y sentimientos. A su juicio, empero, nada está más lejos de la verdad: el hecho de que millones de personas compartan los mismos vicios no convierte a esos vicios en virtudes, así como el hecho de que millones de personas padezcan las mismas formas de patología mental no hace de esas personas gentes equilibradas [FROMM (1964: 20)].

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estándar de moralidad resulte consustancial a toda comunidad política (de hecho, es así), su identificación es cuestión harto complicada, lo que no quiere decir de imposible realización, menos aún en casos manifiestamente antisociales; y por el otro, que el referido estándar, por su propia naturaleza, se presume sólido y arraigado, lo que hace que su desconfianza ante las voces disidentes no solo resulte injustificada sino, en algunos casos, potencialmente reveladora de su verdadera debilidad o ilegitimidad. En cualquier caso, al no tener la sociedad como tal un derecho a mantener incólume un cierto patrón moral (ni, por ende, a realizar práctica homogeneizante alguna de lo diverso), es posible sostener que el contenido moral de la libertad de cada quien no incide (no podría incidir) en el progreso de la sociedad en su conjunto, siempre que ese contenido no limite o interfiera en las libertades de los demás. Por supuesto, la verificación de esa interferencia está sujeta a una relación de causalidad no exenta de complicaciones, lo cual obedece a que la expansión de toda libertad tiene lugar en un contexto de alta interacción social. Sin embargo, una cosa parece ser sumamente clara, y conviene enfatizarla: en ningún caso la incomodidad o el fastidio de las mayorías podría calificar como una interferencia atendible en ese contexto. La necesidad de anteponer los derechos fundamentales frente a las directrices o normas programáticas, exige validar esa conclusión, del mismo modo como sería necesario proteger derechos ciertos y actuales, antes que intereses inciertos y futuros. III

Vayamos ahora al supuesto, no ya del contenido, sino de la anulación de la propia libertad como consecuencia de su ejercicio. La posibilidad de que esta facultad se inserte dentro de los confines de un derecho fundamental importa, desde luego, tomar como cierto que el valor de la libertad sea uno de carácter disponible, siempre que el consentimiento de su titular obedezca a una voluntad libremente formada.

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Por lo común, el argumento liberal suele estar en desacuerdo con esta afirmación. El ejemplo más evidente de ello acaso sea el pensamiento de Rousseau, para quien la libertad constituye un valor absoluto e intrínsecamente valioso. La explicación aquí es muy simple: si el hombre, dotado como está de razón, se identifica con su libertad, entonces la pérdida de esta última acarrea, indefectiblemente, la pérdida de su condición humana. La interpretación de Berlín acerca del pensamiento kantiano también parece ir en esta dirección, cuando sintetiza: “Para un hombre, perder su libertad es dejar de ser hombre, y por ello el hombre no puede venderse como esclavo, pues en cuanto se vuelve esclavo dejar de ser hombre y, por tanto, no tiene derechos, no tiene deberes y un hombre no puede cancelarse a sí mismo, no puede cometer un acto cuya consecuencia es que no pueda cometer ya nuevos actos. Hacer esto es cometer suicidio moral, y el suicidio no es una acción humana: la muerte no es un hecho de la vida” (Berlín 2006: 56). Suponiendo que esto sea así, se comprende que no solo el Estado sea capaz de convertir al hombre en un objeto inerte carente de voluntad, sometiéndolo coactivamente a sus medidas proteccionistas (esto es, decidiendo por él), sino también su propio titular, que es lo que ocurre cuando este renuncia expresamente al ejercicio de su libertad. Para entender esta afirmación, quizá resulte necesario remarcar que la libertad no solo significa, ni principalmente, la no injerencia de terceros en los asuntos propios; sino que alude también a la capacidad de decidir autónomamente con base en las propias convicciones y creencias. Nuevamente, ha sido Isaiah Berlin quien ha apuntado nítidamente esta distinción, al considerar que, en su concepto, existirían dos sentidos posibles de ser atribuidos a la palabra “libertad”: a) un sentido negativo, correspondiente al espacio dentro del cual cada sujeto puede ser o hacer lo que está en sus manos ser o hacer, sin la interferencia de

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otras personas; y b) un sentido positivo, en cuya virtud el sujeto es capaz de decidir por sí mismo, y no por fuerzas externas a él. Dicho en palabras de Bobbio: mientras la libertad negativa es una cualificación de la acción, la libertad positiva es una cualificación de la voluntad (Bobbio 1993: 102-103). Ahora bien, puede ser discutible sostener que la persona que, obrando voluntariamente, renuncia a su propia libertad, sea libre plenamente en ambos sentidos. Pero, sin duda, lo es aún más afirmar que para maximizar esa dimensión positiva de la libertad sea necesario ponerla a buen recaudo de toda interferencia exógena que pudiera condicionarla. Una aseveración de este tipo, a nuestro juicio, se nos revela algo apresurada, pues ignora que toda decisión humana se encuentra siempre condicionada por múltiples factores sociales, por lo que la defensa de una pretendida autonomía radical solo conllevaría a desconocer un hecho innegable, o peor aún, a conferirle un valor conceptual negativo ex ante. Entonces, ¿es inevitable el paternalismo? IV

A nivel formal, existen dos argumentos que nos permitirían avalar la ubicuidad del paternalismo en la sociedad contemporánea: uno primero, que llamaremos el argumento fáctico, tiene que ver con el hecho, muchas veces desapercibido, de que buena parte de nuestra vida diaria se encuentra determinada (mediatizada) por medidas sutilmente paternalistas (este argumento versa sobre el carácter inevitable del paternalismo); y el segundo, que llamaremos el argumento axiológico, alude a la necesidad del tiempo actual de orientar la conducta de las personas a fin de establecer entre ellas un lazo ético indispensable que propicie convivencia (argumento sobre el carácter deseable del paternalismo). 1. Cuando decimos que el paternalismo es un hecho inevitable, pretendemos diferenciarlo,

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en primer lugar, del perfeccionismo. A diferencia de este, el paternalismo no busca imponer un modelo de excelencia humana a las personas, lo que conllevaría necesariamente contradecir la libertad que a estas les asiste. Todo lo contrario: a partir de la imposición de conductas o cursos de acción, el paternalismo busca que los individuos satisfagan sus preferencias subjetivas y los planes de vida que han adoptado libremente (Nino 1989: 414). No entraremos aquí a revisar las diversas formas de paternalismo que, por perseguir un fin constitucionalmente válido, resultan justificadas a la luz del Estado Constitucional. Por lo demás, de ellas se encarga, a nuestro juicio de un modo acertado, la sentencia del Tribunal que venimos comentando, a la cual nos remitimos3. En su lugar, nos interesa poner de relieve la conclusión a la cual arribaríamos si pudiésemos analizar íntegramente tales medidas, a saber: que el paternalismo y el liberalismo no son (o, por lo menos, no son necesariamente) posturas excluyentes. De ello da cuenta Cass Sunstein, para quien es posible proponer una forma de paternalismo de espíritu libertario. En apretada síntesis, su tesis vendría a ser la siguiente: en muchas áreas, las personas carecen de preferencias claras, estables o bien ordenadas; aquello que eligen está fuertemente influido por detalles del contexto en que hacen su elección, lo que hace que el significado del término “preferencias” sea poco claro; de hecho, según este autor, existe poco apoyo empírico para afirmar que las personas hacen excelentes elecciones o, en su caso, mejores de lo que posiblemente lo serían las de terceros. En ese marco, el paternalismo libertario, a cambio de un costo trivial, propone dotar a las personas de información completa, capacidades cognitivas ilimitadas y potestad de autocontrol, a fin de que aquellas tomen mejores decisiones en términos de su propio bienestar (Sunstein 2010: 242).

STC Exp. N° 00032-2010-PI/TC, ff. jj. 51-63.

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Consecuentemente, el paternalismo libertario es un tipo de paternalismo relativamente débil y blando (en su mayoría, animado por la persuasión antes que por la coacción), que no supone una intromisión desmedida en la libertad personal, porque las opciones no se bloquean ni se eliminan (Sunstein y Thaler 2008:20). 2. Pero hay otro sentido bajo el cual el paternalismo, sin dejar de ser libertario, resulta si no inevitable, altamente deseable. En efecto, cuando afirmábamos que por libre “desenvolvimiento” de la personalidad había que entender que dicha libertad estaba desprovista de referente material alguno, concluíamos llanamente que su contenido era jurídicamente irrelevante, pudiendo por ende abarcar elementos de dudosa moralidad e incluso extravagantes. Cabe, sin embargo, cuestionarnos: ¿se condice este derrotero con las finalidades que animan al Estado Social de Derecho? ¿no será que el individualismo exacerbado genera, a la par que una sociedad atomizada, una mengua considerable en los fines de colaboración mutua que conforman el principio de solidaridad? El principio de solidaridad, antes que en derechos, se traduce en deberes. Sin embargo, la existencia de esos deberes, entendida en el marco de lo que venimos afirmando, vendría a justificar la existencia de un determinado grado de coacción sobre la autonomía personal, orientada a hacer de los individuos “mejores personas” en tanto que “sujetos solidarios”. De modo que, situar a la solidaridad como un valor esencial del Estado Social de Derecho equivaldría a afirmar que el ser solidario constituye un modelo de excelencia humana, concretizado en obligaciones verticalmente impuestas a los ciudadanos. De ahí que, para algunos, semejante temperamento implique llevar al valor de la solidaridad más allá de lo éticamente valioso, hacia lo jurídicamente exigible (De Lucas 2005: 156). El vínculo, pues, entre paternalismo, comunidad y solidaridad se hace evidente. Pero un paternalismo, como aclara Dworkin, que

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apela a la idea de comunidad en un sentido más robusto, bajo la forma de una asociación en la que cada uno se tome un interés especial en el bienestar de los demás por el bien de esas personas. Ciertamente, no hablamos aquí de un bienestar simplemente volitivo (vale decir, orientado a que la persona tenga o consiga lo que desee), sino más bien un bienestar crítico (esto es, destinado a que tenga o consiga lo que debe tener) (Dworkin 2003: 238). La pregunta que surge, entonces, es la siguiente: ¿qué clase de deberes, exigidos por el principio de solidaridad, se condice mejor con el libre desenvolvimiento de la personalidad? ¿los deberes simplemente negativos (que prescriben no dañar) o, acaso también, los deberes positivos (que obligan más bien un hacer)? Aquí, como antes, la existencia del paternalismo (crítico) no tendría por qué contradecir el modelo liberal, en la medida en que este sea entendido en los términos de un liberalismo activo o igualitario; esto es, que propugna un Estado comprometido con la promoción de la autonomía de los menos favorecidos (Nino 1989: 314). Así pues, en vez de auspiciar una maximización de la autonomía global (tratando al grupo como si se tratara de un solo individuo) o personal (en el sentido de individual), esta “tercera vía” vendría a sostener la siguiente máxima: “Maximizar la autonomía de cada individuo por separado en la medida en que ello no implique poner en situación de menor autonomía comparativa a otros individuos, lo que implica una directiva de expandir siempre la autonomía de aquellos cuya capacidad para elegir y materializar planes de vida esté más restringida” (Nino 1989: 345). En suma, lo expuesto parece indicar que, así como puede ser altamente deseable una sociedad pluralista y abierta al cambio (afirmándose, en consonancia con esta idea, que un esquema semejante suele traer buenos resultados), así también lo sería una sociedad cuyos miembros se encuentran interesados en el bienestar de sus semejantes, y actúan (pueden y/o

ESPECIAL

deben actuar jurídicamente) en consecuencia con ese ideal.

del modelo liberal sino que, incluso, lo presupone.

No es ninguna exageración afirmar, en tal sentido, que el peor mal que puede aquejar a una sociedad atomizada por el individualismo exacerbado es, precisamente, oponer a los ideales igualitarios el escudo de la autonomía personal, en el sentido de que sería incomprensible imponer un cierto patrón de solidaridad sobre la vida de las personas a través del Derecho, forzando una voluntad que debería fluir espontáneamente.

V

Sin embargo, si la autonomía personal (tanto la del obligado así como la del favorecido) no pudiera ser desplegada en sociedad (vale decir, “públicamente” y “con el apoyo de los demás”), en la práctica su ejercicio quedaría reducido a un interés libremente asumido (libertad en sentido positivo), pero carente de reconocimiento y significado, y en ese sentido, expuesto al riesgo de un tratamiento discriminatorio por parte de las mayorías (que es lo que precisamente se pretende evitar cuando se afirma que los derechos son contramayoritarios). Por el contrario, la autonomía personal –tanto en su acepción tradicional referida a los derechos civiles, como en la moderna relacionada con la expansión de los derechos sociales– debe poderse ejercer al interior de la propia sociedad y con el auspicio de la misma. De hecho, una sociedad verdaderamente inclusiva, respetuosa (y promotora) de la libertad general de acción de las personas, así como del pluralismo y la igualdad entre sus miembros, requiere atender la posibilidad real de que las personas expandan sus libertades al interior de la comunidad a la cual pertenecen, a condición de que tal expansión no signifique, desde luego, un daño real a terceros. Desde ese concreto punto de vista, el paternalismo no está completamente divorciado

4

Me parece que, al final de una discusión como la que aquí se ha intentado resumir, se torna necesario reservar una reflexión final, que aquí iniciamos, dedicada a desentrañar el papel que le toca asumir al juez constitucional cuando estas visiones dispares acerca de la relación entre Moral y Derecho se trasladan a la resolución de casos prácticos surgidos a partir de hechos concretos. De hecho, la sentencia que motiva este comentario, acerca del control constitucional de la legislación antitabaco, ha revelado de un modo palpitante la pertinencia de esta tarea, cuyo tratamiento jurisprudencial juzgamos, desde ya, a grandes rasgos acertado. La cuestión esencial aquí es tan simple en su identificación, como compleja en su análisis: así como el legislador, al aprobar una determinada medida paternalista, imprime su particular visión de las cosas al momento de diseñar su contenido, así también el juez constitucional, al evaluar la constitucionalidad de dicha legislación, impone necesariamente un determinado patrón moral para resolver la controversia. Nuestra pregunta, por lo tanto, no es si una determinada decisión judicial puede ser tildada, llegado el caso, de paternalista o perfeccionista (esto parece más o menos obvio)4, sino si existe una salida racional de la justicia constitucional frente al análisis de medidas de este tipo. Grafiquemos el supuesto aludido a través del siguiente esquema: 1. La Constitución del Estado “P”, que es de corte liberal, prohíbe la adopción de medidas perfeccionistas.

En este punto, el artículo 19 de la Constitución argentina de 1994 parece ser sumamente claro, cuando señala que “[l]as acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados” (resaltado agregado).

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2. El Estado “P” adopta una medida perfeccionista “X” 3. Los afectados (o las instituciones legitimadas para ello) impugnan la medida adoptada, denunciando el carácter inconstitucional de esta. 4. El juez constitucional, tras analizar la medida cuestionada, emite una solución definitiva al caso planteado. Presuponiendo el carácter verdadero de (1), (2) y (3), tenemos que la decisión que vaya a tomar el juez constitucional en (4) puede ser de dos tipos: i) declarar la constitucionalidad de la medida y, por lo tanto, la no afectación de derecho fundamental alguno; o ii) declarar su inconstitucionalidad, y en consecuencia, su inaplicación al caso concreto o su expulsión del ordenamiento jurídico. Sin duda, estas soluciones no tendrían nada de peculiar si, para arribar a ellas, el razonamiento del juez constitucional hubiese tomado en cuenta solo los principios y valores materiales recogidos en la Constitución (lo que incluye, naturalmente, cierto margen de discreción o creación judicial, dada la indeterminación normativa que tales principios acusan). Sin embargo, cuando aquello que se enjuicia es una medida perfeccionista, plasmada en una decisión estatal, ese razonamiento incluye necesariamente un elemento adicional a las normas constitucionales propiamente dichas, que no es otro que el perfil moral del propio juzgador. Pongamos un ejemplo más concreto para trasmitir esto que se afirma. Una persona, que es intervenida quirúrgicamente, necesita una transfusión de sangre a efectos de no poner en riesgo su salud y su vida. No obstante ello, se niega a dicho protocolo, argumentando que su religión le impide someterse a esta clase de prácticas, por ser consideradas un grave pecado. Tanto los familiares del paciente, así como los médicos, se niegan a otorgar peso alguno a esa voluntad, en el entendido de que entre ambos valores, la vida y la libertad de culto, atribuibles a un mismo sujeto, ha de prevalecer la primera, al

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ser condición ontológica de la segunda. Dicho en otras palabras: para ellos, el valor “vida” tiene mayor peso para el paciente, que su “libertad de culto”. Supongamos, ahora, que la postura de los familiares y médicos goza de respaldo jurídico, pues una ley del Estado “P” prohíbe dejar morir a los pacientes cuando estos alegan motivos religiosos, por las razones antedichas. Aquella norma es cuestionada por el paciente, quien alega su inconstitucionalidad, asunto que llega a conocimiento del Tribunal Constitucional. ¿Cómo podría dicho Tribunal resolver esta controversia? Su interpretación acerca de la importancia del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, en el caso concreto, ¿puede llegar a ser objetiva? Es evidente que el juez constitucional tendrá, indefectiblemente, que adelantar un juicio de valor en torno a si la conducta del paciente puede ser incluida o no como parte esencial de su proyecto de vida, como presupuesto para realizar la ponderación con los demás bienes en conflicto, lo que ya conlleva el riesgo de conducción a una jurisprudencia perfeccionista. De plano, tal ejercicio estaría vedado en todo tipo de proceso de control abstracto (pues, por su propia naturaleza, en ellos solo se alcanzarían respuestas generales y abstractas), pero incluso en los procesos de tutela de derechos (el amparo, por ejemplo) solo se podría arribar a una solución parcial e incierta, tan incierta como los parámetros a utilizar a fin de otorgar un determinado valor a la conducta del paciente. El ideal de justicia, sin embargo, exige tomar una respuesta pronta y adecuada. ¿Qué salida resulta razonable? En casos “límite” o “trágicos” como el que aquí proponemos, es patente que no existe (no podría existir) una única respuesta correcta. Y si eso es así, como señala Atienza, necesitamos contar con algo más que con la razón. Ese algo más no puede ser otra cosa que las emociones o las pasiones; a consecuencia de ello, los jueces no solo deberían estar premunidos de las virtudes de la racionalidad práctica, sino también poseer otras cualidades como buen

ESPECIAL

juicio, perspicacia, prudencia, sentido de justicia, humanidad, compasión o valentía (Atienza 1993: 139). BIBLIOGRAFÍA CITADA

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SUNSTEIN, Cass (2010) Leyes de miedo. Más allá del principio de precaución. Katz, Argentina.

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ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

Análisis constitucional y procesal constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Abogados libres y jueces: acceso a la función pública en condiciones de igualdad* Luis Klever VARGAS RUIZ**

RESUMEN

El autor, criticando una reciente decisión del Tribunal Constitucional, considera que la satisfacción del derecho al acceso a la función pública puede lograrse a través de un medio menos restrictivo para el principio de acceso en igualdad de condiciones. En tal sentido, postula que, en vez de establecerse un sistema cerrado para el acceso a la carrera judicial (cupo del 30% de las plazas vacantes), el legislador pudo haber dispuesto la asignación de un puntaje razonable que valorase como un “plus” el hecho de que el postulante tuviese la condición de juez, en lugar de recurrir a un sistema de postulación excluyente.

I. ANTECEDENTES

Es materia de análisis la sentencia emitida por el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional de fecha 21 de junio de 2011, respecto del Expediente Nº 00019-2010-PI/TC, en la demanda de inconstitucionalidad interpuesta

* ** 1

por el Colegio de Abogados de Lima Norte contra el artículo 3 de la Ley Nº 29277, Ley de la Carrera Judicial1. El argumento principal de la demanda es que dicha norma es discriminatoria porque establece dos sistemas de acceso a la Carrera

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. Nº 00019-2010-PI/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 19, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011, p. 13 y ss. Abogado del Estudio Linares Abogados, con estudios en Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Artículo 3.- Niveles y sistema de acceso a la carrera La carrera judicial se organiza en los siguientes niveles: 1. Jueces de paz letrados; 2. Jueces especializados o mixtos; 3. Jueces superiores; y 4. Jueces supremos. El acceso al primer y cuarto nivel de la carrera judicial, jueces de paz letrados y jueces supremos, es abierto. En el segundo y tercer nivel, jueces especializados o mixtos y jueces superiores, el acceso es abierto con reserva del treinta por ciento (30%) de plazas para los jueces que pertenecen a la carrera, quienes acceden por ascenso. En ningún caso, los jueces de carrera pueden ser impedidos de postular en igualdad de condiciones en el proceso de selección para las plazas del porcentaje abierto (es resaltado es nuestro).

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Judicial, uno abierto y otro cerrado (30% de las plazas vacantes), favoreciendo de esta manera a los magistrados titulares en perjuicio de los abogados libres del país. Arguye la entidad accionante que la ley cuestionada otorga a los magistrados titulares un doble privilegio al establecer la posibilidad de postular tanto en los concursos abiertos como en los cerrados, que son exclusivos para magistrados. Por su parte, según se evidencia del recuento de los antecedentes del caso expuestos en la sentencia, el Congreso contesta en el sentido que la diferenciación es válida porque resulta proporcional en relación con la intervención en el principio de igualdad, en cuanto optimiza el derecho de ascender en la función pública. El Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda, bajo las siguientes consideraciones: -

Respecto a la objeción de que se viola el principio de igualdad por cuanto la norma impugnada establece un subsistema cerrado de acceso a los niveles 2 (jueces especializados o mixtos) y 3 (jueces superiores) de la Carrera Judicial; el Tribunal Constitucional expone que no existe una intervención en este principio, porque el término de comparación es inválido en vista que los jueces no están en idéntica situación jurídica que los abogados libres (aquellos pertenecen a la carrera judicial y estos no). Por lo tanto no se les aplica a los abogados la técnica del ascenso a los niveles 2 y 3, que es una modalidad de acceso al cargo público (superior) que tiene como únicos destinatarios a quienes forman parte de la carrera judicial (promoción al nivel superior por los méritos observados).

considera que se otorga un doble privilegio o ventaja a los jueces del primer nivel en cuanto se les permite postular tanto en el sistema abierto como en el cerrado. Señala el Tribunal Constitucional que el derecho al ascenso y el derecho de acceso en relación con la función pública, son dos situaciones jurídicas distintas, y que el juez titulariza ambas, por lo que se justifica que postule también en el sistema abierto bajo la consideración que tiene derecho de acceso a la función pública, en igualdad de condiciones con los demás. Como colofón de su argumentación, el Supremo Tribunal insiste que en el caso concreto nos encontramos ante situación jurídicas distintas (juez/abogado) que no resultan equiparables en modo alguno, por lo tanto no resulta aplicable el test de igualdad. II. NUESTRA POSICIÓN CRÍTICA

Damos por sentada nuestra asunción de la postura conflictivista2, que reconoce al interior de la Constitución diversas tensiones que alcanzan no solamente a los derechos fundamentales, sino a otros bienes o principios establecidos en la Norma Suprema. Por lo demás, en el contexto de una Constitución pluralista, la presencia de “colisiones” entre los derechos y bienes constitucionales es inevitable. Como consecuencia de lo anterior, dentro de una inicial apreciación, en el presente caso advertimos que una norma como la ley impugnada, que ha establecido un sistema cerrado de concurso exclusivamente para magistrados que aspiren a los niveles 2 y 3 de la carrera judicial (30% de las plazas), en apariencia tendría como objetivo legítimo procurar que accedan al cargo de jueces en las indicadas jerarquías quienes “se encuentren debidamente preparados para desempeñarse en la carrera judicial”. Este es el estado de cosas que la norma apunta a conformar. Y la finalidad que

-

Un segundo plano de análisis en la fundamentación del Colegiado es el aspecto referido al acceso en igualdad de condiciones a los niveles 2 y 3 de la carrera judicial. Sobre este punto, el accionante

2

Nosotros asumimos que dentro de un modelo de Constitución pluralista, en el que germinan y se permite la convivencia de valores y principios de los más diversos, la posibilidad de tensiones o conflictos se hace más inminente.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA

perseguiría la creación legislativa de dicho sistema cerrado se relacionaría con el principio constitucional que nuestro Tribunal Supremo ha identificado como “la idoneidad de la administración de justicia”3. La disquisición entre finalidad y objetivo, como parámetros de la ponderación de derechos, encuentra sustento no solo jurisprudencial sino también doctrinal. Así, diversos autores indican que la legitimidad del fin alude a que este no se encuentre prohibido explícita o implícitamente por la Constitución4, y se descompone en el “fin inmediato del legislador que es un estado de cosas fáctico o jurídico, que debe alcanzarse, en razón de estar ordenado por un principio constitucional (el fin mediato)5. Ahora bien, en concordancia con Alexy, la intervención o afectación negativa de un derecho fundamental puede perseguir de forma mediata realizar un derecho individual o un bien colectivo”6. Los argumentos doctrinales expuestos concuerdan plenamente con la línea vinculante de nuestro Tribunal Constitucional, quedando claro desde ya que el derecho de acceso a la función pública, al que a continuación nos referiremos, desde nuestro punto de vista en el presente caso entra en colisión con el principio constitucional de contar con una administración de justicia idónea (presunta finalidad legítima de la norma impugnada), por lo que será necesario someter a ponderación los alcances del sistema cerrado de acceso a los niveles 2 y 3 de la carrera judicial a fin de determinar si es constitucionalmente válido. III. BREVES APUNTES SOBRE EL DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA

En cuanto al contenido del derecho de acceso a la función pública, nuestro Tribunal Constitucional ya tuvo oportunidad de pronunciarse 3

4 5 6

en la STC Exps. Nºs 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (acumulados), en cuyo fundamento 43 sostuvo que los contenidos de este derecho son los siguientes: a) Acceder o ingresar a la función pública. b) Ejercerla plenamente. c) Ascender en la función pública. d) Condiciones iguales de acceso. Si bien nuestra Constitución expresamente no reconoce esta titularidad, ello no obsta entenderlo como parte del catálogo de derechos constitucionales, en cuanto se encuentra puntualmente reconocido en tratados internacionales de derechos humanos que forman parte del Derecho nacional, en atención a lo dispuesto por el artículo 55 de la Constitución de 1993. Así, el artículo 25, inciso c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone lo siguiente: “Artículo 25.Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: (…) c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”. Y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 23, numeral 1, literal c), se establece que: “Artículo 23. Derechos Políticos.1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

Esta disquisición entre objetivo y finalidad de la medida que interviene en el principio de igualdad, se encuentra desarrollado en el fundamento 74 y siguientes de la STC Exps. Nºs 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC (acumulados), de fecha 25 de abril de 2006. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 690. Ibídem, p. 713. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 130.

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(…) c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”. En realidad nos encontramos frente a un principio de larga data, pues en la misma Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de fecha 26 de Agosto de 1789, (artículo VI) ya estuvo reconocido expresamente bajo el siguiente texto: “Todos los ciudadanos siendo iguales a sus ojos son igualmente admisibles a todas las dignidades, cargos y empleos públicos, según su capacidad y sin ningún otra distinción que la de sus virtudes y talentos”. Esta declaración que implicó un acto de revolución frente al estado de cosas imperante en el que los cargos públicos se trasmitían vía sucesoria, en cuanto al principio que nos concierne, mantiene plena vigencia respecto a los criterios válidamente admisibles para seleccionar los postulantes más idóneos a ocupar un cargo público, como son: Capacidad, virtudes y talentos. Ya nuestro Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse en el fundamento jurídico 49 de los Expedientes Nºs 000252005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, en el sentido que “desde los albores de acceso a la función pública, ha sido un principio consustancial a este derecho, diríase un límite inmanente o interno, que el mérito es el único criterio selectivo para acceder a la función pública. El Consejo Constitucional francés, interpretando esta disposición, ha sostenido “(...) que

7

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se deriva de estas disposiciones (...), en primer lugar, que no se tengan en cuenta sino capacidades, virtudes y talentos; en segundo lugar, que las capacidades, virtudes y talentos así tomados en cuenta estén en relación con las funciones (...)7. IV. LA PONDERACIÓN EN EL CASO CONCRETO

Efectuadas todas estas atingencias, nuestro esquema ponderativo tiene el siguiente orden: Ley impugnada: Artículo 3 de la Ley Nº 29277, en cuanto establece un sistema de acceso exclusivo para magistrados al nivel 2 y 3 de la Carrera Judicial correspondiente al 30% de las plazas vacantes (jueces especializados o mixtos y jueces superiores). Principios en colisión: •

Derecho de acceder a la función pública, principalmente en cuanto a las condiciones iguales de acceso y al derecho de ascender en la función pública; ante,

•

El principio constitucional de contar con una administración de justicia idónea.

Bajo estas premisas, un primer aspecto a cuestionar en la sentencia comentada es el hecho que el Tribunal en el fundamento jurídico 13 sostiene que “el impedimento de acceso a las plazas reservadas del subsistema cerrado” no constituye una intervención normativa en el principio de igualdad. Para asumir esta tesis, dicho Colegiado sostiene que no se cumple con un presupuesto básico para ingresar a evaluar una eventual afectación del principio derecho de igualdad, como es la existencia de un “término de comparación” (tertium comparationis) válido. Así, el Colegiado desarrolla en su jurisprudencia en el sentido que tal presupuesto “significa que las dos situaciones de hecho que han merecido un trato desigual por parte del

Decisión Nº 82-153, del 14 de junio de 1983, tercer párrafo de los considerandos.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

legislador deben ser válidas constitucionalmente y compartir una esencial identidad en sus propiedades relevantes. Solo entonces cabe ingresar a valorar las razones que podrían justificar o no la diferencia de trato, en el correcto entendido de que la ausencia de objetividad y proporcionalidad en tales razones harán del tratamiento disímil, un trato, a su vez, discriminatorio, y por ende, inconstitucional”8.

“

[S]e puede constatar que el ejercicio de la función jurisdiccional no requiere de conocimientos estrictamente especializados, que se encuentren fuera del alcance de los así llamados “abogados libres”, o que en otras palabras, sea privativo de los jueces y no de aquellos.

En realidad, el término de comparación se extrae de los propios alcances del principio de igualdad que impone “tratar igual a los iguales y desigual a quienes no lo son”9. Evidentemente, si estamos frente a supuestos desiguales, entonces no tiene sentido cuestionar el trato diferenciador, porque el mandato de igualdad no prohíbe considerar de modo diverso situaciones que en esencia no son comparables o equiparables. No obstante estar de acuerdo con el Colegiado en el tema de las definiciones, no concordamos en el enfoque que nos brinda del caso concreto. Si son la capacidad, virtud y mérito lo que determina si un postulante es idóneo para ser seleccionado para el ejercicio de una función pública; lo que primero debió preguntarse el Tribunal Constitucional para establecer la validez del “término de comparación”, es qué requisitos vinculados con el mérito y la virtud se requieren para acceder al puesto de magistrado en los niveles 2 y 3. La función jurisdiccional es no representativa en el sentido de que no está sometida a elección popular, como es el caso por ejemplo del puesto congresal, para cuyo efecto nuestra Constitución exige cierta edad –25 años–, la nacionalidad peruana y gozar del derecho de

8 9

”

sufragio (ver artículo 90 de la Constitución de 1993), sin hacer referencias a, por ejemplo, los méritos académicos o la capacidad. No obstante, en el caso de los jueces, tratándose de una función no representativa, más allá de los criterios generales de edad, nacionalidad y capacidad civil, son la capacidad, el mérito y la probidad moral los criterios objetivamente neutrales que deben decidir el acceso a dicho cargo.

Nuestro aserto se corrobora con lo establecido por el artículo 2 de la Ley Nº 29277 en el que se dispone el conjunto de capacidades y cualidades personales que debe reunir el perfil de juez para asegurar un idóneo ejercicio de la función jurisdiccional, cuya características principales a decir de dicha ley, son: “1. Formación jurídica sólida; 2. Capacidad para interpretar y razonar jurídicamente a partir de casos concretos; 3. Aptitud para identificar los conflictos sociales bajo juzgamiento; 4. Conocimiento de la organización y manejo del despacho judicial; 5. Independencia y autonomía en el ejercicio de la función y defensa del Estado de Derecho; 6. Conocimiento de la realidad nacional y prácticas culturales del lugar donde desempeña su función; 7. Propensión al perfeccionamiento del sistema de justicia; y 8. Trayectoria personal éticamente irreprochable.

Ver STC Exp. Nº 00014-2007-PI/TC, f. j. 12. ALVITES ALVITES, Elena. “Igualdad y derechos sociales”. En: El derecho fundamental de igualdad. Palestra, Lima, 2006, p. 143.

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La Academia de la Magistratura, que forma parte del Poder Judicial, se encarga de la formación y capacitación de jueces y fiscales en todos sus niveles para los efectos de su selección. Es requisito para el ascenso la aprobación de los estudios especiales que requiera dicha Academia”. De las características legales esbozadas en torno al perfil del juez, se puede constatar que el ejercicio de la función jurisdiccional no requiere de conocimientos estrictamente especializados, que se encuentren fuera del alcance de los así llamados “abogados libres”, o que en otras palabras, sea privativo de los jueces y no de aquellos. Lo que queremos significar con ello es que los “abogados libres”, con un adiestramiento promedio que podrían recibirlo por ejemplo de parte de la Academia de la Magistratura, una vez ingresado al cargo público de juez, en este caso a los niveles 2 o 3, podrían desempeñar adecuadamente la función pública acotada; y, por lo tanto, la aspiración de contar con una magistratura idónea se vería realizada con semejante intensidad. Es por ello que no se justifica la creación de un sistema cerrado de acceso a este cargo de cara a la realización de la finalidad legítima o del objetivo constitucional que hemos señalado. Sobre el particular, citamos expresamente lo expuesto por el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 92 de la STC Exps. Nºs 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC (acumulados): “El objetivo de conformación de una magistratura idónea puede alcanzarse proveyendo formación especializada a través del programa de formación académica a abogados antes de iniciar el ejercicio de la magistratura. En tal supuesto, el concurso para el ingreso a la magistratura queda abierto para todos los abogados y, luego,

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Programa de Formación Académica.

solo aquellos que han ganado en el concurso y que han de desenvolverse en la magistratura reciben el curso del Profa, condicionando su nombramiento como juez a la superación de tal curso. En este caso, la formación especializada se ocupa del aprestamiento de abogados que, al cabo de un periodo de formación y luego de haberlo superado satisfactoriamente, han de realizar de sus funciones de magistrado (sic)”. Salvando las distancias del caso, pues en relación con la sentencia citada el Colegiado comparó abogados con el curso del Profa y abogados sin el Profa10, que constituía un requisito exigible para ser considerado apto para postular a la función jurisdiccional; en atención a que el ejercicio de este cargo público, en esencia requiere “formación jurídica, ciertas capacidades y aptitudes personales y probidad moral”, estos requerimientos potencialmente pueden estar presentes tanto en abogados libres como en jueces en ejercicio del nivel 1 o 2, según la hipótesis de la que se trate. Por lo tanto, los abogados libres y los jueces postulantes al ascenso, se encuentran en situaciones equiparables en relación con su aspiración de ser escogidos para ejercer los niveles 2 y 3 de la carrera judicial, no justificándose un sistema cerrado que permita la competencia exclusivamente entre magistrados del primer nivel. En consecuencia con ello, el término de comparación es válido, por lo que resulta criticable que el Tribunal Constitucional se haya limitado a efectuar un análisis casi mecánico de este presupuesto, sin concretar adecuadamente las particularidades del caso a fin de extraer las coincidencias o similitudes básicas de los supuestos de hecho materia de comparación, en función de las características o requerimientos inherentes al puesto en disputa a que alude el perfil del juez. Si el ejercicio de la función jurisdiccional supusiera alguna formación o adiestramiento

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adicional, entonces bajo el mismo criterio jurisprudencial citado, si el postulante que accede al nivel 2 o 3 ha sido un abogado libre, entonces debería ser sometido a una capacitación especial a través del seguimiento de un curso que imparta la Academia de la Magistratura. Este medio alternativo resulta menos oneroso o interventor en el principio de igualdad y nos parece lograría con similar eficacia la finalidad propuesta (una administración de justicia idónea); por lo que el sistema cerrado (30% de las plazas) no supera el parámetro de necesidad que establece el principio de proporcionalidad. El Tribunal Constitucional justifica su posición recurriendo al mecanismo del ascenso, que resulta válido para escalar en la función pública. No nos oponemos a este, pues constituye un premio al mérito y el destaque personal en el ejercicio del cargo. Totalmente positivo como criterio diferenciador, siempre y cuando se apoye en las credenciales y condiciones personales del aspirante, de modo tal que solo debería ascender el funcionario que tiene o guarda mayores méritos y aptitudes morales. Sin embargo, la satisfacción de este derecho que conforma el acceso a la función pública, puede lograrse por un medio menos oneroso o restrictor del principio constitucional en juego (el acceso en igualdad de condiciones). Así, en vez de establecer un sistema cerrado (cupo del 30% de las plazas vacantes), el legislador pudo haber dispuesto la asignación de un puntaje razonable que valorase como un “plus” el hecho de que el postulante a los niveles 2 o 3 tuviese la condición de juez. De este modo, quedaría estimado en la calificación aspectos como la “experiencia jurisdiccional” (que podrían entenderse como constitutivos de la propia capacidad y aptitud del candidato), sin necesariamente tener que recurrir a un sistema de postulación excluyente. Evidentemente, el puntaje que se asigne a este rubro debe ser proporcionado, evitando una calificación que pueda resultar excesiva y, que en última instancia termine creando de manera indirecta un sistema de acceso cerrado que incluso podría resultar más pernicioso en cuanto

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excluya a los abogados libres del 100% de las plazas vacantes. CONCLUSIONES

Nuestra Constitución tiene como objetivo que la Administración de Justicia se encuentre en mano de las personas más idóneas posibles, que no solo conozcan de los quehaceres jurídicos, sino que también resulten moralmente correctas e irreprochables; a fin de lograr la legitimidad y confianza que el sistema requiere en relación con la opinión pública. Ambas condiciones pueden encontrarse tanto en jueces en ejercicio como en abogados libres, entonces: ¿en qué se justifica un sistema cerrado? ¿en una simple técnica de ascenso y promoción de la función?. Desde nuestro punto de vista, la técnica del ascenso de cara a nuestro tema, para resultar constitucionalmente válida, debe fundarse en la capacidad, el mérito y la virtud moral. Pero por sobre este mecanismo, se encuentra el objetivo constitucional de tener jueces duchos y probos. En nuestra opinión, esta premisa se vería limitada por el “sistema cerrado”, en la medida en que se concentra en quienes ya forman parte de la judicatura, desatendiendo el hecho objetivo de que fuera de esta pueden existir ciudadanos tan o más aptos para asumir la función jurisdiccional que los propios jueces en ejercicio. Si la carrera judicial llegase a constituir una suerte de especialidad o ciencia, que ameritase la aprehensión de conocimientos especializados, como sería, por ejemplo, la rama de ingeniería o arquitectura; entonces se justifica excluir a los abogados libres de su postulación a esta de manera absoluta, admitiendo la existencia de solo un sistema cerrado. Pero ocurre que no, que lo que requiere la jurisdicción es una preparación jurídica y una solvencia moral, que no son privativas de los jueces en ejercicio. En resumen, desde nuestro punto de vista no existe justificación para el establecimiento de

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un sistema cerrado como el que se cuestiona, teniendo en cuenta el objetivo constitucional perseguido. Y aunque resulte un poco anecdótico, en nuestro país la percepción de la ciudadanía en relación con el ejercicio jurisdiccional, se encuentra claramente devaluada. Y es de cara a esta realidad, que se debe permitir y promover la renovación de las personas que ejercen la labor jurisdiccional, fomentando una sistema de concurso totalmente abierto que actúe como un “filtro de depuración” que tienda a impedir el “enquistamiento” de elementos que eventualmente puedan resultar negativos o un lastre para la imagen de una administración de justicia, hoy por hoy muy venida a menos. El Tribunal Constitucional al sentenciar debió tomar en cuenta este contexto social. No estamos en contra de que los jueces asciendan, que progresen en la carrera judicial aquellos que sean probos y preparados para dicho efecto, un sistema abierto también permite ello, pero por sobre todo, apunta a la

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posibilidad de tener jueces más probos y preparados, cumpliendo así de una manera más óptima este objetivo constitucional que resulta de mayor trascendencia que el derecho a ascender que pudieran tener los jueces del nivel 1 o 2, según sea el caso. La condición de juez no implica una situación jurídica relevante que convierta en “incomparables” a los jueces con los abogados libres en cuanto a su idoneidad para postular a los niveles 2 y 3 de la carrera judicial (no es esencial para equiparar a jueces y abogados libres). Nosotros encontramos que la comparación se debe basar en la formación jurídica, las capacidades personales y la probidad moral, y en estos aspectos tanto los jueces como los abogados libres deben ser tratados de la misma forma; por lo que el término de comparación sí es válido, resultando inconstitucional el establecimiento de un sistema cerrado bajo la aplicación de una cuestionable técnica del ascenso que no cumple con el cometido constitucional.

ANÁLISIS Y CRÍTICA ¿Derechos fundamentales vs. inversiones? Un hecho más para una vieja historia* Pavel G. CORILLOCLLA TERBULLINO** Héctor H. RUBIO GUERRERO***

RESUMEN

Al analizar la resolución materia de comentario, los autores explican que las inversiones en servicios públicos tienen dos dimensiones relacionadas a los derechos fundamentales. La primera referida a los derechos fundamentales de los inversionistas, como son los derechos a la libertad de empresa, comercio e industria y la libertad de contratar; y la segunda, referida a los derechos fundamentales de los usuarios de los servicios públicos, como son el derecho al acceso a servicios de calidad, a la información, seguridad y salud, entre otros.

INTRODUCCIÓN

En materia de Derecho Constitucional y entre los casos de conocimiento del Tribunal Constitucional, es un tema común que derechos fundamentales como la salud, el medio ambiente adecuado y equilibrado, la tranquilidad, entre otros, hayan sido invocados por ciudadanos para buscar protección frente a supuestas incomodidades o riesgos derivados de la construcción o instalación de algún tipo

de infraestructura destinada a la prestación de servicios públicos, como por ejemplo, postes y cables, antenas de telefonía móvil, equipos necesarios para la distribución eléctrica, etc. En muchos casos la preocupación y temor de los ciudadanos es fundada, debido a que la mayoría de las personas no cuenta con información suficiente –y no tiene por qué tenerla– sobre los verdaderos riesgos que significa la instalación de dicha infraestructura. Dado que

*

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. Nº 02491-2010-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 20, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2011, p. 75 y ss. ** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Maestría en Políticas Públicas por la Universidad de Chile. *** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Maestría en Regulación de Servicios Públicos y Gestión de Infraestructuras por la Universidad del Pacífico.

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se trata de aspectos muy técnicos, no es razonable esperar, –ni eficiente–, que todos los ciudadanos manejen información al respecto, motivo por el cual el Estado tiene un rol fundamental que cumplir. El Estado, cumpliendo su mandato constitucional de protección de los derechos fundamentales en el ámbito de prestación de los servicios públicos, especialmente en materia de instalación, construcción y operación de infraestructura, ha emitido normas técnicas de seguridad y protección que buscan que esta infraestructura no vulnere derechos fundamentales o no ponga en peligro a las personas. Sin embargo, en estos casos se encuentran en juego no solo los derechos fundamentales de los ciudadanos, sino también los derechos de los inversionistas a desarrollar libremente sus actividades, respetando las normas vigentes, cuando se trata de inversión privada, así como los derechos fundamentales que tenemos todas las personas (usuarios en este caso) a acceder a los servicios públicos de calidad. El acceso a los servicios públicos de calidad requiere de la inversión necesaria en infraestructura, que permita extender estos servicios a todas las áreas del territorio y que estén disponibles para todas las personas en la medida de lo posible. En este sentido, las inversiones en infraestructura no solo representan –para algunos casos– la materialización de los derechos de los inversionistas, sino también un medio para hacer efectivos los derechos de los usuarios. Por otro lado, el desarrollo adecuado de la infraestructura requiere que los inversionistas tengan un marco normativo e institucional que brinde la mayor seguridad y las mayores facilidades posibles. Tanto la inversión privada como la pública tendrían que encontrar un marco normativo e institucional que sin dejar de proteger los derechos fundamentales a la salud, al medio ambiente adecuado y equilibrado, a la tranquilidad, etc., promueva y facilite la inversión en infraestructura. Se trata finalmente de encontrar un balance.

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Al respecto, sea por deficiencia de las normas jurídicas o por debilidades institucionales de las autoridades competentes, se asiste constantemente a una serie de irresponsabilidades en la materia que nos ocupa en este artículo. Las autoridades encargadas de brindar autorizaciones a empresas y ciudadanos y de supervisar el cumplimiento de medidas de seguridad no siempre cumplen adecuadamente sus funciones. Las empresas prestadoras de servicio público sabiendo que deben obtener autorizaciones no lo hacen, aduciendo que no están obligadas a hacerlo. Y, finalmente, se tiene a ciudadanos que construyen sus viviendas o realizan actividades sin respetar normas de seguridad y exponiéndose ellos mismos en riesgos innecesarios. Como un caso más de esta vieja historia, recientemente el Tribunal Constitucional ha expedido la STC Exp. N° 02491-2010-PA/TC, que declara fundada una demanda de amparo contra la empresa Electro Oriente S.A. por no contar con las autorizaciones municipales correspondientes para la instalación de postes y equipos eléctricos. A continuación, se presenta algunos comentarios sobre las implicancias de esta sentencia y algunas consideraciones que se deberían tomar en cuenta al abordar estos temas. En la primera parte se hace una breve descripción de la sentencia comentada, luego se aborda el tema de los derechos de los inversionistas y derechos de usuarios, y los mecanismos de protección de la seguridad de las personas en materia de electricidad y telecomunicaciones. En tercer lugar, se hace un repaso de algunos casos similares resueltos por el Tribunal Constitucional, para pasar a algunas reflexiones finales sobre el tema. I. LA STC EXP. N° 02491-2010-PA/TC

El Tribunal Constitucional en junio de 2011 emitió STC Exp. N° 02491-2010-PA/TC, declarando fundada la demanda de amparo interpuesta por una persona natural en contra de la Empresa Electro Oriente S.A., por la supuesta afectación a sus derechos fundamentales a la propiedad, la vida, la salud, a la seguridad e

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integridad física, a la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

“

[L]a promoción de la inversión no solo pasa por establecer garantías y derechos referidos a la estabilidad del régimen económico de las empresas y la seguridad tributaria de la actividad privada, sino que también comprende la seguridad jurídica en materia administrativa...

La afectación a dichos derechos fundamentales se produce, de acuerdo a la demandante, por un poste de media tensión y un transformador (subestación aérea y línea aérea de media tensión de 10,000 voltios - alimentador) instalados por Electro Oriente frente a la fachada de su vivienda y que no cuentan con las medidas básicas de seguridad, en especial no cumple con la distancia mínima que debe existir entre ese tipo de instalaciones y una vivienda. La sentencia da a entender que la afectación se estaría produciendo a partir de que la demandante empezó a construir el segundo nivel de su vivienda, incluyendo el voladizo, con lo que las instalaciones mencionadas estarían muy cerca del predio, generando riesgos para la vida, salud e integridad de las personas que pudiesen habitarla.

Por otro lado, la demandante menciona que su vivienda se empezó a construir en 1992 (primer nivel), que la subestación se instaló en el año 1995 y que el poste no tiene la distancia mínima de seguridad si se toma en cuenta el segundo nivel. De los hechos que se describen en la sentencia, se desprende que la empresa Electro Oriente no contaba con la autorización de la Municipalidad correspondiente para instalar el poste que ocasiona la disputa. Por su parte, Electro Oriente se defiende señalando que la demandante es quien debería haber tomado en cuenta la distancia mínima de separación entre el poste de media tensión y la construcción del segundo nivel de la vivienda, y que esta empresa se encuentra facultada por la Ley de Concesiones Eléctricas, Ley N° 25884, para hacer uso del espacio aéreo que es de uso público. Asimismo, manifiesta

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que la demandante no contaba con la autorización municipal correspondiente para la construcción del segundo nivel de su vivienda y que la demandada no había agotado la vía administrativa previa.

El Tribunal Constitucional establece, en primer lugar que para el caso concreto no se requería agotar la vía previa, ya que existen elementos que permiten apreciar la existencia de un riesgo real y que la demanda resulta legítima en términos constitucionales.

”

En segundo lugar, declara infundada la demanda fundamentando que Electro Oriente no ha demostrado contar con la autorización municipal correspondiente para la instalación del poste de media tensión que se cuestiona y que en estas circunstancias la presencia del poste de media tensión constituye de por sí un riesgo potencial. En este sentido, manifiesta que “al no existir la citada autorización se infiere que las instalaciones realizadas por la demandada carecen de toda validez, constituyendo más bien dicha omisión una amenaza sobre los derechos constitucionales a la tranquilidad, a la integridad y a la vida de las personas que habitan el inmueble propiedad de la demandante”. Sobre la falta de licencia del demandante para construir su vivienda, el Tribunal Constitucional señala que en el presente caso “no está en discusión si la recurrente tenía o no licencia de obra para la construcción del voladizo referido, sino si la demandada contaba o no con la autorización respectiva”. Finalmente, el Colegiado Constitucional declara que “el hecho de que exista una necesidad por mejorar los servicios de abastecimiento eléctrico en beneficio de un grupo de ciudadanos, no significa que esta se satisfaga afectando los intereses de esos mismos ciudadanos o de otros distintos, como parece ocurrir en el presente caso”.

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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL II. INVERSIONES Y DERECHOS FUNDAMENTALES

El marco constitucional vigente establece un régimen para la actividad económica destinado a promover la inversión privada en los distintos sectores de la economía y reconocer el rol del Estado en ciertos ámbitos. Así, se reconoce que la iniciativa privada es libre y que en materia de promoción y ejecución de inversiones en infraestructura y servicios públicos, el Estado debe cumplir un rol más activo. Si bien el artículo 58 de la Constitución separa los conceptos de servicios públicos y de infraestructura, se debe recordar que para brindar los servicios públicos (electricidad, agua y alcantarillado y servicios de telecomunicaciones) se requiere una fuerte inversión en infraestructura. En este sentido, las inversiones en servicios públicos tienen dos dimensiones relacionadas a los derechos fundamentales. La primera dimensión se refiere a los derechos fundamentales de los inversionistas, como son los derechos a la libertad de empresa, comercio e industria y a libertad de contratar. La segunda dimensión se refiere a los derechos fundamentales de los usuarios de los servicios públicos, como son el derecho al acceso a servicios de calidad, a la información, seguridad y salud, entre otros. 1. Los derechos fundamentales de los inversionistas

dimensión positiva se refiere a las acciones que debe hacer el Estado para garantizar y facilitar su efectivo ejercicio, más aun cuando se trata de inversión en servicios públicos. En este sentido, en el ámbito de infraestructura de servicios públicos no basta con que el Estado deje hacer a los privados, de acuerdo a sus libertades, sino que debe evitar poner obstáculos e incluso debe promover la acción de los particulares. En esta línea, el Estado peruano ha creado un marco jurídico destinado a crear las condiciones de seguridad y estabilidad para que los privados inviertan en diversas actividades incluidas las de servicios públicos. Sin embargo, no solo los privados invierten en infraestructura de servicios públicos, pues la inversión del Estado también se encuentra presente. El Decreto Legislativo Nº 757, que aprueba la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, tiene la finalidad de garantizar la libre iniciativa e inversiones privadas, a través del establecimiento de garantías, derechos y obligaciones que son aplicables a los inversionistas. Asimismo, el artículo 11 de este dispositivo establece que el Estado asegura la prestación de los servicios públicos básicos promoviendo la participación del Sector Privado para mejorar la calidad de estos servicios.

Aun cuando la empresa Electro Oriente, la demandada es este caso, es una empresa pública, es necesario presentar algunas consideraciones sobre los derechos de los inversionistas y el marco de protección de la inversión privada debido a su estrecha relación con la inversión en servicios públicos y a la existencia de casos similares resueltos por el Tribunal Constitucional que involucraban a empresas privadas de servicios públicos.

Sin embargo, la promoción de la inversión no solo pasa por establecer garantías y derechos referidos a la estabilidad del régimen económico de las empresas y la seguridad tributaria de la actividad privada, sino que también comprende la seguridad jurídica en materia administrativa, es decir, respecto de los trámites que deben hacer los particulares para obtener autorizaciones, permisos, licencias, etc. este último aspecto puede afectar tanto a empresas privadas como empresas públicas de servicios públicos.

Los derechos fundamentales de los inversionistas, como todo derecho fundamental, tienen una doble dimensión. Una dimensión negativa, que obliga al Estado y a los particulares a abstenerse de impedir u obstaculizar el ejercicio de las libertades señaladas, mientras la

Un aspecto primordial en este ámbito y que tiene estrecha relación con la sentencia que se está comentando, es la función que cumplen o deberían cumplir las municipalidades en dos ámbitos: 1) el ordenamiento territorial, que brinde predictibilidad a los particulares

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respecto de las zonas en las cuales se puede desarrollar alguna actividad o realizar obras o trabajos; y, 2) la supervisión de las obras, construcciones y trabajos que se realizan y que pueden afectar diversos intereses dentro de las ciudades. Un ordenamiento territorial adecuado, con normas claras y precisas sobre áreas de uso público, edificaciones y construcción, permitirá a inversionistas, públicos y privados, y a la ciudadanía en general, tomar decisiones contando con información adecuada y conociendo los lineamientos y criterios de la administración, especialmente en temas de ubicación e instalación de infraestructura de servicios públicos, así como lo referido a las construcciones de viviendas. En el Perú, lamentablemente, existe aún gran debilidad en los gobiernos locales –municipalidades– en esta materia. El segundo aspecto, que se refiere a acciones de supervisión del cumplimiento de las normas existentes en materia de uso del espacio público, también se encuentra que las municipalidades muestran serias debilidades y, es más, dejan de cumplir esta labor, lo cual contribuye a que independientemente de las normas, la ciudad crezca de manera desordenada. Basta visitar algunas ciudades del país para darse cuenta que las personas han edificado sus viviendas de la manera que han creído conveniente, que los espacios de uso público son invadidos por materiales, mercancías e incluso construcciones, o que las viviendas están muy cerca de los cables de los servicios públicos, etc. En el caso concreto, el Tribunal Constitucional menciona que la empresa no contaba con la debida autorización por parte de la Municipalidad Provincial de Moyobamba, lo cual estaría lesionando la finalidad que tiene la autorización y que “al no existir la citada autorización se infiere que las instalaciones realizadas por la demandada carecen de toda validez, constituyendo más bien dicha omisión una amenaza sobre los derechos constitucionales a la tranquilidad, a la integridad y a la vida de las personas que habitan el inmueble propiedad de la demandante”.

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El Tribunal Constitucional también reconoce que el demandante no contaba con la debida licencia de obra para construcción del voladizo del segundo nivel de su vivienda; sin embargo, explícitamente se niega a analizar este supuesto, aun cuando posiblemente también se lesione la finalidad que persigue el hecho de obtener una licencia de obra, careciendo, en términos del mismo Colegiado, de toda validez y posiblemente constituyendo dicha omisión un riesgo para los derechos fundamentales de los propios moradores de la vivienda. De acuerdo al Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Municipalidad Provincial de Moyobamba, tanto la empresa como el demandante debían haber contado con la debida autorización o licencia de obra, respectivamente. En este escenario, no parece correcta la decisión del Tribunal Constitucional de “exigir” la autorización a la empresa y pasar por alto la exigencia de licencia de obra del demandante. De la decisión del Tribunal Constitucional se puede apreciar un trato diferenciado entre la empresa y el demandante, que podría llegar a ser discriminatorio si dicha decisión corresponde a un sesgo teórico, ideológico o político, y no se sustenta en fundamentos imparciales y que respondan al ordenamiento constitucional y jurídico. 2. Derechos fundamentales de los usuarios y su relación con las inversiones

Otro grupo de derechos que se encuentran estrechamente relacionados con las inversiones, públicas y privadas, son aquellos de los usuarios de servicios públicos, que se refieren básicamente al acceso y a la calidad de los mismos. Al respecto, el Tribunal Constitucional he hecho un importante desarrollo sobre los derechos de consumidores y usuarios, estableciendo que los derechos contenidos en el artículo 65 de la Constitución solo representan un listado enunciativo, por lo que además del derecho a la protección de la salud y seguridad, los demás derechos contenidos en las normas de

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la materia (Código de Consumo y normas de sectores regulados de servicios públicos) también tienen la calidad de derechos fundamentales. Estos derechos tienen, igualmente, una doble dimensión: una negativa, que ordena al Estado y particulares a no obstaculizar o impedir el acceso a servicios públicos de calidad, y una dimensión positiva que obliga al Estado a garantizar que todas las personas tengan acceso a ellos. En el ámbito de servicios públicos, la libertad de acceso dependerá en gran medida de consideraciones fácticas, más que de las decisiones de las personas, pues al ser esenciales lo más probable es que toda persona desee acceder a ellos; sin embargo, limitaciones como la restricción presupuestaria de las familias o la ausencia de infraestructura para prestar los servicios harán que algunas familias se queden sin abastecimiento. En la medida que se superen dichas restricciones materiales, la libertad se podrá ejercer. Así, la inversión en infraestructura y la construcción de facilidades para prestar servicios públicos constituye un factor esencial para garantizar la efectividad de los derechos de los usuarios. Al respecto, el Estado tiene una función esencial que cumplir en lo que se refiere a facilitar la instalación de postes, centrales, antenas, tuberías, etc., necesarios para prestar estos servicios. En este sentido, la inversión pública o privada constituye un medio necesario para hacer efectivo los derechos de los usuarios, por lo que su protección se puede lograr a través de la protección de los derechos de los inversionistas y a través de facilitar la inversión, pública o privada, en servicios públicos. Ahora bien, si no existen agentes privados interesados en realizar esta inversión o por diversas razones no lo pueden hacer, el Estado tiene que actuar en la promoción de la inversión privada o incluso hacerse cargo de la misma. En algunos casos, se encargará directamente de prestar el servicio, como sucede en la mayoría de empresas de servicios de

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saneamiento y muchas de las empresas distribuidores de electricidad. En estos casos el Estado estaría realizando acciones positivas (prestaciones) para satisfacer estos derechos. Adicionalmente, para aquellos casos en que las familias no pueden acceder a los servicios por su restricción presupuestaria, la prestación directa por parte del Estado no es el único mecanismo para hacer efectiva el derecho de acceso, pues se puede recurrir a subsidios a las familias pobres u otros mecanismos que cumplan con el mismo fin. Como se puede apreciar, en el presente caso, no solo están en juego los derechos de los inversionistas, sino, principalmente los derechos de los usuarios de servicios públicos que se benefician de las inversiones. Estos derechos constituyen argumentos sólidos a favor de las inversiones en infraestructura y de lo que ello lleva implícito, como es la construcción e instalaciones de postes y cables, antenas, tuberías, etc. III. PROTECCIÓN DE LA SALUD, INTEGRIDAD Y MEDIO AMBIENTE EN SECTORES REGULADOS

En el caso en mención se alega la vulneración a los derechos a la vida, la salud, a la seguridad e integridad física, a la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Para el presente artículo, es de interés los derechos de protección que se derivan de estos derechos fundamentales, toda vez que mediante el ejercicio de diversas libertades económicas se puede lesionar o poner en peligro estos derechos. Los derechos de protección exigen del Estado determinadas medidas que impidan que con el pretexto de ejercer derechos fundamentales de libertad, se afecten de manera no razonable o desproporcional estos derechos. Como sabemos, el Estado tiene a su cargo acciones de protección que se traducen en la promulgación y mantenimiento de legislación adecuada que establezca las restricciones a las libertades y mecanismos apropiados para evitar cualquier afectación desproporcional a los

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derechos. Esta labor de protección también requiere que se cree una institucionalidad óptima para la supervisión y fiscalización del cumplimiento de las normas destinadas a proteger estos derechos fundamentales, y sancionar a quienes las transgreden, constituyendo el sistema de control un fuerte disuasivo.

“

[N]o solo están en juego los derechos de los inversionistas, sino, principalmente los derechos de los usuarios de servicios públicos que se benefician de las inversiones. Estos derechos constituyen argumentos sólidos a favor de las inversiones en infraestructura y de lo que ello lleva implícito ...

En materia del servicio de electricidad, el Ministerio de Energía y Minas es la autoridad competente de establecer las medidas de seguridad en la instalación, operación y mantenimiento de las líneas aéreas y subterráneas. Así, a la fecha en que se dieron los hechos del presente caso, se encontraba vigente el Código Nacional de Electricidad (suministro), aprobado mediante Resolución Ministerial N° 366-2001-EM/VME. Actualmente este dispositivo ha sido derogado por el Código Nacional de Electricidad (Suministro 2011), aprobado a través de Resolución Ministerial N° 214-2011-MEM/DM. El Código Nacional de Electricidad establece las medidas preventivas destinadas a proteger a las personas, sean trabajadores de la empresa o ciudadanos en general, durante la construcción, operación o mantenimiento de las instalaciones tanto del suministro eléctrico como de comunicaciones y sus equipos asociados. Entre las medidas establecidas por este código, se encuentran las distancias de seguridad referidas a líneas aéreas del suministro, así como medidas de seguridad para la instalación y mantenimiento de estaciones de suministro eléctrico y equipos. La autoridad competente para supervisar y fiscalizar el cumplimiento del Código Nacional de Electricidad (Suministro 2011) es el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - Osinergmin. Por otro lado, en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones se ha establecido, por

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ejemplo, los límites máximos permisibles de radiaciones no ionizantes. En este sentido, las empresas tienen la obligación de cumplir con estas normas de seguridad, que están destinadas a cuidar los derechos a la salud e integridad de las personas.

El Ministerio de Transportes y Comunicaciones ha establecido los Límites Máximos Permisibles de Radiaciones No Ionizantes en Telecomunicaciones, mediante Decreto Supremo N° 038-2003-MTC, con la finalidad de proteger la salud de los que trabajan con los instrumentos de telecomunicaciones y de la población en general, así como para proteger el medio ambiente. El artículo 5 de esta norma establece las obligaciones de los titulares de concesiones y autorizaciones vigentes de adoptar las medidas necesarias a efectos de garantizar que las radiaciones que emitan sus estaciones radioeléctricas no excedan los límites establecidos, de realizar monitoreo constante de las radiaciones de sus instalaciones, cumplir con distancias de seguridad para instalar estaciones radioeléctricas, así como la señalización de seguridad. Asimismo, establece que el incumplimiento de estas obligaciones constituye una infracción muy grave.

”

Complementando la norma citada, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones ha emitido la Resolución Ministerial N° 120-2005MTC/03, que aprueba la Norma Técnica sobre Restricciones Radioeléctricas en Áreas de Uso Público, estableciendo obligaciones para que las empresas de telecomunicaciones aseguren que las radiaciones emitidas por sus estaciones radioeléctricas, dentro de áreas de uso público como colegios, centros de salud, hospitales, etc., no excedan los límites puestos por este dispositivo. Asimismo, se ha emitido, entre otras normas, la Resolución Ministerial N° 610-2004MTC/03, que aprueba la Directiva sobre

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Procedimiento de supervisión y Control de Límites Máximos Permisibles de Radiaciones No Ionizantes, con lo que el Estado cumple con su Obligación de construir la institucionalidad necesaria para fiscalizar el cumplimiento de las normas de protección. Cabe señalar que las funciones y competencias de los municipios están definidas en la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; así, en el artículo 79 se establece que son funciones exclusivas de las municipalidades distritales autorizar y fiscalizar la ejecución del plan de obras de servicios públicos o privados que afecten o utilicen la vía pública o zonas aéreas, así como sus modificaciones; previo cumplimiento de las normas sobre impacto ambiental. Asimismo, corresponde a los gobiernos locales normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalización de la construcción de estaciones radioeléctricas y del tendido de cables de cualquier naturaleza. La referida ley señala también que el ejercicio de las competencias y funciones específicas de las municipalidades se debe realizar de conformidad y con sujeción a las normas técnicas sobre la materia regulada. En tal sentido, están habilitadas para clausurar de manera transitoria o definitiva edificios, establecimientos o servicios, cuando su funcionamiento esté prohibido legalmente y constituya peligro, o cuando estén en contra de las normas reglamentarias o de seguridad de defensa civil, o produzcan olores, humos, ruidos u otros efectos perjudiciales para la salud o tranquilidad del vecindario. IV. HISTORIA DE IRRESPONSABILIDADES

El caso que se analiza en este trabajo no es aislado, pues el Tribunal Constitucional ha conocido casos similares, los que no siempre han seguido una misma línea de decisión y que nos muestran una historia que podríamos llamar “de irresponsabilidades”. A continuación se hará una breve reseña de algunos casos.

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1. STC Exp. N° 01006-2002-AA/TC, caso Febres Polanco de Román vs. Edelnor S.A.

La recurrente en este caso interpone demanda de amparo contra Edelnor por lesionar sus derechos a la propiedad, salud, seguridad, integridad física o tranquilidad, a través de la instalación de postes con equipos de alta tensión en forma adyacente a su vivienda. El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda, fundamentándose en que se ha acreditado que las instalaciones de la empresa constituyen un riesgo potencial para la vida e integridad de quienes son moradores del predio de la recurrente, debido a que la emplazada no había obtenido la autorización municipal para la ejecución de la obra, con lo que no se acredita técnicamente que esta no representa una amenaza a los derechos fundamentales citados. El Alto Colegiado considera que a pesar de que la Ley de Concesiones Eléctricas, Ley N° 25844, habilita a las empresas concesionarias del servicio público para abrir los pavimentos, calzadas y aceras en las vías públicas, sin costo alguno y dando aviso a las municipalidades, dicha norma en ningún momento se refieren a la incorporación de instalaciones eléctricas. Por el contrario, dice el Tribunal, la empresa no ha cumplido con lo establecido por la Ordenanza N° 203 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que aprueba el Reglamento para la Ejecución de Obras en Áreas de Uso Público, que establece que las empresas de servicios públicos deben obtener la debida autorización municipal. Asimismo, el Tribunal finaliza: “[A]l no existir tal autorización, se ha infringido una norma y no tiene validez lo realizado por la demandada. Es más, dicha omisión amenaza los derechos constitucionales a la tranquilidad, la integridad y la vida de las personas vecinas de la zona”. Por esta razón, no queda claro que la empresa haya ejercido su función de servicio público de manera idónea y eficiente.

ANÁLISIS Y CRÍTICA 2. STC Exp. N° 00964-2002-AA/TC, caso Cortez Gómez de Nano vs. Nextel del Perú S.A.

La recurrente interpone demanda de amparo contra la empresa Nextel por violación de sus derechos a la paz, a la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, por medio de la instalación de una antena y equipos electrónicos. Asimismo, se constató que la instalación de antenas y equipos para explotar el servicio público de telefonía se encontraba autorizada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, pero no se contaba con la autorización de la Municipalidad Distrital de Ate para realizar las obras de instalación. La Municipalidad de Ate ordenó a Nextel la paralización y/o demolición de su estación base, la cual fue cuestionada y declarada nula por el Consejo Metropolitano de Lima, por lo que las órdenes de paralización y/o demolición de la Municipalidad de Ate quedan pendientes de ser revisadas por la misma municipalidad. El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda señalando que si bien la empresa había obtenido de manera formal la suspensión de la orden de demolición, no ha acreditado de manera definitiva que la construcción que inició la haya efectuado de conformidad con el ordenamiento municipal vigente. Este hecho, menciona el Tribunal, hace que la instalación de antenas y equipos efectuada por Nextel se encuentra en una virtual situación de ilegalidad, por lo que no se ha acreditado técnicamente que no representan una amenaza para los derechos fundamentales invocados por la demandante. El Colegiado señala que a pesar de que no existe consenso respecto de la posible afectación del derecho a la salud y a un medio ambiente sano y adecuado a consecuencia de la propagación de ondas electromagnéticas, sí existe consenso, sin embargo, en que a través de la legislación correspondiente se establezca una serie de precauciones destinadas a evitar que la carencia de resultados satisfactorios en

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la investigación sobre el tema, no termine generando problemas irreversibles en la salud y el medio ambiente. En este sentido, reconoce que la regulación urbanística, como las autorizaciones municipales para obras en áreas de uso público, deben lograr que en la medida de lo posible tales equipos y antenas se instalen en lugares donde la gente no pase prolongados periodos de tiempo, en aplicación del principio precautorio. 3. STC Exp. N° 04223-2006-PA/TC, caso Mass López vs. Nextel del Perú S.A.

Nuevamente en este caso se demanda el desmantelamiento de la antena de telecomunicaciones y demás equipos instalados por la empresa Nextel, por constituir una grave vulneración al derecho a la paz, a la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, así como el derecho a la salud de los pobladores de la urbanización donde se encontraba ubicada. A diferencia de los casos anteriores, la empresa sí contaba con autorización del Ministerio de Trabajo y de la Municipalidad Provincial del Santa para realizar las instalaciones cuestionadas por la demandante; sin embargo, la demandante no cumplió con respetar la ubicación que originalmente se había autorizado, lo cual constituiría una infracción grave por la que se debería iniciar el procedimiento sancionador correspondiente. A pesar de esta supuesta infracción que detectó el Tribunal, y que puso en conocimiento del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, este Colegiado no se valió de este hecho para declarar fundada la demanda y ordenar el desmantelamiento, demolición o paralización de las obras realizadas por la empresa Nextel. Por el contrario, el Tribunal Constitucional entró a analizar el fondo del asunto, para lo cual solicitó información al Ministerio de Transportes y Comunicaciones y a la Dirección Regional de Defensa Civil de Áncash respecto de la posible vulneración de los derechos alegados por la demandante debido a las radiaciones emitidas por las instalaciones cuestionadas.

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De acuerdo a la información del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, los niveles de intensidad de campo eléctrico medidos en el entorno de la estación base que se cuestiona en este caso, sí cumplen con la Norma Técnica sobre Radiaciones Radioeléctricas en Áreas de Uso Público, aprobada mediante Resolución Ministerial N° 120-2005-MTC/03. Con sustento en este informe, el Tribunal señala que el principio precautorio no exige la prohibición absoluta de una determinada actividad, como única vía para alcanzar el grado de protección deseado, sino que este grado de satisfacción se puede alcanzar con medidas que disminuyan la exposición al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposición de ciertas limitaciones. Por lo cual señala este Tribunal, que de los informes técnicos solicitados se concluye que “no existe riesgo de exposición radioeléctrica, por lo que una decisión en el sentido de ordenar el desmantelamiento de la antena de Nextel, sería una medida irrazonable y desproporcionada”. 4. STC Exp. N° 00226-2007-PA/TC, caso Llop Ruiz y otros vs. Nextel del Perú S.A.

La parte recurrente interpone demanda de amparo contra la empresa Nextel y la Municipalidad Distrital de Miraflores, por considerar que se han vulnerado sus derechos a la paz, a la tranquilidad y a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, a la salud y a la integridad física, con la construcción e instalación de la estación base de telefonía celular o móvil y la antena sin, supuestamente, la autorización de la municipalidad y del Ministerio de Transportes y comunicaciones. Nextel en el transcurso del proceso demostró que sí contaba con la debida autorización municipal y del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, por lo que desde el punto de vista formal, se demostró que la empresa sí cumplió con tener las autorizaciones correspondientes para realizar las actividades cuestionadas.

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Sin embargo, dado que están en juego derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional, adicionalmente del tema formal, se preocupó de analizar la posible vulneración de los derechos de los recurrentes por los niveles de exposición a los que podrían estar expuestos por la presencia de las instalaciones mencionadas o posibles incumplimientos de las medidas de seguridad establecidas en la normativa vigente. Al respecto, de acuerdo a la información que obra en el expediente, los niveles de las radiaciones no ionizantes emitidas por las instalaciones y equipos cuestionados se encuentran muy por debajo de los Límites Máximos Permisibles, aprobados mediante el Decreto Supremo N° 038-2003.MTC; y las instalaciones cumplen con las condiciones de seguridad establecidas en la normativa de seguridad en Defensa Civil. Por estas razones, el Tribunal Constitucional resuelve declarar infundada la demanda de amparo y dispone la realización permanente de mediciones en la estación base de Nextel, a fin de que se garantice la no afectación de los derechos alegados. 5. Consideraciones

De los cuatro casos descritos, más el caso que es materia de comentario en el presente artículo, se puede observar que solo en el último caso la empresa demandada cumplía con tener todas las autorizaciones correspondientes e incluso contaba con informes de control de radiaciones y de cumplimiento de medidas de seguridad de Defensa Civil. En los demás casos, incluido el caso que nos ocupa, se evidencia que las empresas no están cumpliendo con sus obligaciones o con requisitos que les exige la normativa vigente para que desarrollen sus actividades. V. COMENTARIOS FINALES

En primer lugar, queda claro que existen normas de urbanismo y de seguridad que las empresas y ciudadanos deben cumplir, mientras que las entidades del Estado deben tener una institucionalidad adecuada para la

ANÁLISIS Y CRÍTICA

fiscalización y sanción en caso de incumplimiento y que sea verdaderamente disuasivo. En segundo lugar, es incuestionable que las normas que restringen, limitan o exigen ciertos requisitos o autorizaciones para que los particulares, empresas y ciudadanos, realicen ciertas actividades, tienen su razón de existir, que es la protección de la vida, seguridad, integridad de las personas, así como la del medio ambiente o el desarrollo ordenado de las ciudades. En tercer lugar, queda, en cierto modo, evidenciado que tanto empresas como usuarios no cumplen las normas de seguridad establecidas o que no obtienen las autorizaciones de las autoridades competentes para realizar sus trabajos de instalación de equipos, postes, etc. o para construcción de sus viviendas. Asimismo, las capacidades de fiscalización de los municipios en materia de construcciones son limitadas o nulas, en particular las ciudades del interior del país, en lo referido a construcciones sobre voladizos y su acercamiento al tendido aéreo. En el caso que motivó este trabajo, los incumplimientos provienen de todos los involucrados. El ciudadano que construye sin la debida

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autorización de la municipalidad y al parecer sin respetar las normas de edificaciones y las distancias mínimas de seguridad con las instalaciones eléctricas, aumentando el riesgo para sí mismo y los moradores de su vivienda. La empresa que instaló los postes y los equipos de electricidad sin la debida autorización municipal, que acredite que se cumplen con ciertas medidas de seguridad y en concordancia con lo que debería ser el ordenamiento territorial de la ciudad. Y en último término, la Municipalidad Provincial de Moyobamba, que no cumplió adecuadamente sus labores de supervisión y fiscalización que dieron origen a la presente causa. Finalmente habría que tener en cuenta que en muchos de los casos mencionados en este artículo los demandantes argumentan que la adquisición, construcción o proyección de construcción de sus viviendas se realizaron antes que las empresas empezaran a construir o instalar infraestructura de servicios públicos. Sobre el particular, habría que mencionar que en estos asuntos no se trata de quien llega primero. La asignación de derechos y responsabilidades sigue una lógica distinta, que es el respeto de las normas de urbanismo y de seguridad.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA Los límites del Tribunal Constitucional al pronunciarse respecto a la improcedencia liminar de la demanda Katherine ONOFRE ENERO*

RESUMEN

La autora analiza los casos en los que el Tribunal Constitucional, sin observar el principio de limitación de la actividad recursiva, se pronuncia sobre el fondo a pesar de que las instancias anteriores declararon la improcedencia liminar de la demanda. En efecto, el Colegiado actúa así cuando a su parecer el derecho de defensa del demandado se encuentra garantizado, bien porque este ha sido notificado del concesorio con el recurso de apelación, o bien porque se ha apersonado al proceso y ha expuesto sus fundamentos sobre la pretensión demandada. No obstante, aquí se desarrolla el por qué no pueden equipararse estas dos situaciones totalmente distintas.

INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene como principal tema de estudio la figura de la improcedencia liminar de la demanda de amparo, así como los límites del Tribunal Constitucional al momento de resolver el recurso de agravio constitucional interpuesto contra una resolución de vista que confirma la improcedencia liminar de la demanda.

improcedencia liminar de la demanda, ha originado a nuestro parecer dos problemas: a) el Tribunal Constitucional se aparta del principio de limitación aplicable a toda actividad recursiva, resultando necesario determinar qué justifica dicha actuación; y, b) se convierte en instancia única, afectándose la garantía de la pluralidad de instancia y sobre todo el derecho de defensa de la parte demandada.

La existencia de diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, a través de los cuales se pronuncia sobre el fondo del asunto, declarando fundada la demanda de amparo, a pesar de que la materia de alzada era la

Lo descrito, anteriormente, nos obliga a formularnos la siguiente pregunta ¿Se encuentra justificado que en algunos casos, donde el tema de alzada es la improcedencia liminar de la demanda, el Tribunal Constitucional

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Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la misma casa de estudios. Actualmente se desempeña como abogada de la Procuraduría Pública del Ministerio de Relaciones Exteriores.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

se aparte del principio de limitación al emitir un pronunciamiento de fondo, a pesar de que la parte demandada no ha sido notificada con la demanda para que ejercite su derecho a la defensa? En las líneas siguientes, desarrollaremos sobre la figura de la improcedencia liminar de la demanda o rechazo in limine, así como sus causales y los efectos que produce; para luego, proceder a recordar los principios de la actividad recursiva. Luego de ello, analizaremos los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, identificando tres posturas: i) se confirma declaración de improcedencia liminar; ii) se revoca la resolución impugnada ordenando al juez que admita la demanda; y, iii) se emite pronunciamiento de fondo. Esta última postura es a nuestro parecer la que afecta gravemente el derecho de defensa de la parte demandada que no ha sido notificada con la demanda. I. IMPROCEDENCIA LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO

Al respecto, debemos mencionar que en la derogada Ley Nº 25398, que complementaba las disposiciones de la Ley Nº 23506, que en su momento reguló las denominadas acciones de garantías de hábeas corpus y de amparo, se establecía expresamente en su artículo 14 que cuando la acción de garantía resultase manifiestamente improcedente el juez podía rechazar de plano la acción incoada. En consecuencia, en la fenecida ley se establecía de manera taxativa la aplicación del rechazo in limine para todos los procesos constitucionales, a diferencia del actual Código Procesal Constitucional. En el Código Procesal Constitucional, la improcedencia liminar de la demanda se encuentra regulada en el artículo 47 del Capítulo II “Procedimiento” del Título III “Proceso de amparo”, dispositivo en el cual se prevé expresamente lo siguiente:

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“Si el juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta manifiestamente improcedente, lo declarará así expresando los fundamentos de su decisión. Se podrá rechazar liminarmente una demanda manifiestamente improcedente en los casos previstos por el artículo 5 del presente Código. También podrá hacerlo si la demanda se ha interpuesto en defensa del derecho de rectificación y no se acredita la remisión de una solicitud cursada por conducto notarial y otro fehaciente al director del órgano de comunicación o, a falta de este, a quien haga sus veces, para que rectifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes. Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto”. Según se aprecia del Código Procesal Constitucional, la improcedencia liminar de la demanda ha sido desarrollada dentro de la regulación del proceso de amparo; sin embargo, consideramos que ello no impide que se aplique a los demás procesos constitucionales. 1. Definición

El profesor Luis Castillo Córdova1 señala que el rechazo in limine es una posibilidad que el legislador peruano le ha dado al juez para rechazar de plano o liminarmente una demanda de amparo, ello supone que el juez resuelve improcedente la demanda –no habiéndola admitido a trámite ni seguido el procedimiento señalado en la ley– pronunciándose simplemente por la configuración manifiesta de la causal de improcedencia. De otro lado, Samuel Abad Yupanqui2 refiere que la Ley Nº 25398 permitió que el juez rechace de plano las demandas manifiestamente

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. ARA, Lima, 2004, p. 643. ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 174.

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improcedentes, siendo que el Código Procesal Constitucional en su artículo 47 mantiene esta institución, aunque con una regulación más completa, con ello se pretende evitar un congestionamiento excesivo de las causas ante nuestros tribunales; agrega además, que esta facultad exige una importante madurez y ponderación en nuestra judicatura para evitar que, a través de su empleo indiscriminado, pueda llegarse a atentar contra el derecho a la jurisdicción de las personas. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la figura de la improcedencia liminar de la demanda3, señalando que solo será adecuada cuando no haya márgenes de duda sobre la improcedencia de la demanda; sin embargo, no la ha desarrollado con mayor profundidad. No obstante ello, conviene destacar el voto en singular del magistrado Eto Cruz en la STC Exp. Nº 02833-2010-PA/TC4, específicamente sus fundamentos jurídicos 8 y 9, cuyos aspectos –que consideramos más relevantes– señalamos a continuación: -

El instituto del rechazo liminar de los procesos constitucionales constituye una facultad judicial implícita, que encuentra un entronque de justificación en los principios de dirección judicial y la economía procesal, que posibilitan que el juez de amparo pueda repeler ab initio un postulatorio de la demanda.

-

El instituto del rechazo liminar igualmente puede generar un maniqueísmo judicial sistemático del recurso fácil y expeditivo del rechazo in limine, por lo que no deberá aplicarse de manera automática por parte de los operadores jurídicos.

el cual ha previsto, entre otros, el principio de pro actione cuya pauta de aplicación supone que ante la duda de proseguir o no con la tramitación de un proceso constitucional, el operador jurídico deberá optar por la continuación de este, pues dicha disposición constituye una medida de carácter garantista para los derechos fundamentales. De lo expuesto, respecto a la improcedencia liminar de la demanda en los procesos constitucionales, nos permitimos afirmar lo siguiente: a) Constituye una alternativa del juez al momento de calificar una demanda, que implica no admitir a trámite la demanda. b) No se da inicio a proceso alguno al no admitirse la demanda. c) Solo procede rechazar de plano la demanda cuando se advierte la manifiesta o notoria improcedencia de una demanda, es decir, el juez deberá tener la certeza de que está ante un caso de improcedencia. d) En caso de tener dudas, corresponderá admitir la demanda, en aplicación del principio pro actione o favor processum, previsto en el artículo III, cuarto párrafo del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; puesto que, se busca garantizar no solo el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva –específicamente el derecho de acceso a la justicia–, sino una de las finalidades de los procesos constitucionales, esto es, la protección efectiva de los derechos constitucionales. 2. Causales

En el artículo 47 del Código Procesal Constitucional se prevé expresamente que se podrá rechazar liminarmente una demanda manifiestamente improcedente en los casos previstos por el artículo 5 del mencionado Código. En

-

En tal sentido, deberá ser interpretado conforme al artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,

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A manera de ejemplo, señalamos algunas SSTC Exps. Nºs 02039-2010-PA/TC, 03930-2010-PA/TC y 00082-2011-PA/TC. Sentencia emitida con fecha 22/03/2011 y publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 01/04/2011.

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consecuencia, el citado dispositivo legal nos remite al referido artículo 5, que contempla nueve supuestos en los cuales no proceden los procesos constitucionales y que a continuación señalamos: a) Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. b) Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus. c) El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional. d) No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus. e) A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable. f) Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia. g) Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado. h) Se trate de conflictos entre entidades de Derecho Público interno. Los conflictos constitucionales surgidos entre dichas entidades, sean poderes del Estado, órganos de nivel o relevancia constitucional, gobiernos locales y regionales, serán resueltos por las vías procedimentales correspondientes.

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i) Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus. Sobre el particular, Luis Castillo Córdova5 señala que la lista de supuestos que habilitan el rechazo de plano del proceso constitucional, lleva necesariamente a formular la pregunta de si se trata de una lista taxativa o más bien solo enunciativa, concluyendo –según su criterio– que la lista es taxativa y cerrada, puesto que fuera de ella no hay más supuestos que permitan el rechazo liminar de la demanda de amparo, teniéndose en consideración la especial significación jurídica de los derechos constitucionales y la finalidad del amparo como proceso constitucional. No obstante, si tomamos en cuenta la casuística, no podemos considerar que las causales de improcedencia se agoten en los supuestos previstos en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Es así que, conforme veremos, en los últimos años el Tribunal Constitucional ha venido creando nuevos supuestos de rechazo liminar de la demanda. A manera de ejemplo, detallamos los siguientes: -

Incumplimiento de la sentencia emitida en el primer proceso de amparo, que ordena la reposición de trabajador, como causal de improcedencia de la demanda de amparo En la STC Exp. Nº 04650-2007-PA/TC6 (caso Cooperativa de Suboficiales de la PNP), el Tribunal Constitucional ha establecido –con fuerza de precedente vinculante– en el fundamento jurídico 5, la causal que a continuación se transcribe: “En ese sentido y conforme a los apremios previstos en el Código Procesal Constitucional, el juez que recibe el segundo amparo deberá verificar, antes de admitir a trámite la demanda, si el empleador ha dado cumplimiento a

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 649. Sentencia emitida el 25/11/2009 y publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 30/06/2010.

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entre otros, en calidad de prela sentencia que ordena cedente vinculante, que solo la reposición, de modo [N]o podemos considepueden acudir al proceso de que el segundo proceso rar que las causales de imamparo, aquellas personas que no pueda significar en procedencia se agoten en vean comprometido el dereningún caso una prolos supuestos previstos en cho al mínimo vital que aslongación de la afectael artículo 5 del Código Prociende a S/. 415.00 (cuatroción de los derechos del cesal Constitucional. Es así cientos quince nuevos soles). trabajador. Si el juez que, conforme veremos, en constatara que al moEn consecuencia, cualquier los últimos años, el Tribumento de presentarse la persona que sea titular de una nal Constitucional ha venidemanda en un segunprestación que sea igual o sudo creando nuevos supuesdo proceso de ampaperior a dicho monto, debetos de rechazo liminar de la ro, el empleador no ha rá acudir a la vía judicial ordidemanda. cumplido con lo ordenaria a efectos de dilucidar en nado en el primer amdicha sede los cuestionamienparo, la demanda será tos existentes en relación con declarada liminarmente la suma específica de la presimprocedente, dictándose los apremios tación que le corresponde, a menos que, a de los artículos 22 y 59 del Código Propesar de percibir una pensión o renta sucesal Constitucional (...)”. perior, por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificación a efecEn tal sentido, el Tribunal Constituciotos de evitar consecuencias irreparables. nal ha creado, jurisprudencialmente, una nueva causal de improcedencia liminar de Dicho criterio ha sido ratificado por el Trila demanda, que deberá observar el juez bunal Constitucional a través de la STC constitucional al momento de calificar una Exp. Nº 00525-2011-PA/TC, a través de la demanda de amparo contra una sentencia cual se les recuerda a todos los jueces del que ordena la reposición del trabajador, Poder Judicial que por imperio del artículo emitida en un primer proceso de amparo. VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tienen la obligación Consideramos que el Tribunal Constitude acatar el mencionado precedente vincucional al amparo de su autonomía procesal lante a fin de no vulnerar los derechos ha creado o desarrollado dicha regla proceconstitucionales de los pensionistas y presal, quizás guiado por el fin último de los procesos constitucionales, que es proteger servar el principio de seguridad jurídica. los derechos fundamentales y la suprema- Otras causales: cía constitucional. De otro lado, conviene resaltar que el texCuando se percibe un monto igual o mato del Código Procesal Constitucional conyor a la pensión mínima y se pretende templaría a nuestro parecer, otros supuesacudir al proceso de amparo para efectos de improcedencia de la demanda que a tuar algún cuestionamiento respecto a continuación señalamos: dicha prestación, la demanda será declarada improcedente a) Cuando no existe violación del derecho constitucional ni la amenaza de El Tribunal Constitucional mediante la STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC7 (caso violación, que debe ser cierta y de inManuel Anicama Hernández), estableció minente realización

“

”

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Sentencia emitida el 08/07/2005 y publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12/07/2005.

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“Artículo 2.- Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización (...)”. A contrario sensu, podemos afirmar que no proceden los procesos constitucionales cuando se advierte de modo manifiesto que no existe la vulneración del derecho invocado o cuando la amenaza no es cierta ni de inminente realización. b) Cuando se deja consentir la resolución que supuestamente vulnera el derecho constitucional “Artículo 4.- El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo (...)” (el resaltado es nuestro). Salvo cuando existan dudas respecto a si el demandado dejó consentir la resolución que lo afecta, podrá admitirse la demanda en virtud del principio pro actione previsto en el artículo III, cuarto párrafo, del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. c) Cuando el derecho invocado carece de sustento constitucional directo o no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo “Artículo 38.- No procede el amparo en defensa de un derecho que carece

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de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo” (el resaltado es nuestro). Este dispositivo resulta concordante con lo previsto en el artículo 5, inciso 1), del Código Procesal Constitucional que prevé la improcedencia de los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. d) Cuando no se solicita la rectificación correspondiente es improcedente la demanda de amparo en defensa del derecho al honor, a la buena reputación y a la intimidad personal y familiar “Artículo 47.- Si el juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta manifiestamente improcedente, lo declarará así expresando los fundamentos de su decisión. Se podrá rechazar liminarmente una demanda manifiestamente improcedente en los casos previstos por el artículo 5 del presente Código. También podrá hacerlo si la demanda se ha interpuesto en defensa del derecho de rectificación y no se acredita la remisión de una solicitud cursada por conducto notarial y otro fehaciente al director del órgano de comunicación o, a falta de este, a quien haga sus veces, para que rectifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes. (...)” Respecto a los supuestos que hemos descrito anteriormente (cuando no existe certeza de la violación que se demanda o cuando el agraviado deja consentir la resolución), el autor Walter Díaz Zegarra8 señala que dichos supuestos no se encuentran dentro de las causales de

DÍAZ ZEGARRA, Walter. Exégesis del Código Procesal Constitucional. San Marcos, Lima, 2005, p. 327.

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improcedencia liminar, por lo que, solo pueden ser utilizados por el juez constitucional al final del proceso. Sin embargo, consideramos que dichos supuestos también pueden ser causales de improcedencia liminar de la demanda siempre que se advierta de manera manifiesta o notoria que no existe violación o amenaza del derecho constitucional invocado, o que la resolución cuestionada a través del proceso constitucional ha sido consentida por el accionante; puesto que, resultaría contrario al principio de economía y celeridad procesal, pretender admitir y dar trámite a una demanda que al final resulta manifiestamente improcedente. De lo expuesto, nos permitimos concluir que la demanda es manifiestamente improcedente cuando incurre en alguna de las causales establecidas en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional, en otros supuestos de improcedencia previstos en el citado cuerpo normativo, o en los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. 3. Efectos del rechazo liminar de la demanda

La declaración de improcedencia liminar de la demanda produce los siguientes efectos o consecuencias más resaltantes: a) No se inicia proceso alguno al rechazarse de plano la demanda. b) La inviabilidad de emitir una decisión de fondo como consecuencia no haberse admitido la demanda. c) La obligación del juez de explicar los motivos de su decisión, deber que resulta coincidente con el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales previsto en el artículo 139, inciso 5) de la Constitución Política del Perú, que busca garantizar que el justiciable conozca las razones que justifican la decisión judicial.

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En tal sentido, Gustavo Gutiérrez9 señala que el Código Procesal Constitucional exige que el “consabido rechazo se fundamente en forma debida o adecuada, justamente para evitar los excesos que la jurisprudencia constitucional vino detectando en su utilización y que en muchos casos permitieron que asuntos que no eran notoriamente improcedentes, sino totalmente opinables o controvertibles, fuesen no empero rechazados de plano y sin motivación alguna apelando al uso discriminado de dicha figura”. d) Se habilita a la parte accionante para que ejerza su derecho a la pluralidad de instancia, contra la resolución que declara la improcedencia liminar de la demanda procede interponer recurso de apelación. Luego de concedido dicho recurso, el juez deberá elevar los autos a la Sala Superior. II. LÍMITES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL AL MOMENTO DE RESOLVER SOBRE UNA DEMANDA DE AMPARO RECHAZADA DE PLANO 1. Límites de la actividad recursiva

1.1. Competencia del órgano superior al momento de resolver la impugnación Dentro de nuestro sistema procesal, que preconiza como principio la pluralidad de instancia, se establecen las impugnaciones como los medios para hacer valer los vicios de las resoluciones judiciales (errores de juicio o error de procedimiento), destacando el recurso de apelación. Al respecto, el autor Carrión Lugo10 señala que “el recurso de apelación es uno de los medios impugnatorios más importantes que hace posible la revisión de la resolución por la instancia superior”. Sin embargo, nuestro sistema procesal ha delimitado la competencia del órgano superior al momento de resolver la impugnación, tal es

GUTIÉRREZ, Gustavo. Todo sobre el Código Procesal Constitucional. MFC Editores, 2006, Lima, pp. 719 y 720. CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. (Segunda parte), Grijley, 2000, Lima, p. 176.

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así que en el artículo 370 del Código Procesal Civil se prevé lo siguiente: “El juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido. Sin embargo, puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa. Cuando la apelación es de un auto, la competencia del superior solo alcanza a este y a su tramitación” (el resaltado es nuestro). Así, este dispositivo legal contiene dos principios que limitan la actividad recursiva y que a continuación describimos: 1.1.1. El principio de la prohibición de “la reformatio in peius” (primer párrafo del artículo 370) En virtud de tal principio, el juez superior tiene la prohibición de empeorar la situación del apelante, en los casos que no ha mediado apelación de su adversario. Al respecto, Juan Monroy Gálvez11 sostiene que “ese es el nombre en latín (reformatio in peius), de una institución de considerable importancia en el tema del recurso de apelación. Se trata de lo siguiente: si una parte recurre en apelación de una resolución, el superior solo podrá reformar la resolución a su favor, jamás en su contra”. 1.1.2. El principio de limitación (párrafo in fine del artículo 370) El aforismo “tantum devolutum quantum apellatum” conocido también como el principio de limitación se encuentra previsto en el último párrafo del artículo 370 del Código Procesal Civil.

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Sobre el particular, Eugenia Ariano Deho12 sostiene que en el artículo 370 de nuestro Código Procesal Civil se acoge el modelo de la personalidad de apelación, es decir, solo se traslada al juez ad quem el poder de pronunciarse sobre lo efectivamente impugnado por el apelante, en tal sentido solo podrá emitir pronunciamiento respecto a los extremos de fallo efectivamente impugnados. Asimismo, lo que se expresa con el aforismo tantum devolutum quantum apellatum es que los poderes del tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso13. Es decir, que el pronunciamiento del juez superior se encuentra delimitado por lo que ha sido materia de impugnación, lo cual requiere necesariamente de la iniciativa de parte (manifestación del principio dispositivo). De otro lado, conviene resaltar el voto singular del magistrado Vergara Gotelli en la STC Exp. Nº 07022-2006-PA/TC14, en cuyo fundamento jurídico 7 se precisa que: “[L]a actividad recursiva en nuestro sistema procesal tiene como uno de sus principales principios el de limitación conocido como ‘tantum apellatum quantum devolutum’ sobre el que reposa el principio de congruencia, y que significa que el órgano revisor al resolver la impugnación debe pronunciarse solamente sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante, en consecuencia no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque estas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden público y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneración de derechos

MONROY GÁLVEZ, Juan. Medios impugnatorios. En: Iura Et Veritas, Arequipa, 1994, p. 328. ARIANO DEHO, Eugenia. Impugnaciones. Módulo II del Postítulo de Derecho Procesal Civil, Centro de Educación Continua de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2010. HURTADO REYES, Martín Alejandro. Cómo se puede manifestar la incongruencia en el proceso civil. En: . Sentencia emitida el 19/06/2007 y publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 31/07/2007.

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fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente”. En consecuencia, podemos afirmar que la Sala Superior solo podrá pronunciarse sobre lo que ha sido materia de impugnación, en virtud del aforismo “tantum devolutum quantum apellatum”, denominado también principio de limitación, que tiene una estrecha vinculación con el principio dispositivo (solo las partes pueden fijar el extremo impugnado) y con el principio de congruencia (lo resuelto debe guardar relación con lo impugnado). Sobre dicho principio, la Corte Suprema de Justicia de la República se ha pronunciado en la Casación Nº 1446-2003-Lima, señalando textualmente que: “Segundo.- Que de acuerdo a los principios procesales recogidos en el artículo trescientos setenta del Código Procesal Civil, el contenido del recurso de apelación establece la competencia de la función jurisdiccional del juez superior, toda vez que aquello que se denuncie como agravio comportará la materia que el impugnante desee que el ad quem revise, dando así a entender que se encuentra conforme con los demás puntos o extremos no denunciados que contenga la resolución impugnada, en caso de existir; principio este expresado en el aforismo tantum apellatum, quantum devolutum”. De otro lado, debemos resaltar la importancia del principio de congruencia, cuya observancia debe efectuarse no solo cuando se dicta sentencia, sino también cuando el Tribunal de Alzada se pronuncia sobre lo que es materia de impugnación. Según Ledesma Narváez15, dicho principio implica que debe existir congruencia entre lo pretendido y lo que declara el juez en su fallo, no pudiendo pronunciarse más allá de lo pedido, ni omitir pronunciarse sobre alguna pretensión solicitada así como tampoco puede pronunciarse sobre una pretensión no reclamada.

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En consecuencia a nivel de instancia superior, dicho principio exige una correspondencia entre la decisión y lo que es materia de recurso. Sobre el principio de congruencia, la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación N° 3114-05-Lima, ha señalado expresamente que: “Segundo.- Que, en virtud al principio de congruencia procesal, el juez debe dictar sus resoluciones de acuerdo con el sentido y alcances de las peticiones formuladas por las partes, y en el caso de la apelación, corresponde al Superior resolver, en función a los agravios, los errores de hecho y de derecho que sirven de sustento a la pretensión impugnatoria que haya expuesto el recurrente, toda vez que la infracción a este principio –previsto en la segunda parte del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal citado– determina la emisión de sentencias incongruentes (...)”. De lo expuesto podemos identificar como límites de la actividad recursiva al principio de la prohibición de “la reformatio in peius”, principio de limitación y el principio de congruencia. 2. El Tribunal Constitucional y los límites de la actividad recursiva

Como lo señalamos anteriormente, la actividad recursiva tiene como uno de sus límites el principio de limitación, que a su vez guarda una estrecha relación con el principio de congruencia. En tal sentido, cabe preguntarse si estos límites de la actividad recursiva también deben ser observados por el Tribunal Constitucional al momento de resolver el recurso de agravio constitucional que interpone la parte accionante contra la resolución de vista que confirma la improcedencia liminar de la demanda. Al respecto, debemos referir que el recurso de agravio constitucional constituye un medio de impugnación contra lo resuelto por los

LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 47.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

órganos que conforman el Poder Judicial, tal es así que en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional se prevé expresamente que contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución. En tal sentido, al ser un medio de impugnación, también estaría sujeto a los límites de la actividad recursiva. Asimismo, en el último párrafo del artículo 47 del Código Procesal Constitucional se establece la obligación de notificar al demandado con la apelación interpuesta contra la declaración de improcedencia liminar de la demanda. Ello implicaría, a nuestro entender, que lo único que pueden resolver las instancias revisoras, incluido el Tribunal Constitucional, es lo referido a la improcedencia liminar. De otro lado, debe tenerse presente que si bien se reconoce la autonomía del Derecho Procesal Constitucional, ello no significa dejar de lado los postulados de la Teoría del Proceso, que incluyen los límites de la actividad recursiva del tribunal de alzada; sobre ello, el doctor Juan Monroy Gálvez16 ha expresado que “ni la suprema trascendencia de la norma constitucional ni tampoco la necesidad de ser más creativos y atrevidos a fin de asegurar la vigencia de la Constitución debilitan la afirmación de que no es posible construir una especialidad procesal a espaldas de su base teórica”. De lo expuesto anteriormente, nos permitimos afirmar que los límites de la actividad recursiva también son de observancia obligatoria por parte del Tribunal Constitucional, específicamente el principio de limitación y el principio de congruencia.

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2.1. Posturas del Tribunal Constitucional A continuación detallamos las tres posturas adoptadas por el Tribunal Constitucional al conocer los recursos de agravio constitucional contra la resolución de vista que confirma la declaración de improcedencia liminar de la demanda. 2.1.1. Se confirma la declaración de improcedencia liminar de la demanda Al advertir que se encuentra debidamente sustentada la declaración de improcedencia liminar emitida por las instancias inferiores, el Tribunal Constitucional procederá a confirmar dicha decisión17, declarando improcedente la demanda. 2.1.2. Se revoca la resolución que declara la improcedencia liminar de la demanda, ordenándose al juez admitir la demanda Al respecto, existen algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional donde se invoca el principio de limitación como sustento para referirse únicamente a la improcedencia liminar de la demanda, los que a continuación detallamos: a) STC Exp. Nº 03520-2010-PA/TC18 (caso Ronald Max Núñez Meza) En dicha sentencia se revoca el auto de rechazo liminar de la demanda, disponiendo que el juzgado de origen admita a trámite la demanda y que se corra traslado de ella a la entidad emplazada. Para sustentar tal decisión se invoca el principio de limitación de la actividad recursiva, destacándose en sus fundamentos jurídicos 3 y 4 lo siguiente: -

El tema de la alzada trata de un rechazo liminar de la demanda, en las dos

MONROY GÁLVEZ, Juan. “La ‘autonomía procesal’ y el Tribunal Constitucional: Apuntes sobre una relación inventada”. En: Themis, Revista de Derecho. N° 55, 2008, Lima, pp. 87-91. SSTC Exps. N°s 04002-2010-PA/TC, 04071-2010-PA/TC, 04130-2010-PA/TC, 03635-2010-PA/TC y 00131-2011-PHC/TC. Sentencia emitida el 19/01/2011 y publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 27/01/2011.

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instancias precedentes, lo que significa que no hay proceso y, por lo tanto, no existe demandado (emplazado). -

-

Si el superior no está conforme con el auto venido en grado debe revocarlo para vincular a quien todavía no es demandado pese a que no ha sido emplazado por notificación expresa y formal requerida por la ley, puesto que lo que se pone en conocimiento es el recurso interpuesto y no la demanda; por esto es que el Tribunal Constitucional al intervenir como tribunal de alzada debe limitarse al auto de rechazo liminar. Al concedérsele al actor el recurso extraordinario de agravio constitucional, el principio de limitación aplicable a toda la actividad recursiva le impone al Tribunal Constitucional la limitación de solo referirse al tema de alzada, en este caso nada más y nada menos que el auto de rechazo liminar.

b) STC Exp. Nº 02157-2008-PA/TC19 (caso José de la Rosa Acosta Acosta) En esta sentencia también se invoca el principio de limitación aplicable a la actividad recursiva, afirmando que el Tribunal Constitucional, al intervenir como tribunal de alzada, debe limitarse a pronunciarse sobre el auto de rechazo liminar. Sin embargo, a diferencia del pronunciamiento anterior, señala expresamente en su fundamento jurídico 5 que: “[E]ste Colegiado ha venido considerando que excepcionalmente podría ingresar al fondo, para darle la razón al demandante, en casos de suma urgencia cuando se verifique la existencia de situaciones de hecho que exijan la tutela urgente, es decir cuando se evidencie estado de salud grave o edad

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avanzada del demandante”. Ello implicaría afirmar como regla general: que el principio de limitación debe ser observado por el Tribunal Constitucional; sin embargo, dicha regla no es absoluta puesto que admite determinadas excepciones en las cuales procedería apartarse de dicho principio. Dicho criterio ha sido ratificado, entre otros, en la STC Exp. Nº 02264-2010-PA/ TC20 (caso Carlos Alberto Robles López), y STC Nº 04907-2008-PA/TC21 (caso Javier Jesús Ríos Castillo). En esta parte, consideramos necesario destacar que cuando se comprueba que la demanda ha sido indebidamente rechazada de plano, puesto que no se configura la causal de improcedencia alegada o cuando existen dudas de que se está ante un caso de improcedencia; el Tribunal Constitucional procederá a revocar la resolución impugnada, ordenando al juez que admita la demanda. A nuestro parecer, esta postura resulta ser la más certera ya que reconoce y sujeta su actuación a los límites de la actividad recursiva, específicamente al principio de limitación, puesto que el Tribunal de Constitucional solo debe pronunciarse respecto al tema de alzada que es la improcedencia liminar de la demanda. Adicionalmente, conviene destacar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional emitido en el Exp. N° 04513-2007PA/TC22, caso Sedapal, donde se revoca el auto que rechaza de plano la demanda, ordenando al juez que admita a trámite la demanda al considerar que para una mejor y más prudente valoración de las supuestas afectaciones a los derechos de la recurrente, así como para permitir que la entidad emplazada pueda ofrecer sus argumentos de descargo, era necesario la admisión de

Sentencia emitida el 10/03/2010 y publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 26/03/2010. Sentencia emitida el 01/12/2010 y publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 25/04/2011. Sentencia emitida el 13/082009 y publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 23/09/2009. Sentencia emitida el 03/10/2007 y publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 25/02/2008.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

la demanda corriéndose traslado de esta a la emplazada para los respectivos descargos, según se aprecia de su fundamento jurídico 5. 2.1.3. Se emite un pronunciamiento de fondo La situación resulta diferente cuando el Tribunal Constitucional, sin observar el principio de limitación de la actividad recursiva, se pronuncia sobre el fondo, declarando fundada la demanda, a pesar que las instancias anteriores solo se pronunciaron sobre la improcedencia liminar de la demanda, más aún cuando no existe proceso alguno al no haberse admitido a trámite la demanda ni haberse notificado al demandado con la demanda para que ejerza su derecho a la defensa.

declara fundada la demanda de amparo, a pesar de que el tema de alzada era la improcedencia liminar de la demanda; de ese modo, al no existir motivación estaríamos frente a una actuación arbitraria. Posteriormente, el Órgano Colegiado ha venido señalando en su jurisprudencia los supuestos en que procede emitir un pronunciamiento de fondo a pesar de que la materia de alzada es la improcedencia liminar de la demanda. Entre dichos supuestos destacamos los siguientes: a) La existencia de elementos probatorios suficientes para el pronunciamiento de fondo

El Tribunal Constitucional en algunos de sus pronunciamientos (STC Exp. N° 02053-2007PA/TC23 y STC Exp. N° 05218-2007-PA/ TC24) ha estimado pertinente emitir pronunciamiento de fondo, arguyendo que la demandada fue notificada del concesorio del recurso de apelación interpuesto por el interesado, lo que implica que su derecho de defensa está garantizado; sin embargo, no efectúa una mayor motivación a pesar que la notificación del concesorio bajo ningún concepto puede ser considerado como que cautela el derecho de defensa de la parte demandada; muy por el contrario, la obligación de notificar al demandado con la apelación interpuesta contra la declaración de improcedencia liminar de la demanda, establecida en la última parte del artículo 47 del Código Procesal Constitucional, no hace más que dejar establecido que lo único que puede resolver las instancias revisoras (incluido el propio Tribunal Constitucional), es lo referido a tal improcedencia liminar.

Sobre dicho supuesto, Luis Castillo Córdova26, que es uno de los pocos autores que trata sobre el rechazo liminar de la demanda, refiere que el Tribunal Constitucional se decanta por resolver la demanda planteada y pronunciarse sobre el fondo, solo si tiene a la vista los elementos de pruebas necesarios para emitir el correspondiente fallo: “[E]n la medida [en] que en autos existen los suficientes elementos de juicio para evaluar si la medida cuestionada es o no compatible con los derechos constitucionales alegados”. Agrega además, “que si no hay estos elementos de juicio, el Alto Tribunal de la Constitución debe declarar la nulidad y devolver lo actuado para que sea tramitada por el órgano judicial que rechazó de plano la demanda, de esta manera aunque la demanda fue inicialmente rechazada de plano, el Tribunal Constitucional puede terminar pronunciándose sobre el fondo, para finalmente declararla fundada o infundada”.

En otros pronunciamientos (STC Exp. Nº 01420-2009-PA/TC25), el Tribunal Constitucional sin efectuar motivación alguna,

Asimismo, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 00942-2011-PA/TC27 en su fundamento jurídico 2 señala que:

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Sentencia emitida el 12/08/2008 y publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 14/08/2008. Sentencia emitida el 28/11/2007 y publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 30/01/2008. Sentencia emitida el 23/04/2010 y publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 13/05/2010. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 654 y 655. Sentencia emitida el 17/05/2011 y publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 24/05/2011.

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“2. Por lo indicado, debería declararse fundado el recurso de agravio constitucional interpuesto por el recurrente, y revocando la resolución recurrida ordenar que el juez de la causa proceda a admitir a trámite la demanda. Sin embargo, teniendo en consideración que se cuenta con los suficientes elementos de juicio que permiten dilucidar la controversia constitucional, que se ha cumplido con poner en conocimiento de la emplazada el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que rechazó liminarmente la demanda y el auto que lo concede, en aplicación del artículo 47, in fine, del Código Procesal Constitucional, garantizando así a la ONP su derecho de defensa, y además que en uniforme jurisprudencia (STC Exp. Nº 04587-2004-AA/TC) se ha establecido que resulta inadecuado privilegiar un formalismo antes que la dilucidación del agravio denunciado, en aplicación de los principios de economía y celeridad procesal, este Colegiado emitirá pronunciamiento de fondo”. Este criterio ha sido reiterado en las SSTC Exp. Nº 00722-2011-PA/TC28 y Exp. Nº 02050-2011-PA/TC29. Asimismo, en la STC Exp. Nº 03116-2009PA/TC30 (fundamento jurídico 3) se ha establecido como supuesto para emitir un pronunciamiento de fondo: “cuando en autos obren medios probatorios idóneos, suficientes y eficaces que sean de actuación inmediata, instantánea y autosuficiente, es decir, cuando los hechos alegados no requieran la actuación de medios probatorios complejos”.

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b) La razón de urgencia que amerite un pronunciamiento de fondo El Tribunal Constitucional en la STC Nº 02157-2008-PA/TC31 (fundamento jurídico 5) ha considerado que excepcionalmente podría ingresar al fondo en casos de suma urgencia cuando se verifique la existencia de situaciones de hecho que exijan la tutela urgente, es decir cuando se evidencie estado de salud grave o edad avanzada del demandante. De otro lado, en la STC Exp. Nº 022642010-PA/TC32 (fundamento jurídico 8) señala que excepcionalmente cuando se trate de casos que amerite un pronunciamiento de emergencia por tutela urgente del derecho se podría ingresar al fondo del asunto; sin embargo, no señala cuáles son esos casos en los que se configura la tutela urgente. De lo analizado, consideramos que la urgencia estará delimitada por el estado de salud grave o edad avanzada del accionante. c) Cuando se cuestiona un asunto de puro derecho o de iure El Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 03167-2010-PA/TC33, caso Sandro Favio Ugarte Herrera (fundamentos jurídicos 5, 6 y 7), concluye que tiene competencia para analizar el fondo de la controversia, puesto que el cuestionamiento del accionante es la arbitrariedad de las resoluciones judiciales que le imponen una multa de una Unidad de Referencia Procesal, constituyendo un asunto de puro derecho o de iure, siendo innecesaria para los fines de resolver la presente causa la existencia

Sentencia emitida el 04/05/2011 y publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 19/05/2011. Sentencia emitida el 04/07/2011 y publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12/07/2011. Sentencia emitida el 10/08/2009 y publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 10/03/2010. Sentencia emitida el 10/03/2010 y publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 26/03/2010. Sentencia emitida el 01/12/2010 y publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 25/04/2011. Sentencia emitida el 18/03/2011 y publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 13/04/2011.

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previa de cualquier alegación o defensa de los órganos judiciales demandados, pues estando ante la presencia de resoluciones judiciales que se cuestionan a través del amparo contra el amparo, la posición jurídica de los órganos judiciales demandados siempre y en todos los casos se encontrará reflejada en las resoluciones judiciales que se cuestionan, por lo que no se requiere la participación de los demandados. Al respecto, consideramos que si ello fuera así, no tendría sentido alguno que en un proceso de amparo contra una resolución judicial se corriera traslado de la demanda al demandado, puesto que si es una cuestión de puro derecho, el juez debería emitir sentencia luego de admitida la demanda; sin embargo, es obvio que pretender dejar de lado la participación de los demandados no se condice con el derecho a la defensa consagrado en el artículo 139, inciso 14, de la Constitución Política del Perú. Por tanto, así sea una cuestión de puro derecho, la parte demandada tiene derecho a exponer sus argumentos de defensa, los cuales deberán ser analizados por el juez al momento de resolver. d) Cuando el derecho de defensa del demandado se encuentre garantizado, bien porque ha sido notificado con el concesorio del recurso de apelación, o bien porque se ha apersonado al proceso y ha expuesto sus fundamentos sobre la pretensión demandada El Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 03116-2009-PA/TC34, caso Cemento Andino S.A. (fundamentos jurídicos 1, 2, 3 y 4), precisa de manera enunciativa cuatro casos en los que un indebido rechazo liminar de la demanda no debe ser revocado, con el efecto de que se devuelvan los actuados y se ordene la admisión a trámite de la demanda, sino que debe ingresarse a evaluar el fondo de la controversia, invocando

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para ello los principios de celeridad y economía procesal y atendiendo a la finalidad subjetiva de los procesos constitucionales. En virtud de ello, se precisa determinados supuestos en los que, pese a existir un indebido rechazo liminar de la demanda, resulta procedente ingresar a evaluar el fondo de la controversia planteada. Uno de estos supuestos es cuando el derecho de defensa del demandado se encuentre garantizado, bien porque ha sido notificado con el concesorio del recurso de apelación, o bien porque se ha apersonado al proceso y ha expuesto sus fundamentos sobre la pretensión demandada. Al respecto, debemos referir que no se puede equiparar estas dos situaciones totalmente distintas: i) La notificación al demandado del concesorio del recurso de apelación, no obliga al demandado a pronunciarse sobre los hechos y la pretensión de la demanda, sino únicamente sobre los fundamentos que sustentan el recurso de impugnación contra el auto que rechaza de plano la demanda, es decir, sobre la improcedencia liminar de la demanda; y, ii) El apersonamiento del demandado al proceso y su exposición de fundamentos sobre la pretensión de la demanda, resulta una situación totalmente distinta al primer supuesto, puesto que a pesar de no encontrarse obligado, el demandado expone sus argumentos de defensa en relación con el asunto de fondo, lo cual permitiría valorar y analizar sus fundamentos al momento de emitir un pronunciamiento de fondo. A continuación señalamos los otros tres supuestos contemplados por la STC Exp. Nº 03116-2009-PA/TC, en los cuales procedería emitir un pronunciamiento de fondo, según el Tribunal Constitucional:

Sentencia emitida el 10/08/2009 y publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 10/03/2010.

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Cuando en autos obren medios probatorios idóneos, suficientes y eficaces que sean de actuación inmediata, instantánea y autosuficiente, es decir, cuando los hechos alegados no requieran la actuación de medios probatorios complejos. Cuando la acción u omisión cuestionada haya sido declarada de manera uniforme y reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como lesiva a los derechos fundamentales, o cuando la acción u omisión cuestionada haya sido declarada por la jurisprudencia del Tribunal como un comportamiento reiterado y reincidente que genera un estado de cosas inconstitucionales. Cuando exista un precedente vinculante del Tribunal que haya condenado como lesiva la acción u omisión cuestionada en la demanda, o cuando el acto cuestionado como lesivo haya sido previamente inaplicado vía control difuso por el Tribunal, siempre que se presenten los mismos supuestos (juicio de relevancia) para su inaplicación.

Sobre estos dos últimos supuestos, debemos precisar que implican que se conozca de antemano que la demanda prosperará por la existencia de reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional o la existencia de precedentes vinculantes. En tal sentido, considero que dichos supuestos solo deben aplicarse cuando se trata de casos similares a los que ya fueron objeto de pronunciamiento por parte del Órgano Colegiado; no obstante, considero que ello no constituye una regla absoluta, pues el criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional puede variar por particularidades del caso concreto o por la existencia de nuevas posturas doctrinales. En tal sentido, considero que debe permitirse que la parte demandada ejerza su derecho a la defensa.

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CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 653 y 654.

2.2. Un pronunciamiento de fondo afecta el derecho de defensa de la parte demandada El autor Luis Castillo Córdova35 justifica el actuar del Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre el asunto de fondo puesto que considera que el Alto Colegiado opta por ello, pues el derecho constitucional a la protección judicial de los derechos fundamentales reconocido por el artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos exige al operador constitucional una especial sensibilidad y dejar de lado cualquier comportamiento que pueda significar un exceso formal de ritualismo procedimental. Sin embargo, no estamos de acuerdo con lo expresado por el citado autor, ya que en un proceso constitucional no solo se exige garantizar los derechos y garantías de la parte accionante sino también del demandado, ello en virtud del principio de igualdad de armas, y del derecho a la defensa, que compromete a todo juez a emitir una decisión de fondo, previo traslado de la demanda al emplazado para que exprese su posición, así como ofrezca los medios probatorios pertinentes; pretender sacrificar su derecho de defensa por el de la otra parte, a nuestro parecer, conlleva a actuar arbitrariamente, más aún si el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre el fondo, actúa como instancia única. En tal sentido, considero que emitir un pronunciamiento de fondo, sin que la parte demandada haya ejercitado su derecho a la defensa, exponiendo sus fundamentos respecto a los hechos y la pretensión planteada en la demanda, origina que se vulneren sus derechos constitucionales, tales como el derecho a la defensa consagrado en el artículo 139, inciso 14, de la Constitución Política del Perú y la garantía de la pluralidad de instancia, al convertirse el Tribunal Constitucional en instancia única, vulnerándose la garantía constitucional prevista en el artículo 139, incisos 6, de la Constitución Política del Perú.

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Sin embargo, se debe reconocer que existen casos donde el Tribunal Constitucional podría emitir un pronunciamiento de fondo, pero observando determinados presupuestos, como a continuación señalaremos. 2.2.1. Presupuestos para emitir un pronunciamiento de fondo De lo expuesto anteriormente, nos permitimos señalar que el principio de limitación aplicable a la actividad recursiva debe ser observado como regla general por el Tribunal Constitucional al momento de conocer y resolver el tema de alzada: improcedencia liminar de la demanda. En tal sentido, cuando el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el asunto de fondo, declarando fundada la demanda, a pesar de que las instancias anteriores solo declararon la improcedencia liminar de la demanda, se contraviene el principio de limitación aplicable a la actividad recursiva; así como, se afecta el derecho de defensa de la parte demandada. Si bien es cierto que el Tribunal Constitucional ha desarrollado a través de su jurisprudencia los supuestos en que procedería no revocar el auto que rechaza la demanda, ordenando al juzgado de origen admitirla, sino más bien emitir un pronunciamiento de fondo; sin embargo, debe tomarse en cuenta algunos aspectos que nos permitimos señalar: 1. El Tribunal Constitucional podrá emitir un pronunciamiento de fondo cuando el demandado se ha apersonado al proceso y ha expuesto sus fundamentos sobre la pretensión demandada, ya que se encuentra garantizado el derecho de la defensa. 2. Si el Colegiado considera necesario emitir un pronunciamiento de fondo (ya sea porque se presenta una razón de urgencia debidamente sustentada, o cuando existan elementos de juicio suficientes, entre otros) deberá previamente notificar con la

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demanda a la parte demandada para que ejerza su derecho a la defensa; con o sin la contestación de la demanda, el Tribunal Constitucional procederá a resolver. 3. En cambio, cuando no existe la razón de urgencia debidamente sustentada el Tribunal Constitucional en observancia del principio de limitación deberá revocar la resolución impugnada, ordenando que el juez de origen admita a trámite la demanda. En caso, considerara que ello significa el nuevo tránsito del demandante en búsqueda de justicia, entonces podrá disponer expresamente que en el caso particular, tanto los juzgados constitucionales como la Sala Superior den estricto e ineludible cumplimiento a los plazos procesales fijados en la norma procesal constitucional, bajo responsabilidad que se generaría por el solo incumplimiento de tales plazos. Asimismo, dependiendo del caso concreto, podría disponer el otorgamiento de una medida cautelar que faculta el artículo 15 del Código Procesal Constitucional. Finalmente, en esta parte consideramos pertinente referirnos al reciente pronunciamiento publicado por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 02988-2009-PA/TC36, caso Rosa Sofía Vergara Mejía, en el cual al considerar que existían bienes constitucionales en juego (por un lado, el derecho de defensa de la entidad demandada, quien ha sido excluido por las instancias inferiores del proceso; y, del otro lado, no afectar la duración razonable del proceso y la necesidad de urgencia que se requiere para la protección de los derechos en juego) por primera vez se optó por una medida alternativa y excepcional, esto es que el mismo Tribunal se pronuncie sobre el fondo del asunto controvertido previa notificación del recurso agravio constitucional, confiriendo a la entidad demandada el plazo excepcional de cinco días hábiles para que alegue lo que juzgue conveniente, ejercido su derecho de defensa

Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12/07/2011.

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o vencido el plazo para ello y previa vista de la causa, esta queda expedita para su resolución definitiva. A nuestro parecer, esta última postura adoptada por el Tribunal Constitucional resulta acorde a lo que se plantea en el presente texto, puesto que se garantiza el derecho de defensa de la parte demandada. III. COMENTARIO FINAL

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[S]e optó por una medida alternativa y excepcional, esto es, que el mismo Tribunal se pronuncie sobre el fondo del asunto controvertido previa notificación del recurso agravio constitucional, confiriendo a la entidad demandada el plazo excepcional de cinco días hábiles para que alegue lo que juzgue conveniente ...

De todo lo expuesto, podemos afirmar que la improcedencia liminar de la demanda en los procesos constitucionales solo procede cuando se advierta la manifiesta o notoria causal de improcedencia, debiendo el juez tener la certeza de su configuración, dado los efectos que genera para la parte accionante, imposibilitándole un pronunciamiento de fondo al no admitir la demanda ni dar inicio a proceso alguno. Asimismo, cuando la materia de alzada es la improcedencia liminar de la demanda, la actuación del Poder Judicial (tribunal de alzada) se encuentra sujeta al principio de limitación aplicable a la actividad recursiva, principio que debe ser observado también por el Tribunal Constitucional, puesto que emitir un pronunciamiento de fondo acarrea que el Órgano Colegiado se convierta en instancia única y se afecte el derecho de defensa de la parte demandada, que no ha podido exponer sus argumentos ni ofrecer los medios probatorios pertinentes, al no haber sido notificado con la demanda. En tal sentido, consideramos que el Tribunal Constitucional debe observar como regla general que solo puede pronunciarse respecto a la improcedencia liminar de la demanda, en tal

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sentido la postura más certera y acorde con los derechos y garantías de las partes involucradas en un proceso constitucional, es la de revocar el auto que rechaza de plano la demanda, ordenando al juez que admita a trámite la demanda.

Asimismo, absolviendo la pregunta planteada en la parte introductoria, debemos señalar que a nuestro parecer no se encuentra justificado que el Tribunal Constitucional apartándose del principio de limitación, emita un pronunciamiento de fondo al declarar fundada la demanda cuando la parte demandada no ha podido ejercitar su derecho a la defensa, esto al no haber sido notificada con la demanda.

”

Si bien es cierto que admitimos la existencia de casos excepcionales que ameritan un pronunciamiento de fondo, el Tribunal Constitucional deberá motivar adecuadamente sus resoluciones, sustentando las razones que lo conllevan a apartarse del principio de limitación; asimismo, deberá notificar con la demanda a la parte demandada otorgándole un plazo para que exponga sus fundamentos, garantizando de ese modo su derecho a la defensa; una vez vencido el plazo otorgado, recién se podrá emitir un pronunciamiento sobre el fondo, previa vista de la causa. Debemos concluir rescatando la idea de que en un proceso constitucional no solo se busca garantizar los derechos y garantías de la parte accionante, sino también los de la parte demandada, puesto que pretender sacrificar el derecho de defensa de esta significaría vulnerar los derechos fundamentales que reconoce y protege nuestra Constitución así como los tratados o acuerdos internacionales.

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL La doctrina constitucional o jurisprudencial es definida como la interpretación de los preceptos y principios constitucionales que resulten de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional; si bien esta descripción, ni su grado de vinculatoriedad se encuentran en el texto expreso de la Constitución o del Código Procesal Constitucional, en este último cuerpo normativo sí está contemplada su existencia en el artículo VI del Título Preliminar. En este contexto, el Tribunal Constitucional ha señalado que la doctrina constitucional debe ser observada, respetada y aplicada de manera inmediata por todos los jueces de la República. I. CONCEPTO

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Qué debe entenderse por doctrina constitucional

“Por doctrina constitucional debe entenderse en este punto: a) las interpretaciones de la Constitución realizadas por este Colegiado, en el marco de su actuación a través de los procesos, sea de control normativo o de tutela de los derechos fundamentales; b) las interpretaciones constitucionales de la ley, realizadas en el marco de su labor de control de constitucionalidad. En este caso, conforme lo establece el artículo VI del Título preliminar del Código Procesal Constitucional, una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal, no puede ser inaplicada por los jueces en ejercicio del control difuso, a menos, claro está, que el Tribunal solo se haya pronunciado por su constitucionalidad formal; c) las proscripciones interpretativas, esto es las ‘anulaciones’ de determinado sentido interpretativo de la ley realizadas en aplicación del principio de interpretación conforme a la Constitución. Se trata en este supuesto de las sentencias interpretativas, es decir las que establecen que determinado sentido interpretativo de una disposición legislativa resulta contrario a la Constitución, por lo que no debe ser usado por los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional que les corresponde”. STC Exp. N° 04853-2004-AA/TC, f. j. 15 Publicada en la página web del TC el 22/05/2007 II.

LA DISTINCIÓN ENTRE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Y PRECEDENTE VINCULANTE

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La doctrina jurisprudencial se va desarrollando a partir de la resolución de casos por el Tribunal Constitucional

“[E]n la STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC este Colegiado ha establecido las diferencias entre la llamada jurisprudencia constitucional, presente desde la anterior legislación sobre GACETA CONSTITUCIONAL N° 44

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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

procesos constitucionales, y el precedente vinculante, de reciente incorporación en el ordenamiento jurídico nacional a partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional. Así, las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de Derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. En efecto, conforme lo establece el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, y la Primera Disposición General de la Ley N° 28301, [Ley] Orgánica de este Tribunal, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitución y a la interpretación que de ellas realice el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del Derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo”. STC Exp. N° 01333-2006-PA/TC, f. j. 11. Publicada en la página web del TC el 27/02/2007 “La incorporación del precedente constitucional vinculante, en los términos en que precisa el Código Procesal Constitucional, genera por otro lado, la necesidad de distinguirlo de la jurisprudencia que emite este Tribunal. Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de Derecho y vinculan a todos los poderes del Estado (…). La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo. Por otro lado, con objeto de conferir mayor predecibilidad a la justicia constitucional, el legislador del Código Procesal Constitucional también ha introducido la técnica del precedente, en su artículo VII del título preliminar, al establecer que ‘[l]as sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (…)’. De este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto”. STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC, ff. jj. 42 y 43 Publicada en la página web del TC el 11/10/2006

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El precedente es el resultado de la evolución favorable de la doctrina jurisprudencial

“El precedente, en estos supuestos, solo aparecerá como resultado de la evolución favorable de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en determinado sentido. Esto último supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando precedentes sobre temas que son más bien polémicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinión pública. Esto implica, por otro lado, una práctica prudente que permite al Tribunal lograr el mayor consenso posible en el uso de esta nueva herramienta, lo cual le permitirá una verdadera potestad normativa, como ya se ha dicho”. STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC, f. j. 46 Publicada en la página web del TC el 11/10/2006

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL III. VINCULACIÓN Y APLICACIÓN POR TODOS LOS JUECES

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Jueces que aplican la doctrina constitucional deben identificar el ámbito de vinculación

“[L]a jurisprudencia constitucional, en tanto doctrina sobre las interpretaciones de los derechos fundamentales previstas en la Constitución o en la ley, vincula a todos los jueces en los fundamentos relevantes que han incidido en la solución del conflicto de derechos (ratio decidendi). Mas, la identificación del ámbito de vinculación es competencia del juez que va a aplicar la jurisprudencia vinculante en los términos en que lo hace el referido artículo VI del Código Procesal Constitucional. Ello configura una institución constitucional-procesal autónoma, con características y efectos jurídicos distinguibles del precedente vinculante, con el que mantiene una diferencia de grado”. STC Exp. N° 06167-2005-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 09/03/2006 IV. EFECTO DE LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL QUE DECLARA EL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL

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Efectos generales de la doctrina constitucional cuando se declara un estado de cosas inconstitucional

“[T]eniendo en cuenta los efectos generales de la sentencia en la que se declara el estado de cosas inconstitucional [la falta de política de tratamiento de las personas con enfermedad mental], este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, señala que cualquier persona o personas que se encuentren en las mismas circunstancias a las descritas en esta sentencia, esto es, que sufran agravio por el mismo o similares actos lesivos, podrán acogerse a los efectos de la presente sentencia o a la doctrina constitucional sentada por este Tribunal, no siendo necesaria la interposición de nueva demanda de hábeas corpus. Y es que, tal como ha señalado este Colegiado: ‘La expansión de los efectos de una sentencia más allá de las partes intervinientes en el litigio no debe causar mayor alarma, puesto que, tratándose de un Tribunal encargado de la defensa de la supremacía constitucional, es claro, que sus decisiones –no solo en los juicios abstractos de constitucionalidad, sino también en los casos concretos de tutela de derechos subjetivos– vincula a todos los poderes públicos’ (Exp. N° 3149-2004-AC/TC, fundamento 14)”. STC Exp. N° 03426-2008-PHC/TC, f. j. 32 Publicada en la página web del TC el 02/09/2010

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CONSULTAS

CONSULTA

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Derecho a la información no implica producir información distinta o adicional a la ya existente

información pública solicitada, sin otras exigencias que las de ser actual, completa, clara y cierta.

La señora Evelyn Lévano deseaba ser incorporada en uno de los listados de extrabajadores cesados irregularmente. Tras presentar su solicitud para que esto ocurra, se dio con la noticia de que no fue incluida en ninguna de las listas. Ante ello, nos consulta si, en virtud de su derecho de acceso a la información pública, puede pedirle al Ministerio de Trabajo que le informe sobre los motivos por los cuales no se le incluyó en el listado de trabajadores irregularmente cesados.

En efecto, pretender que la información sea dispensada de determinada manera, que se produzca una información ad hoc sobre su solicitud, o que la información requerida deba contener una motivación detallada sobre las circunstancias del por qué no se le incluye en el listado, no se corresponde strictu sensu con el proceso de hábeas data. En estos casos, la obligación estatal se limita a entregar la información requerida, en los propios términos en los que aparece en el expediente. La razón de esta premisa reside en el hecho de que la información pública obliga al Estado o a sus instituciones a proporcionarla a quien la requiere, pero no a producir información distinta o adicional a la ya existente1.

Respuesta:

Todos los ciudadanos tenemos el derecho constitucional a solicitar, sin expresión de causa, la información que requiramos y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. El contenido esencial de este derecho reconoce que tal obligación vincula a toda entidad del Estado o persona de Derecho Público, salvo, claro está, de las excepciones de ley. No obstante tal obligación, es importante que se tenga en cuenta que si se pretende que la Administración nos expongan los motivos por los cuales tomó una determinada decisión, estaríamos fuera de contenido protegido del derecho. En el caso del proceso de hábeas data (y del pedido de información, en general), su objetivo es exclusivamente el de proporcionar la

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Ahora bien, lo señalado no significa que la situación de quien nos consulta quede en desamparo. A estos efectos, la señora Lévano podría acudir a la vía ordinaria pertinente ejerciendo su derecho de petición, o incluso iniciar un proceso de amparo –luego de agotada la vía previa existente y de no existir otro proceso ordinario igualmente eficaz– alegando la afectación de derechos fundamentales que considere vulnerados, como podrían ser, por ejemplo, el debido procedimiento administrativo, la debida motivación de las resoluciones, la igualdad en la aplicación de la ley, el principio de interdicción de arbitrariedad, etc.

STC Exp. Nº 00097-2011-PHD/TC, publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 05/07/2011.

CONSULTAS

CONSULTA

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Es inconstitucional utilizar la imagen denigrante de un “deudor delincuente” en página web La señorita Gisela Cabelia tiene una deuda con una entidad financiera. Nos escribe porque, a efectos de acceder al monto del saldo deudor, debe revisar la página web del banco y el link respectivo está identificado con una imagen que a su parecer resulta ofensiva, al tratarse del dibujo de un delincuente con traje a rayas y antifaz negro que en el cuello tiene un cartel que dice “consulta de deudas”. A su parecer se trata de un abuso de las facultades de cobranza por parte de la entidad que vulnera los derechos constitucionales de los usuarios, y nos consulta si está en lo cierto y puede tomar alguna medida.

Respuesta:

El derecho al honor, buena reputación e imagen se encuentran reconocidos en el artículo 7.2 de la Constitución y protege la imagen del ser humano, la cual se deriva de la dignidad de la que este se encuentra investido conforme al artículo 1 de la Norma Fundamental. Respecto a la consulta, consideramos que un caso como el propuesto tiene importancia constitucional. En efecto, se vulnera el honor y la reputación personal cuando se humilla y se degrada a alguien a través de insultos (incluso gráficos), y el derecho a la imagen cuando a una persona (en este caso al deudor) se la representa mediante imágenes ofensivas, como ocurre en la página web de la entidad bancaria. No obstante, es importante verificar a través del test de proporcionalidad, la intensidad de la intervención en los derechos fundamentales comprometidos. Como se sabe, a través del juicio de proporcionalidad se permite establecer si la medida limitativa persigue una finalidad constitucional, si es idónea respecto al fin pretendido, si es necesaria por no existir alternativa razonable menos limitativa del derecho invocado e

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igualmente eficaz y, finalmente, si el sacrificio exigido sobre el derecho reclamado resulta adecuado y estrictamente proporcional en relación con la finalidad perseguida. Aplicando el subprincipio de idoneidad, el análisis consiste en examinar si el medio utilizado por el banco conduce a la consecución de un fin constitucional. En caso de que este no sea idóneo, la medida será inconstitucional. Así, al poner una seña a una sección en su página web, pretende que los usuarios conozcan su estado financiero de modo que se optimice el tráfico comercial entre cliente y banco; sin duda, se trata de mejorar las transacciones comerciales en nuestro sistema económico, brindando una mayor seguridad jurídica a sus partícipes a fin de poder ejercer con plena libertad diversos derechos, entre los que, por supuesto se encuentra el de contratar entre particulares en forma eficiente y eficaz, objetivo también tutelado en el marco de nuestro Estado Social de Derecho2. De esta forma, existe una finalidad constitucionalmente valiosa y, además, el medio es adecuado para lograrla. Ahora, sobre el subprincipio de necesidad, sabemos que de existir otras vías menos dañosas para el derecho fundamental respecto de aquella medida por la que optó el banco, esta resultará indiscutiblemente inconstitucional. En este caso, el banco pretende brindar una información verídica de aquellos clientes que tienen deudas; esto se condice con el deber que tienen todos los ciudadanos de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico (artículo 38 de la Constitución). No obstante ello, cualquier entidad de la Administración Pública y los privados deben prestar especial atención a la forma que se utiliza para difundirlas. Es decir, mediante el portal electrónico no solo están reportando datos que responden a criterios objetivos, sino que se está agregando una simbología que lo único que busca es establecer una semejanza totalmente innecesaria e inadecuada del deudor

STC Exp. Nº 01970-2008-PA/TC, publicada el 03/06/2011.

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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

con un delincuente en la medida en que se presenta la figura de un presidiario asociado al link de consulta de deudas. Frente a esta medida, obviamente existe otra menos gravosa que alcanzaría la misma finalidad como un link que brinde la misma información, pero sin la presencia de tales símbolos adicionales negativos. Así, al ser innecesaria

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Ibídem, ff . jj. 19 y 20.

la adopción de una imagen denigratoria de un deudor, se concluye que tal situación resulta inconstitucional por desproporcionada, al no existir razón que justifique la intervención en derechos fundamentales como el honor o la imagen3. En ese sentido, la señorita Cabelia se encuentra habilitada para solicitar el retiro de esa imagen a su banco e, incluso, de acudir a la sede constitucional si lo considera pertinente.

ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

Análisis penal y procesal penal

ANÁLISIS Y CRÍTICA Presupuestos procesales para decretar el auto apertorio de instrucción Análisis de la STC Exp. Nº 01396-2011-PHC/TC* Flor de María DEUR MORÁN**

RESUMEN

La autora analiza la sentencia que desestimó el hábeas corpus a favor de Alberto Pizango al evidenciar una debida motivación en el auto apertorio de instrucción instaurado en su contra por la presunta comisión de los delitos contra la paz pública y apología respecto de los tipos de sedición y motín, concluyendo que el Colegiado hizo bien en rechazar la demanda, ya que lo que realmente pretendía el beneficiario era obtener un pronunciamiento sobre la calificación del tipo penal, lo que no es objeto del proceso de hábeas corpus.

INTRODUCCIÓN

La emisión del auto apertorio de instrucción constituye un acto procesal que supera la mera confluencia de los requisitos establecidos en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales. En efecto, tal decisión debe adecuarse a los parámetros que configuran el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales consagrado en el artículo 139.5 de la Constitución, pues su emisión incide de manera directa sobre otro atributo inherente al individuo; a la libertad personal. Este derecho, resguardado por el artículo 2.24 de la Carta Fundamental,

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constituye uno de los rasgos básicos de la persona. Ello, debido a que le brinda eficacia a su existencia al permitirle realizar los actos que configuran su proyecto de vida en el día a día. Por ese motivo, cualquier acto que limite arbitrariamente su ejercicio debe ser puesto a consideración del juzgador constitucional a través de la demanda de hábeas corpus para revertir el acto dañino. Trasladadas estas consideraciones sobre el auto apertorio de instrucción, debemos señalar que si bien esta resolución no condiciona necesariamente la privación de la libertad

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. Nº 01396-2011-PHC/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tomo 19, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011, pp. 58-61. Juez Penal de Lima. Con estudios de Maestría en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Federico Villarreal.

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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

personal, sí lo hace en cuanto a la instauración de un proceso penal. En ese contexto, resultaría preocupante el inicio de un proceso sobre el auto apertorio si este ha sido emitido quebrantando los requisitos señalados en el Código de la materia y menoscabando el derecho a la motivación de resoluciones judiciales. Recientemente, el Tribunal Constitucional ha conocido sobre esta materia. Ello ha sido posible gracias a la demanda de hábeas corpus interpuesta a favor de Segundo Alberto Pizango Chota contra una resolución que decretó el auto apertorio de instrucción en su contra por la presunta comisión del delito contra la tranquilidad pública, delitos contra la paz pública y apología respecto de los delitos de sedición y motín en agravio del Estado. Por ese motivo, el presente artículo tendrá como objetivo determinar si el proceso de hábeas corpus constituye la vía idónea para cuestionar una resolución judicial sobre esta materia. Asimismo, se dirigirá a establecer el contenido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales y su relación con los requisitos establecidos en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales para la emisión del auto apertorio de instrucción. I. HÁBEAS CORPUS CONTRA UNA RESOLUCIÓN QUE DECRETA EL AUTO APERTORIO DE INSTRUCCIÓN 1. Objeto del hábeas corpus

El artículo 200 de la Constitución Política incorpora una serie de procesos, cuyo objeto es la defensa de los derechos fundamentales y la supremacía constitucional. En el primer grupo, identificamos a los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento. En el segundo, al proceso de inconstitucionalidad y a la acción popular, siendo también incorporado el proceso de conflicto de competencias a través del artículo 202 de la Carta Fundamental.

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Al respecto, el Tribunal ha precisado que el ámbito de actuación de estos procesos obedece a que “el diseño del proceso constitucional se orienta a la tutela de dos distintos tipos de bienes jurídicos: la eficacia de los derechos fundamentales y la constitucionalidad del derecho objetivo, toda vez que, por su intermedio, se demuestra la supremacía constitucional. Y es que, gracias a ello, (…) [el Tribunal Constitucional] cumple sus funciones esenciales, tanto reparativas como preventivas (artículo 2 del CPConst.). En el sistema constitucional, cada elemento tiene un espacio determinado, por lo que no puede salirse de ese lugar sin que el sistema corra peligro de verse desequilibrado. Por eso, es imprescindible en cada Estado Social y Democrático de Derecho que los derechos fundamentales tengan el verdadero sitial que les corresponde, máxime si solo a partir de ello se podrá validar el precepto medular recogido en el artículo 1 de la Constitución”1. El antecedente más remoto de este proceso constitucional lo podemos ubicar en el Derecho Romano, a través de la figura del interdicto de homine libero exhibendo, el cual “se promovía ante el pretor para el efecto de obtener que el particular que tenía secuestrado a un hombre libre lo pusiera en libertad (poponitur tuendae libertatis causa: widelicet, ne homines liberi retineantur a quoquam, que se propone por causa de defender la libertad: esto es, para que ninguno retenga los hombres libres)”2. Durante la Edad Media, la Carta Magna (1215) estableció que las personas libres solo podrían ser detenidas, presas, desposeídas de su propiedad o privadas de sus libertades, siempre que existiera mandato legal que así lo dispusiere. De esa manera, el principio de legalidad se incorpora como un límite para restringir el ejercicio de la libertad personal. Posteriormente,

STC Exp. Nº 02877-2005-PHC/TC, f. j. 5. GONZALES BLANCO, Carlos y ÁLVAREZ MORENO, José Ismael. El amparo. Suprema Corte de Justicia de la Nación, México D.F., 2006, p. 109.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Durante la última década del siglo pasado se emitió la ConsEn ese contexto, resultitución vigente, cuyo artículo taría preocupante el ini200.1 describe que “la acción cio de un proceso sobre de hábeas corpus (…) proceel auto apertorio si este ha sido emitido quebrande ante el hecho u omisión, por tando los requisitos señaparte de cualquier autoridad, lados en el Código de la funcionario o persona, que vulmateria y menoscabannera o amenaza la libertad indo el derecho a la motivadividual o los derechos consción de resoluciones judititucionales conexos”. Por su ciales. parte, el artículo 1 del Código Procesal Constitucional refieDentro de nuestro ordenamienre que el hábeas corpus, como to constitucional, este proceso es incorporado a través de la Carta de 1860, proceso de la libertad, tiene por finalidad “procuyo artículo 18 disponía que: “[N]adie podrá teger los derechos constitucionales, reponienser arrestado sin mandamiento escrito de juez do las cosas al estado anterior a la violación competente, o de las autoridades encargadas o amenaza de violación de un derecho constide conservar el orden público, excepto infra- tucional”. Asimismo, este proceso es desarroganti delito; debiendo, en todo caso, ser pues- llado en los artículos 4 y 25 del referido cuerto el arrestado, dentro de veinticuatro horas, a po legal. disposición del juzgado que corresponda. Los Es menester señalar que el proceso de hábeas ejecutores de dicho mandamiento están obli- corpus también es cobijado por el marco sugados a dar copia del él, siempre que se les pranacional, propio del Derecho Internaciopidiere”4. nal de los Derechos Humanos. En efecto, el durante 1679 se emitió en el Reino Unido la Ley de Hábeas Corpus3, por el que se estableció que el perjudicado o un tercero pondrían a conocimiento de un lord, canciller, juez o magistrado sobre la privación ilegítima de su libertad, a efectos de que estos se pronuncien dando a conocer las causas de la detención o poniendo en libertad a la persona.

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Ya en el siglo XX, a través de los artículos 24, 56 y 295 de las Constituciones de 1920, 1933 y 1979, respectivamente, se reconoce este proceso. En la última Constitución mencionada se expresa que “la acción u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la acción de hábeas corpus”. Posteriormente, en 1982 se emitió la Ley Nº 23506. El inciso 2 del artículo 6 de esta norma amplió el espectro de actuación del hábeas corpus contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento [no] regular, lo cual resulta bastante interesante en atención al caso que será analizado.

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artículo 9, inciso 4, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que: “[T]oda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que este decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal”5. Asimismo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo XXV expresa que: “[T]odo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un

Norma que fuera modificada por el Hábeas Corpus Amendment Act de 1816. Cabe precisar que este mandato fue desarrollado por el artículo 7 de la Ley Nº 2377, publicada el 10 de febrero de 1916. Este mandato brota de uno genérico contenido en el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que establece que “toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 44

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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

tratamiento humano durante la privación de su libertad”. Si bien en estos dispositivos no observamos mención expresa sobre este proceso constitucional, la referencia al derecho alude directamente al mecanismo del hábeas corpus para reparar el agravio causado a la libertad personal. Las citas anotadas nos permiten evidenciar que el hábeas corpus es el resultado de un proceso histórico, en el cual la libertad personal fue configurándose en un atributo esencial de la persona humana. Por ese motivo, se fueron implementando figuras destinadas a resarcir el perjuicio originado sobre este derecho, las cuales han evolucionado hasta contar, en nuestro ordenamiento, con mandatos contenidos en la Carta Fundamental y en el Código Procesal Constitucional. Sin embargo, ello no ha sido óbice para que el Tribunal Constitucional dejara de lado su estudio. Ello, porque en virtud de los casos que ha conocido, ha podido recrear el concepto del proceso, adecuándolo a las necesidades identificadas de la realidad. En ese sentido, siendo la libertad personal el objeto del proceso de hábeas corpus, es necesario recordar lo que el Tribunal ha señalado al respecto: “[E]l derecho a la libertad personal garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias o ilegales. Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad se extienden a cualquier supuesto de privación de la libertad locomotora, independientemente de su origen y de la autoridad o persona que la haya efectuado”6. De lo anterior se desprende que el Colegiado ha definido al proceso de hábeas corpus como un “remedio procesal destinado a la protección

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STC Exp. Nº 08323-2005-PHC/TC, f. j. 7. STC Exp. Nº 00726-2002-HC/TC, f. j. 2.

de la libertad individual y de los derechos conexos con él. Como tal, tiene por propósito esencial, aunque no exclusivo, tutelar al individuo ante cualquier privación arbitraria del ejercicio de su derecho a la libertad individual y, particularmente, de la libertad locomotora. Sin embargo, allí no culmina su objetivo, pues también mediante este remedio procesal puede efectuarse el control constitucional de las condiciones en las que se desarrolla la restricción del ejercicio de la libertad individual, en todos aquellos casos en que esta se haya decretado judicialmente”7. Visto el objeto del hábeas corpus, consideramos necesario abocarnos al estudio del hábeas corpus contra resoluciones judiciales. Tal decisión se sustenta en la proyección que determinados actos procesales pueden tener sobre la libertad personal de los individuos procesados y en la consecuente interposición de la demanda para revertir los efectos dañinos. 2. Hábeas corpus contra resoluciones judiciales

Si bien la libertad personal es el objeto directo de actuación del hábeas corpus, debe quedar claramente establecido que limitar este proceso a tal marco resulta por demás absurdo dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho. En efecto, el Tribunal ha señalado que: “[L]a configuración del Estado Social y Democrático de Derecho requiere no solo de la exigencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos –lo que exige una relación directa de las posibilidades reales y objetivas del Estado con la activa participación de los ciudadanos en el quehacer estatal– sino, además, su identificación con los fines de su contenido social, a efectos de que pueda evaluar tanto los contextos que justifiquen su accionar, como aquellos que justifiquen su abstención,

ANÁLISIS Y CRÍTICA

evitando convertirse en un obstáculo para el desarrollo social”8. Vemos, pues, que tal marco permite asumir a la libertad personal como punto de partida del proceso de hábeas corpus, pero no como límite de este. En la medida en que un acto derivado de una resolución judicial pudiera afectar el derecho mencionado cabría la posibilidad de interponer una demanda de hábeas corpus. Esta afirmación se sostiene en la idea de conexidad con el derecho a la libertad personal, la cual ha sido desarrollada por el Tribunal en la STC Exp. Nº 02663-2003-HC/TC, que permitió encontrarnos con la siguiente tipología del hábeas corpus: reparador, restringido, correctivo, preventivo, traslativo, instructivo, innovativo y conexo. Es necesario precisar que el Código Procesal Constitucional permite la interposición de demandas de hábeas corpus contra resoluciones judiciales. Para ello, es necesario revisar el artículo 4 de este cuerpo legal y constatar tal permisión: “El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva”. El extremo final de la cita alude a un derecho que recientemente ha sido incorporado en el referido dispositivo y que merece nuestra atención. “Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a

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la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”. Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado expresando que “no puede decirse que el hábeas corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales derivadas de una sentencia expedida en un proceso penal, cuando ella se haya expedido con desprecio o inobservancia de las garantías judiciales mínimas que deben observarse en toda actuación judicial, pues una interpretación semejante terminaría, por un lado, por vaciar de contenido al derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales y, por otro, por promover que la cláusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor normativo”9. Sin embargo, ha precisado su carácter excepcional, al sostener que “no es instancia en la que pueda dictarse pronunciamiento tendiente a determinar si existe, o no, responsabilidad penal del inculpado, ni tampoco la calificación del tipo penal en que este hubiera incurrido, toda vez que tales cometidos son exclusivos de la jurisdicción penal ordinaria”10. Por otro lado, es necesario señalar que la procedencia de la demanda de hábeas corpus contra resoluciones judiciales está condicionada a la confluencia de determinados requisitos. Una de ellos, es la vinculación entre la libertad personal y la tutela procesal efectiva. Al respecto, se debe recordar que si bien un juzgador penal puede incurrir en una infracción que vulnere el derecho a la tutela procesal efectiva, esta repercutirá sobre la libertad personal del procesado, si se priva o limita su ejercicio. Por este motivo, el Colegiado destaca que: “[E]l hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la

STC Exp. Nº 07320-2005-PA/TC, f. j. 5. STC Exp. Nº 06314-2005-PHC/TC, f. j. 5. STC Exp. Nº 08817-2005-PHC/TC, f. j. 5.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 44

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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

libertad individual y la tutela procesal efectiva. En ese sentido, debe entenderse que el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso como manifestación de la tutela procesal efectiva, sino que la ‘supuesta’ violación de este derecho tiene que producir efectos lesivos contra la libertad individual para que se pueda aplicar lo establecido en este precepto normativo”11.

II. LA PRESUNTA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA MOTIVACIÓN EN EL CASO PIZANGO

Asimismo, se requiere de una resolución judicial firme que no haya sido consentida. Para comprender con mayor detalle a esta última referencia, el Tribunal explica que: “[L]a resolución judicial se convierte en firme cuando ha sido impugnada y el superior jerárquico ha emitido decisión final confirmándola (ejecutoriada); también se convierte en firme cuando dicha resolución es consentida, es decir, cuando el justiciable presuntamente agraviado con ella no la impugna, significando esta conducta el reconocimiento de las bondades de tal decisión o cualquiera otra expresión de aceptación de la facultad jurisdiccional”12.

Sobre este derecho, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “[L]a debida motivación debe estar presente en toda resolución que se emita en un proceso. Este derecho implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. El derecho a la motivación es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva”14.

No obstante, “la categoría de resolución firme, debe ser comprendida al margen del trámite integral del proceso, pues ello permite que incluso un auto, y no solo la sentencia que pone fin al proceso, puedan merecer control por parte del juez constitucional. La condición es, en todo caso, que su trámite autónomo (…) haya generado una decisión firme, esto es, una situación procesal en la que ya no es posible hacer prosperar ningún otro recurso o remedio procesal que logre revertir la situación denunciada”13, lo cual guarda relación con el caso bajo comentario, en el que la demanda de hábeas corpus fue interpuesta contra la resolución que dictó el auto de apertura de instrucción, siendo viable tal interposición.

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RTC Exp. Nº 08202-2006-PHC/TC, f .j. 4. STC Exp. Nº 09598-2005-PHC/TC, f. j. 1. STC Exp. Nº 01209-2006-PA/TC, f. j. 10. STC Exp. Nº 06712-2005-PHC/TC, f. j. 10. STC Exp. Nº 01230-2002-HC/TC, f. j. 11.

1. El derecho a la motivación de resoluciones judiciales

Consagrado en el artículo 139.5 de la Constitución Política, la motivación de las resoluciones judiciales constituye un atributo inherente a toda persona involucrada en el trámite de un proceso judicial.

Esta referencia es bastante útil, pues nos permite apreciar con bastante claridad el concepto del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. No obstante, es necesario recordar que, como todo derecho, este está delimitado por un contenido que se ciñe dentro de los márgenes de la constitucionalidad, y que implica “el derecho [a] obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos”15. Ello “garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los

ANÁLISIS Y CRÍTICA

ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables”16.

“

[S]i nos encontramos frente a una resolución judicial firme, emitida en cualquier instancia, que ha vulnerado el derecho a la motivación y la libertad personal, podemos recurrir al proceso de hábeas corpus para solicitar la inmediata reversión del agravio causado ...

Retornando al caso bajo análisis, la demanda de hábeas corpus interpuesta a favor de Segundo Alberto Pizango Chota se dirige a cuestionar una resolución judicial que vulneraría el derecho a la motivación, ya que carecería de argumentos adecuados para sustentar la decisión de emitir el auto de apertura de instrucción cuando, en su opinión, no existían elementos necesarios para adoptar tal decisión. No obstante, es necesario precisar que el parámetro para evaluar la pretensión incorporada en la demanda será el contenido del derecho. Al respecto, es preciso señalar que los contenidos de los derechos fundamentales no son pétreos, sino que se configuran en torno a los casos que conoce la jurisdicción constitucional. Sería absurdo hablar de un contenido rígido, pues esto implicaría desconocer que la realidad constituye el marco de actuación del jurista para incorporar una fórmula ideal para prevenir y solucionar conflictos.

”

En ese sentido, es necesario concluir esta parte del estudio, haciendo mención de la cita jurisprudencial del Tribunal Constitucional en torno al resguardo del contenido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales en causas similares a la que es objeto de análisis. Así: “En materia penal, el derecho en referencia garantiza que la decisión expresada en el fallo sea consecuencia de una deducción razonable de los hechos del caso, las pruebas aportadas y la valoración jurídica de ellas en la

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resolución de la controversia. En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relación y sea proporcionado y congruente con el problema que al juez penal corresponde resolver”17.

De lo anterior se desprende que, si nos encontramos frente a una resolución judicial firme, emitida en cualquier instancia, que ha vulnerado el derecho a la motivación y la libertad personal, podemos recurrir al proceso de hábeas corpus para solicitar la inmediata reversión del agravio causado al derecho conexo a la libertad personal a efectos de garantizar la posterior salvaguarda del derecho a la libertad personal, objeto del proceso penal. 2. Cuestionamiento sobre la motivación del auto apertorio de instrucción

La demanda de hábeas corpus interpuesta a favor de Segundo Alberto Pizango Chota tiene por objeto cuestionar el auto apertorio de instrucción instaurado en su contra por considerar que su caso no se adecua a los supuestos establecidos en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales. Ahora, en virtud de que la interpretación del citado dispositivo condiciona la demanda bajo análisis, se ha considerado pertinente transcribir su texto a efectos de analizarlo: “Recibida la denuncia, el juez instructor solo abrirá la instrucción si considera que el hecho denunciado constituye delito, que se ha individualizado a su presunto autor y que la acción penal no ha prescrito. El auto contendrá en forma precisa, la motivación y fundamentos, y expresará la calificación de modo específico del delito o los delitos que se imputan al denunciado y

Ídem. Ídem.

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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

la orden de que debe concurrir a que preste su instructiva. Tratándose de delitos perseguibles por acción privada, el juez para calificar la denuncia podrá de oficio practicar diligencias previas dentro de los 10 primeros días de recibida la misma. Si considera que no procede la acción expedirá un auto de no ha lugar. Asimismo, devolverá la denuncia si estima que le falta algún elemento de procebilidad expresamente señalado por la Ley. Contra estas resoluciones procede recurso de apelación. El Tribunal absolverá el grado dentro del plazo de tres días de recibido el dictamen fiscal, el que deberá ser emitido en igual plazo. En todos los casos el juez deberá pronunciarse dentro de un plazo no mayor de 15 días de recibida la denuncia”. Como vemos, existen tres requisitos para que el juez abra instrucción (artículo 77). Para analizar con mayor claridad las obligaciones del juzgador sobre los mencionados requisitos, damos paso a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se ha pronunciado sobre la materia. Para ello es importante recordar la obligatoriedad de la motivación del auto de apertura de instrucción. Así, el Colegiado ha señalado que: “[E]n cuanto al cuestionamiento de que el auto de apertura de instrucción no cumpliría con los presupuestos legales para su dictado cabe precisar que el artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política del Perú establece los principios y derechos de la función jurisdiccional y la observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional; en consecuencia, cuando el órgano jurisdiccional administra justicia, está obligado a observar los principios, derechos y garantías que la Norma Suprema establece como límites del ejercicio de las funciones asignadas. En este sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa

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STC Exp. Nº 02079-2007-PHC/TC, f. j. 3. STC Exp. Nº 09544-2006-PHC/TC, f. j. 7.

el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45 y 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa”18. No obstante, la motivación de las resoluciones que decretan el auto apertorio de instrucción requiere de más elementos para su adecuación con el contenido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. En ese sentido, el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales “contiene las directrices a seguir por la judicatura penal cuando ha de formalizar una hipótesis acusatoria, y que disgregadas pueden resumirse en las siguientes: a) existencia de suficientes elementos reveladores de la comisión de un delito; b) individualización del presunto autor o partícipe; c) que la acción penal no haya prescrito o concurra una causa de extinción de la acción penal; d) delimitación fáctica precisa de los hechos denunciados; e) señalamiento de los elementos de prueba en que se funda la imputación; f) calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado; y, g) motivación de las medidas cautelares de carácter personal o real”19. De esta cita se pueden desprender los elementos que deben confluir en el auto apertorio de instrucción. Su concurrencia viabilizaría el respeto del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales y, en consecuencia, nos pondría frente a un auto que no sería susceptible de cuestionamiento a través de una demanda de hábeas corpus. No obstante, el Tribunal ha advertido casos en los que autos apertorios de instrucción han vulnerado el derecho en cuestión. Nos permitimos exhibir algunos ejemplos: “[En el] auto de apertura de instrucción cuestionado, [se aprecia que] el órgano judicial demandado

ANÁLISIS Y CRÍTICA

[no] ha cumplido con la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones judiciales (…) al [no] expresar los fundamentos que sustentan dicha resolución, [ni] las causas objetivas y razonables para determinar la apertura de instrucción en contra del favorecido (…), esto es, la existencia de elementos de juicio reveladores de la comisión del delito, su individualización y que la acción penal no ha prescrito”20. Además, el caso en el que “el auto de apertura de instrucción cuestionado no se adecua, en rigor, a lo establecido por la Constitución y la ley procesal penal citada, pues la obligación de motivación del juez penal al abrir instrucción, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de los hechos denunciados y del tipo penal atribuido, sino que comporta la ineludible exigencia de que se lleve a cabo un juicio de subsunción de los hechos en el tipo penal que se imputa, a fin de no limitar o impedir, ilegítimamente, a los procesados un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa”21. Respecto al caso concreto analizado, se aprecia que la demanda, más allá de cuestionar la confluencia de los requisitos establecidos en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales para la emisión del auto apertorio de instrucción, se dirige a que la justicia constitucional se pronuncie respecto a la calificación del tipo penal, lo cual constituye una materia que no es objeto de conocimiento de la sede constitucional. Esta situación es la que sustenta la desestimación de la demanda, ya que no se acredita la alegada vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. III. IDEAS FINALES

A través del presente artículo hemos analizado una serie de cuestiones que tienen relación directa con la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 01396-2011PHC/TC, las cuales convergen en las siguientes conclusiones: 20 21

1. El hábeas corpus es un proceso constitucional, cuyo objeto de actuación supera la libertad personal. En la medida en que se constate la conexidad entre un derecho fundamental con este atributo procederá su interposición, ya que el menoscabo originado sobre el primero incidirá en la limitación o privación del ejercicio de la libertad personal. 2. El cuestionamiento de resoluciones judiciales a través del proceso de hábeas corpus procede solo cuando se trate de resoluciones judiciales firmes que no hayan sido consentidas. Para ello, no es necesario que se trate de la resolución con la que se concluye el proceso, sino de cualquiera que haya adquirido firmeza dentro de su trámite, como es el caso del auto apertorio de instrucción. 3. El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, consagrado en el artículo 139.5 de la Constitución, debe ser resguardado por los juzgadores, más aún cuando se encuentra vinculado a causas penales como la que hemos estudiado. En ese sentido, la evaluación de este derecho en la emisión de un auto apertorio de instrucción resulta más que correcta, razón por la cual el Tribunal Constitucional ha interpretado el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales para identificar correctamente los elementos que deben concurrir para su emisión. 4. En el caso bajo estudio se acredita que la pretensión no se dirigía a cuestionar la presunta vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, sino a obtener un pronunciamiento sobre la calificación del tipo penal, lo cual excede las funciones de la justicia constitucional. Por ese motivo, consideramos adecuado que el Tribunal Constitucional haya desestimado la demanda, ya que con este sentido resolutivo ha resguardado la correcta aplicación del Derecho.

STC Exp. Nº 06086-2006-PHC/TC, f. j. 6. STC Exp. Nº 07181-2006-PHC/TC, f. j. 12.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA

La debida motivación de las resoluciones judiciales y su relevancia en el mandato de detención preventiva* Elky Alexander VILLEGAS PAIVA**

RESUMEN

Recientemente, el Tribunal Constitucional rechazó el hábeas corpus incoado a favor de Eva Bracamonte Fefer y Liliana Castro Manarelli en atención a que la detención preventiva ordenada en su contra estaba debidamente motivada. Sobre el particular, y luego de examinar la exigencia de la debida motivación en el proceso penal y en la orden de detención provisional, el autor se muestra de acuerdo con el fallo del Colegiado al precisar que, además de la falta de arraigo familiar, se verificó la existencia de peligro procesal (peligro de fuga) y la falta de arraigo y domicilio laboral.

I. CONSIDERACIONES GENERALES

Toda persona, sin excepción, por el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva puede acceder a la jurisdicción, hacer uso de todos los mecanismos que reconoce la ley y recibir una respuesta arreglada a Derecho, en otras palabras, la tutela judicial efectiva no solo garantiza que un ciudadano pueda acceder a los tribunales

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de justicia, sino también a obtener una decisión fundada en Derecho1; es decir, que la pretensión formulada sea resuelta con criterios jurídicos razonables2 al margen de que la decisión sea o no favorable a tal pretensión. Para que se dé cumplimiento cabal a lo señalado no solo se requiere que el juzgador invoque los dispositivos legales aplicables al caso

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exps. Nºs 01413-2010-PHC/TC y 03900-2010-PHC/TC (acumulados), objeto del presente comentario ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tomo 19, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011, pp. 43-52. Egresado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Director Académico del Centro de Estudios e Investigación en Ciencias Penales (CEICPE). Miembro del área penal del Estudio Vargas Rodríguez & Asociados-Consultores Abogados (Chiclayo). Cfr. RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Ricardo. Derechos fundamentales y garantías individuales en el proceso penal. Comares, Granada, 2000, p. 11. CORDÓN MORENO, Faustino. Las garantías constitucionales del Derecho Penal. Arazandi, Navarra, 1999, pp. 178 y 179. OBANDO BLANCO, Víctor. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en la jurisprudencia. Segunda edición, Palestra, Lima, 2002, p. 209.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

concreto en su resolución, sino que debe exponer clara y detalladamente los argumentos de los que se sirve para llegar a dicho pronunciamiento, es decir, se trata de la congruencia que debe coexistir entre los fundamentos (relato fáctico) y el contenido del fallo (norma jurídica). Solo así los justiciables podrán ejercer con corrección los derechos de defensa y contradicción, consustanciales a las reglas del fair trial (proceso justo)3. Tal exigencia se vuelve mucho más estricta cuando de un proceso penal se trata, en tanto la actuación del ius puniendi contiene las intromisiones más graves contra los derechos fundamentales de las personas, como lo es la prisión preventiva –o mandato de detención según el Código Procesal Penal de 1991 (en adelante, CPP de 1991)–, medida coercitiva que consiste en la privación temporal de la libertad personal del imputado con la finalidad de asegurar el éxito del proceso (asegurar la presencia del imputado en la sede judicial y la efectividad de la sentencia). Por ello, dicha medida a parte de estar sujeta a los principios de legalidad, provisionalidad, necesidad, proporcionalidad, instrumentalidad y la presencia conjunta de los presupuestos materiales regulados en el artículo 135 del CPP de 1991, que justifican su imposición4; debe estar especialmente motivada en la resolución que la ordena, de tal modo que su adopción esté racionalmente sustentada como medida inevitable, al no haber ninguna otra medida idónea y eficaz para coadyuvar al éxito del proceso penal, así como el interés de la sociedad en que las conductas delictivas sean perseguidas y sancionadas. De esa forma, todos podrán conocer que tal imposición es necesaria, válida y razonable, y no una

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afectación arbitraria contra uno de los derechos más preciados de un ser humano como lo es su libertad, hecho que no tiene cabida en un Estado Constitucional de Derecho. En el presente estudio desarrollaremos el tema, apenas reseñado en las líneas precedentes, examinaremos –con la limitaciones de espacio que nos impone un trabajo de esta naturaleza– los aspectos más relevantes del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales y su especial incidencia en el marco de la detención judicial preventiva con motivo de la reciente sentencia expedida por el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) en los Exps. Nºs 01413-2010-PHC/TC y 039002010-PHC/TC (acumulados), donde resolvió el recurso de agravio constitucional interpuesto a favor de Eva Lorena Bracamonte Fefer y Liliana Castro Mannarelli, declarando infundada la demanda por considerar que la Resolución de 8 de setiembre de 2009, emitida por el Décimo Sétimo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, y la Resolución de fecha 5 de noviembre de 2009, emitida por la Segunda Sala Especializada en lo Penal para procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima –que decretaron y confirmaron el mandato de detención judicial preventivo en contra de las actoras del hábeas corpus y cuya nulidad era el objeto de pretensión de la demanda– cumplían con la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones judiciales, al expresar una suficiente justificación para imponer y confirmar el mandato de detención provisional, por lo que –según el TC– no habiéndose acreditado la vulneración de este derecho ni los demás reclamados en conexidad con el derecho a la libertad individual.

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La debida motivación de las resoluciones jurisdiccionales y su incidencia en el marco de la prisión preventiva. Comentario a la sentencia del Exp. Nº 05490-2007-PHC/TC (caso Elvito Rodríguez)”. En: Jus Constitucional. Nº 8, Grijley, Lima, 2008, pp. 103 y 104. En el procesal penal de 2004 los presupuestos materiales de la prisión preventiva están regulados en el artículo 268.

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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL II. LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES 1. Concepto y contenido

La motivación de las resoluciones judiciales se refiere a la justificación razonada que hace jurídicamente aceptable a una decisión judicial, es sinónimo de justificación y, por ello, la esencia de este concepto se encuentra en que su decisión es conforme a Derecho y ha sido adoptada con sujeción a la ley. No basta que se explique cual fue el proceso sicológico y sociológico para llegar a la decisión, sino que se requiere, además, demostrar o poner de manifiesto que las razones por las que se tomó una decisión son aceptables desde la óptica del ordenamiento5. Como ha sostenido el Tribunal Constitucional: “El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los lleven a tomar una determinada decisión. Esas razones (…) deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso”6. En tal perspectiva, la motivación de las resoluciones judiciales está configurada por las razones de hecho y de Derecho que sirven al juzgador para fundamentar su decisión de la causa sometida a su conocimiento. Es, pues, la fundamentación fáctica y jurídica de la decisión judicial7. Con la debida fundamentación se garantiza que la decisión expresada en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los hechos, de las pruebas y de su

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valoración jurídica. Ahora bien, esta fundamentación, para una adecuada motivación, no dependerá de la extensión de la resolución judicial, ni del avocamiento del magistrado para responder a cada una de las alegaciones formuladas por las partes, pues de lo que se trata es que la decisión final esté precedida de una argumentación racional que la fundamente, lo cual dependerá del caso en concreto. Como sostiene Pico I Junoy: “No se trata de exigir a los órganos jurisdiccionales una argumentación extensa, exhaustiva o pormenorizada que vaya respondiendo, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, ni impedir la fundamentación concisa o escueta que en cada caso estimen suficiente quienes ejercen la potestad jurisdiccional”8. En esta línea, el TC en la sentencia que nos ocupa ha expresado –en su fundamento jurídico 5– que: “[L]a Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión. Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado (…)” (véase, entre otras, la STC Exp. N° 01230-2002-HC/TC, fundamento 11). Esto es así en tanto hay grados de motivación, pues la motivación ausente resulta inconstitucional; sin embargo, la fundamentación jurídica que presente una suficiente justificación que sustente lo resuelto no resulta inconstitucional, lo que debe ser apreciado en

COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 38 y 39. STC Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, f. j. 6. Cfr. TICONA POSTIGO, Víctor. “La motivación como sustento de la sentencia objetiva y materialmente justa”. En: Cuadernos de investigación y jurisprudencia. Nº 9, Año 3, Poder Judicial, Lima, 2004, p. 2; COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 157; DE LA RÚA, Fernando. Teoría general del proceso. Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 146; ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. “Motivación de las resoluciones judiciales”. En: CASTILLO ALVA, José Luis; LUJÁN TÚPEZ, Manuel; ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. Razonamiento judicial. Interpretación, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 335. PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Primera edición y tercera reimpresión, Bosch, Barcelona, 2002, p. 61.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

el caso en particular (Cfr. STC 02004-2010PHC/TC, fundamento 5)”. Por ello, estamos de acuerdo con la posición asumida por el TC, pues si bien lo extraordinario desde un enfoque constitucional sería dar respuesta pormenorizada, expresa y detallada a todas las alegaciones que las partes hayan formulado dentro del proceso, ello terminaría por colocar niveles impracticables y de difícil cumplimiento a la hora de motivar las resoluciones judiciales. Basta imaginar las peticiones y alegaciones absurdas alejadas de los hechos y prueba, las alegaciones impertinentes que no guardan relación concreta con el material fáctico o con el objeto del proceso para darse cuenta cuan peligroso y difícil sería llevar hasta sus extremos la garantías de motivación de las resoluciones judiciales en su conexión con el derecho de defensa9. Sin embargo –como señala Castillo Alva–; una cosa es sostener que no es necesario dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones, y otra muy distinta es afirmar que se deba ignorar las alegaciones de las partes. Ya sea en cuanto a hechos impeditivos, prueba o consideraciones jurídicas. En tal sentido, lo que debe buscarse –siguiendo al autor citado– es un equilibrio y ponderación adecuada que permita la conexión y coexistencia entre el derecho de defensa y el deber de motivar las resoluciones. Y ello solo se alcanza cuando, por lo menos, se analizan, debaten y ponderan en la resolución las principales y/o esenciales alegaciones de las partes, aun cuando no se agote ni ultime la discusión de todas y cada una de [estas]. Esta posición intermedia permite evitar extremos perniciosos que van desde

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la ignorancia y olvido total de las alegaciones al desarrollo y respuesta de todas ellas. Es posible, entonces, que se ignoren determinadas alegaciones, hechos impeditivos o prueba, siempre que sean de relevancia secundaria y no constituya una alegación esencial10. 2. Funciones

La debida motivación de las resoluciones jurisdiccionales tiene una función endoprocesal y otra extraprocesal, veamos: 2.1. Función endoprocesal La motivación permite el pleno ejercicio del derecho de defensa, en tanto busca que las partes conozcan los fundamentos y razones determinantes de la decisión judicial, lo cual llevará o permitirá que posteriormente tengan la posibilidad de impugnarla cuando no están de acuerdo con lo resuelto por el juez. En ese sentido, Ariana Deho11 estima que al poder conocer la ratio decidendi de la resolución se podrá detectar esos errores que se mantendrían ocultos, sino se explicitarán por escrito, a los efectos de poder utilizar las impugnaciones enderezadas a reparar tales errores. Sobre este aspecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, (Corte IDH) refiere que: “[L]a motivación de la decisión judicial es condición de posibilidad para garantizar el derecho de defensa. En efecto, la argumentación ofrecida por el juez debe mostrar claramente que han sido debidamente tomados en cuenta los argumentos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado rigurosamente, más aún en ámbitos en los que se comprometen derechos tan importantes como la libertad del procesado”12.

Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. “El derecho de defensa y su relación con el deber de motivar las decisiones judiciales”. En: Jus Doctrina & Práctica. Nº 4, Grijley, Lima, 2007, p. 122. CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 122. ARIANA DEHO, Eugenia. “Deber de motivación escrita de las resoluciones judiciales”. En: La Constitución comentada. Primera edición, primera reimpresión, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 507. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez, sentencia del 31 de noviembre de 2007, párr. 118.

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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Asimismo, la dimensión endoprocesal cumple la función de generar autocontrol en el juez al momento de decidir, con lo cual el juez debe controlar el sentido y alcance de su decisión y la forma en que justifica esta13. La exteriorización de la justificación (motivación) de la decisión adoptada por el juez o tribunal hará que aquella se ciña dentro de las reglas de argumentación de mayor solidez y se apliquen interpretaciones racionales ya adecuadas al caso concreto. Como sostiene Andrés Ibáñez: “[La] exigencia de trasladar a terceros los (verdaderos) motivos de la decisión, lejos de resolverse en una simple exteriorización formal de estos, rectroactúa sobre la propia dinámica de formación de la motivación y de las misma resolución en todos sus planos; obligando a quien la adopta a operar, ya desde el principio, con unos parámetros de racionalidad expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigentes. Y es que, efectivamente, no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados. Sobre todo en un sistema procesal que tiene el principio de inocencia como regla de juicio. Regla que tantas veces obliga a resolver contra la propia convicción moral, cuando después de un cuidadoso análisis de la prueba, aquella no encuentra plausible esta”14. Finalmente, esta dimensión explicita que la motivación constituye una garantía de control que los órganos jurisdiccionales superiores realizan con relación al juez de instancia inferior15.

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2.2. Función extraprocesal Esta es una función de garantía de publicidad, de cara a la sociedad en general, y como tal de exclusión o de detección de la arbitrariedad16. Y es que la sociedad debe conocer cómo funciona el Poder Judicial, en tanto encargado de la resolución de conflictos e institución que por delegación del pueblo cumple esta tarea. En un Estado Constitucional de Derecho, la sociedad ejerce legítimamente la labor de controlar a los poderes en el ejercicio de sus funciones de tal forma que se conozca si estos actúan con independencia, eficiencia y respetando los postulados que la Constitución y el ordenamiento jurídico reconocen como pilares y bases de cada país. La legitimidad social y el grado del prestigio (o desprestigio) que corresponda al sistema judicial de un país, depende de la actuación de sus jueces y fiscales, que se exterioriza –primordialmente– en el contenido y en la motivación de sus resoluciones; siendo un rasgo particular del Derecho que la resolución de un conflicto o problema jurídico pueda muchas veces admitir más de una solución o respuesta correcta17. De las funciones aludidas al deber de motivar, se tiene que esta se constituye en límite a la arbitrariedad del juez18, ya que demuestra a los interesados en esta resolución que sus intereses en pugna han sido valorados en forma racional; además, sirve para que la sociedad tome conocimiento si los juzgadores hacen un abuso del poder que ostentan a nombre del

COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 135. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Nº 12, Universidad de Alicante, Alicante, 1992, pp. 290 y 291. COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 136. ARIANA DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 508. CASTILLO TORRES, Percy. “Distinción entre ‘correcta motivación’ y ‘suficiente motivación’ en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Comentarios a la sentencia del Exp. Nº 04341-2007-PHC/TC (caso Miguel Ventura Velásquez)”. En: Jus Constitucional. Nº 4, Grijley, Lima, 2008, p. 136. Cfr. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Ob. cit., p. 259; GUASH FERNÁNDEZ, Sergi. El hecho y el Derecho en la casación civil. Bosch, Barcelona, 1998, p. 330; REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al Código Procesal Penal de 2004. Segunda edición, Grijley, Lima, 2011, p. 252; GÓMEZ MONTORO, Ángel José. “El derecho a una resolución motivada y congruente en la jurisprudencia del Tribunal constitucional”. En: Julián Martínez Sánchez y Manuel Aragón Reyes (coordinadores). La Constitución y la práctica del Derecho. Sopec, Pamplona, 1998, p. 496. Se sostiene que la motivación permite conocer las razones que han conducido al juzgador a la decisión adoptada y comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional y no el fruto de la arbitrariedad.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

pueblo19. Y es que, en tanto garantía de la “no arbitrariedad”, la motivación debe ser justificada de manera lógica. De ahí que la exigencia de motivación, como señala Colomer, no sea el mero hecho de redactar formalmente sino que la justificación debe ser racional y lógica como garantía frente al uso arbitrario del poder”20.

“

[La] fundamentación, para una adecuada motivación, no dependerá de la extensión de la resolución judicial, ni del avocamiento del magistrado para responder a cada una de las alegaciones formuladas por las partes, pues de lo que se trata es que la decisión final esté precedida de una argumentación racional.

Al ser un límite contra la arbitrariedad, la debida motivación, regulada en el 135, inciso 5, de nuestra Constitución21, es a la vez una garantía constitucional del debido proceso y la tutela judicial efectiva, pues mediante el conocimiento de las razones que tuvo el juzgador para emitir pronunciamiento, se verificaría si la interpretación desarrollada se condice con el Derecho, lo que conduciría a respetar el debido proceso y favorecer la tutela judicial efectiva. Como afirma el Tribunal Constitucional “mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa”22. 3. Requisitos para una debida motivación

3.1. Motivación expresa Por exigencia de una motivación escrita de las resoluciones judiciales, regulada en el artículo 139.5 de la Constitución, el órgano encargado 19 20 21

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de emitir una resolución jurisdiccional debe señalar, en su parte considerativa, de su resolución los fundamentos jurídicos que ha empleado, los cuales lo han conducido a resolver el caso de una forma determinada y no de otra.

Ahora bien, hay casos en los que se admite la motivación por remisión, es decir, que el juez superior, por ejemplo, confirme una sentencia de primera instancia estableciendo “por sus propios fundamentos” con referencia a la motivación que ha realizado el a quo23.

”

3.2. Motivación clara El pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y examinable, las ideas que se expresan no deben dejar lugar a dudas24. La motivación clara puede establecerse como imperativo procesal en la medida en que las partes son los destinatarios directos de la resolución de un conflicto ante el Poder Judicial. Y es que la exigencia de motivar las resoluciones deviene del principio de impugnación, lo que supone indispensable que las partes conozcan qué es lo que se va a impugnar, pues de otra forma el derecho a la defensa se vería restringido de modo irrazonable. 3.3. Respeto a las máximas de la experiencia Las máximas de la experiencia se constituyen a partir de las reglas de la vida, las

TOYOHAMA ARAKAKI, Miguel. “El deber de motivación de las resoluciones judiciales y la determinación judicial de la pena”. En: Actualidad Jurídica. Nº 194, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2010, p. 154. COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit, p. 97. Constitución Política del Perú Artículo 139.- Principios de la función jurisdiccional Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. SSTC Exps. Nºs 01091-2002-HC/TC, f. j. 17; 05608-2007-PHC/TC, f. j. 1; y, 01699-2008-PHC/TC, f. j. 2. TORRES ZÚÑIGA, Natalia. “El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales. Reflexiones a la luz del hábeas corpus a favor de Giuliana Llamoja”. En: Actualidad Jurídica. Nº 180, Gaceta Jurídica, Lima, 2008. ESPINOZA CUEVA, Carla. Teoría de la motivación de las resoluciones judiciales y jurisprudencia de casación y electoral. Corte Nacional de Justicia-Tribunal Contencioso Electoral, Quito, 2010, p. 64.

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vivencias personales o transmitidas y el sentido común. Todos estos son elementos que los magistrados deben tomar en cuenta al momento de elaborar las premisas que lo llevaran a una determinada conclusión. Y es que, de lo contrario, existiría un grave vicio en la motivación.

el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que la conexión lógica entre los dos primeros debe ser directa y precisa, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos”25.

Ahora bien, debemos tener en cuenta que las máximas de la experiencia son elementos abstractos que se obtienen a partir de elementos constantes en hechos o experiencias anteriores. El alcance de la máxima de la experiencia dependerá de los medios fácticos que se analizan. También se presentan en los hechos que representan experiencias anteriores para el juzgador.

4. Infracciones a la debida motivación

3.4. Respeto a los principios lógicos En efecto, las resoluciones deben respetar el principio de “no contradicción” por el cual se encuentra prohibida la afirmación y negación, a la vez, de un hecho, de un fundamento jurídico, etc. Igualmente, se debe respetar el principio de “tercio excluido” que señala que “entre dos cosas contradictorias no cabe término medio, es decir, si reconocemos que una proposición es verdadera, la negación de dicha proposición es falsa; en ese sentido, no caben términos medios. De otro lado, se debe respetar el principio de “identidad” cuyo contenido supone que si atribuimos a un concepto determinado contenido, este no debe variar durante el proceso de razonamiento. El TC ha hecho referencia a las máximas de la experiencia y los razonamientos lógicos como exigencias de la motivación. Así, ha sostenido que: “[L]o mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y

25

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STC Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, f. j. 26.

El TC en las SSTC Exps. Nºs 03943-2006PA/TC y 00728-2008-PHC/TC ha señalado los supuestos en los que se afecta la debida motivación: 4.1. Inexistencia de motivación o motivación aparente A decir del TC, este supuesto se presenta cuando no hay motivación o cuando esta no da razones mínimas del sentido del fallo; también se presenta cuando no responde a las alegaciones de las partes, o porque intenta únicamente dar cumplimiento formal de la motivación (motivación aparente), amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico. 4.2. Falta de motivación interna de razonamiento Se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. 4.3. Deficiencias en la motivación externa Para el TC nos encontramos ante un caso de este tipo cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas con la validez fáctica (de los hechos) o jurídica existentes para el caso en concreto.

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4.4. La motivación insuficiente Se refiere al mínimo exigible para que la decisión esté motivada adecuadamente y para que satisfaga el derecho del justiciable y de la sociedad de conocer las razones que apoyan la decisión judicial. En este supuesto existe un inadecuado control de aspectos lógicos formales y defectos en la valoración probatoria, vulnerándose el principio lógico de razón suficiente26. No se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia vista aquí, en términos generales, solo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo. 4.5. La motivación sustancialmente incongruente Los órganos judiciales están obligados a resolver las pretensiones de las partes congruentemente con los términos en que han sido planteadas, sin ir más allá de lo solicitado por las partes, ni otorgar algo distinto a lo solicitado por aquellas, u omitir pronunciarse sobre algún pedido. Esto último debe matizarse con el principio iura novit curia que establece qué órgano jurisdiccional competente debe aplicar el Derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. A decir del TC, “esta actuación no representará una extralimitación

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de las facultades del juez, siempre que este proceda de conformidad con los fines esenciales de los procesos”27. III. PRESUPUESTOS DEL MANDATO DE DETENCIÓN Y EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

La prisión preventiva28 como medida cautelar (de naturaleza personal) tiene una finalidad instrumental, la cual consiste en la realización exitosa del proceso penal y de sus consecuencias, en tal sentido, su objetivo es asegurar la presencia del imputado a sede judicial y la efectividad de la sentencia; de ello se colige que no tiene el carácter de medida punitiva29. La prisión preventiva –y en general, todas las medidas coercitivas– no tienen el carácter de sanción, ya que no son penas, sino medidas instrumentales, que se conciben como formas de restricción imprescindibles para neutralizar los peligros que puede tener la libertad de la persona que lleven a que se impida el descubrimiento de la verdad, por una parte, y la actuación de la ley sustantiva, por la otra30. Si bien es cierto que la prisión preventiva se constituye en la injerencia más grave en la esfera de la libertad personal31 con vistas a asegurar el proceso; sin embargo, resulta en algunos casos in extremis indispensable para lograr una persecución penal eficiente32. En tal sentido, su utilización será legítima en tanto

TOYOHAMA ARAKAKI, Miguel. Ob. cit., p. 155. STC Exp. Nº 7022-2006-PA/TC, f. j. 10. El TC se refiere a esta institución con diferentes denominaciones, tales como “mandato de detención” (conforme al CPP de 1991), “detención judicial preventiva”, “detención preventiva”, “prisión preventiva”, “prisión provisional”. Al respecto, véanse las SSTC Exp. Nºs 0010-2002-AI/TC, f. j. 139; 02915-2004-PHC/TC, f. j. 5; 01091-2002-HC/TC, f. j. 7. El CPP de 2004 utiliza la expresión “prisión preventiva”, lo cual parece lo más correcto pues permite diferenciarla de los tipos de detención propiamente dichos como son la detención policial, el arresto ciudadano y la detención preliminar judicial por veinticuatro horas, que puede ser convalidada hasta por siete días. Este criterio es también sostenido por el TC cuando señala que: “La detención provisional tiene como última finalidad asegurar el éxito del proceso. No se trata de una medida punitiva (…). Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficacia plena de la labor jurisdiccional”. Véanse las SSTC. Exp. Nºs 0298-2003-HC/TC, f. j. 3, 01567-2002-HC/TC, f. j. 3. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, pp. 510 y 511. Cfr. SANGUINÉ, Odone. Prisión provisional y derechos fundamentales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 23. En ese sentido, ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 257. PASTOR, Daniel. El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho. Ad-Hoc, Buenos Aires,

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sea la última ratio entre las medidas coercitivas que se necesiten aplicar a un procesado; de ese modo, se trata de armonizar dicho instituto con la presunción de inocencia33. Para cumplir con lo precisado, su imposición debe estar sujeta, por un lado, a los principios de legalidad, jurisdiccionalidad, prueba suficiente, instrumentalidad, proporcionalidad, provisionalidad y, por otro, debe darse la concurrencia de los presupuestos materiales que justifican tal medida, regulados en el artículo 135 del CPP de 1991. Asimismo, la resolución que ordena el mandato de detención preventiva debe estar debidamente fundamentada, para demostrar que la decisión adoptada es racional y no un capricho del juzgador que afecta indebidamente el derecho fundamental a la libertad personal. Es más, tratándose del mencionado instituto, “la exigencia de motivación debe ser más estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la prisión preventiva”34. La motivación del auto de prisión preventiva condiciona la validez del principio de proporcionalidad, porque solo puede verificarse su existencia cuando una adecuada motivación de las razones que la justifican confirma la presencia de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. En tal perspectiva –como explica Castillo

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Córdova–, se debe mostrar cuál es el peligro procesal que intenta afrontar; debe argumentar que el auto de prisión cautelar es la medida menos restrictiva de las igualmente idóneas para alcanzar la finalidad propuesta y debe apelar a las concretas circunstancias del sujeto procesado para argumentar la posibilidad del peligro procesal que dice estar presente en el caso, así como la necesidad del mandato de prisión preventiva35. Conforme a lo sostenido hasta aquí, resulta acertado sostener, como lo hace Peña Cabrera Freyre, que: “La presencia de los elementos que se encuentran contenidos en la redacción normativa del artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991, deben tener fiel reflejo en la resolución jurisdiccional que imponga la prisión preventiva, en el sentido de que el juez ha de valorar cada uno de ellos, mediando un razonamiento lógico-jurídico, que revista la decisión de validez y razonabilidad. Exposición de hechos y de Derecho que, en conjunto, inciden en el plano de motivación de la resolución, conforme a la exigencia constitucional, cuyo incumplimiento puede dar lugar a una decisión per se arbitraria, que ha de ser enmendada a través de una acción constitucional de hábeas corpus”36. 1. Fumus delicti comissi

El artículo 135.1 del CPP de 1991 señala como primer presupuesto condicionante para la imposición del mandato de detención preventiva que, de los primeros recaudos sea posible determinar: “Que exist[a]n suficientes elementos

2002, pp. 439, 482 y 483; PASTOR, Daniel. Tensiones. ¿Derechos fundamentales o persecución penal sin límites? Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 186; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva, Jurista Editores, Lima, 2006, pp. 84, 85 y 115. “[Al ser] los derechos fundamentales límites a la actuación del legislador, las medidas de la restricción de la libertad ambulatoria, cuando no se producen a consecuencia de la imposición de una pena, quedan justificadas únicamente como última ratio, en la medida en que resulten absolutamente imprescindibles y necesarias para la defensa de bienes jurídicos fundamentales en un proceso penal y siempre que no hayan otros mecanismos radicales para conseguirla. Caso contrario, se produce una afectación al derecho a la libertad individual y al principio informador de presunción de inocencia” (STC Exp. Nº 0731-2004-PHC/TC, f. j. 4). Véanse SSTC Exp. Nºs 1091-2002-HC/TC, f. j. 18; y 03784-2008-PHC/TC, f. j. 7. Acogiendo este criterio, el CPP de 2004 prescribe en el artículo 271, numeral 3, que “el auto de prisión preventiva será especialmente motivado, con expresión sucinta de la imputación, de los fundamentos de hecho y de Derecho que lo sustente, y la invocación de las citas legales correspondientes”. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Criterios de interpretación para evaluar la constitucionalidad del mandato de detención”. En: Actualidad Jurídica. Nº 137, Gaceta Jurídica, Lima, 2005. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 105.

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probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo”.

“

[L]a presencia del peligro procesal (en el caso en concreto, peligro de fuga) y su concurrencia con los otros presupuestos (suficiencia probatoria del fumus delicti comissi y la prognosis de pena), los cuales fueron debidamente motivados, hacen razonable la medida de detención judicial preventiva dictada [en contra de las beneficiadas].

Esta suficiencia probatoria constituye el fumus delicti comissi (equivalente al fumus boni iuris exigible en el Derecho Civil), el cual consta de dos reglas37: la primera, referida a constatar en la causa la existencia de un hecho que presenta los caracteres del delito –relacionados con sus aspectos objetivos–, la cual debe ser mostrada por los actos de investigación, los cuales deben ofrecer plena seguridad sobre su acaecimiento; y, la segunda, que está en función del juicio de imputación contra el inculpado, juicio que debe contener un elevadísimo índice de certidumbre y verosimilitud –o alto grado de probabilidad– acerca de su intervención en el delito. La actividad probatoria –como sostiene Reyna Alfaro38– desarrollada a lo largo de la fase preliminar debe mostrar suficiencia, no solo de la realización de un hecho punible sino de la intervención del imputado en este. Así, nos referimos a que los elementos recolectados en los actos de investigación, al momento de ser valorados, arrojen un alto grado de probabilidad de que el imputado ha intervenido en el hecho punible, es decir, para la imposición de esta medida cautelar, no resulta suficiente la simple posibilidad pero tampoco es necesario un juicio de certeza39. Bajo estas consideraciones, creemos que en el caso que nos ocupa, el primer presupuesto

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”

del mandato de detención fue adecuadamente sustentado o motivado, pues en las resoluciones cuestionadas –según la cita que de ellas hace el TC en la sentencia y que nos permitimos reproducir textualmente– se argumenta que: “[C]omo ya se tiene anotado, los indicios razonables aportados por el fiscal provincial, confluyen (…)”.

En cuanto a Eva Lorena Bracamonte Fefer “(…) habría contratado los servicios ilícitos del [asesino] (…), postura que se infiere de los reportes e informes de Telefónica (…) que muestra que este llamó a Eva Bracamonte Fefer (celular número 98735559), utilizando el celular de la agraviada, sin que esta situación haya sido rebatida convincentemente por la denunciada (…); la denunciada, reconoce que (…) descendió de su dormitorio ubicado en el segundo piso del inmueble al primer nivel (…) hasta en dos oportunidades (…), [resultando que] el empleado doméstico (…) antes de descubrir el cadáver, encontró las llaves de la puerta del garaje de la residencia sin seguros y con las luces encendidas, pese a que este, la noche anterior (…) las había asegurado y apagado respectivamente; sin embargo (…) [la] denunciada habría sido la última con acceso al ingreso a las puertas del domicilio donde se produjo el crimen (…). Se pone de relieve como indicio incriminante la situación de las llamadas telefónicas, que contradictoriamente la

Ortells Ramos, citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal en el proceso penal y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano-2004. Tomo II, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2004, p. 627. REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob. cit., p. 339. Cfr. VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “Principios y presupuestos de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 18, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2011, p. 286; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob. cit., p. 322; SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “Análisis del peligro procesal en el mandato de detención aplicado en el caso Carlos Cacho”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 22, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011, p. 181.

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denunciada (…) ha negado, por corresponder al marco temporal que coincide con el momento de la ejecución del crimen; (…) [y entre otro], con posterioridad a los hechos, en el mes de julio de dos mil siete, viajó en compañía de Liliana Castro Mannarelli a la República Argentina, país donde el autor (…) se encuentra detenido por extorsión; y desde allí solicitó telefónicamente que se le remita un giro de dinero por cinco mil dólares, tal como se advierte de [una] manifestación (…) realizada en presencia del Ministerio Público, lo que coincide en cuanto al viaje y a la solicitud de dinero, con la indagatoria de [la denunciada] (…) quien indica que el dinero lo gastó en hospedaje y compras de ropa, comida y otros, sin haber sustentado dichos gastos”. En cuanto a Liliana Castro Mannarelli “(…) habría mantenido relación convivencial con Eva Lorena Bracamonte desde el día siguiente del asesinato de [la agraviada] hasta la actualidad (…), sin haber ninguna aparente o convincente justificación (…) Eva Lorena Bracamonte Fefer (…) le transfirió de manera informal el 50% de las acciones de la Inmobiliaria Sideral, transferencia que se ha mantenido con reserva (…), no obstante el elevado valor de las acciones, que sobrepasan el monto de 645,507.08 dólares americanos, [y] habi[endo] conocido poco tiempo a Eva Lorena Bracamonte Fefer, fue nombrad[a] inicialmente como relacionista pública y luego como Gerente Administrativo de la empresa (…), con sueldo similar a su codenunciada, además de no haber mencionado en su declaración indagatoria el haber recibido en transferencia el 50% de dichas acciones”. Con estos argumentos, resulta razonable considerar la probable intervención de las actoras del hábeas corpus en el delito perpetrado. La certeza de ello o, por el contrario, su desvanecimiento, se logrará con el desarrollo del proceso. Desde nuestro punto de vista, en el caso se ha motivado

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correctamente la existencia del fumus delicti comissi. 2. La prognosis de pena

Este presupuesto se haya regulado en el artículo 135.2 del CPP de 1991 en los siguientes términos: “Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito. La referencia legal de la sanción a imponerse hace alusión a la pena concreta y no a la pena abstracta, por ello, el juez debe tomar en consideración todos aquellos elementos que incidan en el ámbito de la individualización judicial de la pena”. En el caso en concreto, Eva Lorena Bracamonte Fefer y Liliana Castro Mannarelli vienen siendo procesadas por los delitos de parricidio y homicidio calificado, respectivamente. De las actuaciones en la investigación se tiene que el juzgado penal emplazado argumenta, teniendo en cuenta la presencia de este presupuesto –siempre, según la cita realizada por el TC– que: “(…) en la eventualidad de que el órgano jurisdiccional competente, determine en su oportunidad la responsabilidad penal de los denunciados (…), la sanción a imponerse podría superar el año de pena privativa de la libertad. Con lo cual, también se satisface la prognosis de pena que exige la norma procesal”. Asimismo, debe tenerse en cuenta que si se alega un error en la valoración de la prognosis de pena, ello no puede ser analizado en un proceso constitucional, pues ese asunto es competencia de la justicia penal ordinaria. En este sentido el TC en la STC Exp. 1091-2002HC/TC, f. j. 2, ha dicho que el supuesto tema de la errada prognosis de la pena es un aspecto que, (…), no se analizará en abstracto, pues no es un tema que se encuentre dentro de las competencias de este Supremo Intérprete de la Constitución, sino de la jurisdicción ordinaria.

ANÁLISIS Y CRÍTICA 3. El peligro procesal (periculum in mora)

Este presupuesto es el más importante de todos40, pues su ausencia determina que no pueda dictarse mandato de detención aunque subsistan los otros presupuestos ya aludidos en el presente trabajo. En este sentido, el TC ha tenido oportunidad de señalar que: “La única manera de determinar si la detención judicial preventiva de un individuo no responde a una decisión arbitraria del juez, es observar o analizar determinados elementos objetivos que permitan concluir que, más allá de los indicios o medios probatorios que vinculan razonablemente al inculpado con la comisión del hecho delictivo y del quantum de la eventual pena a imponerse, existe peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria. La existencia de estos dos últimos riesgos es lo que la doctrina denomina peligro procesal”41. 3.1. Peligro de fuga Considerado como el elemento de mayor relevancia para establecer el peligro procesal42. Parte del supuesto de que el justiciable conoce el grado de imputación penal que le afecta, por lo que hace una proyección de la posible condena efectiva de prisión de la cual sería sujeto si la justicia lo encuentra responsable, por lo que valorando estos elementos se sentirá tentado a sustraerse de la acción de la justicia43.

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Para Sánchez Córdova44 se puede prever este peligro cuando el imputado, por diversas razones (v. gr. temor a que le imponga una pena, negativa a pagar la reparación civil, desinterés en el proceso, etc.), decide no concurrir al juzgado cuando es citado para realizar determinado acto procesal, originando que sea declarado reo contumaz y se ordene su ubicación y captura a nivel nacional. Para la doctrina un criterio fundamental para determinar la existencia del peligro de fuga es el arraigo del imputado en el país45, el cual es entendido como el establecimiento permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas, manteniendo relaciones de una intensidad determinada con el medio en donde se desenvuelve. Jurídicamente, el concepto de arraigo está determinado, en principio, por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo, del imputado y de las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. El concepto de arraigo está estrechamente ligado a cuestiones socioeconómicas que deben tenerse en cuenta al momento de dictar la prisión preventiva. Debe estimarse la posibilidad de huir al extranjero o de ocultarse en el caso de un imputado que posea un mayor poder económico. Pero el peligro de fuga no puede

En el campo doctrinario véase a REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., pp. 185, 189 y ss.; ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano”. En: Portal del Instituto de Ciencia Procesal Penal. 2006, disponible en: ; PANTA CUEVA, David. “Criterios referentes al peligro procesal. A propósito de su tratamiento legal, doctrinario y jurisprudencial”. En: Revista Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología. 2007, p. 1, disponible en ; CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Palestra, Lima, 2009, p. 383; y a nivel jurisprudencial, entre otras, a las SSTC Exp. Nºs 02268-2002-HC/TC, f. j. 5; 01091-2002-HC/TC, f. j.15; y, 03390-2005-PHC/TC, f. j. 18. STC Exp. Nº 01567-2002-HC/TC, f. j. 5. Véase, en este sentido: ROXIN, Claus. Ob. cit, p. 260: “En la práctica, el peligro de fuga representa el motivo de detención más importante, en cuyo caso, para fundar una fórmula preponderante, se invoca la expectativa de una pena elevada”; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima, 2003, p. 1238: “La detención o encarcelamiento preventivo se legitima, como hemos sostenido enfáticamente, sobre la base del ‘peligrosismo procesal’ y, en esencia, sobre la regla del peligro de fuga y, muy menor medida, por el peligro de oscurecimiento o entorpecimiento de la actividad probatoria. La naturaleza, el carácter o la gravedad de la infracción penal imputada no justifican por sí misma la limitación de la libertad personal”. CÁCERES JULCA, Roberto. “La determinación del peligro procesal como presupuestos del mandato de detención judicial preventiva. A propósito de la sentencia del Exp. Nº 05490-2007-PHC/TC (caso Elvito A. Rodríguez Domínguez”. En: Jus Constitucional. Nº 4, Grijley, Lima, 2008, p. 164. SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. Ob. cit., p. 184. Similar posición es asumida por REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 223. Así, VÉLEZ FERNÁNDEZ, Giovanna. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal: ¿Medida cautelar o pena anticipada? En: Investigación preparatoria y etapa intermedia. Problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 194 y 195.

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basarse respecto de quienes no poseen vivienda, debido a sus escasos recursos económicos o de quienes viven en asentamientos humanos precarios, derivados de una política económica que los marginó, justificando solo por ello la necesidad de la prisión preventiva46. Otro criterio para valorar la existencia del peligro de fuga lo constituye la importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta voluntariamente frente a él. Sin embargo, consideramos que si existe el temor de que el imputado no resarza el daño en razón a la gran cantidad de dinero que habría que abonar por el daño ocasionado, no corresponderá imponer un mandato de detención, sino una medida de embargo. En todo caso, puede ayudar a acreditar la buena conducta del imputado en el proceso penal, que desvanecería el peligro de fuga47. Otro criterio a tener en cuenta es el comportamiento del imputado durante el procedimiento o un procedimiento anterior, en la medida de que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. Aquí se valora el comportamiento del imputado durante el proceso que actualmente se le sigue, como por ejemplo su inasistencia injustificada a las citaciones que se le hace para que realice determinado acto procesal, lo que daría lugar a sospechar sobre su posible elusión del proceso. Asimismo, si el imputado ha tenido ya otro proceso en el que no ha mostrado indicios de sometimiento personal, entonces, se tendrá en cuenta este antecedente para determinar el peligro de fuga. 3.2. Peligro de obstaculización Está referido a los actos que el imputado realiza para destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar fuentes de prueba; influir para que los coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal

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Cfr. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 223. Cfr. SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. Ob. cit., p. 187. STC Exp. Nº 05591-2009-PHC/TC, f. j. 9.

o reticente; o, también, inducir a terceros para que realicen las conductas mencionadas. Sobre este aspecto, el TC ha sostenido, con toda razón, que “[el] peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria puede darse, por ejemplo, en caso de que exista el peligro de que el imputado destruya medios probatorios o lleve a cabo actos de coacción contra posibles testigos, en suma, actos materiales a través de los cuales pueda perturbar la actividad investigadora. Sin embargo, el peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria no puede sustentarse legítimamente en la negativa de los cargos por parte del imputado, lo que constituye únicamente un ejercicio del derecho de defensa”48. Ahora, veamos cuáles fueron los argumentos que se esgrimieron en el caso que comentamos, para sustentar la existencia del peligro procesal. La resolución que decretó el mandato de detención –de acuerdo con la cita del TC– sostuvo lo siguiente: “Sobre el requisito del peligro procesal (…) se evalúa que la denunciada Bracamonte Fefer carece de arraigo familiar en la medida que radica en el inmueble sito en la Calle Paul Harris, en compañía, solo de su codenunciada Castro Mannarelli (…) [n]o verificándose que tenga apego con ninguno de sus familiares (…). También debe tenerse en cuenta que las propiedades y las empresas que posee como heredera (…) no las maneja directamente la denunciada, sino terceros, por ello es que en su manifestación de fojas ciento veintitrés, no declara dedicarse a actividad laboral alguna (…); durante la investigación policial, ha mostrado una conducta de resistencia a la citación, tal como se indica a fojas ochenta y ocho, sobre ‘la negativa de la denunciada Eva Lorena Bracamonte

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Fefer en presentarse a la División de Homicidios (…)’. ‘En lo atinente a la denunciada Liliana Castro Mannarelli, aunado al supuesto de la pena conminada en el tipo penal que operaría como motivo de elusión (…), durante la investigación preliminar, también ha mostrado una conducta elusiva, como así se reporta a fojas ochenta y siete del Parte Nº 273-08-DIRINCRIPNP/ DIVINHOM-DEPINHOM.E5, en sentido de su negativa de presentarse a la Divinhom-Dirincri para rendir su manifestación, hasta en dos oportunidades (…); [y] carece de actividad laboral fija y domicilio estable, como así se reporta de fojas cuatro mil setecientos diecinueve (…); de otro lado, según su ficha de la Reniec, registra [cierto] domicilio; sin embargo, luego del hecho ilícito que se denuncia, se encuentra residiendo en la Calle Paul Harris [con su codenunciada]’”. Como se aprecia, el peligro procesal, en específico, el peligro de fuga (sustracción procesal) se acreditó no solo por la falta de arraigo familiar, sino también por la falta de arraigo laboral, la carencia de domicilio laboral fijo y

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la renuencia (inasistencia) a las citaciones que fueron de su conocimiento; hechos que, como hemos visto en el presente trabajo, constituyen requisitos legítimos del mandato de detención. Así también, debemos tener en cuenta que en la sentencia comentada no se hace alusión a un posible entorpecimiento de la investigación; sin embargo, la fundamentación de esta otra vertiente del peligro procesal no resulta necesaria para su configuración, pues no es requisito que el peligro de fuga y el peligro de entorpecimiento se den simultáneamente, sino que basta la sola presencia de uno de ellos para considerar cierto el peligro procesal49, por cuanto con cualquiera de ellos se frustra la finalidad del proceso penal. En tal sentido, la presencia del peligro procesal (en el caso en concreto, peligro de fuga) y su concurrencia con los otros presupuestos (suficiencia probatoria del fumus delicti comissi y la prognosis de pena), los cuales fueron debidamente motivados, hacen razonable la medida de detención judicial preventiva dictada, por lo que terminamos este breve comentario señalando que coincidimos con el fallo emitido por el TC en el caso examinado.

Véase VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. Ob. cit., p. 290.

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TENDENCIAS

DE JURISPRUDENCIA PENAL

PLAZO RAZONABLE DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR El derecho al plazo razonable de la investigación preliminar es una manifestación del debido proceso que alude a la suficiencia del plazo para lograr el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, así como la emisión de una decisión fiscal que pueda culminar con la formalización de la denuncia o el archivamiento de la investigación. La razonabilidad de la duración de la investigación no se determina por el cómputo del tiempo, es decir, no existe un parámetro en días, meses o años; sino que se analizará cada caso, tomando en consideración criterios de orden subjetivo (actuación del investigado y del fiscal) y objetivo (naturaleza de los hechos que son objeto de investigación), los cuales han sido establecidos jurisprudencialmente ante la ausencia de una regulación legal expresa. I.

DERECHO AL PLAZO RAZONABLE DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

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Como manifestación del derecho al debido proceso

“El derecho al plazo razonable de la investigación preliminar (policial o fiscal) en tanto manifestación del derecho al debido proceso alude a un lapso de tiempo suficiente para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación y la emisión de la decisión respectiva. Si bien es cierto que toda persona es susceptible de ser investigada, no lo es menos que para que ello ocurra, debe existir la concurrencia de una causa probable y la búsqueda de la comisión de un ilícito penal en un plazo que sea razonable. De ahí que resulte irrazonable el hecho que una persona esté sometida a un estado permanente de [sospecha y, por ende, de] investigación policial o fiscal [lo que afecta no solo la presunción de inocencia, sino también el principio de seguridad jurídica]”. STC Exp. Nº 02748-2010-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 17/08/2010 II.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANTE EL VACÍO LEGISLATIVO

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Implementación jurisprudencial ante el vacío legislativo

“[Se] advierte un vacío legislativo en cuanto al plazo de investigación prejurisdiccional. En consecuencia, [es] necesario establecer, en virtud del artículo VI del Código Procesal Constitucional, determinados criterios jurídicos que permitan determinar la razonabilidad y

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

proporcionalidad del plazo de investigación que realice el Ministerio Público en cumplimiento del mandato constitucional previsto en el artículo 159 de la Constitución del Estado”. STC Exp. Nº 05228-2006-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 30/05/2007

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Implementación jurisprudencial ante el vacío legislativo le corresponde al Tribunal Constitucional

“[U]na de las garantías que se deriva del derecho fundamental al debido proceso aplicable a la etapa de investigación fiscal es el que esta se realice dentro de un plazo razonable. Legislativamente no se ha previsto un plazo máximo para la investigación fiscal, por lo que le corresponde a este Supremo Intérprete de la Constitución, ponderar y concordar los deberes del Estado Social y Democrático de Derecho que están reconocidos en el artículo 44 de la Constitución (…) con el artículo 159 que erige al Ministerio Público como titular de la acción penal y representante de la sociedad en los procesos judiciales”. STC Exp. Nº 05228-2006-PHC/TC, f. j. 11 Publicada en la página web del TC el 30/05/2007

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Tribunal Constitucional no puede establecer plazos de la investigación prejurisdiccional, pero sí criterios de razonabilidad y proporcionalidad

“Evidentemente, un Estado Social y Democrático de Derecho no solo tiene el deber de proteger los derechos fundamentales de las personas sino también el de investigar y sancionar la comisión de los delitos que afectan bienes jurídico-constitucionales. Por ello, si bien no corresponde [al] Tribunal Constitucional establecer plazos fijos y perentorios de la investigación prejurisdiccional –tarea propia del Poder Legislativo– sí tiene la potestad jurisdiccional de establecer, en línea de principio, criterios de razonabilidad y proporcionalidad que garantice el respeto de los derechos fundamentales de las personas sometidas a una investigación fiscal en el marco de la facultad de investigación y persecución del delito a cargo del Ministerio Público”. STC Exp. Nº 05228-2006-PHC/TC, f. j. 12 Publicada en la página web del TC el 30/05/2007 III. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA RAZONABILIDAD DEL PLAZO DE INVESTIGACIÓN FISCAL

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Criterios subjetivos y objetivos para determinar la razonabilidad del plazo de investigación fiscal

“[El] Tribunal [Constitucional] ha precisado con carácter de doctrina jurisprudencial (artículo VI del Título Preliminar del CPConst.) que para determinar la razonabilidad del plazo de la investigación preliminar, se debe acudir cuando menos a dos criterios: Uno subjetivo que está referido a la actuación del investigado y a la actuación del fiscal, y otro objetivo que está referido a la naturaleza de los hechos objeto de investigación”. STC Exp. Nº 02748-2010-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 17/08/2010

GACETA CONSTITUCIONAL N° 44

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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

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Criterio subjetivo: actuación obstruccionista del investigado

“En cuanto se refiere al investigado se debe tener en cuenta la actitud obstruccionista del investigado, la cual puede manifestarse en: 1) la no concurrencia, injustificada, a las citaciones que le realice el fiscal a cargo de la investigación; 2) el ocultamiento o negativa, injustificada, a entregar información que sea relevante para el desarrollo de la investigación; 3) la recurrencia, de mala fe, a determinados procesos constitucionales u ordinarios con el fin de dilatar o paralizar la investigación prejurisdiccional; y, 4) en general, todas aquellas conductas que realice con el fin de desviar o evitar que los actos de investigación conduzcan a la formalización de la denuncia penal”. STC Exp. Nº 05228-2006-PHC/TC, f. j. 15 Publicada en la página web del TC el 30/05/2007

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Criterio subjetivo: actuación del fiscal

“En cuanto a la actividad del fiscal, los criterios a considerar son la capacidad de dirección de la investigación y la diligencia con la que ejerce las facultades especiales que la Constitución le reconoce. Si bien se parte de la presunción de constitucionalidad y legalidad de los actos de investigación del Ministerio Público, esta es una presunción iuris tantum, en la medida que ella puede ser desvirtuada. Ahora bien, para la determinación de si en una investigación prejurisdiccional hubo o no diligencia por parte del fiscal a cargo de la investigación deberá considerarse la realización o no de aquellos actos que sean conducentes o idóneos para el esclarecimiento de los hechos y la formalización de la denuncia respectiva u otra decisión que corresponda”. STC Exp. Nº 03245-2010-PHC/TC, f. j. 17 Publicada en la página web del TC el 14/10/2010 “[H]abrá inactividad fiscal aun cuando se lleven a cabo actos de investigación que no tengan relación directa o indirecta con el objeto de investigación. Más aún, la falta de diligencia fiscal no puede ser soslayad[a] por aseveraciones o infundios acerca de la conducta del investigado o de terceros; por cuanto, de realizarse una conducta ilícita de personas vinculadas al proceso, solo cabe realizar una denuncia a fin de no incurrir en el posible delito de omisión de denuncia, previsto en el artículo 407 del Código Penal”. STC Exp. Nº 05228-2006-PHC/TC, ff. jj. 16 y 17 Publicada en la página web del TC el 30/05/2007

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Criterio objetivo: complejidad de los hechos objeto de investigación

“Dentro del criterio objetivo, (…) cabe comprender la naturaleza de los hechos objeto de investigación; es decir, la complejidad del objeto a investigar. [L]a complejidad puede venir determinada no solo por los hechos mismos objeto de esclarecimiento, sino también por el número de investigados más aún si se trata de organizaci[ones] criminales internacionales, la particular dificultad de realizar determinadas pericias o exámenes especiales que se requieran, así como los tipos de delitos que se imputan al investigado, como por ejemplo, los delitos de lesa humanidad. También debe considerarse el grado de colaboración de las demás entidades estatales cuando así lo requiera el Ministerio Público”. STC Exp. Nº 05228-2006-PHC/TC, f. j. 18 Publicada en la página web del TC el 30/05/2007

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

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Criterio objetivo: investigación de los delitos de tráfico ilícito de drogas o lavado de activos es compleja

“En cuanto al criterio objetivo, atinente a la complejidad del asunto, [se] ha reconocido (…) que las investigaciones relacionadas con determinadas actividades delictivas, entre las que se encuentra el tráfico ilícito de drogas o el lavado de activos, pueden ser consideradas prima facie complejas. Ello en atención, sobre todo, al número de investigados, a la posible existencia de organizaciones criminales nacionales y/o internacionales, a la particular dificultad de realizar determinadas pericias o exámenes especiales que se requieran, así como a la complejidad de las actuaciones que se requieran para investigar los tipos de delitos que se imputan al investigado”. STC Exp. Nº 03245-2010-PHC/TC, f. j. 20 Publicada en la página web del TC el 14/10/2010 IV. ACTUACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO RESPECTO AL PLAZO DE LA INVESTIGACIÓN FISCAL

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Razonabilidad del plazo de investigación fiscal se determina analizando las circunstancias del caso y no por el solo transcurso del tiempo

“[L]a razonabilidad del plazo de la investigación preliminar no puede ser advertida por el simple transcurso cronológico del tiempo, como si se tratase de una actividad mecánica, sino que más bien se trata de una actividad compleja que requiere del uso de un baremo de análisis especial que permita verificar las específicas circunstancias presentes en cada investigación (actuación del investigado, actuación del fiscal y la naturaleza de los hechos objeto de la investigación). Asimismo, este Tribunal considera que el plazo razonable de la investigación preliminar no tiene ni puede tener en abstracto un único plazo para todos los casos, traducido en un número fijo de días, semanas, meses o años, sino que tal razonabilidad, inevitablemente debe ser establecida según las circunstancias concretas de cada caso. En ese sentido, esta especial evaluación debe ser realizada en principio por el propio fiscal a cargo de la investigación (de oficio o a pedido de parte), mediante una decisión debidamente motivada o, por el juez constitucional cuando conozca de procesos constitucionales en que se alegue la afectación de este derecho constitucional”. STC Exp. Nº 02748-2010-PHC/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 17/08/2010

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Fiscal fijará plazo razonable en investigaciones iniciadas con el Código de Procedimientos Penales y el Código Procesal Penal de 1991

“[E]n aras de optimizar la tutela del derecho al plazo razonable de la investigación, este Tribunal considera que en las investigaciones preliminares que se inicien bajo la vigencia y aplicación de los alcances del Código de Procedimientos Penales y el Código Procesal Penal de 1991, el fiscal conforme a dichas normas, debe fijar un plazo razonable de la investigación preliminar según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de la investigación, y de ser el caso, justificar las razones por las cuales debería continuarse con la realización de la investigación”. STC Exp. Nº 02748-2010-PHC/TC, f. j. 10 Publicada en la página web del TC el 17/08/2010

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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

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Plazo de investigación preparatoria en los delitos complejos establecidos en el NCPP debería modificarse por ser insuficiente

“[E]l plazo de investigación preparatoria previsto en el artículo 342.2 del Nuevo Código Procesal Penal de 2004, no se condice con la realidad social, ni con la capacidad de actuación del Ministerio Público, pues es de conocimiento público que existen investigaciones preliminares o preparatorias sobre tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos que por la complejidad del asunto exceden los ocho meses, que pueden ser prorrogados por igual plazo. [El] Tribunal [Constitucional] estima que el plazo previsto en el mencionado artículo debe ser modificado con la finalidad de que no queden impunes los delitos de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, pues vencido el plazo (8 o 16 meses) se puede ordenar la conclusión de la investigación preparatoria. De ahí que se le exhorte al Congreso de la República a que modifique el plazo del artículo mencionado (investigación preparatoria en casos complejos) de acuerdo a la capacidad de actuación del Ministerio Público, sin que ello suponga la afectación del derecho al plazo razonable”. STC Exp. Nº 02748-2010-PHC/TC, f. j. 11 Publicada en la página web del TC el 17/08/2010 V.

TUTELA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO AL PLAZO RAZONABLE DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

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Vulneración del derecho se repara con la emisión de un pronunciamiento de fondo en la brevedad posible

“[L]a tutela del derecho al plazo razonable de la investigación preliminar no supone la exclusión del demandante de la investigación, sino que actuando dentro del marco constitucional y democrático del proceso penal en su fase preliminar, lo que corresponde es la reparación in natura por parte del Ministerio Público que consiste en emitir en el plazo más breve posible el pronunciamiento sobre el fondo del asunto que suponga la conclusión de la investigación prejurisdiccional, bajo responsabilidad. Ahora bien, como es obvio, dicho pronunciamiento atendiendo a las facultades constitucionales y legales del Ministerio Público puede materializarse sea en la formalización de la denuncia, o sea, en el archivo definitivo de la investigación, etc.”. STC Exp. Nº 02748-2010-PHC/TC, f. j. 12 Publicada en la página web del TC el 17/08/2010

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Juez constitucional debe fijar plazo para pronunciamiento fiscal de fondo, atendiendo a las circunstancias del caso

“[E]l plazo para el pronunciamiento sobre el fondo del asunto debe ser fijado por el juez constitucional, en cada caso concreto, teniendo en cuenta el estado actual de la investigación, la importancia de los bienes jurídicos tutelados, la incidencia en los valores e instituciones básicas de todo Estado Constitucional de Derecho y el cumplimiento de los deberes y obligaciones constitucionales, así como procurando que dicho plazo no sea un imposible para unos casos y/o un exceso para otros”. STC Exp. Nº 02748-2010-PHC/TC, f. j. 13 Publicada en la página web del TC el 17/08/2010

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

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Juez penal verificará posible lesión del derecho al plazo razonable de la investigación preliminar si la denuncia se formalizó

“[L]a consecuencia jurídica aplicable en los casos en que ya se ha formalizado la denuncia penal, [esto es] al encontrarse ya judicializados los hechos materia de la persecución penal, corresponde al juez de la causa, efectuar el respectivo examen constitucional, a fin de verificar la violación o no del derecho al plazo razonable de la investigación preliminar. En este orden de cosas, la eventual determinación y/o verificación de la vulneración del derecho no supone, como es obvio, el archivo o la conclusión de la investigación judicial, sino que el juez de la causa deberá poner en conocimiento de esta circunstancia a las instancias correspondientes para las responsabilidades a que hubiere lugar (Oficina de Control de la Magistratura, Consejo Nacional de la Magistratura, Procuraduría del Poder Judicial o del Ministerio Publico, etc.)”. STC Exp. Nº 02748-2010-PHC/TC, f. j. 14 Publicada en la página web del TC el 17/08/2010

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Duración excesiva de investigación fiscal puede lesionar la libertad personal si perturba la locomoción del investigado

“[L]a duración excesiva de una investigación preliminar puede resultar vulneratoria del derecho a la libertad personal, no porque la investigación fiscal eventualmente pueda dar lugar a que el juzgador decrete una medida restrictiva de la libertad personal en contra del investigado o que se aduzca que dicha investigación aflige al investigado (alegación subjetiva), sino porque aquella resulta perturbadora del derecho de locomoción del actor, quien es sometido a la realización de un proceso investigatorio que desborda irrazonablemente el plazo para su duración”. RTC Exp. Nº 0711-2011-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 31/05/2011

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Hábeas corpus restringido es la vía idónea para cuestionar vulneración del derecho al plazo razonable de la investigación fiscal

“[L]a denuncia de vulneración del plazo razonable de la investigación fiscal se enmarca dentro de la modalidad de hábeas corpus restringido, el que opera cuando la libertad individual o de locomoción es objeto de perturbaciones, obstáculos o incomodidades que, en el hecho en concreto, configuran una seria restricción para su cabal ejercicio”. RTC Exp. Nº 00711-2011-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 31/05/2011

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CONSULTAS

CONSULTA

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Declaración obtenida mediante violencia no puede ser válidamente utilizada en el proceso penal Pedro Juárez, de 23 años de edad, fue detenido por equivocación mientras observaba a una turba de barristas asaltar y cometer una serie de destrozos en los alrededores de un conocido estadio de la capital, por donde él transitaba circunstancialmente. Además, refiere que una vez dentro de la comisaría, los efectivos policiales lo golpearon y le hicieron firmar una declaración en la que se autoinculpaba por los delitos de robo y daños a la propiedad privada. Al respecto, nos consulta sobre la validez de esta prueba y el mecanismo de defensa que podría accionar de iniciarse un proceso penal por los hechos antes narrados.

Respuesta:

El proceso penal en el marco de un Estado Constitucional de Derecho debe ser acorde con la Norma Fundamental por ser esta la que contiene los derechos fundamentales de la persona. Así, uno de estos derechos es el contenido en el artículo 2.24.h, que señala que: “Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la 1

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STC Exp. Nº 02273-2005-PHC/TC, f. j. 10.

violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad”. La garantía citada supra se fundamenta en la dignidad del ser humano y busca que los funcionarios públicos no se excedan en el ejercicio de sus atribuciones, de tal forma que terminen por lesionar los derechos fundamentales de las personas intervenidas. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “La dignidad humana constituye tanto un principio como un derecho fundamental; en tanto principio actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las normas por parte de los operadores constitucionales, y como derecho fundamental se constituye en un ámbito de tutela y protección autónomo, donde las posibilidades de los individuos se encuentran legitimados a exigir la intervención de los órganos jurisdiccionales para su protección ante las diversas formas de afectación de la dignidad humana”1. Ahora, en el caso, tenemos que el señor Juárez fue detenido por la Policía Nacional, la cual viene investigándolo por los delitos de robo y daños a la propiedad privada. Si bien esta investigación debe ser llevada a cabo con pleno respeto de los derechos fundamentales, de los hechos narrados se puede concluir que esto no fue así. En efecto, uno de los derechos que tiene el investigado es su tratamiento con dignidad, lo que implica que no puede ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni tampoco ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes. De lo expuesto, tenemos que todo acto que se derive de una irregular actuación no podrá ser utilizada como medio

CONSULTAS

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional2 al señalar que: “Nuestra Constitución prevé pruebas expresamente prohibidas. Así, (…) el literal h del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución reconoce que carecen de valor las declaraciones obtenidas por: a) la violencia moral, psíquica o física; b) la tortura, y c) los tratos humillantes o denigrantes (…). De este modo, en nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal”. Por otro lado, y en cuanto a la utilización de estas pruebas en el proceso penal, podemos observar que estamos ante un caso de prueba prohibida expresamente proscrita por la Constitución. De ahí que una actuación de esta naturaleza no deba formar parte del proceso penal, menos ser prueba de cargo por vulnerar la presunción de inocencia, por lo que debería excluírsele apenas se tenga conocimiento de ella; sin embargo, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “Para evaluar la incidencia de las pruebas prohibidas en la situación jurídica del beneficiario, [el] Tribunal considera necesario examinar en abstracto el conjunto del proceso penal a fin de verificar la afectación del derecho al debido proceso, y si la decisión sobre la situación jurídica del demandante se fundamenta, o no, en pruebas prohibidas. Como el proceso penal aún no ha concluido, la presente demanda ha sido presentada en forma prematura, por lo que deviene en improcedente”3. Por consiguiente, solo se podrá demandar la lesión del derecho a la 2 3 4

prueba prohibida una vez concluido el proceso a través del proceso de hábeas corpus, siempre que esta únicamente fundamente al fallo, ya que este tipo de pruebas no pueden ser admitidas, valoradas ni servir de justificación para resolver la situación jurídica de un procesado. Bajo el esquema planteado, y en atención de los argumentos vertidos por el consultante, resulta claro que golpear al señor Pedro Juárez para que se autoinculpe es una manifestación de violencia física y psíquica, lo cual se encuentra vetado por la Constitución. Para acreditar esta situación es importante que el señor Juárez acuda de inmediato al médico legista para que este determine la existencia y gravedad de sus lesiones. Asimismo, le aconsejamos que, además de acudir a la Inspectoría de la Policía Nacional para denunciar los hechos antes descritos; interponga una demanda de hábeas corpus de tipo innovativo, el cual “procede cuando, pese a haber cesado la amenaza o la violación de la libertad personal, se solicita la intervención jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se repitan en el futuro, en el particular caso del accionante”4; en este caso, para que no se reiteren los maltratos físicos.

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CONSULTA

probatorio en un proceso penal, pues una declaración obtenida de este modo no es idónea para probar algún hecho. En efecto, esta prueba, además de vulnerar derechos, no resulta fiable, ya que la obtención de una declaración en la que medió violencia física y psíquica no garantiza que su contenido sea cierto.

La detención preliminar judicial debe respetar el principio de legalidad y el plazo razonable Roberto Álvarez nos consulta sobre la situación jurídica de uno de sus primos. Así, nos comenta que este fue denunciado por el delito de colusión en el distrito de Huaura y que, además, se ordenó su detención preliminar judicial –mandato apelado en las instancias correspondientes–, el cual duró dos días, no obstante la prescripción constitucional que señala un plazo máximo de veinticuatro horas. En atención a ello, nos consulta si esta actuación lesiona los principios de legalidad y de plazo razonable de la detención, y qué medidas legales podría tomar al respecto.

STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC, ff. jj. 13-15. Ibídem, f. j. 21. STC Exp. Nº 02663-2003-HC/TC, f. j. 6 g.

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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL Respuesta:

La libertad es un derecho fundamental reconocido por la Constitución, no obstante, este –como otros derechos– encuentra límites en bienes jurídicos igual de importantes, que contribuyen al desarrollo de la sociedad. En ese sentido, el Tribunal ha señalado que: “la libertad personal no es solo un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurídico, pero su ejercicio no es absoluto e ilimitado; pues se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley (…). Los límites a los derechos pueden ser impuestos por la misma norma que reconoce el derecho; por el ejercicio de uno o más derechos constitucionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes jurídicos constitucionales”5. Por su parte, la Constitución en su artículo 2.24, inciso b) señala que: “[No] se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley (…)”. Asimismo, en el inciso f) del mismo artículo se advierte que: “[N]adie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de

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terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término”. En concordancia con la Constitución, el artículo VI del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal (NCPP) recoge los principios citados y los aplica a las medidas restrictivas de los derechos fundamentales previstas en este cuerpo normativo. Entre las medidas está la detención preliminar judicial, regulada en el artículo 261 del NCPP6, la cual es un instrumento de coerción personal que, a diferencia de la prisión preventiva, limita la libertad individual para realizar actos de investigación urgentes, por ello es que esta no dura más de veinticuatro horas7. La imposición y aplicación de esta detención debe encontrarse fundamentada en ciertos principios: legalidad, motivación, proporcionalidad, jurisdiccionalidad y provisionalidad. Por el principio de legalidad se establece que solo son admisibles aquellas restricciones que la ley expresamente dispone8. En esa línea, la Constitución señala que la detención preliminar judicial y, por ende, la privación de la

STC Exp. Nº 02496-2005-PHC/TC, f. j. 5. Nuevo Código Procesal Penal Artículo 261.- Detención preliminar judicial 1. El juez de la investigación preparatoria, a solicitud del fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquel, dictará mandato de detención preliminar, cuando: a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga. b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención. c) El detenido se fugare de un centro de detención preliminar. Nuevo Código Procesal Penal Artículo 264.- Plazo de la detención 1. La detención policial de oficio o la detención preliminar solo durará un plazo de veinticuatro horas, a cuyo término el Fiscal decidirá si ordena la libertad del detenido o si, comunicando al juez de la investigación preparatoria la continuación de las investigaciones, solicita la prisión preventiva u otra medida alternativa (...). CÁCERES JULCA, Roberto. Las medidas de coerción procesal. Idemsa, Lima, 2006, p. 89.

CONSULTAS

libertad individual, solo surtirá efectos, como máximo, por veinticuatro horas9. Ahora, en el caso, se observa que contra el primo del señor Álvarez se ha instaurado una investigación por la presunta comisión del delito de colusión y que, además, se ha ordenado su detención preliminar judicial, siendo esta última ejecutada por un plazo de dos días, lo cual lesiona el plazo máximo constitucionalmente permitido (veinticuatro horas). No siendo razonable, ya que no existe diligencia urgente alguna u otra situación que pudiera justificar tal exceso (como la imputación de la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas). Asimismo, se vulnera el principio de legalidad, por cuanto no se considera lo prescrito en la Norma Fundamental que establece una forma determinada de afectar tanto la libertad individual como la ambulatoria. En efecto, si no se respeta el principio de legalidad –las formas–, la diligencia que restringe las libertades mencionadas será contraria a la Constitución. En el presente caso sería viable incoar una demanda de hábeas corpus, toda vez que se

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cumplen los requisitos de procedibilidad establecidos en el Código Procesal Constitucional: resolución firme que priva o restringe la libertad individual. Ahora, si bien la interpretación de la norma corresponde al juez penal, en este caso, es aplicable lo prescrito por el Tribunal Constitucional, que señala que: “[C]abe realizar de manera excepcional un control constitucional sobre la resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción: a) el órgano jurisdiccional se aparte del tenedor literal del precepto, o b) cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y sus sistema de valores”10. Como se observa, en el caso el juez penal se apartó del tenor literal de lo prescrito en el artículo 264.1 del NCPP y 2.24, inciso f), de la Constitución, los cuales establecen taxativamente veinticuatro horas como plazo de detención y no dos días.

Como excepción a esta regla, se ha señalado que el plazo de detención puede extenderse hasta por quince días en caso de la investigación de los delitos de espionaje, terrorismo y tráfico ilícito de drogas. Nuevo Código Procesal Penal Artículo 264.- Plazo de la detención (…) 2. La detención policial de oficio o la detención preliminar podrá durar hasta un plazo no mayor de quince días naturales en los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. (…). RTC Exp. Nº 05899-2007-PHC/TC, f. j. 3.

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ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

Análisis laboral y previsional

ANÁLISIS Y CRÍTICA

El amparo contra el despido y el cobro de los beneficios sociales Carlos BLANCAS BUSTAMANTE*

RESUMEN

El autor realiza un repaso completo de la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Constitucional en torno al derecho al trabajo y la protección adecuada contra el despido arbitrario, desembocando en una apreciación de consulta indispensable sobre el precedente vinculante emitido por el referido órgano jurisdiccional que trata la procedencia del amparo frente al cobro de los beneficios sociales.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional que habilita la impugnación del despido a través del proceso constitucional de amparo, tiene su origen en la interpretación que este ha hecho del “derecho al trabajo”, reconocido en el artículo 22 de la Constitución. Desde, aproximadamente, el año 1997, es decir, al poco tiempo de haber iniciado sus funciones, el Tribunal Constitucional admitió el uso de la acción de amparo para la defensa del trabajador despedido de forma arbitraria, y en aquellos casos en los cuales dictó sentencias estimatorias y las fundamentó, por lo general, en la vulneración del “derecho al trabajo”. Así se puede ver, por ejemplo, en la

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STC Exp. N° 111-96-AA/TC (caso Hugo Pitman Rojas), fechada el 13 de junio de 1997 y, en particular, en la STC Exp. N° 1112-98AA/TC (caso César Antonio Cossío y otros con Telefónica del Perú), emitida el 21 de enero de 1999, la cual invoca la vulneración del derecho al trabajo ocasionada por la trasgresión del “principio de tipicidad”, como sustento para declarar fundada la demanda1. En sentencias posteriores, el TC fue avanzando, claramente, en la línea de definir un sentido amplio y cabal del “derecho al trabajo”, señalando que los despidos que vulneran el derecho al principio de tipicidad de la causa del despido o el derecho de defensa del trabajador,

Abogado, Doctor en Derecho, Profesor Principal de Derecho Constitucional y Derecho del Trabajo en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Ex Ministro de Trabajo y de Justicia. Asimismo, esta sentencia hace un deslinde –que más adelante será explicitado y mejor fundamentado en otras sentencias– entre la vía ordinaria y la vía del amparo, al sostener que al resolver de esa manera “(…) no realiza en el presente caso una calificación de despido arbitrario en los términos establecidos por el artículo 67 del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, D.S.Nº 05-95-TR, para que pueda discutirse si procede su reposición o la indemnización; sino la evaluación de un acto, el despido, que eventualmente resulte lesivo de los derechos fundamentales”.

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traen consigo la afectación del del derecho es el que resulderecho al trabajo “(…) en ta relevante para resolver la A diferencia de lo que cuanto a que la conservación causa. Se trata del derecho al ocurre en la faceta colectiva de un puesto de trabajo que trabajo entendido como prosdel derecho al trabajo, que aquel implica ha sido conculcripción de ser despedido salpor su carácter programácado por un acto desprovisto vo por causa justa”3. tico o de aplicación diferida de juridicidad, esto es, viciano es exigible judicialmenDe este modo, el TC consagró do de inconstitucionalidad”2. te; en su faceta individual, la interpretación amplia del entendido como mecanisEmerge ya en estos pronuncia“derecho al trabajo”, en virtud mo de conservación del emmientos, la idea de que el dede la cual este se extiende a la pleo, deviene un derecho de recho al trabajo no se agota en protección del empleo, admiaplicación inmediata, judisu faceta programática o su astiendo su pérdida únicamente cialmente exigible ... pecto colectivo, esto es, como cuando medie una causa justa, aspiración a tener un trabajo, legalmente establecida y debisino también como el derecho damente comprobada. de quien lo tiene a conservarlo, salvo que medie una causa justa, objetiva Conforme a esta concepción, el “derecho al y razonable para que el empleador lo despida. trabajo” incluye el denominado “principio de causalidad” cuando opera respecto del moI. LA VIOLACIÓN DEL DERECHO AL mento extintivo de la relación laboral, radiTRABAJO MEDIANTE EL DESPIDO cando en la exigencia del respeto a este la efiCulminando el proceso evolutivo antes rese- cacia de aquel derecho. ñado, el Tribunal Constitucional se pronunció sobre el contenido esencial del “derecho A diferencia de lo que ocurre en la faceta coal trabajo” mediante la STC Exp. N° 01124- lectiva del derecho al trabajo, que por su carácter programático o de aplicación diferida 2001-AA-TC, del 11 de julio de 2001. no es exigible judicialmente; en su faceta inEn el fundamento 12 dicha sentencia expresa dividual, entendido como mecanismo de conlo que sigue: servación del empleo, deviene un derecho de “El derecho al trabajo está reconocido por aplicación inmediata, judicialmente exigible, el artículo 22 de la Constitución. Este Tri- cuando es vulnerado por el acto arbitrario del bunal estima que el contenido esencial de empleador. este derecho constitucional implica dos Por otro lado, el artículo 27 de la Constituaspectos. El de acceder a un puesto de tra- ción prescribe que: “La Ley otorga al trababajo, por una parte y, por otra, el derecho jador adecuada protección contra el despido a no ser despedido sino por causa justa. arbitrario”. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer Este precepto se encuentra emparentado con caso, el derecho al trabajo supone la adop- el “derecho al trabajo” consagrado por el arción por parte del Estado de una política tículo 22 y, en cierta forma, se puede consideorientada a que la población acceda a un rar derivado o tributario de este; en cuanto a puesto de trabajo; (...) El segundo aspecto aquel, conforme se ha explicado, comprende

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STC Exp. N° 482-99-AA/TC, del 22 de julio de 1999. Vide en el mismo sentido, STC Exp. N° 555-99-AA/TC y STC Exp. N° 71299-AA/TC, ambas del 4 de noviembre de 1999; también la STC Exp. N° 150-2000-AA/TC, de fecha 12 de julio de 2000. La STC Exp. N° 673-99-AA/TC, del 30 de setiembre de 1999, declaró fundada la demanda por considerar que el despido había violado el derecho a “la presunción de inocencia” del demandante y, por tanto, de forma conexa su “derecho al trabajo”. STC Exp. Nº 1124-2001-AA-TC, f. j. 12.

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el derecho a la conservación del puesto de trabajo, salvo que exista causa justa. En este sentido, el artículo 27 vendría a desarrollar o explicitar este aspecto del “derecho al trabajo” al proscribir el despido “arbitrario”, esto es, aquel carente o desprovisto de causa justa. Para la interpretación de esta norma, resulta igualmente necesario, como en el caso del artículo 22, recurrir al Protocolo de San Salvador, cuyo artículo 7 inciso d) tiene directa conexión con el artículo 27 constitucional, por referirse ambos al despido. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N° 01124-2001-AA-TC, ha señalado que: “[N]o debe considerarse el citado artículo 27 como la consagración, en virtud de la propia Constitución, de una “facultad de despido arbitrario” hacia el empleador. Por este motivo, cuando el artículo 27 de la Constitución establece que la ley otorgará ‘adecuada protección frente al despido arbitrario’, debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional”4.

de la arbitrariedad del despido, y que, en tal sentido reconoce su carácter causal y la consiguiente invalidez del despido ad nútum , pero deja a criterio del legislador elegir entre la reposición o la indemnización, como medida reparadora del despido arbitrario”5. También hemos sostenido que la interpretación del artículo 27 no puede realizarse en forma separada y aislada del artículo 22, relativo al derecho al trabajo, en la medida en que ambos preceptos se refieren a la misma materia y que, por ello, “el sentido que debe extraerse de la interpretación armónica de ambas, es el de la tutela del trabajador frente a todo despido que carezca de causa o motivo, pues esta circunstancia permite calificar el acto extintivo del empleador como contrario al ‘derecho al trabajo’ y genera el derecho del trabajador a ser protegido ante los efectos perjudiciales de dicha conducta antijurídica”6.

Al realizar, en otro trabajo, el estudio del contenido esencial del artículo 27 he señalado que:

Finalmente, al realizar la interpretación del artículo 27 conforme al Protocolo de San Salvador, consideramos que siguiendo dichos lineamientos “(...) se puede afirmar que la interdicción del despido ‘arbitrario’ contenida en el precepto constitucional, supone la exigencia de causa justa para el despido, o en otras palabras, que la causalidad del despido es una institución que tiene reconocimiento en el ordenamiento constitucional y que el legislador está obligado a respetar al normar sobre esta materia”7.

“Al ordenar al legislador que brinde al trabajador adecuada protección ‘contra el despido arbitrario’, el constituyente exterioriza una inequívoca voluntad proscriptora de esta clase de despido, razón por la cual la doctrina nacional coincide en opinar que la norma constitucional tiene como contenido mínimo la interdicción

Ciertamente, las normas constitucionales, en particular el artículo 27, no consagran un régimen específico de estabilidad laboral –absoluta o relativa– dejando a criterio del legislador esta opción, centrada –como se sabe– en definir la medida reparadora –reposición o indemnización– aplicable frente a un despido injustificado, entendiendo por tal aquel basado

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Ídem. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Segunda edición, ARA, Lima, 2006, pp. 115-116. Ibídem, p. 117. Ibídem, p. 118.

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en una causa justa que el empleador no puede probar en juicio. Pero, en modo alguno, esta libertad de opción concedida por el constituyente al legislador respecto al régimen de estabilidad laboral, conlleva la posibilidad de eliminar la estabilidad misma mediante la supresión de la exigencia de una causa justa para la validez del despido. Este criterio ha sido confirmado por el TC en la STC Exp. N° 976-2001-AA/TC, en cuyo fundamento 15 precisa que: “[L]a extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos”8.

la procedencia del amparo contra el despido, el TC ha precisado, con todo rigor, los límites dentro de los que debe operar esta vía procesal, afirmando lo siguiente: “Y es que, en rigor, en la vía del amparo no se cuestiona, ni podría cuestionarse, la existencia de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido, como elemento determinante del mismo, de un motivo ilícito, que suponga la utilización del despido como vehículo para la violación de un derecho constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurídico protegido a través del amparo constitucional, no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales”10.

Conforme a este criterio jurisprudencial, el despido del trabajador, basado exclusivamente en la voluntad de su empleador sin expresión de causa, es un despido nulo, por violatorio del derecho constitucional al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario, razón por la cual procede la readmisión del trabajador en su empleo.

En el mismo sentido, distingue nítidamente la figura del despido “arbitrario”, –que tiene lugar cuando el empleador no prueba la causa justa alegada para despedir al trabajador– del despido que supone la lesión de derechos constitucionales: “(...) en el caso de la acción de amparo, la protección que se dispensa al trabajador no está referida a la arbitrariedad del despido, que dependerá de la prueba de la existencia de la causa justa imputada, sino al carácter lesivo de los derechos constitucionales presente en dicho despido”11.

De este modo, la lesión del derecho al trabajo, o de otros derechos constitucionales, mediante el despido, legitima la vía del amparo como el cauce procesal idóneo para la tutela de aquellos derechos. Ello no significa –como erróneamente lo ha sostenido cierto sector de la doctrina, crítico de esta orientación jurisprudencial9– restaurar por vía jurisprudencial la estabilidad en el empleo, porque respecto a

Al habilitarse la vía del amparo para la tutela de derechos fundamentales agraviados mediante el despido, la consecuencia jurídica de la sentencia que estima la demanda no puede ser otra sino la reposición del trabajador en su empleo, como corresponde a la tutela restitutoria, propia de los procesos constitucionales12. En esta tesitura, el TC considera que no es conforme con la finalidad del amparo y el

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STC Exp. N° 976-2001-AA/TC, f. j. 15. Vid. PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Jurisprudencia constitucional en materia de despido laboral”. En AA.VV. Jurisprudencia y doctrina constitucional laboral. Centro de Estudios Constitucionales y Palestra, Lima, 2006. Ibídem, f. j. 13.b.2). Ibídem, f. j. 14 Como lo señala Fix Zamudio, el sistema protector de los derechos fundamentales debe conllevar “(...) la restitución en el goce de tales derechos al afectado, ya que con exclusión de algunos de carácter patrimonial, aquellos que se refieren a la libertad y dignidad del hombre no puede sustituirse por equivalentes (...)” FIX ZAMUDIO, Héctor. La protección procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales. Civitas, Madrid, 1982, p. 49.

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tipo de protección que este dispensa, ordenar el pago de una indemnización –como lo puede hacer la jurisdicción ordinaria ante un despido arbitrario–, sino reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho. Sostiene por ello que: “En el ámbito del amparo, en efecto, ese estado anterior al cual deben reponerse las cosas no es el pago de una indemnización. Es la restitución del trabajador a su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido arbitrariamente”. (STC Exp. N° 976-2001-AA/TC, f. j. 13.b.2). Explicando el TC los efectos que la tutela restitutoria, inherente a los procesos constitucionales, conlleva en el caso del despido, afirma que: “(…) la lesión de los derechos fundamentales de la persona constituye, per se, un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo alguna permitida por nuestro supra ordenamiento. En ese contexto, y al amparo de la Constitución, el Tribunal Constitucional tiene la obligación de disponer a favor del agraviado la tutela más amplia, efectiva y rápida posible, restituyéndole en el goce integral y en el ejercicio pleno de su derecho amenazado o vulnerado; lo que se conseguirá mediante la cesación del acto lesivo y la privación de efecto legal alguno que por arbitrariedad el empleador quisiese consumar” (STC Exp. N° 976-2001-AA/TC, f. j. 15). II. CLASES DE DESPIDO LESIVOS DEL DERECHO AL TRABAJO

Sobre la base de su concepción respecto del contenido del “derecho al trabajo”, el Tribunal Constitucional ha considerado procedente impugnar el despido y, de estimarse la demanda, disponer la reposición del trabajador, vía proceso de amparo, en determinados supuestos de hecho, que se ha cuidado de precisar con la mayor nitidez.

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Según la jurisprudencia elaborada por el TC dichos supuestos corresponden a los tipos de despido denominados: i) despido incausado, ii) despido fraudulento y iii) despido nulo. El despido “incausado” es aquel que se produce cuando “se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique”13. El despido “fraudulento” tiene lugar cuando: “Se despide al trabajador, con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad (...); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (...) o mediante la ‘fabricación de pruebas’”14. La falsedad de la causa justa, o su falta de tipicidad, entrañan –en el fondo– ausencia de causa para despedir, lo que permite asimilar esta clase de despido al “incausado”, como el propio TC lo reconoce: “En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo”15. Finalmente, el supuesto relativo al despido “nulo” coincide con la figura prevista en el

STC Exp. Nº 976-2001-AA/TC, f. j. 15, b). Ibídem, f. j. 15. c. Ídem.

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artículo 29 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral16, el cual, como sabemos, se refiere a la prohibición absoluta de los despidos discriminatorios, contrarios a la libertad sindical o lesivos del derecho a la tutela jurisdiccional. Si bien esta clase de despido puede ser impugnado en sede judicial ordinaria y representa el único supuesto en el que la ley admite la reposición del trabajador como reparación del despido, no obstante, el TC ha reafirmado la procedencia del amparo también en este supuesto, y “(...) su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados”17. En este caso, si bien el despido lesiona derechos fundamentales distintos al derecho al trabajo, al no admitirse esas conductas prohibidas, el despido carece de toda justificación y, en consecuencia, también vulnera, de forma concurrente, el derecho al trabajo. III. EL PAGO DE LOS BENEFICIOS SOCIALES Y LA ACCIÓN DE AMPARO

Si bien el TC habilitó la vía del amparo para la tutela del derecho al trabajo, en los supuestos antes mencionados, estableció el criterio –proveniente de la jurisprudencia laboral– según el cual el cobro por el trabajador de sus beneficios sociales (CTS, gratificaciones, vacaciones, etc.) implicaba la aceptación por este de la extinción de la relación laboral y, por consiguiente, le vedaba la posibilidad de solicitar su reposición en el empleo por la vía procesal del amparo. Este criterio ha sido modificado mediante el precedente vinculante establecido en la STC Exp. N° 03052-2009-PA/TC, expedida el 14 de julio de 2010, conforme a la cual “el cobro de los beneficios sociales, compensación por tiempo de servicios, vacaciones truncas,

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Aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR. STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC, f. j. 9. STC Exp. N° 03052-2009-AA/TC, parte resolutiva Nº 3. STC Exp. N° 976-2001-AA/TC, f. j. 13. b. 2.

gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo, debido al trabajador no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo”18. El trascendental cambio de criterio realizado por el TC tiene como fundamento principal la reafirmación de su doctrina relativa al proceso de amparo como un régimen procesal de protección contra el despido, conforme lo definió en la STC Exp. N° 976-2001AA/TC. Esta sentencia estableció, dentro de lo que denomina la “protección reparadora” contra el despido arbitrario, la coexistencia de dos regímenes: uno sustantivo, que repara el despido mediante el pago de una indemnización –opción legislativa que considera constitucional– y otro de “protección procesal”, a través del proceso de amparo que conduce a la reposición del trabajador en su empleo, como corresponde a la naturaleza restitutoria de los procesos constitucionales. Así lo señala la mencionada sentencia: “[C]omo antes se ha anotado (…) puede establecerse un sistema o régimen de protección jurisdiccional con alcances diferentes. Es decir, que en vez de prever una eficacia resarcitoria, puede establecerse una vía procesal de eficacia restitutoria. Es lo que sucede con el régimen de protección procesal previsto a través del proceso de amparo constitucional. Por la propia finalidad del amparo, el tipo de protección procesal contra el despido arbitrario no puede concluir, como en las acciones deducibles en la jurisdicción ordinaria, en ordenar el pago de una indemnización frente a la constatación de un despido arbitrario; sino en, como expresamente indica el artículo 1 de la Ley N° 23506 ‘reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional’”19.

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Más adelante, la referida sentencia expresa que:

existe imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, El trascendental camse mantendrán en esencia. En bio de criterio realizado “(…) en el caso de la acefecto, si tal como hemos sepor el TC tiene como función de amparo, la protecñalado, el contenido del deredamento principal la reación que se dispensa al tracho constitucional a una profirmación de su doctrina bajador no está referida a la tección adecuada contra el relativa al proceso de amarbitrariedad del despido, paro como un régimen prodespido arbitrario supone la cesal de protección conque dependerá de la prueba indemnización o la reposición tra el despido, conforme de la existencia de la causa según corresponda, a elección lo definió en la STC Exp. justa imputada, sino al cadel trabajador, entonces, en N° 976-2001-AA/TC. rácter lesivo de los derechos caso de que en la vía judicial constitucionales presente en ordinaria no sea posible obtedicho despido. Por ello, el ner la reposición o la restituTribunal Constitucional no ción del derecho vulnerado, puede compartir la tesis de la demandada, el amparo será la vía idónea para obtener según la cual en el amparo no cabe ordela protección adecuada de los trabajadores narse la restitución del trabajador despedido del régimen laboral privado, incluida la rearbitrariamente, sino únicamente, ordenarposición cuando el despido se funde en los se el pago de una indemnización. Tal possupuestos mencionados” (f. j. 7). tura, en torno a las implicancias del artículo 27 de la Constitución, desde luego, soslaya Analiza el TC la naturaleza de la compensael régimen procesal que también cabe com- ción por tiempo de servicios, conforme a su prender dentro de dicha cláusula constitu- finalidad y diseño legislativo, concluyendo, cional y que constituye un derecho del tra- como no podía ser de otra manera, que su finalidad es previsional y alcanza su virtualidad bajador despedido arbitrariamente”20. al perder el trabajador su empleo. De la misma Los criterios establecidos en la STC Exp. manera, concluye que los demás beneficios N° 976-2001-AA/TC, han sido expresamen- sociales, como vacaciones, gratificaciones o te ratificados por la STC Exp. N° 0206-2005- utilidades, son beneficios que corresponden PA/TC, que establece el precedente vinculante al trabajador por su cese y que tienen la napara la procedencia de las demandas de ampa- turaleza de derecho adquirido por lo que “(...) ro en materia laboral, después de entrar en vi- su cobro no demuestra voluntad alguna de dar gencia el CPConst., señalando, al respecto, lo por terminada la relación laboral, sino solo el siguiente: ejercicio legal de un derecho”21. Estos benefi“[L]os criterios jurisprudenciales estable- cios, precisa el TC, tienen carácter remuneracidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, tivo y no indemnizatorio, y a ellos tenía dereExp. N° 976-2004-AA/TC, para los casos cho el trabajador antes de concluir la relación de despidos incausados (en los cuales no laboral22.

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Ibídem, f. j. 14. La misma sentencia puntualiza que “(…) un despido será justificado o injustificado, legal o arbitrario, en tanto la voluntad extintiva de la relación laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo en expresión o sin expresión de causa; con el cumplimiento o incumplimiento de las formalidades procedimentales; con probanza o no probanza de las causas –en caso de haber sido esta invocada– en el marco de un proceso. Asimismo, la competencia y actuación de la vía jurisdiccional –ordinaria o constitucional– y los alcances de la protección jurisdiccional –reposición o indemnización– dependen de la opción que adopte el trabajador despedido, así como de la naturaleza de los derechos supuestamente vulnerados” (ídem). STC Exp. N° 03052-2009-AA/TC, f. j. 28. Cfr. Ibídem, f. j. 32.

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Para el TC, “(...) se puede llegar a determinar que en un proceso de tutela de los derechos constitucionales, no se puede pretender convalidar un acto viciado de nulidad (el despido) con un acto posterior como es el cobro de la compensación por tiempo de servicios, (...)”23. Considera el TC que el criterio anterior, que condicionaba la procedencia de la acción de amparo al hecho de que el trabajador se abstuviera de cobrar la CTS y los demás beneficios sociales, no era aceptable en un Estado Social de Derecho que ‘(...) que otorga las garantías suficientes para el ejercicio de los derechos de los trabajadores, ni se condice tampoco con el carácter de beneficio social de previsión que ostenta la CTS’”24. Distinta es la situación en el caso de que el trabajador despedido cobre la indemnización por despido arbitrario, pues, en este supuesto, al representar la indemnización una forma de reparación –tutela resarcitoria– del despido, la que se conceptúa como alternativa o contradictoria con la reposición –tutela restitutoria–, su percepción implica la aceptación por el trabajador de la extinción de la relación laboral, por lo cual deviene improcedente acudir al amparo para solicitar la reposición en el empleo25. A juicio del TC, el criterio anteriormente vigente suponía la renuncia del trabajador a sus derechos y, por consiguiente, vulneraba el principio constitucional de la “irrenunciabilidad de derechos”. Reconoce que si bien, en estricto, abstenerse de cobrar los beneficios sociales no era una renuncia, en cuanto estos permanecen íntegros e intangibles a disposición del trabajador, impedir su cobro, para interponer una demanda de amparo dirigida a impugnar el despido, equivalía a una renuncia a disponer de aquellos, lo cual conceptúa lesivo a la protección adecuada contra el despido

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Ibídem, f. j. 27. Ibídem, f. j. 29 Cfr. STC Exp. Nº 03052, f. j. 28, in fine, y 31. Cfr. Ibídem, f. j. 34.

arbitrario y al acceso a la justicia26. En realidad, a nuestro juicio, en efecto, no había en este caso renuncia a los mencionados derechos pues el trabajador, en caso de triunfar en el amparo, sería repuesto y percibiría aquellos beneficios devengados, manteniendo intangible su depósito de CTS, con los incrementos consiguientes por el tiempo no laborado; y en caso de no tener éxito y convalidarse su despido, podía cobrarlos y disponer de ellos a partir de ese momento. En verdad, lo que implicaba el criterio anterior al nuevo precedente, era la renuncia del trabajador al acceso a la justicia, a la tutela jurisdiccional prevista en el artículo 139, numeral 3 de la Constitución y en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La situación de necesidad del trabajador, frecuentemente asociada a la pérdida de su empleo, operaba, en numerosos casos, como un límite material, casi insuperable, a su derecho de acudir a la justicia para obtener la reparación del despido. Dicha limitación no solo constituía una vulneración de estos derechos, sino, asimismo, del propio “derecho al trabajo” en cuanto la consagración constitucional de este supone, necesariamente, la habilitación del consiguiente derecho del trabajador a su tutela mediante los procesos constitucionales. Y ello porque el reconocimiento del “derecho al trabajo” como norma iusfundamental implica, inevitablemente, el rechazo del despido ad nútum como facultad unilateral del empleador y el consiguiente control judicial de cualquier decisión de este que suponga la extinción de la relación laboral, por lo cual se tiene que cualquier restricción o limitación a la posibilidad de control judicial del despido tiene que verse como lesiva del derecho al trabajo.

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Como lo señala Baylos Grau, la causalidad del despido, que se deduce del “derecho al trabajo”, además de exigir que se comunique al trabajador los motivos de su despido, supone “(...) la necesaria atribución al juez de las facultades necesarias para revisar ‘la justa causa’ a la que apela el empresario. Todo ello, además, expresa una directa relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, como lógica consecuencia de la función garantista que la Constitución asigna a la revisión jurisdiccional del acto de despido”27. No a otra conclusión se puede llegar respecto de nuestro ordenamiento, luego de que el TC haya establecido, con fundamentos más que suficientes, la existencia de un “régimen procesal” para la protección frente al despido lesivo de derechos constitucionales, a través del proceso de amparo. Régimen este que, no es innecesario repetirlo, no tiene por objeto calificar la legitimidad de cualquier despido, sino únicamente la de aquellos que supongan la lesión del “derecho al trabajo” o de los demás derechos constitucionales de los que el trabajador es titular. Como lo ha señalado con exactitud al Colegiado: “[L]a naturaleza misma del acto inconstitucional es la que determina la ineficacia legal del despido, en razón de que el principio de primacía constitucional, contenido en el artículo 51 de nuestra Norma Fundamental, no admite que puedan reputarse como legítimas y eficaces aquellas conductas y actuaciones que importan la vulneración de los derechos que dicho conjunto normativo consagra”28.

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Es innegable que resulta írrito, por inconstitucional, el criterio que impedía al trabajador impugnar el despido por la vía del amparo, obligándolo a recurrir a la vía ordinaria para solicitar una indemnización, por el hecho de cobrar sus beneficios sociales, atribuyendo, indebidamente, a este hecho la expresión de la voluntad del trabajador de admitir la extinción de la relación laboral. El cambio de rumbo del TC llega tarde, pero aun así, está justificado y es saludable, en la medida en que representa un claro reforzamiento de su jurisprudencia sobre la tutela procesal contra el despido contrario a la Constitución y, por ende, la reafirmación de la línea emprendida con las SSTC Exps. N°s 1124-2001-AA/TC y 976-2001-AA/TC. Finalmente cabe apuntar, si la STC Exp. N° 03052-2009-AA/TC es aplicable únicamente a los procesos de amparo, se encuentren estos en trámite en el Poder Judicial o en el Tribunal Constitucional. Sin embargo, la misma situación se presenta en la vía procesal ordinaria respecto al “despido nulo”, ya que continúa aplicándose el criterio tradicional que exige al demandante abstenerse de cobrar los beneficios sociales. Cabría, por ello, esperar que el criterio asumido por el TC pueda ser extendido a ese supuesto, a través de los plenos jurisdiccionales laborales, pues, de no ser así, ello se traducirá en que el trabajador deseche la opción de la “nulidad del despido” –pues de optar por esta, tendría que abstenerse de cobrar la CTS y los beneficios sociales– y, como es lógico, prefiera acudir a la vía del amparo para alcanzar la tutela de sus derechos fundamentales.

BAYLOS GRAU, Antonio y PÉREZ REY, Joaquín. El despido o la violencia del poder privado. Trotta, Madrid, 2009, p. 54. Agregan los mismos autores que: “(...) hay que poner de manifiesto que la exigencia, que forma parte de los aspectos básicos del derecho al trabajo (de su contenido esencial), de garantizar al trabajador un canal de reacción adecuada frente al despido supone que la actividad empresarial en este terreno es siempre fiscalizable a instancias del trabajador. Por ello, el despido, cualquiera que sea su variante, no puede quedar adscrito al conjunto de los poderes discrecionales del empleador, sino que constituye una fórmula jurídica revisable en fondo y forma” (Ibídem, pp. 54-55). STC Exp. Nº 976-2002-AA/TC, f. j. 15.

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El principio de progresividad y no regresividad en materia laboral Omar TOLEDO TORIBIO*

RESUMEN

De acuerdo al autor, el principio de progresividad y no regresividad, reconocido por tratados internacionales vinculantes para el Perú –y que han sido desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la Corte Interamericana y la justicia laboral– constituye un tema fundamental para la defensa de los derechos laborales, de cara a los nuevos escenarios en los que se desenvuelve la relación de trabajo y a los retos que se le presentan al Derecho Laboral.

El principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales se encuentra contemplado en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC). En efecto, el referido artículo 2.1 del PIDESC, establece que: “[C]ada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la

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plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” (el resaltado es nuestro) Por su parte, el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé que: “Artículo 26. Desarrollo Progresivo. Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u

Juez Superior Titular, Presidente de Sala Laboral Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima. Catedrático de la Facultad de Derecho - Unidad de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Catedrático de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas (pre y posgrado) de la Universidad de San Martín de Porres.

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otros medios apropiados” (el resaltado es nuestro). De las normas internacionales citadas, se puede colegir que en relación con los derechos económicos, sociales y culturales (en adelante DESC) existe la obligación de los Estados Partes de garantizar la progresividad de estos de lo que se desprende como consecuencia la prohibición de regresividad. En función de lo regulado por los instrumentos internacionales antes descritos, se ha llegado ha considerar que el principio de progresividad de los DESC contiene una doble dimensión: la primera a la que podemos denominar positiva, lo cual “está expresado a través del avance gradual en orden a la satisfacción plena y universal de los derechos tutelados, que supone decisiones estratégicas en miras a la preeminencia o la postergación de ciertos derechos por razones sociales, económicas o culturales”1, y la otra a la que podemos denominar negativa, que se cristaliza a través de la prohibición del retorno, o también llamado principio de no regresividad”2. I. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD

Siguiendo a Barbagelata, en lo que se refiere a la dimensión que hemos denominado positiva, la progresividad de las normas sobre derechos humanos puede ser interpretada en dos sentidos: “En un primer sentido la expresión se refiere al gradualismo admitido por varios instrumentos internacionales y textos constitucionales para la puesta en aplicación de las medidas adecuadas, como admitía el artículo 427 del Tratado de Versalles (…) y (…) en un segundo sentido la progresividad puede ser entendida como una característica de los derechos humanos fundamentales, perfectamente aplicable a los laborales. ‘Se sostiene a ese respecto, que el orden público internacional tiene una vocación

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de desarrollo progresivo en el sentido de mayor extensión y protección de los derechos sociales’ (BEDJANUI, Mohamed. Por una carta mundial de trabajo humano y de la justicia social, BIT, 75 Aniv., Ginebra, 1994, p. 28)”3. Por otro lado, el profesor y juez argentino Zás, en un fallo citado por Barbagelata, ha señalado que este principio de progresividad se integra con el principio de primacía de disposición más favorable a la persona humana o cláusula de individuo más favorecido (En: Revista Derecho Laboral, Tomo XLI, pp. 843 y ss.). II. PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD O IRREVERSIBILIDAD

Igualmente, siguiendo a Barbagelata, “un complemento de principio de progresividad es la irreversibilidad, o sea, la imposibilidad de que se reduzca la protección ya acordada, lo cual está reconocido para todos los derechos humanos en el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticas (PIDCP) y en el PIDESC (artículo 4 de ambos). Este principio vendría ser, además, una consecuencia del criterio de conservación o no derogación del régimen más favorable para el trabajador, el cual puede reputarse un principio o regla general en el ámbito del Derecho del Trabajo, desde que ha sido consagrado en el inciso 8 del artículo 19 de la Constitución de la OIT, y aceptado universalmente”4. De esta forma, constituiría afectación de este principio la expedición de alguna medida legislativa tendiente a retrotraer o menoscabar un derecho ya reconocido, o desmejorar una situación jurídica favorable al trabajador, pues se estaría afectando derechos fundamentales, ya que, como el citado profesor sentencia, “la aplicación de este principio en el ámbito del Derecho Laboral resulta indiscutible pues los derechos laborales constituyen derechos fundamentales”5.

Equipo Federal de Trabajo. Edición Nº 37, Buenos Aires. En: . Ídem. “La renovación del nuevo Derecho”. En: Revista Derecho y Sociedad. Nº 30, Año XIX, Lima, 2008, p. 63. Ídem. Ídem.

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La Constitución Política del Perú hace referencia a la progresividad de los derechos sociales en su artículo 10 cuando establece que: “El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”, lo cual, esencialmente, implica que en el ámbito de la seguridad social se debe avanzar gradualmente hacia mejores condiciones, con el objeto de lograr la elevación de la calidad de vida de las personas. Sin embargo, y más allá de esta referencia, este principio resulta de plena aplicación en nuestro medio por la previsión contemplada en la cuarta disposición final y transitoria de nuestra Carta Política, según la cual las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Por otro lado, teniendo en cuenta que el principio de progresividad y no regresividad de los derechos laborales tiene su base y sustento en el principio protector, creemos pertinente citar el primer párrafo del artículo 23 de la misma Constitución, que establece que el trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan y, especialmente, el tercer párrafo que sentencia que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. En función de lo previsto en la Constitución Política del Estado, el Tribunal Constitucional del Perú ha efectuado pronunciamientos en determinados casos precisamente haciendo referencia al principio de progresividad y no regresividad. III. CASO EXP. N° 03477-2007-PA/TC

Se refiere a la demanda de amparo interpuesta por la Asociación de Técnicos y Suboficiales

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de Procedencia de Reserva del Ejército Peruano (Atsopre) contra el Ejército del Perú, solicitando que a favor de sus asociados se inaplique la sexta disposición complementaria del Decreto Supremo N° 040-97/DE/CCFFAA por adolecer de un vicio de nulidad y ser discriminatoria. Asimismo, solicita que se ordene la devolución de los aportes que han efectuado los asociados al Fondo de Seguro de Retiro y el pago del aporte del 7% a cargo del Estado, en estricta aplicación del Decreto Supremo Nº 009-85-CCFFAA, que regula el Fondo de Retiro del Personal Subalterno de las Fuerzas Armadas. Los demandantes señalan que el Fondo de Retiro tiene por finalidad indemnizar al personal de las Fuerzas Armadas y Policiales al pasar a la situación de retiro o por cesar en el cargo, y que la contribución al Fondo se efectua sobre el monto de las remuneraciones pensionables a razón de 7% a cargo de las Fuerzas Armadas y Policiales y 3.5% a cargo del personal, hasta que mediante la norma impugnada se señale que el personal de técnicos, suboficiales, oficiales de mar y especialistas de reserva, al obtener la efectividad en el grado, serán miembros del Fondo de Retiro y deberán contribuir con el 10.5% de su remuneración pensionable. En esta sentencia el Tribunal Constitucional señaló que: “(…) para establecer por qué se vulnera la obligación estatal de ampliar y mejorar la cobertura de la seguridad social de este sector de la población constituido por el personal de las Fuerzas Armadas y Policiales, debemos recordar que cuando en el artículo 2.1 del PIDESC, establece que ‘[c]ada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos’, establece una obligación de progresividad de la que se desprende

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o contraprestación proveniente del Estado a favor del suje[C]onstituiría afectato afectado; asimismo, que al ción de este principio la extener la naturaleza de un impedición de alguna medida puesto, su regulación ha delegislativa tendiente a rebido ser materia de una ley trotraer o menoscabar un Es en función de la consideraderecho ya reconocido, o tributaria y no previsional, desmejorar una situación ción del principio materia de motivo por el cual se ha viojurídica favorable al trabaanálisis que el Máximo Intérlado el principio de legalijador, pues se estaría afecprete de la Constitución decladad tributaria, reconocido en tando derechos fundamenró fundada la demanda de amel artículo 74 de la Constitutales ... paro expresando en uno de sus ción. Aducen que, a pesar de considerandos que: “En conque el referido artículo constisecuencia, la disposición contucional establece que “las letenida en la sexta disposición yes relativas a tributos de pecomplementaria del Decreto Supremo Nº 040- riodicidad anual rigen a partir del primero de DE/CCFFAA establece una disposición que enero del año siguiente a su promulgación”, vulnera la prohibición de regresividad del de- el artículo 13 de la ley impugnada dispone su recho fundamental a la seguridad social asu- entrada en vigencia a partir del día siguiente mida por el Estado peruano, al haber estable- de su publicación, y que al gravarse solo a los cido sin justificación alguna, una excepción a pensionistas del régimen del Decreto Ley N° la regla contenida en el artículo 2 del referi- 20530, que reciben pensiones anuales superiodo decreto supremo, respecto de los técnicos, res a 14 UIT, y no a los pensionistas del mismo suboficiales, oficiales de mar y especialistas régimen, que perciben una pensión menor, ni provenientes de la reserva, que además de pe- a los pensionistas de otros regímenes, que reyorativa, evidencia un trato discriminatorio y ciben pensiones igualmente nivelables, con indesigual respecto de este sector del personal gresos iguales o similares, se violan los princide las Fuerzas Armadas y Policiales” (STC pios de igualdad y de respeto de los derechos Exp. N° 03477-2007-PA/TC, Lima 14 de se- fundamentales. Así también, alegan que al no tiembre de 2009, f. j. 20). existir base constitucional que legitime la ley cuestionada, esta deviene automáticamente IV. CASO EXP. N° 0029-2004-AI/TC en una afectación confiscatoria; que la norma Se trata de la acción de inconstitucionalidad en cuestión no incluye una mención expresa interpuesta por don Adolfo Urbina Nizama de la derogación o modificación del precepto y don Pedro Carrasco Narváez, en represen- de la Ley del Impuesto a la Renta, conforme tación de más de 5,000 ciudadanos con fir- al cual los pensionistas se encuentran inafecmas debidamente certificadas, contra la Ley tos, tal como lo exige el artículo VI del Título N° 28046, que crea el fondo y la contribución Preliminar del Código Tributario, que establesolidaria para la asistencia previsional. En ce que “toda norma tributaria que derogue o efecto, los recurrentes interponen acción de modifique otra norma, deberá mantener el orinconstitucionalidad contra la Ley N° 28046, denamiento jurídico, indicando expresamente alegando que dicha norma afecta los artículos la norma que deroga o modifica”; agregando 2, incisos 2, 10, 11 y 12; 70, 74 y la primera que, al imponerse una carga a las pensiones disposición transitoria y final de la Constitu- nivelables percibidas por los cesantes y jubición, y sustentan su demanda en que la deno- lados del Decreto Ley N° 20530, se violan los minada “contribución solidaria para la asisten- derechos adquiridos reconocidos por las discia previsional”, creada por la ley impugnada, posiciones invocadas de la Constitución, y es en realidad un impuesto y no una contribu- que las pensiones nivelables forman parte del ción, pues no existe ningún tipo de beneficio patrimonio de los pensionistas, motivo por el la prohibición de regresividad de los mismos”(STC Exp. N° 03477-2007-PA/TC, Lima 14 de setiembre de 2009, f. j. 17).

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cual, al reducirse el monto de las pensiones, se vulnera el derecho de propiedad. En esta sentencia, si bien el Tribunal Constitucional ha declarado infundada la demanda efectúa un desarrollo muy interesante acerca del derecho a la seguridad social y principio de progresividad en los siguientes términos: “51. De otra parte, aun cuando los demandantes no lo hayan alegado, cabe preguntarse si el tributo regulado por la ley cuestionada vulnera el principio objetivo de progresividad que informa todo derecho de contenido social. En efecto, es necesario analizar si al dictarse la ley en cuestión, el Estado peruano se encuentra desconociendo el compromiso asumido conforme al artículo 26 de la Convención, que establece el deber de los Estados partes de adoptar las providencias para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. 52. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, creado por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, en su Observación General Nº 3 (‘La índole de las obligaciones de los Estados Partes, pár. 1 del art. 2 del Pacto’, 5to. Periodo de Sesiones, 14/1290), estableció que ‘el concepto de progresividad efectiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales en general, no podrá lograrse en un breve periodo de tiempo. Sin embargo, [...] [l]a frase [progresividad] debe interpretarse a la luz del objetivo general [...], que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración

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más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga’ (resaltado agregado). 53. Esta afirmación del Comité permite sostener que el concepto de progresividad no supone absoluta imposibilidad de regresión en los avances efectuados por el Estado en materia de derechos sociales, en la medida en que ello quede plenamente justificado en atención a la totalidad de los recursos de los que disponga el Estado y siempre que existan razones de interés social que así lo impongan. 54. Por lo demás, debe tenerse presente que el concepto de progresividad constituye un concepto netamente objetivo y no subjetivo, motivo por el cual el análisis de las eventuales regresiones que en materia de seguridad social realice el Estado no pueden ser analizadas a la luz de un grupo de pensionistas no representativos de la situación que afronta el Estado en dicha materia. Y es que, como ha quedado dicho, conforme a la información remitida por el MEF, el grupo de pensionistas que se encuentra afecto por la contribución regulada por la ley, constituye no más del 3.5% de la totalidad de los pensionistas del Decreto Ley N° 20530 (ver ff. jj. 33 y 34, supra). 55. En tanto asista a la reducción subjetiva y proporcional de las pensiones un compromiso, en línea de equidad objetiva, con el propio derecho a una pensión acorde con el principio de dignidad humana, el principio de progresividad no se verá afectado. Tal fue el criterio de la Corte en el caso Cinco Pensionistas, cuando negó la existencia de una vulneración al artículo 26 de la Convención, señalando que el desarrollo progresivo de los derechos sociales “se debe medir (...) en función de la creciente cobertura de (tales) derechos (...) en general, y del derecho a la seguridad social y a

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la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situación general prevaleciente” (párrafo 147). De los dos pronunciamientos del Tribunal Constitucional peruano se puede concluir que para amparar una pretensión se invoca el artículo 2.1 del PIDESC, en tanto que para desestimar otra se efectúa una interpretación del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en función de la Observación General N° 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, creado por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas6. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, precisamente en el caso denominado “Cinco Pensionistas” vs. Perú”, en la sentencia de 28 de febrero de 2003 ha efectuado una interpretación del artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En ese caso, la Comisión presentó la demanda con base en el artículo 51 de la Convención Americana, con el fin de que la Corte decidiera si el Estado violó los artículos 21 (derecho a la propiedad privada), 25 (protección judicial) y 26 (desarrollo progresivo) de la Convención Americana, en relación con las obligaciones establecidas en los artículos 1.1 (obligación de respetar los derechos) y 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho interno) de dicho tratado, debido a la modificación en el régimen de pensiones que los señores Carlos Torres Benvenuto, Javier Mujica Ruiz-Huidobro, Guillermo Álvarez Hernández, Reymert Bartra Vásquez y Maximiliano Gamarra Ferreyra

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venían disfrutando conforme a la legislación peruana hasta 1992, y por el incumplimiento de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Constitucional del Perú “que ordenaron a órganos del Estado peruano pagar a los pensionistas una pensión por un monto calculado de la manera establecida en la legislación vigente para el momento en que estos comenzaron a disfrutar de un determinado régimen pensionario”. Asimismo, la Comisión solicitó a la Corte que ordenara al Estado que otorgara una compensación por el daño moral causado a las presuntas víctimas, y que cumpliera con lo dispuesto en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia del Perú el 2 de mayo, 28 de junio, 1 y 19 de setiembre, y 10 de octubre, todas de 1994, y las emitidas por el Tribunal Constitucional del Perú el 9 de julio de 1998, 3 de agosto y 21 de diciembre, ambas de 2000; de manera que las presuntas víctimas y sus familiares recibieran las diferencias que se les dejaron de pagar en el monto de sus pensiones desde noviembre de 1992 y los respectivos intereses, así como que se les continuara pagando un monto nivelado de sus pensiones. Además, la Comisión solicitó a la Corte que ordenara al Estado que derogara y cesara, de manera retroactiva, los efectos del artículo 5 del Decreto Ley N° 25792 de 23 de octubre de 1992. En este caso, la Corte estableció por unanimidad que el Estado violó el derecho a la propiedad privada y el derecho a la protección judicial consagrados en los artículos 21 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, respectivamente, y declaró que el Estado incumplió las obligaciones generales de los artículos 1.1 y 2 de la misma Convención. Sin embargo, la Corte desestimó la demanda

Respecto al citado artículo 26 de la Convención Americana, Julieta Rossi y Víctor Abramovich en un destacable trabajo señalan que “en la lectura del artículo 26 hemos oscilado entre aquellas posiciones que históricamente han considerado a esta norma como no operativa, limitándola a una simple expresión de objetivos programáticos, pero no obligaciones vinculantes, ni derechos justiciables, a nuevas posiciones doctrinarias, que, a partir de un uso extensivo del principio pro homine y una inferencia rápida de derechos en el texto de la Carta de la OEA, pretenden convertirla en una varilla mágica para abrir abruptamente la Convención a una suerte de justiciabilidad plena de los derechos económicos, sociales y culturales”. En: “La tutela de los derechos económicos, sociales y culturales en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Estud. Socio-Jurid., Bogotá (Colombia), 9 (Número especial): 34-53, abril de 2007.

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en lo que se refiere a la invocada afectación al artículo 26 de la Convención, en los siguientes términos: “146. La Comisión Interamericana y los representantes de las presuntas víctimas y sus familiares alegaron el incumplimiento del artículo 26 de la Convención Americana, en cuanto el Estado, al haber reducido el monto de las pensiones de las presuntas víctimas, no cumplió el deber de dar el desarrollo progresivo de sus derechos económicos, sociales y culturales, particularmente no les garantizó el desarrollo progresivo al derecho a la pensión. 147. Los derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual como colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situación general prevaleciente. 148. Es evidente que esto último es lo que ocurre en el presente caso y por ello la Corte considera procedente desestimar la solicitud de pronunciamiento sobre el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales en el Perú, en el marco de este caso”. No obstante, respecto a este punto resulta particularmente interesante los conceptos desplegados en el voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez quien, entre otros aspectos, señala que: “A mi juicio, el tema no se resume en la mera existencia de un deber a cargo del Estado, que deberá orientar sus tareas en

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el sentido que esa obligación establece, teniendo a los individuos como simples testigos a la expectativa de que el Estado cumpla el deber que le atribuye la Convención. Esta constituye una normativa sobre derechos humanos, precisamente, no apenas sobre obligaciones generales de los Estados. La existencia de una dimensión individual de los derechos sustenta la denominada ‘justiciabilidad’ de aquellos, que ha avanzado en el plano nacional y tiene un amplio horizonte en el internacional. Por otra parte, la Corte dejó dicho en la sentencia a la que corresponde este voto que la progresividad de los derechos de referencia –un tema ampliamente debatido– se debe medir ‘en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión, en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social’. Con sustento en esa ponderación el Tribunal apreciará el cumplimiento del deber estatal y la existencia del derecho individual, y podrá resolver el litigio específico que tenga a la vista. Al considerar que el presente caso no sustentaría adecuadamente una ponderación de este carácter, habida cuenta de sus peculiaridades, el Tribunal puso de manifiesto, no obstante, el vínculo entre el movimiento progresivo de los derechos mencionados, por una parte, y la proyección que este tiene ‘sobre el conjunto de la población’ y el ingrediente de ‘equidad social’ que debe caracterizar a esa progresividad, por la otra. Habida cuenta de los límites que la propia Corte dio a su pronunciamiento en función de las características del caso sub júdice no considero procedente ir más lejos en este voto concurrente. El tema sugiere, como es evidente, muchas consideraciones adicionales que traerá consigo el desarrollo de la jurisprudencia interamericana sobre una de las cuestiones más actuales y trascendentes en el sistema de los derechos humanos en nuestra región”.

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En cambio, el voto razonado del juez De Roux Rengifo fija una posición respecto al pronunciamiento de la Corte cuando señala: “Comparto la decisión de la Corte de abstenerse de declarar violado el artículo 26 de la Convención Americana, pero las razones que me llevan a ello son distintas a las planteadas en los considerados de la sentencia. En el presente caso y por motivos ya expuestos, la Corte no entró a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión de cuáles eran, dentro del marco del ordenamiento jurídico interno, los derechos de los cinco pensionistas, ni entró a determinar si la reducción pensional correspondió a una interpretación válida del verdadero alcance de las disposiciones legales preexistentes, o a una modificación (más exactamente, a una reducción) de los estándares normativos de reconocimiento y pago del derecho a la pensión. En esas circunstancias, la Corte carecía de una base sólida para declarar violado el artículo 26 y eso es lo que ha debido argumentarse para actuar en consecuencia. El Tribunal razona de una manera diferente. Señala que el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales se debe medir en función de la creciente cobertura de los mismos sobre el conjunto de la población, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas, no necesariamente representativos de la situación general prevaleciente. La referencia al hecho de que las cinco víctimas de este caso no son representativos del panorama que conforman los pensionistas de Perú es pertinente –no lo son ni por su número, ni por el monto de las pensiones que han recabado–. Sin embargo, el razonamiento según el cual solo sería procedente someter al test del artículo 26 las actuaciones de los Estados que afectan al conjunto de la población, no

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parece tener asidero en la Convención, entre otras razones porque la Corte Interamericana no puede ejercer –a diferencia de lo que ocurre con la Comisión– una labor de monitoreo general sobre la situación de los derechos humanos, ya sean los civiles y políticos, ya sean los económicos, sociales y culturales. El Tribunal solo puede actuar frente a casos de violación de derechos humanos de personas determinadas, sin que la Convención exija estas tengan que alcanzar determinado número”. Definitivamente lo que podemos concluir del pronunciamiento que antecede es que la interpretación del artículo 26 de la Convención constituye un trabajo que recién se está vislumbrando y creo que estaremos de acuerdo en el hecho de que todavía constituye una tarea pendiente, lo cual se irá decantando de la jurisprudencia tanto interna de cada Estado como del sistema interamericano de justicia. V. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO EN LA JUDICATURA DE TRABAJO

La Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de fecha 11 de junio de 2010, STC Exp. N° 719-2010-BS, y contando con la ponencia del suscrito declaró inaplicable, por inconstitucional, el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios (CAS). En esta sentencia, se expone el caso de una trabajadora regida por el régimen laboral de la actividad privada, que realizaba labores de Asistente Técnica en Mantenimiento y Limpieza y que en un primer periodo laboró bajo contrato de locación de servicio, entre el 18 de febrero de 2003 hasta el 30 de junio de 2008. En aplicación del principio de primacía de la realidad, la Sala Laboral llegó a la conclusión de que se trata de una relación laboral a plazo indeterminado. Posteriormente a este periodo, la actora laboró para la misma empleadora bajo el régimen de contratación administrativa de servicios (CAS). Aplicando el principio de irrenunciabilidad de derechos y el principio de igualdad ante

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Pacto Internacional de Derela ley, el Colegiado sometió chos Económicos Sociales y el régimen especial de contraEl principio de progreCulturales y en el artículo 26 tación CAS al “test de igualsividad y no regresividad de la Convención Americana dad”, llegando a la conclusión en materia laboral constitude Derechos Humanos (…)”. de que la norma no supera el ye un planteamiento fundaexamen de necesidad, pues los mental en la defensa de los “31. En este orden de ideas, fines del mencionado régimen derechos laborales de cara la orientación de la legislación a los nuevos escenarios en son que los servidores que inise debe concretar al desarrollo los que se desenvuelve la cien o mantengan una relación progresivo de mayor protecrelación de trabajo y los recon el Estado, tengan acceso a ción a los derechos fundamentos a los que se enfrenta el la seguridad social y se les retales de las personas, en este Derecho del Trabajo conozca los derechos fundacaso en materia laboral”. mentales contemplados en la Constitución; para lo cual se Por esta razón y en ejercicio de dota de una normativa apropiada a las formas su facultad de ejercer control difuso de conscontractuales que hasta la fecha no habían sido titucionalidad de las leyes, la Sala declaró reguladas por norma alguna. Sin embargo, se- inaplicable, por inconstitucional, el régimen ñala la Sala, estos fines pueden lograrse per- CAS y reconoció el vínculo laboral de la defectamente mediante el establecimiento de un mandante sujeto al régimen laboral de la actirégimen ordenado de ingreso de los trabaja- vidad privada, y ordenó al empleador pagarle dores al servicio del Estado y, eventualmente, los beneficios laborales demandados7. mediante el reconocimiento progresivo de los derechos laborales reconocidos en la Constitu- No obstante, y en tanto la citada sentencia se encontraba pendiente de pronunciamiento por ción, en los siguientes términos: parte de la Corte Suprema de Justicia de la Re“24. Los objetivos antes indicados pue- pública, pues en cumplimiento de la Ley Orden lograrse perfectamente mediante el es- gánica del Poder Judicial la propia Sala Labotablecimiento de un régimen ordenado de ral dispuso se eleven los autos en consulta, el ingreso de los trabajadores al servicio del Tribunal Constitucional, en una decisión suEstado y eventualmente mediante recono- mamente polémica, mediante la sentencia de cimiento progresivo, con tramos perfecta- fecha 31 de agosto de 2010, expedida en el mente definidos, de los derechos laborales Exp. N° 00002-2010-PI/TC, acción de inconsreconocidos en las normas del Bloque de titucionalidad, declaró constitucional el citado Constitucionalidad y en función a las dis- régimen laboral al que considera especial. ponibilidades presupuestarias del Estado”. Sin embargo, nos complace que en una recienEn esta sentencia la Sala Laboral señala, final- te sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 18 de abril de 2011, en el Exp. N° 00010mente, que: 2010-PI/TC, acción de inconstitucionalidad, “30. A mayor abundamiento, el Régimen se incorpora el voto del magistrado Gerardo del Contrato Administrativo de Servi- Eto Cruz, quien precisamente recoge el princicios (CAS) creado por el Decreto Legis- pio desarrollado en la sentencia de la Segunda lativo N°1057 afecta el principio de pro- Sala Laboral de Lima, antes referida, en los sigresividad previsto en el artículo 2.1 del guientes términos:

“

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El texto completo de la sentencia se puede encontrar en: .

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“4. Al respecto, cabe precisar que este Colegiado ha interpretado que, a efectos de examinar cuándo una nueva demanda de inconstitucionalidad afecta el límite objetivo de la cosa juzgada de la sentencia desestimatoria de inconstitucionalidad, se ha de analizar: a) Si la norma constitucional que ha sido empleada como parámetro de juicio es la misma o es otra distinta; b) Si la norma constitucional parámetro de juicio ha variado en su sentido; c) Si la norma legal impugnada, objeto de control, ha variado en el sentido por el cual se dictó la sentencia desestimatoria; d) Si la conclusión a que conduce la aplicación de un principio interpretativo distinto es sustancialmente diferente a la que se aplicó en la sentencia desestimatoria [RTC Exps. N°s 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (acumulados), f. 9]. 5. Así las cosas, considero que para determinar si en el presente caso es posible o no emitir un pronunciamiento de fondo sobre la controversia, resulta preciso analizar si existe algún otro principio constitucional que, aplicado al caso de autos arroje una conclusión sustancialmente distinta a la que se produjo producto de la

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interpretación de otros principios constitucionales (supuesto d) de la RTC Exp. N° 0025-2005-PI/TC). En dicho contexto, creemos que dicho principio, no considerado en la sentencia anterior, y que arroja un resultado sustancialmente distinto, es el denominado ‘principio de progresividad de los derechos sociales’, reconocido en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pero cuyo reconocimiento como parte del ‘bloque de constitucionalidad’ en nuestro ordenamiento jurídico requiere, no obstante, una reflexión más detallada”. Consideramos que el principio de progresividad y no regresividad en materia laboral constituye un planteamiento fundamental en la defensa de los derechos laborales de cara a los nuevos escenarios en los que se desenvuelve la relación de trabajo y los retos a los que se enfrenta el Derecho del Trabajo. Este tiene como reto actual la consagración de una disciplina que parte de la consideración de que los derechos laborales constituyen derechos humanos y cuya tutela no se restringe al ámbito del Derecho nacional, sino a lo que se ha denominado el bloque de constitucionalidad.

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Análisis de la Ley N° 29711, a la luz de lo dispuesto en la STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC y su resolución aclaratoria Alex Ernesto MOGOLLÓN ATOCHE*

RESUMEN

En la recientemente publicada Ley N° 27911, que modifica el artículo 70 del Decreto Ley N° 19990, se establecen algunos criterios relativos a la protección de aportes en el Sistema Nacional de Pensiones. En el presente artículo, el autor analiza lo normado en este nuevo dispositivo legal y lo coteja con los criterios que estableció en su oportunidad el Tribunal Constitucional a través de la STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC y su resolución aclaratoria.

I. IDEAS PRELIMINARES

El 18 de junio pasado fue agregada a nuestro ordenamiento jurídico la Ley N° 28991, que trae consigo una nueva modificación al artículo 70 del Decreto Ley N° 19990. Se busca, según los promotores de la norma, una agilización en el trámite para obtener el otorgamiento de una pensión del Sistema Nacional. Con ese fin se vuelve al criterio, anteriormente suprimido a nivel legal, de considerar que para los asegurados obligatorios son considerados como efectivamente aportados los meses, semanas o días laborados, con prescindencia de si el empleador realizó el pago correspondiente al ente recaudador.

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Pero, además, se agrega una nueva lista de medios probatorios que pueden ser presentados por los asegurados y que deberán ser considerados como idóneos y suficientes para la acreditación de la relación laboral y de los consecuentes periodos de aportes. Sobre el particular, adelantamos que en nuestra opinión esta nueva norma no hace más que recoger los criterios que ya habían sido asumidos por el Tribunal Constitucional (TC) en el precedente vinculante establecido al resolver la STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC1 y su resolución aclaratoria. Sin embargo, nos atrevemos a decir que la norma ha descuidado pronunciarse expresamente sobre un aspecto que

Miembro del área previsional del Estudio Huancas Ronceros Abogados. Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 22 de setiembre de 2008.

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creemos de suma importancia y que puede acarrear una serie de potenciales consecuencias negativas para el sistema. En esa línea, analizaremos en este trabajo, las principales novedades del texto normativo, con obligada referencia a lo indicado por el TC en el fallo antes indicado y en otros pronunciamientos conexos. II. LA SUFICIENCIA DE ACREDITAR LA RELACIÓN LABORAL PARA QUE SE DEBAN CONSIDERAR LOS RESPECTIVOS APORTES 1. El original artículo 70 del Decreto Ley N° 19990

La postura según la cual acreditar la relación laboral es suficiente para que se deban tener por aportados los mismos periodos, se encontraba presente en la redacción original del artículo 70 del Decreto Ley N° 19990, que establecía: “Artículo 70.- Para los asegurados obligatorios son periodos de aportación los meses, semanas o días en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se refieren los artículos 7 al 13, aún cuando el empleador, o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiese efectuado el pago de las aportaciones2. Son también periodos de aportación los de licencia con goce de remuneración otorgados por enfermedad o maternidad a los trabajadores del Sector Público nacional regidos por la Ley Nº 11377. Se consideran periodos de aportación los siguientes: a) Los periodos durante los cuales el asegurado haya estado en goce de subsidios de enfermedad-maternidad; y b) Los periodos durante los cuales el asegurado haya estado en goce de subsidios

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diarios por incapacidad temporal otorgados de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley Nº 18846”. 2. Modificatoria por la Ley N° 28991

El precitado artículo 70 fue modificado por la Cuarta Disposición Modificatoria de la Ley N° 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada, pensiones mínima y complementaria, y régimen especial de jubilación anticipada, que en un intento por elevar los bajísimos niveles de recaudación suprimió del texto normativo la frase “aún cuando el empleador, o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiese efectuado el pago de las aportaciones”, añadiendo además que la ONP debía verificar los aportes efectivos. Se buscaba que el propio trabajador asuma la tarea de verificar que su empleador pague efectivamente los aportes que retenía y de esa manera menguar un poco el elevado déficit del sistema. El artículo quedó entonces configurado de la siguiente manera: “Artículo 70.- Para los asegurados obligatorios son periodos de aportación los meses, semanas o días en que presten o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se refieren los artículos 7 al 13. Son también periodos de aportación las licencias con goce de remuneraciones otorgadas por ley o por el empleador, así como los periodos durante los cuales el asegurado haya estado en goce de subsidio. Corresponde al empleador cumplir con efectuar la retención y el pago correspondiente por concepto de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones de sus trabajadores. La ONP, para el otorgamiento del derecho a pensión, deberá verificar el aporte efectivo, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento para dichos efectos”.

Resaltado agregado.

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A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL 3. Postura del Tribunal Constitucional

Con fecha 22 de setiembre de 2008, el TC emite la STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC en la cual analiza varios puntos relacionados con la acreditación de las aportaciones en el Sistema Nacional de Pensiones. Uno de las primeras cuestiones abordadas en dicho fallo es, precisamente, la relativa a la responsabilidad en la retención y el pago de los aportes, con expresa referencia y análisis de la entonces reciente modificatoria del artículo 70 del Decreto Ley N° 19990. El Alto Tribunal se expresa en los siguientes términos sobre esta medida: “3.§ La responsabilidad en la retención y pago de las aportaciones (…) 15. Pues bien, teniendo en cuenta la nueva redacción del primer párrafo del artículo 70 del Decreto Ley Nº 19990 se impone determinar si la modificación referida ha suprimido la presunción iuris et de iure de que se considere aportaciones efectivas a la retención del aporte efectuado por el empleador a la remuneración del trabajador que no es pagada a la entidad gestora. Para resolver esta cuestión debe tenerse presente la posición que ocupa el trabajador, el empleador y la entidad gestora en la relación laboral-previsional de retención y pago de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. 16. Sobre el particular, este Tribunal considera que la modificación del artículo 70 del Decreto Ley Nº 19990 en nada afecta la responsabilidad de los empleadores por la retención y pago de las aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, pues si bien en la nueva redacción se ha eliminado la frase “aun cuando el empleador, o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiese efectuado el pago

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Resaltado agregado.

de las aportaciones”, ello no implica que las aportaciones retenidas y no pagadas sean consideradas como aportaciones no efectuadas; por el contrario, las aportaciones retenidas y no pagadas por los empleadores deben ser consideradas como aportaciones efectivas, pues la modificación referida no enerva la calidad de los empleadores como agentes de retención de las aportaciones de los trabajadores. (…) 18. Por lo tanto, los asegurados obligatorios del Sistema Nacional de Pensiones nunca se encuentran en la posibilidad efectiva de realizar directamente el pago de sus aportaciones a la entidad gestora, razón por la cual las aportaciones retenidas pero no pagadas al Sistema Nacional de Pensiones serán consideradas para determinar el total de años de aportaciones, pues su pago es responsabilidad exclusiva del empleador. 19. Ello quiere decir que el incumplimiento de la obligación de abonar las aportaciones por el empleador no puede perjudicar al trabajador, ya que si existe incumplimiento en este aspecto, la ONP o la entidad gestora competente debe hacer uso de los procedimientos de cobranza y de las sanciones previstas por la ley para cobrarle al empleador las aportaciones retenidas y no pagadas. En consecuencia, en todos los casos en que se hubiera probado adecuadamente la relación de trabajo, deberá equipararse el periodo de labores como periodo de aportaciones efectivas al Sistema Nacional de Pensiones”3. Se aprecia una suerte de derogación, prácticamente inmediata, de la modificatoria introducida por la señalada Ley N° 28991, estableciéndose nuevamente, por la vía jurisprudencial, que bastará la prueba de la relación laboral para que deban considerarse

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como efectivamente realizadas las aportaciones por el mismo periodo. 4. La Ley N° 29711

Como hemos señalado, el 18 de junio del presente año fue publicada en El Peruano, la Ley N° 29711, que había sido objeto de debates previos en el Congreso de la República. El primer punto que regula la nueva norma es el referido a la prueba de la relación laboral como elemento suficiente para la acreditación de aportaciones. En ese sentido, el texto de la norma es el siguiente: “Para los asegurados obligatorios, son periodos de aportaciones los meses, semanas o días que presten o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se refieren los artículos 7 al 13. Son también periodos de aportaciones las licencias con goce de remuneraciones otorgadas por ley o por el empleador, así como los periodos durante los que el asegurado haya estado en goce de subsidio.

considerado al contabilizarse sus aportaciones. Al respecto, debemos indicar que tal regulación no resulta una novedad en nuestro ordenamiento, lo único que hace este dispositivo legal es recoger el criterio que, como hemos visto en los puntos precedentes, estuvo presente en la redacción original del artículo 70 y que, prácticamente, nunca dejó de estar presente en nuestro ordenamiento porque el TC lo había devuelto al vigor desde el año 2008. En tal sentido, nos parece que en cuanto a este primer punto regulador, la Ley N° 29711 no resultará de mayor utilidad para los asegurados que buscan el otorgamiento de una pensión de jubilación, por estar ya reconocido, desde hace mucho, que lo substancial es la probanza de la relación laboral. III. LOS MEDIOS PROBATORIOS IDÓNEOS Y SUFICIENTES PARA LA PROBANZA DE LA RELACIÓN LABORAL

Una vez determinado que lo básico es probar la relación laboral, el siguiente punto radica en establecer cómo es que se puede llegar a ello, esto es, qué medios probatorios son adecuados para demostrar la prestación de servicios. El tema ha sido abordado por la Ley N° 28991, pero, como analizaremos seguidamente, el TC ya lo había fijado también en la STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC.

Corresponde al empleador cumplir con efectuar la retención y el pago correspondiente por concepto de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) de sus trabajadores. Sin embargo, es suficiente que el trabajador pruebe adecuadamente su periodo de labores para considerar dicho lapso como periodo de aportaciones efectivas al SNP. De la misma forma, las aportaciones retenidas que no hayan sido pagadas al SNP por el empleador son consideradas por la Oficina de Normalización Previsional (ONP) en el cómputo del total de años de aportación, independientemente de las acciones que realice la ONP para el cobro de las mismas, conforme a ley”.

El artículo 54 del Decreto Supremo N° 01174-TR, modificado por el Decreto Supremo N° 063-2007-EF4, Reglamento de la Ley N° 28991, estableció los documentos que la ONP debería considerar para acreditar las aportaciones, señalando cuáles serían los principales y estableciendo otros, que tendrían la calidad de supletorios, a falta de los primeros.

Como vemos, la norma se ha preocupado por señalar expresamente que resultara suficiente, para el trabajador, probar adecuadamente su periodo de labores para que esta sea

“Artículo 54.- Para acreditar los periodos de aportación de conformidad con el artículo 70 del Decreto Ley 19990, la Oficina de Normalización Previsional tendrá

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1. El artículo 54 del Reglamento del Decreto Ley N° 19990

Publicado el 29/05/2007.

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en cuenta cualquiera de los siguientes documentos: a) Para los periodos de aportaciones devengados hasta el mes de marzo de 2007: los periodos se acreditarán con el Sistema de la Cuenta Individual de la Sunat, por periodos comprendidos a partir de julio de 1999, mientras que los periodos anteriores se acreditarán con los libros de planillas de pago de remuneraciones de los empleadores, llevados de conformidad con las disposiciones legales aplicables, declarados por el asegurado al inicio del trámite de pensión. De no contarse con los mencionados documentos se considerará, supletoriamente, además de la inscripción del asegurado en Orcinea (...) cualquiera de los siguientes documentos: -

Las boletas de pago de remuneraciones, debidamente firmadas y/o selladas por el empleador.

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Liquidaciones de beneficios sociales debidamente firmadas y/o selladas por el empleador.

-

Declaración jurada del Empleador, solo en el caso de persona jurídica o sucesión indivisa, suscrita por el Representante Legal, condición que se acreditará con la copia literal de la correspondiente ficha emitida por Registros Públicos, en la que se señale que existió la correspondiente retención al Sistema Nacional de Pensiones a favor del asegurado.

-

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Informes de verificación de aportaciones emitidos por la ONP dentro del proceso de otorgamiento de pensión.

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Declaraciones juradas del asegurado de acuerdo con las condiciones previstas en el Decreto Supremo Nº 082-2001-EF.

-

Documentos probatorios de aportaciones emitidos por el ex IPSS o EsSalud (…).

Para el caso de las planillas de pago de empresas que ya no estén operando y las cuales no se encuentren en custodia de persona o entidades, que por norma expresa estén autorizados a custodiar dichos documentos, la ONP no se encontrará obligada a tener por cierto lo que en dichos documentos se exprese. b) Para los periodos de aportaciones devengados a partir del mes de abril de 2007: La información obtenida del Sistema de Cuenta Individual de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) o registros complementarios que establezca la ONP. Solo se considerarán aquellos periodos con aportes efectivos al SNP, es decir, que hayan sido cancelados en su totalidad (…)”. Se aprecia que el artículo trascrito estableció los documentos que servirían para la probanza efectiva de las aportaciones, dejando de lado cualquier referencia a la relación laboral, resaltando, por el contrario, que solo se considerarían los periodos con aportes efectivos y cancelados en su totalidad, lo cual resultaba consecuente con el espíritu de la modificatoria instaurada por la Ley N° 28991. Resalta también el hecho de que se haya dejado fuera de esa lista taxativa a los Certificados de Trabajo, ni siquiera como medios complementarios. Cabe señalar que este tipo de documento es, ampliamente, el medio más utilizado por los pensionistas para intentar la probanza de la relación laboral y también el más propenso a la falsificación o adulteración. Quizá por ello, se pretendió erradicarlo del grupo de medios probatorios aceptados. 2. Postura del Tribunal Constitucional

El TC, por su parte, había venido considerando siempre a los certificados de trabajo como medios probatorios idóneos y suficientes para acreditar la relación laboral, posición que, según las propias afirmaciones del Colegiado, había sido aprovechada maliciosamente por los demandantes, llegando a detectar casos de

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falsificación o irregularidad en este tipo de documentos presentados en procesos de amparo. Pese a ello, el Alto Tribunal no varió su criterio respecto a la aceptación de estos medios probatorios, sino que se limitó a fijar nuevas reglas respecto a la acreditación de las aportaciones, precisando una lista abierta de medios probatorios idóneos, entre los que incluyó en primer lugar al Certificado de Trabajo. Así se indicó en el fundamento 26 de la STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC5: “26. De este modo, cuando en los procesos de amparo la dilucidación de la controversia conlleve el reconocimiento de periodos de aportaciones, que no han sido considerados por la ONP, para que la demanda sea estimada los jueces y las partes deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. El demandante con la finalidad de generar suficiente convicción en el juez de la razonabilidad de su petitorio puede adjuntar a su demanda como instrumento de prueba, los siguientes documentos: certificado de trabajo, las boletas de pago de remuneraciones, los libros de planillas de remuneraciones, la liquidación de tiempo de servicios o de beneficios sociales, las constancias de aportaciones de ORCINEA, del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos. Dichos instrumentos pueden ser presentados en original, copia legalizada o fedateada, mas no en copia simple. El Juez, de oficio o a pedido del demandante, podrá solicitar el expediente administrativo a la ONP o copia fedateada de él, bajo responsabilidad (…)”. Este pronunciamiento fue objeto de aclaración mediante Resolución publicada el 16 de octubre de 20086, en la que se precisó lo siguiente:

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“(…) Que aplicando las anteriores consideraciones al fundamento 26.a de la sentencia de autos, este Tribunal considera adecuado que en él se agreguen las siguientes precisiones: Los documentos antes referidos también pueden ser presentados por el demandante en copia simple cuando se haya adjuntado documentos en original, copia legalizada o fedateada, a fin de, conjuntamente, lograr generar convicción en el juez. Ello quiere decir que los documentos no pueden ser adjuntados en copia simple cuando sean los únicos medios probatorios que pretendan acreditar periodos de aportaciones. En el caso de que el documento presentado en original, copia legalizada o fedateada sea el único medio probatorio adjuntado para acreditar periodos de aportaciones, el juez deberá requerir al demandante para que presente, en el plazo máximo de 15 días hábiles, documentación adicional que corrobore lo que se pretende acreditar, pudiendo esta ser presentada en original, copia legalizada, fedateada o simple (…)”. El aspecto principal de esta resolución aclaratoria radica en el hecho de que el TC deja sentado que un solo documento (sin importar que sea presentado en original, copia legalizada o fedateada) no es suficiente para dar por acreditada la relación laboral. Tal criterio resulta de gran relevancia, pues obliga a los jueces a analizar el reconocimiento de los periodos laborados con base en la valoración de más de un medio probatorio, sin que resulte factible la estimación de la demanda al amparo únicamente de un certificado de trabajo, por ejemplo. Esta exigencia ha venido siendo confirmada por el TC en reiterada y uniforme jurisprudencia posterior.

Que constituye precedente vinculante, según lo dispuesto en el punto 3 de la parte resolutiva. En la página web del Tribunal Constitucional.

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A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL 3. La Ley N° 29711

La norma bajo comento ha sido tajante en señalar que constituyen medios probatorios “idóneos y suficientes” para acreditar aportes los documentos allí señalados. Efectivamente en el penúltimo párrafo de su artículo 1 dispone: “Son medios probatorios idóneos y suficientes para demostrar periodos de aportaciones, los certificados de trabajo, las boletas de pago de remuneraciones, la liquidación de tiempo de servicios o de beneficios sociales, las constancias de aportaciones de la Oficina de Registro y Cuenta Individual Nacional de Empleadores Asegurados (Orcinea), del Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS) o de EsSalud y cualquier documento público conforme al artículo 235 del Código Procesal Civil (…)”.

Además deberá especificarse lo qué sucederá con el antes aludido artículo 54 del reglamento del Decreto Ley N° 19990, pues lo señalado en él resulta opuesto en algunos puntos a la nueva disposición. IV. REFLEXIÓN FINAL

Con el ánimo de agilizar el otorgamiento de pensiones por parte de la Oficina de Normalización Previsional, el Congreso de la República expidió la Ley N° 29711, publicada en el diario oficial El Peruano el 18 de junio de 2011, mediante la cual se dictan una serie de medidas relacionadas con la acreditación de los aportes, disposiciones que, conforme hemos visto, ya se encontraban prefijadas por el TC a partir de la STC Exp. N° 04762-2007PA/TC, aunque esta vez van dirigidas específicamente a la ONP.

Al respecto este es el aspecto de la nueva norma que más llama nuestra atención porque, a diferencia de lo señalado por el TC, en este dispositivo no se ha precisado que la acreditación se producirá con la valoración conjunta de los documentos allí indicados. Por el contrario, la redacción parecería exteriorizar que basta con que se presente cualquiera de esos medios probatorios, así sea uno solo, para que deban tenerse por demostradas las aportaciones.

Sobre el particular, debemos señalar que resulta loable el ánimo de otorgar a los asegurados mecanismos para hacer más célere su trámite para obtener el otorgamiento de una pensión de jubilación, pues muchas veces se encuentran con trabas burocráticas que generan un retardo en el reconocimiento de su derecho. Sin embargo, debe precisarse también que es una innegable realidad la existencia de mafias integradas por seudotramitadores e, incluso, por algunos malos trabajadores de la ONP, que pueden ver, en lo dispuesto por esta norma, un obstáculo menos para sus actividades ilícitas.

Cabe señalar que tal posición resulta riesgosa debido a la innegable realidad de mafias de tramitadores que seguramente ven en la norma un aliciente para su ilegal actividad. Esperamos que el reglamento sí se detenga a precisar este aspecto que, consideramos, resulta de vital importancia para evitar que lo dispuesto por la norma se utilice para otros fines.

Confiamos en que a través del reglamento se puedan encontrar mecanismos para lograr de manera adecuada el objetivo de facilitar el acceso a una pensión de jubilación, invalidez o viudez, a aquellos asegurados que realmente tienen derecho a ello. Creemos que la reiterada jurisprudencia del TC en relación con el tema, debe tenerse en cuenta para tal finalidad.

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TENDENCIAS

DE JURISPRUDENCIA LABORAL

LA ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL Y LAS APORTACIONES AL SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES A través de numerosa jurisprudencia, el Tribunal Constitucional (TC) ha ido fijando una serie de exigencias que deberán ser consideradas, tanto por los jueces constitucionales como por los ordinarios, al momento de valorar los documentos presentados por los demandantes para acreditar la relación laboral y las aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Siendo así, hemos creído pertinente realizar el presente recuento de los principales fallos del TC sobre el particular. I.

DOCUMENTOS CON LOS QUE SE PUEDE ACREDITAR LOS APORTES AL SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES SEGÚN EL TC

“El demandante con la finalidad de generar suficiente convicción en el juez de la razonabilidad de su petitorio puede adjuntar a su demanda como instrumento de prueba, los siguientes documentos: certificado de trabajo, las boletas de pago de remuneraciones, los libros de planillas de remuneraciones, la liquidación de tiempo de servicios o de beneficios sociales, las constancias de aportaciones de Orcinea, del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos. Dichos instrumentos pueden ser presentados en original, copia legalizada o fedateada, mas no en copia simple”. STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC, f. j. 26 Publicada en la página web del TC el 22/09/08 “Los documentos antes referidos también pueden ser presentados por el demandante en copia simple cuando se haya adjuntado documentos en original, copia legalizada o fedateada, a fin de, conjuntamente, lograr generar convicción en el juez. Ello quiere decir que los documentos no pueden ser adjuntados en copia simple cuando sean los únicos medios probatorios que pretendan acreditar periodos de aportaciones. En el caso de que el documento presentado en original, copia legalizada o fedateada sea el único medio probatorio adjuntado para acreditar periodos de aportaciones, el juez deberá requerir al demandante para que presente, en el plazo máximo de 15 días hábiles, documentación adicional que corrobore lo que se pretende acreditar, pudiendo esta ser presentada en original, copia legalizada, fedateada o simple”. RTC Exp. N° 04762-2007-PA/TC (aclaración), f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 16/10/08

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A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL II.

LOS REQUISITOS FORMALES QUE DEBEN REUNIR LOS CERTIFICADOS DE TRABAJO

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La acreditación de la identidad y facultades del firmante

“No obstante, cabe señalar que los mencionados certificados no generan convicción en este Colegiado, dado que no se acredita la identidad de las personas que los expidieron, ni tampoco que dichas personas cuenten con los poderes para tales efectos, no existiendo ningún otro documento que sustente las aportaciones efectuadas durante los referidos periodos”. STC Exp. N° 02324-2008-PA/TC, f. j. 9.1 Publicada en la página web del TC el 22/05/09

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Cercanía entre el cese laboral y la fecha de emisión del certificado

“Certificados de trabajo (ff. 4, 5 y 7) emitidos por la Constructora Muro S.A. y la Inmobiliaria Marbel S.A.C., los cuales no producen certeza para acreditar aportaciones adicionales cuando fueron expedidos 26, 22 y 29 años después de su cese, respectivamente”. STC Exp. N° 03628-2008-PA/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 02/07/09

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Certificado de trabajo no puede ser el único medio probatorio presentado

“(…) Certificado de trabajo expedido por Narvaéz y Guzmán Contratistas Generales (f. 16), en el cual se indica que laboró desde el 1 de abril hasta el 23 de junio de 1982 (2 meses y 22 días), sin embargo, en autos no obra el documento sustentatorio que corrobore dicho periodo. (…) Certificado expedido por la empresa Yutera Peruana S.A. (f. 40), en la que se precisa que laboró del 16 de marzo de 1953 al 25 de noviembre de 1955, (2 años, 8 meses y 9 días), documento que por sí solo no brinda certeza suficiente”. STC Exp. N° 03365-2010-PA/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 19/01/11 III. REQUISITOS FORMALES DE LAS LIQUIDACIONES Y BOLETAS DE PAGO

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Se debe acreditar la representación legal de quien suscribe el documento

“A fojas 9, obra la Liquidación de Beneficios emitida por la Clínica A. Bedoya, donde se señala que la recurrente laboró desde el 1 de setiembre de 1970 hasta el 4 de mayo de 1978, con lo que acredita 7 años, 8 meses y 3 días, sin embargo, no se observa el cargo ni la representación de la persona que lo suscribe, además no obra en autos documento que acredite que dicha persona cuente con los poderes o representación para tales efectos, por lo que no produce convicción a este Tribunal”. STC Exp. N° 06171-2008-PA/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 10/06/09

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL

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Liquidaciones deben estar selladas y firmadas por el empleador

“Una liquidación de beneficios sociales expedida por Corporated Sociedad Anónima que consigna que el actor laboró del 19 de noviembre de 1963 al 13 de mayo de 1967, es decir por 3 años, 5 meses y 25 días; esta en papel membretado, sin sello ni firma del empleador (f. 107). (…) Estos documentos al no estar sustentados en instrumentos adicionales y suficientes, no generan convicción en la vía del amparo para el reconocimiento de aportes”. STC Exp. N° 04220-2010-PA/TC-PA/TC, f. j. 3.a Publicada en la página web del TC el 18/01/11 IV. REQUISITOS FORMALES DE LAS BOLETAS DE PAGO

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Las boletas de pago deben contener el sello del empleador

“Que a efectos de acreditar la totalidad de sus aportaciones el recurrente ha adjuntado un certificado de trabajo emitido por el Casino Morillas (f. 5) que consigna que laboró del 14 de octubre de 1963 al 30 de junio de 1995; adicionalmente, obran boletas de pago que no poseen el sello de la empresa que las emite, y en algunos casos ni fecha. En consecuencia al no estar sustentado el periodo laboral con documentación adicional, no genera convicción en la vía del amparo para el reconocimiento de aportes”. STC Exp. N° 01211-2011-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 03/05/11 V.

EXIGENCIAS A LAS DECLARACIONES JURADAS



Las declaraciones juradas del asegurado deben estar respaldadas por otra documentación adicional

“El recurrente ha presentado cuatro Declaraciones Juradas emitidas por él mismo (fojas 2 a 5), sin embargo, al no constituir prueba idónea suficiente para demostrar los periodos aportados, pues no se encuentran corroboradas con otros medios probatorios adicionales, como certificados de trabajo, boletas de pago, liquidación de tiempo de servicios, resumen de aportaciones, entre otros, corresponde desestimar la presente demanda”. STC Exp. N° 00270-2009-PA/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 13/05/09

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La declaración jurada del empleador debe estar suscrita por un representante legal debidamente acreditado y señalar que existió la retención de los aportes

“Que asimismo, este Tribunal considera que la declaración jurada del empleador (f. 105), en esencia, no constituye documentación adicional idónea capaz de sustentar el periodo de aportaciones alegados, puesto que conforme al artículo 54 del Reglamento del Decreto Ley 19990, la declaración jurada del empleador solo podrá ser tomada en cuenta cuando esté suscrita por el representante legal, debiéndose acreditar tal condición con la copia literal de la ficha emitida por Registros Públicos, en la que se señale que existió la correspondiente retención al Sistema Nacional de Pensiones a favor del asegurado, lo cual no ocurre en el presente caso”. STC Exp. N° 00161-2011-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 07/07/11 GACETA CONSTITUCIONAL N° 44

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CONSULTAS

CONSULTA

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¿Puede obtener la reposición, a través del amparo, un trabajador despedido por abandono de trabajo si cuenta con causa justificante? El señor Víctor Vallejo Guevara es trabajador de una empresa nacional desde hace quince años. Nos comenta que hace dos años fue elegido en el cargo de secretario general del sindicato de su empresa, habiendo ejercido el puesto sin inconvenientes. Hace unas semanas recibió una invitación para participar de una asamblea nacional de dirigentes sindicales, motivo por el cual solicitó licencia sin goce de haber a la empresa, sin obtener respuesta a su solicitud. Creyendo que su pedido había sido tácitamente aceptado, asistió por una semana al referido evento. Sin embargo, al regresar le han hecho llegar una carta de preaviso en la que le imputan la comisión de la falta grave consistente en el abandono de trabajo por más de tres días consecutivos. Ante ello, ha cumplido con presentar los descargos respectivos; sin embargo, teme que estos no sean tomados en cuenta. En tal sentido, nos consulta si, de materializarse el despido, tendría argumentos legales para obtener la reposición en su puesto de labores.

Respuesta:

Según lo indicado por el señor Vallejo Guevara, le ha sido imputada la falta grave prevista

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en el inciso h) del artículo 25 de la LPCL. Sobre el particular, debemos precisar que la falta grave de abandono de trabajo, prevista en el dispositivo antes señalado, se configura cuando el trabajador deja de asistir a su centro de trabajo por más de tres días consecutivos, o por más de cinco días no consecutivos en un periodo de treinta días calendarios, o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendarios lo que denota que el trabajador tiene una conducta tendiente a incumplir el contrato de trabajo por sí mismo. A ello, debe agregarse que es de uniforme aceptación –tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial– el hecho de que no basta la sola inasistencia al centro de trabajo para que se configure el abandono de trabajo, sino que además resulta necesario que exista en el trabajador la intención de extinguir el contrato de trabajo. En ese sentido, no habrá voluntad extintiva cuando el acto de abandono obedece a causa justificante o no imputable al trabajador. Tal ha sido el criterio asumido por el Tribunal Constitucional1 que en reiteradas oportunidades ha dejado establecido que el abandono de trabajo únicamente se configura cuando no existe justificación alguna para las inasistencias en que haya incurrido el trabajador o, lo que es lo mismo, que no existe abandono cuando el trabajador logre acreditar que sus ausencias se debieron a causas justificadas o ajenas a su voluntad.

Sobre el particular pueden revisarse las STC Exp. N° 09423-2005-PA/TC, STC Exp. N° 01139-2007-PA/TC, STC Exp. N° 011782008-PA/TC, STC Exp. N° 00832-2009-PA/TC.

CONSULTAS

En esa línea, debe indicarse que de consumarse el despido del trabajador se estaría obstruyendo el libre funcionamiento de la sindicalización, toda vez que el señor Vallejo solicitó la licencia sin que la empresa le haya brindado una respuesta, además que, de haber sido esta negativa, se configuraría un acto totalmente irrazonable y no justificado al impedirle al trabajador el libre ejercicio de la representación sindical. En consecuencia, debemos indicarle al señor Vallejo que de haberse producido o de producirse el eventual despido, tiene expedita la vía del proceso de amparo para obtener su reposición toda vez que su empleadora habría restringido de manera arbitraria su libertad sindical al no otorgarle la licencia solicitada y despedirlo por supuestamente haber cometido falta grave, como es la de no presentarse a laborar a su centro de trabajo.

CONSULTA

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¿Se puede lograr un incremento en el monto mensual de la pensión de jubilación a través de un proceso de amparo? El señor Arturo Valencia Zapata nos escribe para comentarnos que desde hace ocho años es pensionista del Decreto Ley N° 19990, percibiendo un monto mensual ascendente a la suma de S/. 446.00. Sostiene que se encuentra en desacuerdo con la suma que se le otorga como pensión pues ha aportado al Sistema Nacional por más de veintiséis años, considerando que actualmente el monto que se le entrega resulta irrisorio e insuficiente para solventar sus necesidades. Por tal razón, nos comenta que ha presentado varias solicitudes ante la Oficina de Normalización Previsional (ONP), sin que esta entidad haya emitido pronunciamiento alguno. Ante ello, nos indica que pretende recurrir al Poder Judicial para que se ordene a la ONP realizar un recálculo del monto de su pensión y adecuarlo a la realidad socioeconómica actual. Con lo indicado, nos consulta si el proceso de amparo es la vía adecuada para intentar concretizar su pretensión.

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Respuesta:

En anteriores oportunidades, hemos tenido ocasión de precisar que con fecha 8 de julio de 2005, el Tribunal Constitucional declaró que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que versen sobre materia pensionaria, previstos en el fundamento 37 de la STC Exp. N° 01417-2005-AA/TC, constituyen precedente vinculante inmediato, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; motivo por el cual, a partir del día siguiente de la publicación de la referida sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trámite y cuya pretensión no verse sobre el contenido constitucional directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, debe ser declarada improcedente. En tal sentido, en el fundamento 37 de la sentencia mencionada, se establece que el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión está constituido por tres elementos; a saber: 1. El derecho de acceso a un sistema pensionario: configurado por las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral dependiente, pública o privada, o independiente, y que permite dar inicio al periodo de aportaciones a un sistema previsional o, de ser el caso, acumular años de servicio en el sistema. Este componente determina las condiciones de pertenencias a un sistema de pensionista determinado, guardando coherencia con la delimitación efectuada para el derecho a la seguridad social. 2. El derecho de acceso a una pensión: conformado por las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. En caso de que se produzca la privación arbitraria de una pensión por negarse su reconocimiento, a pesar de haber cumplido las condiciones previstas legalmente, se estará ante el mismo componente del derecho.

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A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

3. El derecho a una pensión mínima vital: compuesto por aquella porción de ingresos indispensables e insustituibles para atender las necesidades básicas y permitir así una subsistencia digna de la persona y de su familia. Su privación, o como lo ha establecido el Tribunal Constitucional, su percepción incompleta, configura una amenaza a la existencia de un sujeto pues sin dicha prestación no podrá cubrir un estado mínimo de manutención con dignidad, para él o su familia. En este supuesto el mínimo vital actúa como valor constitucional ligado a la vida digna, a la salud y a la seguridad social. El señor Valencia Zapata, conforme a su consulta, cuestiona el monto de pensión que recibe por parte de la Administración. Por ende, su pretensión podría ser estimable vía amparo, conforme al tercer supuesto establecido por el Tribunal Constitucional, siendo necesario verificar si en realidad se está afectando el monto mínimo legal. En esa línea, de la información proporcionada por el consultante se puede apreciar que viene

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recibiendo una pensión de jubilación en un monto que asciende a S/. 446.00. Al respecto, cabe señalar que la norma vigente que regula el monto de pensiones mínimas de conformidad con los años de aportaciones realizados es la Resolución Jefatural N° 001-2002-JEFATURA/ONP, que señala, en su artículo 1 que, en el caso de los pensionistas por derecho propio, que cuenten con veinte años o más de aportaciones, el monto mínimo que deben percibir es de S/. 415.00. En consecuencia, el señor Valencia viene percibiendo una suma que es superior al mínimo establecido en el sistema jurídico en vigencia, al haber realizado veintiséis años de aportaciones, por lo que su pretensión no es susceptible de ser ventilada en el proceso de amparo. Sobre el particular, valga agregar que si bien son aceptables las acotaciones del consultante, respecto a que el monto que se le asignó hace ocho años actualmente resulta insuficiente para cubrir sus necesidades, lo concreto es que hasta el momento estos montos mínimos fijados en el año 2002 no han sido objeto de reestructuración, constituyendo una tarea pendiente para el Estado.

ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

Análisis administrativo y tributario

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Amparo y arbitraje de contratación pública con el Estado Berly Javier Fernando LÓPEZ FLORES*

RESUMEN

El autor explica que si bien el laudo arbitral expedido en los arbitrajes de contratación pública puede formalmente cuestionarse mediante el recurso de anulación, el legislador no ha regulado las causales para tal cuestionamiento. En ese sentido, no queda del todo claro si realmente existe una “vía previa” o “una vía igualmente satisfactoria” respecto del proceso de amparo. Ante ello, señala que el Estado o los contratistas que consideren afectados sus derechos en los procedimientos arbitrales de contratación pública podrían acudir directamente al proceso de amparo para buscar tutela.

INTRODUCCIÓN

Hoy en día constituye un asunto pacífico aceptar que los derechos constitucionales vinculan y limitan el accionar de todo poder público y privado; que los derechos constitucionales irradian todo el ordenamiento jurídico; que no existen asuntos que escapen o queden exceptuados del control constitucional; que todos los peruanos debemos respetar la Constitución y los derechos constitucionales de las personas; que el Estado Social de Derecho procura el disfrute y el ejercicio de los derechos constitucionales, etc.

derechos constitucionales de las partes en conflicto. Por el contrario, al ser el medio a través del cual se ejercen funciones de jurisdicción “alternativa” o “voluntaria”, encuentra su validez y legitimidad en el absoluto respeto de los derechos constitucionales. Este sentir ha llevado al Colegiado del Tribunal Constitucional a postular la tesis acerca de la “constitucionalización del arbitraje”, para lo cual expidió una serie de fallos jurisprudenciales con el fin de conceptualizar, delinear y configurar los presupuestos y requisitos para la procedencia del amparo arbitral.

El arbitraje de contratación privada, en tanto procedimiento destinado a solucionar una controversia contractual de índole patrimonial, no se encuentra exento de respetar los

Atendiendo al carácter subsidiario del amparo, se tiene que uno de los criterios jurisprudenciales secundum legen que ha venido consolidando de manera uniforme el Alto Tribunal

*

Abogado egresado de la Universidad de Piura. Candidato a magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Postítulo en Derecho Procesal Constitucional otorgado por la PUCP y el Tribunal Constitucional del Perú. Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

es el referido a que el amparo en materia arbitral de contratación privada resulta procedente cuando se haya agotado la vía previa (artículo 45 del CPConst.), es decir, cuando se haya interpuesto previamente el recurso de anulación de laudo arbitral en la vía judicial ordinaria, recurso recogido en el artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071 - Ley que Norma el Arbitraje (Cfr. STC Exp. N° 061672005-PHC/TC, caso Fernando Cantuarias Salaverry; STC Exp. N° 04195-2006-PA/TC, caso Proime Contratistas Generales S.A.; STC Exp. N° 04972-2006-PA/TC, caso Corporación Meier S.A.C.; STC Exp. N° 075322006-PA/TC, caso Líder Group E.I.R.L.; STC Exp. N° 08229-2006-PA/TC, caso Compañía Minera Algamarca S.A., entre otros). Empero, ¿qué sucede en materia arbitral de contratación pública con el Estado? ¿existe en la Ley de Contrataciones con el Estado normas que regulen ampliamente el recurso de anulación de laudo arbitral? De no estar regulado el recurso, ¿puede aplicarse por analogía, integración o supletoriedad las causales de anulación diseñadas para los arbitrajes de contratación privada? ¿entre el arbitraje de contratación pública y el arbitraje de contratación privada subyacen intereses idénticos o comunes? Conforme advertirá el lector, estas preguntas serán respondidas a la largo del presente trabajo, y nos conducirán a determinar si actualmente, en materia arbitral de contratación pública, la vía previa al amparo (recurso de anulación) se encuentra regulada o no, y si procede acudir o no de manera directa al amparo arbitral. Solo a manera de adelanto, hay que señalar que la contratación pública, a diferencia de la contratación privada, tiene una singularidad especial que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, pues al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, surge la necesidad de dotarla de una especial regulación que permita una eficiente gestión de las compras y adquisiciones del Estado, un efectivo sistema de control gubernamental, un rápido y flexible mecanismo de solución de controversias

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contractuales, y un mecanismo de control judicial –ordinario o constitucional– que dé cuenta de la regularidad del procedimiento arbitral, todo esto atendiendo a la especial singularidad de la contratación pública con el Estado. I. LA CONTRATACIÓN PÚBLICA CON EL ESTADO

El artículo 76 de la Constitución Política del Perú establece que “las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades (…)”. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha entendido que la finalidad de esta disposición constitucional es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, ha dicho, que su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos. (STC Exp. N° 0020-2003-AI/TC, f. j. 12) En efecto, la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017, establece que su objeto es maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las entidades del Sector Público, de manera que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad (artículo 2); inspiradas

ANÁLISIS Y CRÍTICA

en los principios de promoción del desarrollo humano, de moralidad, de libre concurrencia y competencia, de imparcialidad, de razonabilidad, de eficiencia, de publicidad, de transparencia, de economía, de vigencia tecnológica, de trato justo e igualitario, de equidad y de sostenibilidad ambiental (artículo 4).

En efecto, el artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Es[I]nterpretar la Constado establece que “las contitución Política del Perú troversias que surjan entre a partir del mandato lelas partes sobre la ejecución, gal del Decreto Legislativo N° 1017 y de su Reglainterpretación, resolución, mento, vaciaría de coninexistencia, ineficacia, nulitenido el principio de sudad o invalidez del contrato, premacía jurídica de la se resolverán mediante (…) Constitución ... y de fuerza arbitraje (…) El laudo arbinormativa de esta. tral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para Vemos así que la contratación las partes desde el momento pública con el Estado, a diferencia de la contratación privada entre par- de su notificación”. Por su parte, el artículo ticulares, viene regida por una serie de pautas 215 del Reglamento de la Ley establece que procedimentales que tienen como basamen- “cualquiera de las partes tiene el derecho a to fines de particularísimo interés público: el iniciar el arbitraje administrativo (…)” Asibuen manejo de los ingresos públicos en las mismo, el artículo 216 del Reglamento señala que “si el contrato no incorpora un convenio adquisiciones o compras estatales. arbitral, se considerará incorporado de pleno II. EL CONVENIO ARBITRAL EN LA LEY DE derecho el siguiente texto, que remite a un arCONTRATACIONES CON EL ESTADO bitraje institucional del Sistema Nacional de Relacionado con la temática de las contrata- Arbitraje-OSCE, cuya cláusula tipo es: “Tociones públicas con el Estado, es importante dos los conflictos que deriven de la ejecución destacar que el último párrafo del artículo 63 e interpretación del presente contrato, incluide la Constitución Política del Perú establece dos los que se refieran a su nulidad e invaque “el Estado y las demás personas de dere- lidez, serán resueltos de manera definitiva e cho público pueden someter las controversias inapelable mediante arbitraje de derecho, de derivadas de relación contractual (…) a arbi- conformidad con lo establecido en la normatraje nacional (…), en la forma en que lo dis- tiva de contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos ponga la ley”. del Sistema Nacional de Arbitraje del OCSE Como materialización del dispositivo constituy de acuerdo con su Reglamento”. cional glosado, es que cobra importancia la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por De este conglomerado normativo se aprecia, Decreto Legislativo N° 1017, y su Reglamen- pues, que el propio Estado, renunciando a su to, aprobado por D.S. N° 184-2008-EF, toda ius imperium, es quien se ha impuesto asivez que incorporan una serie de etapas pre con- mismo la obligación de someter la solución tractuales (convocatoria, apertura de propuestas de sus controversias contractuales públicas técnicas y económicas, adjudicación de la bue- –relacionadas con la ejecución, interpretana pro, suscripción del contrato) las cuales son ción, resolución, inexistencia, ineficacia, nusupervisadas por un comité especial encarga- lidad o invalidez del contrato– a un arbitraje do de la transparencia y eficiencia de la contra- de contratación pública, denominándose así tación pública; y a su vez incorporan también a este especial régimen arbitral porque –a dimecanismos rápidos y flexibles para la solución ferencia del régimen arbitral de contratación de controversias acontecidas en la etapa post privada recogido en el Decreto Legislativo contractual pública. Uno de estos mecanismos N° 1071– predominará al momento de solues precisamente el arbitraje de contratación pú- cionarse la controversia contractual el análiblica o arbitraje administrativo. sis y la aplicación preferente de las normas

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de contratación pública con el Estado y las de Derecho Público, sobre las normas de Derecho Privado.

III. ARBITRAJE DE CONTRATACIÓN PÚBLICA Y JURISDICCIÓN

En este régimen arbitral especial, el Estado y sus contratistas se someten de manera voluntaria a una autoridad privada (árbitro o tribunal arbitral) quien será la encargada de solucionar la controversia contractual pública. Y constituye un sometimiento de parte del Estado, en vista que subyace a su decisión una autoexigencia o autoimposición voluntaria de someter sus controversias públicas a arbitraje a fin de no perturbar la dinámica de las contrataciones y adquisiciones públicas, y de asegurar a sus postores o contratantes la confianza, certeza, especialidad y rapidez en la solución de las controversias contractuales públicas.

Visto así, el arbitraje de contratación pública se convierte en una vía alterna y distinta a la judicial, en donde el Estado y sus contratantes solucionarán sus controversias relacionadas con la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato administrativo. Como es fácil advertirlo, se trata, en efecto, de una verdadera jurisdicción, pues por un lado concurren en su configuración y operatividad práctica la existencia de un conflicto entre las partes, el interés social en la composición del conflicto, la intervención del Estado mediante el órgano judicial [árbitral], como tercero imparcial, y la aplicación de la ley o integración del derecho (Cfr. STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC, f. j. 13).

De otro lado, por parte del contratista también existe un acto voluntario de someter las controversias al arbitraje de contratación pública, toda vez que la Ley de Contrataciones del Estado se presume conocida por todos los ciudadanos potenciales contratantes con el Estado, y por ello se presume conocida, también, la existencia de la cláusula arbitral como mecanismo de solución de controversias. De modo tal, que el postor-contratista, al manifestar su voluntad de participar en los procesos de selección llevados a cabo por el Estado, acepta someter las controversias contractuales públicas a arbitraje. De parte del contratista también existe una aceptación tácita de someter las controversias al arbitraje, lo cual se corrobora con su participación voluntaria en los referidos procesos de selección (nótese que en las bases de los procesos de selección debe constar el contrato y en él figura la cláusula arbitral que es de pleno derecho). Y es que nadie está obligado a contratar con el Estado. Y si alguien decide voluntariamente hacerlo, se entiende que acepta las reglas contractuales propuestas, entre ellas, la cláusula arbitral.

Si bien es cierto, el artículo 139, inciso 1, de la Constitución Política del Perú prescribe que “no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la arbitral y la militar. No hay proceso judicial por comisión o delegación”, no es menos cierto también que dicho dispositivo constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero también ante una jurisdicción privada, como la arbitral pública. Es precisamente la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, la que impone el deber de ejercer las atribuciones arbitrales con absoluta observancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que imparte justicia, tales como: el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso (Cfr. STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC, f. j. 25).

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Y es que la jurisdicción arbitral pública que se configura con la instalación de un [árbitro único o] tribunal arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los contratantes expresadas en el convenio arbitral, no se agota con las cláusulas contractuales ni con lo establecido por la ley (…), sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos fundamentales de las personas (Cfr. STC Exp. N° 06167-2005-PHC/TC, f. j. 11) Por lo expuesto, resulta pacífico reconocer la jurisdicción arbitral pública (arbitraje de contratación pública) y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias relacionadas con la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato público, con absoluta independencia y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria (artículo 228 del Decreto Supremo N° 184-2008-EF). IV. CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAUDOS ARBITRALES EXPEDIDOS EN ARBITRAJES DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

El artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado establece que “el laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación (…)” Por su parte, el artículo 231 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado señala que “el laudo es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia (…) Cuando se interponga recurso de anulación contra el laudo, la parte impugnante deberá cumplir con comunicar y acreditar ante el árbitro único o el tribunal arbitral la interposición de este recurso (…); en caso contrario se entenderá que el laudo ha quedado consentido en sede arbitral”. De las normas glosadas, se desprende con meridiana claridad que la Ley y el Reglamento de Contrataciones del Estado solo posibilitarían el control judicial a posteriori de las decisiones arbitrales a través de la interposición

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del recurso de anulación de laudo arbitral en sede ordinaria. Se postularía así el carácter irrevisable en sede constitucional de los laudos arbitrales expedidos en arbitrajes de contratación pública, incluso, en supuestos en los que se vulnere los derechos fundamentales de la persona en sede arbitral. Empero, interpretar la Constitución Política del Perú a partir del mandato legal del Decreto Legislativo N° 1017 y de su Reglamento, vaciaría de contenido el principio de supremacía jurídica de la Constitución (artículo 51) y de fuerza normativa de esta al desconocerse su carácter jurídico-vinculante y la función de supremo contralor e intérprete de la constitucionalidad de las normas atribuida al Tribunal Constitucional (artículo 201 de la Constitución Política del Perú). Y es que interpretar –sin ningún tipo de matiz– que contra los laudos arbitrales expedidos en arbitrajes de contratación pública solo y exclusivamente cabe la impugnación en la vía judicial ordinaria, a través del recurso de anulación, significa avalar la existencia de situaciones o zonas exentas de control constitucional, lo cual desde los postulados del Estado Constitucional de Derecho resulta, por decir lo menos, inaceptable. Por ello, consideramos que existe la posibilidad cierta e incontrovertible de revisar y/o cuestionar, por la vía del proceso constitucional de amparo, los laudos arbitrales expedidos en arbitrajes de contratación pública; no existiendo respaldo constitucional alguno que impida a las partes involucradas en la contratación pública –el Estado o el contratista– cuestionar lo resuelto en el arbitraje a través de un proceso constitucional de amparo, siendo inaplicable toda norma legal o disposición contractual que diga lo contrario. Este control constitucional deberá ser solicitado y evacuado conforme a las reglas establecidas para los procesos de amparo en el Código Procesal Constitucional, y a la normativa procesal especial que regula el régimen de contratación con el Estado y la solución de sus controversias. Creemos que, para la calificación de la demanda de amparo arbitral, no resultan aplicables los aspectos procesales de la

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norma general que regula el réEl Decreto Legislativo N° 1017, gimen arbitral de contratación Ley de Contrataciones con el [C]onsideramos que privada (Decreto Legislativo Estado, es por la naturaleza existe la posibilidad cierN° 1071), pues el propio arde las cosas una ley especial, ta e incontrovertible de retículo 5 del Decreto Legislatoda vez que regula específivisar y/o cuestionar, por la tivo N° 1017 establece que la cas características, propiedavía del proceso constitucio“ley especial prima sobre la des, exigencias o calidades de nal de amparo, los laudos arbitrales expedidos en ley general” y aquella prevadeterminados asuntos no genearbitrajes de contratación lece sobre las normas de Derales en el seno de la sociedad. pública ... recho Público e incluso sobre Como ley especial, hace refeaquellas de Derecho Privado rencia específica a lo particular, singular o privativo de una que le sean aplicables; los fimateria [la contratación públines buscados en uno u otro régimen de contratación resultan disímiles en su ca con el Estado]. Esta ley surge por la necesinaturaleza por satisfacer un interés particular, dad de establecer una regulación jurídica esenel régimen de contratación privada, y satisfa- cialmente distinta a aquella que contempla las cer un interés público: manejo eficiente de los relaciones o situaciones indiferenciadas, comurecursos públicos y las “compras estatales”, nes o genéricas [la contratación privada con el régimen de contratación pública; además, el Estado y entre particulares] (Cfr. STC Exp. difieren en su sistema de fuentes en la apli- N° 0018-2003-AI/TC). La aplicación de la Ley cación del Derecho al caso arbitral, en vista de Contrataciones con el Estado, por ser una ley que serán de aplicación preferente las normas especial, apareja una situación de equidad y jusde Derecho Público en el régimen de contra- ticia concretizado en el hecho de otorgar tratatación pública, frente a la de normas de De- miento igualitario a las personas, situaciones recho Privado en el régimen de contratación o hechos que calzan en la regulación especial. privada; por último, no puede extrapolarse al Por lo tanto, las reglas procesales del arbitraje régimen especial arbitral de contratación pú- de contratación pública con el Estado se desvinblica la vía previa –causales de anulación– re- culan o apartan de las reglas procesales del arbigulada en el artículo 63 del Decreto Legislati- traje de contratación privada entre particulares. vo N° 1071 para los arbitrajes de contratación Esta desvinculación normativa tiene, pues, inprivada, pues viene negada la posibilidad de cidencia directa con lo dispuesto en el artículo 5 aplicar por analogía normas que restrinjan numerales 2 y 4 del Código Procesal Constituel ejercicio de derechos, como por ejemplo, cional, los cuales establecen que no proceden el de acceso directo a la justicia constituciolos procesos constitucionales “cuando existan nal por aplicación de la duodécima disposivías procedimentales específicas, igualmención complementaria del Decreto Legislativo te satisfactorias, para la protección del dere1 N° 1071 , la cual veta la posibilidad de cuescho constitucional amenazado o vulnerado” y tionar de manera directa, por la vía del ampa“cuando no se hayan agotado las vías previas”. ro, lo resuelto en sede arbitral; posibilitándose solo el cuestionamiento de manera indirecta a Y es que, de considerarse que el recurso de través del amparo contra resolución judicial anulación (vía previa) ante el Poder Judicial dirigido a cuestionar lo resuelto en el recurso tiene la misma finalidad tuitiva de proteger de anulación de laudo arbitral. los derechos constitucionales al igual que el

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“[A] efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo”.

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amparo, y además tiene la capacidad de revertir o subsanar los efectos inconstitucionales de un laudo arbitral, entonces, es posible calificar al recurso de anulación como una vía previa regulada y/o como una vía igualmente satisfactoria para la interposición del amparo. Empero, ni la finalidad ni la capacidad descrita es posible inferir que están recogidas en la ley especial sobre la materia. En efecto, si bien es cierto el artículo 231 del Decreto Supremo N° 184-2008-EF establece que el laudo arbitral expedido en un arbitraje de contratación pública es posible de ser cuestionado en la vía ordinaria a través del recurso de anulación, no es menos cierto también que tal recurso solo está “reconocido” formalmente, mas no está “regulado” en toda su amplitud en la ley o el reglamento, ya que dichas normas no establecen las causales taxativas que darían lugar a la interposición del recurso, tampoco regulan los eventuales efectos sobre el laudo cuestionado de emitirse una decisión estimatoria o desestimatoria del recurso; por último, no regulan el trámite a seguir para la interposición, tramitación y posterior resolución del recurso de anulación. ¿Este vacío en la regulación del recurso de anulación para los arbitrajes de contratación pública con el Estado podría ser “integrado” por las normas que regulan el recurso de anulación en los arbitrajes de contratación privada con el Estado? ¿Se puede aplicar por “analogía” las causales de anulación establecidas para el arbitraje de contratación privada con el Estado a los arbitrajes de contratación pública? Considero que no. Pues, a través de la analogía se busca crear una nueva regla o norma jurídica para ser aplicada a un supuesto de hecho, no regulado, pero que goza de igual naturaleza o identidad con el asunto regulado. Se trata de aplicar una misma norma jurídica a casos o supuestos de hechos semejantes, siendo ello una concretización del principio de igualdad jurídica: “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”. Empero, ya hemos señalado en líneas precedentes, que no existe una identidad sustancial entre el arbitraje de contratación pública y el arbitraje de

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contratación privada, pues subyacen a ambas contrataciones intereses jurídicos contrapuestos (manejo eficiente de los ingresos públicos en las compras y adquisiciones estatales vs. creación de una relación jurídica patrimonial). Tampoco se podría aplicar “supletoriamente” las causales de anulación establecidas para el arbitraje de contratación privada con el Estado a los arbitrajes de contratación pública con el Estado, puesto que la Ley que Norma el Arbitraje (Decreto Legislativo N° 1071) no ha previsto expresamente una aplicación supletoria sobre la Ley de Contrataciones con el Estado (Decreto Legislativo N° 1017). Por lo expuesto, opinamos que a la fecha actual, en el caso específico de los arbitrajes de contratación pública, la vía previa no se encuentra “regulada” materialmente y tal como está “reconocida” formalmente no resulta idónea para tutelar los derechos constitucionales que se vulneren en los procedimientos arbitrales de contratación pública. En consecuencia, quien se considere afectado –el Estado o el Contratista– con la tramitación o resultado de un procedimiento arbitral de contratación pública puede acudir directamente al amparo, siempre y cuando esté de por medio o se alegue la vulneración de un derecho constitucional; o, más precisamente, su contenido constitucionalmente protegido. A manera de ilustración, y en elaboración de una lista meramente enunciativa, considero que los derechos constitucionales que deben ser respetados en los procedimientos arbitrales de contratación pública, y desde luego su vulneración daría lugar a interponer una demanda de amparo arbitral, pueden ser los siguientes: el derecho al debido proceso, el derecho de acceso a la jurisdicción arbitral, el derecho a que la controversia sea conocida por un árbitro o tribunal arbitral imparcial, el derecho a la igualdad sustancial en el procedimiento arbitral, el derecho de defensa, el derecho al contradictorio y/o a exponer sus argumentos, el derecho a probar, el derecho a la debida motivación de las resoluciones y laudos arbitrales, el derecho a la ejecución en tiempo oportuno de las resoluciones y laudos arbitrales, el

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derecho a un procedimiento arbitral sin dilaciones indebidas, entre otros derechos. Pero, a efectos de no perturbar la dinámica de las contrataciones públicas estatales ni fomentar el desinterés comercial de los contratantes con el Estado, creemos que bajo ningún concepto la sola interposición de una demanda de amparo, cuestionando lo resuelto en un laudo arbitral de contratación pública, debe suspender sus efectos o su ejecución. Además, el control constitucional de los laudos arbitrales estará referido solo a sus aspectos formales, es decir, si han sido producto de una tramitación en donde se ha respetado los derechos constitucionales de las partes contractuales; mas no se podrá controlar el fondo del asunto arbitral, pues la competencia en estos casos, aun cuando en sede constitucional se haya declarado la nulidad del laudo arbitral, la ejerce y la retiene el órgano arbitral; esto último, atendiendo al efecto restitutivo de los procesos constitucionales y al principio de autonomía de la voluntad de las partes contratantes, expresada en someter la controversia a arbitraje. CONCLUSIONES

1. Habiéndose determinado y justificado la posibilidad de que las partes contratantes –el Estado o el contratista– soliciten a los órganos judiciales realizar un control constitucional de los laudos arbitrales expedidos en arbitrajes de contratación pública, resulta conveniente diferenciar la temática arbitral –pública o privada– a los efectos

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de verificarse el cumplimiento de los presupuestos procesales en la demanda de amparo, específicamente en lo relacionado a la exigencia del agotamiento de la vía previa o la existencia de una vía igualmente satisfactoria (el recurso de anulación de laudo arbitral), pues en el arbitraje de contratación pública la primera no se encuentra regulada y la segunda no existe. Por lo tanto, se puede acudir de manera directa al amparo arbitral. 2. De acuerdo con el estado actual de la cuestión, resulta pertinente que el Congreso de la República o el Poder Ejecutivo regulen ampliamente el recurso de anulación de laudo arbitral, ya sea como vía previa o como vía igualmente satisfactoria al amparo; ello, con la finalidad de consolidar la subsidiaridad del amparo arbitral de contratación pública. Mientras ello no suceda, la procedencia directa del amparo deviene en incuestionable. Sin embargo, debe advertirse que los efectos o consecuencias de optarse por una u otra regulación resultan gravitantes, pues incidirán en el objeto de control en el amparo arbitral. De este modo, si el legislador opta por considerar al recurso de anulación como vía previa al amparo, entonces el objeto de control será el laudo arbitral propiamente dicho. Por el contrario, si opta por considerar al recurso de anulación como vía igualmente satisfactoria al amparo, el objeto de control será la resolución judicial que estima o desestima el cuestionamiento al laudo arbitral.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

El Derecho de petición en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional A propósito de la STC Exp. N° 03410-2010-PA/TC Héctor HERNÁNDEZ HUAMAÑAHUI*

RESUMEN

La Administración Pública, en el ejercicio de sus facultades, no puede limitar los derechos de los administrados cuando estos pretendan impugnar los actos que ha emitido. Sobre el particular, el autor realiza un análisis detallado de la STC Exp. Nº 03410-2010-PA/TC, precisando que el derecho de petición se constituye en un medio para lograr el acercamiento entre el ciudadano y el Estado. Asimismo, precisa los alcances de la regulación que la Ley del Procedimiento Administrativo General ha establecido en relación al referido derecho.

INTRODUCCIÓN

La sentencia que nos disponemos a abordar en las siguientes líneas, nos muestra el panorama jurisprudencial en torno al criterio que el Tribunal Constitucional ha asumido frente a casos en los cuales las entidades imponen a los administrados un sobrecosto o un pago previo a fin de darle trámite a algún reclamo o a una solicitud en ejercicio del derecho de petición, todo ello en vista a la existencia del precedente constitucional vinculante recaído en el Exp. Nº 03741-2004-AA/TC, también conocido como el caso Ramón Salazar Yarlenque. I. ANTECEDENTES

Los hechos que antecedieron a la STC Exp. N° 03410-2010-PA/TC son los siguientes: un

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administrado interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Trujillo y el gerente del Servicio de Administración Tributaria –SAT– de Trujillo por vulnerar el derecho fundamental de petición, al venir realizando cobros por derecho de trámite de prescripción de deuda con ocasión de una multa de tránsito. Asimismo, argumenta que el cobro es ilegítimo y que contraviene lo dispuesto por el precedente de observancia obligatoria establecido en el caso Salazar Yarlenqué. Ante ello, el SAT de Trujillo contesta la demanda negando los hechos alegados por el recurrente. Por su parte, la municipalidad demandada contesta el traslado, alegando que se procedió conforme a lo señalado por su texto Único de Procedimientos administrativos

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Derecho Administrativo

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- TUPA, el mismo que es el que fija los procedimientos, requisitos y tasas que se exigen para cada trámite, alegando además que el precedente vinculante antes indicado no le es aplicable por tratarse de supuestos diferentes. En primera instancia se declara fundada la demanda por considerar que se ha vulnerado el derecho de petición e inobservado el precedente constitucional (caso Salazar Yarlenqué). Pese a ello y de manera sorprendente, la Segunda Sala Civil de La Libertad revoca la sentencia apelada y reformándola, declara improcedente la demanda, motivando que el pago por derecho de prescripción se encontraba debidamente establecido y sustentado en el TUPA de la municipalidad demandada. El Tribunal Constitucional, vía recurso de agravio constitucional, resuelve declarando fundada la demanda y ordena a la municipalidad y al SAT de Trujillo tramitar la solicitud de prescripción sin exigir pago alguno. En este contexto, realizaremos previamente un acercamiento y una descripción de la evolución que ha tenido el derecho de petición, en qué consiste tal derecho, sus diversas manifestaciones y la posición que ha asumido el Tribunal Constitucional en la defensa de este derecho. II. EL DERECHO DE PETICIÓN COMO DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS ADMINISTRADOS

Tal como lo señala el inciso 20, artículo 2 de la Constitución Política del Perú, toda persona tiene derecho a formular peticiones, individuales o colectivas, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. El derecho de petición se configura así, como un instrumento jurídico de participación ciudadana que se materializa en palabras simples,

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como una solicitud verbal o escrita que hace un ciudadano ante un poder público, o mediante el cual se pide la participación de un servidor público en un asunto concreto, quienes no están obligados a satisfacer lo solicitado, pero sí a dar una respuesta argumentada y por escrito, ese es el sentido originario del derecho de petición, un derecho fundamental de la persona, que por lo tanto cuenta con protección constitucional mediante las llamadas acciones de garantía, en especial a través del proceso de amparo. Implica asimismo, una forma de relacionarse con el poder público y es también una manifestación del sistema democrático y de algún modo, control de dicho poder. En cuanto al desarrollo doctrinal e histórico de este derecho se ha tratado ampliamente, así por ejemplo, sobre los orígenes y evolución del derecho de petición, Raúl Chanamé Orbe1 señala que el derecho de petición encuentra sus orígenes en la antigua Inglaterra, como un derecho del ciudadano de presentar solicitudes al Estado, sin que ello implique insubordinación. Es un derecho en el que se requiere un pronunciamiento expreso de la entidad, en tal sentido, el silencio no se puede convalidar como una respuesta negativa. En ese mismo sentido, Ricardo Salazar Chávez, refiere: “[E]l derecho de petición tiene su origen remoto en la posibilidad que tenían los súbditos de pedir gracias al monarca; bajo el entendido que, siendo Rey la instancia suprema de decisión, podía considerar la petición formulada, aunque sin estar, en principio, obligado a hacerlo ni a dar respuesta. Los primeros pasos hacia la configuración de la petición como un derecho se produjeron al aprobarse la Carta Magna que los barones ingleses impusieron al Rey Juan Sin Tierra en 1215, así como el reconocimiento de libertades públicas de los ingleses que se estableció en el Bill of Rights de 1628”2.

CHANAMÉ ORBE, Raúl. Comentarios a la Constitución. Jurista, Lima, 2009, p. 159. SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo. “El derecho de petición y la Administración Pública en el Perú”. En: Themis. Segunda Época, Nº 39, Lima, 1999, p. 189.

ANÁLISIS Y CRÍTICA 1. Definición

Abundante también es el tratamiento que los doctrinarios le han dedicado al derecho de petición, de lo que se observa que la definición del derecho de petición evolucionó de acuerdo a la época y sistema político de cada sociedad; sin embargo, es la democracia el medio en el cual este derecho tiene mayor apogeo en la medida de que dicho modelo político implica un rol más activo del ciudadano en la cosa pública, y es con el perfeccionamiento de la democracia que el derecho de petición se ha ido perfeccionando, en ese sentido, la doctrina ha desarrollado similares conceptos para este derecho fundamental. En esta parte, Eduardo Luna Cervantes expresa sobre el derecho de petición que “se concibe como una solicitud de obtención de una decisión graciable, por lo tanto, sujeta a la discrecionalidad de un órgano competente de la Administración Pública. Así, el derecho de petición se agota con su solo ejercicio; la autoridad pública solo se encuentra obligada a acusar recibo y dar respuesta oportuna a la solicitud planteada”3. Por su parte, Guillermo Guerra Cruz, afirma que el derecho de petición está fuera del concepto de acción o de instancia administrativa (solicitud, reclamación u oposición), como prerrogativa de ejercicio de los derechos e intereses propios4. Es decir, desde el punto de vista de este autor, el derecho de petición viene a tener más un carácter político que administrativo, así, conforme a este pensamiento, existe una diferencia entre el derecho de petición, como petición graciable y prerrogativa de carácter político, con aquella petición dirigida a la satisfacción de un derecho o interés legítimo o difuso.

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Vale decir, conforme lo explica el referido autor, no es posible asimilar el derecho de petición al acto administrativo, en la medida de que el derecho de petición va dirigida a que la autoridad se manifieste de modo discrecional –acto de gobierno– lo que a diferencia del acto administrativo no puede ser cuestionado. Sin embargo, prosigue, que lo que la Ley del Procedimiento Administrativo incide en regular, es lo que se conoce como petición con derecho, tal como lo precisa: “[E]l derecho que tiene toda persona de acudir a la Administración para solicitar un pronunciamiento que satisfaga sus pretensiones legalmente sustentadas y que, en el caso de ser denegadas o que la decisión lesione el derecho o el interés legítimo, se abre la oportunidad de recurrir a la tutela jurisdiccional”5. Otros autores, como Morón Urbina, afirman que se trata de la libertad de cualquier persona de formular pedidos a la autoridad competente y la obligación de la autoridad de responder de acuerdo a ley y asimismo, comprende los siguientes deberes: a) admitir el escrito en el cual se exprese la petición, b) exteriorizar el hecho de la recepción de la petición, c) dar el curso correspondiente a la petición, absteniéndose de cualquier forma de traba, d) resolver la petición en forma debida y, por último, e) comunicar al peticionante lo resuelto6. Cabe mencionar, que la doctrina extranjera también se ha ocupado del tema, para Isaac Ibáñez García “el derecho de petición es el derecho que tiene el ciudadano activo de expresar sus opiniones al Cuerpo legislativo, al Rey o a los administradores públicos sobre asuntos de administración o de organización (...). El derecho de petición, esta especie de iniciativa

LUNA CERVANTES, Eduardo. La Constitución comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, p. 195. GUERRA CRUZ Guillermo. El procedimiento administrativo. Marsol Perú editores, Lima, 1999, p. 308. Ibídem, p. 315. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sétima edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 356.

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del ciudadano, en orden a la ley y a las instituciones sociales, esta parte casi activa que puede tomar cada ciudadano en los asuntos generales del Gobierno”7. Acá se aprecia una noción del derecho de petición, pero como una solicitud de gracia hecha a las autoridades. III. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSITUCIONAL EN TORNO AL DERECHO DE PETICIÓN

Y como no podría ser de otro modo, el Tribunal Constitucional también ha emitido una opinión al respecto, refiriendo que el derecho de petición: “[E]s de dos clases: el derecho de petición simple y el derecho de petición calificado. El primero, bien como instrumento de participación ciudadana y muy cerca de la libertad de expresión u opinión, se refiere a la formulación de denuncias sobre irregularidades administrativas, alguna iniciativa, quejas, súplicas u otras manifestaciones en las que no se encuentre en juego un derecho subjetivo o interés legítimo directo del peticionante, y en las que, en todo caso, la decisión de la autoridad tenga un amplísimo margen de discrecionalidad o sea graciable. En cambio, el llamado derecho de petición calificado implica la adopción de un acto o decisión concretos por parte de la autoridad, basado en la solicitud o reclamo planteados por el peticionante. Contrariamente a lo que ocurre con el anterior, lo que resuelva la autoridad tendrá consecuencias sobre algún derecho subjetivo o interés legítimo del actor”8. De la opinión antes vertida se deduce la doble dimensión jurídica de derecho de petición; se habla de una dimensión subjetiva en la medida que corresponde a un derecho fundamental y una dimensión objetiva en cuanto es una forma de relacionarse con el poder público. Asimismo, podemos afirmar que tal derecho cuenta con una arista privada, que se

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manifiesta a través de la búsqueda de la satisfacción de un interés individual y con una de carácter público, en tanto se pueden hacer peticiones en interés general o de la comunidad9. Trayendo a colación el caso que nos ocupa, lo solicitado por el recurrente, correspondería al segundo tipo de derecho de petición, es decir al derecho de petición calificado, pues lo que se exige, es la admisión a trámite y subsecuente declaración de la prescripción de una multa administrativa, lo que producirá efectos en la esfera jurídica del peticionante. En ese sentido, tratándose del derecho de petición en su esfera subjetiva, la administración tiene el deber de admitir la solicitud del administrado, sin ninguna traba, y darle, asimismo, el trámite que le corresponde. Hecho que no sucedió, pues la entidad demandada impuso al administrado una exigencia previa e irrazonable a fin de que emita una declaración: la prescripción de la deuda, conforme lo ordena la ley. De lo expuesto en los párrafos precedentes, se observa que tanto los estudiosos de la materia como el Supremo Intérprete de la Constitución coinciden en afirmar la calidad de instrumento jurídico de participación ciudadana que ostenta el derecho de petición, es decir una forma de relacionarse con el poder público. En este sentido, solo queda por precisar de qué manera el ordenamiento jurídico peruano ha regulado el derecho de petición, esto en mérito a que la Ley del Procedimiento Administrativo General se ha encargado de realizar una regulación un tanto extensiva del derecho de petición en sus diversas facetas. IV. LA REGULACIÓN ADMINISTRATIVA DEL DERECHO DE PETICIÓN

La Ley del Procedimiento Administrativo General –en adelante la LPAG– en su artículo 106 prescribe que: “Cualquier administrado,

IBÁÑEZ GARCÍA, Isaac. Derecho de petición y derecho de queja. Dykinson, Madrid, 1993, p. 37 STC Exp. Nº 0941-2001-AA/TC, f. j. 2. Ibídem, p. 196.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

individual o colectivamente, puede promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo ante todas y cualesquiera de las entidades, ejerciendo el derecho de petición reconocido en el artículo 2 inciso 20) de la Constitución Política del Estado”. Señalando también que: “El derecho de petición administrativa comprende las facultades de presentar solicitudes en interés particular del administrado, de realizar solicitudes en interés general de la colectividad, de contradecir actos administrativos, las facultades de pedir informaciones, de formular consultas y de presentar solicitudes de gracia”. Y por último, dispone que: “Este derecho implica la obligación de dar al interesado una respuesta por escrito dentro del plazo legal”. Conforme a esta regulación, las entidades públicas están obligadas a recepcionar el pedido que realicen los administrados, en ejercicio del derecho de petición reconocido por la Constitución, aquí la LPAG, describe los supuestos o diversas manifestaciones del derecho de petición, entre ellas la de promover el inicio de un procedimiento administrativo en interés particular y de obtener una respuesta por escrito respecto a lo peticionado. Sin embargo, la LPAG no solo se limita a hacer una descripción de los supuestos mencionados,

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sino que efectúa una regulación articulada de cada supuesto, dándole así un sustrato legal a fin de poder ejercer dicho derecho de modo pleno. Así tenemos que el artículo 107 regula la solicitud en interés particular del administrado10, aquí nuevamente se hace referencia al derecho de petición en su dimensión subjetiva, y se busca que la Administración declare una determinada situación jurídica, o la eliminación de una incertidumbre, etc. Cabe precisar que la solicitud de prescripción de una deuda administrativa encaja bien en este supuesto. Luego, en el artículo 108 nos encontramos con las solicitudes que se realizan en interés general11 esta facultad representa, un tanto, el origen del derecho de petición o como fue concebido en sus inicios, es decir un mecanismo que permite la comunicación entre el poder público y la ciudadanía, de modo tal que la administración pueda conocer cuáles son las necesidades de la población, mejorar la prestación de los servicios públicos, es en este ámbito del derecho de petición en que la satisfacción de lo pedido responderá al grado de discrecionalidad de la autoridad receptiva. En seguida, el artículo 109 trata la facultad de contradicción administrativa12, esta es una de las más importante manifestaciones del derecho de petición, se trata de la facultad de recurrir un acto administrativo que pueda afectar el legítimo interés de

Artículo 107.- Solicitud en interés particular del administrado Cualquier administrado con capacidad jurídica tiene derecho a presentarse personalmente o hacerse representar ante la autoridad administrativa, para solicitar por escrito la satisfacción de su interés legítimo, obtener la declaración, el reconocimiento u otorgamiento de un derecho, la constancia de un hecho, ejercer una facultad o formular legítima oposición. Artículo 108.- Solicitud en interés general de la colectividad 108.1 Las personas naturales o jurídicas pueden presentar petición o contradecir actos ante la autoridad administrativa competente, aduciendo el interés difuso de la sociedad. 108.2 Comprende esta facultad la posibilidad de comunicar y obtener respuesta sobre la existencia de problemas, trabas u obstáculos normativos o provenientes de prácticas administrativas que afecten el acceso a las entidades, la relación con administrados o el cumplimiento de los principios procedimentales, así como a presentar alguna sugerencia o iniciativa dirigida a mejorar la calidad de los servicios, incrementar el rendimiento o cualquier otra medida que suponga un mejor nivel de satisfacción de la sociedad respecto a los servicios públicos. Artículo 109.- Facultad de contradicción administrativa 109.1 Frente a un acto que supone que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o un interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa en la forma prevista en esta Ley, para que sea revocado, modificado, anulado o sean suspendidos sus efectos. 109.2 Para que el interés pueda justificar la titularidad del administrado, debe ser legítimo, personal, actual y probado. El interés puede ser material o moral. 109.3 La recepción o atención de una contradicción no puede ser condicionada al previo cumplimiento del acto respectivo.

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absurdo de legitimar en la Adcualquier ciudadano; sin embargo, como la propia norma ministración Pública una espeEl derecho de petición lo señala, ha de tratarse de un cie de cobro por concepto de se configura como un insinterés personal, actual y proaplicación o de cumplimiento trumento de participación bado. Resulta relevante resalde la ley”. ciudadana que permite la tar que no se permite la imcomunicación entre los Asimismo, en relación al arposición del cumplimiento administrados y las entigumento de la entidad de que dades públicas, en conseprevio del acto que se cuescuencia facilita el control dicho cobro tiene sustento en tiona a fin de dar trámite a la del poder público. correspondiente TUPA, el Tricontradicción. Tan importante bual Constitucional hizo lo es este precepto, que ameritó propio y señaló en relación al un pronunciamiento por parte deber de preferir la Constitudel Tribunal Constitucional, el mismo que estableció a través del preceden- ción frente a cualquier otra norma de inferior te constitucional vinculante recaído en el Exp. jerarquía lo siguiente: N° 03741-2004-AA/TC: “Este deber de respetar y preferir el principio jurídico de supremacía de la Consti“Todo cobro que se haya establecido al intución también alcanza, como es evidente, terior de un procedimiento administrativo, a la Administración Pública. Esta, al igual como condición o requisito previo a la imque los poderes del Estado y los órganos pugnación de un acto de la propia Adminisconstitucionales, se encuentran sometida, tración Pública, es contrario a los derechos en primer lugar, a la Constitución de maconstitucionales al debido proceso, de petinera directa y, en segundo lugar, al princición y de acceso a la tutela jurisdiccional y, pio de legalidad, de conformidad con el arpor tanto, las normas que lo autorizan son tículo 51 de la Constitución. De modo tal nulas y no pueden exigirse a partir de la puque la legitimidad de los actos administrablicación de la presente sentencia”13. tivos no viene determinada por el respeto La regla antes establecida por nuestro Tribua la ley –más aún si esta puede ser inconsnal Constitucional resulta, entonces, totalmentitucional– sino, antes bien, por su vincute aplicable al caso que nos ocupa , puesto que lación a la Constitución. Esta vinculación se trata de un cobro, que si bien es cierto, tiede la administración a la Constitución se ne sustento legal –el TUPA de la entidad–, no aprecia en el artículo IV del Título Prelimies menos cierto que deviene en atentatorio al nar de la Ley del Procedimiento Adminisderecho constitucional de petición, pues constrativo General, el cual, si bien formalmentituye una exigencia burocrática, irrazonable te ha sido denominado por la propia Ley que obstaculiza el ejercicio del derecho funcomo ‘principio de legalidad’, en el fondo damental antes señalado, en la medida de que no es otra cosa que la concretización de la no se trata de la prestación de un servicio, o supremacía jurídica de la Constitución, al del beneficio derivado de la realización de una prever que ‘las autoridades administrativas obra pública, sino, como ya se ha señalado, de deben actuar con respeto a la Constitución, la exigencia del cumplimiento de la ley, como la ley y al derecho (...)’”14. bien lo ha precisado el Tribunal Constitucional al momento de resolver en el presente caso: Por lo antes expuesto, podemos afirmar que “[S]i se permitiese dicho pago, se caería en el los fundamentos establecidos en el precedente

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Ítem b) regla sustancial, punto 9 de los fundamentos de la STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC. Ítem 6 del punto 1 de los fundamentos de la STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC.

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vinculante (caso Ramón Salazar Yarlenque), resultan aplicables al caso materia de nuestro análisis, más aun cuando el ítem 49 del punto 8 de la antes citada sentencia, prescribe que el precedente vinculante emitido por dicho Colegiado tiene los mismos efectos que una ley y cualquier ciudadano puede invocarla ante cualquier autoridad o funcionario, puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional tiene efectos vinculantes frente a todos los poderes públicos y también frente a los particulares. En tal sentido, de los hechos expuestos en la resolución del Tribunal Constitucional que es materia de nuestro análisis, se advierte una vulneración abierta al derecho de petición, por cuanto se fija la aplicación de una tasa como exigencia previa, la cual condiciona la actuación de la administración, dicha exigencia resulta irrazonable, por cuanto lo que solicita el recurrente es el legítimo cumplimiento de la ley –la declaración de prescripción– y no la prestación de un servicio individualizado a favor del administrado, más aun cuando dicha exigencia contraviene lo dispuesto por un precedente vinculante emitido por el TC. Más adelante, en el artículo 110 se regula la facultad de solicitar información15, es decir, aquí se provee al ciudadano de una potestad de acceder la información que le resulte de interés, sin más límite que el impuesto por leyes especiales y por las circunstancias del caso; es decir el derecho constitucional a la información

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aplicado al ámbito administrativo, y de forma adicional a la protección de este derecho que brindada por la Ley Nº 27806 - Ley de Transparencia y Acceso a la información Públicaque también prevé el derecho de toda persona a solicitar y recibir información de cualquier entidad de la Administración Pública, sin expresión de causa. Por su parte, el artículo 111 establece el derecho a formular consultas16; esta manifestación del derecho de petición resulta trascendental, pues a través del ejercicio del derecho de consulta –modalidad del derecho de petición– los ciudadanos pueden absolver ciertas incertidumbres, ya sea de carácter legal o sobre la actuación de las entidades administrativas, lo que otorga predictibilidad y coadyuva a la seguridad jurídica de un país. En esta parte, el comentario de Morón Urbina17, nos releva de mayor opinión: “[L]a consulta instituye un procedimiento específico para la determinación cierta de un hecho donde la entidad fija su criterio sobre el tratamiento jurídico a un supuesto de hecho propuesto. En alguna medida, esta petición promueve la certeza administrativa, porque las contestaciones a las consultas facilitan a los administrados el conocimiento y entendimiento de las normas que les conciernan, al anticiparse cuál es la interpretación que la Administración considera aplicable, por tanto, cuál será el tratamiento jurídico previsible para los hechos consultados”. Por último, se regula en el artículo 112 la facultad de formular peticiones de gracia18, esta

Artículo 110.- Facultad de solicitar información 110.1 El derecho de petición incluye el de solicitar la información que obra en poder de las entidades, siguiendo el régimen previsto en la Constitución y la Ley. 110.2 Las entidades establecen mecanismos de atención a los pedidos sobre información específica y prevén el suministro de oficio a los interesados, incluso vía telefónica, de la información general sobre los temas de interés recurrente para la ciudadanía. Artículo 111.- Facultad de formular consultas 111.1 El derecho de petición incluye las consultas por escrito a las autoridades administrativas, sobre las materias a su cargo y el sentido de la normativa vigente que comprende su accionar, particularmente aquella emitida por la propia entidad. 111.2 Cada entidad atribuye a una o más de sus unidades competencia para absolver las consultas sobre la base de los precedentes de interpretación seguidos en ella. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 364. Artículo 112.- Facultad de formular peticiones de gracia 112.1 Por la facultad de formular peticiones de gracia, el administrado puede solicitar al titular de la entidad competente la emisión de un acto sujeto a su discrecionalidad o a su libre apreciación, o prestación de un servicio cuando no cuenta con otro título legal específico que permita exigirlo como una petición en interés particular.

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facultad hace referencia al pedido que se le hace a una autoridad pública sobre un asunto al que puede o no acceder a satisfacer, pues lo pedido no encuentra un sustento legal específico, es decir la respuesta positiva a lo solicitado está sujeta a la discrecionalidad de la autoridad; sin embargo, se le debe dar el trámite que conforme a ley corresponde y es obligatoria una respuesta expresa. En razón a todo lo expuesto, coincidimos con lo resuelto por el Tribunal Constitucional en este caso, en la medida que no puede permitirse que las entidades públicas impongan trabas irrazonables e innecesarias al ejercicio del derecho de petición en ninguna de sus manifestaciones, más aun el ordenamiento jurídico conforme lo hemos apreciado, les impone la obligación de promover la participación ciudadana en los asuntos públicos como una forma de control del ejercicio de la función administrativa. CONCLUSIONES

1. El derecho de petición se configura como un instrumento de participación ciudadana que permite la comunicación entre los administrados y las entidades públicas, en consecuencia facilita el control del poder público. Es asimismo, la base de muchos otros derechos constitucionales como el de la libertad de información, opinión y de participación en la cosa pública. 2. Tanto el ordenamiento jurídico administrativo como los sendos pronunciamientos del Tribunal Constitucional han coadyuvado

al desarrollo de este derecho y a otorgarle su actual configuración, en tal sentido queda claro que la disposición constitucional del derecho de petición ha sido superada por la Ley del Procedimiento Administrativo general que regula las diversas manifestaciones de este derecho. 3. El precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 37412004-AA/TC (caso Ramón Salazar Yarlenqué), tiene los mismos efectos que una ley, en ese sentido puede ser invocada por cualquier ciudadano ante cualquier autoridad o funcionario, en razón a que dichas sentencias tienen efectos vinculantes, tanto a nivel vertical como horizontal. 4. Conforme a lo antes anotado, no resulta lícito que las entidades públicas exijan previamente a la tramitación de una solicitud, con ocasión del ejercicio del derecho de petición, un cobro irrazonable que se instituya como un obstáculo frente a la participación ciudadana en los asuntos públicos. 5. Para el Tribunal Constitucional, el principio de legalidad implica, en primer lugar, el respeto, por parte de la Administración, a la Constitución y a los derechos fundamentales contenidos en ella; en esa línea de ideas, el hecho de que un cobro pecuniario, como requisito previo para un trámite, se encuentre incorporado en el TUPA de una entidad, no es argumento suficiente para que dicho cobro sea considerado lícito.

112.2 Frente a esta petición, la autoridad comunica al administrado la calidad graciable de lo solicitado y es atendido directamente mediante la prestación efectiva de lo pedido, salvo disposición expresa de la ley que prevea una decisión formal para su aceptación. 112.3 Este derecho se agota con su ejercicio en la vía administrativa, sin perjuicio del ejercicio de otros derechos reconocidos por la Constitución.

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TENDENCIAS

DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO Las actividades comerciales deben realizarse en el marco de la formalidad. Por ello, las municipalidades son las entidades competentes para otorgar licencias de funcionamiento a las personas que deseen realizar una actividad económica. En este sentido, ellas deben actuar en el marco de lo establecido por el principio de legalidad y razonabilidad al establecer los requerimientos para conceder las peticiones realizadas por los administrados; así como, para la imposición de las respectivas sanciones.

I. NATURALEZA DE LA LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO

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Licencia de funcionamiento vs. autorización municipal

“En efecto, la ‘licencia de funcionamiento’ se otorga sobre un ‘inmueble, parte del mismo o instalación determinada con carácter de permanente’, mientras que la ‘autorización municipal’ se concede para el comercio en la vía pública y tiene un carácter temporal. Como ha dicho este Tribunal, ‘la autorización para el comercio ambulatorio es un acto específico de tolerancia por el que las municipalidades facultan a particulares a realizar un uso especial de los bienes públicos. Las características de este tipo de autorizaciones son: acto jurídico unilateral, revocable y puede ser objeto de la aplicación de una tasa’ (STC Exp. N° 03893-2009-PA/TC, fundamento 2; STC Exp. N° 05420-2008-PA/TC, fundamento 5). Por ello, siendo inadmisible, desde el punto de vista del contenido protegido por el principioderecho de igualdad, que la ‘licencia de funcionamiento’ (otorgada sobre un inmueble, parte de él o instalación determinada con carácter de permanente) pueda compararse con la ‘autorización municipal’ para el ejercicio del comercio en la vía pública (acto específico de tolerancia por la que se otorga a particulares el uso especial de un bien de dominio público con carácter temporal), el Tribunal considera que el tertium comparationis no es adecuado para identificar si en el segundo párrafo del artículo 4 de la Ordenanza impugnada existe una vulneración al contenido protegido por el principio-derecho de igualdad, por lo que este extremo de la demanda debe desestimarse”. STC Exp. N° 00022-2010-PI/TC ff. jj. 19 y 20 Publicada en la página web del TC el 07/06/2011

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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO II.

CONCESIÓN DE LICENCIA MUNICIPAL

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Emisión de licencia debe verificar la presentación de requisitos legales

“La demanda no resulta legítima en términos constitucionales, debido a que de su mismo texto se desprende que la recurrente no cuenta con licencia para funcionar en el giro de night club, habiéndose limitado a tramitar la expedición de la misma. En todo caso, el hecho de que haya venido realizando el pago correspondiente ante la Municipalidad Distrital de San Ramón, sin contar con la citada licencia, no significa que ella se expida sin que se cumplan los requisitos legales; en todo caso ha debido regularizar su situación mediante la licencia correspondiente antes de comenzar a operar, caso contrario su funcionamiento se constituye en ilegal, por lo que la multa aplicada al local nocturno se ha efectuado con arreglo a ley. Por consiguiente, la autoridad emplazada ha actuado conforme a las atribuciones conferidas por el artículo 46 de la Ley Orgánica de Municipalidades N° 27972, no resultando arbitrario o irrazonable su proceder en el presente caso”. STC Exp. N° 00411-2005-PA/TC f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 17/06/2005 III. COMPETENCIAS EN TORNO A LAS LICENCIAS MUNICIPALES

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Otorgamiento de licencias de funcionamiento es de competencia municipal y no judicial

“Este Colegiado, por más que reconoce la capacidad judicial de resolver las causas, debe solicitar a los magistrados que, en la medida de lo posible, reestablezcan la autoridad municipal y su autonomía funcional, para que otorguen las licencias de funcionamiento según las competencias asignadas constitucionales. Solo si es que existe un derecho fundamental vulnerado, puede intervenirse judicialmente, pero debe evitarse la ‘amparización’ de la resolución de problemas municipales, hecho al que contribuye el presente Código Procesal Constitucional. El reconocimiento de la autoridad municipal en el otorgamiento de licencia se encuentra plenamente sustentada en la Constitución (artículo 195, incisos 4 y 8), y por el principio de interpretación de ‘corrección funcional’, un órgano jurisdiccional no puede interponerse en las competencias de otro ente con reconocimiento constitucional. Este [es] el fin básico de la presente sentencia, que va a tratar de analizar el fondo del asunto, al margen de que se deba declarar improcedente”. STC Exp. N° 03330-2004-AA/TC f. j. 27 Publicada en la página web del TC el 11/08/2005

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Autorización del Ministerio pertinente no exime de contar con licencia municipal

“Que no obstante lo anterior cabe precisar que el artículo 195.8 de la Constitución vigente dispone que las municipalidades son competentes para desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educación, de manera que el hecho de que la entidad educativa que dirige el actor

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

cuente con autorización del Ministerio de Educación no lo exime de obtener el permiso de la autoridad local correspondiente”. STC Exp. N° 00302-2011-PA/TC f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 29/03/2011 IV. FACULTAD SANCIONADORA EN TORNO A LAS LICENCIAS

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Facultad de imponer sanciones en caso el establecimiento realice actividades no autorizadas

“Conforme consta en autos, pese a que la licencia provisional del recurrente ha sido otorgada para el giro hospedaje y restaurante campestre, se acredita que en el referido local se han venido realizando actividades bailables o fiestas sociales que se prolongaban hasta la madrugada, perturbando la tranquilidad de los vecinos del lugar; lo que no aparece refutado por el recurrente, quien, por el contrario, ha insistido en que tiene licencia definitiva al amparo de la Ley Nº 27180 y, refiriéndose a los hechos que se incluyen en la Resolución de Alcaldía Nº 179-2002 (considerando 2), ofrece como prueba de descargo una discutible Autorización Subprefectural que, más bien, prueba la realización de actividades para las que no contaba con autorización de la autoridad competente”. STC Exp. N° 02002-2003-AA/TC f. j. 14 Publicada en la página web del TC el 23/11/2004

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No procede el amparo cuando la autoridad edil ha actuado conforme a Derecho

“Que, según lo reconoce la propia recurrente en su escrito de demanda, su local comercial no cuenta con licencia de funcionamiento expedida por la autoridad municipal, por lo que no habría situación anterior que reponer, toda vez que en el proceso de amparo no se declaran derechos sino que se restituyen. Por lo tanto, al no evidenciarse en el actuar de la autoridad edil arbitrariedad alguna que denote afectación de los derechos constitucionales invocados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del Código Procesal Constitucional, la presente demanda deviene en improcedente”. STC Exp. N° 04160-2010-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 11/03/2011

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Revocación de licencia de funcionamiento y debido proceso

“[E]s pertinente precisar que del estudio de autos se aprecia que los emplazados han respetado el debido proceso administrativo en la emisión de las resoluciones cuestionadas; por tanto, este Tribunal estima que la decisión de la municipalidad de revocar la licencia de funcionamiento del local de la demandante, ha sido tomada en virtud de las atribuciones establecidas en el artículo 192 de la Constitución y la Ley Orgánica de Municipalidades; en consecuencia, no se ha acreditado la vulneración de ningún derecho constitucional invocado en la demanda”. STC Exp. N° 02326-2003-AA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 18/12/2003

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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO V.

RENOVACIÓN DE LICENCIA MUNICIPAL

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Supuestos para la renovación de licencia de apertura de establecimiento

“‘[A]l haberse producido el cambio de zonificación del local donde funciona la Academia PreUniversitaria Medicina 2001, mediante la Ordenanza Municipal N° 062-94, Reglamento de la Administración del Centro Histórico de Lima, que precisa que los establecimientos tendrán que adecuar su giro con el que esté funcionando (sic), y aunque este dispositivo no era oponible hasta diciembre de 1999, la demanda se interpuso recién el 20 de diciembre de 2000, es decir cuando ya era exigible a la recurrente el cambio de zonificación (...)’, por lo que debería haber recurrido a la vía administrativa, ante la Municipalidad, a fin de solicitar la renovación de su licencia de apertura de establecimiento, tal como lo establece el artículo 74 del Decreto Legislativo N° 776, modificado por la Ley N° 27180, del 5 de octubre de 1999, de Tributación Municipal, el cual prescribe que ‘(...) La renovación de la licencia de apertura de establecimiento solo procede cuando se produzca el cambio de giro, uso o zonificación en el área donde se encuentre el establecimiento (...)’”. STC Exp. N° 01253-2002-AA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 17/07/2003

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No renovación de la licencia de funcionamiento genera el cierre definitivo de local comercial

“[N]o se desprende de autos que la demandante haya solicitado a la emplazada la renovación de su licencia de apertura de establecimiento, por lo que la Municipalidad, al ordenar la clausura definitiva del local ubicado en avenida Garcilaso de la Vega N° 1192 - Cercado de Lima, no ha vulnerado los derechos constitucionales de la actora”. STC Exp. N° 02310-2003-AA/TC f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 30/11/2004

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CONSULTAS

 Nulidad

CONSULTA

de resoluciones administrativas sancionatorias por contravenir el principio de tipicidad Beatriz Reymundo refiere que el ministerio en el que laboraba inició un proceso administrativo disciplinario en su contra, imputándole cargos que no estaban incluidos en el reglamento interno de la institución. Señala también que, pese a la existencia de defectos e irregularidades en la conformación de la comisión disciplinaria, la entidad le impuso la sanción de destitución. Asimismo, nos informa que, habiendo quedado inconforme con la decisión de la entidad, interpuso una demanda de amparo solicitando se declare la nulidad de la resolución sancionatoria que dispuso su destitución. Por lo señalado, nos consulta si el Tribunal Constitucional se pronunciará a su favor, pues considera que su derecho al debido procedimiento fue vulnerado.

Respuesta:

En atención a la consulta formulada por la señora Reymundo, cabe recordar que el principio de debido procedimiento se constituye en un límite para el ejercicio de la potestad sancionadora, según el cual las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso. Asimismo, el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú ha consagrado el derecho al debido proceso como garantía

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constitucional de rango supralegal, y bajo el cual debe estar inspirado todo procedimiento sustanciado ante cualquier organismo, órgano o autoridad pública, sea de índole judicial, administrativa o, incluso, en determinadas relaciones entre particulares a nivel organizacional. En el ámbito del procedimiento disciplinario, la referida garantía está relacionada directamente con el principio de tipicidad, mediante el cual las conductas prohibidas que conllevan sanciones deben estar redactadas con un nivel de precisión suficiente, que permita a cualquier funcionario sujeto a sanción comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de imponerse alguna sanción disciplinaria prevista por la ley. En el presente caso, se advierte que la resolución fue emitida sin especificar la causa por la cual la Comisión Disciplinaria sancionó a la funcionaria. En tal sentido, se evidencia que la no aplicación del reglamento por parte de la referida comisión vulnera el derecho al debido proceso, ya que sobre la base de su contenido corresponde corroborar si la falta imputada a la administrada está tipificada como sanción y, de comprobarse su comisión, aplicar la sanción que corresponde. Teniendo en cuenta la naturaleza restitutoria del proceso de amparo y la flagrante vulneración del derecho al debido procedimiento de la demandante, corresponde declarar la nulidad de la resolución sancionatoria y reponer en su cargo a la funcionaria injustamente destituida.

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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

 Bancarización

CONSULTA

no vulnera derecho a la libertad contractual Una empresa no cumplió con bancarizar sus operaciones comerciales ni préstamos de mutuo. Su representante legal nos refiere que, según la ley de la materia se le desconocería el costo o gasto con respecto a estas operaciones, lo que traerá como consecuencia el desconocimiento de una parte significativa al costo de venta, de casi un 50% de las operaciones de compra de mercadería se encontraban obligadas a bancarizar. En tal sentido, nos consulta si acaso ello no constituye un atropello a su derecho de libertad contractual.

Respuesta:

Conforme el artículo 8 del TUO de la Ley para la Lucha contra la Evasión y para la Formalización de la Economía, Ley N° 28194, para efectos tributarios los pagos que se efectúen sin utilizar medios de pago no darán derecho a deducir gastos, costos o créditos; a efectuar compensaciones ni a solicitar devoluciones de tributos, saldos a favor, reintegros tributarios, recuperación anticipada o restitución de derechos arancelarios. Por su parte, el Informe N° 096-2004SUNAT/2B0000 entre sus conclusiones sostiene que, de haberse efectuado un pago incumpliendo con la obligación de utilizar los medios de pago, no dará derecho a deducir gasto, costo o créditos, a efectuar compensaciones ni a solicitar devoluciones de tributos, saldo a favor, reintegros tributarios, recuperación anticipada, restitución de derechos arancelarios; independientemente de si hubiera cumplido con la obligación de pagar el ITF, si correspondiera. De modo contrario, de existir bancarización, pero no sujeta al ITF, sí podrá hacer uso del costo o gasto tributario por los pagos efectuados. De la materia especial antes esbozada, podemos apreciar que, en efecto, la consecuencia

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efectiva de no haber utilizado los medios de pago señalados por la ley es, entre otras, la imposibilidad de deducir gastos o costos; aun cuando no se ha generado infracción tributaria alguna, la legislación especial prevé un efecto tributario. Según el Tribunal Constitucional, mediante el mecanismo de la bancarización (o utilización de medios de pago) no se vulnera el derecho a la libertad contractual del que gozan las empresas porque, en principio, la bancarización responde a un objetivo extrafiscal que es formalizar las operaciones económicas con participación de las empresas del sistema financiero para mejorar los sistemas de fiscalización y detección del fraude tributario (STC Exp. N° 0004-2004-AI/TC). En el mismo sentido, ha expresado que “se trata de reglas de orden público tributario, orientadas a finalidades plenamente legítimas, cuales son contribuir, de un lado, a la detección de aquellas personas que, dada su carencia de compromiso social, rehúyen la potestad tributaria del Estado, y, de otro, a la promoción del bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación (artículo 44 de la Constitución), mediante la contribución equitativa al gasto social”. Otro fundamento del Alto Colegiado va en el sentido de que “ningún derecho fundamental tiene la condición de absoluto, pues podrá restringirse: a) cuando no se afecte su contenido esencial, esto es, en la medida en que la limitación no haga perder al derecho de toda funcionalidad en el esquema de valores constitucionales; y, b) cuando la limitación del elemento ‘no esencial’ del derecho fundamental tenga por propósito la consecución de un fin constitucionalmente legítimo y sea idónea y necesaria para conseguir tal objetivo (principio de proporcionalidad)”. De ello se extrae que el contenido mínimo esencial de la libertad contractual se encuentra en salvaguarda frente al discutido mecanismo. O, dicho en otras palabras, la facultad de autodeterminación para decidir la celebración del

CONSULTAS

contrato, así como la autodeterminación para decidir de común acuerdo el objeto del contrato (STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC) se encuentran garantizadas, más aun cuando el medio de pago no forma parte de dicho contenido (STC Exp. N° 0004-2004-AI/TC), lo que a nuestro entender es materialmente discutible y marca una tendencia restringida de interpretación de dicho derecho.

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En consecuencia, bajo el entendido que la empresa efectuó la deducción por sus compras no bancarizadas, la Administración Tributaria desconocerá el gasto y determinará el tributo, exigiéndole además los intereses moratorios, conforme el tercer párrafo del artículo 8 de referido TUO del Código Tributario, sin que ello signifique la vulneración a su derecho de libertad contractual.

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ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

Análisis civil, comercial y procesal civil

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA Precisiones útiles para una debida tutela en la devolución del oblaje en la ejecución forzada* Eder JUÁREZ JURADO**

RESUMEN

El presente comentario da cuenta de una resolución que, en aplicación del artículo 741 del Código Procesal Civil, condena al adjudicatario que no cumplió con cancelar la totalidad del valor del bien rematado a la pérdida total del oblaje consignado. En opinión del autor, el juez de ejecución debió dar una debida respuesta al pedido de devolución de este oblaje, pues le correspondía evaluar razonablemente los motivos –fundados en diversos intereses del adjudicatario– que se vieron frustrados frente al error cometido por el juzgado al consignar la ubicación del bien en el edicto.

INTRODUCCIÓN

El caso bajo análisis es uno de aquellos que sirve de pretexto para hacernos cavilar respecto de la importancia de los derechos fundamentales a la tutela jurisdiccional efectiva y de la función jurisdiccional en el Estado Constitucional. “Dadme los hechos, que yo os daré el Derecho”, dice un brocardo latino antiguo, el cual representa precisamente la función casi divina encargada a los jueces de decir el Derecho al caso concreto respecto de las personas que se someten a su jurisdicción. Sin embargo, a veces, tal declaración del derecho sustancial no siempre es tarea fácil. En este contexto, el

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correcto ejercicio de la función jurisdiccional en la resolución de la situación jurídica tutelable depende definitivamente de la adecuada labor interpretativa de la norma jurídica que efectúe el juzgador. La dogmática jurídica nos brinda valiosos métodos y principios de una debida interpretación del Derecho, la que básicamente pasa por hallar la solución jurídica justa y debida, que racional y razonablemente corresponda al hecho (situación jurídica tutelable) invocado por los justiciables. En el caso a comentar, no obstante a que procesalmente el juez constitucional se encontraba impedido de resolver la cuestión de fondo de la situación jurídica invocada por el

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. Nº 00200-2011-PA/TC, objeto del presente comentario, fue publicada en Jurisprudencia de Tribunal Constitucional. Tomo 19, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011, p. 164 y ss. Juez Titular del Quinto Juzgado Comercial de Lima. Abogado egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Profesor de Derecho Procesal Civil y de Títulos Valores. Candidato a Magíster en Derecho Procesal en la UNMSM y con estudios de Doctorado en Derecho y Ciencias Políticas en la misma universidad.

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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

justiciable, debido básicamente a la responsabilidad procesal de este de no haber agotado previamente los recursos impugnativos ordinarios contra la resolución denegatoria de la devolución del oblaje, dejando consentir tal providencia denegatoria; sin embargo, el referido caso merece de todos modos un comentario en su cuestión de fondo, más que nada para denotar la importancia de la función jurisdiccional y del proceso como instrumento eficaz para la tutela justa y debida de las situaciones jurídicas tutelables invocadas por los sujetos intervinientes en el proceso. I. LA EJECUCIÓN FORZADA: FUNDAMENTO, FINALIDAD Y PROCEDIMIENTO

En principio, como el caso se desarrolla en el trámite de un proceso en su etapa de ejecución forzada, es menester exponer algunas precisiones teóricas básicas para un mejor entendimiento del problema y el hallazgo de su justa solución. En este cometido, diremos que la tutela jurisdiccional efectiva de las pretensiones de condena en modo alguno se agota con la declaración del Derecho que efectúa el órgano jurisdiccional en la sentencia o decisión final, porque si bien esta contiene un mandato determinado dirigido a la parte obligada, sin embargo su cumplimiento dependerá siempre de la actividad voluntaria y colaboradora de dicha parte. Y, solo ante la verificación del desacato, el Estado, a través del órgano jurisdiccional competente, se sustituirá en la voluntad del obligado y hará cumplir lo declarado en la sentencia o decisión definitiva mediante la ejecución forzada, la que incluso puede conllevar al empleo de la violencia pública, de ser necesario. Así, la tutela jurisdiccional efectiva no sería tal si no existiese la posibilidad de ejecutar forzosamente la decisión definitiva.

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Como bien dice José María Asencio Mellado: “La ejecución forzosa se justifica en la necesidad de que en un Estado de Derecho las resoluciones judiciales (….) no queden reducidas a meras declaraciones retóricas o abstractas desprovistas de sentido o eficacia (…). La ejecución forzosa forma parte del más amplio derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, alcanzando por tanto rango y tutela constitucional”1. Asimismo, nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido en reiterada jurisprudencia a la ejecución forzada como un derecho fundamental al indicar que: “El derecho a la tutela jurisdiccional no solo implica el derecho de acceso a la justicia y el derecho al debido proceso, sino también el derecho a la ‘efectividad’ de las resoluciones judiciales; busca garantizar que lo decidido por la autoridad jurisdiccional tenga un alcance práctico y se cumpla, de manera que no se convierta en una simple declaración de intenciones”2. “El cumplimiento pleno de lo establecido en una decisión judicial supone (…) la satisfacción real y efectiva, en tiempo oportuno, de lo decidido por el poder jurisdiccional”3. El Tribunal Constitucional español, en forma mucho más precisa, ha señalado también en una de sus sentencias que: “(…) el derecho a la tutela judicial efectiva comprende también el derecho a que el fallo judicial se cumpla, habiendo configurado la ejecución de las resoluciones judiciales firmes como un derecho fundamental de carácter subjetivo incorporado en el artículo 24.1 de la Constitución. El obligado cumplimiento de lo acordado por los jueces y tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional es una de las más importantes garantías para el funcionamiento y desarrollo del Estado de Derecho”4.

ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 249. STC Exp. N° 0015-2005-PI/TC, publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 5 de enero de 2006. STC Exp. N° 4080-2004-AC/TC, publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 28 de enero de 2001. MORENO CATENA, Víctor. La ejecución forzosa. Palestra, Lima, 2009, p. 26.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

En suma, la ejecución forzada constituye una de las manifestaciones del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva que el justiciable acreedor tiene y espera de los órganos jurisdiccionales en la satisfacción concreta y efectiva del derecho declarado como cierto en la decisión definitiva dictada en un proceso regular. Es con la ejecución forzada que los fines del proceso finalmente se realizan. Procesalmente, la ejecución forzada constituye un conjunto de actos procesales que despliega el juez, a iniciativa de la parte ejecutante, con la intervención de la parte ejecutada y de nuevos sujetos de derecho intervinientes (postores, adjudicatarios, tasadores, martillero público, etc.); consistiendo dichos actos procesales básicamente en el desarrollo de actividad sustitutiva por parte del juez (con la colaboración de otros sujetos intervinientes) “de la conducta que debiera haber realizado el ejecutado, si voluntariamente hubiera procedido a cumplir la prestación contenida en el título ejecutivo”5, y con el fin de hacer realmente efectivo el cumplimiento de la decisión definitiva, incluso mediante el empleo de la fuerza o violencia pública si fuera el caso. Más concretamente, a decir de Jaime Vegas Torres, la ejecución forzosa “comprende aquellas actuaciones del proceso de ejecución que se proyectan sobre los bienes previamente afectados (por garantía real o embargo) y que están directamente encaminadas a lograr la satisfacción del derecho del ejecutante [mediante] la venta o conversión en dinero de mercaderías o cualesquiera de otros bienes (…). La finalidad de la realización forzosa es obtener

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dinero a partir de los bienes previamente afectados (…)”6. Ahora bien, para el logro de su finalidad, la ejecución forzada sigue un procedimiento preestablecido por el Código Procesal Civil (en adelante, el Código), el cual más o menos comprende los siguientes actos procesales: a. Ante la verificación del incumplimiento de parte del obligado, a pedido del vencedor se inicia la ejecución forzada con los actos conducentes al remate del bien o bienes afectados y concluyendo con la adjudicación de estos últimos al mejor postor. Para ello el juez dispone previamente la tasación de los bienes a ser rematados (salvo que hubiere tasación convencional) y, aprobada esta, el juez convocará a remate nombrando martillero público. La publicidad de la convocatoria (edicto judicial) es una formalidad imperativa y su omisión es sancionada con nulidad; asimismo, el contenido de los avisos está previsto por el propio Código7. b. Seguidamente, el postor debe cumplir una serie de requisitos para su participación en el acto de remate (entre ellos el depósito o consignación de una suma de dinero mínimo llamado oblaje en el argot judicial8 9. Ya en el remate, el martillero público efectúa la adjudicación al postor que realice la mejor “puja” (es decir, aquel que haya ofrecido mayor precio por el bien a adjudicarse) y, seguidamente, previo pago del saldo del precio, el juez de la causa dispone la transferencia del bien al adjudicatario. Y, tal

MONTERO AROCA, Juan y FORS MATIES, José. Tratado de proceso de ejecución civil. Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 391. VEGAS TORRES, Jaime; DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio. Derecho Procesal Civil. Ejecución forzosa. Procesos especiales. 3a edición, editorial universitaria Ramón Areces, Madrid, 2005, pp. 223 y 224. El artículo 734 del Código es claro al disponer –entre otros– que: “En los avisos de remate se expresa: (...) 2. El bien a rematar y, de ser posible, su descripción y características (...)”. En realidad, la locución oblaje no existe en el Diccionario de la Real Academia Española. “Artículo 735.- Requisito para ser postor. Solo se admitirá como postor a quien antes del remate haya depositado, en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre, una cantidad no menor al diez por ciento del valor de tasación del bien o los bienes, según sea su interés. No está obligado a este depósito el ejecutante o el tercero legitimado. A los postores no beneficiados se les devolverá el íntegro de la suma depositada al terminar el remate. El ejecutado no puede ser postor en el remate”.

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como lo dispone el artículo obligaciones e intereses) cuya 741 del Código, “si el saltutela es invocada, pretendida [L]a ejecución forzada do de precio del remate del o corresponde a un sinnúmeconstituye una de las mainmueble no es depositado ro de sujetos que no necesanifestaciones del derecho [por el adjudicatario] denriamente son las partes profundamental a la tutela jutro del plazo legal, el juez cesales, sino a todo sujeto de risdiccional efectiva que el declarará la nulidad del rederecho o persona humana justiciable acreedor tiene y espera de los órganos jurismate y convocará a uno (o manifestaciones jurídicas diccionales en la satisfacnuevo. En este caso, el adde ella) que intervienen en la ción concreta y efectiva del judicatario pierde la suma conflagración procesal y que derecho declarado como depositada, la que servirá como tal esperan, a su vez, del cierto ... para cubrir los gastos del órgano jurisdiccional una deremate frustrado y la difeclaración justa y debida del derencia, si la hubiere, será recho que corresponda en aras ingreso del Poder Judicial por concepto de de la satisfacción de sus legítimos intereses jumulta (…). El adjudicatario queda impe- rídicamente tutelables. dido de participar en el nuevo remate que De esta manera, en el proceso tienen legítimo se convoque”. Caso en el cual procede a interés y anhelan también un justo derecho, al efectuar nuevas convocatorias hasta la adigual que las partes procesales, un sinnúmero judicación del bien al mejor postor o la adde sujetos de derecho que pueden ser terceros judicación en pago al ejecutante de ser solegitimados, terceros con interés propio, órgalicitado por este. nos de auxilio judicial, martilleros públicos, peritos, adjudicatarios, hasta en ciertas ocasioII. LOS SUJETOS INTERVINIENTES EN nes los propios auxiliares de justicia movidos LA EJECUCIÓN FORZADA Y EL PROCESO COMO INSTRUMENTO EFICAZ por interés personal; y, también, verdaderos PARA LA TUTELA JUSTA terceros no legitimados que por algún motivo Es menester precisar que en la secuencia dia- son circunstancialmente absorbidos en el proléctica de actos procesales en que consiste el ceso o acceden a él movidos por interés propio proceso, se concibe ordinariamente a las par- y ajeno al objeto de este, como el caso del tertes conjuntamente con el juez como los prota- cero que devuelve la cédula de notificación o, gonistas del proceso, por cuanto aquellos en por qué no, el del postor que solicita la devoforma contradictoria pretenden o se oponen en lución del oblaje. ejercicio o defensa de sus derechos e intereEn suma, siendo el proceso un instrumento juses. Ciertamente, el proceso tiene por propórídico de declaración de derechos al caso consito declarar, mantener, modificar o extinguir creto, esta función que corresponde al juez, determinadas situaciones jurídicas que inciden puede incidir no solo en las llamadas partes comúnmente en el demandado o en el demanprocesales, sino en puridad sobre todo sujedante. Estos en virtud del derecho a la tuteto de derecho que tiene ocasión o quizás la la jurisdiccional efectiva esperan a su vez del desventura de caer en sus tentáculos. En este juez una declaración justa y debida del deresentido, desde una dimensión que trasciencho que corresponda a sus intereses. de más allá de lo meramente procesal, desde Sin embargo, esta visión bilateral y contradic- una visión constitucional y garantista, las catoria del proceso solo puede ser expuesta para tegorías litis, cuestión litigiosa, caso concreto, fines metodológicos y hasta didácticos, por caso justiciable, conflicto de intereses, incerticuanto desde una visión ontológica, el pro- dumbre jurídica, etc. (que básicamente corresceso no es sino un instrumento jurídico para ponden al caso materia del proceso, al objela declaración del derecho respecto a situa- to del proceso, a las pretensiones y reacciones ciones jurídicas diversas (gama de derechos, de las partes procesales), hacen en realidad

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ANÁLISIS Y CRÍTICA

referencia a cualquier situación jurídica tutelable que invoque cualquier sujeto de derecho. El derecho a la tutela procesal efectiva no solo corresponde a las partes procesales sino a cualquier sujeto de derecho que legítimamente la invoque, así sea propio el interés que lo motiva y distante del objeto del proceso. Así, desde esa misma visión constitucional y garantista, la categoría sujeto de derecho trasciende a la de las partes procesales y de los sujetos procesales. Es por ello que nuestro legislador reconoce al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como el que corresponde a toda persona en el “ejercicio o defensa de sus derechos o intereses con sujeción a un debido proceso” (artículo I del Título Preliminar del Código). En tal sentido, corresponde al juez del proceso, brindar una tutela procesal justa y debida a toda persona humana (o manifestación jurídica de ella) que legítimamente invoque el amparo de una determinada situación jurídica que merezca tutela procesal. Siendo ello así, en el escenario de la ejecución forzada, aparecen al lado de las partes (ejecutante y ejecutado), nuevos sujetos procesales cuya intervención es necesaria para los fines de esta etapa procesal. Así, se tiene al postor o postores quienes son sujetos de derecho que invocan y ejercen el derecho de participar en el acto de remate, previo depósito –en efectivo o cheque de gerencia– de una cantidad no menor al diez por ciento del valor de tasación del bien o bienes objeto de remate, denominándose a dicha suma depositada como oblaje. Los postores participan en el acto de remate mediante la llamada puja hasta adjudicarse el bien objeto de este. El bien es adjudicado a aquel que ofreció la postura más alta y a los postores no beneficiados se les devuelve el íntegro de la suma depositada al término del remate. Después del remate, el postor triunfante deviene en adjudicatario, convirtiéndose así en otro de los sujetos de derecho cuya participación en la ejecución forzada persigue propósitos propios y ajenos al objeto del proceso; esto es: a) la obtención del auto de transferencia del bien o bienes adjudicados y su inscripción

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registral correspondiente, de ser el caso; y, b) la toma de posesión del bien o bienes materia de adjudicación, vía lanzamiento, de ser el caso. La intervención de estos dos nuevos sujetos (postor y adjudicatario) en la ejecución forzada puede generar diversas situaciones jurídicas que requieran también tutela jurisdiccional. En muchas circunstancias el proceso queda reducido a las pretensiones del adjudicatario como nuevo propietario del bien rematado, y también puede presentarse circunstanciales pretensiones de postores como el caso submateria. En suma, la tutela jurisdiccional efectiva no pasa solo por otorgarla a las partes procesales o a los terceros legitimados, ni de resolver solo la litis materia del proceso, sino en brindarla de forma, a su vez, efectiva a todo sujeto de derecho que dentro del proceso invoque la declaración del derecho en relación con una situación jurídica tutelable que asegure la satisfacción legítima de sus derechos e intereses. En tal sentido, es válido afirmar que una lectura constitucional del derecho a la tutela procesal efectiva exige la superponencia de la categoría sujeto de derecho sobre las de partes procesales y de terceros legitimados; y de la categoría situación jurídica tutelable sobre las de litis o conflicto de intereses. III. ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN SUBMATERIA

Ya con la base teórico-doctrinaria de la que nos hemos servido, e iniciando el análisis de la resolución del Tribunal Constitucional bajo comento, podemos afirmar, en principio, que dicha resolución recoge precisamente una situación jurídica de insatisfacción muy particular invocada por un postor adjudicatario vía demanda de amparo contra una resolución judicial expedida por un juez comercial en el trámite de un proceso de ejecución de garantía en su etapa de ejecución forzada. Ocurre que dicho sujeto de derecho peticionó ante el juez de la causa la devolución de la suma depositada para participar en el remate

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(oblaje ascendente a US$ 6,000.00) y habiéndose adjudicado en este el predio materia de subasta en su calidad de mejor postor; y, bajo el sustento de que grande fue su sorpresa al enterarse de que el inmueble adjudicado estaba ubicado realmente en el distrito de Ate y no en el de Chaclacayo, como se precisaba en el edicto judicial; afirma que tal situación desalentó en él el pago del saldo del predio al existir engaño en la adjudicación, por lo que solicitó la devolución del oblaje otorgado, lo cual fue desestimado por el juez de la causa, motivo por el cual interpone demanda de amparo contra esta resolución denegatoria, alegando que esta vulnera su derecho al debido proceso toda vez que se le ha denegado injustificadamente la devolución de su dinero (US$ 6.000.00). La demanda de amparo fue declarada improcedente al momento de su calificación bajo el fundamento de que el actor consintió la resolución que rechazó su pedido de devolución del oblaje. En similar sentido, esta resolución fue, a su vez, confirmada por la Sala Superior; y, llegado el caso al Tribunal Constitucional, es, a su vez, declarada improcedente la demanda de amparo, básicamente siguiendo el mismo sentido que el de las instancias inferiores. Ahora bien, en principio, resulta necesario precisar qué tanto en el proceso en general, como en las normas e instituciones procesales en particular, existe incorporado una concepción teleológica determinada, en el sentido de que aquellas persiguen siempre una finalidad o propósito concreto. El proceso tiene por finalidad la solución de la litis conforme a derecho para con ello lograr la paz social en justicia. Las normas e instituciones procesales contribuyen a dicho fin, pero particularmente persiguen cada una de ellas finalidades o propósitos concretos. En el Código, cada norma procesal y cada institución procesal tienen una ratio scendi determinada, existen o bien para contribuir con el fin del proceso o para prevenir o erradicar alguna situación jurídica que impida o dificulte el logro de la finalidad del proceso o de la etapa procesal determinada. Así, la ejecución forzada tiene por finalidad la realización forzosa de bienes afectados del

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ejecutado; y, mediante el remate judicial, obtener la suma de dinero necesario para el pago al ejecutante, para de este modo, el proceso cumpla –finalmente– su propósito último y devenga la tutela jurisdiccional en realmente efectiva. Es en este propósito, que el artículo 741 del Código dispone que: “Si el saldo de precio del remate del inmueble no es depositado [por el adjudicatario] dentro del plazo legal, el juez declarará la nulidad del remate y convocará a uno nuevo. En este caso, el adjudicatario pierde la suma depositada, la que servirá para cubrir los gastos del remate frustrado y la diferencia, si la hubiere, será ingreso del Poder Judicial por concepto de multa (…). El adjudicatario queda impedido de participar en el nuevo remate que se convoque”. Este artículo amerita efectuar algunas observaciones útiles e importantes; a saber: a. La disposición normativa resulta en realidad parcialmente eficaz para los fines de la ejecución forzada y del remate público, por cuanto es claro que tiene por propósito impedir conductas maliciosas de falsos postores que en colusión con la parte ejecutada retarden o dificulten la ejecución de la decisión definitiva. Piénsese nomás que si dicha norma no existiese, se presentarían postores que fingirían adjudicarse el bien ofreciendo mayores posturas y luego de ganado en el remate, solicitarían tranquilamente la devolución del oblaje, y así sucesivamente, el ansiado pago que espera el ejecutante tardaría injustamente en llegar, frustrándose con ello los fines de la ejecución forzada. De tener los postores un derecho incondicional e ilimitado de devolución del oblaje se incentivaría a crear tales situaciones de falsas expectativas en la ejecución forzada; es por ello que el dispositivo, con la sanción pecuniaria de no devolución del oblaje y el impedimento del postor incumplidor de participar en un nuevo remate, resulta bastante razonable y eficaz para los fines precisados.

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b. Sin embargo, lo que no parece eficaz es que la norma bajo comento disponga que el oblaje perdido por el adjudicatario después de cubrir los gastos del remate frustrado, su diferencia, si la hubiere, sea un ingreso del Poder Judicial por concepto de multa. No resulta congruente con los fines de la ejecución forzada y particularmente del remate que el oblaje del adjudicatario tenga que ser destinado al Poder Judicial como si fuera una multa. Recordemos que de conformidad con el artículo 735 del Código es requisito para ser postor que antes del remate haya depositado, en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre, una cantidad no menor al diez por ciento del valor de tasación del bien o los bienes, según sea su interés. Así puede darse el supuesto de que el postor adjudicatario haya decidido oblar no el 10% sino el 30, 50 o el 90% del valor de la tasación del bien a rematar. Con lo cual el atribulado adjudicatario incumplidor10 pasaría a perder toda la suma depositada (por cuanto el artículo 741 hace referencia incondicional de la pérdida del dinero depositado y no del oblaje mínimo requerido), lo que no resulta ni justo ni razonable; existiendo una clara desproporción en la sanción pecuniaria respecto de los legítimos fines de la ejecución forzada y del remate11. Y segundo, todo el dinero depositado (es decir, el 90% o menos después de aplicarse a los gastos del remate) pasaría al Poder Judicial cuan si fuera una multa. Esta disposición tampoco parece racional ni congruente con los propios fines del proceso. Creemos que el dinero que se recaude del remate frustrado después de deducirse sus gastos debe aplicarse a los fines de la ejecución, es decir, a la satisfacción de la obligación materia de ejecución. Esa es una disposición razonable y acorde con los fines de tales actos procesales, como lo hemos advertido.

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En este mismo sentido teleológico, eficaz y más justo, la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil español del año 2000 dispone, a saber, que: “Artículo 653. Quiebra de la subasta.1. Si ninguno de los rematantes a que se refiere el artículo anterior consignare el precio en el plazo señalado o si por culpa de ellos dejare de tener efecto la venta, perderán el depósito que hubieran efectuado y se procederá a nueva subasta, salvo que con los depósitos constituidos por aquellos rematantes se pueda satisfacer el capital e intereses del crédito del ejecutante y las costas. 2. Los depósitos de los rematantes que provocaron la quiebra de la subasta se aplicarán a los fines de la ejecución, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 654 y 672, pero el sobrante, si lo hubiere, se entregará a los depositantes. Cuando los depósitos no alcancen a satisfacer el derecho del ejecutante y las costas, se destinarán, en primer lugar, a satisfacer los gastos que origine la nueva subasta y el resto se unirá a las sumas obtenidas en aquella y se aplicará conforme a lo dispuesto en los artículos 654 y 672. En este último caso, si hubiere sobrante, se entregará al ejecutado hasta completar el precio ofrecido en la subasta y, en su caso, se le compensará de la disminución del precio que se haya producido en el nuevo remate; solo después de efectuada esta compensación, se devolverá lo que quedare a los depositantes (…)”. c. Ahora bien, refiriéndonos al asunto concreto materia del presente análisis jurisprudencial, la norma bajo comento dispone que el incumplimiento del adjudicatario del depósito del saldo del precio del remate, genera dos consecuencias jurídicas: 1) la declaración del juez de la nulidad del remate y la convocatoria a uno nuevo; y,

No estamos en el supuesto del adjudicatario malicioso. Nótese que siempre estamos en el supuesto del adjudicatario simplemente incumplidor por una u otra circunstancia y no del adjudicatario malicioso. A este último que todo el peso de la ley le caiga. Eso está claro.

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2) la pérdida del adjudicatario de la suma depositada para tener derecho a participar en el acto de remate12 (la que como mínimo asciende al 10% del valor de tasación del bien a rematar). En principio, respecto a la primera consecuencia no importa las circunstancias particulares que puedan rodear al adjudicatario, lo claro y concreto es que si este sujeto de derecho interviniente en el remate, no deposita el saldo del precio, el juez ni más ni menos declarará la nulidad del remate. Eso está claro y resulta razonable con los fines de la ejecución forzada. Sin embargo, respecto de la segunda consecuencia jurídica (es decir, la perdida del oblaje), debemos tener en consideración que la referida norma contiene una sanción pecuniaria (multa) al postor consistente en la pérdida del oblaje ofrecido, lo cual –en principio– constituye per se un acto de privación, restricción y extinción de su derecho de propiedad por parte del órgano jurisdiccional sobre el dinero depositado, si bien permitido y justificado por el legislador; no obstante, la interpretación y aplicación de la referida norma de parte del juez a los casos concretos debe ser estricta, no debiendo extender su aplicación por analogía a todos los supuestos que en la realidad concreta se den. Recordemos que el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil dispone que: La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía, pues podría ello generar una afectación indebida, no razonable y desproporcionada. Por su parte, nuestra Constitución Política reconoce claramente al derecho de propiedad como uno de los derechos fundamentales de la persona (artículo 2 numeral 16); asimismo, este derecho es uno de los pilares supremos de

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todo Estado Constitucional, como lo proclama el artículo 70 de nuestra Norma Fundamental que reconoce que: “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio (...)”. Es por ello que la aplicación e interpretación del citado artículo 741 del Código debe ser estricta, consistiendo dicha labor hermenéutica en identificar claramente la finalidad específica de la norma; es decir, lo que concretamente busca el legislador: Erradicar toda conducta maliciosa de parte de postores que no tienen la real voluntad de adjudicarse el bien materia de remate sino la de frustrar o prolongar maliciosamente la ejecución forzada, muchas veces coludidos con la parte ejecutada. Siendo así, en el caso contenido en la resolución se tiene objetivamente que la conducta del (postor) adjudicatario no ha sido maliciosa en los términos antes referido, por cuanto teniendo la voluntad (objetiva) de adjudicarse el bien movido por un interés (se entiende económicamente legítimo, como por ejemplo efectuar inversiones en el distrito de Chaclacayo y no en Ate), se da cuenta luego del remate que el bien se encontraba ubicado no en el distrito de Chaclacayo, como se precisó expresamente en el edicto judicial, sino en el de Ate, situación que pudo haberlo desalentado, provocando el desánimo de pagar del saldo del predio al habérsele brindado errada información en el citado edicto judicial. Y si bien a partir del propio edicto judicial tenía nuestro atribulado postor la posibilidad

Artículo 735.- Requisito para ser postor Solo se admitirá como postor a quien antes del remate haya depositado, en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre, una cantidad no menor al diez por ciento del valor de tasación del bien o los bienes, según sea su interés. No está obligado a este depósito el ejecutante o el tercero legitimado. A los postores no beneficiados se les devolverá el íntegro de la suma depositada al terminar el remate. El ejecutado no puede ser postor en el remate.

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jurídica de verificar la ubicaefectuando el depósito exigición correcta del predio a redo por ley, y adjudicándosele [E]n el proceso cada dismatar recurriendo a la inforválidamente el bien; sin emposición normativa contiene mación que proporciona los bargo, todo ello es movido por una razón de ser: contribuir registros públicos (por cuanto un interés legítimo y objetivo con el logro de la finalidad en virtud del principio de pude querer adjudicarse un bien del proceso, del acto o de la blicidad, se presume, sin admiubicado en el distrito de Chaetapa procesal; y también prevenir o resolver alguna tirse prueba en contrario, que clacayo y no en Ate. Es el órsituación jurídica que impiel contenido de las inscripciogano jurisdiccional o concreda o dificulte el cumplimiennes registrales es de conocitamente el edicto judicial (que to de tal finalidad. miento erga omnes); sin emes un documento que constitubargo, no menos cierto es que ye una trascripción de la resoal ser el remate judicial un acto lución que ordena el remate y jurisdiccional y, por ende, también de Dere- que es autorizado por el auxiliar jurisdiccional cho Público, recaía en el órgano jurisdiccio- del juzgado) que induce a error en estas maninal la verificación de la debida publicidad del festaciones de voluntad13. remate, teniendo en cuenta el artículo 733 in Así, si bien el juez de la causa declara correcfine del Código: “La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del tamente la nulidad del remate con la sola veriejecutado, bajo sanción de nulidad”. La publi- ficación del incumplimiento del pago del salcidad del remate implica el cumplimiento de- do del precio por parte del adjudicatario; sin bido de las formalidades de dicho acto. Es así embargo, no parece justo ni razonable que, a que el artículo 734 regula el contenido del avi- su vez, haya literalmente aplicado la segunda so disponiendo que: “En los avisos de remate consecuencia jurídica –antes referida– al caso se expresa: [entre otros] 2. El bien a rematar comentado y resuelto por la no procedencia y, de ser posible, su descripción y caracterís- de la devolución del oblaje, no sin antes meticas (…)”. Y, tratándose de un bien inmue- rituar y verificar los motivos (fundados y rable, la indicación del bien a rematar, por lo zonables) por los que el adjudicatario no efecque razonablemente debía contener su ubica- tuó tal pago. ción correcta. El remate judicial y entre ellos Consideramos que en el proceso cada disposilos actos procesales que lo contienen (como el ción normativa contiene una razón de ser: conedicto judicial), son actos de Derecho Público tribuir con el logro de la finalidad del proceso, que deben reflejar seguridad jurídica y garan- del acto o de la etapa procesal; y también pretía del principio de legalidad a sus destinata- venir o resolver alguna situación jurídica que rios. El postor presume también que el conte- impida o dificulte el cumplimiento de tal finalinido del edicto judicial de remate es correcto. dad. Por lo tanto, el órgano jurisdiccional debe Dicho sujeto de derecho ofrece el oblaje y par- también adecuar sus actuaciones a tales razoticipa en el acto de remate con base en la infor- nes; y, más aún, tratándose de normas jurídicas mación obtenida del edicto judicial y no del que privan, modifican, restringen o extinguen expediente, porque su acceso a él le es negado derechos. Su interpretación y aplicación al caso por ser sujeto ajeno al proceso. concreto debe con mayor razón ser sumamente Ergo, siendo que el postor manifiesta la vo- estricto, declarando situaciones jurídicas estricluntad de participar en el acto de remate, tamente necesarias para el cumplimiento de los

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Respecto al error como vicio de la voluntad y causal de anulabilidad, el artículo 202 del Código Civil dispone que: “El error es esencial: 1.- Cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con la apreciación general o en relación a las circunstancias, debe considerarse determinante de la voluntad (...)”.

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propósitos de la norma jurídica, pues caso contrario tales actuaciones terminarían generando situaciones jurídicas injustas, no razonables y desproporcionadas, como ocurre en el caso de autos. Piénsese no más si en el caso comentado y las particularidades que lo rodean, el adjudicatario hubiera oblado una suma muy próxima al valor total del bien adjudicado, sencillamente bajo una aplicación literal del artículo 741 del Código, lo hubiera perdido todo. ¡Qué cosa más injusta! ¿no? Como colofón de este análisis, debemos manifestar que, si bien lo resuelto por el Tribunal Constitucional resulta límpido y congruente con los pronunciamientos que en dicha materia ha venido expresando, recayendo ciertamente en nuestro adjudicatario la responsabilidad mayor de no haber agotado la instancia de apelación contra lo injustamente resuelto por el juez de la causa ordinaria, pues es claro que el proceso de amparo no puede convertirse “en un medio para subsanar deficiencias procesales o eventuales descuidos en la defensa de alguna de las partes en el trámite regular de un proceso, cuestión esta que la justicia constitucional no debe permitir”14. Sin embargo, el caso bajo comentario y los ribetes que lo circundan, nos hace meditar y preguntarnos lo interesante que hubiera sido si el Colegiado habría tenido la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre el fondo de la situación jurídica invocada por nuestro atribulado y frustrante adjudicatario. CONCLUSIONES

las partes o terceros legitimados; sino que, en puridad, por este derecho fundamental, todo sujeto de derecho que tiene ocasión de intervenir en el proceso puede solicitar la solución de toda una gama de situaciones jurídicas tutelables y, al juez, de brindarla de modo justo y debido. •

Uno de los sujetos de derecho que interviene en el proceso en su etapa de ejecución forzada, es el postor-adjudicatario, quien por el no pago del saldo del precio del bien adjudicado es sancionado por el artículo 741 del Código Procesal Civil con la pérdida del oblaje depositado. Sin embargo, tal consecuencia jurídica no puede ser literalmente aplicada a todo supuesto de no pago en que incurra dicho sujeto de derecho, sino más bien la interpretación del juez debe ser estricta, pues lo contrario podría generar en el postor situaciones de insatisfacción indebida, injusta, irrazonable y desproporcionada, de modo tal que afecte su derecho fundamental a la propiedad que tiene sobre el dinero depositado (oblaje).

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Dicha labor hermenéutica estricta exige al juez hurgar la ratio scendi de la norma, la cual busca erradicar toda conducta maliciosa por parte de los postores que no tienen la real voluntad de adjudicarse el bien materia de remate, sino la de frustrar o prolongar maliciosamente la ejecución forzada, muchas veces coludidos con la parte ejecutada. Por lo tanto, de verificarse objetivamente que el incumplimiento del adjudicatario se debe a circunstancias distintas a dicha ratio scendi, debería devolverse el oblaje a aquellos. Situación no ocurrida en el caso bajo análisis.

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Desde una visión constitucional y garantista, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva importa no solo la solución plena de la litis objeto del proceso sometido por

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Así se lee en uno de los extractos de la resolución materia del presente análisis.

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¿Será o no será? Aclarando dudas ante la determinación del monto de la pensión alimenticia A propósito de la STC Nº 00574-2011-PA/TC* Juan Carlos DEL AGUILA LLANOS**

RESUMEN

El autor concuerda con el Tribunal Constitucional cuando incluye la asignación especial percibida por el obligado con la finalidad de fijar el monto de la pensión alimenticia, pues considera que no afecta la calidad de cosa juzgada de la sentencia anterior. La pensión se fija sobre la totalidad de los ingresos, aun cuando se proceda a una mención de los aspectos sobre los que recae el porcentaje, ya que no tendrá el carácter de limitativa. Al incluir el nuevo concepto de asignación especial no se revaloran los hechos, solo se ejecuta debidamente lo resuelto.

A MANERA DE INTRODUCCIÓN

Si tuviéramos que precisar qué aspecto o tema del Derecho de Familia es el que con mayor frecuencia se observa en el Poder Judicial, afirmaríamos con total firmeza que el derecho a los alimentos viene siendo materia constante de análisis a nivel judicial, teniendo cada uno de los procesos, un tema muy debatible que analizar: ¿Quién ostenta el deber de otorgarlos? ¿Qué debe observar el juez para determinarlos? ¿En qué forma debe otorgarlos de

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ser el caso?, entre otros temas que pueden ser de interés. La STC Exp. Nº 00574-2011-PA/TC no hace más que tratar algunos de los diversos temas que se pueden presentar: ¿cuánto es el máximo de ingresos del alimentante que pueden ser solicitados en calidad de alimentos por el alimentista?, y ¿qué aspectos de los ingresos del alimentante pueden ser objeto de retención a fin de que se cumpla el deber alimentario?

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 00574-2011-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 19, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011, pp. 155-159. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista Legal del Juzgado Transitorio de Familia de Villa María del Triunfo.

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Estas interrogantes serán la base de nuestro comentario, analizando a estos efectos las diversas controversias que hemos observado acontecen en los procesos judiciales sobre alimentos a fin de que el presente artículo aclare las diversas dudas que puedan tener los lectores y les permita un mayor conocimiento de la materia. I. ANÁLISIS DE LOS PROCESOS JUDICIALES DE ALIMENTOS: CONCEPTOS E INTERROGANTES QUE PUEDEN PRESENTARSE 1. Obligación alimentaria y alcances

El Código Civil en su artículo 472 establece que “se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo” (el resaltado es nuestro). Como puede apreciarse, nuestro ordenamiento al regular los alimentos utiliza términos que pueden sonar un tanto contradictorios. Nos habla de “indispensable”, lo cual implica lo necesario para subsistir. Sin embargo también hace alusión a la atención de la “situación y posibilidades de la familia”, permitiendo inferir que no se hace referencia a lo estrictamente necesario como indicaba antes el término “indispensable”. Esta aparente contradicción semántica no debe llevar a confusión a los justiciables. Lo que en realidad debe interpretarse es que el carácter indispensable de los alimentos tendrá que evaluarse desde un punto de vista subjetivo, ya que dependerá de la situación y posibilidades de la familia, el determinar realmente qué es lo que tiene la calidad de indispensable para la vida del alimentista y qué no. Así pues, diremos que si el que pretende hacer valer su derecho alimenticio, se encuentra en el marco de una familia pudiente, podrá exigir alimentos que le permitan continuar con la misma calidad de vida, de tal manera que esta no sufra alteración alguna para su desarrollo.

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El pensamiento ilustrado se ve claramente reflejado también en el artículo 481 del Código Civil, cuando se señala que “los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor” (el resaltado es nuestro). Podemos indicar así que el monto que debe pretenderse lograr alcanzar como pensión alimenticia, debe involucrar no solamente lo estrictamente necesario para la vida del alimentista, sino que debe permitir que su vida no se vea alterada y continúe desarrollándose tal como era antes de que el obligado incumpla con su deber alimenticio. 2. Efectos de la sentencia en el proceso de alimentos

Cuando el padre demandado abandonó al alimentista a su suerte muchos años antes del momento de interponerse la demanda, ¿puede solicitarse que la pensión alimenticia a fijarse en la futura sentencia tenga efectos retroactivos y que el padre demandado tenga que cumplir con dicha pensión alimenticia desde el momento en que hizo el abandono del hogar e incumplió con sus obligaciones alimentarias? Actualmente, la gran mayoría de los procesos judiciales de alimentos son iniciados como producto del abandono que hace uno de los padres del hogar conyugal o convivencial por un largo periodo de tiempo, lo cual ocasiona que el momento de la interposición de la demanda, no sea precisamente el punto de inicio del estado de necesidad del alimentista, sino que este pretende tan solo, que el mencionado estado sea controlado y se evite mayores daños al alimentista de los ya ocasionados. Ante la citada situación, surge como primera interrogante en la mente de los demandantes lo siguiente: ¿podré exigir el pago de alimentos desde la fecha en que se dio verdaderamente inicio a mi estado de necesidad? La respuesta, lastimosamente para ellos, es negativa.

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El real punto de partida para la exigencia de la pensión alimenticia que se fijará en la futura sentencia –claro está, en caso de que se declare fundada la demanda– será el momento en que se admita la demanda de alimentos, toda vez que será a partir de este preciso instante en que el juez ha tomado conocimiento de la existencia de un estado de necesidad del alimentista y de la obligación del demandado para cumplir con sus responsabilidades frente a este.

alimentaria a cargo del demandado y el quantum de la Es cierto que a nivel jupensión alimenticia a su cardicial se establecen en ciergo. Toda sentencia deberá obtos juzgados, de manera esservar necesariamente estos pecífica, sobre qué aspectos dos puntos. Para ello, como recaerá el porcentaje, pero esto solo se efectúa para ya hemos mencionado, debeotorgar una mayor certeza; rá tener en cuenta al momensin embargo, no tienen la to de la interposición de la denaturaleza de relación limimanda tanto la necesidad del tativa que impida que cualalimentista como la capacidad quier ingreso ajeno a los indel demandado y, claro está, dicados pueda ser tomado del padre que actúa como reen cuenta al momento de espresentante legal del alimentablecer el monto mensual a tista en el proceso. Por esta otorgarse como pensión alirazón, el demandante deberá menticia. acreditar con documentos fePor lo que dejamos fijada nueshacientes que se encuentra en tra tercera idea a tener en cuenestado de necesidad, no neceta al demandar alimentos: Será a partir del sariamente hace muchos años atrás, sino en admisorio que el demandante podrá exigir las el momento en que interpone la demanda de llamadas pensiones alimenticias devengadas, alimentos. exigiendo retroactivamente el pago de la penAhora bien, la gran interrogante que surge en sión alimenticia fijada en la sentencia. la mente del demandado y del alimentista será: ¿me veré condenado o favorecido con la pen3. La sentencia en el proceso de alimensión alimenticia para toda la vida? La respuestos, ¿también se encuentra sujeta al principio de cosa juzgada que rige las ta, para alegría de unos y tristeza de otros, es sentencias? negativa. Lo dispuesto en la sentencia emitiMuchos de los justiciables consideran que la da en el proceso judicial de alimentos, si bien sentencia que recaerá en el proceso judicial de debe ser cumplido por el demandado, podrá alimentos que es iniciado por ellos o contra ser evitado siempre y cuando el demandado ellos, será la sentencia que marcará su destino acredite en otro proceso judicial, la modificay no podrán hacer nada para contrarrestar sus ción de la situación de necesidad del alimenefectos, atendiendo al carácter inmutable de la tista y/o su capacidad económica para asumir sentencia generada por la calidad de cosa juz- la pensión alimenticia que le fue impuesta. gada que esta tiene. Otros, con un “más am- Pero, ¿eso quiere decir que la sentencia expeplio” punto de vista, consideran que esta sen- dida en el proceso judicial de alimentos no es tencia es netamente “provisional” y no tendrán inmutable y, por lo tanto, no tiene la calidad de el deber de cumplirla, sino que podrán modi- cosa juzgada? No, para nada. ficarla sin ningún problema y evitarán tener Dentro del proceso judicial de alimentos, la que asumir la pensión alimenticia fijada en la sentencia tendrá la firmeza que toda sentensentencia. cia posee y deberá ser cumplida por las parCiertamente ambos criterios de los justicia- tes, toda vez que ha sido expedida tras analibles tienen algo de razón. Existen dos pun- zarse los fundamentos de hecho y de derecho tos vitales que serán determinados en la sen- tanto de la parte demandante como del detencia de un proceso judicial de alimentos, en mandado, fundamentos que, como menciocaso de que esta declare fundada la deman- namos, giran en torno a una determinada sida interpuesta: la existencia de la obligación tuación que ha sido planteada por las partes

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durante el proceso y por lo tanto, lo dispuesto en la sentencia deberá ser cumplido mientras no se acredite en otro proceso que se ha variado esta situación. Lo mencionado permite reconocer en las sentencias recaídas en el proceso judicial de alimentos la calidad de cosa juzgada, aunque muchos pretendan negarlo. Así también lo resalta el Tribunal Constitucional al señalar en otra resolución que “mediante la cosa juzgada se instituye el derecho de todo justiciable a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición no puede ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en que se dictó”1. Es cierto que lo dispuesto en la sentencia recaída en un proceso judicial de alimentos puede ser modificado, pero ello no involucra que pierda la calidad de cosa juzgada. Debe tenerse en cuenta que dentro del proceso de alimentos ya resuelto, la sentencia es la última palabra, y por lo tanto determina la conclusión de la litis surgida como producto de los hechos que se plasmaron. Distinto es si se generan nuevos hechos posteriores que producen variación en aquellas situaciones que desencadenaron la emisión de la sentencia en el proceso judicial de alimentos. Esto no afectará la calidad de cosa juzgada de la sentencia, sino que sencillamente serán nuevos hechos que deberán ser analizados en un nuevo proceso que deberá tener su propia sentencia basada en los nuevos hechos y nuevos fundamentos de derecho que las partes presenten. En el proceso de alimentos que se resolvió no habrá más nada que indicar o variar. He ahí la fortaleza y calidad de cosa juzgada de la sentencia expedida.

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Ahora bien, ¿cuáles serán las vías a las que podrá acudir el demandado en el caso de que varíe la situación que desencadenó la sentencia en el proceso judicial de alimentos que lo condenó al pago de una pensión alimenticia? Nuestro ordenamiento establece en el artículo 4822 y 4833 del Código Civil que el demandado podrá acudir a la vía de reducción o exoneración de alimentos de ser el caso, si es que varía ya sea el estado de necesidad del alimentista o la capacidad económica del demandado. Pero tal es la fortaleza y la exigencia del cumplimiento de la sentencia recaída en el proceso de judicial que para acudir a cualquiera de las vías antes señaladas, el hasta entonces demandado en el proceso judicial de alimentos, deberá estar al día en el pago de la pensión alimenticia fijada en el anterior proceso judicial de alimentos, así lo ha dejado resaltado el legislador, quien realizando una modificación del Código Procesal Civil, estableció un requisito especial para interponer la demanda. Así se observa del artículo 565-A del Código Procesal Civil, en el cual se señala que “es requisito para la admisión de la demanda de reducción, variación, prorrateo o exoneración de pensión alimentaria que el demandante obligado a la prestación de alimentos acredite encontrarse al día en el pago de la pensión alimentaria” (el resaltado es nuestro). Por lo tanto, afirmamos que la sentencia recaída en un proceso de alimentos sí generará cosa juzgada no siendo esta calidad afectada, por el hecho de que en otro proceso, en donde se observen nuevos hechos, se determine la reducción o aumento del monto fijado en el primer proceso, o inclusive la extinción del deber alimentario.

RTC Exp. Nº 03552-2008-PA/TC (Publicada en la página del TC el 15 de enero de 2010). Código Civil Artículo 482.- “La pensión alimenticia se incremente o reduce según el aumento o la disminución que experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe prestarla. Cuando el monto de la pensión se hubiese fijado en un porcentaje de las remuneraciones del obligado, no es necesario nuevo juicio para reajustarla. Dicho reajuste se produce automáticamente según las variaciones de dichas remuneraciones”. Código Civil Artículo 483.- “El obligado a prestar alimentos puede pedir que se le exonere si disminuyen sus ingresos, de modo que no pueda atenderla sin poner en peligro su propia subsistencia, o si ha desaparecido en el alimentista el estado de necesidad (...)”.

ANÁLISIS Y CRÍTICA 4. Monto de la pensión

Una vez establecida la existencia del deber de otorgar alimentos de parte del alimentante, ¿qué proporción de los ingresos del alimentante deben observarse para cuantificar la obligación alimentaria?

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Afirmamos que la sentencia recaída en un proceso de alimentos sí generará cosa juzgada no siendo esta calidad afectada, por el hecho de que en otro proceso, en donde se observen nuevos hechos, se determine la reducción o aumento del monto fijado en el primer proceso, o inclusive la extinción del deber alimentario.

Cuando un juez haya determinado la existencia de un deber alimentario por parte del demandado, deberá concretizar este deber, ya sea en un determinado monto monetario o en un porcentaje de los ingresos del demandado a fin de que el alimentista tenga una referencia concreta y tenga conocimiento de cuánto es lo que puede exigir al demandado como alimentos.

Todo alimentista tendrá el deseo de que se le otorgue el mayor monto económico posible a su favor, mientras que el demandado pugnará por todo lo contrario. Ante esto, lo primero a analizar será: ¿qué tendrá que evaluar el juez? ¿cuánto es el máximo de ingresos del alimentante que puede ser empleado para cumplir con el deber alimentario? En primer lugar, respecto a lo que tiene que evaluar el juez al momento de resolver y fijar el monto de los alimentos, diremos que sobre el tema surge una gran confusión dados los criterios que se presentan en la realidad. Unos consideran que solo debe tenerse en cuenta la capacidad económica de aquel que tiene el papel de demandado dentro del proceso judicial de alimentos, dejándose de lado a aquel que tiene la calidad de representante legal del alimentista e interpone la demanda en su nombre. Esto, pensándose en que el representante legal en realidad cumple con sus obligaciones frente al alimentista sin necesidad de una sentencia judicial mientras que el

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demandado necesita, por su parte, de un mandato judicial para dar cumplimiento a sus obligaciones. Otros consideran que debería evaluarse, en realidad, la capacidad tanto del representante legal como la del demandado; dado que, ciertamente, el deber de prestar alimentos recae sobre ambos y no solo sobre el demandado.

Nosotros compartimos este último punto de vista, pues consideramos que el deber alimenticio corresponde tanto a la madre como al padre del alimentista. Así se desprende de lo establecido en el artículo 418 del Código Civil, al señalar que “por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores”; siendo además que la obligación alimentaria a su cargo continúa a pesar de que se vean suspendidos de la patria potestad o la hayan perdido por alguna circunstancia4. La normativa nos permite inferir que, sin importar quien actúe como representante legal del alimentista en el proceso judicial de alimentos, ambos padres tendrán el deber de aportar económicamente al sustento del alimentista. El juez, al momento de fijar la pensión alimenticia, deberá tener en cuenta no solo la capacidad económica del demandado en el proceso, sino también de aquel padre que actúa como representante legal del alimentista, para evitar que dicho representante abuse de tal calidad para exigir que solo el demandado cubra las necesidades del alimentista, sin cumplir el representante con sus obligaciones frente a este. Por ello, afirmamos que el deber de prestar alimentos recae sobre ambos padres, debiendo atenderse la capacidad económica de ambos y no solo de aquel que tiene la calidad de

Código de los Niños y Adolescentes Artículo 94.- La obligación alimentaria de los padres continúa en caso de suspensión o pérdida de la patria potestad.

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demandado, a fin de determinar el momento de la pensión alimenticia. Si nos pusiéramos en el hipotético caso en el que el demandado es el único que cuenta con ingresos y, por lo tanto, la representante legal que demanda no cuenta con ingresos, ¿cuánto es el máximo monto de ingresos del demandado que pueden ser objeto de la obligación alimentaria? Para dar respuesta a la interrogante es necesario observar lo dispuesto en el artículo 648 del Código Procesal Civil, en el que al tratar sobre los bienes inembargables, en el inciso 6 se afirma que cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargo procederá hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley5. Lo mencionado nos permite afirmar que el máximo de ingresos que puede ser otorgado al alimentista en calidad de pensión alimentaria es el sesenta por ciento (60%) del total del ingreso neto que tenga el demandado. Esto no quiere decir que todos los jueces siempre deberán ordenar al demandado que pague una suma monetaria que ascienda al sesenta por ciento de sus ingresos totales, sino que, como hemos precisado, solo es el máximo que podrá verse afectado, teniendo la posibilidad el juez de fijar una menor afectación de los ingresos de acuerdo a lo que haya evaluado a lo largo del proceso. Ahora bien, ¿qué debe tenerse en cuenta como ingresos del demandado? ¿Solo el sueldo o también las gratificaciones, bonificaciones y demás que puedan incrementar las arcas del demandado? Nosotros consideramos que todo aquello que genere sumas de dinero a favor del alimentante, debe ser tomado en cuenta para fijar el monto de la pensión alimenticia.

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284

Afirmamos lo precisado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 648 antes indicado, en el cual se establecía que el porcentaje fijado afectará el total de ingresos del demandado y resalto el término “total”. No efectúa mayor limitación que el hecho de que antes que se cumpla con la determinación del porcentaje, deberá ser necesario se efectúen, en primer lugar, los descuentos de ley para luego, teniendo acceso al ingreso neto del demandado, pueda determinarse la pensión alimenticia a fijar. Las gratificaciones, bonificaciones o demás fuentes de ingresos del demandado, no pueden ser dejadas de lado para determinarse la pensión alimenticia a abonarse en el mes, por lo que en cuando estas ingresen al patrimonio del demandado, deberán verse afectadas por el porcentaje determinado como pensión alimenticia. Planteamos de esta forma, que podrá fijarse una pensión alimenticia hasta un monto que no supere el sesenta por ciento de los ingresos totales del demandado. II. COMENTARIO DE LA STC. EXP. Nº 005742011-PA/TC 1. Breve resumen de la materia de litis

Mediante la presente sentencia, se analiza un interesante tema que se desencadena ante una modificación en los ingresos del demandado. Trata de un proceso judicial de alimentos mediante el cual se ordenó en sentencia que el demandado otorgue una pensión alimenticia equivalente al 25% de sus haberes, incluidas gratificaciones y bonificaciones por concepto de escolaridad, fiestas patrias y navidad, mandato que venía cumpliendo a cabalidad. Sin embargo, al momento de que la alimentista favorecida, toma conocimiento de que el demandado venía percibiendo también una asignación especial por concepto de incentivos laborales, solicitó que dicho ingreso también sea

Código Civil Artículo 648.- Son inembargables: (...) 6. Las remuneraciones y pensiones cuando no excedan de cinco unidades de referencia procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte. Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargo procederá hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos en la ley (...).

ANÁLISIS Y CRÍTICA

objeto del cálculo de la pensión alimenticia fijada a su favor. La solicitud planteada generaría una controversia que para nuestros fines la resumiremos en las siguientes preguntas: ¿Esta asignación especial por concepto de incentivos laborales, también deberá ser observada para la determinación mensual de la pensión alimenticia fijada? ¿No afecta la calidad de cosa juzgada de la sentencia el hecho de pretender tenerla en cuenta? El Tribunal Constitucional tras su análisis determina que sí es posible tener en cuenta estos ingresos no considerados del demandado para la determinación de la pensión alimenticia, no siendo afectada por este criterio de pensamiento la calidad de cosa juzgada de la sentencia expedida en el proceso de alimentos. 2. Nuestra posición

Nosotros pensamos que si bien es cierto, en la sentencia expedida en el proceso judicial se fijó una pensión alimenticia equivalente al 25% de sus haberes, incluidas gratificaciones y bonificaciones por concepto de escolaridad, fiestas patrias y navidad; esto no involucra que los demás ingresos laborales del demandado no se encuentren sujetos a este porcentaje para la determinación de la pensión alimenticia. Es cierto que a nivel judicial se establecen en ciertos juzgados, de manera específica, sobre qué aspectos recaerá el porcentaje que se fije para determinar la pensión alimenticia, pero esto solo se efectúa para otorgar una mayor certeza sobre qué temas se tendrán en cuenta necesariamente para determinar dichas pensiones; sin embargo, no tienen la naturaleza de ser una relación limitativa que impida que cualquier ingreso ajeno a los indicados pueda ser tomado en cuenta al momento de establecer el monto mensual a otorgarse como pensión alimenticia. Lo indicado puede verse corroborado con el artículo 648 del Código Procesal Civil antes

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analizado, el cual como lo hemos precisado, hace mención a que la pensión alimenticia puede verse fijada en un sesenta por ciento del total de ingresos del demandado (el resaltado es nuestro). Esta idea de totalidad, también es seguida por múltiples jueces quienes al fijar la pensión alimenticia en porcentajes, no señalan específicamente los aspectos que involucran estos ingresos, sino solamente hacen referencia a un porcentaje de los ingresos del demandado, ya que consideran que todo aquello que involucre un ingreso será objeto de afectación por parte del porcentaje señalado. Finalmente, respecto a la interrogante sobre si el indicar que la asignación especial por concepto de incentivos labores afecta la calidad de cosa juzgada de la sentencia, nosotros consideramos que la respuesta negativa es la correcta. Esto debido a que como hemos indicado, estas asignaciones sí estarían comprendidas como ingreso afecto del porcentaje fijado no siendo ajenas para lograr la determinación de pensión alimenticia y, por lo tanto, su cómputo no involucra una revaloración de los hechos, sino simplemente una ejecución debida de lo dispuesto en la sentencia. Por lo indicado, es que estamos de acuerdo con lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, tanto en el tema de que sí se debe considerar la asignación especial otorgada al demandado para fijar el monto de la pensión alimenticia como en el tema de que no se afecta la calidad de cosa juzgada de la sentencia expedida. A MANERA DE CIERRE

Los alimentos siempre generarán controversias, pero debe recordar el lector que todas las decisiones que involucren a un menor, deberán tener siempre en cuenta el interés superior del niño y, por lo tanto, ante la duda se debe asumir criterios que favorezcan al menor que en los procesos judiciales de alimentos tendrán la calidad de alimentistas.

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TENDENCIAS

DE JURISPRUDENCIA CIVIL

DERECHO A TENER UNA FAMILIA La protección especial del niño y el adolescente ha sido consagrada tanto a nivel de legislación internacional vinculante para nuestro país, como en sede constitucional. Ello deriva en el derecho del menor a tener una familia y a vivir con ella, a fin de satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. Asimismo, este derecho se sustenta en el principio de dignidad de la persona, según lo tiene decidido nuestro Tribunal Constitucional. Sin embargo, de ahí no se deriva que la justicia constitucional deba siempre terminar resolviendo asuntos propios de los procesos de familia, sino que ello ocurrirá cuando se hayan desbordado las posibilidades de respuesta de la justicia ordinaria. I.

NOCIÓN

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Derecho a tener una familia como derecho fundamental implícito

“A consideración de este Tribunal, el derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella es un derecho fundamental implícito que encuentra sustento en el principio-derecho de dignidad de la persona humana y en los derechos a la vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestar reconocidos en los artículos 1 y 2, inciso 1) de la Constitución. En buena cuenta, el niño tiene derecho a tener una familia y a vivir con ella, a fin de satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas, debido a que esta es el instituto básico, natural y fundamental de la sociedad, para el desenvolvimiento y bienestar de todos sus miembros, especialmente los niños. De ahí que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia y una manifestación del derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella, que aun cuando los padres estén separados de sus hijos impone que la convivencia familiar deba estar garantizada, salvo que no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar”. STC Exp. N° 01817-2009-PHC/TC, ff. jj. 14 y 15 Publicada en la página web del TC el 10/11/2009 II.

ÁMBITO DE APLICACIÓN



Variación de tenencia por restringir el derecho a tener una familia

“[L]a medida cautelar de variación de la tenencia de los menores hijos, es conforme con la Constitución y respeta los principios de protección especial del niño y del interés superior del niño, pues la conducta recurrente del demandante, en vez de generar la integración familiar y

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL

permitirles a sus dos menores hijos que ejerzan en forma real su derecho a tener una familia y no ser separados de ella, lo ha restringido sin ninguna justificación”. STC Exp. Nº 05558-2009-PHC/TC, f. j. 10 Publicada en la página web del TC el 27/09/2010 III. COMPETENCIA DE LA SEDE CONSTITUCIONAL

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En determinados casos puede acudirse a la justicia constitucional por vulneración de derecho a una familia

“[E]n determinados casos la negativa de uno de los padres de permitir ver a sus hijos puede constituir un acto violatorio de los derechos de tener una familia, crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral e incluso integridad personal, y si se han desbordado las posibilidades de respuesta de la justicia ordinaria, puede acudirse a la justicia constitucional”. RTC Exp. Nº 04192-2010-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 24/03/2011



Cumplimiento de régimen de visitas debe ser examinado por juez ordinario

“[S]i bien se alega la vulneración del derecho a la libertad individual, así como de los derechos a la dignidad, a la integridad personal y al libre desarrollo y bienestar de la menor favorecida, lo que en realidad subyace es una controversia respecto al cumplimiento del régimen de visitas establecido (…), materia que evidentemente no compete al juez constitucional sino al juez ordinario”. RTC Exp. Nº 02325-2011-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 06/07/2011

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Justicia constitucional no resuelve casos de tenencia o régimen de visitas

“[E]n ciertas ocasiones este Tribunal Constitucional ha resuelto casos en los que el impedimento de los padres de tener contacto con sus hijos ha vulnerado el derecho de crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral, reconocido en el principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño, así como los derechos a tener una familia, a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material e incluso a la integridad personal y otros derechos fundamentales (…). Sin embargo ello no implica que la justicia constitucional termine resolviendo asuntos propios de los procesos de familia, como determinar a quién le corresponde la tenencia o regular el régimen de visitas, pues ello implicaría convertir a este proceso constitucional en una instancia ordinaria de ejecución de acuerdos o sentencias”. RTC Exp. Nº 00967-2011-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 04/07/2011

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CONSULTAS

CONSULTA

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Reprogramación de informe oral debe observar el plazo razonable y los términos establecidos en cada vía procedimental Maricielo Albarracín, demandante en un proceso de otorgamiento de escritura pública en contra de una constructora, cuyo estado se encuentra “para sentenciar”, señala que luego de la conversión del juzgado que conocía su causa, los actuados fueron redistribuidos a otra judicatura y, una vez avocado el nuevo juez, este decidió convocar a los abogados a un informe oral de cinco minutos para cumplir con el principio de inmediación, el cual no se ejecutó por un paro judicial. Reiniciada las labores se ordenó su reprogramación, pero dentro de los tres meses siguientes. Contra este decreto se interpuso el recurso de reposición, solicitando que el informe se reprograme en una fecha cercana por la naturaleza sumaria del proceso, el cual fue declarado infundado por sobrecarga procesal. Así, la defensa de la señorita Albarracín pregunta si procedería interponer una demanda de amparo por la lesión del plazo razonable.

Respuesta:

En nuestro Código Procesal Civil (CPC) se encuentran reguladas diversas vías procedimentales en función del grado de cognición que el juez ejerce para dar solución a los casos planteados ante su judicatura. De esta manera, coexisten procesos de conocimiento, abreviados y sumarísimos. Cada una de estas vías contempla determinadas actuaciones que se

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concatenan con ciertos plazos, los cuales se encuentran dirigidos a regular la actuación de las partes y el juez. Es así que, tratándose de procesos sumarísimos como el de otorgamiento de escritura pública, el CPC establece en su artículo 554 un término de cinco días para que el emplazado conteste la demanda y, luego de vencido este, un plazo adicional de diez días para que el juez realice una audiencia única (saneamiento, pruebas y sentencia). Asimismo, en el artículo 555 in fine se precisa que “[el juez] excepcionalmente, puede reservar su decisión [fallo] por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia”. Ahora bien, en el caso analizado el juez de la demanda habría usado este plazo excepcional, difiriendo su decisión sobre el fondo dentro del término expresamente regulado. Luego de ello, ocurre la redistribución de carga judicial –situación que se ha vuelto común debido a la creación de nuevos órganos jurisdiccionales o la conversión de juzgados–, por ello el expediente sale del juzgado para dirigirse al centro de distribución general y después es finalmente enviado al juzgado competente. Este procedimiento pudo inmovilizar el expediente por tres meses aproximadamente. Recibidos los actuados, el nuevo juez, en función de los artículos V del Título Preliminar y 50 in fine del CPC, habría convocado a un informe oral; sin embargo, por un paro judicial este se frustró. Así, la demandante que, en principio, incorporó a su expectativa los diez días que contempla el CPC y los tres meses de redistribución, debe adicionar el tiempo trascurrido entre el avocamiento y el informe oral frustrado. Finalmente,

el juez reprogramó el informe oral, aplazando su ejecución por tres meses, sin considerar los antecedentes del proceso; incluso, presentado el recurso de reposición, no corrigió el inadecuado manejo de la agenda judicial en atención a la naturaleza del proceso.



Por otro lado, y en atención a la posibilidad de interponer una demanda de amparo, es sabido que el amparo contra resoluciones procede contra la vulneración del debido proceso y el plazo razonable. Respecto a esta última garantía, el Tribunal Constitucional ha afirmado (Exp. Nº 03509-2009-PHC/TC) que debe tenerse en cuenta la complejidad del asunto, lo que implica “tomar en consideración factores tales como la naturaleza y gravedad del delito, los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algún otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad que la dilucidación de una determinada causa resulta particularmente compleja y difícil (…)”. Si bien estas consideraciones se señalaron con ocasión de un proceso penal, lo cierto es que nada impide su aplicación en un proceso civil, lo que incluirá, además, la vía procedimental, los plazos legales, la cantidad de sujetos y el caudal probatorio a actuar. La mera alegación de sobrecarga procesal debe corresponderse con el tiempo que el juez debe invertir en la audiencia o diligencia programada.

CONSULTA

CONSULTAS

Por ello, creemos que existen razones suficientes que justifican la utilización del proceso de amparo para que se deje sin efecto la resolución cuestionada por lesionar el derecho al plazo razonable –la cual es ininpugnable de conformidad con el artículo 363 del CPC–. Además, y dentro del proceso de amparo, el recurrente podría trabar una medida cautelar (artículo 15 del CPConst.) para que se lleve a cabo la audiencia antes del término reprogramado, siempre que se cumpla: la apariencia del Derecho, el peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión.

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Incumplimiento de obligación alimentaria no afecta derecho de visitas Un padre pidió régimen de visitas sin externamiento, pues la madre no tenía relación estrecha con su hija ya que por motivos laborales residía en otra ciudad durante la mayor parte del año. Sin embargo, el padre no cumple con la pensión de alimentos. Pese a ello, se le concedió las visitas con externamiento. ¿Esto no atenta contra el derecho de la niña a la prestación alimentaria?

Respuesta:

En este caso existen dos cuestiones basilares que habrían sido vulneradas al concederse un régimen de visitas con externamiento a quien no cumplió con el pago de la pensión alimenticia. En primer lugar, el derecho alimentario de la niña se deja de lado a favor del régimen de visitas cuando el artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes exige que se acredite con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Esto no parece haber acontecido: no hay ninguna referencia a la prueba señalada, al contrario, se plantea que el padre no cumplió con su obligación alimentaria. En segundo lugar, el principio de congruencia procesal según el cual el juez no puede ir más allá de lo pedido. Nótese que lo solicitado consistía en el régimen de visitas sin externamiento, mientras que lo concedido fue el régimen de visitas con externamiento. Ante estos dos obstáculos hay que meditar en que la perspectiva debe ser siempre la del interés superior del menor, el cual tiene sustento constitucional en el artículo 4 de la Constitución Política del Perú, en el que se prevé una protección especial al niño y al adolescente. Así, en referencia al primer punto, el incumplimiento de la obligación alimentaria no

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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

debería llevar a negar el régimen de visitas, pues de negarse el resultado sería el de privar a la niña tanto de los alimentos como de su derecho de mantener contacto con ambos padres, mientras que sí se concediera, al menos este último derecho se vería satisfecho.

ausencia materna deben cubrirse con la imagen paterna. La infracción del principio de congruencia procesal queda así descartada sobre la base del derecho del niño a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular.

Sobre el segundo punto, se debe resaltar el hecho de que la madre pasaba muy poco tiempo con la hija, por lo que bien podría considerarse que el régimen de visitas ideal para ella era el del externamiento, pues los periodos de

De tal manera el juzgador podrá ir más allá del petitorio, ya que los principios procesales ceden frente a la primacía del interés de la niña: lo que realmente importa es lo que es conveniente para ella.

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DOCTRINA CONSTITUCIONAL

El juramento polémico del presidente Humala Multiculturalismo, derechos fundamentales y Constitución La Constitución no está escrita sobre piedra

DOCTRINA CONSTITUCIONAL El juramento polémico del presidente Humala Hubert WIELAND CONROY*

RESUMEN

Como explica el autor, la fórmula de la juramentación presidencial ha variado con el paso del tiempo y actualmente no existe una redacción precisa para asumir este cargo. Respecto a la juramentación del presidente Humala, explica que esta se hizo apelando al “orden constitucional”, que debe entenderse como el orden constitucional “vigente” y sustentado en el texto constitucional imperante, que es la Carta de 1993; con ello, es claro que la alusión al “espíritu, valores y principios de la Constitución de 1979” un asunto accesorio –y no constitutivo– del juramento.

El 28 de julio de este año, al asumir formalmente el mandato presidencial que recibió de las urnas en los últimos comicios generales, el señor Ollanta Humala Tasso, flamante Jefe de Estado, sorprendió a todos los asistentes en el hemiciclo de sesiones del Congreso de la República y a la ciudadanía en general, al incluir en su fórmula de juramentación que cumpliría sus altas funciones “honrando el espíritu, los principios y los valores de la Constitución de 1979”. La reacción de los congresistas no se hizo esperar y de inmediato resonaron en el hemiciclo los aplausos de los simpatizantes de la fenecida Carta de 1979 y las voces airadas de protesta de los promotores de la Constitución de 1993, es decir los miembros de la bancada de Fuerza 2011. Los aplausos amainaron pero no así las voces de protesta, generándose un

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vergonzoso tumulto que, no obstante los esfuerzos de la Mesa Directiva por restaurar un mínimo de orden y decoro, se prolongó durante todo el tiempo que le tomó al Presidente Humala dar lectura a su primer mensaje a la Nación. Un desconcierto entendible entre los miembros de las delegaciones extranjeras se hizo insoslayablemente visible. Un ensayo académico sobre temas constitucionales no es, obviamente, lugar para enjuiciar y pronunciarse sobre lo que sucedió aquel día en el Parlamento, lugar que debe estar reservado para debates ideológicos y programáticos sobre temas de interés público y nacional, siguiendo escrupulosamente la reglamentación vigente y haciendo gala en todo momento del respeto que merecen no solo los otros congresistas, sino la ciudadanía en general.

Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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D OCTRINA

Sin embargo, el cuestionamiento de fondo que parece haber animado a los miembros de la bancada de Fuerza 2011 tendría que ver con el valor jurídico de una juramentación en cuya fórmula se haya incluido una referencia expresa a una Constitución que, como es de dominio público, perdió su vigencia al ser sustituida por la Constitución que entró en vigor el 31 de diciembre de 1993. Dicho de otro modo, ¿constituye el juramento del Presidente Humala un acto nulo por haber mencionado la Constitución de 1979? Al respecto, la congresista Martha Chávez Cossío, integrante de la referida bancada que participó de manera protagónica en los sucesos tumultuosos reseñados, declaró expresamente a la salida del Congreso de la República: “No ha habido juramentación, en realidad, de presidente, porque un presidente debe juramentar por la Constitución vigente. No cabe mencionar ni juramentar por los principios y valores de una Constitución que no existe”. Y puntualizó que “no tenemos presidente ni vicepresidentes, lamentablemente”1. La cuestión de fondo es, pues, determinar cuál es el valor jurídico de la inclusión de una referencia a una Constitución que ya no está en vigor en el juramento prestado por el nuevo Jefe de Estado al asumir sus altas funciones y si dicha inclusión es susceptible de ser considerada como causal de nulidad de dicho juramento. El acto de juramentar, al asumir un alto cargo público en el Perú, constituye, según el profesor Marcial Rubio Correa, “una antigua práctica que se sigue para todos los cargos mayores y de conducción política” y, agrega, es “una forma de hacer que el ciudadano haga el 1 2 3 4 5

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compromiso de realizar los mayores esfuerzos y de cumplir de la mejor manera”2. En tal sentido, el presente ensayo tendrá dos partes. La primera constará de un análisis de los antecedentes constitucionales y legales de la figura de la juramentación presidencial con miras a identificar sus orígenes y evolución. Y la segunda parte constará de un análisis semántico y jurídico de la fórmula leída por el Presidente Humala durante su ceremonia de juramentación, con el propósito de determinar su sentido y su valor jurídico. Para tales efectos se utilizará principalmente dos recopilaciones: la de constituciones de Domingo García Belaúnde3 y la de fórmulas de juramentación presidencial de Teodoro Hampe Martínez4. Los textos legales del siglo XIX provienen del archivo electrónico del Congreso de la República. En tanto se trata de textos antiguos, se ha procurado conservar la ortografía de la época. I. ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES Y LEGALES

La juramentación presidencial constituye, en efecto, una “antigua práctica” cuyos antecedentes se remontan a los tiempos de la Colonia. A inicios del siglo XIX, la Junta Central de Sevilla convocó a las Cortes españolas con el objeto de redactar una Constitución e incluyó en dicha convocatoria a representantes de las colonias americanas. La Constitución de Cádiz, que constituyó un claro aunque infructuoso esfuerzo por transformar la Monarquía española en una monarquía constitucional, fue elaborada con el concurso de diputados provenientes del Perú y promulgada el 19 de marzo de 18125.

Escuchar las declaraciones de la congresista Martha Chávez Cossío en: (“Martha Chávez: no tenemos presidente y vicepresidentes”). RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo IV, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 95. GARCÍA BELAÚNDE, Domingo con la colaboración de Walter Gutiérrez Camacho. Las Constituciones del Perú. Edición oficial, Ministerio de Justicia, Lima, 1993, p. 622. HAMPE MARTÍNEZ, Teodoro. La juramentación de los Presidentes de la República ante el Congreso del Perú (1823-2000), Congreso de la República, Lima, 2000, p. 47. Los diputados peruanos fueron: Dionisio Inca Yupanqui, Antonio Zuazo, José Lorenzo Bermúdez, Pedro García Coronel, Ramón Feliu, José Joaquín de Olmedo (Guayaquil), Blas Ostolaza, Francisco Salazar, José Antonio Navarrete y Vicente Morales Duarez, quien llegó a ser vicepresidente y presidente de las Cortes.

EL JURAMENTO POLÉMICO DEL PRESIDENTE HUMALA

La Constitución de Cádiz, que llegó a ser publicada y juramentada en Lima el 12 de octubre de 1812 por decreto del entonces Virrey Abascal, contiene dos ideas complementarias que fueron incorporadas a la tradición constitucional del Perú. La primera, de carácter general, apunta a que ningún ciudadano puede ejercer un cargo público si es que no ha jurado previamente su fidelidad a la Constitución. La segunda, en cambio, está referida específicamente al juramento que debe prestar la persona que haya de ejercer la primera magistratura del Estado, quedando así en evidencia el carácter complementario de ambas. La primera idea, que aparecerá en todas las Constituciones peruanas con la excepción de las de 1826, 1867 y 1993, quedó plasmada en el artículo 374 de la Constitución de Cádiz con la siguiente redacción: “Toda persona que exerza cargo público, civil, militar ó eclesiástico, prestará juramento, al tomar posesión de su destino, de guardar la Constitución, ser fiel al Rey y desempeñar debidamente su cargo”. En la Constitución de 1823, la primera Carta republicana del Perú, se incluye una redacción muy parecida a la española en su artículo 188: “Todo funcionario público, de cualquier fuero que sea, al tomar posesión de su cargo, ratificará el juramento de fidelidad á la Constitución, prometiendo bajo de él cumplir debidamente sus obligaciones respectivas”. Con el tiempo, la redacción se fue simplificando, tal como aparece en las Cartas de 1856, 1860, 1920, 1933 y 1979: “Nadie puede ejercer las funciones públicas designadas en la Constitución si no jura cumplirla”. La segunda idea, relativa al juramento del primer magistrado del Estado, quedó consagrada en el artículo 173 de la Constitución de Cádiz en los términos siguientes: “Art. 173.- El Rey en su advenimiento al trono, y si fuere menor, quando entre á gobernar el reyno, prestará juramento ante las Córtes baxo la fórmula siguiente: ‘N. (aquí su nombre) por la gracia de Dios y la Constitución de la Monarquía

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española, Rey de Asturias, juro por Dios y por los santos Evangelios, que defenderé y conservaré la religión católica, apostólica, romana, sin permitir otra alguna en el reyno: que guardaré y haré guardar la Constitución Política y leyes de la Monarquía española, no mirando en quanto hiciere sino al bien y provecho de ella: que no enagenaré, cederé ni desmembraré parte alguna del reyno: que no exîgiré jamas cantidad alguna de frutos, dinero ni otra cosa, sino las que hubieren decretado las Córtes: que no tomaré jamas a nadie su propiedad, y que respetaré sobre todo la libertad política de la Nacion y la personal de cada individuo; y si en lo que he jurado ó parte de ello, lo contrario hiciere, no debo ser obedecido, antes aquello en que contraviniere, sea nulo y de ningún valor. Así Dios me ayude y sea en mi defensa; y si no, me lo demande’”. No obstante su extensión, su reproducción in toto resulta sumamente interesante debido, por un lado, al contraste con la parquedad del artículo 189 de la Constitución de 1823, que se limita a disponer que “el Presidente de la República juramentará ante el Congreso; (…)”, y, por el otro, a la similitud con la fórmula que aparece en la ley dada por el Soberano Congreso con fecha 11 de noviembre de 1823 y cuyo tenor es como sigue: “¿Jurais á Dios defender la religión católica, apostólica, romana sin admitir el ejercicio de otra alguna en la República? –Sí, juro–. ¿Jurais guardar, y hacer guardar la Constitución Política de la República peruana, decretada y sancionada por el Congreso constituyente, como también todas las leyes del Estado: que no atentareis contra la representación nacional, ni atacareis la inviolabilidad de sus miembros, insultando en ello á los mismos pueblos que representan? –Sí, juro–. ¿Jurais haberos bien y fielmente en el encargo que la nación os ha hecho, mirando en todo por el procomunal de la misma nación, respetando su libertad política y los derechos individuales

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D OCTRINA

y sociales de todos los Peruanos: no debiendo ser obedecido en lo que contrario hiciéreis, ántes bien será nulo y de ningún valor aquello en que contraviniereis á lo que habeis jurado? –Sí, juro–. Si así lo hiciéreis, Dios os premie, y si nó, os lo demande, y la nacion so haga responsable conforme a las leyes.

“

[S]uele ser usual que la persona que expresa un juramento desee transmitir a su interlocutor toda la fuerza de su compromiso y opte por invocar algún elemento de gran valor para ella. Entre las fórmulas más usuales de este tipo de invocación al momento de jurar es la mención a Dios, a los Santos Evangelios.

”

Esta fórmula, como se puede apreciar, guarda una similitud notoria con la fórmula consignada en la Constitución de Cádiz, quedando en evidencia la insoslayable influencia de dicha Carta sobre las peruanas.

En efecto, si bien no se jura por Dios sino que se le jura a Dios, es decir que Dios no es solo invocado sino que el juramento está dirigido expresamente a Él, en ambas figura el compromiso de defender la religión católica, apostólica y romana, y sin permitir el culto a “otra alguna” en el territorio del Estado. En ambas se jura también guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes del Estado. Y en ambas se señala también que no deberá ser obedecido si hiciese lo contrario a lo jurado y que aquello sería “nulo y de ningún valor.” Finalmente, se señala que Dios será quien premie o demande en caso de cumplimiento o incumplimiento de lo jurado, sin perjuicio de la responsabilidad frente a la Nación de conformidad con sus leyes. En cuanto a las diferencias, convendría tan solo hacer notar que la Constitución de Cádiz prevé que el Rey lea en su integridad la fórmula de juramento, tal como ocurre en la actualidad en el Perú, mientras que la ley peruana del 11 de noviembre de 1823 preveía que el Presidente se limite a responder “sí, juro” a

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las interrogantes estipuladas en la fórmula comentada.

Las tres constituciones siguientes –sin contar la Constitución Vitalicia de 1826– son aquellas que entraron en vigor en 1828, 1834 y 1839, y que contenían la redacción precisa de la fórmula de juramentación que el Presidente de la República habría de leer al asumir sus altas funciones. La redacción de la fórmula es muy parecida en los tres textos constitucionales, difiriendo esencialmente en que la de 1828 prevé que la fórmula pueda ser utilizada tanto por el Presidente como por el Vicepresidente, mientras que las otras dos la reservan únicamente para el Presidente6. De estas tres fórmulas, conviene reproducir la última, es decir la que aparece en el artículo 86 de la Constitución de 1939, pues contiene los cinco elementos que estarán presentes en, virtualmente, todas las juramentaciones presidenciales sucesivas, lo que permite considerarla como la fórmula matriz de tales juramentos. La redacción del citado artículo constitucional de 1839 es como sigue: “Art. 86.- El Presidente para ejercer su cargo presentará ante el Congreso el juramento siguiente: ‘Yo, N., juro por Dios y estos Santos Evangelios que ejerceré fielmente el cargo de presidente que me ha confiado la República, que protegeré la religión del Estado, conservaré la integridad, independencia y unidad de la nacion, guardaré y haré guardar su Constitución y leyes’”. El primer elemento que conviene comentar es la frase “por Dios y estos Santos Evangelios”,

Las constituciones de 1834, 1839, 1867, 1920 y 1933 no previeron la elección de ningún Vicepresidente. Aquellas de 1823, 1826, 1828 y 1856 previeron la elección de un Vicepresidente mientras que las de 1860, 1979 y 1993 previeron la elección de dos de ellos.

EL JURAMENTO POLÉMICO DEL PRESIDENTE HUMALA

que proviene directamente de la Constitución de Cádiz. Recuérdese que en la fórmula aprobada por el Soberano Congreso el 11 de noviembre de 1823, inspirada también en la citada Carta española de 1812, Dios no era simplemente invocado, sino que el juramento estaba dirigido expresamente a Él. Los otros cuatro elementos son los compromisos que el Presidente asume solemnemente mediante la juramentación. En tal sentido, el Jefe del Estado jura que ejercerá fielmente el cargo de presidente que le ha confiado la República, que protegerá la religión del Estado, que conservará la integridad, independencia y unidad de la nación, y que guardará y hará guardar la Constitución y las leyes del país. Curiosamente, y no obstante la claridad de la fórmula consignada en el artículo 86 de la Constitución de 1839 que acaba de ser comentado, el Congreso General se sintió en la obligación de dar, el 10 de noviembre de 1839, una ley cuyo artículo primero dispuso que, “conforme al artículo 86” de la citada Carta, se utilizara la fórmula siguiente: “¿Jurais á Dios y por los Santos Evangelios, guardar y hacer guardar la Constitución política de la República, peruana, sancionada por el Congreso General? –Sí, juro–. Si así lo hiciéreis, Dios os premie, y si nó, os lo demande, y la nacion os haga responsable conforme á las leyes”. Lo primero que salta a la vista es que esta fórmula es más corta que la consignada en su referente constitucional, ya que reduce el juramento únicamente al compromiso de guardar y hacer guardar la Constitución de la República. Hoy en día, huelga señalar, dicha ley sería pasible de ser considerada inconstitucional. Igualmente notorio es que, mientras que el artículo 86 de la Constitución de 1839 sugiere claramente que la fórmula de juramentación ha de ser leída íntegramente por el Presidente,

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la ley aludida le da al juramento la forma de un diálogo en que el Jefe de Estado se limita a contestar “sí, juro”. Las tres Constituciones siguientes –1856, 1860 y 1867– no contienen referencia alguna al juramento del Presidente de la República. Pero lo que dos de ellas sí contienen –1856 y 1860– es la disposición general sobre la obligación de jurar fidelidad a la Constitución como condición indispensable para ejercer una función pública. Habida cuenta que el Jefe del Estado constituye por definición un funcionario público, la ausencia de una disposición constitucional específicamente relativa a su juramentación en tanto primer funcionario público no constituiría, por ello, ni defecto ni vacío alguno. En tal sentido y bajo el imperio de la Constitución de 1856, la Convención Nacional dispuso en el artículo primero de su ley del 8 de octubre de 1856 el tenor preciso de la fórmula bajo la cual el presidente Ramón Castilla habría de prestar el juramento correspondiente, acatando el artículo 13 de la Constitución aludida7. La redacción de la fórmula que aparece en el citado artículo primero es como sigue: “Yo, Ramón Castilla, libertador del Perú y presidente provisorio de la República, juro por Dios y estos Santos Evangelios guardar y hacer guardar la Constitución política de la República, sancionada por la Convención nacional. El Presidente de la Convención le dirá: Si así lo hiciéreis, Dios os recompense, y si nó, él y la patria os lo demanden”. Bajo la Constitución de 1867, habiendo sido elegido Presidente de la República Mariano Ignacio Prado, el Congreso Constituyente de la época dio una Resolución Legislativa, el 29 de agosto del mismo año, con el texto de la fórmula conforme a la cual dicho Presidente electo habría de prestar el juramento de estilo:

Artículo 13 de la Constitución de 1856: “Nadie podrá ejercer funciones públicas, ni poseer cargo o beneficio, si no jura cumplir la Constitución”.

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“Yo, Mariano Ignacio Prado, juro por Dios y estos Santos Evangelios, que desempeñaré fielmente el cargo de Presidente que me ha confiado la República: que protejeré la Religión del Estado, conservaré la integridad, independencia y unidad de la Nacion y cumpliré y haré cumplir su Constitución y leyes”. Recuérdese que la Constitución de 1867 no contenía ninguna referencia a la obligación de jurar fidelidad a la Constitución como requisito previo para ejercer una función pública y nótese también que el texto del juramento del Presidente Prado reproduce fielmente la fórmula consignada en el artículo 86 de la Constitución de 1839. Esta misma fórmula fue utilizada de forma idéntica por los siguientes Presidentes de la República bajo la Constitución de 1860: Andrés Avelino Cáceres (10 de agosto de 1894), Eduardo López de Romaña (8 de setiembre de 1899), Oscar R. Benavides (15 de mayo de 1914). La fórmula leída por este último varió en tanto no juró como Presidente elegido por la Nación sino como Presidente Provisorio designado por el Congreso de la República. Entre las Constituciones del siglo XX, las tres primeras –1920, 1933 y 1979– disponen expresamente y con idéntica redacción que “nadie podrá ejercer las funciones públicas designadas en esta Constitución, si no jura cumplirla”. Y las tres últimas –1933, 1979 y 1993– disponen, con variaciones mínimas de redacción, la obligación del Presidente de la República de prestar juramento al asumir sus altas funciones. Bajo la Constitución de 1920, en primer lugar, el juramento de Augusto B. Leguía (12 de octubre de 1924) significó una variación únicamente en cuanto señala que el cargo de Presidente de la República le ha sido confiado por la Nación y no por la República, como aparece en la fórmula leída por sus predecesores. En

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puridad, conviene puntualizar, la elección proviene de la Nación y no de la República. Bajo el imperio de la Constitución de 1933, en segundo lugar, la fórmula de juramentación matriz de 1839 continuó siendo utilizada por los siguientes Presidentes de la República: Luis Miguel Sánchez Cerro (9 de abril de 1933), Manuel Prado Ugarteche (8 de diciembre de 1939 y 28 de julio de 1956), José Luis Bustamante (1945), Manuel A. Odría (1950) y Fernando Belaúnde Terry (1980)8. El juramento de Sánchez Cerro, sin embargo, es el único que difiere notoriamente de la fórmula de 1839 en tanto jura únicamente “cumplir y hacer cumplir la Constitución Política del Perú dictada por el Congreso Constituyente de mil novecientos treinta y uno”. Prado en su primer gobierno, Bustamante, y Belaúnde también en su primer gobierno, mencionan que su cargo les ha sido confiado por la República, ciñéndose así textualmente a la fórmula de 1839, mientras que Prado en su segundo gobierno y Odría, al igual que Leguía, señalan que les ha sido confiado por la Nación. Bajo la Constitución de 1979, en tercer lugar, los juramentos de Fernando Belaúnde Terry (1980), Alan García Pérez (1985) y Alberto Fujimori Fujimori (1990) son idénticos entre sí, pero difieren de la fórmula de 1839 en dos elementos: por un lado, los tres señalan que su alto cargo les ha sido confiado por la Nación y no por la República, cuya integridad, independencia y unidad conservarán. Y por el otro, en lugar de simplemente comprometerse a proteger la religión del Estado, los tres agregan en su juramento que, “sin menoscabo de la libertad de cultos, reconocerán siempre el rol de la Iglesia Católica en la formación histórica, cultural y moral del Perú”. El texto completo de la juramentación de Presidente Belaúnde, quien fue el primero en utilizar esta redacción novedosa, es como sigue:

A partir del gobierno de Bustamante y Rivero, la fecha de instalación de un nuevo gobierno será el 28 de julio del año de la elección.

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“Yo, Fernando Belaúnde Terry, juro por Dios y estos Santos Evangelios que desempeñaré fielmente el cargo de Presidente de la República que me ha confiado la Nación; que, sin menoscabo de la libertad de cultos, reconoceré siempre el rol de la Iglesia Católica en la formación histórica, cultural y moral del Perú; que conservaré la integridad, la independencia y la unidad de la República; y que guardaré y haré guardar su Constitución y sus leyes”. Esta se inspira del artículo 86 de la Constitución de 1979, que dispone que “dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú. Le presta su colaboración. El Estado puede también establecer formas de colaboración con otras formaciones”. A partir de la entrada en vigor de la Constitución de 1993, actualmente en vigor, las fórmulas de juramentación utilizadas por Alberto Fujimori Fujimori (1995 y 2000), Alejandro Toledo Manrique (2001), García Pérez (2006) y Ollanta Humala Tasso (2011) reflejan variaciones notorias en relación con la fórmula matriz de 1839. La fórmula leída por Fujimori al juramentar en su primera reelección en 1995 solo conserva la invocación a Dios, a la que le agrega una referencia a la Patria. Curiosamente, no figura en esta fórmula qué se jura hacer, es decir que no figura ninguna de las acciones señaladas en la fórmula de 1839. Simplemente se dice por quién o qué se jura. Asimismo, desaparece la mención a la “independencia” y “unidad” de la Nación/República y no volverá a aparecer en la juramentación de los Presidentes sucesivos. El texto completo de la juramentación de Fujimori en 1995 es el siguiente: “Yo, Alberto Fujimori Fujimori, juro: por Dios y por la Patria; por todos los hombres y mujeres de este país que han entregado su vida por hacerlo grande, justo y libre;

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juro por quienes hoy son niños y jóvenes y constituyen la promesa del Perú; juro por el ideal que me ha consagrado y me consagrará al trabajo incansable por una vida digna para mis compatriotas”. La fórmula leída al iniciar el periodo presidencial generado por su segunda reelección constituye un retorno a la fórmula matriz de 1839, aunque siempre con algunas variaciones. En lugar de la invocación “por Dios y estos Santos Evangelios” aparece “por Dios y por la Patria” y agrega una referencia específica a la extensión del mandato. El resto de la fórmula coincide con el texto de Beláunde de 1980, aunque con una mención más atenuada a la Iglesia Católica. El texto es como sigue: “Yo, Alberto Fujimori Fujimori, juro por Dios y por la Patria que ejerceré fielmente el cargo de Presidente de la República que me ha confiado la Nación para el periodo presidencial 2000-2005; que defenderé la soberanía nacional y la integridad de la República; que cumpliré y haré cumplir la Constitución Política y las leyes del Perú; y que reconoceré, respetando la libertad de culto, la importancia de la Iglesia Católica en la formación cultural y moral de los peruanos”. En 2001, Toledo reproduce casi textualmente la fórmula de Fujimori salvo por dos diferencias. En primer lugar, menciona que jura no solo por Dios y por la Patria sino también por “los pobres del Perú”. Y en segundo lugar, precisa que la “integridad de la República” que defenderá es la “física y moral”. Su texto es el siguiente: “Yo, Alejandro Toledo Manrique, juro por Dios, por la Patria y por los pobres del Perú que ejerceré fielmente el cargo de Presidente de la República que me ha confiado la Nación para el periodo presidencial 2001-2006; que defenderé la soberanía nacional y la integridad física y moral de la República; que cumpliré y haré cumplir la Constitución Política y las leyes del Perú; y que reconoceré, respetando la libertad de culto, la importancia de la Iglesia

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Católica en la formación cultural y moral de los peruanos”. La fórmula de juramentación leída por García en su periodo 2006-2011 es virtualmente idéntica a la fórmula de Toledo, pero sin la referencia a “los pobres del Perú”. II. EL JURAMENTO DEL PRESIDENTE HUMALA

Antes de proceder al análisis del texto leído por el presidente Humala, conviene preguntarse por el significado preciso del término jurar, pues solo así se podrá distinguir con claridad los elementos constitutivos de los accesorios en una fórmula de juramentación presidencial. Según el diccionario de la Real Academia Española, el término jurar puede tener varios sentidos, de los cuales dos son particularmente relevantes para el tema en análisis: reconocer solemnemente, y con juramento de fidelidad y obediencia, la soberanía de un príncipe; y someterse solemnemente y con igual juramento a los preceptos constitucionales de un país, estatutos de las órdenes religiosas, graves deberes de determinados cargos, etc. Estos dos significados del término jurar no son, por cierto, contradictorios, sino que tienen un elemento en común. En ambos casos jurar es el acto mediante el cual una persona expresa de la manera más solemne y formal su compromiso a llevar a cabo cierta acción o a llevarla a cabo de una manera determinada. No se trata simplemente de manifestar que uno va a hacer o cómo lo va a hacer, lo qué puede ser cumplido o no, sino de manifestar dicho compromiso con tal grado de solemnidad y formalidad que el despliegue del máximo esfuerzo para cumplirlo queda así necesariamente garantizado. En estos casos, suele ser usual que la persona que expresa un juramento desee transmitir a su interlocutor toda la fuerza de su compromiso y opte por invocar algún elemento de gran valor para ella. Entre las fórmulas más usuales de este tipo de invocación al momento de jurar es la mención a Dios, a los Santos Evangelios, a la Santa Biblia, a la Patria, a algún ser

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querido, a algún ideal, etc. Nótese que esta invocación no constituye el juramento mismo, sino tan solo un elemento subjetivo, accesorio y opcional cuyo fin es darle más fuerza al compromiso asumido mediante el acto mismo de jurar. Si jurar es, como se acaba de ver, expresar un compromiso formal y solemne de hacer algo o de hacer algo de una manera determinada, resulta indispensable que el verbo jurar esté complementado con algún otro verbo que denote la naturaleza de la acción o con otro verbo acompañado de un adverbio que denote la manera en que una acción será llevada a cabo. El verbo que complementa al verbo jurar puede ir en infinitivo o en el tiempo futuro del modo indicativo, de modo tal que uno puede manifestar que jura actuar o que jura que actuará de tal o cual manera. Todos estos elementos están presentes en la gran mayoría de fórmulas de juramento que siguen el modelo de 1839. Todas invocan a Dios, a los Santos Evangelios, a la Patria, a los pobres del Perú, o a una combinación de algunos de estos. Y en todas los presidentes juran que ejercerán fielmente su cargo, lo que implica el compromiso formal y solemne a un ejercicio calificado del cargo y no simplemente a su mero ejercicio. El acento del compromiso, como se puede apreciar, está más en la calificación del ejercicio que en la acción misma del ejercicio. En el caso de los otros tres compromisos incluidos en las fórmulas de juramento en comentario, se trata claramente de acciones que serán llevadas a cabo como consecuencia de la juramentación. En efecto, en todas juran los Presidentes que defenderán la soberanía nacional y la integridad física y moral de la República, que cumplirán y harán cumplir la Constitución Política y las leyes del país, y, por último, que reconocerán la importancia de la Iglesia Católica. El último compromiso merece un comentario adicional. El objeto preciso de este extremo del juramento es, como se acaba de señalar, reconocer la importancia de una confesión

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determinada, pero sin por ello dejar de respetar la libertad de culto en general, lo que implica que el reconocimiento se produce sin perjuicio del libre ejercicio de otros cultos en el país. Este reconocimiento de la importancia de un culto particular y el respeto a los derechos de los demás cultos no son, pues, ideas necesariamente contradictorias sino, por el contrario, coexistentes. Por tal motivo, no sería razonable sostener que el hecho de mencionar la libertad de culto pudiera implicar un menoscabo del reconocimiento de la importancia de un culto en particular. En síntesis, se puede afirmar que una juramentación presidencial es el acto mediante el cual la persona que ha sido elegida por el pueblo para desempeñar el cargo de Presidente de la República se compromete de manera personal, formal y solemne ante el pueblo, representado por el Congreso de la República, a gobernar de conformidad con la Constitución y las leyes del país, puesto que las atribuciones y límites del poder político, así como la definición de los fines de la sociedad y del Estado, se encuentran consagrados en dichos textos jurídicos. Habiendo analizado los rasgos esenciales de las fórmulas de juramento que han sido usadas por los Jefes de Estado desde 1839, conviene introducir la fórmula leída el 28 de julio último por el presidente Humala, a fin de contrastar sus diversos elementos constitutivos y determinar así en qué medida sus diferencias con las fórmulas comentadas podrían ser legítimamente interpretadas como vicios de nulidad de dicho juramento. La fórmula de juramentación leída por el presidente Humala es como sigue: “Juro por la Patria que ejerceré fielmente el cargo de Presidente de la República que me ha confiado la Nación por el periodo presidencial 2011-2016; que defenderé

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la soberanía nacional, el orden constitucional y la integridad física y moral de la República y sus instituciones democráticas, honrando el espíritu, los principios y los valores de la Constitución de 1979; que reconoceré y respetaré la libertad de culto y de expresión y lucharé incansablemente por lograr la inclusión social de todos los peruanos, especialmente de los más pobres”9. Lo primero que puede ser notado es que el presidente Humala no invoca a Dios y a la Patria sino tan solo a esta última y que, por otro lado, solo menciona que reconocerá y respetará la libertad de culto, pero omitiendo así toda mención a la importancia que sus predecesores sí le reconocieron a la Iglesia Católica. Habida cuenta su carácter esencialmente accesorio, subjetivo y opcional, no habría motivo alguno para sostener que la carga semántica del verbo jurar habría quedado enervada por el mero hecho de no haberse invocado a Dios u omitido una referencia expresa a un culto en particular. Por otro lado, la fórmula del Presidente Humala sintetiza en una sola proposición lo que figura como dos proposiciones en la fórmula de sus predecesores. En efecto, mientras estos últimos señalan que defenderán “la soberanía nacional y la integridad física y moral de la República” y que cumplirán y harán cumplir “la Constitución Política y las leyes del Perú”, el Jefe de Estado actual señala que defenderá “la soberanía nacional, el orden constitucional y la integridad física y moral de la República y sus instituciones democráticas” y agrega “honrando el espíritu, los principios y los valores de la Constitución de 1979”. Sobre la defensa de “la soberanía nacional” y la integridad física y moral de la República” no hay duda alguna, pues ambas ideas figuran en la fórmula del Presidente Humala, pero la idea de cumplir y hacer cumplir “la Constitución

La fórmula leída por el Presidente Humala al juramentar puede ser escuchada en: (Ollanta Humala juramenta como presidente del Perú) o leída en el Diario de los Debates del Congreso de la República correspondiente al Período Parlamentario 2011-2016 (pág. 10).

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Política y las leyes del Perú” ha sido sustituida por aquella de la defensa del “orden constitucional” y de “sus instituciones democráticas.” Y a esto hay que agregar la inclusión de la frase “honrando el espíritu, los principios y los valores de la Constitución de 1979”.

“

Lo primero que puede ser notado es que el presidente Humala no invoca a Dios y a la Patria sino tan solo a esta última y que, por otro lado, solo menciona que reconocerá y respetará la libertad de culto, pero omitiendo así toda mención a la importancia que sus predecesores sí le reconocieron a la Iglesia Católica ...

Una primera pregunta que surge de inmediato es si la idea de cumplir y hacer cumplir “la Constitución Política y las leyes del Perú” y aquella de defender “el orden constitucional (…) y sus instituciones democráticas” pueden ser razonablemente interpretadas como ideas equivalentes. Es decir, si la defensa del orden constitucional y de sus instituciones democráticas equivale al compromiso de cumplir y hacer cumplir la Constitución Política y las leyes del Perú.

”

Una segunda pregunta es si la frase “honrando el espíritu, los principios y los valores de la Constitución de 1979” puede ser razonablemente interpretada como implicando que el “orden constitucional” que figura en el texto del juramento se sustenta en la Constitución de 1993, actualmente en vigor, o, por el contrario, en la Constitución de 1979, que fuera sustituida por la actual. Y, en todo caso, ¿qué significa honrar el espíritu, principios y valores de una Carta no vigente? En relación con la primera interrogante, el orden constitucional puede ser definido como el conjunto de normas constitucionales en torno al cual se configura todo el ordenamiento jurídico de un Estado o, en palabras del jurista español Francisco Balaguer Callejón, citado por el Tribunal Constitucional en una sentencia, que “estructuran el sistema jurídico y actúan como parámetro de validez del resto de las normas”. Y, agrega dicho jurista, “la Constitución es la fuente suprema dentro del

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STC Exp. N° 0047-2004-AI/TC, ff. jj. 9 y 10. Ídem (resaltado agregado).

ordenamiento, que conforma el orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad”10.

En tal sentido, queda claro que “la Constitución es la norma de normas que disciplina los procesos de producción del resto de las normas y, por tanto, la producción misma del orden normativo estatal” y que, tal como concluye el Tribunal Constitucional en la misma sentencia, “la Constitución (…) termina convirtiéndose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad”11.

Así definidos el orden constitucional y la Constitución, queda también en evidencia que todo orden constitucional implica no solo una Constitución, sino también un ordenamiento jurídico, constituido por la totalidad de normas jurídicas de un Estado. Pero un orden constitucional implica, además –y aunque sea digno de Perogrullo señalarlo–, la existencia una Constitución en vigencia. Y en el Perú actual la Constitución Política en vigencia es la Constitución de 1993. Es por ello que el “orden constitucional” que el Presidente Humala ha jurado defender el 28 de julio último solo puede ser interpretado como el orden constitucional vigente, es decir, sustentado en la Constitución de 1993. ¿Y se puede defender un orden constitucional sin, al mismo tiempo, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes vigentes en el Perú? Ciertamente que no. Defender el orden constitucional implica, necesariamente, cumplir y hacer cumplir tanto la Constitución como las leyes que se sustentan en ella.

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Por otro lado, el flamante Jefe de Estado no solo ha jurado defender el orden constitucional sino también “sus instituciones democráticas”, lo que significa defender no solo la Constitución y las leyes vigentes, sino también todas las instituciones sustentadas en la Constitución e inspiradas en valores democráticos. Jurar que se va a defender las instituciones democráticas equivale a jurar que se va a defender la democracia. En cuanto a la segunda interrogante, nadie duda que las Constituciones de 1979 y de 1993 fueron elaboradas en contextos políticos diametralmente opuestos. La primera lo fue durante los dos últimos años de una dictadura militar y su objeto primordial fue restablecer el orden constitucional y democrático. El espíritu, los principios y valores que guiaron a los constituyentes de 1978 fueron esencialmente democráticos y los trabajos constituyentes fueron realizados sin la participación de representantes de la dictadura. La segunda, en cambio, fue una concesión que un régimen tuvo que hacer ante la presión nacional e internacional generada por la ruptura del orden constitucional que dicho régimen perpetró. Su objeto no fue simplemente restablecer el orden constitucional y democrático, sino crear un nuevo orden que le asegure al régimen de facto el control político total sobre el Estado, incluyendo la posibilidad de prolongar su permanencia en el poder. Habida cuenta que los representantes del régimen de facto constituían la mayoría en el Congreso Constituyente Democrático, difícilmente se podría afirmar la preponderancia de un espíritu, principios y valores genuinamente democráticos. En tal sentido, no se puede afirmar que el presidente Humala ha jurado “cumplir y hacer cumplir” la Constitución de 1979, lo que implicaría poner en vigencia las normas constitucionales de dicha Carta. Lo que ha jurado defender es el “orden constitucional y sus instituciones democráticas”, lo que necesariamente implica defender el orden constitucional vigente, es decir, la Constitución de 1993, pero inspirándose en un espíritu, principios y

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valores esencialmente democráticos que tienen mayor presencia en la Carta de 1979 que en la Constitución de 1993. Asimismo, conviene poner en relieve dos elementos nuevos del juramento del Presidente Humala que no aparecen en ninguna de las fórmulas de juramentación presidencial leídas hasta la fecha. El primero es el compromiso formal de reconocer y respetar la libertad de expresión, juramento de capital importancia no solo como valor inherente a la democracia, sino como expresión de una toma de posición en un contexto en que la libertad de expresión está siendo cuestionada en algunos países del subcontinente. Y el segundo es el compromiso formal de luchar incansablemente por lograr la inclusión social de todos los peruanos, especialmente de los más pobres. Esta fórmula es considerablemente más fuerte que aquella de limitarse simplemente a invocar a “los pobres del Perú”, tal como fue el caso de Toledo en 2001. Recuérdese que la invocación no es una parte constitutiva del juramento mismo, sino tan solo un elemento esencialmente accesorio. Lo fundamental en un juramento es poner de manifiesto qué se jura hacer y cómo se jura hacerlo. Por otro lado, no está de más hacer una breve referencia a los juramentos prestados por los dos Vicepresidentes, que también fueron objeto de críticas. Al respecto, se debe señalar que dicho juramento no constituiría una obligación constitucional por dos motivos: en primer lugar, porque el artículo 116 de la Constitución vigente se refiere únicamente al Presidente y no a los Vicepresidentes; y en segundo lugar, porque la Carta en vigor no prevé el principio según el cual nadie puede ejercer las funciones públicas designadas en la Constitución si no jura cumplirla, principio que ha sido enunciado en casi todas las Constituciones del Perú con la excepción de la actual. Los Vicepresidentes, finalmente, no leen una fórmula de juramento como el presidente, sino que se limitan simplemente a responder –sí, juro– al ser preguntados si juran, entre otros, “cumplir y hacer cumplir la Constitución

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Política y las leyes del Perú”. Habida cuenta que la pregunta solo puede estar referida a la Constitución Política y leyes vigentes, es obvio que, por más que se invoque una Carta no vigente, la respuesta del Vicepresidente solo puede incidir en el texto de la pregunta, es decir, en la Constitución Política y leyes vigentes. CONCLUSIONES

La juramentación presidencial es el acto mediante el cual un presidente electo se compromete de manera personal, formal y solemne ante el pueblo, representado por el Congreso de la República, a gobernar de conformidad con la Constitución y las leyes, es decir con el orden constitucional vigente, y asume dicha responsabilidad con igual formalidad y solemnidad. El hecho que el presidente Humala haya manifestado que honrará el espíritu, valores y principios de la Constitución de 1979, al momento de jurar que defenderá el “orden constitucional,” no puede ser razonablemente interpretado como si dicho orden constitucional fuese aquel sustentado en la citada Carta de 1979, ya que se trata de un texto constitucional no vigente. El único “orden constitucional” susceptible de ser defendido en la actualidad es el “orden constitucional” vigente y este solo puede estar sustentado en un texto constitucional vigente, es decir, en la Constitución de 1993. En tal sentido, el orden constitucional que el presidente Humala ha jurado defender es, necesariamente, el orden constitucional vigente, estructurado por la Constitución de 1993. La referencia al espíritu, valores y principios de la Constitución de 1979 no tiene un carácter constitutivo de la juramentación, sino tan solo accesorio, así como la referencia a Dios

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y a la Patria en juramentaciones presidenciales anteriores o simplemente a la Patria en la actual. Las variaciones que la fórmula de juramentación presidencial ha sufrido con el paso del tiempo, de las Constituciones y las leyes sugieren que no existiría obligación constitucional o legal alguna de ceñirse a una redacción precisa al momento de iniciar el mandato presidencial. La Constitución vigente se limita a señalar que el Presidente “presta juramento de ley” y no hay ley vigente alguna que contenga la fórmula de juramentación que deba ser usada cada vez que un nuevo Presidente asuma sus altas funciones. Los rasgos esenciales de la fórmula de juramentación presidencial que ha venido siendo usada provienen de la Constitución de 1839, pero no han sido recogidos textualmente en ninguna de las Constituciones posteriores, si bien lo han sido por algunas leyes puntuales durante el siglo XIX. Los elementos constitutivos esenciales del juramento del presidente Humala son aquellas acciones que ha jurado llevar a cabo: ejercer fielmente el cargo presidencial; defender la soberanía nacional, el orden constitucional y la integridad física y moral de la República y sus instituciones democráticas; reconocer y respetar la libertad de culto y de expresión; y luchar por lograr la inclusión de todos, especialmente los más pobres. Por consiguiente, no hay razón jurídica alguna que permita sostener que la juramentación del presidente Humala del día 28 de julio de 2011 constituye un acto nulo por el solo hecho de haber invocado el espíritu, valores y principios de la Carta de 1979.

DOCTRINA CONSTITUCIONAL Multiculturalismo, derechos fundamentales y Constitución Algunas referencias al caso peruano Vanessa TASSARA ZEVALLOS*

RESUMEN

La autora aborda el tema del multiculturalismo desde la perspectiva de algunos derechos fundamentales como son la identidad cultural, el derecho de propiedad, el derecho a una justicia neutral e imparcial y la libertad religiosa. En ese contexto, opina que el constitucionalismo, en su faz liberal, ha sido mal interpretado por muchos de tal suerte que el significado de los derechos fundamentales obedece a una postura rígida que se condice con una dictadura occidental de estos, desvirtuando el rol pacificador que ejercen en una sociedad democrática.

INTRODUCCIÓN

Nuestro actual Texto Constitucional en su artículo 2, inciso 19, introdujo como novedad el derecho de toda persona “a su identidad étnica y cultural”1 y, en ese sentido, proyectó un elemento esencial de la Constitución material peruana: el multiculturalismo y la plurietnicidad, desprendiendo, a su vez, la obligación del Estado de respetar, reafirmar y promover las costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural2.

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Pero esta realidad multicultural, que no es ajena para la mayoría de sociedades en el mundo, no solo suscita serias reflexiones sino también cuestionamientos que bien podrían resultar difíciles de absolver si nos situamos en un esquema liberal de corte cerrado e intolerante con la diversidad. En las líneas que siguen, partiremos de un repaso teórico, a propósito de las posturas comunitaristas que reconocen la importancia de la diversidad cultural, para luego ahondar en la presentación de algunos derechos

Profesora de Derecho Constitucional en la Universidad de San Martín de Porres. Asesora Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. La Constitución de 1979, si bien es cierto en sus artículos 161 al 163 reconoció la existencia legal y personería jurídica de las comunidades nativas, promovió su desarrollo integral así como el respeto y protección de sus tradiciones, y reconoció el carácter inembargable e imprescriptible de sus tierras; no incorporó el derecho a la identidad étnica y cultural en su catálogo normativo. Cfr. STC Exp. Nº 00020-2005-AI/TC.

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fundamentales cuyos contenidos requieren un nuevo enfoque dentro de una sociedad plural como la peruana. I. LA POLÉMICA LIBERAL COMUNITARISTA: EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LÍNEAS GENERALES

Los distintos conflictos interculturales producidos desde antes de la década de los años ochenta y la implicancia de sus consecuencias en el ámbito político y jurídico, propiciaron una seria reflexión sobre la necesidad urgente de reconocer la diversidad cultural. En este contexto aparecieron, entonces, las diferentes posturas liberales y comunitaristas, generando un panorama teórico y polémico que plantea algunas interrogantes acerca del papel y el lugar que ocupa la cultura en una sociedad donde se persigue la protección de los derechos fundamentales de la persona. 1. Liberalismo y comunitarismo

En la búsqueda por explicar cuál es la forma en que los seres humanos se orientan moralmente y cómo funciona su moralidad, los comunitaristas3 han puesto en discusión los fundamentos del discurso liberal. No cabe duda que en la polémica liberal comunitarista, John Rawls, con su Teoría de la Justicia4 sea el principal protagonista de la postura liberal y, ello, por cuanto al plantear Rawls la disociación entre la esfera pública, que se rige según los principios de justicia, y la esfera privada, en la que cada individuo puede seguir sus propias concepciones del bien, a juicio de algunos estudiosos, este pensamiento lo convierte en un modelo del liberalismo (procedimental).

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Postura ideológica que, por cierto, no podría recibir una mejor descripción en sus rasgos característicos –como dice Nino– que la formulada por el comunitarista Alasdair MacIntyre. Señala este autor que son cinco los rasgos que lo definen: “primero, la idea de que la moral está compuesta fundamentalmente por reglas que serían aceptadas por cualquier individuo racional en circunstancias ideales; en segundo término, el requisito de que esas reglas sean neutrales respecto de los intereses de los individuos; en tercer lugar, la exigencia de que las pautas morales sean también neutrales en relación con las concepciones de lo bueno que los individuos pueden sustentar; en cuarto término, la idea de que los agentes morales destinatarios de tales reglas son los individuos humanos y no, por ende, entes colectivos; y, finalmente, la exigencia de que las reglas morales sean aplicadas del mismo modo a todos los individuos humanos, cualquiera sea su contexto social”5. Frente a esta postura liberal se encuentra la del comunitarismo que, por cierto, está caracterizada por la ausencia de homogeneidad en sus enfoques, así como la falta de coherencia teórica, lo que hace, en consecuencia, un tanto problemática su descripción. No obstante ello, Carlos S. Nino postula cuatro premisas que definen la posición comunitarista: “En primer lugar, la derivación de los principios de justicia y corrección moral de una cierta concepción de lo bueno. En segundo término, una concepción de lo bueno en que el elemento social es central e incluso prevalente. En tercer término, una relativización de los derechos y obligaciones de los individuos a las particularidades de sus relaciones con otros individuos,

“Tras la etiqueta de ‘comunitarismo’ han habido varios intentos de crítica a los postulados teóricos del liberalismo. En los años sesenta, los críticos estaban inspirados en Marx, y en los años ochenta, en las ideas de Aristóteles y Hegel. En 1982, Michael Sandel publica su libro Liberalism and the Limits of Justice, iniciando el debate actual sobre la cuestión, a partir de la crítica a Theory of Justice de Rawls. Si bien MacIntyre, un año antes, había publicado After virtue, Sandel acuña la etiqueta de ‘comunitarista’ para su posición e inicia la campaña a favor de la corriente. Junto con Michael Walzer, Charles Taylor y algunos otros han formado lo que se ha venido en denominar comunitarismo filosófico, que ha generado un gran debate académico en su crítica al liberalismo”. En: PÉREZ DE LA FUENTE, Óscar. La polémica liberal comunitarista. Paisajes después de la batalla. Cuadernos “Bartolomé de las Casas” Nº 35, Dykinson, Madrid, 2005, pp. 12-13. RAWLS, John. Teoría de la justicia. Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1979. Citado por NINO, Carlos Santiago. “Liberalismo ‘versus’ comunitarismo”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Nº 1, Madrid, setiembre-diciembre 1988, p. 364.

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a su posición en la sociedad y a las peculiaridades de esta. Finalmente, una dependencia de la crítica moral respecto de la práctica moral de cada sociedad, tal como aquella se manifiesta en tradiciones, convenciones e instituciones sociales”6. Se desprende así, de la postura liberal y la comunitarista, algunas divergencias esenciales por lo que nos resulta didáctico apelar al esquema dicotómico que resume brevemente este enfrentamiento de posiciones y que es propuesto por Óscar Pérez de la Fuente7 a fin de promover un mejor entendimiento: i. Yo desvinculado vs. yo situado, hace referencia a la noción de sujeto. El liberalismo promueve a un individuo capaz de elegir sus propios fines sin tomar en cuenta el contexto social; sin embargo, para el comunitarismo, son los elementos sociales los que dotan de identidad al individuo y le permiten orientar su concepción moral. ii. Autonomía vs. autenticidad, hace referencia a qué idea debe ser prevalente en la moralidad del individuo. Para el liberalismo no hay mejor juez de sus intereses que el propio individuo y su autorrealización lo convierte en el origen de las normas morales. Sin embargo, en la lógica comunitarista se asume que el proyecto de vida del individuo trasciende su voluntad y que, por el contrario, se funda en valores que inspiran a la comunidad. iii. Neutralidad estatal vs. política del bien común, tiene que ver con el papel del Estado. En la línea liberal, el Estado debe asumir una postura neutral respecto de las concepciones del bien de los individuos. En la

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perspectiva comunitarista, por el contrario, el Estado tiene el deber de promover una política del bien común basada en la concepción general que comparten todos los miembros que conforman la comunidad. iv. Unión social de uniones sociales vs. comunidad, estudia la noción de lo colectivo. Según el liberalismo, la unión social es una empresa cooperativa de individuos autónomos que tienen el sentido de justicia y la noción de reciprocidad. Por su parte, la visión comunitarista afirma la relevancia moral de la comunidad y la considera como el elemento constitutivo de la identidad de los individuos. Es probable que la tarea propuesta por los comunitaristas en su crítica al liberalismo no haya sido concretada de manera exitosa8, no obstante ello, alcanza relevancia toda vez que al presentar la lógica liberal en su real dimensión permite revaluarla desde una perspectiva preocupada por lo colectivo. Por tanto, lo interesante de la polémica liberal comunitarista es que sus protagonistas desde distintas premisas, perspectivas metodológicas e influencias ideológicas han coincidido en dos puntos neurálgicos: la presencia de un individualismo excesivo en la postura liberal y la necesidad de incorporar en una sociedad actual la noción de lo colectivo. II. EL PLURALISMO COMO PRINCIPIO FUNDAMENTAL DEL ESTADO CONSTITUCIONAL

Sostener que el “pluralismo” es uno de los principios fundamentales que informa el Estado Constitucional es doctrina pacífica. Y, en esa medida, no solo es válido afirmar que es

NINO, Carlos Santiago. El constructivismo ético (capítulo VII, “Kant y Hegel, otra vez”). Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 141. Cfr. PÉREZ DE LA FUENTE, Óscar La polémica liberal comunitarista. Paisajes después de la batalla. Cuadernos “Bartolomé de las Casas”. Nº 35, Dykinson, Madrid, 2005, pp. 32-33. Como parece advertir Daniel Bonilla cuando refiriéndose a Taylor, Kymlicka y Tully sostiene que “(…) aun cuando la perspectiva de estos tres autores son algunas de las más sensibles a las exigencias de la comunidad y la cultura, no consiguen superar las objeciones fundamentales que ellos mismos presentan a las perspectivas liberales tradicionales”. En: BONILLA MALDONADO, Daniel. La Constitución multicultural. Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Instituto Pensar de la Universidad Javeriana y Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 2006, p. 52.

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un principio reconocido en los que sufren cualquier desigualordenamientos jurídicos que, dad) deba ser entendido como El liberalismo propor tanto, merece protección un deber que imprime todo el mueve a un individuo cade la judicatura; sino que tamorden jurídico. paz de elegir sus propios bién es fiel reflejo de una reafines sin tomar en cuenta El pluralismo en sus distintas lidad heterogénea que caracel contexto social; sin emversiones es reconocido por teriza a todas las sociedades bargo, para el comunitanuestra Constitución. Así se rismo, son los elementos actuales9. Así ha tenido oportiene que una manifestación sociales los que dotan de tunidad de expresar nuestro identidad al individuo y le social del pluralismo se repropio Tribunal Constituciopermiten orientar su confleja con el fomento por parte nal, al sostener “[que] dejada cepción moral. del Estado de la educación bide lado la idea de que en la solingüe e intercultural a fin de ciedad reside una única verdad promover la integración naciohomogénea susceptible de ser descubierta por la razón, se comprende que, nal (artículo 17). De otro lado, en lo que al por el contrario, a la sociedad es inherente una pluralismo político se refiere, este se mafragmentación de distintas dimensiones, des- nifiesta cuando la Constitución reconoce encadenante, a su vez, de un pluralismo mate- en el artículo 31 los derechos de participarializado en distintos ámbitos. De esta forma, ción política, asegurando la intervención de a diferencia de lo que pudo haber concebido todos los ciudadanos en los asuntos públiel primer liberalismo, puede afirmarse que a cos, y en el artículo 35 al permitir que sean las sociedades contemporáneas no es inhe- los partidos y organizaciones políticas los rente la uniformidad, sino, por el contrario, el que representen el sentir de la voluntad popular. De igual forma, la Constitución tampluralismo”10. bién reconoce en el artículo 60 el pluralisAhora bien, el pluralismo como principio mo económico, el cual se desarrolla en una que informa al Estado requiere ser concreti- economía social de mercado. zado y, para ello, quizá resulte necesario una medida prescriptiva, la que puede sustentar- No obstante lo dicho, a nuestro juicio, va ser se en el principio-derecho de igualdad reco- en el ámbito cultural el reconocimiento más gido en el inciso 2 del artículo 2 de nuestra relevante de este principio. Y, ello, porque Constitución. Igualdad que obligatoriamen- cuando la Constitución establece en el inciso te debe ser entendida en la lógica de otorgar 19 del artículo 2 que “toda persona tiene dea cada individuo o grupo social la posibili- recho a su identidad étnica y cultural, y que el dad de desarrollarse dignamente y de garanti- Estado reconoce y protege la pluralidad étnizar un mismo escenario a pesar de las diver- ca y cultural de la Nación”; en el artículo 89 sas realidades. De ahí que el contenido del que “las comunidades campesinas y las natiartículo 59 de la Constitución (el Estado brin- vas tienen existencia legal y son personas juda oportunidades de superación a los sectores rídicas. Son autónomas en su organización, en

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Como ha sostenido Bobbio, cada sociedad se encuentra “(…) articulada en grupos diferentes y contrapuestos, entre los cuales anidan tensiones profundas, se desencadenan conflictos lacerantes y se desarrolla un proceso constante de composición y descomposición. Existe el pluralismo en el nivel económico allí donde todavía hay en parte una economía de mercado, muchas empresas en competencia, un Sector Público diferente del Sector Privado, etc.; pluralismo político, porque hay muchos partidos o muchos movimientos políticos que luchan entre ellos, con votos o con otros medios, por el poder en la sociedad y en el Estado; pluralismo ideológico, desde el momento en que no existe una sola doctrina de Estado, sino diferentes corrientes de pensamiento, diversas versiones del mundo, diferentes programas políticos que tienen una libre actividad y que dan vida a la opinión pública heterogénea variada y polifacética”. BOBBIO, Norberto. El futuro de la democracia. Fondo de Cultura Económica, México D.F., 2001, pp. 68 y 69. STC Exp. Nº 00030-2005-AI/TC, f. j. 10.

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el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono (…). [Y] el Estado respeta la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas”; en el artículo 48 que “son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes”; y, en el artículo 149 que “las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona”, reconoce que el Perú desde siempre ha sido un país multicultural y que en tal sentido esta realidad no solo merece ser protegida sino también promovida11. III. LA PERSPECTIVA DE ALGUNOS DERECHOS FUNDAMENTALES DESDE LA VISIÓN MULTICULTURAL

contenidos no pueden ser vistos exclusivamente en perspectiva occidental, ya que podrían resultar insuficientes al interior de una sociedad multicultural. 1. La identidad cultural como punto de partida

La identidad cultural, como bien ha dicho el Tribunal Constitucional peruano, es concebida como el conjunto de manifestaciones y rasgos culturales de diversa índole, que cumple las funciones simultáneas de caracterizar a una sociedad o un grupo social, es decir, de imprimirle cualidades que posibiliten su propio reconocimiento como grupo que vive e interactúa en un contexto y tiempo determinado, así como de identificar las diferencias frente a los demás grupos sociales, por la constatación de que no comparten de modo total o parcial dichas manifestaciones o rasgos culturales12. Y, a partir de esos rasgos culturales que identifican a las personas como miembros de un grupo, es que aparecen nuevas dimensiones de los derechos, que inicialmente fueron concebidos solo en perspectiva individualista, y que hoy innegablemente requieren ser comprendidos y desarrollados a la luz del diálogo intercultural. Por ello, afirmamos que la identidad cultural será el punto de partida que permita legitimar la diversidad y concretizar el disfrute de sus derechos fundamentales a todos los individuos en plano de igualdad.

Ante una realidad social que está impresa de contenido plural, un discurso individual de los derechos fundamentales resulta insuficiente. En la medida en que la diversidad cultural, lingüística y étnica se impone en una sociedad, salta la exigencia de una necesaria postura de apertura y tolerancia a fin de ofrecer una completa protección de los derechos fundamentales.

2. El derecho de propiedad

Se pretende ahora, en este punto, hacer un brevísimo análisis de algunos derechos cuyos

En un esquema social pluricultural el derecho de propiedad no puede ser leído a la luz de la

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El Tribunal Constitucional ha precisado a partir de lo establecido en el artículo 2, inciso 19 de la Constitución que “(…) el hecho que la Constitución de 1993 reconozca el derecho fundamental de las personas a su identidad étnica y cultural, así como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado Social y Democrático de Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artículo 1 de la Constitución), la forma democrática de Gobierno (artículo 43) y la economía social de mercado (artículo 58). Este reconocimiento del elemento cultural que está en su contenido, permite señalar que la Constitución no se limita solo a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentación propia de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos” (HÄBERLE, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Tecnos, Madrid, 2000, p. 34, STC Exp. Nº 00042-2004-AI/TC, f. j. 2. En el mismo sentido, puede confrontarse la STC Exp. Nº 0020-0021-2005-PI/TC y otro (acumulados), f. j. 99. STC Exp. N° 00006-2008-PI/TC, f. j. 25.

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lógica occidental de los derechos fundamentales. Más aún si se trata del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas o comunidades nativas. Basta pensar en la importancia y el valor que, por ejemplo, ostenta la tierra para estas personas y el cambio de perspectiva no solo queda plenamente justificado sino que resulta necesario. Y, ello, por cuanto para la gran mayoría de pueblos indígenas –como sostiene Elizabeth Salmón– “la tierra cumple un doble papel: adicionalmente a constituir el sustento económico de los pueblos, la tierra representa también el espacio histórico, físico y espiritual con el cual determinado grupo construye su identidad y sobre el cual basa su propia existencia”13. Como dice la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni vs. Nicaragua, “(…) la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”14. En esa lógica, entonces, la figura de expropiación que contempla el artículo 70 de nuestra Constitución queda excluida de todo supuesto tratándose de los pueblos indígenas o comunidades nativas. Por el contrario, como prescribe el artículo 89, las comunidades nativas pueden disponer libremente de sus tierras y su propiedad es imprescriptible salvo en caso de abandono. Pero cuando se habla del derecho de propiedad y, en particular, del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas o

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comunidades nativas, existe un segundo elemento, también relevante, que al igual que la tierra pone en jaque el fundamento individual de los derechos. Nos referimos a la consulta previa respecto de la cual realizaremos un análisis más detallado. 2.1. El Convenio Nº 169 de la OIT y el derecho a la consulta de los pueblos indígenas o comunidades nativas El Convenio Nº 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales –suscrito en Ginebra en el año 1989 y ratificado por el Perú en enero de 1994– como advierte en su parte considerativa, es un instrumento internacional que busca garantizar la vigencia efectiva del derecho a la preservación de los rasgos culturales. Por lo que es en esa lógica valorativa que confiere especial protección y reconocimiento al derecho de participación de las comunidades nativas en las decisiones que los afecten. En ese orden de ideas, el artículo 6 del Convenio, cuyo contenido normativo destaca por su particular relevancia, establece que: “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas

SALMÓN GÁRATE, Elizabeth. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. IDEHPUCP y Cooperación Alemana al Desarrollo GTZ. Tomo 3: Los derechos de los pueblos indígenas, Lima, 2010, p. 40. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni vs. Nicaragua. Sentencia del 31 de agosto de 2001. Serie C, Nº 79, párrafo 149.

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llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. El Tribunal Constitucional, en su primera sentencia sobre el derecho de consulta previa recaída en el Expediente Nº 03343-2007-PA/ TC15, ha reconocido que “la libre autodeterminación de las comunidades nativas, sumada a la concepción que estas tienen sobre la tierra, sirven de base para la configuración y sustento del derecho a la consulta previa”. Derecho que, como dice el Tribunal, viene a ser una concretización del artículo 2, inciso 17 de la Constitución. Es decir, cuando nuestra propia Ley Fundamental reconoce a la consulta previa como el mecanismo de participación que le permite a las comunidades nativas decidir sobre cuáles son las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de su cultura, está promoviendo, por un lado, la participación ciudadana en el ejercicio del poder político y, por otro lado, está permitiendo que las opiniones de las comunidades nativas se traduzcan real y efectivamente en las decisiones que se pudieran tomar con relación a ellas16. Por ello, los fines que debe perseguir la consulta previa como mecanismo de participación de las comunidades nativas en las decisiones de su interés, más aún, si se encuentran vinculadas a los recursos naturales, no pueden ser otros, como ha referido la propia Corte Constitucional de Colombia17: “a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos

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en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada”. De igual manera, y a partir de una situación concreta, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Pueblo de Saramaka vs. Surinam ha manifestado que “(…) al garantizar la participación efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones (supra párr. 129). Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y

Cfr. también STC Exp. Nº 00022-2009-PI/TC. STC Exp. Nº 06316-2008-PA/TC. Véase la Sentencia C-620/03, fundamento 12; y, la Sentencia C-175/09, fundamento 13. Por su parte el Tribunal Constitucional peruano ha referido en la STC Exp. Nº 06316-2008-PA/TC, que “debe tomarse en consideración que el proceso de consulta debe realizarse en cumplimiento de determinados principios (…) entre los que se encuentran: a) la buena fe, b) la flexibilidad, c) el objetivo de alcanzar un acuerdo, d) la transparencia; y, e) la implementación previa del proceso de consulta” (a partir de los fundamentos 26 al 36 de la STC Exp. Nº 00022-2009-PI/TC).

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no únicamente cuando surja la Convenio Nº 169 de la OIT ha necesidad de obtener la aproasumido un compromiso inEl individuo o la cobación de la comunidad, si este ternacional ineludible que lo munidad no pueden ser fuere el caso. El aviso tempraobliga a realizar una consulta entendidos de manera no proporciona un tiempo para previa cada vez que se pretenaislada y, mucho mela discusión interna dentro de nos, ser considerados da dictar una medida legislatide manera indepenlas comunidades y para brinva o administrativa que incida diente como las únicas dar una adecuada respuesta al directamente en los intereses entidades morales releEstado. El estado, asimismo, de las comunidades nativas vantes para el Derecho; debe asegurarse que los miemque habitan en el territorio. debido a que individuo bros del pueblo Saramaka teny comunidad se comFinalmente, debe advertirse gan conocimiento de los poplementan permanenque el desarrollo de una consibles riesgos, incluido los temente y se proyectan sulta previa no conlleva imriesgos ambientales y de saluuno en el otro. plícito un poder de veto de las bridad, a fin de que acepten el medidas legislativas o admiplan de desarrollo o inversión nistrativas por parte de las copropuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por último, la consul- munidades nativas, solo busca el respeto a su ta debería tener en cuenta los métodos tradi- integridad cultural. Ahora bien, en la eventuacionales del pueblo Saramaka para la toma de lidad de que a pesar de haberse producido la consulta previa no se haya llegado a un acuerdecisiones”18. do o consenso sobre la medida legislativa o Por lo tanto, para que se configure válidamenadministrativa que se desea ejecutar, el Estado te en términos constitucionales el mecanismo conserva su competencia para tomar una decide consulta previa, no basta con la informasión final. No obstante ello, el ejercicio de esta ción que se remita a la comunidad nativa sofacultad no puede ser arbitrario sino que, por bre algún proyecto en particular que se tenga el contrario, debe estar fundado en parámetros interés en desarrollar, sino que resulta impresde razonabilidad y proporcionalidad en cuanto cindible que en el curso del proceso de consulal grado de afectación de los intereses y dereta se presenten fórmulas para llegar a acuerdos chos de las comunidades nativas, y, asimismo, con las comunidades a fin de que estas se prodebe establecer los instrumentos más idóneos nuncien, a través de sus representantes, sobre su conformidad o no con el proyecto y la ma- para atenuar el impacto de la medida.

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nera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica. En la misma línea, corresponde también al propio Estado diseñar los mecanismos idóneos, ya sea en la Constitución o en una norma con rango de ley, que aseguren la participación activa de las comunidades nativas y garanticen, de ese modo, la protección de sus intereses particulares que se ven proyectados en buena cuenta en los intereses de la sociedad y del Estado Constitucional. Y, ello, por cuanto el Estado peruano al haber suscrito el

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2.2. Sobre la omisión del deber de consulta y las consecuencias jurídicas que genera Cuando el Estado peruano suscribió el Convenio Nº 169 de la OIT asumió un compromiso internacional ineludible, cuyo desconocimiento supone el ejercicio de control por parte de los organismos supranacionales. Asimismo, en la medida en que las normas del Convenio Nº 169 forman parte de nuestro ordenamiento constitucional19, y el deber

Véase el caso del Pueblo de Saramaka vs. Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C, Nº 172, párrafo 133. El Tribunal Constitucional en su oportunidad ha señalado que “nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por lo tanto, tales tratados

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de consulta ha sido considerado por el Tribunal Constitucional como una concretización del derecho fundamental de participación (artículo 2, inciso 17 de la Constitución), la omisión al deber de consulta en los casos que resulte obligatoria tiene implicancias en el ordenamiento jurídico nacional. Una de ellas es que el derecho fundamental a la consulta puede ser objeto de protección mediante el proceso constitucional de amparo, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional de Colombia20, cuando señala que el “(…) derecho a la consulta es susceptible del amparo constitucional, vía a través de la cual las comunidades indígenas pueden obtener que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y debidamente consultadas y que se disponga la adecuada realización de las consultas que sean necesarias”.

aparece como el parámetro que todo juez debe tomar en consideración, aunque sea mínimamente, al momento de absolver un conflicto, más aún si su decisión será proyectada en torno a un esquema cultural poco común para su labor diaria. Ahora bien, para hablar de este principio aplicado a la práctica jurisdiccional vinculada, por ejemplo, con situaciones que presentan posibles violaciones de algunos derechos de personas que integran comunidades nativas, debemos situarnos en dos planos: el institucional y el argumentativo, ya que son estos donde generalmente se hace imperiosa la necesidad de suscribir el principio de neutralidad.

3. El derecho a una justicia neutral e imparcial (como expresión del derecho al debido proceso)

Respecto del primer plano, cabe traer a colación lo establecido por el artículo 149 de la Constitución cuando reconoce que las autoridades de las comunidades campesinas y nativas están habilitadas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, toda vez que este precepto constitucional busca reforzar la legitimidad que tienen dichas comunidades para ejercer función jurisdiccional y que ante una eventual situación de duda razonable sobre la pertinencia de la intervención de la justicia ordinaria, no resultaría válido que se termine respaldando, prima facie, a esta. Partiendo de la premisa que las materias a conocer por las autoridades jurisdiccionales de las comunidades se encuentran dentro del marco de las conductas regulares conocidas por ellas, la participación de la justicia ordinaria se convierte en estrictamente excepcional.

En todo Estado Constitucional, entre los principios esenciales que rigen el ejercicio de la función jurisdiccional, se encuentran el de imparcialidad y de neutralidad. Resulta útil para nuestro análisis detenernos en este último. Y, ello, por cuanto el principio de neutralidad

En lo que al plano argumentativo se refiere, si se está ante la participación excepcional y justificada de la judicatura ordinaria, el principio de neutralidad aparece en el deber que tiene el juez que conoce la causa de despojarse, en la medida de lo posible, de sus valores

Y otra consecuencia es que cuando se trate de una medida legislativa adoptada sin que previamente haya sido sometida a consulta de las comunidades nativas por incidir directamente en el contenido de sus intereses particulares, el proceso de inconstitucionalidad se convierte en la vía adecuada para cuestionar dicha ley, toda vez que la omisión se proyecta sobre la materialidad misma de la norma. Sin embargo, ante esta eventualidad y en aras de preservar la validez constitucional de la ley, el Estado tiene la obligación de tomar las medidas necesarias para salvar la omisión legislativa.

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constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades” (STC Exp. Nº 00047-2004-AI/TC, f. j. 22). Y en esa lógica ha concluido que los “tratados internacionales sobre derechos humanos no solo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, ostentan rango constitucional” (STC Exp. Nº 00025-2005-PI/TC, f. j. 33). Por lo que, habiéndose aprobado el Convenio Nº 169 de la OIT, su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo explicita el artículo 55 de la Constitución, siendo además obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales. Véase la Sentencia C-030/08.

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individuales a fin de encontrar la cuota de racionalidad en la conducta del procesado que se afianza en un marco valorativo diferente y que le es otorgado por su derecho fundamental a la identidad cultural. Verbigracia, si una persona acude a la justicia ordinaria argumentando que ha sido procesada en la comunidad obedeciéndose a valores culturales con los cuales discrepa porque no se siente identificada con ellos y mucho menos existe relación de pertenencia con esos cánones culturales, se deberá evaluar su real vinculación de pertenencia con estos a fin de poder validar el proceso comunal21. 4. La libertad religiosa22

Los problemas que afronta el fenómeno del multiculturalismo no solo tiene como referente la situación particular de los pueblos indígenas o comunidades nativas. Existen otros ámbitos que la diversidad cultural trae al debate. Uno de ellos es, con singular frecuencia, el vinculado con la libertad religiosa, a propósito de los constantes desplazamientos migratorios del hombre en las últimas décadas (situación propia de las sociedades europeas). La libertad religiosa, como ha sostenido nuestro Tribunal Constitucional, “es el derecho fundamental de todo individuo de formar parte de una determinada confesión religiosa, de creer en el dogma y la doctrina propuesta por dicha confesión, de mantener pública y privadamente las consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto”23. Ahora bien, el problema se suscita cuando en virtud de esa libertad religiosa los individuos deciden desplegar conductas que se condicen con el culto que libremente profesan, sin importar el lugar y las circunstancias en las que se encuentren. Ello, por cuanto tal situación

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obliga a plantearse la interrogante de dónde queda el derecho del hombre si se encuentra en un lugar, ciudad o comunidad diferente de la que proviene. Aquel que se convierte en extranjero o no forma parte de la comunidad, se pregunta si puede seguir disfrutando de todos sus derechos, incluso sus creencias religiosas, en la nueva realidad cultural en la que se encuentra inmerso. Por su parte, el nacional, lugareño o nativo, sigue conservando su derecho a que los foráneos respeten su forma de vida, la que está respaldada en los preceptos normativos y en sus costumbres que lo rigen. De esta confluencia que se produce entre las exigencias propias de una religión y lo regulado por el Derecho nacional, aparecen distintas situaciones en conflicto que merecen una respuesta a partir de la judicatura. A manera de ejemplo citaremos algunos supuestos conflictivos que generan las diferentes prácticas culturales vinculadas a la religión: -

“¿Puede un motociclista sikh exigir que se le dispense de la obligación general de llevar casco apelando al deber religioso que pesa sobre él de vestir turbante?

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¿Cabe exigir a un preso judío que acepte el rancho general de la prisión o debe ofrecérsele comida kosher?

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¿Tiene derecho un trabajador musulmán a interrumpir brevemente su actividad laboral para realizar las oraciones prescritas por su religión?

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¿Puede ser despedido un trabajador por no acudir a su puesto de trabajo en los días en que se celebran las festividades máximas de su comunidad religiosa?

A fin de fundamentar este ejemplo, puede revisarse lo que ha tenido oportunidad de expresar la Corte Constitucional de Colombia en su Sentencia T-523/97, en particular, en el punto 3.3.1. La realidad peruana, en lo que a problemas suscitados por el multiculturalismo se refiere, se sitúa, la mayoría de veces, en el escenario de los pueblos indígenas o comunidades nativas. No obstante, hemos querido considerar la libertad religiosa en el esquema de derechos a revisar porque a partir del ejercicio de esta se presentan algunos supuestos conflictivos con otros derechos fundamentales que pueden ser discutidos. STC Exp. Nº 00895-2001-AA/TC, f. j. 3. Para un amplio desarrollo de este derecho también puede consultarse la STC Exp. Nº 00256-2003-HC/TC.

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¿Pierde el subsidio de desempleo el trabajador despedido por tal causa?

-

¿Debe permitirse a los comerciantes judíos que abran sus negocios el domingo, dado que no pueden hacerlo el sábado porque la religión se lo prohíbe?

-

¿Tiene derecho una alumna islámica a ser eximida de la clase de educación física en régimen de coeducación porque no le está permitido mostrarse en traje de deporte a personas de otro sexo?

-

¿Pueden llevar velo en clase las alumnas islámicas?

-

¿Qué ocurre cuando no se trata de las alumnas, sino de las profesoras de una escuela pública?”24.

Como todo derecho fundamental, la libertad religiosa también puede ser objeto de restricciones a favor de intereses superiores tales como la salvaguarda de la seguridad, salud, moralidad y orden público25. Y es que en virtud del ejercicio legítimo de prácticas que se condigan con el culto libremente elegido, no se puede justificar situaciones en las que otros derechos fundamentales o bienes constitucionales (como los aludidos) resulten lesionados. Ante un conflicto entre la libertad religiosa y algún otro derecho es necesario una respuesta razonada de la judicatura, por lo que necesariamente se deberá apelar a la técnica de la ponderación a fin de determinar en qué medida se ha producido la intervención del derecho y, a partir de ahí, decantarse por la solución razonable y proporcional que requiera el caso. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Como ya se advirtió desde el inicio del presente trabajo, hoy en día el fenómeno del

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multiculturalismo no es ajeno a ninguna realidad, a tal punto que las democracias occidentales han tenido que hacer una pausa en su iter diario y prestar atención a una agenda pendiente que propone la diversidad etnocultural. Por tanto, este hecho ha propiciado que, en primer lugar, haya que cuestionarse sobre si la autonomía moral del hombre, desde una perspectiva individualista, sigue siendo el fundamento último de los derechos fundamentales, y, ello, por cuanto existen otras realidades como son la comunidad, la nación, entre otras, que también ostentan relevancia moral y que en algunas situaciones podrían condicionar el ejercicio de la autonomía individual. El individuo o la comunidad no pueden ser entendidos de manera aislada y, mucho menos, ser considerados de manera independiente como las únicas entidades morales relevantes para el Derecho; debido a que individuo y comunidad se complementan permanentemente y se proyectan uno en el otro. De ahí que existe la necesidad de “desarrollar instrumentos jurídicos que posibiliten el desarrollo de los grupos minoritarios, de manera que sus diversidades no conviertan a sus miembros en inferiores con respecto a los que pertenecen a los grupos mayoritarios”26. Ahora bien, esa necesidad de desplegar una labor dirigida a la implementación de instrumentos jurídicos que posibiliten el desarrollo de los grupos minoritarios, como sostiene Escudero, plantea toda una problemática que se funda en razones de distinta índole. Unas tienen que ver con la falta de políticas públicas adecuadas que garanticen efectivamente los derechos de los grupos minoritarios. Y otras, están vinculadas con un enfoque equivocado de los derechos fundamentales al interior del actual Estado Constitucional.

GRIMM, Dieter. “Multiculturalidad y derechos fundamentales”. En: Derecho constitucional para la sociedad multicultural. Denninger, Erhard y Dieter Grimm. Traducción de Ignacio Gutiérrez Gutiérrez. Trotta, Madrid, 2002, pp. 54 y 55. STC Exp. Nº 00895-2001-AA/TC, f. j. 3. ESCUDERO, R. “Tensiones conceptuales en el liberalismo y en el multiculturalismo”. En: Derechos, costumbres y jurisdicciones indígenas en la América Latina contemporánea. Laura Giraudo (editora). Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2008.

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El constitucionalismo, en su faz liberal, ha sido mal interpretado por muchos de tal suerte que el significado de los derechos fundamentales obedece a una postura rígida que se condice con una dictadura occidental de estos, desvirtuando el rol pacificador que ejercen los derechos en una sociedad democrática. Y quizá ello se deba a las ideologías mal comprendidas que fundamentan el pensar no solo de los gobernantes sino también de la población mayoritaria que conforma la sociedad, por lo que esta problemática será superada a largo plazo y a partir de una estrategia educativa de apertura y tolerancia.

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En este orden de ideas y con la intención de que el derecho fundamental a la identidad cultural cobre plena eficacia, es necesario comprender que cuando el constitucionalismo promueve al pluralismo como uno de los principios que informa el Estado Constitucional busca, por un lado, impedir que entre las diferentes ideologías que alberga una sociedad y que comparten valores mínimos exista una jerarquía abstracta, y, por otro lado, evitar que esta misma jerarquía abstracta se imponga entre los valores mínimos que no comparten las diferentes comunidades que se rigen bajo una misma Constitución.

DOCTRINA CONSTITUCIONAL La Constitución no está escrita sobre piedra Apuntes sobre los mecanismos de reforma constitucional en la Constitución de 1993 Olivia Blanca CAPCHA REYMUNDO*

“Nada perdura, excepto el cambio” Heráclito

RESUMEN

En los últimos días, la reforma constitucional ha generado múltiples debates en el ámbito político y jurídico. Por ello, existe la necesidad de conocer cuál es el trasfondo del tema. En el presente artículo, la autora realiza un análisis detallado sobre la relación existente entre el cambio social y el proceso de reforma constitucional. Asimismo, refiere este proceso debe realizarse sobre la base de las necesidades que surgen en el seno de la sociedad y los límites que la propia Constitución establece.

INTRODUCCIÓN

El acto de juramentación realizado por el actual Presidente de la República y sus dos vicepresidentes generó una serie de miedos infundados, pues se interpretó erróneamente que se estaba desconociendo el régimen constitucional vigente. Tal fue las reacción de los diferentes grupos políticos que incluso se llegó a afirmar que la alusión a los principios y valores de la Constitución del 1979 deslegitimaba la juramentación realizada por la máxima autoridad política de nuestro país.

*

Si bien hoy la Constitución de 1993 es la norma máxima en nuestro ordenamiento jurídico, su origen fue uno de los temas más cuestionados en el ámbito jurídico, generándose en torno a ello debates acalorados que persisten hasta la actualidad. Un ejemplo de tal afirmación es la acción de inconstitucionalidad presentada por Alberto Borea y cinco mil ciudadanos que cuestionaron la validez del texto constitucional vigente, al cual denominaron “documento de 1993”. La reforma constitucional es un proceso especial pues los legisladores deben realizar una

Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex Coordinadora General del Taller de Derecho Constitucional de la referida casa de estudios (2008). Responsable de la Sección de Derecho Administrativo de Gaceta Jurídica.

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serie de procedimientos de estricto cumplimiento, pues no hacerlo bajo las pautas que el propio texto constitucional impone implicaría atentar contra su unidad. En este sentido, consideramos que el tema de la reforma constitucional plantea las siguientes interrogantes: ¿cuáles con los límites de una reforma constitucional? y ¿cuál es la diferencia entre la reforma total y la reforma parcial de la Constitución? Para dar respuesta a estas preguntas consideramos conveniente abordar temas como la relación existente entre cambio social y Constitución, así como el referido a los procedimientos de reforma constitucional. I. PODER CONSTITUYENTE Y PODER CONSTITUIDO

El poder constituyente es definido como la facultad para establecer la Constitución Política de un Estado, que radica en el pueblo y se manifiesta cuando nace un nuevo Estado y cuando cae un régimen político como consecuencia de un quiebre institucional. En opinión de Raúl Ferrero Rebagliati1 el mayor valor de la teoría del poder constituyente estriba en poner de relieve que el Estado es una institución real y no una creación imaginativa, puesto que la Constitución es dictada por la voluntad común. Al establecer el ordenamiento jurídico el Estado no hace sino dar concreción al derecho natural en el que tiene su propio fundamento (el resaltado es nuestro). En relación con las características de este poder supremo, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente2: “El Poder Constituyente responde, entre otras, a tres características: es único, extraordinario e ilimitado. Único como consecuencia de que ningún otro poder o forma de organización, puede, en estricto,

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ejercer la función que aquel desempeña. Se trata, por consiguiente, de un poder omnímodo, que no admite ningún poder paralelo en el ejercicio de sus atribuciones. Es, a su vez, extraordinario, en tanto que la responsabilidad por él ejercida, no es permanente sino excepcional; como tal, solo puede presentarse en momentos o circunstancias históricas muy específicas (como las de creación o transformación de la Constitución). Es, finalmente, ilimitado, en tanto asume plenipotenciariamente todas las facultades, sin que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio, salvo las directamente vinculadas con las que se derivan de las valoraciones sociales dominantes”. Con relación al carácter supremo del poder constituyente, Carl Schmitt3 señala que en este descansan todas las facultades y competencias constituidas y acomodadas a la Constitución, pero él mismo no puede constituirse nunca con arreglo a la Constitución. El pueblo, la Nación, sigue siendo el basamento de todo acontecer político, la fuente de toda la fuerza, que se manifiesta siempre en formas nuevas, que siempre saca de sí nuevas formas y organizaciones, sin embargo, no subordinando nunca su existencia a una formulación definitiva. El poder constituido, en cambio, es de carácter limitado pues depende del poder constituyente, emerge por voluntad de este para darle al colectivo nacional una organización política y establecer con ello los pilares del ordenamiento jurídico. En este sentido, el Máximo Intérprete de la Constitución señala que el poder constituido no puede anteponerse al poder constituyente4: en caso de que los poderes constituidos

FERRERO REBAGLIATI, Raúl. Ciencia Política. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Octava edición, Grijley, Lima, 2000, p. 228. STC Exp. N° 014-2002-AI/TC, f. j. 60. Cfr. BLANCAS BUSTAMANTE Carlos y otros. Derecho Constitucional General. Selección de lecturas de Derecho Constitucional. Tomo I, quinta edición, PUCP, 1999, p. 305. STC Exp. N° 00014-2002-AI/TC, f. j. 62.

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pretendieran distorsionar el garantizar su existencia, tal es marco de las atribuciones que así que las sociedades que no La Constitución no les ha conferido la Constitucambian tienden a desaparees un texto estático, es ción, estarían desconociendo cer. Los cambios pueden ser un texto que debe exla voluntad del poder creador e generados por la naturaleza o presar los cambios que invadiendo competencias que, por la intervención directa del se generan en la sociepor principio, se encuentran dad; sin embargo, estos hombre, sea cual sea el tipo de deben ser realizados totalmente vedadas. En consecambio, el efecto de estos reen función de los mecuencia, que el poder constitupercute en toda forma de orgacanismos y límites que yente no pueda ser desconocinización social. la propia Constitución do por los poderes constituidos permite. El cambio social es un fenóen buena medida depende de meno social que se da en un que la Constitución haya estaespacio y tiempo determinablecido sobre aquellos un sisdos, sus efectos se manifiestan tema de limitaciones explícitas en su ejercicio, así como un adecuado sistema en el ámbito de la sociedad que lo ha generade control que asegure el cumplimiento de ta- do. En relación con lo expresado Guy Rocher6 sostiene que el cambio social es toda transforles límites. mación observable en el tiempo, que afecta, Asimismo, el Tribunal Constitucional ha prede una manera no efímera ni provisional, a la cisado que: “La Constitución no está sujeta a estructura o al funcionamiento de la organizauna evaluación de validez formal, dado que no ción de una colectividad y modifica el curso existe un precepto [superior] que haga las vede su historia. ces de una norma sobre su producción jurídica, en virtud de ser ella misma el fundamen- El cambio social es generado sobre la base de to y cúspide de todo el ordenamiento jurídico elementos existentes en la sociedad. Al respecde un Estado (…). De manera que no adquie- to Joseph Fitcher sostiene que: “El cambio se re esa validez a partir de que haya sido emiti- define brevemente como una variación de esda por un órgano investido con dicha potestad tado o modo precedente de existencia. Siemy de acuerdo a un procedimiento previsto por pre hay algo que está sujeto a variación y el el Derecho vigente, pues es el resultado del objeto así cambiado representa una reforma y ejercicio del Poder Constituyente, cuyo titular combinación de modos anteriores de existir”7. es el Pueblo. En efecto, al Poder Constituyente no se le pueden imponer límites formales, El cambio trae consigo múltiples consecuenpues se encuentra más allá del Derecho posi- cias que repercuten en la esfera del quehacer tivo; y, siendo un poder extra ordinem, se fun- humano; en este sentido, el ordenamiento judamenta en sí mismo y en las valoraciones so- rídico no es ajeno al cambio y, por lo tanto, debe adecuarse a las nuevas circunstancias. ciales dominantes”5 (el resaltado en nuestro). Cada sistema jurídico responde a una realiII. REFORMA CONSTITUCIONAL Y CAMdad concreta que no está exenta de cambios, BIO SOCIAL por ello dentro de cada ordenamiento juríLa sociedad es un ente dinámico sujeto a cam- dico encontramos una estructura organizabios, esta característica es trascendental para da sobre la base de una jerarquía normativa

“

”

5 6 7

STC Exp. N° 00014-2003-AI/TC, f. j. 17. ROCHER, Guy. Introducción a la Sociología General. Herder, Barcelona, 1979, p. 414. FITCHER, Joseph H. Sociología. Herder, Barcelona,1979, p. 351.

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en cuyo máximo rango encontramos a la Constitución. Respecto a lo señalado, César Landa afirma que8: “La Constitución no es una obra acabada sino que evoluciona de acuerdo con las fuerzas políticas, sociales y económicas del actual momento histórico. Más aún la Constitución debe permanecer incompleta porque, si bien pretende encausar los procesos sociales de la Nación, también se encuentra sometida a los cambios históricos actuales” (el resaltado es nuestro). Sobre el particular, Antonio Pereira señala que la Constitución está sujeta a cambios formales y no formales: “Dotadas de más o menos rigidez o flexibilidad, según los casos, las constituciones sufren alteraciones: cambios formales y no formales, cambios producidos por factores formales y cambios no formales, cambios producidos por factores constitucionales y factores extraconstitucionales, cambios que no son del texto, sino del contexto social, y hasta mutaciones que pueden alterar o hacer desaparecer el sentido de una disposición constitucional”9. Asimismo, Julio Ortecho Villena10, sostiene que: “Considerando que una Constitución, por más lograda y duradera que ella sea, puede ser objeto de reformas, debido a los cambios políticos y sociales que se generan en cada sociedad nacional y que, por tanto, su ordenamiento jurídico tiene también que renovarse, en su parte matriz o básica. Sin embargo, como tales reformas resultan trascendentes y no se pueden dar con mucha frecuencia, la reforma particularmente de una constitución escrita y rígida, tiene que someterse a un procedimiento especial, que no es el común del que sigue cualquier otra norma de nivel inferior,

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como es la Ley. Ello por tratarse de normas básicas que tienen como principio o como característica la supremacía constitucional y, por otra parte, porque corresponde realizarlas a un organismo extraordinario, como es un Poder Constituyente, o de realizarlo el poder ordinario o poder constituido, debe ser habilitado para ello y someter la reforma a un procedimiento especial o agravado (el resaltado es nuestro). 1. Mutación constitucional

El concepto de mutación constitucional guarda íntima relación con el concepto de la reforma; no obstante ello, ambos conceptos guardan características particulares que los diferencian. Como se ha explicado: “La mutación constitucional consiste en una transformación en la realidad política de un país, en su estructura social o su situación económica sin que quede constancia de ella en el texto constitucional, que permanece al margen de la cambiante realidad. Lo que ha cambiado aquí es el contexto de la Constitución, sin que ello se refleje en el texto. Se diferencia de la reforma formal en que esta consiste en un cambio del texto, mediante un determinado procedimiento constitucionalmente ya previsto”11. 2. Condiciones para la legitimidad de la reforma constitucional

De acuerdo con César Landa12 la legitimidad de una Constitución se garantiza en tanto se cumplan los siguientes requisitos: a) Que el poder constituyente que sanciona, decreta y promulga la Constitución sea legítimo, lo cual significa que los diputados que lo integran estén revertidos de legitimidad en el sentido de que representen

LANDA ARROYO, César. “Reforma constitucional en el Perú actual”. En: Palestra del Estado. Portal de Asuntos Públicos de la PUCP [online] Lima, 2001, . PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. En defensa de la Constitución. Universidad de Piura, 1997, p. 115. ORTECHO VILLENA, Víctor Julio. “En el camino de una reforma o nueva Constitución”. En: Revista Jurídica del Perú. Normas Legales, Trujillo, 2002, p. 4. PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. Ob. cit., p. 131. Vide: .

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genuinamente al pueblo y para ello es necesario que hayan sido electos democráticamente y libremente a través de elecciones limpias. b) Que en la integración del Poder Constituyente hayan participado para estar representados en él todas las corrientes políticas, filosóficas e ideológicas. c) Que en el momento de la discusión y aprobación de la Constitución, los diputados constituyentes tengan absoluta libertad y no se impongan criterios desde fuera de ese órgano. III. PRINCIPIOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

César Landa Arroyo señala que las constituciones precedentes no han contado con un título preliminar en el que se hayan establecido los principios fundamentales de la Constitución, esta ausencia permitió que los propios textos constitucionales establecieran de manera sistemática e insuficiente disposiciones constitucionales que delinearon la fórmula política de la Constitución. La importancia de incluir principios en el texto constitucional, desde su punto de vista, es que permitiría13: a) Establecer un conjunto de principios y valores que dan sentido de unidad política al pueblo a través de la Constitución. b) Otorgar fuerza normativa al texto constitucional, operando en unos casos como cláusulas interpretativas y en otros como normas jurídicas vinculantes directamente. c) Operar como límites insuperables –cláusulas pétreas– del ordenamiento constitucional y de la propia reforma constitucional. d) Servir de base integradora del sistema de fuentes del derecho ante los vacíos del derecho.

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Los principios a considerarse serían los siguientes14: a) Dignidad de la persona humana La dignidad de la persona humana es intangible; por lo tanto, es fundamento y límite de la actuación del Estado, la economía y la sociedad. b) Derechos fundamentales Los derechos fundamentales son inherentes a la persona humana y, en consecuencia, son inviolables, inalienables e imprescriptibles. Todos están obligados a respetarlos y a promoverlos. Los derechos fundamentales se interpretan de conformidad con los tratados y decisiones de los organismos internacionales, siempre que sean más favorables a la persona humana. c) Orden democrático La democracia es el régimen político, social y económico que se fundamenta en la soberanía popular y en el respeto a los derechos fundamentales de la persona. El principio de mayoría otorga igual oportunidad y protección a las minorías. d) Estado social y democrático de Derecho Propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, igualdad y justicia. Es obligación y deber social de todos el promover y proteger estándares mínimos concretos del bien común. e) Control y transparencia del poder público La distribución del poder público evita su concentración en una determinada autoridad y asegura la independencia y autonomía entre los órganos del Estado y los organismos constitucionales, a través de la fiscalización y control entre estos.

LANDA ARROYO, César. “Principios de la reforma constitucional”. En: Legal Express. Publicación mensual de Gaceta Jurídica, Año 1, N° 7, Lima, 2001, p. 5. Ídem.

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f) Descentralización La descentralización tiene por finalidad lograr el desarrollo integral y equilibrado del país, mediante la participación de la población y la eficiente organización del Estado. g) Economía Social de Mercado La economía social de mercado funciona según las reglas de este, en la cual la iniciativa privada es libre y donde el Estado regula su ejercicio para armonizarlo con el interés social. h) Integración internacional El Estado promueve la creación de una comunidad de naciones que defienda los intereses económicos, sociales, culturales y ambientales de la humanidad. Se rige por los principios de reciprocidad y cooperación entre los Estados, respetando los valores democráticos y los derechos humanos. i) Supremacía constitucional La Constitución goza de suprema fuerza normativa. Es obligatorio su cumplimiento por los órganos del Estado, así como su respeto de todas las personas. La Constitución prevalece sobre los tratados, estos sobre la ley y toda otra norma inferior. j) Vigencia constitucional La Constitución no pierde su vigencia ni deja de observarse por acto de fuerza cuando fuere reformada por cualquier otro medio distinto del que ella misma dispone. IV. LÍMITES DE LA REFORMA

Tal como se ha expresado en líneas anteriores, la Constitución puede someterse a un proceso de reforma, no obstante ello, es necesario establecer ciertos límites que no pongan en juego su existencia. En este sentido, podemos afirmar que el poder reformador está limitado por el poder constituyente.

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Antonio Pereira15 sostiene que los límites varían en función de dos perspectivas: “Desde un punto de vista realista parece claro que no puede existir ningún límite absoluto, porque todos dependen de las fuerzas políticas y de las relaciones que entre ellas mantengan, del arraigo que tenga cada Constitución concreta, de las circunstancias sociales, económicas y culturales y de otros muchos factores reales. Desde un punto de vista teórico, la razón profunda es que la Constitución, como las demás leyes, puede crear la obligación de obedecer las normas menores que ella, pero no la obligación política básica de obedecer la propia Constitución”. Asimismo, el citado autor señala que el hecho que algunos legisladores constituyentes quieran distinguir entre los impedimentos relativos y absolutos es cosa que solo tiene eficacia mientras las espadas no estén en alto y mientras las fuerzas políticas preponderantes quieran respetar los preceptos del documento constitucional. Un general al frente de una división acorazada o un grupo revolucionario extremista, probablemente, concederán más bien poca importancia a la distinción formal entre límites relativos y absolutos; por tanto –no en el plano legal, sino en el real–, todos los intentos de impedir las modificaciones constitucionales, incluso aquellos formalmente presentados como absolutos, tienen valor y eficacia relativos. 1. Límites formales

Segundo V. Linares Quintana, citado por Néstor Pedro Sagüés16, establece una relación entre los límites formales con los procedimientos: “Los límites formales se suelen asociar a los procedimientos especiales que, según la Constitución, necesariamente se deben cumplir para poder cumplir la reforma. Dichos procedimientos, en rigor, se encuentran identificados con la presencia de votaciones calificadas o trámites especiales que deben cumplirse

PEREIRA MENAUT, Antonio. Ob. cit., pp. 139 y 140. SAGÜÉS, Néstor Pedro y PALOMINO Manchego, José. Imprevisión y reforma. Grijley, Lima, 2005, p. 55.

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al interior del Congreso y que resultan, por la propia naturaleza y trascendencia de la norma involucrada, mucho más complejo que los que se utilizan para aprobar una ley ordinaria. En tanto y en cuanto la Constitución impone reglas reforzadas para que la reforma pueda materializarse, puede considerarse que la omisión o distorsión de cualquiera de las mismas, convierte el proceso así configurado en uno de carácter inconstitucional”. En palabras del Tribunal Constitucional17:

“

La Constitución, con sus matices normativo, político y social, contiene los principios ordenadores del sistema social, en tal sentido, debe guardar correspondencia con los cambios que se dan en la comunidad e incorporarlos en su estructura de manera paulatina, evitando con ello cambios violentos que atenten contra su existencia.

”

“[L]os límites formales se encuentran referidos a todos y cada uno de los requisitos objetivamente reconocidos por la Constitución para que la reforma prospere. En esta perspectiva, pueden vislumbrarse diversas variables: i. En primer lugar, la Constitución individualiza al órgano investido con la capacidad para ejercer la potestad modificatoria. En el caso del Perú, como de la mayoría de países, este órgano es, en principio, el Congreso de la República, en calidad de poder constituido. ii. En segundo lugar, la Constitución describe cuál es el procedimiento que ha de seguir el órgano legitimado, lo que a su vez ha de comprender el número de legislaturas empleadas, el sistema de votación a utilizar, la habilitación o prohibición de observaciones en el proyecto, etc. iii. En tercer lugar, es la misma norma fundamental la que se encarga de establecer si el proyecto de reforma constitucional es sometido o no a una

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ratificación por parte del pueblo, que de esta forma participa en el proceso de reforma de la norma fundamental.

La existencia de límites formales, en los términos descritos, permite considerar que el rol cumplido por el Poder de Reforma Constitucional, no es, ni puede ser, el mismo que el del Poder Constituyente, que es por definición plenipotenciario. Se trata, por consiguiente, de un órgano constituido y, como tal, potencialmente condicionado. Dicha condición no solo es una garantía de que la organización constitucional democrática mantenga su coherencia, que pueda hablarse de supremacía constitucional, sino también que la propia norma constitucional sea capaz de controlar sus procesos de transformación”.

2. Límites materiales

Néstor Pedro Sagüés18, basado en la obra de Benito Aláez del Corral, señala que los llamados límites materiales se encuentran vinculados con la existencia de determinados principios o valores que sirven de soporte material básico a la totalidad del ordenamiento constitucional. De aplicarse una reforma sobre tales directrices, evidentemente no se estaría produciendo una simple modificación, sino una verdadera transformación en los supuestos de base de todo el ordenamiento. Como dice Carl Schmitt, reformar no es destruir la Constitución. Los límites materiales pueden considerarse, entonces, como verdaderas cláusulas sobreprotegidas. Su importancia está por encima del carácter fundamental, que ya de por sí acompaña a toda la Constitución, por lo que su

STC Exp. N° 00014-2002-AI/TC, ff. jj. 72 y 73. SAGÜÉS, Néstor Pedro y PALOMINO Manchego, José. Ob. cit., p. 56.

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presencia e inmutabilidad es garantía de que la Constitución no deja de serlo, terminando por sustituirse en una totalmente distinta. Un ejemplo de este tipo lo constituyen entre otros, los principios relativos a la dignidad, al Estado democrático de Derecho, a la soberanía popular, etc. En relación con los límites materiales, el Tribunal Constitucional ha establecido que estos pueden ser expresos o implícitos19: “Los límites materiales, entonces, están constituidos por aquellos principios supremos del ordenamiento constitucional que no pueden ser tocados por la obra del poder reformador de la Constitución. Estos, a su vez, pueden ser de dos clases: i. Límites materiales expresos, llamados también cláusulas pétreas, son aquellos en los que la propia Constitución, expresamente, determina que ciertos contenidos o principios nucleares del ordenamiento constitucional están exceptuados de cualquier intento de reforma. Caso, por ejemplo, del artículo 89 de la Constitución de Francia de 1958, el artículo 139 de la Constitución italiana de 1947 o el artículo 119 de la Constitución panameña; y, en el caso peruano, del artículo 183 de la Constitución de 1839, el artículo 142 de la Constitución de 1933. ii. Límites materiales implícitos, son aquellos principios supremos de la Constitución contenidos en la fórmula política del Estado y que no pueden ser modificados, aun cuando la Constitución no diga nada sobre la posibilidad o no de su reforma, ya que una modificación que los alcance sencillamente implicaría la “destrucción” de la Constitución. Tales son los casos de los principios referidos a la dignidad del hombre, soberanía del pueblo, Estado

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STC Exp. N° 00014-2002-AI/TC, f. j. 76. PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. Ob. cit., p. 144.

Democrático de Derecho, forma republicana de gobierno y, en general, régimen político y forma de Estado. Como puede verse de lo anotado, la existencia de cláusulas pétreas exceptuadas de la reforma constitucional no niega la posibilidad de que, por fuera de ellas, se consideren otros principios supremos como impedidos de ser modificados. Es el caso de Italia, por ejemplo, en el que si bien su Constitución republicana de 1947 ha individualizado que su artículo 139 no es objeto de reforma constitucional, sin embargo, su Corte Costituzionale ha extendido esos límites materiales a otros principios supremos de su ordenamiento, como los derechos inviolables del ser humano”. 3. Límites inmanentes

En relación con los límites inmanentes, Antonio Pereira cita a Löwenstein, quien los define como límites infranqueables y relacionados con el respeto a los derechos fundamentales: “[p]arte de los límites expresos que una Constitución pueda establecer, y que luego correrán mejor o peor fortuna en la vida real, existen otros tácitos, situados más allá de los jurídicopositivos, a saber: los que Lowenstein llama ‘límites inmanentes a la reforma constitucional’, tales como la igualdad y dignidad humanas, la primacía del Derecho sobre el poder, el repudio a la excesiva acumulación de poder”20. V. REFORMA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993 1. Origen de la Constitución de 1993

El origen de la Constitución vigente se ha originado en el marco de la historia constitucional de nuestro país, puesto que los regímenes dictatoriales dieron lugar a una nueva Constitución sin que necesariamente existiera la demanda histórica ciudadana de la reforma constitucional. Tal es así que la existencia de

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constituciones efímeras y el clima de inestabilidad política no permitieron crear conciencia constitucional en los ciudadanos. Sobre el particular, Enrique Bernales, enumera algunos de los factores que motivaron a los partidarios de la elaboración del texto constitucional de 199321: “¿Era oportuno dictar una nueva Constitución? Es otra cuestión discutible. Los propugnadores de la Carta de 1993 argumentaron que era necesaria su dación porque el país estaba saliendo de una de sus peores crisis económicas y políticas, y, también, del azote del terrorismo. Pero la crisis, si bien existía, no era atribuible al contenido de la Constitución de 1979, que, con necesarias reformas que bien pudieron procesarse mediante los métodos que [establece] ella misma”. Asimismo, el referido autor señala que22: “La Constitución de 1979, fue una Constitución modélica, fruto del consenso. En su elaboración participaron todas las tendencias políticas. Pese a lo idóneo del proceso, la institucionalización se rompió. Las fuerzas políticas no fueron capaces de prolongar esa concertación para desarrollar el texto y rodearlo de respeto. Por eso, desde un punto de vista de partidos políticos, la década [de los años ochenta] fue un fracaso”. Debemos tener presente que aproximadamente tres cuartas partes de la actual Constitución recoge lo dispuesto por la Carta Política de 1979, y esta, a su vez, contiene un porcentaje parecido de la de 1933, por lo que no es tanto lo que requiere ser modificado, ya que toda Constitución contiene mucho de lo anterior y solo se modifican algunos temas, manteniéndose la tradición histórica, lo que permite que existan muchos artículos que se repiten de una a otra, respetándose así los principios básicos de la organización política republicana que establecieron nuestros fundadores.

21 22 23

2. Reforma total y reforma parcial de la Constitución

La reforma de la Constitución, es un proceso que puede adoptar cualquiera de los siguientes mecanismos: a) Reforma total: consiste en rehacer enteramente la Constitución. En teoría no hay nada que objetarle, pero en la práctica raramente se ha llevado a cabo, pues la mayoría de las veces resultará más fácil elaborar una Constitución nueva. Además, el resultado final viene a ser el mismo. b) Reforma parcial: produce una renovación de parte de la Constitución, que queda formalmente suprimida o modificada. Es la más usual. c) Reforma por simple adición: se lleva a cabo por medio de artículos suplementarios, que simplemente se añaden al final. Este es el sistema de los Estados Unidos: no se suprime ni altera el texto de las partes viejas, sino que se añaden las nuevas. Sobre la base de la clasificación mencionada, consideramos conveniente establecer diferencias entre los términos reforma total, reforma parcial, Constitución nueva y sustitución del texto constitucional. Para precisar estos conceptos citaremos lo expresado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 00014-2002-AI/TC. En palabras del Máximo Intérprete de la Constitución, los tipos de reforma son definidos en función de los principios básicos del texto constitucional23: “[C]uando el Tribunal alude a una reforma total, esta será aquella que modifica los principios y presupuestos básicos de la organización política, económica y social, que sirven de fundamento o núcleo duro a la Constitución de 1993. En cambio,

BERNALES BALLESTEROS Enrique. La Constitución comentada. Quinta edición, Lima, 1999. BERNALES BALLESTEROS Enrique. “Una Constitución estable para institucionalizar el Perú”. En: Revista Peruana de Derecho Público. Año 2, N° 3, Grijley, 2001, p. 29. STC Exp. N° 00014-2002-AI/TC, f. j. 123.

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cuando se refiera a una reforma parcial, esta será aquella que no modifica tales principios y fundamentos”. Asimismo, el Tribunal Constitucional señala la diferencia existente entre reforma total y constitución nueva24: Más problemático es el término “constitución nueva”, pues por “nueva” puede interpretarse “la última Constitución en el tiempo”, con independencia de si se han cambiado o no, en ella, los principios fundamentales plasmados en la anterior. También puede interpretarse que la “nueva” debe ser, por definición, distinta en su contenido esencial a la antigua, es decir, si por Constitución nueva se entiende esto último, estaríamos en igual premisa que con el término “reforma total”; y si por Constitución nueva entendemos solo la que es posterior a otra en el tiempo, no se trataría necesariamente –aunque podría serlo– una reforma total de la Constitución vigente. En relación con el término sustitución, el Tribunal ha señalado que25: “es el cambio total de un texto por otro. En consecuencia, el término se asimila a una Constitución que rompe con el contenido de sus predecesoras”. 3. Procedimiento de la reforma constitucional en la Constitución de 1993 (artículo 206)

La reforma no es un proceso abrupto, pues requiere de la realización de una serie de procedimientos dados en determinados lapsos de tiempo26. En el Derecho comparado, y ahora también en nuestro país, el proceso de reforma tiene tres etapas: iniciativa, proceso reformativo y ratificación, las que a la vez tienen un procedimiento de ratificación, que varía de un Estado Federal, como los Estados Unidos, a un Estado Unitario. En el primero puede desarrollarse una enmienda de la Constitución

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Ibídem, f. j. 124. Ibídem, f. j. 126. ORTECHO VILLENA, Víctor Julio, Ob. cit., p. 67.

Federal o de la Constitución de uno de sus Estados federales. En aquel Estado compuesto, la iniciativa tiene que surgir y ser propuesta por un determinado número de Estados componentes; para la reformas de sus constituciones, requieren además de una consulta popular, solamente para dar paso a la iniciativa. Luego el procedimiento reformativo generalmente corre a cargo del Poder Legislativo, habilitándose para que haga de poder constituyente derivado y apruebe la reforma. Y, en tercer lugar, viene el procedimiento ratificatorio, que generalmente se hace mediante un referéndum. El texto constitucional vigente establece en el artículo 206 dos mecanismos para aprobar la reforma, así como los sujetos a quienes corresponde la iniciativa de reforma constitucional. “Artículo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República. La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral”. La reforma garantiza que la Constitución responda a las nuevas necesidades que los

LA CONSTITUCIÓN NO ESTÁ ESCRITA SOBRE PIEDRA

cambios traen consigo. En este sentido, Erika García-Cobian afirma que sin la previsión de un mecanismo de esta naturaleza probablemente se irían agravando las brechas entre la sociedad y una Constitución incapaz de ofrecer soluciones a los problemas y necesidades actuales que tal sociedad plantea27. Asimismo, Javier Pérez Royo, citado por Erika García-Cobian Castro, sostiene que es preciso tener en cuenta que no solo la adaptación de la norma jurídica justifica la previsión del mecanismo de reforma constitucional, sino también el principio de supremacía constitucional vinculado a la exigencia del “paralelismo de las formas”, en cuya virtud las normas solo pueden ser modificadas de la misma manera en que han sido producidas Si bien la Constitución vigente establece los mecanismos formales de reforma constitucional, estos deben realizarse en función de situaciones y circunstancias que lo justifiquen el cambio. En este sentido compartimos lo señalado por Manuel Pereira quien señala lo siguiente: “Que exista un procedimiento no significa que haya que estar reformando la Constitución todos los días. Los ciudadanos tardan en adquirir el sentimiento constitucional, pues necesitan que la Constitución se consolide. Pero si la modificamos constantemente impedimos que ese sentimiento cristalice”28. A MODO DE CONCLUSIÓN

La reforma constitucional parcial está orientada a realizar cambios que no alteran la esencia

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de la Constitución, es decir, mantiene vigentes los principios fundamentales que la sustentan. Por otro lado, la reforma total de la Constitución implica un cambio radical en su estructura, pues se deja de lado las cláusulas pétreas que sustentan el sistema constitucional. La Constitución no es un texto estático, es un texto que debe expresar los cambios que se generan en la sociedad; sin embargo, estos deben ser realizados en función de los mecanismos y límites que la propia Constitución permite, puesto que el texto constitucional incorpora mecanismos especiales para una reforma, manteniendo así una especie de principio de conservación que le permitirá mantener su unidad. Con el ánimo de acoplarse a los cambios y responder a las nuevas necesidades, la Constitución establece normas para realizar el proceso de reforma; sin duda esto implica un gran avance; sin embargo, no puede hacerse un uso indiscriminado de los mecanismos de reforma. Consideramos que la estabilidad de un texto constitucional es vital para garantizar la existencia del Estado de Derecho. La Constitución, con sus matices normativo, político y social, contiene los principios ordenadores del sistema social, en tal sentido, debe guardar correspondencia con los cambios que se dan en la comunidad e incorporarlos en su estructura de manera paulatina, evitando con ello cambios violentos que atenten contra su existencia.

En: AA. VV. La Constitución Comentada. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 1145. PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. Ob. cit., p. 136.

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PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

Informe práctico Informe jurisprudencial Actualidad constitucional

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL INFORME PRÁCTICO

Independencia e imparcialidad judicial Estudio del caso peruano Judyth Karyna GUTIÉRREZ DE LA CRUZ*

RESUMEN

En el presente artículo, la autora analiza la independencia e imparcialidad en la función jurisdiccional desde diversas perspectivas: a partir de la doctrina, la legislación, lo señalado por el Tribunal Constitucional y por el Poder Judicial; enfatizando que estas garantías también deben ser aplicadas a los trabajadores o servidores de este último. Asimismo, nos explica que la independencia e imparcialidad se encuentran interrelacionadas, creando una relación de sinergia que favorece a las partes, al juez, al proceso y a la sociedad en su conjunto.

INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo me ocuparé de la independencia e imparcialidad del juez desde distintas perspectivas. Así, comenzaré con el punto de vista de la doctrina, a fin de reconocer de manera precisa un marco conceptual que nos permita acercarnos a la regulación, que será nuestro segundo referente. Pero, comoquiera que el juez no solo es boca de la ley, se mostrará cuál es el criterio del Tribunal Constitucional y, al final, cómo ven los propios jueces estos principios o derechos. Apreciaremos que, dependiendo de la perspectiva que se analice, se podrá hablar de principios, derechos y limitaciones, de manera que concluiré el presente trabajo exponiendo mi opinión personal sobre

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la regulación actual, teniendo en cuenta para ello nuestra propia realidad social. I. LA INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD 1. Marco teórico

Se debe analizar la independencia e imparcialidad desde dos puntos de vista, esto es, desde el plano teórico y práctico. Comenzando por el primero, debo señalar que ha resultado necesario recurrir a la doctrina a fin de distinguir con claridad estas dos categorías; como veremos, si bien no son posiciones encontradas, son posturas a tener en cuenta al momento de analizar la normativa aplicable y las posiciones institucionales, en las que se suelen utilizar las categorías casi de manera indistinta.

Abogada. Árbitro y Conciliadora acreditada. Con estudios de Maestría de Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Federico Villarreal. Secretaria Judicial de la Corte Superior de Justicia de Lima.

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Para Juan Cano Bueso, la independencia no es otra cosa que la ausencia de vínculos de sujeción o de imposición de directivas políticas por parte del Ejecutivo o el Legislativo, así como la imposibilidad de intromisión de los órganos intrainstitucionales superiormente jerárquicos tendientes a orientar o corregir la actuación jurisdiccional del juez competente de una causa, en tanto no se haya agotado la instancia o se haya presentado un recurso impugnativo1. Monroy Gálvez se refiere a la independencia como un principio del proceso, es decir, “como sustento de la esencia de lo que es un proceso judicial”, sosteniendo que “la única posibilidad de que un órgano jurisdiccional pueda cumplir con su función social, es intentando que su actividad no se vea afectada por ningún otro tipo de poder o elemento extraño que presione o altere su voluntad, es decir, [su] facultad para decidir”2. Para la Comisión Internacional de Juristas (CIJ), en términos generales, “independencia” se refiere a la autonomía de un determinado juez o tribunal para decidir casos, aplicando el Derecho a los hechos. Esta independencia atañe al sistema judicial como institución (independencia de los otros poderes, denominada “independencia institucional”) y al juez específico (independencia de otros miembros del Poder Judicial, o “independencia individual”). La “independencia” implica que ni el Poder Judicial ni los jueces que lo integran estén subordinados a los demás poderes públicos3. Debo señalar que la independencia, en mi concepto, implica que no exista sumisión a ningún otro poder externo o incluso dentro de la propia organización judicial, a fin de que no se vea afectada la función jurisdiccional, que solo se encuentra subordinada a la Constitución y

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la Ley. Sin embargo, debe tomarse en cuenta la postura de Pablo García Manzano, quien, como veremos a continuación, advierte una relación de género-especie entre las figuras de independencia e imparcialidad. El citado magistrado del Tribunal Constitucional español, refiere que los principios que fundamentan la independencia de los jueces y del Poder Judicial son tres: i) el principio de exclusividad de la potestad jurisdiccional. Los jueces tienen el monopolio de la jurisdicción, de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Ningún otro poder o persona puede asumir esta función so pena de atentar contra este principio. La contrapartida a este principio radica en la exclusividad de la función jurisdiccional: Los jueces solo pueden ejercer la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, lo que a su vez determina la necesidad de privar al juez de funciones administrativas (gestión de medios materiales y personales) y de garantizar su independencia económica y estabilidad profesional; ii) el principio de imparcialidad, a fin de que el juez sea un tercero entre los litigantes, sin mediatización alguna. Este principio tiene una doble vertiente, una subjetiva, conforme con la cual el juez concreto ha de ser imparcial respecto de un caso concreto, y otra objetiva, conforme con la cual el juez debe ofrecer garantías para excluir cualquier duda razonable en su actuación. Es una apariencia de imparcialidad que responde al dicho popular de que “[n]o basta ser honrado, también hay que parecerlo”; y, iii) el principio de vinculación del juez a la ley, pues la misión de los jueces es aplicar la ley, interpretándola, no crearla. La ley es la primera fuente del Derecho y junto con la costumbre y los principios generales del derecho, positivados a través de la jurisprudencia, constituye el marco al que el juez está subordinado4.

CANO BUESO, Juan. Derecho Constitucional. Volumen II, obra colectiva, Tecnos, Madrid, 1999, p. 441. MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso civil. Temis, Bogotá, 1996, p. 81. Comisión Internacional de Juristas. Principios internacionales sobre la independencia y responsabilidad de jueces, abogados y fiscales. CIJ, Ginebra, 2007, p. 21. Citado en el texto “Independencia del Poder Judicial y responsabilidad de jueces y magistrados”. En: , pp. 2 y 3 [Consulta: 12 de agosto de 2011].

INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD JUDICIAL

Precisamente, a partir de lo que expone García Manzano, cabe preguntarnos qué relación existe entre la independencia y la imparcialidad, y a tales efectos, revisaremos lo que dice la doctrina respecto de esta última categoría. Sobre la imparcialidad, Monroy señala que el origen etimológico –impartial, que significa “que no es parte”– es útil “para identificar la exigencia de que el órgano jurisdiccional esté absolutamente desafectado respecto de lo que es materia del conflicto de intereses y también de cualquier relación con quienes participan en él. Aun cuando desde un punto de vista valorativo esta afirmación puede parecer tautológica, resulta obvio que el juez no puede ser parte en el proceso que va a resolver”5. Para la Comisión Internacional de Juristas (CIJ), la “imparcialidad” se refiere a la disposición de un juez o tribunal con respecto a un caso y a las partes del mismo6. Por otra parte, la imparcialidad, es la garantía mínima de un juicio justo; el Comité de Derechos Humanos (CDH) estableció que: “La ‘imparcialidad’ del tribunal supone que los jueces no deben tener ideas preconcebidas en cuanto al asunto de que entienden y que no deben actuar de manera que promuevan los intereses de una de las partes (…)”7. Este derecho de las partes a ser juzgados por un juez imparcial, a su vez, impone a estas y a sus abogados, la obligación procesal de respetar y no interferir, ni por interpósita persona por más influyente que esta sea, en el momento en que el juez o Colegiado delibera la resolución del caso, esto es, concluido el debate judicial, nadie debe perturbar e interferir en el momento –para nosotros sagrado– de sentenciar. En cuanto a la imparcialidad, desde el punto de vista de la heterocomposición, las partes recurren a un tercero –en el cual confían– para solucionar su conflicto de intereses, el cual

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decidirá solo vinculado por su apreciación de los hechos y del Derecho. Esta idea de imparcialidad permite la permanencia del sistema judicial, revistiéndolo de legitimidad, y es ahí donde podemos encontrar su vínculo con la independencia. Así, la independencia constituye un blindaje para el juzgador y, al mismo tiempo, una garantía para los justiciables, pues un juez libre de ataduras podrá decidir sin presiones ni influencias, es decir, podrá ser imparcial. Y por otra parte, cuando un juez tiene la sana costumbre de emitir fallos imparciales, reforzará la independencia que le otorga la ley y de esta manera aumentará su legitimidad. De lo anterior se verifica que, si bien, en principio, estas categorías actúan como conceptos independientes, en su desarrollo, se puede apreciar que se encuentran interrelacionadas, llegando a depender una de otra, y creando una relación de sinergia, que favorece a las partes, al juez, al proceso y a la sociedad. 2. Requisitos mínimos para garantizar la independencia e imparcialidad en el Poder Judicial

Teniendo en cuenta que la aprobación ciudadana a la labor del Poder Judicial es bastante baja en América Latina, las reformas judiciales se han dirigido a modificar la fórmula para la selección de miembros de las Cortes Supremas y la de los jueces en todos los niveles; a incorporar la opinión de representantes de la sociedad civil en ciertos aspectos de la selección judicial (y, en algunos países, en otros aspectos del funcionamiento judicial); a establecer la permanencia en el cargo o la inamovilidad de los jueces (y poner fin al uso excesivo de jueces nombrados en forma provisional); a establecer nuevos sistemas de evaluación judicial y, en algunos casos, de disciplina judicial; y, a dar comienzo a nuevos programas de capacitación –hay avances en ciertas áreas–. A través

MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 82. Comisión Internacional de Juristas. Principios internacionales sobre la independencia y responsabilidad de jueces, abogados y fiscales. Ob. cit., p. 22. Comité de Derechos Humanos. Dictamen del 23 de octubre de 1992 (Comunicación 387/1989, Arvo. O Karttunen c. Finlandia), párr. 7.2.

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de reformas constitucionales se han introducido nuevas fórmulas para la selección de jueces. Se logró aumentar el presupuesto del Poder Judicial e incrementar los salarios de los jueces y, además, se aprobaron o reformaron leyes de la carrera judicial. En varios países se han conformado o reformado los Consejos de la Judicatura para desempeñar un papel en la selección judicial y, en algunos casos, en otros aspectos de la carrera judicial. También se ha buscado reforzar la ética judicial y aumentar la transparencia de las actuaciones del Poder Judicial. En ciertos aspectos, la implementación de los nuevos códigos procesales penales ha contribuido a fortalecer la independencia judicial. En varios países, las iniciativas de la sociedad civil han logrado aumentar la transparencia de la selección judicial y otros aspectos importantes del funcionamiento judicial. Por medio de las iniciativas de reforma se lograron avances importantes, pero también se encontraron obstáculos y limitaciones. Además, en varios países de la región, los jueces siguen percibiendo que aquellos que detentan el poder político y económico continúan ejerciendo o tratan de ejercer una influencia indebida en sus decisiones. Por otro lado, se está investigando a las cortes supremas de Argentina y Venezuela por decisiones aparentemente politizadas (y en contra de los intereses de los actuales gobiernos). En el Salvador, donde se han hecho muchas reformas para fortalecer la independencia judicial, la mayoría de los jueces integrantes de la Corte Suprema de Justicia no sienten plena independencia frente al poder político. De la misma manera, los principales actores políticos y económicos esperan que las cortes supremas no adopten resoluciones contrarias a sus intereses8.

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La jurisprudencia mexicana (tesis de jurisprudencia 101/2000) señala que una justicia completa debe garantizar en todo el ámbito nacional la independencia judicial, que tiene la categoría de principio constitucional, i) estableciendo requisitos constitucionales para garantizar la idoneidad de las personas que se nombren como magistrados; ii) con la consagración de la carrera judicial entendida como mandato así constituyente local, de igual forma, se desprende que debe existir preferencia en el nombramiento para jueces y magistrados a aquellas personas que vengan de la carrera judicial; iii) con la seguridad económica de los jueces; y, iv) con la estabilidad o seguridad en el ejercicio del cargo9. Solo trabajamos con la experiencia latinoamericana, pues se trata de una realidad con la que nos podemos identificar. Es ya casi una costumbre intentar la aplicación de figuras de otras tradiciones jurídicas, como la anglosajona, ejercicio que ya tiene resultados conocidos: un mayor descrédito, en el entendido de que cuando se trata de normas modernas, estas solo pueden fallar por razones humanas. En realidad, no existen fórmulas mágicas, ni una única manera de generar legitimidad para el Poder Judicial, pero sí se puede hablar de requisitos mínimos, que a mi criterio son: i) Un sueldo acorde con las responsabilidades que se asumen, tanto de los jueces como de todo el aparato judicial. Esto tiene como contrapartida la dedicación exclusiva, que se representa en la prohibición del ejercicio privado de la profesión de abogado10, que por cierto también constituye un freno a la corrupción; ii) que el órgano de control solo se ocupe de aspectos disciplinarios, sin entrar a tallar sobre criterios jurisdiccionales, que solo podrán

POPKIN, Margaret. “Esfuerzos para aumentar la independencia e imparcialidad judicial en América Latina”. En: Sistemas Judiciales. Nº 04, Buenos Aires, noviembre de 2002. En: , p. 48 [Consulta: 8 de agosto de 2011]. NATARÉN NANDAYAPA, Carlos. “La construccion de la independencia del juez local y la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Notas sobre el amparo como instrumento de proteccion de las garantias judiciales de los poderes judiciales locales. En: AA.VV. La Suprema Corte de Justicia de la Nación en la reforma del Estado. Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2007, p. 151. No se trata tampoco de una regla universal, a juzgar por el caso chileno, que posibilita el desarrollo de dos funciones públicas simultáneas a los ministros de Corte Suprema que, a la vez, son magistrados del Tribunal Constitucional y no prohíbe el ejercicio

INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD JUDICIAL

ser revisados a través de los recursos previstos expresamente; iii) la posibilidad de recusar al magistrado, cuando se adviertan situaciones que pueden poner en entredicho la imparcialidad, como ocurre con el vínculo familiar, con los vínculos de amistad y enemistad y con el mero conflicto de interés; iv) privilegiar la meritocracia para el acceso a la función jurisdiccional, a la que se debe sumar la trayectoria para las promociones y ascensos, y en cuanto a la permanencia, promover el cumplimiento del horario de atención al público y de despacho judicial, así como la publicidad de las resoluciones que emita cada despacho; v) brindar permanente capacitación a jueces y trabajadores, a fin de que se revierta en el desempeño de sus funciones; y, vi) que estas reglas se encuentren reflejadas en normas que sean difíciles de modificar para el poder político de turno, por lo que tendrían que estar en una Ley Orgánica o en la Constitución. II. LEGISLACIÓN

Dentro de nuestra legislación nacional, a fin de entender la independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, deberemos recurrir a tres grandes fuentes: la Constitución, la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Carrera Judicial. La Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo 139, establece principios y derechos de la función jurisdiccional, sin distinguirlos, refiriéndose solamente a la independencia, al menos, de manera expresa. Así, se establece: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1) La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación. 2) La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna

autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno”. La propia Constitución establece un conjunto de garantías institucionales y principios de su actividad funcional. A nivel interno, se reconoce tres grandes principios: la unidad de la jurisdicción, la exclusividad judicial y el juez legal. A nivel externo, destacan los principios de independencia e imparcialidad, a través de cuatro garantías: vinculación del juez con el ordenamiento jurídico, inamovilidad del cargo, remuneración adecuada y gobierno autónomo. Estos principios constitucionales se complementan con una serie de garantías procesales para un debido proceso. Sin embargo, el principio de unidad de la jurisdicción se ve mediatizado cuando la propia Constitución provee, a su vez, de competencia al Fuero Militar para juzgar a civiles en casos de terrorismo. Así, en su artículo 173 señala que: “En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de este no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a la patria y terrorismo que la ley determina”. Respecto a la inamovilidad del cargo judicial, la Constitución se sitúa en el modelo temporal, pues si bien establece que se garantiza a los magistrados judiciales “su permanencia en

profesional privado a los magistrados del Tribunal Constitucional. Cfr. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. La independencia y responsabilidad del juez constitucional en el Derecho Constitucional Comparado. El presente artículo es parte del Proyecto de Investigación Fondecyt N° 1030581 del año 2003. Esta versión fue presentada al X Encuentro de Presidentes y Magistrados de los Tribunales y Salas Constitucionales de América Latina realizado en Santiago de Chile, entre el 1 y 5 de setiembre de 2003. En: [Consulta: 9 de agosto de 2011].

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el servicio, mientras observen conducta e idoneidad propias de su función”, a su vez, señala que los jueces deben ser ratificados cada siete años. Pero su independencia no solo se asegura a través de esta garantía, sino que la Constitución crea el Consejo Nacional de la Magistratura como un órgano autónomo encargado de la selección y nombramientos de los magistrados, a diferencia de la Constitución de 1979 que establecía que era el Presidente de la República quien nombraba a los magistrados. Sobre las remuneraciones, esta garantía tiene directa relación con la asignación presupuestaria que recibe el Poder Judicial, la cual es normalmente exigua. La Constitución de 1979 disponía una asignación igual al 2% del Presupuesto de la República. La actual Constitución ha eliminado dicha norma11. En cuanto a las normas de desarrollo constitucional, la Ley Orgánica del Poder Judicial estableció que: i) la potestad de administrar justicia emana del pueblo y es ejercida por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con sujeción a la Constitución y a las leyes. No existe ni puede instituirse jurisdicción alguna independiente del Poder Judicial, con excepción de la arbitral y la militar (artículo 1); ii) el Poder Judicial en su ejercicio funcional es autónomo-política, administrativa, económica y disciplinariamente e independiente en lo jurisdiccional, con sujeción a la Constitución y a la Ley Orgánica (artículo 2); iii) los magistrados son independientes en su actuación jurisdiccional dentro de su competencia. Ninguna autoridad, ni siquiera los magistrados de instancia superior, pueden interferir en su actuación. Están obligados a preservar esta garantía bajo responsabilidad, pudiendo dirigirse en caso de que esto suceda al Ministerio Público, con conocimiento del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, sin perjuicio de ejercer directamente los derechos que les faculta la ley (artículo 16). A diferencia de la Constitución, la Ley Orgánica del Poder Judicial es más clara respecto a la naturaleza jurídica de la independencia, pues la 11

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incluye dentro de la relación de derechos reconocidos al magistrado (artículo 186, inciso 1). En cuanto a la imparcialidad, si bien tampoco se regula expresamente, es evidente la preocupación del legislador por garantizarla, estableciendo para ello prohibiciones e incompatibilidades, sea por razón de cargo o parentesco. La Ley de Carrera Judicial es todavía más explícita en el tratamiento de las categorías materia de estudio. Así, el primer artículo del Título Preliminar señala: “Los jueces ejercen sus funciones jurisdiccionales con independencia e imparcialidad”, precisando que solo están sujetos a la Constitución y a la ley. Además, y sin perjuicio de precisar que el juez en nuestra tradición nunca ha sido solo boca de la ley, se deja en claro normativamente el principio de supremacía de la Constitución. Otra novedad que presenta esta ley (artículo 2), muy importante, a mi juicio, es que se define el “perfil del juez”, dotándole, entre otras características, de la “independencia y autonomía en el ejercicio de la función y defensa del Estado de Derecho”, asegurando que los jueces responderán de manera idónea a las demandas de justicia, esto es, decisiones debidamente motivadas, imparciales y, en la medida de lo posible, céleres. En tal sentido, se advierte una interdependencia entre las categorías de independencia e imparcialidad, ya que por un lado, se rodea al juez de garantías, para librarlo de cualquier sumisión a un poder externo o interno y como una forma de permitirle una decisión imparcial en la que solo se valdrá del aporte de las partes, del Derecho y de su propio razonamiento; y, por otro lado, una conducta imparcial permitirá que el juez gane legitimidad en el tiempo para de esta manera afrontar con mayor éxito las presiones a las que se ve expuesto. La citada norma precisa que uno de los objetivos de la carrera judicial es “garantizar la independencia, idoneidad, permanencia y especialización de los jueces” (artículo 1). De lo que se podría entender que la tan mencionada independencia no era inherente al juez, sino que ha sido la Ley de la Carrera Judicial la que se

Coordinadora Nacional de Derechos Humanos. Informe sobre la independencia e imparcialidad de jueces y abogados en el Perú. En: [Consulta: 9 de agosto de 2011], .

INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD JUDICIAL

la ha otorgado y la que la garantiza. Interpretación que nos puede llevar a situaciones peligrosas, no solo en un régimen no democrático sino también en democracias en construcción como la nuestra. Sin embargo, a mi parecer, queda fuera de discusión que la independencia es un correlato de la función jurisdiccional y, más aún, una necesidad funcional, pues solo un juez independiente podrá emitir fallos que luego puedan ser ejecutados y, por lo tanto, cumplidos. Es precisamente por ello que solo se encuentra sometido a la Constitución y a la ley. Así como se encontraron claras diferencias entre la Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial respecto al tema materia de análisis, ocurre lo mismo respecto de la Ley de Carrera Judicial y la Ley Orgánica. Ahora, la independencia no solo constituye un derecho del magistrado, sino también un deber, pues se establece que el juez debe impartir justicia con independencia, prontitud, imparcialidad, razonabilidad y respeto al debido proceso (artículo 34, inciso 1), incluyendo expresamente, como se aprecia, la necesidad de una justicia imparcial. En cuanto a las prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades, no se ha suscitado mayor variación entre ambos cuerpos normativos. La Ley Orgánica del Poder Judicial estableció en su momento una política remunerativa, que de algún modo garantizaba también la independencia del juez, estableciéndose porcentajes en función de la remuneración de un juez supremo, el que, a su vez, se pretendía homologar al de un congresista. No se ha seguido el mismo tratamiento con los funcionarios judiciales, los cuales brindan servicios como trabajadores privados (Decreto Legislativo N° 728) y cuya actuación e independencia es crucial para el sistema de justicia. No puede perderse de vista que el proceso judicial no se agota con la sentencia y que, por tanto, buena parte de la tramitación del expediente no se encuentra bajo el control inmediato del juez, siendo necesario que también se garantice la independencia e imparcialidad de los trabajadores judiciales.

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III. EL PUNTO DE VISTA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional del Perú ha expresado en la STC Exp. N° 00023-2003-AI/TC que “la independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del Derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la ley. En puridad, se trata de una condición de albedrío funcional” (fundamento 28). Se protege la independencia institucional, es decir, la independencia frente a los otros poderes del Estado, al exigir que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que el órgano y sus miembros administren justicia con estricta sujeción al Derecho y a la Constitución, sin que sea posible la injerencia de extraños –imposición de directivas por parte de los órganos políticos o de procedencia jerárquica al interior de la organización judicial– a la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurídico que ha de aplicarse en cada caso (fundamentos 29 y 30). Se señala, además, que “el principio de independencia judicial debe entenderse desde tres perspectivas; a saber: a) como garantía del órgano que administra justicia (independencia orgánica), por sujeción del respeto al principio de separación de poderes; b) como garantía operativa para la actuación del juez (independencia funcional), por conexión con los principios de reserva y exclusividad de la jurisdicción; c) como capacidad subjetiva, con sujeción a la propia voluntad de ejercer y defender dicha independencia. Cabe precisar que en este ámbito radica uno de los mayores males de la justicia ordinaria nacional, en gran medida por la falta de convicción y energía para hacer cumplir la garantía de independencia que desde la primera Constitución republicana se consagra y reconoce” (fundamento 31)12.

Vide: .

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Por otra parte, en la STC Exp. N° 022502007-PA/TC13, fundamento 35, el Tribunal señala que el artículo 139 de la Constitución Peruana establece como uno de los principios propios de la función jurisdiccional la independencia en el ejercicio de sus funciones y, siguiendo el criterio establecido, en otras resoluciones refiere14 que este principio supone un mandato para que en todos los poderes públicos, los particulares, e incluso al interior del propio órgano, se garantice el respeto de la autonomía del Poder Judicial en el desarrollo de sus funciones, de modo que sus decisiones sean imparciales y, más aún, se logre mantener esa imagen de imparcialidad frente a la opinión pública. El Tribunal Constitucional luego de otorgarles la condición de garantías, intenta distinguir la independencia de la imparcialidad, señalando que: mientras la garantía de la independencia, en términos generales, alerta al juez de influencias externas, la garantía de la imparcialidad se vincula a exigencias dentro del proceso, definidas como la independencia del juez frente a las partes y el objeto del proceso mismo. De este modo, ambas deben ser entendidas como una totalidad, por lo que no puede alegarse el respeto al principio de independencia mientras existan situaciones que generen dudas razonables sobre la parcialidad de los jueces (fundamento 37). Quizá uno de los puntos más discutibles en el tratamiento de la imparcialidad en nuestro sistema, es la aplicación de la teoría de las apariencias, desarrollada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el sentido de que si bien la imparcialidad personal de un juez se presume a falta de prueba en contrario, también hay que tener en cuenta cuestiones de carácter funcional y orgánico, y, en ese sentido, debe comprobarse si la actuación del juez ofrece garantías suficientes para excluir toda

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duda legítima sobre su imparcialidad, frente a lo cual se observará que, incluso las apariencias, pueden revestir importancia (casos Piersack y De Cubber)15. De hecho, esta teoría se aplicó para el caso Silva Vallejo, a mi juicio, de manera inadecuada; pues si bien el Supremo Tribunal exige que se respete la independencia e imparcialidad de los jueces, esto no sucedió en el mencionado caso, ya que decidió aplicar la teoría de las apariencias a partir de la presión de un sector de la opinión pública y de algunos medios de comunicación. Es decir, esta figura no fue utilizada independiente ni imparcialmente, incurriendo el Tribunal Constitucional en el error que suele denunciar, y es que si un juez –constitucional o no– considera que su razonamiento es válido y acorde con el Derecho, poco le deberá importar que esta decisión sea impopular. Un magistrado debe estar en la posibilidad de enfrentar a cualquier tipo de autoridad para defender el ejercicio de su función y sentir que tiene el respaldo institucional, incluso cuando incurra en errores, que solo se corregirán cuando sean de tipo jurisdiccional y por el superior jerárquico dentro del propio proceso, y en caso de irregularidades por el órgano de control. Los procesos de inconstitucionalidad seguidos contra la Ley de Carrera Judicial nos han dado una muestra de la dialéctica en torno a la independencia e imparcialidad en la función jurisdiccional y, aunque de manera mediata, se ha podido vislumbrar la perspectiva de los magistrados (tanto del Poder Judicial como del Ministerio Público). En el Exp. Nº 00006-2009-PI/TC16 se denunció que a través del artículo 47, inciso 6, de la ley se estaría proscribiendo que el juez haga comentarios, es decir, emita juicios o consideraciones sobre aspectos procesales o de fondo de un proceso en curso, prohibición que se relaciona lógica y

Vide: . Cfr. STC Exp. Nº 02465-2004-PA/TC, ff. jj. 6 al 12. STC Exp. Nº 02250-2007-PA/TC, f. j. 38. Vide: .

INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD JUDICIAL

naturalmente con uno de los principales deberes de los jueces que es el de impartir justicia con imparcialidad y respeto al debido proceso (IV B). A juicio de la parte demandante, se restringía inadecuadamente el principio de publicidad que debe regir todo proceso judicial, configurándose así una censura inconstitucional hacia los jueces (alegato del abogado de la Fiscal de la Nación en audiencia pública del 11 de agosto de 2009), toda vez que “(...) en una sociedad democrática, la publicidad de la actuación de los poderes públicos, es la regla, y la reserva, la excepción, la que (...) únicamente podrá justificarse con la protección de otros derechos constitucionales” (punto VI de la demanda). En su alegato (audiencia pública del 11 de agosto de 2009), el Presidente de la Corte Suprema refirió que un catálogo de obligaciones impuestas a los jueces parece demostrar que la Ley de Carrera Judicial posee un tufillo antidemocrático e interventor que avasalla la independencia judicial, afectándose, a su entender, incluso la presunción de inocencia y también la igualdad ante la ley (Punto 2.5 del escrito del Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial)17. Volveré más adelante con la posición del Poder Judicial. En todo caso, lo relevante es el trato que da el Tribunal Constitucional a estas alegaciones. De esta manera, se precisa que el juez, en tanto persona, al igual que cualquier ciudadano tiene derecho a las mismas libertades, pero cuando ejerce su magistratura debe tomar en cuenta los deberes impuestos por su propia investidura (fundamento 34). Así, se podría afirmar desde la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional que cualquier derecho de los magistrados (y aquí calza perfectamente la independencia) debe interpretarse conforme a su estatuto, de manera que los deberes, limitaciones y prohibiciones no constituyen per se limitaciones a la independencia. Esto incluye, por cierto, el régimen disciplinario, que “es constitucional solo en el ámbito de protección y garantía de los derechos y

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bienes que se encuentran reflejados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (fundamento 41). A partir de ello, en el caso concreto (Exp. Nº 00006-2009-PI/TC), se precisó que “la situación especial del juez en el modelo democrático que el Perú ha asumido amerita una constitucional limitación en el ejercicio de sus libertades de información y de expresión” (fundamento 37), y teniendo en cuenta “la necesidad de que la sociedad forme su propia opinión acerca de hechos con trascendencia vital para afianzar una sociedad democrática, no (se) admite que el juez comente o relate algo sobre el caso que está analizando, en vista de que él es el encargado de dirimir controversias y solucionar conflictos”. El derrotero es evidente, de lo que se trata nuevamente es de defender la teoría de las apariencias, sobre la base de una visión de la imparcialidad judicial en directa vinculación con la formación de opinión pública. El Tribunal Constitucional, luego, vuelve a señalar sobre la independencia institucional que las prerrogativas constitucionales del Consejo Nacional de la Magistratura no afectan la referida garantía. De hecho, se sostiene que su representatividad, a partir de la forma de elección de sus miembros, le dota de legitimidad para ejercer su encargo de controlar la actividad de la judicatura al elegir, ratificar o, en su caso, destituir a jueces. Lo hace trascendente en la actividad de la función jurisdiccional del Estado. Ahora bien, dentro de un sistema que, como ya he referido, debe privilegiar la meritocracia, la evaluación de los magistrados no debería representar obstáculo alguno en tanto se establezcan con claridad los criterios, nada debería obstar para una evaluación de desempeño, como dicho sea de paso ocurre en cualquier institución privada. El problema es, claro, quién evalúa y si lo hace de manera independiente. Por otra parte, se deja en claro el carácter instrumental de la garantía, al menos a criterio

STC Exp. Nº 00006-2009-PI/TC, f. j. 30.

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del Tribunal Constitucional. Así, “la concreción jurídica de los factores o elementos a los que el juez, en el ejercicio de la función judicial no puede someterse, tiene por objeto lograr que su actuación sea imparcial y con plena sujeción a la ley” (fundamento 10 de la STC Exp. Nº 3361-2004-AA/TC, siguiendo lo señalado en la STC Exp. Nº 01941-2002-AA/ TC). Dicho de otro modo, la falta de sujeción a influencias tiene un propósito, que es permitir que el juez sea imparcial. Dentro de este contexto, se realiza una constatación histórica que, además, se puede predicar desde casi cualquier país. Los otros poderes del Estado, y en particular el Ejecutivo, tienen de cuando en cuando la tentación de controlar a la judicatura con el evidente propósito de eludir controles y de que sus medidas o políticas públicas no se reviertan en sede judicial. Por ello, ahora sí entiendo que, acertadamente, se advirtió del riesgo de la evaluación permanente que regulaba la Ley de Carrera Judicial sobre “la propia identidad de la función judicial, que se define como una función independiente de toda penetración externa o interna, por más sutil que sea”. “No es poco lo que está en juego cuando se analiza la posibilidad de una evaluación parcial del desempeño a cargo de una comisión presidida por el Consejo, un órgano no solo con fines distintos a la función jurisdiccional, sino con decisiones seriamente cuestionables frente a la judicatura por su actuación en los últimos años” (ver fundamentos 64 y 67). Al final, se trata de una decisión política: el fundamento del Tribunal Constitucional no es meramente normativo o abstracto, de hecho la norma vista en sí misma hasta parece deseable, pero no está demás recordar nuestra historia inmediata. En el Exp. Nº 00019-2009-PI/TC18 se aprecia el parecer del Congreso de la República, cuyo apoderado sostiene que la protección de la imparcialidad judicial ha sido reafirmada en la citada STC Exp. N° 00006-2009-PI/TC, agregando respecto al artículo 48, inciso 11), de la

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Ley de la Carrera Judicial, que la proscripción de participar en grupos de presión tiene como finalidad impedir conductas que afecten la imparcialidad jurisdiccional, no pudiendo tildarse a la norma de imprecisa, pues está dirigida a impedir la realización de conductas que afecten la imparcialidad jurisdiccional, sobre todo en su dimensión subjetiva (II.B y fundamento 44). El referido artículo 48, inciso 11), de la Ley de la Carrera Judicial establece que constituye una falta muy grave: “La afiliación a partidos, grupos políticos, grupos de presión; o el desarrollo de actos propios de estos grupos o en interés de aquellos en el ejercicio de la función jurisdiccional”, respecto del cual sostenía la judicatura, que además de vulnerar el principio de tipicidad, transgredía el derecho a la asociación (fundamento 44). ¿Cuál fue la posición del Tribunal Constitucional? Como se advierte del fundamento 48 de la sentencia referida, considera que se trata de una concretización legislativa de diversos principios y deberes constitucionales, en particular, del principio de independencia judicial en su dimensión interna, esto es, del principio de exclusividad jurisdiccional, de la exigencia de que los jueces observen una conducta e idoneidad propia de la función que desarrollan y la obligación de garantizar a todos los justiciables el derecho a ser juzgado por un juez imparcial (artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). De esta manera, se retorna a una mirada instrumental en el sentido de que tanto la protección de la independencia jurisdiccional como sus limitaciones se orientan a la necesidad de “garantizar el derecho de todo justiciable a ser juzgado ante un juez independiente e imparcial, librado de presiones que puedan provenir del interior de la propia organización judicial” (fundamento 49). Se puede rescatar un último punto de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a partir del voto singular del magistrado Vergara Gotelli, quien se refiere a la independencia del

Vide: .

INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD JUDICIAL

juez dentro de la propia organización judicial en el sentido de que “los jueces no solo están sujetos jerárquicamente a lo decidido por la Corte Suprema –al ser órgano de clausura de la jurisdicción ordinaria– sino que tal disposición legal no impide que estos se aparten de determinado lineamiento jurisprudencial siempre, claro está, que justifique su apartamiento debidamente, ni que los jueces apliquen el control difuso” (fundamento 5). No se trata de un dato menor, incluso, el juez de la menor jerarquía funcional está en la posibilidad de apartarse de un precedente en tanto parta de su convicción de justicia y se respete el deber de la motivación conforme a los hechos y al Derecho. IV. EL PUNTO DE VISTA DEL PODER JUDICIAL

A mi juicio, la posición del Poder Judicial se debe analizar desde dos perspectivas claramente diferenciadas. Una, es la posición institucional frente a la posibilidad de intervención de otros entes del Estado o al riesgo de captura por actores privados o grupos de presión, que se reproduce en los mensajes del Presidente de la Corte Suprema y cuando se sustenta el presupuesto; para analizarla hemos elegido pronunciamientos que coincidían con la necesidad de recuperar la independencia perdida en la década de los años noventa. Otra, es la posición del día a día, cuando un magistrado trata de defender su criterio. El doctor Hugo Sivina Hurtado en el año 200319 se lamentaba, revisando la segunda mitad de la década anterior, de la forma como se sometió al Poder Judicial “a los designios de una camarilla iluminada por la tan conocida excusa de la razón de Estado o la salvación de la patria, cuando no ilícitos intereses crematísticos”. Y más se lamentó al constatar que al interior del Poder Judicial se contó con la poca honrosa colaboración de

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algunos jueces y funcionarios. Consideró, entonces, que las sucesivas reformas no han tenido en cuenta que “el Poder Judicial necesita tener una estructura que le permita el ejercicio de la función jurisdiccional sin cortapisas ni remedos, sino en la exacta medida de tercero imparcial al que recurren los justiciables, de manera confiable, en demanda de solución para sus conflictos”. En el mismo año, el entonces Presidente de la Corte Suprema sostenía la necesidad de diseñar y adoptar “una política consensual, global y estratégica del futuro de la justicia nacional, entendiendo como puntos sus principales: la administración de justicia como servicio, el sentido del Poder Judicial entre los poderes del Estado, la independencia de los jueces, la posición de estos con las autoridades de los otros poderes, la problemática de la corrupción judicial como manifestación sistemática de las prácticas y mecanismos de corrupción que se presenta en la casi totalidad de las instituciones u órganos de la Administración Pública; así como también otros temas internos tan relevantes como el gobierno y democratización de la judicatura, modernización administrativa y de la infraestructura, tecnificación y capacitación, la estructura de los procedimientos judiciales, la función de los jueces en general, etc.”20. Conforme a ello, “una de las primeras acciones de esta gestión judicial consistirá en apoyar y fortalecer el sistema judicial anticorrupción, el (…) que a pesar de todos los problemas y zancadillas que ha venido sufriendo, ha actuado de acuerdo con las circunstancias. Lo que corresponde ahora es mantener dicho sistema, evitar que se desmorone, tomar las decisiones que correspondan para que los jueces especializados cuenten con las condiciones materiales adecuadas, así como con el respaldo institucional por su trabajo jurisdiccional, garantizando y cautelando su actuación

Discurso de Orden del Presidente del Poder Judicial ante la Sala Plena de la Corte Superior de Justicia del Cusco (Cusco, 22 de mayo de 2003). Los discursos citados en este trabajo son de público acceso disponible en: . Discurso del Dr. Hugo Sivina Hurtado, presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República. Ceremonia por apertura del Año Judicial 2003.

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independiente y ajena a todo tipo de injerencia política o de cualquier naturaleza”. En el año 200421, se vinculaba nuevamente la independencia con la lucha contra la corrupción: “[Al ser] tan delicada la intervención de la judicatura en los procesos relacionados con actos anticorrupción, considero necesario puntualizar el rol que cumple la magistratura en un Estado Democrático de Derecho. La ciudadanía debe tener presente que el Poder Judicial asume una función de tercero imparcial mas no de cancerbero ni esbirro de nadie –entiéndase personaje o entidad gubernamental o particular–, y que en este esfuerzo por garantizar el control social por parte del Estado no cejará en resguardar los derechos de todas las partes que intervienen en un proceso, para luego fallar con total independencia y transparencia”. No se trata de un tema casual, una de las principales razones de la imagen actual del Poder Judicial, que socava su independencia, es la corrupción, la sumisión ante el poder no solo político, sino también económico. Es por ello que concuerdo con el expresidente del Poder Judicial, el doctor Hugo Sivina Hurtado, en el sentido de que cualquier interferencia en la función jurisdiccional, provenga de donde provenga, resulta a la larga perjudicial, repercutiendo en todos los niveles, de manera que ya no se le podrá denominar justicia, al menos de cara a los justiciables. En cada decisión judicial, se encuentra en juego la permanencia y credibilidad del sistema, sistema que se construye sobre elementos indispensables –independencia e imparcialidad– para su desarrollo y legitimación constante. Por ello, el Poder Judicial defiende desde sus entrañas la independencia, a fin de que el juez, al final del día, sea reivindicado como un juez justo, como un juez imparcial. Los mensajes que

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se envían a la nación deben entonces ser enfáticos, no solo exigiendo respeto a los propios fueros, sino con propuestas de reforma inspiradas por una política consensual, global y estratégica del futuro de la justicia nacional, teniendo como un punto principal la independencia de los jueces. Pero no se es independiente para nada. La idea de proteger el rostro del Poder Judicial se encamina sin duda a la búsqueda de la justicia. Entonces, podemos apreciar que la posición del Poder Judicial es clara, pues realiza una defensa constante e incansable de su rol como tercero imparcial, velando así por que los checks and balances que pretende aplicar el Estado para mantener un Estado de Derecho, no interfiera en la esfera judicial, transgrediendo la independencia e imparcialidad que les otorga nuestra Carta Magna. Afortunadamente, no se trata de una posición solitaria, coincide con la visión del sistema de justicia que plantea el Ceriajus22, el cual propugna que sea un sistema de justicia integrado sobre la base de la autonomía de las instituciones que lo conforman, que sea accesible y confiable para el usuario, independiente y eficiente. También se concuerda con los principios básicos relativos a la independencia de la judicatura, entre los que tenemos: i) la independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la judicatura; ii) los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por

Mensaje del presidente del Poder Judicial Hugo Sivina Hurtado en la Ceremonia de Conmemoración del “Día del Juez” (04/08/2004). Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia - Ceriajus. Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia. Congreso de la República - Ceriajus, Lima, 2004, p. 80.

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cualquier motivo23. Nuevamente, no se trata de una independencia gratuita, sino de crear las condiciones –políticas, económicas y administrativas– para que los trabajadores judiciales y los magistrados puedan cumplir sus funciones a cabalidad. Solo así podremos aspirar a la justicia. CONCLUSIONES

1. La independencia implica que no exista sumisión a ningún otro poder, externo o incluso dentro de la propia organización judicial a fin de que no se vea afectada la función jurisdiccional, que solo se encuentra subordinada a la Constitución y a la ley. La imparcialidad es la aspiración de las partes que recurren a un tercero para solucionar su conflicto de intereses, en el sentido de que decidirá vinculado solo por su apreciación de los hechos y del Derecho. 2. En principio, estas categorías actúan como conceptos independientes, pero en el desarrollo de la función jurisdiccional se constata que se encuentran interrelacionadas, llegando a depender una de otra y creando una relación de sinergia que favorece a las partes, al juez, al proceso y a la sociedad. Se advierte, entonces, una interdependencia entre las categorías de independencia e imparcialidad, pues, por un lado, se rodea al juez de garantías para librarlo de cualquier sumisión a un poder externo o interno como forma de permitirle una decisión imparcial, en la que solo se valga del aporte de las partes, del Derecho y de su propio razonamiento; y, por otro lado, una conducta imparcial permitirá que el juez gane legitimidad en el tiempo para, de esta manera, afrontar con mayor éxito las presiones a las que se ve expuesto.

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3. Los requisitos mínimos para garantizar la independencia e imparcialidad en el Poder Judicial son: i) un sueldo acorde con las responsabilidades que se asumen, tanto de los jueces como de todo el aparato judicial. Esto tiene como contrapartida la dedicación exclusiva, que se representa en la prohibición del ejercicio privado de la profesión de abogado que, por cierto, también constituye un freno a la corrupción; ii) que el órgano de control solo se ocupe de aspectos disciplinarios; iii) la posibilidad de recusar al magistrado; iv) privilegiar la meritocracia para el acceso a la función jurisdiccional; v) brindar permanente capacitación a jueces y trabajadores; vi) que estas reglas se encuentren reflejadas en normas que sean difíciles de modificar para el poder político de turno, por lo que tendrían que estar en una Ley Orgánica o en la Constitución. 4. La imparcialidad objetiva a que hace referencia García Manzano, así como la teoría de las apariencias alegada por el Tribunal Constitucional, deben ser aplicadas con mucho cuidado, puesto que si bien un juez debe actuar con independencia e imparcialidad y sus fallos deben ser vistos por la colectividad de la misma manera, no pueden encontrarse sometidas “al que dirán”, pues entonces estas garantías se encontrarían subyugadas a algo más que a la Constitución y la ley. 5. La posición del Poder Judicial se debe analizar desde dos perspectivas claramente diferenciadas. Una es la posición institucional, frente a la posibilidad de intervención de otros entes del Estado o al riesgo de captura por actores privados o grupos de presión. Otra, es la posición del día a día, cuando un magistrado trata de defender su criterio.

Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura. Adoptados por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de setiembre de 1985, y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 del 29 de noviembre de 1985 y 40/146 del 13 de diciembre de 1985. En: , consulta: 9 de agosto de 2011.

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PRÁCTICA CONSTITUCIONAL INFORME JURISPRUDENCIAL

La firmeza de las resoluciones judiciales como requisito para la procedencia del amparo Tratamiento según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Helmut Andrés OLIVERA TORRES*

RESUMEN

La firmeza es uno de los requisitos esenciales para interponer una demanda de amparo contra resolución judicial, por ello, en el presente informe se da cuenta de los principales pronunciamientos emitidos al respecto por el Tribunal Constitucional. El autor explica las peculiaridades y origen de la resolución judicial firme para su posterior cuestionamiento en el proceso de amparo, enfatizando los casos del amparo contra amparo, el amparo contra hábeas corpus y el amparo contra resoluciones recaídas en los procedimientos cautelares.

INTRODUCCIÓN

La ley recoge dispositivos jurídicos y son los operadores jurídicos quienes desde su labor de interpretación les otorgan contenido. Así, en temas de interpretación de las normas legales desde la Constitución, son diversos los operadores jurídicos que realizan esta labor; pero de todos ellos el máximo intérprete es el Tribunal Constitucional (en adelante, el TC). Sobre la labor de interpretación de las leyes, las disposiciones contenidas en el Código Procesal Constitucional (CPConst.) no han sido la excepción para que el TC realice una labor interpretativa, logrando –en diversas ocasiones– dotarles de un sentido acorde con la

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Constitución. Muestra de esta constante labor de interpretación es la doctrina jurisprudencial y la jurisprudencia, propiamente dicha, sobre el tratamiento del proceso de amparo, que muchas veces ha rebasado lo señalado literalmente por las disposiciones del CPConst. Asimismo, un punto importante, y de gran desarrollo jurisprudencial respecto a este proceso, ha tenido que ver con el requisito de firmeza de las resoluciones judiciales. Es, por ello, que las próximas líneas tienen como finalidad analizar el tratamiento jurisprudencial del TC respecto al requisito de firmeza de las resoluciones judiciales para la procedencia del amparo y, a la par, examinar su relevancia práctica.

Alumno del XII ciclo de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL I. LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES Y EL PROCESO DE AMPARO

Para hablar de procesos constitucionales resulta pertinente considerar lo señalado por Alvarado Velloso, quien afirma que el proceso “(…) es un medio pacífico de debate dialéctico para lograr la solución de los conflictos intersubjetivos de intereses y cuya razón de ser se halla en la necesidad de erradicar la fuerza ilegítima en una determinada sociedad”1. Sin embargo, en el caso de los procesos constitucionales, la finalidad de resolución de conflictos intersubjetivos está revestida de un cariz especial. Así, el artículo II del Título Preliminar del CPConst. señala que “son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”. Sobre lo señalado, el TC ha diferenciado la existencia de dos tipos de procesos constitucionales; por un lado, aquellos destinados a afianzar los derechos fundamentales y, por otro, los que aseguran la primacía de la Constitución, precisando que los primeros “(…) hallan su fundamento en el doble carácter de dichos derechos. En efecto, los derechos fundamentales no son solo derechos subjetivos, sino también instituciones objetivas. En esta última dimensión, los derechos fundamentales comportan valores que informan todo el ordenamiento jurídico; de ahí que su tutela y protección no solo sea de interés para la persona titular de ese derecho, sino para la colectividad en general, pues su transgresión implica un cuestionamiento al propio ordenamiento constitucional (…)”2. Mientras que aquellos procesos constitucionales destinados a resguardar la supremacía de la Constitución buscan preservar el estatus de máxima norma jurídica3. En el caso del proceso de amparo, el artículo 1 del CPConst. señala que, como todo proceso de tutela de los derechos fundamentales, tiene por finalidad “(…) proteger los derechos

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constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación (…)” . De ahí que este proceso constitucional, al proteger los derechos fundamentales, tutele tanto la dimensión subjetiva como objetiva de los derechos. II. PROCEDENCIA DEL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

El inciso 2 del artículo 200 de la Constitución señala que el proceso de amparo “(…) procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución [excluyendo la libertad individual y sus derechos constitucionales conexos, así como el acceso a la información pública y a la autodeterminación informativa] (…). No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular” (el resaltado es nuestro). Al respecto, podríamos afirmar que el amparo procedería contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento irregular, pero la Constitución no da mayores detalles de lo que debemos entender por procedimiento regular o irregular. No obstante, el artículo 5 de la derogada Ley N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, precisaba que el amparo era procedente cuando una autoridad judicial, fuera de un procedimiento que es de su competencia, emitía una resolución que vulnerara derechos fundamentales; dando, en parte, contenido a la idea de lo que implica un proceso irregular. La actual norma procesal es más explícita sobre los requisitos para la procedencia del amparo al establecer en el artículo 4 del CPConst. que la demanda de amparo procede contra resoluciones judiciales: 1) Cuando las resoluciones judiciales son firmes y el agraviado no dejó consentir la resolución que dice afectarlo.

ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Introducción al estudio del Derecho Procesal. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,1989, p. 23. STC Exp. Nº 00266-2002-PA/TC, f. j. 5, caso Carmen Tafur y otros. Ídem.

LA FIRMEZA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES COMO REQUISITO ...

2) Cuando son dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Por un tema práctico, abordaremos estos puntos desde la perspectiva de la firmeza de las resoluciones judiciales como requisito para la procedencia de una demanda de amparo. III. RESOLUCIÓN JUDICIAL FIRME Y EL PROCESO DE AMPARO

Sobre la definición de resolución judicial firme, el TC ha señalado lo siguiente: “[La] firmeza de las resoluciones judiciales está referida a aquel estado del proceso en el que no cabe presentar medio impugnatorio y, por lo tanto, solo cabrá cuestionar la irregularidad de la actuación judicial a través del control constitucional. Por lo tanto, la inexistencia de firmeza comporta la improcedencia de la demanda que se hubiese presentado, tomando en cuenta la previsión legal expresada en el mencionado código”4. Con justa razón cabría preguntarnos, ¿cuándo no cabe presentar un medio impugnatorio? Al respecto, Castillo Córdova sostiene que: “[U]na resolución adquiere firmeza cuando no puede ser objeto de impugnación alguna. Esto puede ocurrir a través de dos caminos. El primero de ellos consiste en que la resolución es firme porque se ha vencido el plazo para impugnarla sin haberse interpuesto el recurso de impugnación correspondiente (de primera o de segunda instancia, según el caso). Y el segundo caso consiste en que la resolución adquiere firmeza porque la resolución no ha sido objeto de impugnación

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a través de todos los recursos que ofrece el proceso y no es posible impugnarla más”5. Pero, también, hay que considerar que solo es procedente el amparo en el primero de los casos mencionados, puesto que el artículo 4 del CPConst. establece que el amparo es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que alega afectarlo “(…) Esto quiere significar que solo podrá acudirse al respectivo proceso constitucional una vez que se haya agotado los recursos impugnativos que ofrece el proceso cuya irregularidad se invoca”6. Por otro lado, en doctrina se ha tratado de identificar a las resoluciones judiciales firmes con calidad de cosa juzgada, ya sea formal o material7. Esta identificación toma un sentido diverso al diferenciar entre la llamada “cosa juzgada judicial” y la “cosa juzgada constitucional”8. Al respecto, el TC señaló en el “caso juegos de casino y máquinas tragamonedas” que: “(…) para que una sentencia, dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, adquiera la calidad de cosa juzgada, no basta con que estén presentes sus elementos formal y material; tampoco es suficiente que exista un pronunciamiento sobre el fondo, tal como prevé el artículo 6 del Código Procesal Constitucional. [U]na sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconociendo la interpretación del Tribunal Constitucional o sus precedentes vinculantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa juzgada”9.

STC Exp. Nº 06712-2005-PHC/TC, f. j. 7, caso Magaly Medina y Ney Guerrero. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, segunda edición corregida y aumentada, Palestra, Lima, 2006, p. 209. Ídem. Es el caso de Ana María Lourido Rico, quien hace la diferenciación entre cosa juzgada formal y material, siendo característica inherente a las resoluciones judiciales firmes la calidad de cosa juzgada formal. LOURIDO RICO, Ana María. La cosa juzgada: su tratamiento procesal en la LEC. Primera edición, Tórculo Artes Gráficas, Coruña, 2001, pp. 63-72. Sobre este punto, es bien conocida las duras críticas que, en su momento, dio Juan Monroy Gálvez respecto a la cosa juzgada constitucional en el caso juegos de casinos y máquinas tragamonedas, al precisar el exceso cometido por el Tribunal Constitucional al pretender quitar la autoridad de cosa juzgada a las resoluciones del Poder Judicial por medio de la sentencia del caso. MONROY GÁLVEZ, Juan. “Poder Judicial vs. Tribunal Constitucional”. En: , pp. 712-723. STC Exp. Nº 00006-2004-PC/TC, ff. jj. 68 y 69. Caso Juegos de casino y máquinas tragamonedas.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

Es así que, aquellas resoluciones con calidad de cosa juzgada emitidas por el Poder Judicial que no hayan cumplido con los parámetros de validez constitucional (principios constitucionales y la interpretación realizada por su máximo intérprete), podrán ser cuestionadas ante el TC10. Por lo señalado, en adelante, al hablar de resolución judicial firme como requisito para la procedencia del amparo, solo nos referiremos a aquellas resoluciones contra las que se han agotado los recursos impugnatorios en sede judicial y contra las que se cuestione su calidad de verdadera cosa juzgada, es decir, su calidad de cosa juzgada constitucional. IV. RESOLUCIÓN JUDICIAL FIRME Y TUTELA PROCESAL EFECTIVA

Sobre este punto resulta relevante señalar que “(…) ya sea por vía jurisprudencial o por vía legislativa, la concreción sobre el ámbito de protección del amparo contra resoluciones judiciales se (…) [circunscribió] solo a la protección de los derechos fundamentales de orden procesal, quedando fuera de su ámbito todos los otros derechos igualmente fundamentales (o constitucionales)”11. Sin embargo, esta perspectiva formalista de la tutela judicial efectiva, como requisito para la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales, fue superada por el TC al precisar que: “[U]na interpretación del segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución bajo los alcances del principio de unidad de la Constitución, no puede concluir sino con la afirmación de que la competencia ratione materiae del amparo contra resoluciones judiciales comprende a todos y cada uno de los derechos fundamentales que se puedan encontrar reconocidos, expresa o implícitamente, por la Norma Suprema. En su seno, los jueces

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constitucionales juzgan si las actuaciones jurisdiccionales de los órganos del Poder Judicial se encuentran conformes con la totalidad de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. De modo que la calificación de regular o irregular de una resolución judicial, desde una perspectiva constitucional, depende de que estas se encuentren en armonía con el contenido constitucionalmente protegido de todos los derechos fundamentales”12. V. RESOLUCIÓN JUDICIAL FIRME Y EL INICIO DEL PLAZO PARA PRESENTAR LA DEMANDA DE AMPARO

Según el artículo 44 del CPConst. en el caso de los procesos de amparo iniciados contra resoluciones judiciales “(…) el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido”. Así redactada la disposición, como bien señaló el TC, daba lugar a dos interpretaciones, la primera de ellas partía de una interpretación literal de la disposición, la cual venía utilizando el TC al afirmar “(…) que el cómputo del plazo se inicia desde la notificación de la resolución que queda firme y concluye luego de treinta días de notificada dicha resolución (…)”13. Sin embargo, el TC aplicando el principio pro actione a la interpretación de la disposición antes citada, determinó que: “[El] inicio del plazo para interponer la demanda en la fecha de notificación de la resolución que queda firme, simplemente ha dispuesto que el justiciable está facultado para interponer la respectiva demanda de amparo sin necesidad de esperar que se notifique la resolución que ordena se cumpla lo decidido, mas no está postulando que el cómputo de los 30 días hábiles a los que se refiere la norma comienza a partir de la

Ibídem, f. j. 70. El inciso 2 del artículo 139 de la Constitución se refiere a que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de “cosa juzgada constitucional”. STC Exp. Nº 03179-2004-PA/TC, f. j. 6. Caso Apolonia Cccollcca. Ibídem, f. j. 20. STC Exp. Nº 00252-2009-PA/TC, f. j. 11. Caso Máximo Llanos.

LA FIRMEZA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES COMO REQUISITO ...

fecha en que se notifica la resolución que queda firme”14.

VI. RESOLUCIÓN JUDICIAL FIRME Y PROCESO DE AMPARO CONTRA AMPARO

Complementando lo anterior, señaló, además, que “(…) siempre que la resolución judicial que se juzga lesiva quede firme, se puede interponer la demanda antes de que se expida o notifique la posterior resolución que ordena se cumpla con lo decidido, pero de tal circunstancia opcional no se sigue que ello resulte obligatorio en cualquier caso”15. Es por ello que lo precisado no puede considerarse un criterio general y mucho menos vinculante. Lo anteriormente señalado no solo parte de una interpretación conjunta del tenor literal de la disposición del artículo 44 del CPConst. y de la regla del pro actione, sino que también de la aplicación de los principios pro homine y pro libertatis que permiten una mayor optimización de los derechos fundamentales”16.

Una interpretación literal del artículo 5, inciso 6, del CPConst. pareciera imposibilitar la procedencia de una demanda para cuestionar una resolución firme recaída en otro proceso de amparo; sin embargo, al igual que el amparo contra resoluciones judiciales, el amparo contra amparo “(…) tiene fuente constitucional directa en el segundo párrafo del artículo 200.2 de la propia Constitución, donde se establece que el amparo (...) no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”. A partir de esta consideración, el Tribunal ha precisado que “[El CPConst. al referirse] a la improcedencia de un proceso constitucional que cuestiona una resolución judicial firme recaída en otro proceso constitucional (…) debe entenderse referida a procesos donde se han respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones, conforme al artículo 4 del mismo [CPConst] (...)”19.

No obstante lo señalado, “(…) se considera iniciado el plazo y con ello el inicio de la facultad de interponer la demanda de amparo contra la resolución judicial firme cuando se han agotado todos los recursos que prevé la ley para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolución impugnada”17. Así, a modo de desmotivar las iniciativas de los abogados que interponen recursos absurdos para impedir que se ejecute lo decidido y así lograr que el plazo de prescripción se dilate aún más, el TC estableció que “(…) el juez constitucional deberá hacer uso de los apercibimientos y multas atendiendo a la gravedad del perjuicio ocasionado por la parte que actúa con evidente mala fe procesal”18.

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Respecto a las reglas para la procedencia del amparo contra amparo hay que tener presente que estas deben ser interpretadas a la luz de los principios pro homine y pro actione con el objeto de que el amparo pueda lograr su finalidad20; y, además, que procede un amparo contra otro amparo por una sola vez y nunca contra las resoluciones del TC21. Así, los supuestos que constituyen una resolución firme y que posibilitan la procedencia del amparo contra amparo son (ver cuadro).

Ibídem, f. j. 12. Ibídem, f. j. 13. Ibídem, f. j. 14. Ibídem, f. j. 17. Ibídem, f. j. 18. STC Exp. Nº 04853-2004-PA/TC, f. j. 5. Caso Dirección Regional de Pesquería de la Libertad. Ibídem, f. j. 39. Ídem.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

SUPUESTOS Y SUJETOS LEGITIMADOS PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA DE AMPARO CONTRA AMPARO Supuesto que constituye una resolución firme

Sujeto legitimado

“La resolución estimatoria ilegítima de segundo grado emitida por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo donde se haya producido la violación manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, o que haya sido dictada sin tomar en cuenta, o al margen, de la mejor protección de los derechos establecida en la doctrina jurisprudencial de este Colegiado, desnaturalizando la decisión sobre el fondo, convirtiéndola en inconstitucional”22.

“[L]os directamente afectados, siempre que tal afectación haya sido debidamente denunciada al interior del primer proceso de amparo y no haya sido respondida por el órgano judicial o lo haya sido de forma insuficiente. También están legitimados los terceros afectados con lo resuelto en el primer amparo que no hayan sido emplazados o no se les haya permitido ejercer su derecho de defensa al interior del primer amparo”23.

“La resolución desestimatoria de la demanda emitida en segundo grado por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo, cuando esta haya quedado firme en el ámbito del Poder Judicial y cuando en su trámite se haya violado, de modo manifiesto, el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales de un tercero legitimado, cuya intervención en el proceso haya sido rechazada o en el que no haya solicitado intervenir por desconocer de dicho trámite; o tratándose del propio interesado, cuando este, por razones que no le sean imputables, no haya podido interponer oportunamente el respectivo recurso de agravio constitucional”24.

“[E]l tercero legitimado que, pese a haber solicitado su intervención en el primer amparo, no haya sido admitido o, teniendo la calidad de litisconsorte necesario, no haya sido notificado con la demanda. Asimismo, podrá interponer la demanda el interesado que, por razones probadas, se hubiera encontrado imposibilitado de presentar oportunamente el recurso de agravio constitucional. En estos supuestos, será indispensable que, en el primer proceso de amparo, no exista pronunciamiento del Tribunal Constitucional a través del recurso de agravio constitucional, sin importar quién lo haya interpuesto. Finalmente, (…) solo se ha de admitir por una única vez, sea que lo plantee el agraviado directamente o terceros”25.

VII. RESOLUCIÓN JUDICIAL FIRME Y PROCESO DE AMPARO CONTRA HÁBEAS CORPUS

Como observamos en el apartado anterior, el TC señaló que bajo ciertos requisitos es procedente la presentación de una demanda de amparo contra la resolución firme de otro proceso constitucional. Es así que, teniendo como fundamento el inciso 2 del artículo 200 de la Constitución (que establece que no procede el amparo contra resoluciones judiciales emitidas en procesos regulares) y el inciso 6 del artículo 5 del CPConst. (que establece que no procede un recurso constitucional contra una

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resolución firme de otro proceso constitucional), resulta lógico que el amparo también sea procedente contra una resolución firme de un proceso de hábeas corpus. Sin embargo, el TC advirtió la necesidad de establecer reglas diferentes a las del amparo contra amparo26 para la procedencia por única vez del amparo contra hábeas corpus, las cuales consisten en que: a) Su procedencia se condiciona a aquellas resoluciones estimatorias en que la vulneración de derechos fundamentales resulte manifiesta y plenamente acreditada;

Ídem. Por medio de la STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, f. j. 8. Caso Provías Nacional, el amparo contra amparo, en este supuesto, es el único medio por el que puede recurrir los directamente afectados una resolución estimatoria ilegítima de segundo grado. STC Exp. Nº 04853-2004-PA/TC, f. j. 39. Ídem. Ídem. A lo largo de la STC Exp. Nº 01761-2008-PA/TC, f. j. 19. Caso Junta Directiva del Colegio de Notarios de Lima; se exponen los motivos para dar reglas especiales en el caso de una demanda de amparo contra una resolución firme recaída en un proceso de hábeas corpus.

LA FIRMEZA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES COMO REQUISITO ...

b) Procede en defensa de la doctrina vinculante y los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional; y c) No procede en contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional27. VIII. PROCEDENCIA DEL AMPARO CONTRA MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares, como bien señala el artículo 612 del Código Procesal Civil, son provisorias, instrumentales y variables; motivo por el cual durante mucho tiempo se cuestionó si es que en el marco de este proceso existía la posibilidad de emitir una resolución judicial firme y por ello poder interponer un amparo contra ella en caso se haya vulnerado algún derecho fundamental. El TC tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, en el caso Ambev vs. Backus en donde las dos instancias anteriores al TC declararon improcedente la demanda de amparo presentado por Ambev contra la medida cautelar otorgada a favor de Backus bajo “(…) la consideración de que en el trámite de una medida cautelar no se estaría ante una resolución firme y definitiva, puesto que (…) constituye una característica consustancial a toda medida cautelar, el que estas sean provisionales y, por tanto, variables en el tiempo”28. A respecto, el TC manifestó una postura discordante con la sostenida hasta ese entonces, señalando que: “[U]na cosa es que una decisión tenga el carácter de firme por que es inatacable mediante los recursos procesales previstos, y otra que la misma sea inmutable o ‘inalterable’ porque sea una decisión jurisdiccional definitiva. La confusión de conceptos lleva a las instancias judiciales a la errónea

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interpretación de que cuando estamos frente a decisiones producidas en el trámite de medidas cautelares, como estas no son ‘inmutables’ (pues siempre existe la posibilidad de su variabilidad por tratarse de medidas provisionales), ergo no cabe su control a través del proceso de amparo, ya que conforme al artículo 4 del Código Procesal Constitucional, para que ello suceda debe tratarse de ‘resoluciones judiciales firmes’. La categoría de resolución firme, debe ser comprendida al margen del trámite integral del proceso, pues ello permite que incluso un auto, y no solo la sentencia que pone fin al proceso, puedan merecer control por parte del juez constitucional. La condición es, en todo caso, que su trámite autónomo (y la medida cautelar tiene una tramitación autónoma) haya generado una decisión firme, esto es, una situación procesal en la que ya no es posible hacer prosperar ningún otro recurso o remedio procesal que logre revertir la situación denunciada”29. Así, a criterio del TC, la firmeza en el marco de un proceso cautelar “se alcanza con la apelación y su confirmatoria por la sala, con lo cual, una vez emitida la resolución de segunda instancia queda habilitada la vía del amparo si es que la violación o amenaza continúa vigente”30. En ese sentido, precisó que la imposibilidad de admitir una demanda de amparo contra resoluciones firmes en el marco de un proceso cautelar crearía “zonas de intangibilidad” para el control del proceso de amparo31. Esta necesidad de control se vuelve más fuerte aún si consideramos que la resolución firme de un proceso cautelar constituye un prejuzgamiento con gran tendencia a convertirse en un acto arbitrario revestido de formalidad32.

STC Exp. Nº 01761-2008-PA/TC, f. j. 30. Caso Junta Directiva del Colegio de Notarios de Lima. STC Exp. Nº 01209-2006-PA/TC, f. j. 7. Caso Ambev vs. Backus. Ibídem, f. j. 10. Ibídem, f. j. 12. Ídem. Ídem.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL CONCLUSIONES

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Como hemos podido observar, la jurisprudencia del TC sobre la firmeza de las resoluciones judiciales ha sido bastante amplia, teniendo muchas veces que acoplar el contenido legal al mandato constitucional para salvar su constitucionalidad. Lo anterior se explica tanto por la propia naturaleza del Derecho Procesal Constitucional (considerado como Derecho Constitucional concretizado), en el que no existe ámbito –dentro de él– que deje de lado su función de protección de los derechos

fundamentales y de la defensa de la supremacía de la Constitución; como por la propia naturaleza de la labor del TC como supremo intérprete de la Constitución. -

Es por lo señalado que la capacidad de acoplar el proceso constitucional a nuevas reglas, en el futuro, solo tendrá legitimidad mientras el TC asienta su concordancia con la Constitución y con la función de protección de los derechos fundamentales que tienen los procesos constitucionales, en específico, el proceso de amparo.

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

Jurado Nacional de Elecciones y encuestas A propósito de la Resolución Nº 00628-2011-JNE José Rodolfo NAUPARI WONG* **

RESUMEN

Ad portas de haber concluido tanto el proceso de Elecciones Generales 2011 como las Elecciones Regionales y Municipales 2010 (casi en su totalidad), el autor nos explica, detalladamente, los problemas que envolvieron a estos comicios, siendo uno de ellos el de las encuestas y la obligación de publicar, en el caso de los medios de comunicación impresos, diez de los dieciséis datos de la ficha técnica. Al respecto, enfatiza que la remisión de los actuados al Ministerio Público –cuando los medios no cumplen con publicar la ficha técnica de las encuestas– no constituye una sanción, sino más bien una noticia criminis, de conformidad con el artículo 368 del Código Penal.

INTRODUCCIÓN

Durante los últimos procesos electorales realizados en el país, esto es, durante las Elecciones Regionales y Municipales 2010 y las Elecciones Generales 2011, tanto en la primera como en la segunda elección no fueron pocas las críticas y cuestionamientos que recayeron sobre los organismos que integran el Sistema Electoral, entre ellos, desde luego, el Jurado Nacional de Elecciones (en adelante, JNE). Los procesos electorales revisten de particularidades que requieren de una regulación o

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tratamiento especial. Sin embargo, los recientes procesos electorales estuvieron caracterizados con algunos elementos mucho más singulares que concitaron una mayor atención por parte de los medios de comunicación y la sociedad en su conjunto. La escasa diferencia que existió entre las dos principales candidatas al concejo metropolitano de Lima y el debate en torno a la perspectiva o visión de país –polarizado por algunos actores que, interesados o no, colocaban al electorado entre el continuismo y el cambio,

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado de la Secretaría General del Jurado Nacional de Elecciones. Los comentarios expresados en el presente artículo son a título personal, por lo que son de estricta y exclusiva responsabilidad del autor.

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el crecimiento o el retroceso, la consolidación del crecimiento económico o el “salto al vacío”, la democracia y la convalidación de un régimen autoritario–, que fue el trasfondo de las recientes elecciones (municipales y presidenciales), produjeron que al prestar una mayor atención y manifestar un interés particular respecto a los temas electorales, se advirtieran algunas “deficiencias” en el sistema actualmente existente en nuestro país. Cuestiones tales como la consignación de información falsa en la declaración jurada de vida de los candidatos; la necesidad de cambiar el voto facultativo por el voluntario; la conveniencia de exigir la declaración de bienes y rentas de los candidatos, así como de las sentencias condenatorias que se les hubiera impuesto, a pesar de haber sido cumplidas, en las declaraciones juradas de vida; la posibilidad de cambiar los planes de gobierno que se acompañan a la solicitud de inscripción de listas de candidatos y el grado de vinculación de estas; el control del cumplimiento de las normas sobre democracia interna al interior de las organizaciones políticas como mecanismo de disuasión de organizaciones “caudillistas”; la necesidad de contar con procedimientos de tutela de derechos de los afiliados; las causales de observación de las actas electorales y el procedimiento que se previó reglamentariamente para su resolución en el caso de las elecciones municipales; la regulación y sanción de la propaganda electoral indebidamente colocada en la vía pública; la necesidad de contar con mecanismos que permitan sancionar las “anticampañas” o “guerra sucia” durante la contienda electoral; y el relevante control y fiscalización del financiamiento de las organizaciones políticas; la neutralidad de los funcionarios y servidores públicos; la inicial exigencia de una autorización previa para difundir publicidad estatal a través de medios de comunicación radiales y televisivos. Estos fueron solo algunos de los temas que se abordaron desde una perspectiva crítica por los distintos actores de la sociedad (analistas, medios de comunicación, entre otros), no solo por los propios actores del proceso electoral, como representantes de las organizaciones políticas. 354

Sin embargo, cabe mencionar que hubo un tema que fue objeto de cuestionamiento recurrente tanto en las Elecciones Regionales y Municipales 2010 (sobre todo en el caso de la alcaldía Metropolitana de Lima) como en las Elecciones Generales 2011 (fundamentalmente en la primera y en la segunda elección para elegir al Presidente de la República): las encuestas. I. ENCUESTAS: JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, CIUDADANÍA Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN

Con relación a las encuestas y, claro, las encuestadoras, podríamos sostener que hubo un “fuego cruzado” desde todos los sectores. Efectivamente, por un lado, teníamos a los candidatos y algunos medios de comunicación que cuestionaban la representatividad y “veracidad” de los resultados de las encuestas. Por otro, teníamos a algunos analistas, representantes de empresas encuestadoras y medios de comunicación, que cuestionaban las restricciones y exigencias que se imponían a la elaboración y difusión de encuestas así como sondeos de opinión, durante el desarrollo de las distintas etapas del proceso electoral. En medio de todos los comentarios en torno a las encuestas y su regulación, se pueden advertir los siguientes puntos, que fueron no solo materia de análisis, sino de crítica o cuestionamiento por parte de los más diversos sectores: a. ¿Es necesario regular la elaboración y difusión de encuestas a punto tal que se cuente con un Registro Electoral de Encuestadoras? b. ¿Cómo regular la elaboración y difusión de encuestas con la finalidad de que se garantice que estas efectivamente han sido realizadas y no “fabricadas” o “manipuladas”? Es decir, ¿cómo asegurar que las encuestas sean representativas y “veraces”? c. La prohibición de difusión de encuestas días antes de las elecciones. d. La exigencia de publicación de la ficha técnica de las encuestas por los medios de comunicación que publican estas.

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e. La remisión de los actuados al Ministerio Público cuando los medios de comunicación no cumplen con publicar la ficha técnica. Reconociendo la trascendencia de todos estos temas, en el presente artículo nos circunscribiremos a efectuar un análisis en torno a los tres últimos. II. LA PROHIBICIÓN DE DIFUSIÓN DE ENCUESTAS DÍAS ANTES DE LAS ELECCIONES

Los medios de comunicación suelen entender, erradamente, que es el JNE el que establece la prohibición de publicación o difusión de encuestas electorales a través de los medios de comunicaciones en la última semana del día de realización de las elecciones. Al respecto, consideramos pertinente precisar que dicha prohibición no constituye una imposición establecida discrecionalmente por el JNE a nivel reglamentario, sino que se trata de una imposición contenida en una ley aprobada por el Congreso. Efectivamente, es el artículo 191 de la Ley Orgánica de Elecciones y no el JNE, la que establece la prohibición de difusión o publicación de encuestas. Podría alegarse que el JNE puede inaplicar la norma legal; sin embargo, cabe recordar que el “control difuso” de constitucionalidad que ejercen los órganos jurisdiccionales se realiza en virtud de cada caso concreto, por lo que no podría invocarse su aplicación en el ejercicio de una potestad normativa, en el caso del JNE de una potestad reglamentaria, toda vez que las normas tienen vocación de generalidad y no están pensadas para “anticiparse” a los casos concretos. Así también, podría alegarse que al ejercer su potestad reglamentaria, el JNE debe excluir a todas aquellas normas legales que se encuentren viciadas de inconstitucionalidad, delimitando el ejercicio de su potestad normativa a la luz de todas aquellas normas compatibles con la Norma Fundamental. No obstante, consideramos que aquella sería una labor propia de un proceso represivo y no creador de las

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normas. Dicho en otros términos, esto supondría una labor propia de la determinación de qué normas integrarían el denominado “bloque de constitucionalidad”, que constituye un parámetro de control de validez constitucional de la norma, y que, en consecuencia, no puede comprender a aquellas normas que se encuentren en contravención con los derechos o principios reconocidos en la Constitución. Atendiendo a ello, el JNE solamente podría, a la luz de casos concretos en los cuales ejerza su función jurisdiccional y no en el ejercicio de sus funciones normativo-reglamentarias, efectuar un control de constitucionalidad del artículo 191 de la Ley Orgánica de Elecciones e inaplicarla; pero, adviértase, que en el marco de un control posterior y represivo que suponga, en principio, una contravención directa de lo dispuesto en la Ley Orgánica de Elecciones. III. LA EXIGENCIA DE PUBLICACIÓN DE LA FICHA TÉCNICA DE LAS ENCUESTAS POR PARTE DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN QUE LAS PUBLICAN O DIFUNDEN

Sin perjuicio de la polémica existente en torno al impacto o influencia de las encuestas en los resultados de los procesos electorales, lo cierto es que existe un consenso al considerar que estas –entiéndase, las encuestas– son datos, elementos que toma en consideración el elector al momento de decidir el sentido de su voto. Precisamente, atendiendo a ello y la directa vinculación que existe entre las encuestas y los procesos electorales, resulta importante asegurar en la mayor medida de lo posible, que los resultados y los datos de las encuestas sean confiables y representativas o, por lo menos, que el ciudadano tenga la posibilidad de valorar, personal e individualmente, el nivel o grado de confianza y utilidad que una determinada encuesta le pueda proveer, entre otros elementos, para decidir su voto. Para ello, resulta imprescindible que se otorgue al ciudadano la posibilidad de valorar íntegramente los resultados de una encuesta,

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esto es, que el ciudadano no se limite a los resultados que se publiquen en los medios de comunicación, sino que también pueda tener conocimiento de otros elementos trascendentes como el nombre de la encuestadora y de la persona –natural o jurídica– que la contrató, número de personas encuestadas, el margen de error, los lugares y las fechas donde se realizó la encuesta, por ejemplo. En atención a ello, en un primer momento, el JNE impuso a los medios de comunicación el deber de publicar íntegramente la ficha técnica de las encuestas que estas propagasen, tanto en su edición impresa –de ser el caso– como en sus respectivas páginas web. Sin embargo, este Colegiado advirtió que el establecimiento del deber de publicar íntegramente el contenido de la ficha técnica de la encuesta resultaba una carga desproporcionada para el cumplimiento de los fines que persigue esta disposición normativa reglamentaria, que consiste en proveer información relevante al ciudadano que, como resulta evidente, no cuenta necesariamente con los conocimientos técnicos suficientes para comprender o valorar objetivamente algunos datos que contiene toda ficha técnica de una encuesta. Por tal motivo, mediante Resolución Nº 0628-2011-JNE, el organismo constitucional autónomo consideró conveniente reducir dicha carga y circunscribir dicho deber de publicación en la edición impresa o transmisión en vivo del medio de comunicación –según sea el caso–, solamente a algunos datos o elementos contenidos en la ficha técnica. No obstante dicha flexibilización, los medios de comunicación –aparentemente– no se encuentran conformes con ello y desean, prácticamente, la eliminación de cualquier tipo de imposición de publicar alguno de los datos de la ficha técnica de las encuestas que estos difundan. Según su punto de vista, resulta suficiente que se publique la ficha técnica en sus respectivas páginas web, ya que ello resultaría acorde con los avances tecnológicos hoy existentes. Sin embargo, modestamente, consideramos que una interpretación como la antes señalada supondría desconocer las

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particularidades de la realidad social peruana, en la que todavía tenemos lugares donde solo hay energía eléctrica dos a tres horas al día, lugares donde no se brinda servicios de Internet y telefonía móvil, y donde residen grupos de personas, ciudadanos que también cuentan y, desde luego, votan. Olvidan que, incluso con avances como el voto electrónico, se tiene un porcentaje de la población que no utiliza o desconoce de aquellos “avances tecnológicos”. Probablemente se mencione que este tipo de deficiencias deben ser corregidas por el Estado y no por los medios de comunicación, que debe ser el Estado el que provea de energía eléctrica y promueva la inversión privada para que el Internet sea accesible a dicha población y que esta sea capacitada para usarla. Sin embargo, ello acarrea tiempo y, por lo tanto, se requiere una solución inmediata que permita que toda la ciudadanía, sin excepción, se encuentre en posibilidad de acceder a los datos relevantes de la ficha técnica de toda encuesta, y ello se satisface, precisamente, permitiendo que esta información relevante se encuentre consignada tanto en las páginas web de los medios de comunicación (para aquel porcentaje de la población que tenga acceso a Internet y lo utilice como un mecanismo convencional de información) como en las ediciones impresas o en los propios programas. Adicionalmente, consideramos pertinente recordar que las denominadas libertades comunicativas, en nuestro país, no se encuentran en una posición preferente respecto de otros derechos, bienes, principios o valores constitucionales. Al igual que la libertad de empresa, dichas libertades no son absolutas, sino que su ejercicio se encuentra delimitado y sujeto a límites que deben ser respetados. En ese sentido, el hecho de que los medios de comunicación tengan un legítimo interés en disponer de mayores espacios para contratar publicidad o artículos de opinión, no puede suponer un desconocimiento de la importante función que cumplen en el marco de un Estado Constitucional y Democrático de Derecho en el sentido de que el ejercicio de la libertad de información, más aún en el caso de las encuestas por

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su vinculación directa con los procesos electorales, debe realizarse con objetividad y procurando optimizar el principio de transparencia, que resulta aplicable, desde nuestro modesto punto de vista, en aquellas empresas, asociaciones o entidades que cumplan una función pública o realicen actividades de interés público. Finalmente, consideramos conveniente precisar que la exigencia de publicar la ficha técnica debe surgir no cuando se utilizan los resultados de una encuesta en el marco de un artículo de opinión, sino cuando dichos resultados son publicados de manera objetiva y aislada, remitiéndose a la fuente respectiva, desde luego. Aquí, entonces, reviste de importancia procurar, con las dificultades correspondientes, diferenciar entre el ejercicio de la libertad de información y la de expresión, determinar cuándo se utiliza la información como una herramienta para emitir un juicio valorativo o una conclusión en el marco de un análisis desarrollado en un artículo de opinión, y cuándo dicha encuesta se publica con el único objeto de dar a conocer sus resultados. De producirse el primer caso, la exigencia prevista en el artículo 8 del Reglamento del Registro Electoral de Encuestadoras no resultaría aplicable al medio de comunicación; de presentarse el segundo caso, entonces, ahí la exigencia resultaría plena, más allá de que, en estricto, no exista un procedimiento administrativo sancionador dirigido contra los medios de comunicación por la omisión de publicar la ficha técnica. IV. LA REMISIÓN DE LOS ACTUADOS AL MINISTERIO PÚBLICO CUANDO LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN NO CUMPLEN CON PUBLICAR LA FICHA TÉCNICA

Otra de las críticas o cuestionamientos que ha recaído sobre el JNE por parte de los medios de comunicación, se centró en el hecho de que el citado organismo disponía la remisión de los actuados al Ministerio Público en caso de que un medio de comunicación que haya publicado una encuesta, no cumpla con publicar también su ficha técnica.

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Al respecto, consideramos pertinente efectuar una precisión: la remisión de los actuados al Ministerio Público no constituye una sanción ni mucho menos implica que, necesariamente, se vaya a formular una denuncia penal. Las críticas que se han formulado parecieran dar a entender que se considera que la no publicación de la ficha técnica de una encuesta constituye un delito en el que incurren los medios de comunicación, lo cual no resulta, en estricto, acertado. El JNE dispondrá la remisión de los actuados al Ministerio Público en virtud de lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal, que dispone: “Artículo 368.- Resistencia o desobediencia a la autoridad El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años”. En ese sentido, la sola publicación o difusión de una encuesta sin la ficha técnica, no acarrea automáticamente la remisión de los actuados al Ministerio Público por el JNE. En el supuesto de que un medio de comunicación no publique o difunda la ficha técnica de la encuesta, el JNE requerirá al medio de comunicación para que cumpla con la publicación, en un plazo que él establezca, ello bajo apercibimiento de remitir los actuados al Ministerio Público. En caso de que transcurrido el plazo, el medio de comunicación no haya cumplido con publicar o difundir la ficha técnica en el mismo medio en el que difundió la encuesta, entonces, dispondrá la remisión de los actuados al Ministerio Público. Y es que el artículo 368 del Código Penal requiere que el funcionario público –en este caso, el Jurado Electoral Especial competente o el JNE, según sea el caso– ordene algo a un particular, debiendo encontrarse el mandato amparado en una disposición normativa.

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En el caso de las encuestas, tenemos que dicho amparo normativo existe. Efectivamente, el artículo 18 de la Ley Nº 27369 dispone que todas las encuestas o sondeos publicados o difundidos deben contener claramente el nombre del encuestador y la ficha técnica. Si bien podría generarse discusión en torno a los datos que debe contener la ficha, cabe mencionar que el propio artículo 18 habilita a que el JNE determine mayores exigencias respecto a esta, las cuales se consagraron en el Reglamento del Registro Electoral de Encuestadoras aprobado mediante Resolución Nº 5011-2010-JNE y, luego, se eliminaron parcialmente con la Resolución Nº 0628-2011-JNE. En ese sentido, debe resaltarse que –en estricto– no se dispone la remisión de los actuados al Ministerio Público por la no publicación de la ficha técnica de la encuesta informada, sino por no cumplir con el requerimiento efectuado por el JNE al medio de comunicación. Asimismo, debemos reiterar que la remisión de los actuados al Ministerio Público no constituye una sanción, sino solo una noticia criminis, una mera comunicación de la comisión de un delito por parte de un medio de comunicación. De conformidad con el Reglamento del Registro Electoral de Encuestadoras, puede advertirse claramente que ni los Jurados Electorales Especiales ni el JNE tienen competencia para iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra los medios de comunicación por no publicar la ficha técnica de una encuesta. No existe, actualmente, un procedimiento preestablecido para sancionar a un medio de comunicación por el incumplimiento de su obligación, la cual sí se encuentra expresamente consagrada tanto a nivel legal como reglamentaria. No solo ello, tampoco se encuentra consagrada, expresamente, una sanción por la omisión de cumplimiento de la obligación de los medios de comunicación de publicar la ficha técnica de las encuestas que difundan, ni, consecuentemente, se regulan parámetros para determinar la gravedad de la infracción e imponer una sanción.

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De esa manera, al no existir procedimiento predeterminado ni sanción expresamente prevista por la omisión del deber de publicar la ficha técnica, no resultaría adecuado, sino más bien lesivo de los principios de legalidad y tipicidad, los cuales deben regir todo procedimiento administrativo sancionador, que el JNE imponga una sanción administrativa directa a un medio de comunicación por no publicar la ficha técnica, ni mucho menos que se considere a la remisión de los actuados al Ministerio Público como una sanción. En todo caso, y ello con miras a futuro, consideramos que sí resultaría adecuado que se regulen tanto el procedimiento como las infracciones y sanciones, así como los parámetros para la determinación de ambas; lo cual podría válidamente realizarse a nivel reglamentario y no necesariamente legal, puesto que la ley ya consagra expresamente el deber –sin distinción alguna en función del sujeto– de publicar la ficha técnica de toda aquella encuesta que se publique. V. ¿POR QUÉ SOLO LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN IMPRESOS?

Un elemento de la Resolución Nº 0628-2011JNE parece haber pasado desapercibido: ¿Por qué la exigencia de publicación de la ficha técnica, aparte de en la respectiva página web, solo recae sobre los medios de comunicación impresos? Resulta evidente, como ha quedado demostrado con los últimos procesos electorales, que los medios de comunicación impresos no son los únicos que contratan empresas encuestadoras y difunden los resultados de las encuestas electorales. Así, tenemos que los medios de comunicación radial y televisiva, en este último caso tanto por señal abierta como por señal pagada o “cable”, difundían en sus espacios noticiosos los resultados de encuestas, sobre las cuales posteriormente se efectuaban análisis y comentarios. Si esto es así, cabe preguntarnos, ¿por qué restringir dicha exigencia a los medios de comunicación impresos? Los considerandos de la

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resolución antes mencionada no exponen los argumentos por los cuales se realiza la diferenciación entre los distintos tipos de medios de comunicación. Resulta evidente que a través de cada uno de los tipos de medios de comunicación se pueden dar a conocer los datos de la ficha técnica exigidos a nivel legal y reglamentario, sea mediante su lectura (en caso nos encontremos ante un medio de comunicación radial); la colocación de la imagen por un determinado periodo de tiempo que permita su lectura y que contenga los datos de la ficha técnica, sea que a la imagen se le añada la lectura o no de los datos de la ficha (en caso nos encontremos ante un medio de comunicación televisiva); o, la colocación de la ficha técnica en una sección o segmento (en caso nos encontremos ante un medio de comunicación impreso). En ese sentido, ¿cómo interpretar esta modificación del Reglamento del Registro Electoral de Encuestadoras? Particularmente, estimamos que cabrían dos interpretaciones: a. Interpretar que la flexibilización de los elementos que deben consignarse en la ficha técnica de las encuestas materia de publicación solamente se produce respecto de los medios de comunicación impresos, permaneciendo el mismo grado de exigencia originaria para los otros tipos de medios de comunicación. b. Interpretar que la flexibilización es total respecto de los medios de comunicación no impresos (por ejemplo, radiales y televisivos), anulándose así la obligación de publicar la ficha técnica respecto de estos tipos de medios; pero, a la vez, parcial con relación a los medios de comunicación impresos, respecto de los cuales se produciría una flexibilización parcial al permanecer la obligación de publicar la ficha técnica, eliminándose algunos datos originariamente previstos a nivel reglamentario. Desde nuestro modesto punto de vista, consideramos que la primera interpretación expuesta sería la correcta, ya que no debe perderse de

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vista que el deber de publicar la ficha técnica de la encuesta que se difunda, es abierto o amplio en cuanto a sujetos y, además, se encuentra expresamente previsto en una norma de rango de ley. Asimismo, no debemos olvidar que aún el artículo 11 del Reglamento del Registro Electoral de Encuestadoras, en su versión modificada, mantiene el deber de publicación de la ficha técnica de todos los medios de comunicación, con la diferencia de que la versión modificada del artículo contempla una regulación especial y más flexible –que es lo que, al final de cuentas, se modifica– cuando se trata de medios de comunicación impresos. Esto, pues, nos obliga a volver a formular la interrogante: ¿por qué solo los medios de comunicación impresos? Personalmente, soy de la posición de que el fundamento se encontraría en los mayores costos que le acarrea a los medios de comunicación impresos la publicación de la ficha técnica de una encuesta, al menos el de la publicación con todos los requisitos que señala el Reglamento del Registro Electoral de Encuestadoras. Probablemente, el JNE estima que a los medios de comunicación impresos “les cuesta económicamente más”, “no les resulta rentable” o les causa “perjuicios”, publicar todos los datos que se exige en una ficha técnica, ya que ello acarrearía perder libertad de disposición de un espacio considerable en sus ediciones. Efectivamente, los espacios que tendrían que destinarse para colocar la ficha técnica completa podrían ser reservados para contratar espacios publicitarios o colocar artículos de opinión. No obstante, consideramos que el JNE debió o debe tomar en cuenta una diversidad de variables al momento de regular los niveles de exigencia en torno a la publicación de la ficha técnica y los datos que esta debe contener. No puede equipararse un medio de comunicación impreso que edita, distribuye y comercializa ediciones diarias, con uno que comercializa ediciones semanales, quincenales o mensuales. No es lo mismo, un medio de comunicación impreso que edita, distribuye y comercializa ediciones diarias con distintas

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secciones, lo que supone mayor disposición de espacio para publicar íntegramente la ficha técnica de una encuesta; que un medio que comercializa ediciones diarias que cuenta con una sola sección. No se puede equiparar un medio de comunicación de alcance nacional con uno de alcance regional o local, si se trata de publicar la ficha técnica de una encuesta realizada con relación a las Elecciones Generales, que son de alcance nacional. No se puede equiparar un medio de comunicación que comercializa ediciones diarias de un considerable tiraje, con uno que solo edita y distribuye un número limitado de ejemplares. A lo que vamos con esto último es que el impacto, la incidencia o estructura de costos respecto de los cuales se podría producir un eventual “perjuicio económico” a los medios de comunicación impresos es variable, a punto tal que esa incidencia podría ser menor para un medio de comunicación impreso respecto de un medio de comunicación radial o televisivo. Efectivamente, si una encuesta se difunde en un programa televisivo de periodicidad semanal, en horario estelar y de una hora de duración, el “costo” de difundir adecuada e integralmente la ficha técnica de la encuesta que el medio difunde a través de este programa, va a ser mucho mayor que el impacto o “costo” que podría suponer a un medio de comunicación impreso de alcance nacional que distribuye y comercializa ediciones diarias que cuentan con varias secciones o en un número de páginas que permita ubicar íntegramente la ficha técnica. Y es que, si a través del medio de comunicación televisivo se coloca y/o lee la imagen que contiene todos los datos de la ficha técnica con una pausa y por el periodo necesario para que el elector pueda recibir y comprender dicha información, el tiempo que se invierte sí supondrá un costo al medio de comunicación televisivo. VI. ALGUNAS INTERROGANTES EN TORNO A LOS PRESUNTOS RESPONSABLES

El Reglamento del Registro Electoral de Encuestadoras impone a los medios de comunicación la obligación de publicar la ficha

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técnica de las encuestas que se difundan o publiquen. Al ser dichos medios de comunicación personas jurídicas ¿de encontrarse regulada a nivel reglamentario, podría imponerse una sanción al citado medio de comunicación, al ser este una persona jurídica? ¿A quién remitir el requerimiento de publicación de la ficha técnica de la encuesta: al conductor del programa donde se difunde la encuesta; al director del medio de comunicación impreso o del programa radial o televisivo; al productor del programa, de ser el caso; al accionista mayoritario del medio de comunicación; al gerente general del medio de comunicación; al presidente del directorio del medio de comunicación; o al medio de comunicación entendido como persona jurídica? Adviértase que, de incumplirse con el requerimiento de publicación de la ficha técnica de la encuesta, deberán remitirse los actuados al Ministerio Público para que sea este el que se encargue de formular la denuncia penal correspondiente por la comisión del delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal. En el ámbito del procedimiento administrativo sancionador resulta válidamente admisible que se imponga una sanción a una persona jurídica; sin embargo, siguen manteniéndose algunas resistencias en el ámbito penal, donde el principio de culpabilidad y la intencionalidad resultan sumamente relevantes en ese contexto, resultaría complejo determinar la manifestación de la voluntad de una persona jurídica, más aún si, en el caso del artículo 368, nos encontraríamos ante una conducta omisiva. A ello habría que adicionar el hecho de que no resulta una práctica extraña que algunas personas o empresas productoras de programas contraten espacios en los medios de comunicación radial y televisiva, siendo estas productoras o personas naturales las encargadas de diseñar la estructura y contenido de los programas que se emiten, así como de contratar con los auspiciadores del programa. En estos casos, ¿el deber recaerá también sobre el medio de comunicación radial o televisiva o basta con la

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colocación de un anuncio en el que el medio de comunicación indique que se trata de un espacio contratado y que no se solidariza con el contenido del programa a difundirse, ello a pesar de que se beneficia económicamente con la contratación del espacio? ¿Podría regularse una responsabilidad solidaria? Estas, entre otras interrogantes, deberían ser tomadas en cuenta para una futura modificación o aprobación de un nuevo Reglamento de Registro General de Encuestadoras. REFLEXIÓN FINAL

Los procesos electorales constituyen un elemento fundamental en todo Estado Constitucional y Democrático de Derecho en la medida en que permiten la renovación de las autoridades elegidas por la ciudadanía en virtud del principio de soberanía popular. A través de ellos, los ciudadanos pueden evaluar no solo si las autoridades –sino quizás lo más importante–, las visiones o percepciones que se tienen sobre el país –en virtud del cual se gobierna– son las adecuadas o si, por el contrario, resulta necesario un cambio, un matiz o una gran reforma estructural o normativa. Atendiendo a ello, resulta saludable que, más allá de las críticas, los recientes procesos

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electorales hayan permitido colocar en el debate público cuestiones referidas a la materia electoral; que, en anteriores procesos electorales, no habían merecido comentario alguno o, en todo caso, una efímera crítica o comentario. La regulación normativa de los procesos electorales, como toda creación humana, es imperfecta y puede, y sobre todo, requiere ser mejorada, ello en aras de optimizar los principios de transparencia y legitimidad democrática de nuestras autoridades e instituciones, principalmente de aquellas que integran el Sistema Electoral. Este proceso de mejora de la regulación normativa de los procesos electorales requiere de la colaboración de todos los actores que, con una óptica constructiva, puedan aportar a realizarlo. Organizaciones políticas, organizaciones de la sociedad civil (organismos no gubernamentales, comunidades nativas, campesinas y pueblos originarios, por ejemplo), autoridades, instituciones, universidades, juristas y, desde luego, los medios de comunicación que no se encuentran ajenos a los procesos electorales; tienen la posibilidad de proporcionar aportes en torno a esta materia, como esperemos que ocurra con la regulación de las encuestas electorales.

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CORREOS ELECTRÓNICOS EN EL TRABAJO: ENTRE LA PRIVACIDAD DEL TRABAJADOR Y EL PODER DIRECTRIZ DEL EMPLEADOR Relaciones laborales y correos electrónicos Jorge Toyama Miyagusuku / Claudia Irujo Paredes Reconociendo que el poder empresarial organizacional se da en un contexto de disparidad entre las partes de la relación laboral, los autores se avocan a la problemática de este especial. Explican que el poder de fiscalización del empleador no le habilita a conocer el contenido de los correos de sus trabajadores, aunque sí puede realizar un análisis externo de ellos; que es preferible buscar el consentimiento de los empleados ante la dificultad de conseguir un mandato judicial para acceder a los correos; y que el empleador puede proscribir el uso personal de los correos electrónicos laborales, sin estar obligado a permitir el uso de emails para asuntos personales de forma ilimitada. ..............

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Dicotomía entre la facultad directriz y el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones en la relación laboral Javier Dolorier Torres / Paola Andrea del Villar Jara Respecto al tema materia de este especial, los autores señalan que debe armonizarse, de una parte, la protección de las comunicaciones de los trabajadores, aunque sin obviar que los recursos que se les brinda deben usarse exclusivamente para el desarrollo de sus labores; y, por otra, la potestad directriz del empleador, quien puede imputar faltas a sus trabajadores por usar indebidamente estos recursos, pero sin invadir su esfera privada. A estos efectos, explican que es necesario implementar políticas y lineamientos referidos al uso de los medios tecnológicos e informáticos utilizados en el trabajo. .......................................................................................................................

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Poder de dirección y derechos fundamentales del trabajador. Comentario a la STC Exp. N° 04224-2009-PA/TC Luz Pacheco Zerga Para la autora, la sentencia analizada plantea tres temas de interés: el derecho al trabajo, especialmente la desnaturalización de contratos sujetos a modalidad y la protección contra el despido arbitrario; el derecho de defensa en el ámbito laboral, especialmente en el supuesto de una aparente falta flagrante (que de acuerdo con la sentencia no fue tal); y el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados frente a los cuales el Tribunal resolvió que debe protegerse las cuentas personales de correo electrónico de los trabajadores (que solo podrán ser revisadas mediando autorización del trabajador o por mandato judicial). ................................

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Los derechos laborales inespecíficos y la prueba ilegalmente obtenida en la doctrina del Tribunal Constitucional Sandro Alberto Núñez Paz A propósito de la sentencia analizada en este especial, el autor explica que en la relación de trabajo no solo existen derechos laborales de los trabajadores, sino que también quedan protegidos sus

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derechos fundamentales (“derechos laborales inespecíficos”). Asimismo, explica que el empleado no puede intervenir los correos electrónicos privados de sus trabajadores; y que, siendo loable descartar como prueba válida aquella ilegítimamente obtenida, ese no puede ser un criterio absoluto, que no admita excepciones. ....................................................................................................

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La ratificación por el Tribunal Constitucional del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados en una relación de trabajo Daniel Ulloa Millares En el presente trabajo, el autor analiza cada aspecto abordado por el Tribunal Constitucional en la sentencia que motiva este especial. Así, nos recuerda que la desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a plazo, el derecho de defensa y el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones son temas que ya han sido tratados por el Supremo Intérprete de la Constitución, y resalta que la sentencia bajo comentario continúa la línea jurisprudencial establecida. ....................................................................................................................................

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¿Soñó Henry Ford con dirigir un panóptico? Uso y control de herramientas tecnológicas en el centro laboral Felipe Gamboa / Miguel Morachimo La sentencia objeto del presente especial plantea, a consideración de los autores, una restricción prácticamente absoluta con respecto a la fiscalización del uso del correo electrónico en el trabajo. Explican que una verdadera ponderación entre los derechos del trabajador y el poder de dirección del empleador requiere idear mecanismos técnicos que permitan supervisar si el uso de los correos de los trabajadores se realiza respetando las reglas impartidas por el empleador, pero sin acceder al contenido mismo de los mensajes, pues se encuentran constitucionalmente protegidos. ......................................................................................................................................

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¿Puede el empleador intervenir los correos electrónicos del trabajador y revisar sus contenidos para imputar una falta laboral? Rony Allan López Fuentes Respecto a la sentencia que motiva este Especial, el autor considera que en aquellos peculiares casos en los que resulte indispensable conocer el contenido de la comunicación de los trabajadores sostenida a través del correo electrónico institucional, con la finalidad de determinar si se cometieron faltas o para conocer la gravedad de esta, el empleador puede optar por dos caminos: (i) solicitar autorización al trabajador para revisar en su presencia el contenido de los correos electrónicos; o –ante una negativa– (ii) solicitar autorización judicial. Solo en estos casos la intervención resultaría constitucional. .........................................................................................................

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SENTENCIA DE LA LEY ANTITABACO: ¿HASTA DÓNDE PUEDE EJERCERSE LA LIBERTAD Y QUÉ RESTRICCIONES SON CONSTITUCIONALMENTE ADMISIBLES? ¿Derechos o libertades sin más? Notas breves a una sentencia relevante Pedro P. Grández Castro El autor considera que la sentencia, en vez de apelar al paternalismo para desincentivar el consumo del tabaco, considerando a los fumadores como “incompetentes funcionales”, debió apelar al consenso global existente en torno a la urgente responsabilidad de los Estados para evitar la proliferación del tabaquismo. Señala, asimismo, que la libertad humana que protege la Carta es una razonable, ejercida en armonía y compromiso con los demás valores constitucionales, y no una autodestructiva, aislada del mundo que lo rodea. ...............................................................................

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¿Puede el Estado prohibirme fumar (o hacer todo lo posible para que no lo haga)? Heber Joel Campos Bernal El presente artículo destaca que la sentencia objeto de este Especial tiene algunas virtudes y desaciertos. Entre estas últimas, destaca que el Tribunal utilizó argumentos paternalistas inválidos, y que más bien debía permitirse el consumo de tabaco, aunque ello deteriore la salud de los fumadores, siempre que se trate de un consumo libre y consentido. De otra parte, se considera positivo que se haya tutelado a los potenciales trabajadores de locales cerrados para fumadores, asimismo, que el Tribunal haya emitido después de tiempo un pronunciamiento sobre aspectos de fondo, y no una sentencia meramente formalista o centrada en lo procedimental. ......................................

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Entre el liberalismo y el paternalismo: dos visiones paralelas en el Estado Constitucional Jose Miguel Rojas Bernal Con ocasión de la sentencia sobre la “Ley antitabaco”, que alude a los límites del libre desarrollo de la personalidad por la adopción de medidas paternalistas, el autor del presente ensayo se pregunta si el liberalismo y el paternalismo son compatibles en el marco del Estado Constitucional; señalando al respecto que es necesario tener en cuenta las relaciones existentes entre libertad y comunidad. Explica también que los jueces, inevitablemente, involucran subjetividades y valoraciones al resolver casos referidos al paternalismo. .........................................................................

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ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Abogados libres y jueces: acceso a la función pública en condiciones de igualdad Luis Klever Vargas Ruiz El autor, criticando una reciente decisión del Tribunal Constitucional, considera que la satisfacción del derecho al acceso a la función pública puede lograrse a través de un medio menos restrictivo para el principio de acceso en igualdad de condiciones. En tal sentido, postula que, en vez de establecerse un sistema cerrado para el acceso a la carrera judicial (cupo del 30% de las plazas vacantes), el legislador pudo haber dispuesto la asignación de un puntaje razonable que valorase como un “plus” el hecho de que el postulante tuviese la condición de juez, en lugar de recurrir a un sistema de postulación excluyente. ................................................................................................

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¿Derechos fundamentales vs. inversiones? Un hecho más para una vieja historia Pavel G. Corilloclla Terbullino / Héctor H. Rubio Guerrero Al analizar la resolución materia de comentario, los autores explican que las inversiones en servicios públicos tienen dos dimensiones relacionadas a los derechos fundamentales. La primera referida a los derechos fundamentales de los inversionistas, como son los derechos a la libertad de empresa, comercio e industria y la libertad de contratar; y la segunda, referida a los derechos fundamentales de los usuarios de los servicios públicos, como son el derecho al acceso a servicios de calidad, a la información, seguridad y salud, entre otros. ...............................................................

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Los límites del Tribunal Constitucional al pronunciarse respecto a la improcedencia liminar de la demanda Katherine Onofre Enero La autora analiza los casos en los que el Tribunal Constitucional, sin observar el principio de limitación de la actividad recursiva, se pronuncia sobre el fondo a pesar de que las instancias anteriores declararon la improcedencia liminar de la demanda. En efecto, el Colegiado actúa así cuando a su parecer el derecho de defensa del demandado se encuentra garantizado, bien porque este ha sido notificado del concesorio con el recurso de apelación, o bien porque se ha apersonado al proceso y ha expuesto sus fundamentos sobre la pretensión demandada. No obstante, aquí se desarrolla el por qué no pueden equipararse estas dos situaciones totalmente distintas. ...................

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ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL Presupuestos procesales para decretar el auto apertorio de instrucción. Análisis de la STC Exp. Nº 01396-2011-PHC/TC Flor de María Deur Morán La autora analiza la sentencia que desestimó el hábeas corpus a favor de Alberto Pizango al evidenciar una debida motivación en el auto apertorio de instrucción instaurado en su contra por la presunta comisión de los delitos contra la paz pública y apología respecto de los tipos de sedición y motín, concluyendo que el Colegiado hizo bien en rechazar la demanda, ya que lo que realmente pretendía el beneficiario era obtener un pronunciamiento sobre la calificación del tipo penal, lo que no es objeto del proceso de hábeas corpus. .............................................................................

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La debida motivación de las resoluciones judiciales y su relevancia en el mandato de detención preventiva Elky Alexander Villegas Paiva Recientemente, el Tribunal Constitucional rechazó el hábeas corpus incoado a favor de Eva Bracamonte Fefer y Liliana Castro Manarelli en atención a que la detención preventiva ordenada en su contra estaba debidamente motivada. Sobre el particular, y luego de examinar la exigencia de la debida motivación en el proceso penal y en la orden de detención provisional, el autor se muestra de acuerdo con el fallo del Colegiado al precisar que, además de la falta de arraigo familiar, se verificó la existencia de peligro procesal (peligro de fuga) y la falta de arraigo y domicilio laboral. ...........................................................................................................................

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ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL El amparo contra el despido y el cobro de los beneficios sociales Carlos Blancas Bustamante El autor realiza un repaso completo de la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Constitucional en torno al derecho al trabajo y la protección adecuada contra el despido arbitrario, desembocando en una apreciación de consulta indispensable sobre el precedente vinculante emitido por el referido órgano jurisdiccional que trata la procedencia del amparo frente al cobro de los beneficios sociales. ...........................................................................................................................................

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El principio de progresividad y no regresividad en materia laboral Omar Toledo Toribio De acuerdo al autor, el principio de progresividad y no regresividad, reconocido por tratados internacionales vinculantes para el Perú –y que han sido desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la Corte Interamericana y la justicia laboral– constituye un tema fundamental para la defensa de los derechos laborales, de cara a los nuevos escenarios en los que se desenvuelve la relación de trabajo y a los retos que se le presentan al Derecho Laboral. .......................

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Análisis de la Ley N° 29711, a la luz de lo dispuesto en la STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC y su resolución aclaratoria Alex Ernesto Mogollón Atoche En la recientemente publicada Ley N° 27911, que modifica el artículo 70 del Decreto Ley N° 19990, se establecen algunos criterios relativos a la protección de aportes en el Sistema Nacional de Pensiones. En el presente artículo, el autor analiza lo normado en este nuevo dispositivo legal y lo coteja con los criterios que estableció en su oportunidad el Tribunal Constitucional a través de la STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC y su resolución aclaratoria. . ......................................

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ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Amparo y arbitraje de contratación pública con el Estado Berly Javier Fernando López Flores El autor explica que si bien el laudo arbitral expedido en los arbitrajes de contratación pública puede formalmente cuestionarse mediante el recurso de anulación, el legislador no ha regulado las causales para tal cuestionamiento. En ese sentido, no queda del todo claro si realmente existe una “vía previa” o “una vía igualmente satisfactoria” respecto del proceso de amparo. Ante ello, señala que el Estado o los contratistas que consideren afectados sus derechos en los procedimientos arbitrales de contratación pública podrían acudir directamente al proceso de amparo para buscar tutela. ............

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El Derecho de petición en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. A propósito de la STC Exp. N° 03410-2010-PA/TC Héctor Hernández Huamañahui La Administración Pública, en el ejercicio de sus facultades, no puede limitar los derechos de los administrados cuando estos pretendan impugnar los actos que ha emitido. Sobre el particular, el autor realiza un análisis detallado de la STC Exp. Nº 03410-2010-PA/TC, precisando que el derecho de petición se constituye en un medio para lograr el acercamiento entre el ciudadano y el Estado. Asimismo, precisa los alcances de la regulación que la Ley del Procedimiento Administrativo General ha establecido en relación al referido derecho. ............................................................

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ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL Precisiones útiles para una debida tutela en la devolución del oblaje en la ejecución forzada Eder Juárez Jurado El presente comentario da cuenta de una resolución que, en aplicación del artículo 741 del Código Procesal Civil, condena al adjudicatario que no cumplió con cancelar la totalidad del valor del bien rematado a la pérdida total del oblaje consignado. En opinión del autor, el juez de ejecución debió dar una debida respuesta al pedido de devolución de este oblaje, pues le correspondía evaluar razonablemente los motivos –fundados en diversos intereses del adjudicatario– que se vieron frustrados frente al error cometido por el juzgado al consignar la ubicación del bien en el edicto. ..................

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¿Será o no será? Aclarando dudas ante la determinación del monto de la pensión alimenticia. A propósito de la STC Exp. Nº 00574-2011-PA/TC Juan Carlos Del Aguila Llanos El autor concuerda con el Tribunal Constitucional cuando incluye la asignación especial percibida por el obligado con la finalidad de fijar el monto de la pensión alimenticia, pues considera que ello no afecta la calidad de cosa juzgada de la sentencia anterior. La pensión se fija sobre la totalidad de los ingresos, aun cuando se proceda a una mención de los aspectos sobre los que recae el porcentaje, ya que no tendrá el carácter de limitativa. Al incluir el nuevo concepto de asignación especial no se revaloran los hechos, solo se ejecuta debidamente lo resuelto. ..............................

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DOCTRINA CONSTITUCIONAL El juramento polémico del presidente Humala Hubert Wieland Conroy Como explica el autor, la fórmula de la juramentación presidencial ha variado con el paso del tiempo y actualmente no existe una redacción precisa para asumir este cargo. Respecto a la juramentación del presidente Humala, explica que esta se hizo apelando al “orden constitucional”, que debe entenderse como el orden constitucional “vigente” y sustentado en el texto constitucional

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imperante, que es la Carta de 1993; con ello, es claro que la alusión al “espíritu, valores y principios de la Constitución de 1979” un asunto accesorio –y no constitutivo– del juramento. ...........

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Multiculturalismo, derechos fundamentales y Constitución. Algunas referencias al caso peruano Vanessa Tassara Zevallos La autora aborda el tema del multiculturalismo desde la perspectiva de algunos derechos fundamentales como son la identidad cultural, el derecho de propiedad, el derecho a una justicia neutral e imparcial y la libertad religiosa. En ese contexto, opina que el constitucionalismo, en su faz liberal, ha sido mal interpretado por muchos de tal suerte que el significado de los derechos fundamentales obedece a una postura rígida que se condice con una dictadura occidental de estos, desvirtuando el rol pacificador que ejercen en una sociedad democrática. .........................................

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La Constitución no está escrita sobre piedra. Apuntes sobre los mecanismos de reforma constitucional en la Constitución de 1993 Olivia Blanca Capcha Reymundo En los últimos días, la reforma constitucional ha generado múltiples debates en el ámbito político y jurídico. Por ello, existe la necesidad de conocer cuál es el trasfondo del tema. En el presente artículo, la autora realiza un análisis detallado sobre la relación existente entre el cambio social y el proceso de reforma constitucional. Asimismo, refiere este proceso debe realizarse sobre la base de las necesidades que surgen en el seno de la sociedad y los límites que la propia Constitución establece. .....................

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PRÁCTICA CONSTITUCIONAL Independencia e imparcialidad judicial. Estudio del caso peruano Judyth Karyna Gutiérrez de la Cruz En el presente artículo, la autora analiza la independencia e imparcialidad en la función jurisdiccional desde diversas perspectivas: a partir de la doctrina, la legislación, lo señalado por el Tribunal Constitucional y por el Poder Judicial; enfatizando que estas garantías también deben ser aplicadas a los trabajadores o servidores de este último. Asimismo, nos explica que la independencia e imparcialidad se encuentran interrelacionadas, creando una relación de sinergia que favorece a las partes, al juez, al proceso y a la sociedad en su conjunto. ........................................................

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La firmeza de las resoluciones judiciales como requisito para la procedencia del amparo. Tratamiento según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Helmut Andrés Olivera Torres La firmeza es uno de los requisitos esenciales para interponer una demanda de amparo contra resolución judicial, por ello, en el presente informe se da cuenta de los principales pronunciamientos emitidos al respecto por el Tribunal Constitucional. El autor explica las peculiaridades y origen de la resolución judicial firme para su posterior cuestionamiento en el proceso de amparo, enfatizando los casos del amparo contra amparo, el amparo contra hábeas corpus y el amparo contra resoluciones recaídas en los procedimientos cautelares. ...........................................................

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Jurado Nacional de Elecciones y encuestas. A propósito de la Resolución Nº 00628-2011-JNE José Rodolfo Naupari Wong Ad portas de haber concluido tanto el proceso de Elecciones Generales 2011 como las Elecciones Regionales y Municipales 2010 (casi en su totalidad), el autor nos explica, detalladamente, los problemas que envolvieron a estos comicios, siendo uno de ellos el de las encuestas y la obligación de publicar, en el caso de los medios de comunicación impresos, diez de los dieciséis datos de la ficha técnica. Al respecto, enfatiza que la remisión de los actuados al Ministerio Público –cuando los medios no cumplen con publicar la ficha técnica de las encuestas– no constituye una sanción, sino más bien una noticia criminis, de conformidad con el artículo 368 del Código Penal. ............................

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