Tomo 43 - Julio 2011

G A C E TA constitucional análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional

DIRECTORES TO M O

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JULIO 2011

Av. Angamos Oeste Nº 526 - Miraflores / Lima - Perú Central Telefónica: 710-8900 / Telefax: 241-2323 E-mail: [email protected]

Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma

GAC E TA

constitucional

DIRECTORES Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma COMITÉ CONSULTIVO Alberto Borea Odría Ricardo Beaumont Callirgos Samuel Abad Yupanqui Carlos Mesía Ramírez Luis Lamas Puccio Gerardo Eto Cruz Jorge Toyama Miyagusuku Edgar Carpio Marcos Luis Castillo Córdova Luis Sáenz Dávalos Eloy Espinosa-Saldaña Barrera Ernesto Álvarez Miranda César Abanto Revilla Eugenia Ariano Deho Omar Sar Suárez

SUMARIO

TOMO 43

JULIO 2011

COORDINADOR GENERAL Juan Manuel Sosa Sacio COORDINADORA EJECUTIVA Yolanda Soledad Tito Puca EQUIPO DE INVESTIGACIÓN Maribel Achulli Espinoza Gabriela Jesús Oporto Patroni Silvia M. C. Escalante Rosadio COLABORADORES PERMANENTES Manuel Alberto Torres Carrasco Juan Carlos Esquivel Oviedo Percy Revilla Llaza Miriam Mabel Tomaylla Rojas Elmer N. Huamán Estrada Renzo Cavani Brain Gustavo Urquizo Videla Olivia Blanca Capcha Reymundo Luis Cárdenas Rodríguez Catherine Sevilla Torello Franco Montoya Castillo Juan Sánchez Córdova DIRECTOR LEGAL Manuel Muro Rojo SUBDIRECTOR LEGAL Federico Mesinas Montero DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN .

Carlos Hidalgo De La Cruz Erika L. Cuadros Grados Miguel A. Salinas Arica CORRECCIÓN DE TEXTOS

Yuriko Saito Gutiérrez

DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2008-02771 (T. 43) ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221101526

César Zenitagoya Suárez

DIRECTOR DE PRODUCCIÓN

Boritz Boluarte Gómez

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 43) PRIMERA EDICIÓN / JULIO 2011 2,560 EJEMPLARES © COPYRIGHT GACETA JURÍDICA PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 IMPRESO EN: IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Derechos reservados. D. Leg. N° 822 Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.

SUMARIO VOCES AUTORIZADAS Principales resoluciones comentadas por los más destacados especialistas

“El Tribunal Constitucional resuelve de manera correcta, a favor de la sociedad” Patricia Valdez Ladrón de Guevara 13 “Es necesario crear un recurso que bien puede llamarse ‘recurso de reconsideración por manifiesta inconstitucionalidad’” Luis Castillo Córdova

13

“El plazo de prescripción busca motivar e impulsar la efectivización de la pensión de alimentos” Benjamín Aguilar Llanos

13

“Considerar que las limitaciones a fumar no son graves porque no se refieren a ‘bienes primarios’ es no entender la libertad de acción ni su valor como derecho fundamental” Juan Manuel Sosa Sacio

14

“Si considera que existe una amenaza, el Tribunal Constitucional debió pronunciarse sobre el fondo” Luis Huerta Guerrero

14

“El Tribunal decidió tramitar a la demanda desconociendo el texto expreso y claro de la Ley General de Arbitraje” Fernando Cantuarias Salaverry

15

“Debería recurrirse a la prueba de ADN también en el proceso de usurpación de nombre” Luis Cárdenas Rodríguez

15

“La intervención del Tribunal Constitucional permitió restablecer la eficacia de la autonomía contractual afectada” Marianella Ledesma Narváez

15

ESPECIALES: La expropiación: formas, legitimidad de la medida y adecuada reparación según la jurisprudencia constitucional

ARTÍCULOS DEL ESPECIAL

Presentación Tutela frente al despojo de la propiedad

19

Crítica a la tendencia neoliberal del Tribunal Constitucional en materia de propiedad y expropiación Günther Hernán Gonzales Barrón

21

La expropiación y la confiscación Daniel Echaiz Moreno

43

Algunas anotaciones sobre el derecho de propiedad desde la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia Abraham García Chávarri

51

Nuevos alcances de las causales de improcedencia en los procesos constitucionales según el TC

ARTÍCULOS DEL ESPECIAL

Presentación Ajustes jurisprudenciales a las causales de improcedencia

63

El Tribunal Constitucional y su nueva interpretación de algunas causales para la procedencia del amparo Ana Cristina Neyra Zegarra

65

Apuntes sobre las recientes innovaciones del Tribunal Constitucional acerca de las causales de improcedencia en los procesos de la libertad Mauro Alejandro Rivas Alva

77

¿Procede el proceso de amparo a pesar de existir una vía igualmente satisfactoria? Yuliana G. Arce Cárdenas 87

ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Ejecución de sentencias constitucionales en el Perú. A propósito de la represión de actos homogéneos, del recurso de agravio constitucional y del “amparo contra amparo” Berly Javier Fernando López Flores

95

Análisis de la prueba en el proceso constitucional de amparo Fabiola García Merino

117

El derecho de petición entre nulidades y revocatorias. A propósito de la STC Exp. N° 03930-2010-PA/TC José Luis Velarde Acosta

124

Derecho a la ejecución de sentencias I. Aspectos generales - Contenido constitucional II. Relación con el derecho a la tutela jurisdiccional - Es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional

138

III. IV. V. 1.

Nacimiento del derecho a la ejecución de resoluciones judiciales Es consecuencia de un pronunciamiento judicial válido y definitivo Satisfacción del derecho a la ejecución de resoluciones judiciales Efectivización de la sentencia es una concreción de la justicia material Actuación a favor de la ejecución de una sentencia estimatoria Ante la ejecución defectuosa de las sentencias estimatorias: recurso de agravio constitucional (RAC) 2. “Creación” del recurso de apelación por salto CONSULTAS

Juez superior debe exigir rigurosidad en la investigación del juez del hábeas corpus instructivo Una resolución que no consigna el dispositivo legal que fundamente una decisión no vulnera per se el derecho a la debida motivación

145 147

ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

La pena de muerte en el marco de un proceso de extradición. Comentarios a la STC Exp. N° 02278-2010-PHC/TC (caso Wong Ho Wing) Carlos Abel Villarroel Quinde

151

Tribunal Constitucional impide extradición de ciudadano chino en favor del derecho a la vida y en cumplimiento de tratados sobre derechos humanos Luis Andrés Roel Alva

178

La extradición 190 I. Definición II. Marco normativo - Tratamiento constitucional de la extradición III. Elementos IV. Características V. Principios - Principio de especialidad: extraditurus solo puede ser juzgado por hechos que motivaron la solicitud de extradición o delitos posteriores VI. Tipos 1. En función de los sujetos 2. En función de razones cronológicas 3. En función de las circunstancias que rodean al individuo 4. En función de sus fines VII. Procedimiento de extradición - Procedimiento de extradición en los sistemas jurídicos anglosajón y continental VIII.Fuentes - Fuentes internacionales y nacionales aplicables a la extradición

IX. Principio de reciprocidad - Definición X. Obligaciones de los estados en relación con la extradición - Principio aut dedere aut judicare XI. Control constitucional de la resolución que concede la extradición - Justicia constitucional no es competente para controlar la constitucionalidad de plazos del procedimiento de extradición CONSULTAS

Dictamen fiscal no restringe derechos fundamentales por no ser un acto decisorio Diligencia de exhibición forzosa requiere aplicación del test de proporcionalidad

199 200

ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

El derecho de libertad sindical en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano Javier Espinoza Escobar

205

El precedente constitucional vinculante y el precedente judicial. Alcances y aplicación según la nueva Ley Procesal del Trabajo Elmer Huamán Estrada

215

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL

Regímenes pensionarios I. Aspectos generales - Diferencias entre los sistemas. Provisión de fondos II. Sistema nacional de pensiones - Definición III. Sistema privado de pensiones - Afiliación no es forzosa

CONSULTAS

¿Puede demandarse a través del proceso de amparo la nulidad del acuerdo de reducción de remuneraciones? ¿Se puede obtener el otorgamiento de la bonificación por edad avanzada a través de un proceso constitucional de amparo?

224

230 230

ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO ANÁLISIS Y CRÍTICA

Derechos fundamentales de la persona y tutela constitucional de los derechos de los consumidores y usuarios Cynthia Gabriel Chipana

235

El proceso de amparo contra normas tributarias Christian Del Carpio Torres

242

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

El procedimiento administrativo de expropiación

251

I. Derecho a la propiedad y su relación con la expropiación - La expropiación como transferencia forzosa de la propiedad II. Afectaciones inconstitucionales al derecho a la propiedad - La reversión injustificada atenta contra el derecho a la propiedad III. Necesidad y seguridad pública - Acreditación del supuesto de necesidad pública IV. Procedimiento válido para efectuar el acto de expropiación - Procedimiento especial de expropiación V. Confiscación - Supuestos para la tutela de la propiedad confiscada VI. Debido procedimiento en la expropiación - La expropiación debe realizarse en el marco del respeto a la legalidad y al debido procedimiento VII. Pago de una indemnización justipreciada - La indemnización como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado VIII.Vía satisfactoria para la protección del derecho a la propiedad - Cuestionamiento al procedimiento propiatorio se relaciona con el derecho de propiedad y su relación con la expropiación

CONSULTAS

Resoluciones sancionatorias dentro de un procedimiento disciplinario deben estar motivadas Derecho a la información pública no procede respecto a documentos relativos al proceso deliberativo previo a la toma de una decisión de Gobierno

258 259

ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL ANÁLISIS Y CRÍTICA

El interés superior del niño y la prescripción de la obligación alimenticia Ana María Olguín Britto

263

La nostalgia de la familia nuclear o cómo retrasar los relojes de la modernidad Jaime Francisco Coaguila Valdivia 269 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL

Libertad de contratación I. Nociones generales - Concepto II. Doctrina del Tribunal Constitucional referida a la teoria de los contratos - La importancia del negocio jurídico y de la contratación III. Contenido constitucional de la libertad de contratación - Contenido constitucional

279

IV. Límites al derecho - Derecho a la contratación no es ilimitado CONSULTAS

No lesiona el derecho a impugnar que el afectado con una medida cautelar solo pueda oponerse, mas no apelar Hospital no puede retener cadáver por deuda impaga

285 286

DOCTRINA Los tribunales constitucionales como agentes de cambios sociales Néstor Pedro Sagüés

291

El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Bases conceptuales y análisis jurisprudencial Edwin Figueroa Gutarra

303

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL INFORME PRÁCTICO

INFORME JURISPRUDENCIAL

ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

Cuando aún no es demasiado tarde para evitarlo. Medidas cautelares y provisionales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Ileana Rojas Romero

321

El hábeas corpus instructivo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Un mecanismo efectivo para proteger la libertad, la vida y la verdad Richard O’Diana Rocca

329

Demagogia e inacción estatal. Derechos fundamentales y la carga de la prueba en los procesos de declaración judicial de paternidad extramatrimonial Beatriz Ramirez Huaroto

339

Críticas a las sanciones administrativas y penales por no desplegar o respetar símbolos patrios Gabriela Jesús Oporto Patroni

353

ÍNDICE Por sumillas

361

VOCES AUTORIZADAS

Principales resoluciones comentadas por los más destacados especialistas

GAC E TA

constitucional

VOCES AUTORIZADAS

Principales resoluciones comentadas por los más destacados especialistas Patricia Valdez Ladrón de Guevara sobre la STC Exps. N°s 00462-2010-PA/TC y otros, que impide que el demandante siga importando vehículos usados

“El Tribunal Constitucional resuelve de manera correcta, a favor de la sociedad” El demandante anteriormente obtuvo una sentencia favorable que dispuso la inaplicación del D.S. N° 045-2000-MTC y el D.U. N° 079-2000, lo que le permitió la importación de un lote de vehículos usados adquiridos con fecha anterior a las mencionadas normas. No obstante, alegando represión de actos homogéneos sobrevinientes, solicitó la inaplicación de nuevas normas. A esto, el Tribunal Constitucional, de manera correcta, optó por resolver a favor del interés de la sociedad, preservando así el derecho de protección y seguridad, mediante la salvaguarda de los derechos a la vida, a la salud y a un medio ambiente equilibrado. Nótese que el precedente de la STC Exp. N° 05961-2009-PA/TC es posterior a lo resuelto en la STC Exp. N° 00325-2001-AA/TC, que favoreció al demandante y que ahora considera que los aludidos decretos son inconstitucionales, ello supone un paso importante en el desarrollo de la jurisprudencia que legitima el derecho de la sociedad a un medio ambiente sano. Luis Castillo Córdova respecto a la STC Exp. N° 03569-2010-PA/TC, que se aparta del precedente que señala que, en ningún caso, una de las sentencias del TC puede ser objeto del amparo

“Es necesario crear un recurso que bien puede llamarse ‘recurso de reconsideración por manifiesta inconstitucionalidad’” El error justificativo en la sentencia en el que incurre el Tribunal Constitucional está causado en buena medida por la actual estructura procesal del amparo. No está previsto en la norma procesal constitucional ninguna acción y ningún recurso contra las decisiones provenientes del Tribunal Constitucional. Por eso resulta necesaria una modificación de la ley procesal constitucional para permitir mediante un recurso que situaciones de manifiesta inconstitucionalidad puedan ser revisadas por el Tribunal, recurso que bien puede llamarse recurso de reconsideración por manifiesta inconstitucionalidad. Benjamín Aguilar Llanos opina sobre la STC Exp. N° 02132-2008-PA/TC, que señala que la prescripción para la acción de pensión alimentaria vulnera el principio de interés superior del niño

“El plazo de prescripción busca motivar e impulsar la efectivización de la pensión de alimentos” Nadie pone en duda la importancia y trascendencia del principio del interés superior del niño y adolescente, pero la existencia de un plazo de prescripción para cobrar una pensión ya fijada en una sentencia, tiene una connotación importante,

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V OCES AUTORIZADAS pues termina siendo un elemento motivador que impulsa e impele al representante legal del menor, para que efectivice la pensión, a fin de que el niño pueda recibirla y no perecer, entendiéndose que si no lo hace, entonces el menor tiene asegurados sus alimentos a través de otras fuentes, y que no resultaba urgente ni necesario el juicio de alimentos planteado. Juan Manuel Sosa Sacio comenta sobre la STC Exp. N° 00032-2010-PI/TC, sobre la constitucionalidad del artículo 3 de la ley antitabaco

“Considerar que las limitaciones a fumar no son graves porque no se refieren a ‘bienes primarios’ es no entender la libertad de acción ni su valor como derecho fundamental” Nos alegra que el TC haya adoptado nuestras tesis sobre el libre desarrollo de la personalidad, admitiendo que se trata de un derecho expresamente reconocido en el artículo 2.1 de la Carta y que constituye una auténtica cláusula general de libertad, cuyo ejercicio comprende la posibilidad de fumar. Lo malo es que considera que esta libertad únicamente se verá afectada gravemente si están en juego “bienes primarios” o “necesidades básicas”, con lo cual la vacía de contenido, pues estos bienes y necesidades no suelen estar vinculados al libre desarrollo, sino a derechos expresamente reconocidos (como salud, vida, educación, seguridad). Afirmar que las limitaciones a fumar son inocuas porque no se refieren a bienes primarios es no entender la libertad de acción ni su valor como derecho fundamental. Además, las tesis paternalistas que se plantean son equivocadas cuando nos dicen que el Estado, si bien no nos puede imponer un ideal de vida buena (como hemos dicho tantas veces), sí nos puede decir cómo ejercer adecuadamente nuestra libertad. Por último, como venimos defendiendo, una necesidad básica sí tiene una importancia superior frente a otros derechos o bienes, pero ello implica asumir cierta jerarquía entre bienes constitucionales, algo que el TC no está dispuesto a hacer. En suma, el Tribunal debe tomar en serio el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad –que nos faculta a fumar– y por ello explicar adecuadamente los motivos de su limitación, sin banalizar ni mediatizar su contenido. Luis Huerta Guerrero en relación a la STC Exp. N° 05111-2008-PA/TC, que ordena admitir la demanda interpuesta por Sedapal contra dos sentencias de amparo

“Si considera que existe una amenaza, el Tribunal Constitucional debió pronunciarse sobre el fondo” “[L]os elementos probatorios presentados por Sedapal debieron haber llevado al Tribunal a un análisis mayor de la controversia a fin de emitir una sentencia sobre el fondo del problema. De considerar que efectivamente se presentaba una amenaza a los derechos al medio ambiente, vida, integridad y propiedad, hubiese podido declarar fundada la demanda, ordenando la suspensión de los efectos de las sentencias de amparo cuestionadas (decisión que de todos modos sería algo singular). Si no se acreditaba la amenaza de derechos fundamentales, pudo declarar infundada la demanda. Sin embargo, el Tribunal optó por resolver este caso centrándose en aspectos de forma. (...) Si se toma en cuenta que el objetivo de la demanda era hacer frente a la amenaza de violación de derechos fundamentales, es muy probable que en estos momentos los derechos hayan devenido en irreparables o, por el contario, que se haya verificado que la amenaza no era cierta ni inminente”. Fuente: Blog Derecho Procesal Constitucional. En: .

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VOCES AUTORIZADAS

Fernando Cantuarias Salaverry sobre la STC Exp. N° 02851-2010-PA/TC, caso iniciado por la empresa Ivesur contra los integrantes del Consejo Superior de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima

“El Tribunal decidió tramitar a la demanda desconociendo el texto expreso y claro de la Ley General de Arbitraje” “Si Ivesur consideraba que el tribunal arbitral en su caso no se había compuesto correctamente porque al momento en que se designó al árbitro Jorge Vega Velasco el Consejo Superior de Arbitraje no actuó correctamente conforme a las disposiciones reglamentarias que lo regulan (lo que al leer el fallo del TC no aparece probado de forma alguna), correspondía plantear en sede judicial vía recurso de anulación, la anulación, valga la redundancia, del laudo emitido. Sin embargo, Ivesur no inició la vía idónea legal y prefirió recurrir en amparo y el TC en vez de observar la ley, garantizar el Estado de Derecho y la institucionalidad declarando improcedente el amparo, decidió darle trámite desconociendo el texto expreso y claro de la Ley General de Arbitraje y, en base a meras ‘apariencias’ dejó sin efecto un laudo que era legalmente cosa juzgada”. Fuente: Blog de la Facultad de Derecho de la UP. En: . Luis Cárdenas Rodríguez opina sobre la STC Exp. N° 01179-2011-PA/TC respecto al derecho a la cosa juzgada y el proceso de filiación

“Debería recurrirse a la prueba de ADN también en el proceso de usurpación de nombre” El Tribunal Constitucional niega que se haya atentado contra la cosa juzgada al recaer un fallo estimatorio de filiación posterior a uno que excluyó el nombre del padre de la partida de nacimiento de quien en verdad era su hija. Pese a lo justo de la decisión, me pregunto si fue en interés de la niña, que –en un primer momento– se haya indicado en su partida el nombre de su padre para luego suprimirlo, y más tarde volverlo a consignar. A ello añádase el lapso de catorce años transcurridos entre ambas sentencias. Para evitar situaciones como estas en el futuro, debería recurrirse a la prueba de ADN también en el proceso de usurpación de nombre, y no dejarla para un eventual proceso de filiación. Incluso el juez podría ordenar de oficio la actuación de medios probatorios a fin de dar efectiva prevalencia al interés superior del niño, niña o adolescente sobre todo tipo de formalismo o limitación procesal. Marianella Ledesma Narváez comenta la STC Exp. N° 01869-2010-PA/TC, que declara fundada una demanda por haberse desconocido la cláusula que establecía la competencia arbitral

“La intervención del Tribunal Constitucional permitió restablecer la eficacia de la autonomía contractual afectada” Pasaron más de diez años desde que se denunció en sede judicial la vulneración del principio de autonomía privada de partes en una relación contractual, para encontrar por fin una reivindicación a ella. La intervención del Tribunal Constitucional ha permitido restablecer la eficacia de esa autonomía afectada; sin embargo, no solo resulta preocupante el tiempo transcurrido para definir si prevalecía el convenio arbitral, sino la posición unánime asumida por todas las instancias de la jurisdicción ordinaria para el rechazo de la excepción del convenio arbitral, sino léanse todos los antecedentes que describe la sentencia en comentario.

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ESPECIAL

La expropiación: formas, legitimidad de la medida y adecuada reparación según la jurisprudencia constitucional

PRESENTACIÓN

Tutela frente al despojo de la propiedad

E

l Tribunal se ha pronunciado, en diversas ocasiones, sobre el contenido protegido del derecho de propiedad, como hemos tenido la ocasión de precisar en esta revista en anteriores oportunidades. Para el Colegiado, la propiedad constituye un derecho y una garantía institucional, tiene los elementos propios del Derecho Civil, pero también es una libertad fundamental con sentido social, se ejerce respecto de bienes tanto materiales como inmateriales, y además queda garantizada su inviolabilidad. Sin embargo, no obstante este desarrollo, en pocas ocasiones se ha referido a la expropiación. Recientemente, el Tribunal ha retomado el tema de la expropiación considerando a las concesiones como propiedad a efectos de su tutela, se ha referido a la confiscación como privación indebida del derecho de propiedad, ha explicado que pueden existir “expropiaciones indirectas” (conforme a criterios establecidos por el Indecopi), y ha propuesto acciones a seguir cuando la expropiación implique reubicar a pobladores con la finalidad de prever daños sociales, etc. Teniendo en cuenta estas decisiones, los autores que participan en este especial –todos profesionales de primer nivel y que conocen a fondo este tema– nos presentan, desde una perspectiva crítica y bien fundamentada, los aciertos y desaciertos de lo resuelto por el Colegiado. Estamos seguros de que lo señalado a continuación será del máximo interés y utilidad para nuestros suscriptores.

Juan Manuel Sosa Sacio Coordinador general de Gaceta Constitucional

ESPECIAL Crítica a la tendencia neoliberal del Tribunal Constitucional en materia de propiedad y expropiación Günther Hernán GONZALES BARRÓN*

RESUMEN

En este interesante trabajo, el autor presenta la definición y contenido protegido del derecho de propiedad en el marco de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional; seguidamente explica cómo este Colegiado, en decisiones recientes, viene desconociendo el carácter social del citado derecho al resolver casos referidos a expropiaciones, variando así su línea jurisprudencial y cometiendo no pocos despropósitos.

INTRODUCCIÓN

El Tribunal Constitucional, en su conformación actual, muestra una peligrosa tendencia a considerar la propiedad como un derecho individualista, sin prestar mucha importancia a los necesarios límites fundados en el bien común, la utilidad social y la proscripción del abuso en la explotación de los recursos naturales. Por tal motivo, haremos una distinción de las anteriores sentencias del Tribunal, que pertenecen a su “época fecunda”; y por otro lado, las actuales decisiones inspiradas en una tendencia “neoliberal” de la propiedad y la expropiación. ¿Qué significa ello? Muy simple: el derecho del propietario se defiende a ultranza, pues se

*

considera que la justificación de esta posición jurídica de ventaja es la libertad del domino con relación a sus propias cosas, esto es, se tutela el mero voluntarismo del dueño en hacer y deshacer. Cada vez tiene menos importancia el disfrute adecuado y funcional de la riqueza material con miras a la promoción del bien común. Atar de manos al Estado en materia de expropiación es una forma de entender la propiedad desde una perspectiva individualista y no social, que suponíamos superada. Sin embargo, el influjo ideológico de las tendencias neoliberales, que se reducen a la frase “no hay que cambiar el modelo económico porque los inversionistas se corren”, empieza también a manifestarse en el ámbito jurídico, y nada

Doctor en Derecho, Magíster en Derecho Civil y Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Diplomado en Economía y Derecho del Consumo por la Universidad Castilla La Mancha y especialista en Responsabilidad Civil por la misma casa de estudios. Diplomado en Democracia, Derechos Humanos y Jurisdicción por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la PUCP. Becario de la Agencia Española de Cooperación para el Desarrollo. Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral de la PUCP, Universidad de San Martín de Porres, Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Actualmente es Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima.

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L A EXPROPIACIÓN: FORMAS, LEGITIMIDAD DE LA MEDIDA Y ADECUADA ...

menos que en las decisiones del Máximo Intérprete de la Constitución. I. PROPIEDAD: DEFINICIÓN

La propiedad ha variado radicalmente en cuanto a su definición, contenido y función. Ello se debe a los cambios sociales, las nuevas situaciones tecnológicas, el reconocimiento universal de los derechos humanos y la conciencia del hombre. Hoy no se tiene la misma noción de propiedad que aquella imperante durante el Estado liberal del siglo XIX, y que aún permanece por inercia en los códigos civiles. El Tribunal Constitucional se ha encargado de recordarnos la concepción clásica: “43. De acuerdo con el ámbito civil, el derecho de propiedad confiere a su titular cuatro atributos respecto del bien: usar, disfrutar, disponer y reivindicar, cada uno de los cuales permite un ejercicio pleno de este derecho. Asimismo, la doctrina civil analiza los caracteres de la propiedad, en tanto que es un derecho real, absoluto, exclusivo y perpetuo. Así, es un derecho real por excelencia, porque establece una relación directa entre el titular y el bien, ejercitando el propietario sus atributos sin intervención de otra persona. Además, la propiedad es erga omnes, esto es, se ejercita contra todos, cualidad denominada ‘oponibilidad’. Es un derecho absoluto porque confiere al titular todas las facultades sobre el bien: usa, disfruta, dispone. Es exclusivo, porque descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo que el propietario lo autorice. Y es perpetuo, pues no se extingue por el no uso”1. Pero la definición de la propiedad ha evolucionado hacia una perspectiva social y ello ha modificado su contenido, conforme lo reconoce el propio Tribunal en otra sentencia de su época fecunda, y de gran importancia pues 1 2

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desarrolla los conceptos-base de la llamada “Constitución Económica”: “Establecido en los incisos 8 y 16 del artículo 2 de la Constitución, [la propiedad] es concebida como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin derecho alguno. (…) Ahora bien, la referencia al bien común establecida en el artículo 70 de la Constitución, es la que permite reconocer la función social que el orden reserva a la propiedad. El funcionamiento del sistema económico en armonía con los principios constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines económicos y sociales que su naturaleza exige. La propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con la explotación del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de límites externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitución, es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. Así, en la propiedad no solo reside un derecho, sino también un deber: la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrínseca, pues solo de esa manera estará garantizado el bien común. Ello requerirá la utilización de los bienes conforme a su destino natural en la economía”2.

STC Exp. N° 005-2006-PI/TC, sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesto por Jorge Santistevan de Noriega, en representación de 5000 ciudadanos, contra los artículos 2 a 7 de la Ley N° 28476 y los artículos 5 y 10 del Decreto de Urgencia N° 122-2001. STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, de 11 de noviembre de 2003, sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta Brero, en representación de más de 5,000 ciudadanos, contra el artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 140-2001, f. j. 26.

ESPECIAL

Hoy, la propiedad se encuentra sometida desde su propio interior a una serie de limitaciones y restricciones en orden al bien común. El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente suyo. El propietario disfruta de bienes económicos por obra de muchos factores ajenos a quienes les debe su actual situación de prerrogativa, tales como la protección del Estado, la actuación de la Administración; las obras y construcciones realizadas por la comunidad; el esfuerzo conjunto de la sociedad; el desarrollo científico y tecnológico de las generaciones pasadas; el esfuerzo ajeno, etc. Dentro de la concepción de la propiedad como derecho individual que se justifica por medio de la función social que busca alcanzar el bien común; entonces, solo queda reconocer que la Constitución garantiza un mínimo de rentabilidad del propietario sobre la cosa: pues el uso y disfrute está sujeto a los intereses colectivos, razón por la cual no puede alegarse afectación en el caso de imponerse severas restricciones en la explotación económica, siempre que se trate de medidas proporcionales y razonables (criterio de la Corte IDH en el caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador). Así ocurre, por ejemplo, con los predios que se encuentran en áreas naturales protegidas o en zonas paisajísticas o de conservación ambiental, o en patrimonio cultural o monumental. Un titular no puede reclamar por la inconstitucionalidad de la medida que solo le permite construir un piso en su terreno, pues ya tiene un uso que le asegura una rentabilidad sobre la cosa, o incluso cuando no le permite realizar construcción alguna con fines de vivienda, pues tal predio podría tener fines turísticos, paisajísticos, ambientales, sin romper la armonía con el entorno. El titular del derecho de propiedad ya no podrá utilizar los bienes en la manera que estime más adecuada para la satisfacción de su interés individual, pues su decisión ha de tener

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presente la simultánea realización del interés social de la colectividad. De esta forma, la relevancia social que puede tener el ejercicio de la propiedad sobre determinadas categorías de bienes orienta y dirige la actividad de su titular hacia el destino económico más adecuado para la satisfacción de las necesidades de la colectividad. II. PROPIEDAD: CONTENIDO

El contenido de la propiedad, garantizado por la Constitución es el mínimo disfrute para que el bien mantenga rentabilidad; por lo que dicha medida será “la base”, la “esencia”, el “parámetro para reconocer el derecho”. ¿Y cuál es ese mínimo? La doctrina del Tribunal Constitucional (época fecunda) ayuda a encontrarlo3: “Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres humanos; quedando estos habilitados para usar y disponer autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de los mismos, así como también transmitirlos por donación o herencia”. Por su parte, la doctrina dice que: “[E]l contenido esencial parece comprender dos elementos inescindibles: la rentabilidad económica, que trae su origen de la explotación de los bienes, alcanzada de tal modo que haga accesible a todos el disfrute y participación en los bienes económicos; aprovechamiento del titular que permita la difusión de los bienes y sus utilidades; rentabilidad económica y rendimiento social; fin individual y utilidad social; es decir, aprovechamiento económico ejercido con eficacia social difusiva”4. Este ámbito de actuación es protegible por los remedios jurídicos de reconocimiento, recuperación y restitución de la situación jurídica; aunque vale recordar que todo este radio de acción se entremezcla con la función social de la propiedad, que sin dudas puede delimitar,

STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC. BARNÉS VÁSQUEZ, Javier. “La propiedad agraria: a propósito de la STC 37/1987, de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza”. En: Revista de Administración Pública. N° 119, Madrid, mayo-agosto de 1989, p. 285.

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recortar, limitar e imponer deberes al titular, siempre que no se afecte el contenido esencial. En resumen, puede decirse que el derecho de propiedad otorga las siguientes prerrogativas (contenido) a su titular, aunque ellas son de distinta índole y confieren diversos poderes: i) Aprovechamiento y disfrute del bien. ii) Poderes de modificación jurídica sobre el derecho (disposición). iii) Mecanismos de aseguramiento para la protección del derecho, ora frente al Estado, ora frente a los particulares. Todos los derechos subjetivos o las situaciones jurídicas de ventaja sirven para algo, cumplen un fin, están destinadas para cierto cometido que el sistema legal considera valioso. En tal sentido, el interés protegido en la propiedad es el aprovechamiento del bien (Marco Comporti). Pero, este aprovechamiento no es omnímodo, pues la propiedad se justifica por la ineludible función social que debe alcanzarse (bien común). El interés del propietario se centra en realizar actividades de aprovechamiento y explotación material sobre el bien, lo que en buena cuenta equivale a los clásicos atributos del dominio consistentes en el uso y disfrute, aún hoy presentes en la definición civil de la propiedad (artículo 923 del CC). En el ámbito de la filosofía se dice que estamos en presencia de una “serie de libertades (por ejemplo, de usar la cosa, de percibir sus frutos, de edificar sobre el terreno, etc.) cuyo correlativo es el no-derecho de los demás a exigir al propietario que realice o se abstenga de realizar dichas conductas”5. El aprovechamiento de la riqueza material es la función misma de la propiedad, pero sin que ello se reduzca al ámbito estrictamente

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individual o utilitarista privado, sino que pretende también la consecución de aspectos sociales, tales como el bienestar material colectivo, el aumento de la producción, la creación de riqueza, el goce y disfrute sostenible de los recursos, la armonía con el medio ambiente, la protección de otros intereses generales y culturales, etc. En buena cuenta, la propiedad se desenvuelve en un contexto social y no podemos renunciar a ello6. La Corte IDH señala que la propiedad privada no es el reino soberano del titular, sino que se encuentra afectada por la función social que permite imponer los límites por razones de interés social o utilidad pública (Sentencia de excepción preliminar y fondo de 6 de mayo de 2008, caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, párr. 60). El Tribunal Constitucional ha sido todavía más explícito en una serie de sentencias, de las cuales citamos la siguiente: “5. Por ello, el derecho de propiedad faculta a su titular para usar, gozar, explotar y disponer de ella, siempre y cuando a través de su uso se realice la función social que le es propia. De ahí que el artículo 70 de la Constitución precise que el derecho de propiedad se “ejerce en armonía con el bien común”. Y no solo esto; además, incluye el derecho de defender la propiedad contra todo acto que tenga efectos de privación en la integridad de los bienes protegidos. 6. Teniendo presente ello resulta válido afirmar que el constituyente, al haber establecido la función social del derecho de propiedad, ha querido que la propiedad privada, como institución jurídica y derecho subjetivo, no satisfaga únicamente los

ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos. Trotta, Madrid, 2006, p. 48. El profesor Avendaño considera que el aumento incesante de las limitaciones de la propiedad obligan a eliminar el concepto de “propiedad absoluta” y reemplazarlo por el de “propiedad reglamentada”, correspondiendo a la ley administrativa la reglamentación de la propiedad. El profesor peruano opina que la ley o la administración simplemente hace efectiva la restricción que en potencia está presente ya en el derecho de propiedad, y por eso la obligación del propietario consiste en admitir tal limitación: AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. “El derecho de propiedad en la Constitución de 1993”. En: Thémis. Revista de Derecho. N° 30, Lima, 1994, p. 118.

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intereses privados de sus titulares, sino que al propio tiempo también satisfaga los intereses sociales o colectivos que resulten involucrados en el uso y disfrute de cada tipo de bien”7. El aprovechamiento del bien, como ya se ha señalado en forma reiterada, no es absoluto y se encuentra sujeto a crecientes y variados límites. Según la mejor doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, la función social tiene por finalidad armonizar: a) el derecho de propiedad individual con el ejercicio de aquel por parte de los demás individuos; b) el derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades individuales, c) el derecho de propiedad individual con el orden público y el bien común8. III. PROPIEDAD: ASEGURAMIENTO DEL DERECHO

La propiedad es un título jurídico que compendia un conjunto de posiciones normativas favorables a un sujeto con relación a bienes determinados; no sujeto a límite temporal, y que da lugar a la obligación de no-interferencia de todos los demás9. Dentro de estas distintas posiciones jurídicas se encuentra: “[U]na inmunidad referida al status normativo de la cosa (o, más precisamente, de las conductas relacionadas con ella) que no puede ser alterado por los demás: por ejemplo, nadie puede ser privado de la condición de propietario de un cierto bien si no es en determinadas condiciones, por determinado procedimiento y mediante indemnización. Correlativa a esta inmunidad es la incompetencia de los demás para alterar tal status normativo”10. El Tribunal Constitucional peruano ha referido que la propiedad es un derecho irrevocable,

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con lo cual alude a que la ley le otorga un manto de protección o de especial aseguramiento frente a intromisiones extrañas: “7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser: (…) b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende de la propia voluntad del titular y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, salvo las excepciones que prevé expresamente la Constitución Política” (STC Exp. N° 05614-2007-PA/TC, de 20 de marzo de 2009, en el proceso de amparo seguido por Aspíllaga Anderson Hermanos S.A. contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial Jequetepeque-Zaña). El aseguramiento del derecho no solo puede aplicarse a los casos de intervenciones estatales a través de restricciones ilegítimas o expropiaciones de hecho, sino que también constituye un “escudo” (inmunidad) frente a las intromisiones de terceros. En efecto, de nada valdría el reconocimiento de la propiedad si es que el sistema podría ser perforado fácilmente por acción de los particulares que busquen alterar, menoscabar o derogar el derecho ajeno, sin necesidad de la voluntad del titular. Las infracciones a la inmunidad de la propiedad se presentan, fundamentalmente, por medio de tres frentes: a) las extinciones arbitrarias impuestas por el legislador o actuadas por la Administración Pública; b) las hipótesis irrazonables de adquisición a non domino, ya que la admisión indiscriminada de esta figura relaja la defensa de la propiedad y permite diversas interferencias de terceros sin una adecuada causa justificativa; c) las intromisiones por causa extraña o por errores del sistema legal.

STC Exp. N° 05614-2007-AA/TC, del 20 de marzo de 2009, en el proceso de amparo seguido por Aspíllaga Anderson Hermanos S.A. contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial Jequetepeque-Zaña. STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 25. ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ob. cit., p. 48. Ibídem, p. 49.

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L A EXPROPIACIÓN: FORMAS, LEGITIMIDAD DE LA MEDIDA Y ADECUADA ... IV. LA EXPROPIACIÓN

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El Código Civil contiene solamente una norma sobre la expropiación, la que simplemente remite toda esta materia a la legislación especial (artículo 928). Esta voluntaria abstención se fundamenta en la extendida opinión de que la expropiación es una institución típica del Derecho Administrativo y no del Derecho Privado. Este criterio se justifica por cuanto la expropiación implica una voluntad superior a la del propietario, quien no puede oponerse a la privación de su derecho. A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Privado, en donde hay igualdad, en el presente caso hay primacía estatal fundada en el bien común y no en la simple arbitrariedad. Así lo señala claramente el artículo 2 de la Ley N° 27117, General de Expropiaciones, la cual define a este instituto como: “la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, regiones o gobiernos locales y previo pago efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio”.

No es posible decir que la propiedad está garantizada por la Constitución cuando el propietario es despojado mediante un acto estatal ilegítimo. Nada justifica que el titular del derecho termine siendo sacrificado por “un tercero de buena fe y a título oneroso”, ya que un mal ... no se remedia con otro mal ...

La expropiación es una de las posibilidades de interferencia válida que el Estado retiene sobre el derecho de propiedad, por lo que en este caso la garantía de inmunidad cambia de técnica, ya que si bien se pierde el dominio jurídico, sin embargo, se obtiene a cambio su valor económico, por lo que el propietario no sufre perjuicios. Nótese que el sistema jurídico no exceptúa o elimina la garantía de inmunidad, sino que lo sustituye por su valor; lo que constituye una alternativa racional y justa en el caso de enfrentamiento de intereses, pues finalmente la propiedad se reduce a una cuestión pecuniaria, y en ella no existe un valor espiritual que sea materia de especial protección11. En otras palabras, la propiedad como titularidad jurídica puede sacrificarse con miras a la consecución del bien común. Esta operación de traslación forzada se basa en la primacía del interés general o social respecto del interés individual del titular. Así lo señala el Tribunal Constitucional:

“[R]esulta válido afirmar que el constituyente, al haber establecido la función social del derecho de propiedad, ha querido que la propiedad privada, como institución jurídica y como derecho subjetivo, no satisfaga únicamente los intereses privados de sus titulares, sino que al propio tiempo satisfaga los intereses sociales o colectivos que resulten involucrados en el uso y disfrute de cada tipo de bien” (STC Exp. N° 05614-2007PA/TC, de 20 de marzo de 2009, caso Aspíllaga Anderson Hermanos S.A., fundamento jurídico 6).

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La expropiación representa el máximo grado de intervención estatal en la propiedad, porque extingue el previo dominio, pero no es la mayor de las intervenciones, pues existen las hipótesis sin compensación, como ocurre con la confiscación, la requisa o la pérdida del dominio por lavado de activos u otros actos ilícitos. La expropiación es la privación forzosa del dominio, debidamente indemnizada, aunque ello solo proceda cuando existan ciertas garantías de razonabilidad en la actuación del

“En la medida en que el objeto del derecho de propiedad no tiene un valor en sí mismo, salvo de contenido patrimonial, este objeto puede ser sustituible e intercambiable por otro bien que tenga el mismo valor económico. Así, si el titular del bien afectado por una expropiación recibe la indemnización justipreciada, no existe perjuicio patrimonial alguno ni, en consecuencia, lesión al contenido esencial del derecho de propiedad”: KRESALJA ROSELLÓ, Baldo y OCHOA CARDICH, César. Derecho Constitucional Económico. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2009, p. 270.

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Estado, con lo que se trata de impedir la discrecionalidad, el voluntarismo inmotivado o la arbitrariedad. En buena cuenta, se proscribe así, el abuso de poder que podrían ejerce los órganos legislativos. El artículo 70 de nuestra Constitución establece las garantías necesarias para la operatividad de la expropiación, que han sido desarrolladas y complementadas por medio de la Ley N° 2711712: -

Reserva de ley, es decir, solo puede declararse por ley del Congreso de la República, que es la expresión de la voluntad popular elegida en forma democrática.

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Causales justificativas de la expropiación, que son dos según la Constitución de 1993: la seguridad nacional o la necesidad pública; las cuales serán declarada por el órgano legislativo mediante una ley expresa. La Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José, agrega el “interés social” como causa expropiandi (artículo 21.2).

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Pago de la indemnización justipreciada (“compensación económica” o “resarcimiento”) según valor de mercado, y que podrá incluir la compensación adicional por el eventual perjuicio. Además, el afectado tiene la posibilidad de acudir al Poder Judicial para contestar (“contradecir”) el valor del bien que haya fijado el Estado, o sus dependencias, en el procedimiento expropiatorio.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reafirmado la exigencia de los tres requisitos configuradores de una expropiación válida; por ejemplo, en la sentencia expedida con motivo del Exp. N° 0018-2007-PI/TC (publicado en el diario oficial el 13 de junio de 2008), se validó la constitucionalidad de una ley que declaró de necesidad pública la expropiación de unos terrenos que servirían para la implementación de lagunas de oxidación que eviten la contaminación del medio ambiente. 12

Sin embargo, en tiempo reciente hemos sido testigos de cuestionables decisiones del Tribunal Constitucional en variados temas referentes a la expropiación. V. LAS SUPUESTAS EXPROPIACIONES DE HECHO PRODUCIDAS HACE MEDIO SIGLO

La ocupación por parte del Estado de un bien privado, sin la aprobación de una ley previa, o sin respetar los procedimientos legales, se considera una “expropiación de hecho”. Claramente lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia de 20 de marzo de 2009, Exp. N° 05614-2007-PA/TC, caso Aspíllaga Anderson Hermanos S.A.: “12. Así pues, las entidades de la Administración Pública tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad. Por consiguiente, cuando requieran bienes inmuebles deben obrar con sujeción al principio de legalidad y al derecho al debido proceso, es decir, para que el derecho de propiedad pueda ser adquirido válidamente mediante el acto de expropiación se requiere que exista una ley del Congreso de la República que exprese alguno de los motivos contemplados en la Constitución para que proceda la expropiación. Por ello, los actos de expropiación de hecho resultan inconstitucionales. 13. De este modo, se estará ante supuestos inconstitucionales de privación del derecho de propiedad, cuando: a. No exista la ley del Congreso de la República que declare la expropiación, sino otra norma con rango de ley. b. Exista la ley del Congreso de la República que declare la expropiación, pero no exprese o señale alguno de los motivos contemplados en la Constitución para que proceda la expropiación, o se fundamente en motivos distintos.

Aunque algunas de las garantías establecidas por la Constitución, han sido ampliadas y exageradas por la Ley N° 27117, aprobada en la década de 1990, y que estuvo influenciada por la entonces dominante doctrina económica neoliberal del Consenso de Washington.

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c. Exista la ley del Congreso de la República que señale alguno de los motivos de expropiación contemplados en la Constitución, pero esta se produce sin indemnización. En estos supuestos, el Estado confisca el derecho de propiedad por cuanto se apodera de la totalidad o de una parte considerable de los bienes de una persona sin que exista ley del Congreso de la República, o sin que se presenten algunos de los motivos contemplados en la Constitución para que proceda la indemnización, o sin indemnización”13. Las expropiaciones de hecho son interferencias ilegítimas en el dominio del propietario y, en tal sentido, obligan a volver las cosas al estado anterior, esto es, al reconocimiento de la propiedad del titular y la consiguiente puesta en posesión del bien. Por lo tanto, aquí sería procedente una reivindicación (artículo 923 del CC) para la tutela del derecho de propiedad, pero también el amparo constitucional para poner fin a la afectación de un derecho fundamental. Esa doctrina es perfectamente ajustada a la justicia y la defensa de los valores constitucionales; sin embargo, y cómo siempre ocurre, las exageraciones pueden originar las mayores injusticias. Así, por ejemplo, recientes sentencias del Tribunal pretenden revivir expropiaciones llevadas a cabo hace cuarenta o más años, señalándose que “no se ha acreditado el pago de la indemnización”. Es el caso de la sentencia de 28 de agosto de 2009, Exp. N° 0864-2009-PA/TC, caso Negociación Mamacona S.A.C., pues en dicho proceso no se discute la validez originaria de la

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expropiación, sino la defectuosa ejecución por falta de pago de la indemnización: “24. La parte demandante nunca cuestionó la validez de la expropiación, en el extremo de su sometimiento a los cánones de la Constitución para su realización. Si bien la Constitución actual se exigen motivos de seguridad nacional o de utilidad pública (artículo 70) y en la de 1979 se requería necesidad y utilidad pública o en el interés social (artículo 125), en la de 1933, que es con la cual se realizó la expropiación que sustenta la interposición de la presente demanda, se requería una “causa de utilidad pública probada legalmente” (artículo 29). 25. Por otro lado, ha sido materia de cuestionamiento ante la justicia constitucional el procedimiento seguido para completar el acto de expropiación, lo cual ha devenido en una falta de pago del justiprecio (en la Constitución de 1993, “previo pago en efectivo de indemnización justipreciada”; en la de 1933, “previa indemnización justipreciada”), requisito esencial para que esta limitación al derecho de propiedad sea considerada como constitucionalmente aceptable. 26. Este Tribunal también ha señalado en su jurisprudencia (fundamentos 11.b y 12 de la STC Exp Nº 5614-2007-PA/TC), que el Estado se encuentra obligado a pagar previamente una indemnización justipreciada que incluya el precio del bien expropiado y la compensación por el eventual perjuicio, que, a su vez, debe ser establecida en el procedimiento expropiatorio. Solo a través del mencionado desembolso,

En el caso concreto, sin embargo, el Tribunal Constitucional se equivoca pues la ley que se cuestiona no es una de expropiación, sino de transferencia de propiedad, pero se entiende de los propios bienes del Estado. Así la ley en referencia es el artículo 410 del Decreto Legislativo 556, que dispone: “Transfiérase al dominio de las autoridades autónomas y proyectos especiales del Instituto Nacional de Desarrollo ubicadas en la zona de costa, todas las tierras eriazas comprendidas en su ámbito debiendo inscribirse la propiedad de las mismas en los registros públicos por el solo mérito de la presente Ley”. Nótese que se trata de una ley de transferencia, no de expropiación, por lo que abarca solo los bienes estatales, o en todo caso previamente las tierras eriazas referidas debieron ser objeto de reversión por incumplimiento de los fines de la adjudicación y al mantenerse en la condición de incultivables.

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la expropiación podrá considerarse como válida en tanto límite del derecho a la propiedad. (…) 29. Una limitación al ejercicio de un derecho de propiedad solo tiene sentido si el destinatario de su tutela, como es el Estado, cumple escrupulosamente la forma en que la expropiación sea realizada. No tiene sentido, en este marco, que se restrinja un derecho fundamental si es que va a abusarse de las potestades públicas con una inacción, tal como puede encontrarse en el presente caso. La prescripción de la Constitución de 1933 seguida en la de 1993, va en esa línea de pensamiento”. Nuevamente el Tribunal emite una doctrina correcta en línea teórica, pero resolviendo erróneamente en el caso concreto. Así, en una expropiación acaecida en el año 1968 por virtud del Decreto Supremo N° 052-HC de 29 de febrero de 1968, en aplicación de la Ley N° 9125, sobre expropiación forzosa de terrenos por necesidad y utilidad pública, el Ministerio de Fomento y Obras Públicas tomó posesión del terreno el 28 de marzo de 1968. Según se lee de la sentencia, en el año 1998 la parte actora nuevamente reclamó que se produzca el pago del justiprecio. La solución del caso es simple: ¡nadie puede quedarse inactivo durante treinta años sin que su silencio produzca consecuencias! Es evidente que ha operado la prescripción extintiva para el cobro del crédito. Por lo demás, luego de un periodo de tiempo tan prolongado, es posible que el expediente del procedimiento de expropiación se haya extraviado y, en ese contexto, el administrado saldría favorecido por la pérdida de los actuados que probarían el pago. Por esa razón no pueden ampararse reclamos con esa antigüedad, especialmente en procesos en los que no existe etapa probatoria. Por otro lado, llama la atención que el Tribunal invoque la Constitución de 1993 o el Decreto legislativo N° 313, anterior ley de expropiación, pues todas esas normas son inaplicables por razón de temporalidad, en vista que no pueden tener fuerza o efecto retroactivo. GACETA CONSTITUCIONAL N° 43

Hay que tener cuidado con el criterio sentado en esta decisión, pues resulta difícil evaluar las actuaciones realizadas hace medio siglo. La seguridad jurídica y la primacía del bien común son motivos suficientes para que las controversias propietarias tengan un punto final en el tiempo, y no se debatan eternamente. De ser así, pronto podríamos asistir a los reclamos promovidos por los herederos de quien era el propietario de las zonas aledañas al muro circundante de Lima, y que fueron utilizados para el crecimiento de la ciudad durante el siglo XIX; o las demandas de los propietarios primigenios de las áreas que permitieron el trazado de la avenida Arequipa en la década de 1920, entre otros. ¿Qué dirá ante ello, nuestro Tribunal Constitucional? ¿Qué las afectaciones son “continuadas” y que habrá de indemnizarse con el valor actualizado al presente las deudas en libras peruanas de la época de los gobiernos aristocráticos, o de las dudosas democracias de Benavides y Odría? Debemos tener mucho cuidado con tratar de evadir los efectos del Padre Tiempo, pues ello podría ser fuente de un nuevo mecanismo para lograr la exacción fraudulenta del presupuesto estatal, al mejor estilo de los bonos de la deuda interna de Echenique. Una mejor solución sería que, luego de diez años del plazo previsto para el pago de la indemnización, el Tribunal declare improcedente la demanda de amparo a efecto que el asunto se resuelva en un proceso plenario, como el contencioso administrativo, en el que la entidad pública pudiese deducir la excepción de prescripción extintiva de la obligación adeudada, pues finalmente el derecho de propiedad del titular se ha convertido en un crédito. VI. EXPROPIACIÓN DE HECHO Y TERCEROS ADQUIRENTES

Dejemos en el uso de la palabra al Tribunal Constitucional en una reciente sentencia que da cuenta de una posición extremadamente liberal e individualista de la propiedad: “4. Por lo tanto, para que la privación de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad privada

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consagrado en el artículo 21 de la Constitución Americana de Derechos Humanos y en el artículo 70 de la Constitución, debe fundarse en razones de utilidad pública o de interés social, sujetarse al pago de una justa indemnización, limitarse a los casos y practicarse según las formas establecidas por la Constitución y la ley. Cuando no se presenten los supuestos para una expropiación constitucional descritos en la sentencia recaída en el Exp. N° 05614-2007-PA/ TC, se estará ante un acto de confiscación que priva en forma inconstitucional el derecho a la (sic) propiedad privada. En estos casos la tutela que la jurisprudencia de este Tribunal ha brindado al derecho a la propiedad privada vulnerada por un acto de confiscación, es que la propiedad confiscada por el Estado sea restituida al propietario que se le confiscó su bien; sin embargo, esta solución no puede ser utilizada en todos los casos de confiscación, pues existen supuestos en los cuales el Estado ya no es propietario porque transfirió a título oneroso la propiedad confiscada a un tercero que la adquirió de buena fe. Basándose en lo expresado supra, este Tribunal considera que cuando la propiedad privada es confiscada deben existir dos soluciones de tutela que son las siguientes: a. Si el acto de confiscación del derecho a la propiedad privada tiene su origen en una norma de rango de ley, la sentencia estimativa, además de disponer la inaplicación de la norma autoaplicativa al caso concreto, debe ordenar la nulidad de cualquier inscripción registral a favor del Estado y que se restituya la propiedad a la persona que se le confiscó, siempre y cuando el bien confiscado siga siendo propiedad del Estado. b. Si la propiedad confiscada por una norma con rango de ley ha sido transferida por 14 15

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el Estado a un tercero de buena fe y a título oneroso, la sentencia estimativa le ordenará al Estado que inicie el procedimiento de expropiación para que le abone al propietario que sufrió la expropiación una indemnización justipreciada por la propiedad confiscada, pues ordenar la restitución de la propiedad conllevaría que se le prive al tercero de buena fe y a título oneroso su derecho legítimo al uso y goce de la propiedad privada, lo cual afectaría también el principio de seguridad jurídica. En estos casos corresponde al juez que conoce la demanda de amparo evaluar quién es el titular de la propiedad confiscada (el Estado o un tercero de buena fe y a título oneroso), a fin de que la resuelva aplicando la solución adecuada y/o aplique el principio de iura novit curia cuando la solución demandada no se subsuma en los supuestos de hecho descritos supra”14. El criterio del Tribunal es simplemente absurdo. No es posible decir que la propiedad está garantizada por la Constitución cuando el propietario es despojado mediante un acto estatal ilegítimo. Nada justifica que el titular del derecho termine siendo sacrificado por “un tercero de buena fe y a título oneroso”, ya que un mal (la pérdida que sufriría el tercero) no se remedia con otro mal (la pérdida que sufre el verus dominus). La realidad jurídica indica que el primigenio titular es el propietario real del bien, ya que este nada perdió a través de una expropiación de hecho. Siendo así, ¿cómo puede explicarse que el afectado por un acto arbitrario vea extinguido su derecho; mientras el beneficiado del acto inconstitucional termina siendo premiado? Y no se diga que el tercero tiene buena fe, pues el propietario original no solo tiene la misma buena fe, sino que además el derecho le corresponde a él en forma primigenia. No entiendo cómo la buena fe de uno vale, y no la del otro15.

Sentencia del 15 de abril de 2011, pronunciada en sesión de pleno jurisdiccional, Exp. N° 03569-2010-PA/TC, en los seguidos por Agrícola Cerro Prieto SAC contra Aspíllaga Anderson Hermanos SA y Poder Judicial. Muchos más detalles sobre el principio de fe pública registral bajo la luz constitucional, puede verse en mi artículo: “Constitución y principios registrales”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 36, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 385 y ss.

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Un ingenuo de los que creen en el registro como verdad oficial, palabra sacrosanta o legitimación sustantiva, dirá: “hay que proteger a los que confían en la fe del registro”. Nuevamente, el argumento es falso, pues no solo el tercero confió en el registro, sino también el propietario confiscado que en su momento inscribió su derecho. Esto muestra claramente que se trata de un sistema irracional, pues conforme a este un tercero que inscribe es sobre-protegido por el registro, pero inmediatamente ese tercero se convierte en propietario inscrito, por lo que ahora queda en situación vulnerable frente a cualquier tercero sucesivo que pueda inscribir luego de él, aun cuando este tenga un derecho viciado en origen. Así, todo depende del lugar en el que nos encontremos en la rueda: la misma persona pasa de ser un “engreído registral” (tercero) a un “despojado registral” (propietario inscrito frente al nuevo tercero). ¿Alguien se había dado cuenta de este problema de irracionalidad? Creo que no. Por lo tanto, este principio de buena fe pública registral debe ser redimensionado. Según nuestro Tribunal Constitucional, el artículo 70 del texto fundamental otorga una garantía de indemnidad al propietario, esto es, no puede ser privado por causas extrañas o anómalas, ajenas al mismo titular. Por ello, merece tutela especial el tercer adquirente, quien no puede ser despojado contra su voluntad. Sin embargo, esa garantía deja de existir cuando este último pasa a ser titular inscrito, ya que en esa condición su derecho “no vale nada” frente a un nuevo y sucesivo tercero a título oneroso y de buena fe, por lo que ahora sí puede ser despojado contra su voluntad. Todavía más incomprensible es sostener que el propietario confiscado (en la terminología del Tribunal Constitucional) sea quien deba esperar que “el Estado inicie el procedimiento de expropiación”. ¿Y qué pasa si no se inicia? ¿Hasta cuándo debe esperar? Además, la expropiación depende de la voluntad legislativa, ya que se aprueba por ley del Congreso, ¿o acaso el juez puede dar por existente una ley cuando el Legislativo omite actuar? Parece difícil pensar en esa hipótesis, y mientras tanto,

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¿qué hace el propietario confiscado? ¿Recupera el bien para sí? ¿o ya lo perdió? En realidad, la mejor solución es anular la expropiación de hecho, reivindicar al verdadero propietario (primigenio) y obligar al Estado que pague una indemnización al tercero; pero no “esperar el procedimiento de expropiación”, sino que simplemente se actúe directamente el resarcimiento de daños. El tercero sería acreedor de esta indemnización, en cuanto no es propietario. Las críticas a esta sentencia se multiplican: ¿cómo en un proceso de amparo puede el juez evaluar la buena fe del tercero? Todos sabemos que el citado proceso constitucional carece de estación probatoria, pues los derechos deben ser líquidos y exigibles. Pues bien, si el demandante invoca a su favor la condición de tercero de buena fe, entonces un mínimo de igualdad exige que el demandado (anterior propietario inscrito, hoy despojado) pueda probar lo contrario, esto es, la mala fe. Entonces, ¿cómo se prueba las intenciones y situaciones cuasi-psicológicas en un amparo? No se diga que la buena fe se presume, pues justamente en virtud de esa presunción la parte afectada tiene todo el derecho de probar lo contrario. Si no puede hacerlo, pues, se infringe el principio de igualdad y el debido proceso. La sentencia comentada es un ejemplo del peor neoliberalismo, ya que se busca proteger la “ética del inversionista”, del productor, del empresario, de quien adquiere bienes; en cambio se ataca la “ética del propietario inmemorial”, a quien se le considera retrógrado e improductivo. ¿Alguien vio aquí un rezago de los conflictos entre la moderna empresa capitalista y las comunidades tradicionales? Yo creo que sí. VII. EXPROPIACIONES INDIRECTAS

En doctrina se ha cuestionado si la expropiación solo procede en el caso de privación forzosa del derecho de propiedad, o si también puede aplicarse en los casos de limitación legal de alguna de las facultades dominicales normalmente reconocidas al propietario. La Constitución (artículo 70) y la Ley N° 27117

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(artículo 2) solo se refieren a la privación absoluta de la propiedad. No obstante ello, la garantía constitucional de la propiedad privada exige tutelar el “contenido base” de este derecho. En tal sentido, la acción estatal que crea restricciones al uso o disfrute del bien está limitando una parte del contenido de utilidad individual que se reconoce al propietario, pero en tal caso no hay indemnización alguna, pues se está concretando la función social de la propiedad, siempre que se mantenga por lo menos una mínima rentabilidad por el uso del bien. Sin embargo, en algunos casos, la intervención estatal da origen a un sacrificio absoluto del propietario, quien ya no goza de disfrute alguno, por lo que la titularidad se convierte en un simple formalismo. Un caso típico de conflicto se presenta cuando la legislación sobre el suelo urbano establece que una determinada zona no admite construcciones de ningún tipo, con lo cual, en la práctica, se ha privado a la propiedad de todo uso y disfrute, pero sin pasar por la expropiación y consiguiente indemnización previa para el titular perjudicado. Aquí nuevamente se plantea el complejo problema de distinguir la “limitación” por función social (permitida por la Constitución) y que no conlleva indemnización; y la “privación”, esto es, del recorte arbitrario de la propiedad que la invalida en los hechos. Obviamente, cualquier restricción impuesta a las facultades típicas de la propiedad no implica desconocer su contenido esencial, pues deben tratarse de limitaciones o vinculaciones que hagan irreconocible el derecho, ya sea porque se priva prácticamente de todo uso o disfrute, o se elimina la rentabilidad del bien, o se imponen cargas tan onerosas que pueden obligar a la dejación del bien por parte de su titular.

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La doctrina denomina a estos casos como “expropiaciones regulatorias”, es decir, una norma anula el disfrute de un bien, pero sin expropiarlo ni indemnizar la privación. Aquí, la falta de transferencia coactiva de la propiedad hace que tal medida no se considere una expropiación, pero en sustancia el bien carece de todo contenido económico, por lo que veladamente se estaría produciendo una sustracción integral de las facultades del dominio16. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha dejado entrever que la figura de expropiación se presenta cuando se priva del contenido esencial del derecho, y no solo cuando se extingue la propiedad. Así, por ejemplo: “3. La privación de la propiedad, como consecuencia, del ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado, no constituye un supuesto de limitación del derecho, sino de sacrificio del mismo. La diferencia es muy importante, ya que, a diferencia de lo que es propio de un supuesto de limitación o regulación del derecho de propiedad, que no es indemnizable, el efecto inmediato del ejercicio de la potestad expropiatoria es afectar el núcleo dominical de la propiedad, por lo que de conformidad con el artículo 70 de la Constitución, su eficacia está condicionada al pago previo, en efectivo, de la indemnización correspondiente” (Exp. N° 0031-2004-AI/TC). Es correcto que la sustancia prevalezca sobre la forma, por lo cual una expropiación regulatoria o indirecta debe considerarse una interferencia ilegítima, pero ello solo debe aceptarse en situaciones excepcionales cuando el disfrute del titular queda anulado, pero no cuando se encuentra fuertemente delimitado por efecto de la función social a la que se encuentra

Un caso discutido de “expropiación indirecta” es la obligación legal de arrendar, impuesta cuando el propietario mantiene un bien valioso en la improductividad. En tal caso, no se produce una expropiación, ni siquiera indirecta, sino la consecuencia de un acto ilícito, pues el título de propietario no puede amparar el mal social que conlleva mantener un bien en situación de inactividad económica. La tutela otorgada por el ordenamiento decae y, por lo tanto, se trata de una técnica de intervención que hace efectiva la función social, por lo que no es indemnizable. En efecto, la asignación de usos, por ejemplo, es una delimitación del estatuto normal del suelo –sin resarcimiento–; mientras que una expropiación responde a la satisfacción inmediata del interés general a través de la privación del derecho –con resarcimiento–: BARNÉS VÁSQUEZ, Javier. “La propiedad agraria: a propósito de la STC 37/1987, de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza”. En: Revista de Administración Pública. N° 119. Ob. cit., pp. 296-298.

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afecta toda la riqueza material. Por lo tanto, no puede aceptarse la opinión por la cual debe asimilarse a una expropiación indirecta todos aquellos casos en los cuales por norma o acto administrativo se limitan los atributos esenciales del dominio17. Esta tesis tiene el inconveniente de reducir la aplicación de la doctrina de la función social, pues en cada restricción a los llamados atributos esenciales tendría que entenderse producida la expropiación regulatoria. Por ejemplo, pongámonos en el caso de una limitación impuesta a un grupo de predios urbanos para que no puedan construir edificación alguna por virtud de la zonificación impuesta por un entorno destinado a la protección del medio ambiente. ¿Tipifica este caso como expropiación indirecta? De acuerdo con la definición dada por Peñailillo Arévalo la respuesta sería afirmativa, pero ello constituye un claro error. La afectación de atributos esenciales no le resta otros usos o disfrutes que emanan de su condición de predio ubicado en zona ecológica, tales como el destino campestre, de recreación, turístico o para cualquier otro negocio vinculado con la naturaleza y su contemplación. Por consiguiente, mal podría decirse que deba indemnizarse cualquier restricción, hasta las muy severas, pues siempre quedan otros aprovechamientos posibles. Por lo tanto, la expropiación indirecta no se produce por limitaciones de facultades esenciales, sino por la privación de todo disfrute, con lo cual el bien no produce rentabilidad alguna. Sin embargo, los tratados sobre inversiones amplían el concepto de la “expropiación indirecta” con el evidente fin de beneficiar a las trasnacionales de los países exportadores de capital y tecnología, en contra de los otros valores o principios constitucionales, dando clara primacía a la propiedad por sobre el bien común. Lamentablemente, algunos votos singulares emitidos en sentencias del Tribunal Constitucional apuntan en la dirección errónea de potenciar la noción de expropiación

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indirecta, casi hasta permitirla cuando “no pueda sacarse el máximo provecho de los bienes”. Así tenemos el siguiente párrafo de la sentencia de 20 de mayo de 2008, Exp. N° 01735-2008-PA/TC, caso Shougang Hierro Perú, con el voto singular del Magistrado Landa Arroyo): “27. La noción de expropiación indirecta o expropiación regulatoria se utiliza tanto en Derecho Internacional como en Derecho interno. A nivel de Derecho Internacional se ha empleado expresamente dicha noción en el reconocimiento del deber de protección del Perú frente a inversionistas extranjeros en tratados bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones, reconociendo el derecho de dichos agentes a ser indemnizados si son expropiados regulatoriamente. 28. En el mismo sentido, conforme a la Conferencia de Naciones Unidas sobre comercio y desarrollo (United Nations Conference on trade and development– UNCTAD) siguiendo múltiples pronunciamientos a través de resoluciones expedidas por tribunales internacionales ha clasificado a las expropiaciones (takings) en dos tipos: directas, es decir, aquellos actos legislativos o administrativos que transfieren el título y la posesión física de un bien, e indirectas, es decir, aquellos actos estatales que en la práctica producen una pérdida de la administración, el uso o control de un recurso, o una significativa depreciación en el valor de los bienes. A su vez, se reconoce que las expropiaciones indirectas se subdividen en las creeping expropiation (aquellas donde se produce una lenta y paulatina privación de facultades del derecho de propiedad del inversionista titular, lo que disminuye el valor del activo) y las expropiaciones regulatorias (aquellas donde la afectación al derecho de propiedad se produce a través de regulación estatal, en ejercicio de su poder de policía).

PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. La expropiación ante el Derecho Clivil. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, p. 70.

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29. En Derecho Internacional, los criterios usualmente tomados en consideración por los tribunales internacionales para establecer que se ha violado la garantía contra la expropiación indirecta son los siguientes: i) las legítimas expectativas del inversionista extranjero y la interferencia con los derechos de propiedad, ii) la gravedad del impacto de la medida adoptada por el Estado en el inversionista, iii) la duración de la medida adoptada, iv) la relación entre la medida adoptada y el objetivo público que el Estado alegue pretender alcanzar y v) la intención real del Estado al implementar la medida supuestamente violatoria de la garantía contra la expropiación indirecta. 30. A nivel interno, entendemos por expropiación indirecta o expropiación regulatoria aquellas en donde la Administración Pública a través de sobrerregulación priva (total o parcialmente) al propietario de un bien de uno o todos los atributos del derecho de propiedad (ya sea del uso, del disfrute o de la disposición). El derecho de propiedad sobre bienes tiene sentido en tanto permite extraerle un mayor provecho a los bienes. Si no se puede disponer, usar o disfrutar de los bienes, gozar de su titularidad carece de relevancia”. Nótese que en este caso se indica que la propiedad debe permitir que se extraiga “el mayor provecho” a los bienes; lo que se vincula con una idea absolutista y liberal del dominio. No se entiende cómo puede calzarse ese criterio con la función social que delimita la propiedad. En efecto, si se expande el ámbito de aplicación de las “expropiaciones indirectas”, entonces se termina reduciendo el de la función social del dominio, pues las limitaciones al uso y disfrute pueden dar lugar a una indemnización. Un argumento de reductio ad absurdum apunta en esta misma línea: si fuera cierto que la propiedad implica sacarle la máxima utilidad, entonces habría que indemnizar a diestra y siniestra por virtud de las “expropiaciones 18

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indirectas”, ya que siempre un propietario se mostrará disconforme con que la zonificación solo le permita construir tres plantas, y no cinco. Si el criterio es “extraerle un mayor provecho a los bienes”, entonces en tal caso no se está permitiendo un lucro máximo del titular. Es inadmisible que se pretenda otorgar una indemnización a favor del dueño por el solo hecho que no se permite “extraerle un mayor provecho a los bienes”. Eso va más allá del concepto de “privación de un atributo esencial del dominio”, pues lo primero abarca los múltiples casos en los cuales el bien se retiene para fines simplemente especulativos. Por lo tanto, la expropiación indirecta o regulatoria debe considerarse una categoría excepcional que solo se produce cuando se anula cualquier posible aprovechamiento del bien. En el Derecho norteamericano se tiene el precedente Lucas vs. South Carolina Coastal Council emitido por la Corte Suprema (1992), en virtud del cual si la regulación priva al propietario en forma permanente de su explotación económica, entonces se produce una expropiación (categorical taking). No importa el propósito público cuando la regulación niega todo beneficio económico o productivo a la tierra18. Nótese la gran diferencia entre lo afirmado por la Corte de los Estados Unidos y el voto singular del magistrado Landa. En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos hay conciencia que la protección a los hombres tiene primacía a los tratados de inversiones, reducidos al ámbito patrimonial. Por lo tanto, no puede abdicarse de los derechos del hombre protegidos por la cláusula del bien común, por la fácil salida de permitir que el capital extranjero obtenga una protección mayor que cualquier otro ciudadano en hipótesis que claramente tipifican como limitación del dominio, pero no como privación o sacrificio. En una visita que a nuestro país llevó a cabo el Relator Especial de la ONU para el derecho a

KRESALJA ROSELLÓ, Baldo y OCHOA CARDICH, César. Ob. cit., p. 276.

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una vivienda adecuada en el año 2003, constató la existencia de conflictos entre las comunidades y los inversionistas mineros por el uso de los recursos naturales que ancestralmente benefician a aquellas, caso en el que, por lo menos, corresponde actuar el derecho instrumental de consulta previa a los pueblos afectados, que está previsto en el artículo 6 del Convenio N° 169 de la OIT. El Relator emitió un informe en el cual sostiene que los acuerdos comerciales o de inversiones deben someterse a la lógica primacía de los derechos humanos, por lo que en tal contexto se hace obligatorio respetar el ya citado Convenio19: “45. Teniendo presentes las violaciones de los derechos humanos causadas en zonas como Tambogrande y La Oroya, sería pertinente que el Gobierno del Perú tuviese presente la primacía de los derechos humanos, por ejemplo, en sus negociaciones relativas al Área de Libre Comercio de las Américas y su aplicación, o en la ampliación de otros acuerdos comerciales, de inversión y financiación con arreglo a la OMC, como, por ejemplo, el Acuerdo General sobre el comercio de servicios (AGCS). El Perú debería contribuir a velar porque estos acuerdos no comprometan las obligaciones existentes en materia de derechos humanos y no creen situaciones en las que los pobres del Perú resulten perjudicados por las actividades de las empresas multinacionales y otras consecuencias de la mundialización. Habida cuenta de la actitud progresista adoptada por el Gobierno del Perú con respecto a los derechos humanos en el plano internacional, el Relator Especial opina que el Perú podría tomar la iniciativa, basado en sus obligaciones en virtud de los instrumentos internacionales de derechos humanos, para argumentar en contra de cualesquiera nuevos acuerdos de 19

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comercio e inversión, o de la ampliación de los acuerdos existentes, en los planos regional o internacional, que comprometan su capacidad de respetar sus obligaciones actuales conforme a los instrumentos de derechos humanos en esferas como la vivienda, la alimentación, la salud y el agua”. Demás está decir que esos convenios de libre comercio no establecen reglas para ejercer el derecho de consulta de las comunidades perjudicadas con la explotación de recursos naturales; por lo que las autorizaciones, licencias o concesiones que se otorguen al amparo de dichos convenios, sufren el riesgo de ser anuladas por haberse conferido en virtud de procedimientos inconstitucionales, en cuanto no se permitió la consulta previa. Y lógicamente el Convenio N° 169, que tiene rango constitucional por ser tratado de derechos humanos, según lo admite nuestro Tribunal Constitucional, tiene un rango superior a las normas que establecen los procedimientos de concesiones o respecto de los convenios internacionales de orden simplemente comercial. Ahora bien, ¿qué ocurre si se produce la expropiación regulatoria, imperfecta, disfrazada o por vía de excesivas limitaciones? Se han propuesto dos alternativas. La primera consiste en aceptar la situación de hecho y exigir la correspondiente indemnización. La segunda es repudiar la situación y pedir la inaplicación del acto normativo o la nulidad de la decisión administrativa que dio origen a la intolerable afectación20. En el primer caso, el perjudicado cede el bien a cambio de la indemnización; en cambio, en el segundo se busca retener la propiedad mediante la ineficacia o invalidez de los actos estatales. El Tribunal Constitucional acoge la primera tesis cuando hay terceros adquirentes; mientras que adopta la segunda cuando el Estado continúa siendo titular21.

Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Miloon Kothari, sobre su misión al Perú de 3 a 15 de marzo de 2003, 11 de febrero de 2004, Comisión de Derechos Humanos, ONU, E/CN.4/2004/48/Add.1. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. Ob. cit., p. 66. “Basándose en lo expresado supra, este Tribunal considera que cuando la propiedad privada es confiscada deben existir dos soluciones de tutela que son las siguientes:

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L A EXPROPIACIÓN: FORMAS, LEGITIMIDAD DE LA MEDIDA Y ADECUADA ... VIII. ¿LAS LICENCIAS ADMINISTRATIVAS ESTÁN SUJETAS AL RÉGIMEN DE LA EXPROPIACIÓN?

Desde una perspectiva neoliberal, la Ley N° 27117 ha previsto que solo los bienes inmuebles sean objeto de expropiación (artículo 12.1), incluyendo la propiedad separada del sobresuelo o subsuelo (artículo 13), siempre que estas gocen de autonomía jurídica a través de la respectiva independización. Esta tipo de propiedad sobre o bajo el suelo, y sus diversas modalidades, se halla reconocida en el artículo 955 del CC. De esta manera, la Constitución de 1993 pretendió una notoria vuelta al pasado, esto es, al carácter estrictamente inmobiliario de la expropiación del siglo XIX22. Sin embargo, el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé que los bienes en general se encuentran sometidos al interés social y, en consecuencia, pueden ser expropiados. Por lo tanto, el tratado internacional permite que el objeto de la expropiación pueda recaer sobre cualquier bien mueble o inmueble, incluyendo algunos derechos de valor patrimonial que normalmente no forman parte del concepto de propiedad, pero que la Corte IDH ha considerado dentro de una definición “amplia”, entre los que podrían incluirse los créditos, las concesiones administrativas, los derechos otorgados por el Estado, etc. Este último punto, sin embargo, puede ser materia de incoherencias valorativas. Si los tribunales internacionales admiten una definición ampliada de propiedad para fines de mejorar la protección de los derechos humanos (caso Cinco pensionistas vs. Perú, Corte IDH),

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entonces también debería aplicarse a esos objetos todos los efectos típicos de la propiedad; por ejemplo, la posibilidad de expropiación por causal de necesidad pública o interés social. Si bien en el caso citado la Corte consideró que el derecho a la pensión era protegible por virtud del artículo 21 de la Convención como si fuera un derecho de propiedad que ya había ingresado al patrimonio de su titular, sin embargo, ello implicaría que ese derecho quede sujeto a la expropiación, lo que parece absurdo si tenemos en cuenta el carácter alimentario y de subsistencia de una pensión del sistema de seguridad social. Por tal razón, el Tribunal Constitucional del Perú se enfrentó a la Corte IDH en un caso posterior, pues declaró que el derecho a la pensión no se asimila a la propiedad privada (caso Reforma del Sistema Pensionario y cierre de la “cédula viva”), justamente por el tema de la expropiación, y más bien se le cataloga como derecho de segunda generación, esto es, económico, social y cultural. Este debate teórico, con importantes consecuencias prácticas, no aparece resuelto todavía en forma definitiva, y el propio Tribunal Constitucional en recientes sentencias declara fundadas las demandas en las que se invocan concesiones mineras o licencias administrativas. En nuestra opinión, es aceptable que se utilice la cláusula de garantía de la propiedad para la protección de todos los valores patrimoniales, ya que de esa manera se logra irradiar el vigor de los derechos humanos. Empero, esta asimilación solo debe serlo para algunos pocos efectos, y no para todos, ya que, reiteramos, se producen incoherencias valorativas.

a. Si el acto de confiscación del derecho a la propiedad privada tiene su origen en una norma de rango de ley, la sentencia estimativa, además de disponer la inaplicación de la norma autoaplicativa al caso concreto, debe ordenar la nulidad de cualquier inscripción registral a favor del Estado y que se restituya la propiedad a la persona que se le confiscó, siempre y cuando el bien confiscado siga siendo propiedad del Estado. b. Si la propiedad confiscada por una norma con rango de ley ha sido transferida por el Estado a un tercero de buena fe y a título oneroso, la sentencia estimativa le ordenará al Estado que inicie el procedimiento de expropiación para que le abone al propietario que sufrió la expropiación una indemnización justipreciada por la propiedad confiscada, pues ordenar la restitución de la propiedad conllevaría que se le prive al tercero de buena fe y a título oneroso su derecho legítimo al uso y goce de la propiedad privada, lo cual afectaría también el principio de seguridad jurídica”. (Sentencia del 15 de abril de 2011, pronunciada en sesión de pleno jurisdiccional, Exp. N° 3569-2010-PA/TC, en los seguidos por Agrícola Cerro Prieto S.A.C. contra Aspíllaga Anderson Hermanos S.A. y Poder Judicial). GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Ob. cit., p. 231.

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Nos explicaremos con un reciente caso decidido por el Tribunal Constitucional: Una empresa concesionaria de energía cuenta con licencia de agua para usar el caudal de una laguna hasta por 5.5 metros cúbicos. Luego, la Administración Técnica del Distrito de Riego de Huaraz, invocando la ejecución de la Resolución N° 1, del 7 de agosto de 2007, dictada por la Autoridad Autónoma de la Cuenca Hidrográfica del Santa, impuso a la actora que la descarga de la laguna Parón sea reducida a 2.63 metros cúbicos por segundo, como máximo, decisión que se ejecutó el 27 de agosto de 2007. Seguidamente, los pobladores locales producen el despojo de las instalaciones físicas que sirven a la empresa para la obtención del agua. El caso se complica con el dictado de normas de emergencia que impiden descargar la laguna por el riesgo de desbordes. Finalmente, concluye el periodo de emergencia señalado en las citadas normas, pero la Autoridad Nacional del Agua no cumple con devolver las instalaciones a la empresa. La sentencia del Tribunal declara fundada la demanda por violación al debido proceso, ya que la modificación de la licencia de uso de agua fue realizada por autoridad incompetente. El tema aquí es claro y evidente. Empero, la duda empieza a surgir respecto a la afectación del derecho de propiedad: “40. La realidad, sin embargo, demuestra todo lo contrario y, en ese sentido, y a juicio del Tribunal Constitucional, toda esta situación ha generado una nueva afectación respecto del derecho de propiedad de la actora sobre las instalaciones en la laguna Parón. A decir del Instituto de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual, ello genera una expropiación indirecta o regulatoria. En efecto, mediante el precedente vinculante recaído en el expediente N° 1535-2010/SC1-INDECOPI, publicado el 3 de junio de 2010, fundamento 12,

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dicha entidad ha dejado establecido que, además de las expropiaciones tradicionales, la protección que prevé el artículo 70 de la Constitución Política, también alcanza a las expropiaciones regulatorias o indirectas, ‘es decir, a actos gubernamentales que afectan el valor de la propiedad, sin despojar formalmente al propietario de su título’. 41. De acuerdo con ello, se advierte que el hecho de que la Autoridad Nacional del Agua se mantenga en posesión de los activos de la empresa actora, a pesar de que ya transcurrió el plazo del estado de emergencia que legitimaba para usar tales bienes, genera que en la práctica dicha empresa haya perdido la administración, el uso y/o control de sus bienes, es decir, que en forma indirecta ha sufrido una expropiación. 42. En efecto, si bien los actos desarrollados por la Autoridad Nacional del Agua, como por ejemplo, la creación de un Comité de Gestión que maneje las instalaciones en la laguna Parón, no generan un despojo formal del título de la empresa sobre sus instalaciones; pero sí generan un despojo de los atributos que forman parte del contenido esencial del derecho de propiedad. Y es que en las actuales circunstancias, y como antes se ha visto, la empresa demandante no puede ejercer su derecho de propiedad, circunstancia que evidencia el despojo que viene sufriendo en la práctica, lo que supone que este Tribunal Constitucional extienda la tutela constitucional requerida con la finalidad de que también cesen estas nuevas afectaciones”23. IX. LA SENTENCIA ADOLECE DE VARIOS ERRORES, Y GRAVES

En primer lugar, no puede disociarse como si fuese una cosa distinta las instalaciones materiales para el uso del agua con respecto a la licencia. En efecto, si el tema debatido fuese

Sentencia de 9 de mayo de 2011, por la Sala Primera conformada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Calle Hayen; Exp. N° 00834-2010-PA/TC, en los seguidos por Duke Energy Egenor S. en C. por A. contra Autoridad Autónoma de la Cuenca Hidrográfica del Santa y Municipalidad Provincial de Huaylas, Caraz.

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exclusivamente los activos fíEn quinto lugar, toda la crítica expuesta en el acápite ansicos de la empresa, entonces Es inadmisible que se el problema no existiría, ya pretenda otorgar una in- terior sobre las expropiaciones que nadie duda que la empre- demnización a favor del indirectas se reproducen aquí, sa tenga la potestad de retirar dueño por el solo hecho y ampliadas, pues la intervenlos bienes ubicados en la lagu- que no se permite ‘extraer- ción del Estado en las licenna. Pero el tema es otro, pues le un mayor provecho a los cias o concesiones puede ser lo que esta pretende es usar bienes’. Eso va más allá del mayor a la permitida con reslas instalaciones para efec- concepto de ‘privación de pecto a la propiedad. En otras to de hacer operativa la licen- un atributo esencial del do- palabras, las limitaciones que cia de agua. Las instalaciones minio’ ... [L]a expropiación sufren las licencias adminisson el accesorio respecto a la indirecta o regulatoria debe trativas son más intensas que considerarse una categoría aquellas que corresponden al licencia, que es lo principal. excepcional ... dominio privado. Por lo tanto, el quid del asunto es la licencia y no las cosas En consecuencia, la norma materiales. Tan es cierto que constitucional de protección a las cosas se quieren recuperar con el fin úni- la propiedad se extiende a los valores patrimoco y exclusivo de utilizar el caudal del agua. niales y licencias, pero deben hacerse las deEn segundo lugar, la licencia de agua es una bidas matizaciones para evitar analogías indeautorización administrativa cuya tutela análo- bidas. Un caso típico de errónea analogía es ga a la propiedad en la vía de amparo puede considerar que las licencias solo pueden ser reservir para evitar los casos notorios de injusti- vocadas o retiradas por expropiación; o que las cia o arbitrariedad, pero que no puede identifi- intervenciones estatales, autorizadas por ser el carse totalmente con aquella. Así, una licencia titular de la actividad, son ilegítimas por el solo pública no requiere ser expropiada pues la Ad- hecho de disminuir el disfrute del interesado.

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ministración siempre puede revocarla por interés público, con cargo de indemnizar, salvo el caso de afectación a los derechos constitucionales conexos (por ejemplo, licencia de radiodifusión, con relación a la libertad de prensa). Por ende, la alegación a la “expropiación indirecta” carece de todo sentido, pues el Estado es ya el titular de la actividad, del servicio o del bien público, en consecuencia, no se puede expropiar a sí mismo, sin embargo, está obligado a resarcir los daños que ocasione. En tercer lugar, las licencias, cuya titularidad corresponde al Estado, están sujetas a un régimen más sencillo de revocación, en relación con la expropiación, ya que esta última requiere de ley del Congreso, causa justificada y pago previo de indemnización justipreciada. En suma, no pueden asimilarse alegremente ambas situaciones. En cuarto lugar, resulta muy triste que un Tribunal Constitucional se limite a fundarse en el “criterio emanado por el Indecopi”, cuando claramente la incidencia debió venir en viceversa. 38

Por supuesto que la interpretación exagerada del Tribunal Constitucional favorece una visión exageradamente liberal e individualista de las relaciones entre el Estado y los particulares. X. POSIBLE ABUSO DEL PODER LEGISLATIVO POR DISCRIMINACIÓN DE LOS PROPIETARIOS MÁS VULNERABLES

La Constitución establece que la expropiación se aprueba por ley (artículo 70), sin dar mayores detalles respecto a dos interrogantes de gran importancia: Primero, si la expropiación se decide por medio de ley material (rango o jerarquía legal) o de una ley formal (aprobada por el Congreso). Segundo, si la expropiación se acuerda por una norma de carácter general (aprueba una generalidad de expropiaciones con una definición abstracta de hipótesis) o de carácter especial (aprueba expropiaciones sobre bienes específicos). Para este segundo problema se dice que, o bien las leyes “autorizan a expropiar” (general) o

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“expropian directamente” (especial). No obstante, en cualquiera de los casos, siempre se requiere de un acto administrativo que concrete o haga efectiva la expropiación, ya sea para efectuar la tasación, realizar el pago, o gestionar las inscripciones24. La Ley N° 27117 trata de aclarar ambas interrogantes. Así, respecto al tipo de norma que aprueba la expropiación, se ha establecido que solo puede hacerse por ley del Congreso (artículo 2), con lo que se descarta el decreto de urgencia, el decreto legislativo o la ordenanza municipal. Pero, nótese que en este caso se trata de un agregado de origen legislativo, y no constitucional, por lo que la ley perfectamente pudo admitir las leyes en sentido amplio o material. La lógica de esta solución es dificultar en grado sumo la expropiación, en el entendido (liberal y decimonónico) que toda privación de la propiedad es anómala y, por lo tanto, se necesita entrabarla en mayor medida a efecto de proteger y tutelar el interés del dueño, aun a costa del bien común. El Tribunal Constitucional ha reafirmado esta interpretación, señalando que la mención de “ley” que establece el artículo 70 de la Constitución debe entenderse en sentido estricto, esto es, ley emanada del Congreso. A ello le denomina “reserva de ley absoluta” (sentencia de 23 de setiembre de 2004, Exp. N° 00312004-AI/TC, caso Observatorio de Jicamarca, fundamento jurídico 6). Con relación al carácter general o especial de la norma, nuevamente la ley avanza más que la propia Constitución, pues aquella indica que la expropiación se autoriza “únicamente por ley expresa del Congreso” (artículo 2). De esto se deduce que el acto de traslación forzosa se realiza caso por caso, es decir, la ley indica en forma específica (“expresa”) los bienes concretos y determinados sobre los que recae la intervención estatal; por lo que estamos ante una “ley que expropia directamente”, y no

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ante “una ley que autoriza a expropiar”. Nuevamente la lógica de esta disposición pretende dificultar la acción estatal, en beneficio del interés individualista del propietario. Por lo tanto, la regla en esta materia es la expropiación especial, pero como esta prescripción emana de una norma de rango solo legal, es posible que otra ley (excepcional) venga a modificar ese criterio para las hipótesis que dicha norma establezca25. Un ejemplo de ley que expropia directamente es aquella que indica el inmueble, con ubicación precisa, que es materia de la afectación; y justamente por ese rigor proindividualismo incluso se han visto leyes que han aclarado la primigenia, en el sentido de indicar el área o cabida real del predio, ya que había alguna discrepancia. Esta situación es impensable en cualquier régimen moderno de la expropiación, inspirado en el bien común. Por el contrario, las leyes que autorizan la expropiación son aquellas en las cuales se indica una hipótesis abstracta que, en caso de cumplirse en la realidad, autoriza a un órgano ejecutor para que lleve adelante la expropiación. La ley es general, para indeterminados casos que se realicen en el futuro, no pensada para una situación concreta. Es evidente que este sistema, natural en casi todos los ordenamientos jurídicos, facilita la expropiación, pues se entiende que esta figura tutela el interés general. La necesidad de una ley para cada caso concreto de expropiación, ha dado lugar a cuestionamientos respecto a que las leyes se dictan para hipótesis abstractas, por la naturaleza de las cosas, y no en relación a personas concretas cuando el trato que se le otorga a este es discriminatorio. Es decir, para consumar un acto legislativo en abuso de poder, no basta la afectación de un propietario particular, lo que ocurriría en todos los casos, sino

PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. Ob. cit., p. 15. Ya se han presentado casos de leyes excepcionales que autorizan expropiaciones generales. Es el caso, por ejemplo, de la Ley N° 29339, publicada el 31 de marzo de 2009, que declara de necesidad pública la expropiación de inmuebles necesarios para la ejecución de proyectos de inversión durante el bienio 2009-2010. El artículo 1 señala que se comprende en la expropiación a “los bienes inmuebles de dominio privado adyacentes o necesarios para la ejecución de los proyectos de inversión (…)”.

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que ese propietario resulte afectado por una discriminación evidente respecto de otros titulares vecinos a quienes se les beneficia con la exoneración del sacrificio. Así ocurrió con la Ley N° 27816 que dispuso la expropiación de 1,900 hectáreas pertenecientes a la Comunidad Campesina de Jicamarca y del Relleno Sanitario de Huaycoloro, con el fin de establecer un área de protección especial para el Radio Observatorio de Jicamarca, a cargo del Instituto Geofísico del Perú. El debate se centró en la supuesta discriminación que ocasionaba expropiar un terreno inocuo, cuando en realidad bien se pudo expropiar otros terrenos colindantes que realizaban actividades económicas contaminantes que sí afectaban significativamente la labor del observatorio. Las razones parecían atendibles, pues en este caso se terminó expropiando a los pobres, pero se dejó intacto a los ricos, sin mayor justificación. El Tribunal saldó el tema de manera rápida: “el artículo 2 de la Ley N° 27816 no identifica a los sujetos pasivos de la expropiación (…), simplemente consigna la ubicación, linderos y medidas perimétricas del inmueble a expropiar”26. El argumento es inaudito: no se afectó a propietarios específicos, sino a predios; pero, ¿a quién pertenecen esos predios? ¿No es acaso a propietarios específicos? Lo que nunca se respondió es por qué se expropiaron las tierras de una comunidad, pero no las de una refinería, una concretera y demás empresas; es decir, no se dijo una sola palabra respecto al trato preferente que recibieron algunos propietarios vecinos, sobre los cuales pesaba la denuncia de ser los agentes contaminantes que habían originado la necesidad de la expropiación. XI. DESCONOCIMIENTO DE ELEMENTALES FIGURAS DEL DERECHO URBANÍSTICO

Con fecha 14 de mayo de 2010, treinta y dos congresistas interpusieron demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza

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N° 1020-MML, por afectar, entre otros derechos, la propiedad. Esta norma califica cierto sector del centro de Lima como zona de reglamentación especial, pues su finalidad es producir una “intervención” en el suelo con el fin de eliminar las viviendas que se localicen dentro de ese territorio, por considerarlo de alto riesgo para la salud, vida e integridad física de los pobladores, en tanto se ubican en la faja marginal del río Rímac, en laderas y pendientes proclives a los desmoronamientos. La demanda fue declarada infundada, pero algunos de sus fundamentos merecen un comentario: “16. Por otro lado, en una situación sui géneris se encuentran aquellos pobladores que han edificado sus moradas dentro del área que comprende la zona de reglamentación especial del Cercado de Lima, y cuentan con títulos de propiedad expedidos por sucesivas administraciones de la misma Municipalidad de Lima Metropolitana inscritas en Registros Públicos. Es sui géneris (o tal vez ‘sin género’) la situación en la que se encuentran, pues encontrándose legal y constitucionalmente prohibido que particulares puedan titularizar el derecho de propiedad en bienes de dominio público, sin embargo, el mismo Estado, a través de sus instancias administrativas competentes, les ha reconocido tal titularidad, con la entrega de los títulos de propiedad correspondientes. 17. Tal situación en la que este grupo de pobladores se pueden encontrar, por muy peculiar que pueda ser, sin embargo, tampoco plantea una injerencia abstracta en el ámbito protegido por el derecho de propiedad de parte del artículo 6 de la ordenanza impugnada. Como se puede corroborar de dicha disposición, ella anuncia una ‘intervención por parte de la autoridad competente, por tratarse de un sector urbano de alto riesgo, donde no debe permitirse la permanencia de viviendas por representar un peligro para la integridad física de los pobladores’”.

STC Exp. N° 0031-2004-AI/TC, de 23 de setiembre de 2004, caso Observatorio de Jicamarca, f. j. 17.b.

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La expresión “intervención”, en este contexto, puede aludir a diversas medidas y de muy distinta naturaleza. Desde declarar la nulidad de oficio de determinados actos administrativos, pasando por iniciar una acción contenciosa administrativa destinada a obtener un pronunciamiento judicial que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de determinados actos administrativos (en ambos casos, si es que no hubiera prescrito el plazo legal correspondiente), hasta, en último término, gestionar ante el Congreso de la República la aprobación de una ley expropiatoria, cumpliéndose las condiciones y exigencias que establece el artículo 70 de la Constitución. Cualquiera que fuera la medida que pueda adoptar la Municipalidad Metropolitana de Lima, resulta claro para este Tribunal que “el artículo 6 de la Ordenanza 1020-MML no viola, por sí misma, la propiedad en su condición de instituto constitucionalmente (sic) o en su condición de derecho subjetivo constitucional; por lo que este extremo de la pretensión debe desestimarse”27. Es lamentable constatar que el Tribunal Constitucional no tiene conocimiento alguno de lo que es la “intervención”, y su vinculación con la renovación urbana. En efecto, la renovación urbana implica que el desarrollo urbano de un determinado barrio ya se ha producido y que se encuentra en cierta condición de tratamiento28. Este es el concepto genérico, pero dependiendo de las circunstancias, son muy diversas las formas de mejora que se pueden aplicar a un determinado barrio en problemas. El tratamiento específico que sea necesario puede ser la conservación, la rehabilitación, la erradicación, el redesarrollo, la regularización o la legalización29.

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En general, la renovación urbana está vinculada al envejecimiento de las estructuras urbanas, cuyo deterioro determina el alcance y contenido de los procesos a los que debe sujetarse el mejoramiento. Esto hace que la renovación pueda llevarse a cabo mediante una gran variedad de acciones o medidas30, las que en forma general se agrupan bajo el término de “intervención”. En el presente caso, la Municipalidad asume la potestad de intervención sobre la zona especial, en el entendido que podrá dictar diferentes medidas, ya sean normativas, de ejecución, de planeamiento, de cancelación o revocación de licencias, de implementación física; todo lo cual está destinado a que los pobladores de la zona en problemas puedan ser reubicados en áreas seguras. No se trata de anular títulos o actos administrativos, o pedir simplemente la expropiación, lo que reduciría el problema a uno de tipo legal; pero la renovación urbana va más allá, pues se necesita implementar acciones materiales, asistenciales, de apoyo, de colaboración o cofinanciamiento en nuevas viviendas, siempre con la mira de lograr el fin pretendido. Por supuesto que los gobiernos locales tienen la competencia para llevar a cabo la renovación urbana y, en tal sentido, la demanda es claramente infundada. Imaginemos lo que pasaría en el caso, no querido, de un sismo de grandes proporciones que desmoronase los acantilados de la faja marginal del río Rímac, ¿quién sería el responsable? ¿no se diría, acaso, que la Municipalidad incurrió en falta por omisión? Pues bien, dejemos que las entidades territoriales locales se avoquen a las competencias otorgadas por la Constitución y la Ley, pues el bien común –y no el interés egoísta– se encuentra en juego.

STC Exp. N° 00011-2010-PI/TC, de 14 de junio de 2011, respecto a la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por treinta y dos congresistas contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, respecto al artículos 1.11 y 6 de la Ordenanza N° 1020-MML. MORCILLO DOSMAN, Pedro Pablo. Derecho Urbanístico colombiano. Historia, Derecho y Gestión. Temis, Bogotá, 2007, p. 579. Ídem. Ídem.

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ESPECIAL La expropiación y la confiscación* Daniel ECHAIZ MORENO**

RESUMEN

Teniendo en cuenta una reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en la que resolvió un amparo interpuesto contra una decisión de esa misma sede, el autor explica el contenido protegido por el derecho de propiedad, la expropiación y sus límites, la protección frente a una confiscación indebida (es distinto si el bien confiscado se mantiene en propiedad del Estado o si este fue transferido a título oneroso a un tercero de buena fe), así como algunos asuntos procesales vinculados al caso.

I. EL CASO

El Estado confiscó terrenos eriazos de las Pampas de Mocupe (Chiclayo), denominados “Fundo La Otra Banda”, a la empresa Aspíllaga Anderson Hermanos S.A., pasando a propiedad del Instituto Nacional de Desarrollo (absorbido posteriormente por el Ministerio de Agricultura) y del Proyecto Especial Jequetepeque-Zaña. En el 2000 se realizó la subasta pública internacional de las tierras del Proyecto Especial Jequetepeque-Zaña, obteniendo la buena pro el Consorcio Agrícola Cerro Colorado S.A.C. - Perú Agri Industrial Company S.A., que luego cede sus derechos a la empresa Agrícola Cerro Prieto S.A.C., por lo que esta se convierte en la nueva propietaria de los mencionados terrenos.

* **

En el 2004, la empresa Aspíllaga Anderson Hermanos S.A. interpone demanda de amparo contra el Instituto Nacional de Desarrollo y el Proyecto Especial Jequetepeque-Zaña, siendo declarada fundada su demanda, por lo que se ordena a la Oficina Registral del Registro de la Propiedad Inmueble de Chiclayo que deje sin efecto la inscripción de dominio de los terrenos eriazos a favor del Instituto Nacional de Desarrollo (Exp. N° 05614-2007-PA/TC). Al no haber sido emplazada y viéndose afectado su derecho a la propiedad privada, la empresa Agrícola Cerro Prieto S.A.C. interpone en el 2009 demanda de amparo contra la Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial y la empresa Aspíllaga Anderson Hermanos S.A., la misma que es declarada improcedente el 18 de enero

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 03569-2010-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 19, Gaceta Jurídica, julio de 2011, p. 24 y ss. Doctorando en Derecho y Magíster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado summa cum laude por la Universidad de Lima. Catedrático de las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Universidad San Ignacio de Loyola y de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Socio fundador de Echaiz Estudio Jurídico Empresarial.

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de 2010 por el Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima, al pretenderse cuestionar una sentencia de amparo emitida por el Tribunal Constitucional.

a) El derecho a la propiedad privada

Entonces, la empresa Agrícola Cerro Prieto S.A.C. interpone recurso de apelación, siendo confirmada la resolución recurrida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima el 23 de junio de 2010. Contra esta resolución de vista, la empresa Agrícola Cerro Prieto S.A.C. interpone recurso de agravio constitucional, declarándose fundada la referida demanda de amparo, precisándose los efectos de la STC Exp. N° 05614-2007-PA/ TC, ordenándose al Ministerio de Agricultura y al Proyecto Especial Jequetepeque-Zaña el inicio del procedimiento de expropiación y el pago de la indemnización justipreciada a la empresa Aspíllaga Anderson Hermanos S.A. y ordenándose a la Oficina Registral del Registro de la Propiedad Inmueble de Chiclayo que mantenga la inscripción de dominio de los terrenos eriazos a favor del Instituto Nacional de Desarrollo solo en la parte del terreno que adquirió la empresa Agrícola Cerro Prieto S.A.C.

d) La tutela ante la confiscación

El voto singular del magistrado Vergara Gotelli es por la improcedencia, porque sostiene que hay falta de legitimidad para obrar activa de las personas jurídicas para demandar en el proceso constitucional de amparo. Por su parte, el voto singular del magistrado Beaumont Callirgos es también por la improcedencia al considerar que no procede una demanda de amparo contra amparo de resoluciones provenientes del Tribunal Constitucional. II. LOS TEMAS A TRATAR

Analizaremos los seis temas más relevantes que apreciamos en la sentencia analizada y en sus dos votos singulares, a saber:

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b) La expropiación constitucional c) La expropiación inconstitucional e) El amparo de las personas jurídicas f) El amparo contra amparo 1. El derecho a la propiedad privada

Para Jorge Avendaño Valdez la propiedad es el más importante de los derechos reales, constituye un poder jurídico que recae sobre un bien o un conjunto de bienes corporales o incorporales, confiere a su titular cuatro atributos clásicos (usar, disfrutar, disponer y reivindicar) y presenta cuatro caracteres básicos (derecho real, derecho absoluto, derecho exclusivo y derecho perpetuo)1. Se trata pues del derecho real con mayor trascendencia en el mercado2, aunque no necesariamente sea el más utilizado (al respecto existe un antiguo dicho: “todos somos poseedores, pero no todos somos propietarios”). Dicha trascendencia se ha traducido en su amplia consagración normativa, tanto a nivel supranacional como a nivel nacional y, en este último caso, tanto a nivel constitucional como a nivel legal; en efecto: a) A nivel supranacional, el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos regula el derecho a la propiedad privada, estipulando que: “Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social” (inciso 1) y “Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social, y en los casos y según las formas establecidas por la ley” (inciso 2).

Cfr. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Definición de propiedad” (comentario al artículo 923). En: Código Civil Comentado. Tomo V, Derechos reales, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 187 a 188. “La propiedad es el señorío más pleno sobre una cosa”. Cfr. ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI, José. Curso de derechos reales. Propiedad y posesión. Tomo I, Civitas, Madrid, 1987, pp. 123 y 124.

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b) A nivel nacional-constitucional, el artículo 2, inciso 16 de la Constitución Política del Perú establece que toda persona tiene derecho “a la propiedad y a la herencia”. Asimismo, en su artículo 70 estipula: “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio”. c) A nivel nacional-legal, el artículo 923 del Código Civil prescribe: “La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”. No obstante el carácter absoluto y perpetuo, y según se puede apreciar de la normativa anteriormente referida, la propiedad privada tiene límites y limitaciones, lo cual explica Alberto Vásquez Ríos en los siguientes términos: “Así como hemos señalado que la propiedad es un poder pleno con tendencia a expresarse en una disponibilidad ilimitada, por lo tanto sin confines, esta se halla necesariamente en lucha continua con el idéntico poder de otro propietario; es claro entonces que tal estado de cosas nos llevaría al caos. Aquí es donde entra en función el Derecho al señalar el ámbito de la propiedad, sus confines y, por consiguiente, sus límites”3.

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En este orden de ideas existen límites a la propiedad en orden al interés público y al interés privado. Respecto a los primeros tenemos en interés de la defensa nacional (como la propiedad de los extranjeros, a la luz del artículo 71 de la Constitución Política del Perú), en interés a la seguridad de personas y bienes (como la obra que amenaza ruina, según el artículo 965 del Código Civil) y en interés de la vivienda y el urbanismo (como la zonificación, de acuerdo al artículo 957 del Código Civil). En cuanto a los segundos tenemos las actividades industriales, el desvío de aguas, la facultad de exclusión, las instalaciones en terreno propio, la pared medianera (artículos 961, 964, 959, 962 y 996, respectivamente), entre otros. Por su parte, las limitaciones van desde la prohibición de disponer (artículo 926 del Código Civil) hasta la servidumbre administrativa de aguas (artículo 79 de la Ley General de Aguas), pasando por el derecho de retracto (artículo 1549 del Código Civil). Pero más allá de los límites y las limitaciones encontramos a la expropiación. En este sentido hacemos nuestras las palabras de Eugenio Ramírez Cruz: “La expropiación es mucho más que una mera limitación del derecho de propiedad; ella es una medida objetiva que afecta efectivamente el núcleo interno de la propiedad, en la medida que destruye la facultad de disposición del titular originario, extinguiéndose su derecho”4. Por igual senda transita David Rubio Bernuy cuando expresa: “La expropiación no constituye un supuesto de limitación del derecho de propiedad, sino de sacrificio de este y por las causales de seguridad nacional y necesidad pública”5. No se trata pues de un límite para adquirir la propiedad (como la propiedad de los extranjeros) ni de

VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. “Límites y limitaciones de la propiedad”. En: Análisis del Código Civil a 25 años de su vigencia. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2010, p. 595. RAMÍREZ CRUZ, Eugenio. “El problema del justiprecio en la expropiación”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 15, N° 137, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2010, p. 139. RUBIO BERNUY, David. “Protección registral del derecho de propiedad. A propósito del primer precedente aprobado en el LII Pleno del Tribunal de la SUNARP”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 203, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2010, p. 16.

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una limitación para ejercerla (como la prohibición de disponer) sino más bien se trata de perder la propiedad a favor del Estado. 2. La expropiación constitucional

La expropiación, como manifestación del ius imperium del Estado, es un derecho de este, con base constitucional y supone una limitación conocida por todo propietario6. En virtud de la Ley General de Expropiaciones (Ley N° 27117), concordada con la referida Constitución Política del Perú (artículo 70) y el mencionado Código Civil (artículo 928): a) Se trata de un acto unilateral del Estado que requiere autorización mediante una ley del Congreso de la República (ley autoritativa). b) Tiene como único beneficiario al Estado, de modo que no podrá darse para beneficio de sujetos particulares. c) Solo procede respecto a bienes que se encuentran bajo la propiedad de particulares, es decir, sujetos a propiedad privada. d) Se justifica por causa de seguridad nacional o necesidad pública, lo cual será declarada mediante una ley del Congreso de la República, o para obras de infraestructura de servicios públicos de gran envergadura. e) Es improcedente cuando tiene por objeto incrementar las rentas o el ejercicio de derechos reales temporales. f) Solo procede si se ha cumplido con el pago de la indemnización justipreciada que incluye el valor de tasa comercial del bien y la indemnización por el eventual perjuicio. Cuando la expropiación se ciñe a lo regulado en el marco constitucional y, por consiguiente,

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legal, aquella califica como una expropiación constitucional que, por lo mismo, está reconocida, normada y permitida por el sistema jurídico vigente. En palabras de Alberto Vásquez Ríos: “La protección jurídica dispensada al interés del propietario no ha de ser obstáculo para que prevalezca el interés público, siempre que esté debidamente comprobado y se ofrezca la debida compensación al primero; se trata entonces de la extinción de la propiedad por un acto de Derecho Público”7. Semejante criterio expone Günther Gonzales Barrón cuando sostiene: “La expropiación es el máximo grado de intervención estatal en la propiedad y por la cual se autoriza la privación forzosa del dominio, aunque ello solo proceda cuando existan ciertas garantías de racionalidad en la actuación del Estado, con lo que se trata de impedir la arbitrariedad o discrecionalidad. En buena cuenta, se proscribe, así, el abuso de los órganos legislativos”8. Por consiguiente, procederá la expropiación que califique como constitucional. 3. La expropiación inconstitucional

Si la expropiación resulta contraria a lo explicado en el acápite anterior, es decir, es inconstitucional, supone entonces una confiscación que, según el propio Tribunal Constitucional en la sentencia aquí comentada, “priva en forma inconstitucional el derecho a la propiedad privada”. Aquí apreciamos un error conceptual: afirmar que la expropiación inconstitucional es una confiscación no significa que toda confiscación es inconstitucional puesto que hay casos en que las confiscaciones son plenamente constitucionales como aquellas referidas a bienes ilegales que son confiscados por la autoridad competente (por ejemplo:

Cfr. GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “La expropiación” (comentario al artículo 928). En: Código Civil comentado. Tomo V, Derechos Reales, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 214. VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. “Causas de extinción” (comentario al artículo 968). En: Código Civil comentado. Tomo V, Derechos Reales, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 386 y 387. GONZALES BARRÓN, Günther. “En defensa de la Ley 29320, sobre expropiación para titulación de posesiones informales”. En: Análisis del Código Civil a 25 años de su vigencia. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2010, p. 567.

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discos compactos piratas o carEsa solución es pertinengamentos de droga). Por ende, te, claro está, cuando el Es[D]iscrepamos cuandiscrepamos cuando el Tributado sigue siendo propietario do el Tribunal Constitunal Constitucional sostiene que de los bienes que fueron concional sostiene que la la confiscación “priva en forfiscados, más no cuando fueconfiscación ‘priva en ma inconstitucional el derecho ron transferidos a un tercero forma inconstitucional el a la propiedad privada”; no de buena fe y a título oneroso, derecho a la propiedad siempre lo priva en forma incomo aconteció en el presenprivada’; no siempre lo constitucional pues hay veces te caso, ya que mediante supriva en forma inconstien que lo hace en forma constibasta pública internacional la tucional pues hay veces tucional. Rompamos el mito de empresa Agrícola Cerro Prieto en que lo hace en forma creer que toda confiscación es S.A.C. se convirtió en la nueconstitucional. el ejercicio abusivo del poder va propietaria de los menciodel Estado contra los propietanados terrenos. Entonces la rios y que entonces resulta ser sentencia del Tribunal Consantijurídica; ese criterio es restrictivo y olvi- titucional es meritoria porque desarrolla adeda que la confiscación tiene dos alcances: in- cuadamente este criterio en el acápite 4, en los constitucional (que es el enfoque privilegiado siguientes términos: casi de modo exclusivo y excluyente) y consa) “Si el acto de confiscación del derecho a titucional (que supone el ejercicio regular de la propiedad privada tiene su origen en las atribuciones de la autoridad competente). una norma con rango de ley, la sentencia En este orden de ideas si se carece de la ley estimativa, además de disponer la inapliautoritativa del Congreso de la República para cación de la norma autoaplicativa al caso proceder a la expropiación, si la expropiación concreto, debe ordenar la nulidad de cuales para beneficio de sujetos particulares, si es quier inscripción registral a favor del Escuestionable la supuesta causa de seguridad tado y que se restituya la propiedad a la nacional o necesidad pública o si se obvia el persona que se le confiscó, siempre y cuanpago de la indemnización justipreciada, entre do el bien inmueble confiscado siga sienotras circunstancias, la expropiación será indo propiedad del Estado” (el resaltado es constitucional, calificando entonces como una nuestro). confiscación. Siendo ello así, el Derecho tieb) “Si la propiedad confiscada por una norma ne que ofrecer mecanismos adecuados de tutecon rango de ley ha sido transferida por el la ante la confiscación cuando proviene de una Estado a un tercero de buena fe y a título expropiación inconstitucional. oneroso, la sentencia estimativa le ordenará al Estado que inicie el procedimiento de 4. La tutela ante la confiscación expropiación para que se le abone al proNos referimos a la tutela que el Derecho debe pietario que sufrió la confiscación una inofrecer ante la confiscación cuando proviene demnización justipreciada por la propiede una expropiación inconstitucional. La soludad confiscada, pues ordenar la restitución ción tradicional ha sido que el Estado restituya de la propiedad conllevaría que se le prive la propiedad confiscada a su propietario. Eso al tercero de buena fe y a título oneroso su fue precisamente lo que se dispuso originariaderecho legítimo al uso y goce de la promente en el caso sub examine: que el Institupiedad privada, lo cual afectaría también el to Nacional de Desarrollo restituya la propieprincipio de seguridad jurídica” (el resaltadad de los terrenos eriazos de las Pampas de do es nuestro). Mocupe (Chiclayo), denominados “Fundo La Otra Banda”, a la empresa Aspillaga Anderson Dicho criterio procura ser congruente con los intereses de los involucrados. En efecto, el Hermanos S.A.

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propietario que sufrió la irregular confiscación tiene derecho a que el Estado le restituya la propiedad del bien confiscado, siempre y cuando el Estado siga siendo el propietario de ese bien porque, caso contrario, no podrá restituir lo que no está dentro del ámbito de su propiedad, al tratarse de un imposible jurídico. Empero, si el bien confiscado fue transferido por el Estado a un tercero que lo adquirió de buena fe y a título oneroso entonces el propietario que sufrió la irregular confiscación tiene derecho a que el Estado le abone una indemnización justipreciada por la propiedad confiscada; así se protege la buena fe del tercero, sin desmerecer la regulación tuitiva que demanda el propietario que sufrió la confiscación. Añade la sentencia materia del presente comentario que el juez que conoce la demanda de amparo aplicará “el principio de iura novit curia cuando la solución demandada no se subsuma en los supuestos de hechos descritos supra”. No nos parece acertado referirse a “la solución demandada” porque con ello estaría aludiéndose al petitorio y este solo puede referirse a la restitución de la propiedad confiscada o, excepcionalmente, al abono de una indemnización justipreciada, de modo tal que no hay posibilidad de otro petitorio que el juez tenga que ponderar mediante la aplicación del principio del iura novit curia. Más aún, téngase en cuenta que el referido abono de la indemnización justipreciada no tiene que ser necesariamente en efectivo, sino también podría darse vía dación en pago, compensación de deudas tributarias, bonos de inversión pública, etc. Consideramos entonces que mejor hubiese sido referirse a “la situación demandada” en vez de “la solución demandada” porque con aquella expresión se subsumen casos que no necesariamente encajan en los dos supuestos referidos por la sentencia sub examine como, por ejemplo, si el acto de confiscación se dio mediante una norma con rango infralegal o, peor aún, prescindiendo de la norma; supuestos como estos deberían ser resueltos por el juez en aplicación del principio del iura novit curia.

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5. El amparo de las personas jurídicas

En el voto singular del magistrado Vergara Gotelli se cuestiona que la demanda de amparo pueda ser interpuesta por personas jurídicas para la defensa de sus derechos constitucionales, señalándose que aquella solamente está reservada para personas naturales. Al respecto diremos: ubi lex no distinguet debetur, es decir, “no debemos distinguir donde la ley no lo hace”. Así, el Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237) prescribe que su normativa alcanza a los procesos constitucionales (artículo I), que son fines esenciales de los procesos constitucionales la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (artículo II) y, específicamente en torno al proceso de amparo, que su finalidad es la protección de los derechos constitucionales (artículo 1), que procede en defensa del derecho de propiedad (artículo 37 inciso 12), que el afectado es la persona legitimada (artículo 39) y que esta puede comparecer por medio de representante procesal (artículo 40). Al no distinguirse, pues, entre persona natural y persona jurídica, no corresponde proscribir que esta pueda interponer una demanda de amparo, máxime cuando la persona jurídica califica también como sujeto de derecho y, por lo demás, es titular de diversos derechos, tales como, precisamente, la propiedad: ¿acaso una persona jurídica no podrá ser titular del derecho de propiedad sobre bienes, los cuales constituirán activos de ella que, plasmados en sus estados financieros, se traduzcan incluso en el capital social y, por ende, en las acciones que posean los socios? Carecería de sentido conceder derechos a las personas jurídicas (como el derecho a la propiedad privada) pero impedir la defensa de esos derechos (ante la confiscación proveniente de una expropiación inconstitucional, por ejemplo). Llama también nuestra atención que en el voto singular se cuestione la falta de legitimidad para obrar activa de las personas jurídicas para demandar en el proceso constitucional de amparo, precisándose que se trata de sociedades mercantiles, en atención a que su finalidad

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está dirigida a incrementar sus ganancias. En primer lugar, no hay que identificar necesariamente a las personas jurídicas con las sociedades, porque si bien toda sociedad es persona jurídica, no toda persona jurídica es sociedad (por ejemplo: la fundación). En segundo término, el concepto “sociedades mercantiles”, que servía para distinguir a estas de las sociedades civiles, ya fue superado hace casi dos décadas (cuando la Ley de Sociedades Mercantiles dejó de ser tal para convertirse en una Ley General de Sociedades). Y, en tercer lugar, el incremento de las ganancias no es la finalidad universal de las personas jurídicas, sino más bien maximizar beneficios y minimizar costos, pero aún cuando así lo sea eso no es cuestionable ni justifica la vulneración de sus derechos constitucionales, porque sino mañana más tarde caeríamos quizás en el absurdo que la persona natural que es propietaria de un edificio de oficinas que las arrienda no podría defender su derecho de propiedad vía el proceso de amparo porque con el arrendamiento de esas oficinas también procura incrementar sus ganancias. 6. El amparo contra amparo

En el voto singular del magistrado Beaumont Callirgos se cuestiona que proceda el amparo contra amparo de las resoluciones del Tribunal Constitucional. Ciertamente se trata de un tema espinoso que ha transitado por dos etapas. En un primer momento se negó que proceda el amparo contra amparo, bajo el argumento que el artículo 5.2 del citado Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237) regula la improcedencia de los procesos constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias. Posteriormente y extendiendo la interpretación del artículo 18

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referido al recurso de agravio constitucional en contra de resoluciones de segundo grado que declaran infundada o improcedente la demanda, la STC Exp. N° 4853-2004-PA/TC se pronunció a favor del recurso de agravio constitucional en contra de resoluciones estimatorias de segunda instancia9, permitiéndose entonces el amparo contra amparo de resoluciones provenientes del Poder Judicial. Aún quedaba la duda respecto a si procede el amparo contra amparo de resoluciones provenientes del Tribunal Constitucional. Raúl Ferrero Costa es tajante al decir que no, con la siguiente explicación: “(...) en materia de amparos contra amparos se puede observar que para la procedencia de una acción de esta naturaleza se requiere que (...) se trate de una resolución emitida por el Poder Judicial en el marco de un proceso de amparo, descartándose toda posibilidad de recurrir en un nuevo amparo contra cualquier resolución emitida por el Tribunal Constitucional”10. Con mayor amplitud, Luis Sáenz Dávalos explica que el principal argumento en pro de negar el amparo contra amparo de resoluciones provenientes del Tribunal Constitucional es “la presunción, evidentemente radical, de que el Tribunal [Constitucional] es el defensor incuestionable de la Constitución, a la par que su intérprete supremo, razones suficientes para enfatizar la importancia e invulnerabilidad de sus fallos”11. El propio autor refiere a renglón seguido que es cuestionable que se presuma, desde una perspectiva absoluta, el carácter infalible del Tribunal Constitucional en el ejercicio de sus competencias, como si fuese incapaz de equivocarse o de incurrir en excesos o arbitrariedades; sin embargo y a pesar de lo que reconoce, se inclina por sostener que los fallos del Tribunal Constitucional no debieran ser susceptibles de revisión mediante

Cfr. TORRES ZÚÑIGA, Natalia. “Apuntes sobre el amparo contra amparo y el agravio constitucional”. En: Justicia Viva Mail. N° 312, Lima, Consorcio Justicia Viva, 11 de junio de 2007, . FERRERO COSTA, Raúl. “¿Es posible un amparo contra otro?”. En: El Comercio. Lima, 22 de diciembre de 2007, . SÁENZ DÁVALOS, Luis. En: El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Cuadernos de Análisis y Crítica a la Jurisprudencia Constitucional, N° 3, Palestra, Lima, 2007, pp. 53-54.

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el amparo contra amparo por seguridad jurídica, para cerrar el ciclo de control. Discrepamos de dicha conclusión, precisamente por casos como el que ahora examinamos y que muestran cómo el Tribunal Constitucional se equivoca: restituye la propiedad de unos terrenos que ya no eran propiedad del Estado, sino de un tercero adquirente de buena fe y a título oneroso, porque “en virtud del principio de la buena fe procesal, confió en los alegatos de las partes”, “la partida registral [que se adjuntó a la demanda] (...) no se encontraba completa” y “al momento en que se emitió la sentencia (...) no tuvo conocimiento de que la propietaria de los terrenos eriazos mencionados era la empresa Agrícola Cerro Prieto S.A.C.”. Con esos argumentos que constan textualmente en la sentencia no puede sacralizarse al Tribunal Constitucional con la supuesta invulnerabilidad de sus fallos, por lo que sí estamos de acuerdo en la procedencia del amparo contra amparo de resoluciones provenientes de ese Colegiado, en tanto este organismo constitucional autónomo también forma parte del

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sistema jurídico y, como Supremo Intérprete de la Constitución Política del Perú, es el primero en ser llamado a cumplirla. CONCLUSIONES

La sentencia constitucional que ha sido materia de crítica jurisprudencial en las líneas precedentes es, en general, acertada porque distingue correctamente dos situaciones para la tutela jurídica de la confiscación proveniente de la expropiación inconstitucional: por un lado, cuando el bien confiscado se mantiene en propiedad del Estado y, por otro, cuando dicho bien ha sido transferido a un tercero de buena fe y a título oneroso. Hubiera sido pertinente que el Tribunal Constitucional resalte que no toda confiscación es violatoria de la Constitución Política del Perú porque también existen aquellas confiscaciones arregladas a Derecho. Aquí nos hemos referido a la confiscación proveniente de la expropiación inconstitucional, diferenciando a esta de la expropiación que sí se ajusta a los requisitos legales y que, por excepción, hace perder la propiedad del bien a favor del Estado.

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Algunas anotaciones sobre el derecho de propiedad desde la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia Abraham GARCÍA CHÁVARRI*

RESUMEN

El autor del presente trabajo, a partir de una reciente jurisprudencia del Tribunal, expone el contenido protegido por el derecho fundamental de propiedad y la jurisprudencia que lo desarrolla, señalando asimismo los supuestos no protegidos. También destaca que el Colegiado Constitucional ha explicitado dos contenidos de este derecho: la protección frente a su privación arbitraria –provenga del Estado o de un particular–, así como la tutela frente a la restricción arbitraria de los poderes de uso, usufructo y disposición.

I. ALGUNOS RASGOS TEÓRICOS

El derecho de propiedad, entre otras aproximaciones, puede entenderse como una situación jurídica subjetiva, protegida constitucionalmente, que posee todo sujeto de derecho. Por medio de este derecho se faculta a su titular al empleo de todos los atributos del bien del cual es propietario, es decir, le permite usarlo, disfrutar de él, reivindicarlo frente a su despojo, transferirlo y excluir de dicho empleo a quien no es su propietario1.

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En su concepción liberal, la propiedad es un derecho subjetivo que presenta los siguientes rasgos: otorga un derecho de goce en su máxima plenitud, consistente en el poder de someterla a la voluntad de su titular en todos sus aspectos y obtener de ella la mayor utilidad que pueda prestar en cualquiera de dichos aspectos, es inviolable, sus limitaciones son consideradas como excepcionales, es un derecho exclusivo, es un poder de disposición y de libre realización en el mercado, de

Profesor de Derecho Constitucional del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Sigo aquí lo señalado por GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Introducción al Derecho Público Económico. Caballero Bustamante, Lima, 2009, p. 217.

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claro contenido económico y de efectos en el desarrollo de una economía de mercado2.

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La inviolabilidad de la propiedad supone que el Estado la garantiza, es decir, que respetará la propiedad y que la hará respetar ... [P]or la inviolabilidad, el propietario no puede ser privado de su derecho, salvo decisión judicial en contrario o caso de expropiación.

El inciso 16 del artículo 2 de la Constitución actual señala que toda persona tiene derecho a la propiedad. Este derecho fundamental es posteriormente desarrollado, sobre todo, en el artículo 70 de la misma norma fundamental. Para el maestro Jorge Avendaño Valdez3 este artículo presenta tres partes bien marcadas: la declaración expresa de que la propiedad es inviolable, el señalamiento de los límites al ejercicio de la propiedad y la regulación de la expropiación. La inviolabilidad de la propiedad supone que el Estado la garantiza, es decir, que respetará la propiedad y que la hará respetar. En otros términos, por la inviolabilidad, el propietario no puede ser privado de su derecho, salvo decisión judicial en contrario o caso de expropiación4. El ejercicio del derecho de propiedad no es irrestricto, sino que encuentra limitaciones. Tradicionalmente entendido como un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo, ahora la propiedad encuentra restricciones establecidas por razones de interés público (de interesados indeterminados, con prevalencia de la colectividad sobre el particular) y de interés privado (donde el beneficiario y el obligado por la limitación pueden siempre determinarse). Asimismo, la norma fundamental establece dos limitaciones al derecho de propiedad:

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su ejercicio tanto en armonía con el bien común (esto es, el bien que beneficia a la generalidad de las personas, a diferencia del “interés social” que respondería, a partir de la experiencia de la reforma agraria, a la conveniencia de un determinado sector social) cuanto dentro de los términos de la ley (restricciones normativamente establecidas por razones de vecindad, zonificación, habilitación, etc.)5.

La expropiación forzosa constituye la máxima limitación al derecho de propiedad. Esta figura implica el término del derecho de propiedad privada al adquirir el Estado, de modo obligatorio, bienes pertenecientes a los particulares. La facultad de expropiar se encuentra justificada en la realización de fines jurídicos y sociales del Estado, y exige sea determinada por ley la causal de seguridad nacional o necesidad pública (de beneficio cuantificable, en tanto existe utilidad en la realización de la obra pública que favorecerá a todos sin excepción)6. II. SU DESARROLLO JURISPRUDENCIAL

El desarrollo más extenso acerca del derecho de propiedad realizado por el Tribunal Constitucional es el que ha ofrecido en el caso Más de 5,000 ciudadanos7. Allí señala que este derecho: “[E]s concebido como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la

KRESALJA ROSELLÓ, Baldo y OCHOA CARDICH, César. Derecho Constitucional Económico. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, p. 255 y ss. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “La propiedad en la Constitución”. En: ÁLVAREZ MIRANDA, Ernesto (director). Constitución y proceso. Libro homenaje a Juan Vergara Gotelli. Jurista - Tribunal Constitucional del Perú, Lima, 2009, p. 957. Cfr. Ibídem, p. 957 y ss. Ibídem, p. 958 y ss. Ibídem, p. 962 y ss. STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, de 11 de noviembre de 2003.

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persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin derecho alguno”8. Como puede apreciarse, el Alto Colegiado repite la descripción de la propiedad establecida en el artículo 923 del Código Civil de 1984, con la variación –por compatibilidad con el texto constitucional– de “interés social” por el de “bien común”. Más adelante, el Tribunal Constitucional precisa que la propiedad: “En lo esencial, se trata de un derecho cuyo origen no reside en la voluntad política del legislador estatal, sino en la propia naturaleza humana, que impulsa al individuo a ubicar bajo ‘su’ ámbito de acción y autoconsentimiento, el proceso de adquisición, utilización y disposición de diversos bienes de carácter patrimonial”9. Puede observarse aquí –con los reparos que puedan formularse desde otra perspectiva– cierta cercanía con el iusnaturalismo, en el sentido de entender que este derecho, más allá de su concreción positiva, deriva de la propia naturaleza del ser humano10. Párrafos a continuación, el Tribunal Constitucional señala que la propiedad no solo es un derecho subjetivo, sino que también tiene una dimensión de garantía institucional, en tanto se reconoce la exigencia de su función social11. Así:

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“La exigencia de funcionalidad social surge de la aplicación del principio de justicia; es decir, dentro del Estado Democrático y Social de Derecho, la propiedad no se agota en un cometido individual, sino que se despliega hasta lograr una misión social, por cuanto esta debe ser usada también para la constitución y ensanchamiento del bien común”12. No obstante lo anterior, es importante hacer la precisión de que la aludida función social solo es aplicable a los bienes de producción o a los bienes de servicio público, pero no a los de consumo o utilidad estrictamente privada, en los que únicamente es apreciable un uso estrictamente personal13. En síntesis de lo expuesto, el Tribunal Constitucional peruano ha establecido una noción del derecho de propiedad que recoge lo ya señalado en el artículo 923 del Código Civil vigente. Asimismo, además de rescatar la dimensión subjetiva de este derecho fundamental, cree importante también otorgarle la condición de garantía institucional para fundamentar la exigencia de la función social que debe cumplir. Paralela a la figura de las instituciones constitucionalmente garantizadas, no debe olvidarse también –como se ha desarrollado en un apartado anterior de este trabajo– la dimensión objetiva de los derechos fundamentales. III. SU CONTENIDO CONSTITUCIONAL

Como fue la intención del Código Procesal Constitucional14, el contenido constitucionalmente protegido de un determinado derecho fundamental va perfilándose progresiva y jurisprudencialmente, a partir de casos

Fundamento 26, apartado a, primer párrafo de la sentencia. Fundamento 26, apartado a, sexto párrafo de la sentencia. Sin embargo, y como lo demuestra la sentencia bajo comentario, el Tribunal Constitucional no desaprovecha la oportunidad para entregar un largo desarrollo teórico sobre una determinada materia, esfuerzo que seguramente resulte propio en una obra académica, pero que no tan pertinente en el escenario de una sentencia. Cfr. fundamento 26, apartado a, décimo párrafo de la sentencia. Fundamento 26, apartado a, décimo primer párrafo de la sentencia. Cf. fundamento 26, apartado a, décimo sétimo párrafo de la sentencia. Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 119.

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concretos. En ese sentido, la labor del Tribunal Constitucional peruano ha sido, en un primer momento, la de establecer un contenido constitucional más o menos básico, uniformemente extendido, del derecho de propiedad, para después, en momentos posteriores, ir excluyendo distintas situaciones jurídicas que no podrían corresponder –a juicio del Tribunal– a dicho contenido constitucional. En el caso Lorenzo Cruz Camillo15 el organismo de control de la Constitución precisó –con la intención de orientar posteriores demandas– que el contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad comprende dos elementos: su rol como instituto sobre el que el Estado interviene bajo determinados supuestos y su condición como derecho individual de libre autodeterminación. Respecto de lo primero, se busca garantizar que el poder estatal o corporativo no invada los ámbitos de la propiedad fuera de lo constitucionalmente permisible, mientras que lo segundo tiene que ver con supuestos mínimos de uso, usufructo y disposición16. Puede apreciarse entonces que, en línea inicial, el contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad está dado, por un lado, por la garantía de su no privación arbitraria y, por el otro lado, por los poderes de uso, disfrute y disposición17. En una posterior decisión, caso Santos Pacherre Viera18, el Tribunal Constitucional retoma ambos elementos. Así, señala que es parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad el “(…) impedir la privación arbitraria o abusiva de los bienes, sea retirándolos del dominio de su propietario o

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limitando su uso o disfrute de manera irrazonable”19. El criterio de razonabilidad –o de interdicción de la arbitrariedad– es la pauta la restricción en el ejercicio de ese derecho fundamental, ejercicio circunscrito –en el plano de protección constitucional– a su no privación, uso o disfrute. Similar posición ha mantenido el Tribunal Constitucional en los casos Arenera La Molina S.A. y Otros20 y Arenera La Molina S.A. y otro21, frente a la privación arbitraria del derecho de propiedad a través de una adjudicación de terrenos, por parte del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, a favor de terceros sin que concurran los requisitos establecidos en el artículo 70 de la Carta Fundamental para la expropiación (esto es, la exigencia de una causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley y previo pago de indemnización justipreciada). Para el alto tribunal, y como ya lo ha anotado en los casos anteriormente glosados, la protección contra la privación arbitraria de la propiedad es un elemento que integra el contenido constitucional del derecho de propiedad. Esto último se aprecia con bastante claridad en el caso Agrícola Cerro Prieto S.A.C.22, donde el Tribunal Constitucional ha precisado que “para que la privación de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad privada consagrado en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 70 de la Constitución, debe fundarse en razones de utilidad pública o de interés social, sujetarse al pago de una justa indemnización, limitarse a los

STC Exp. N° 3773-2004-AA/TC, de 25 de enero de 2005. Fundamento 3 de la sentencia. Es importante señalar que el Tribunal Constitucional, en la sentencia bajo comentario, indica que corresponderá a la magistratura constitucional “la construcción de los perfiles correspondientes al contenido esencial [–en rigor, contenido constitucional–] del derecho a la propiedad” en sus diversas manifestaciones (fundamento 3). STC Exp. N° 05007-2006-PA/TC, de 21 de marzo de 2007. Fundamento 2 de la sentencia. STC Exp. N° 7130-2006-AA/TC, de fecha 18 de agosto de 2008, fundamentos 4 y 8. STC Exp. N° 00022-2007-AA/TC, de 3 de agosto de 2009, fundamentos 5 y 8. STC Exp. N° 03569-2010-PA/TC, de 15 de abril de 2011, fundamentos 3 y 4.

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casos y practicarse según las formas establecidas por la Constitución y la ley. Cuando no se presentan los supuestos para una expropiación constitucional descritos en la STC Exp. N° 05614-2007-PA/TC, se estará ante un acto de confiscación que priva en forma inconstitucional el derecho a la propiedad privada”. Como se ha observado, es elemento integrante del contenido constitucional del derecho de propiedad la prohibición de su privación arbitraria, la que se denomina, en este caso, confiscación. Y frente a un acto de ese tipo, el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia bajo comentario que la primera fórmula para reparar la afectación al derecho fundamental sea la de la restitución a su propietario. Sin embargo, señala el Alto Colegiado, esta salida ya no puede ser posible en casos donde el Estado ya no sea propietario del bien confiscado, en el supuesto que haya transferido a título oneroso la propiedad confiscada a un tercero que la adquirió de buena fe. Frente a lo expuesto, las respuestas ofrecidas por el Tribunal Constitucional son dos: a. “Si el acto de confiscación del derecho a la propiedad privada tiene su origen en una norma con rango de ley, la sentencia estimativa, además de disponer la inaplicación de la norma autoaplicativa al caso concreto, debe ordenar la nulidad de cualquier inscripción registral a favor del Estado y que se restituya la propiedad a la persona que se le confiscó, siempre y cuando el bien inmueble confiscado siga siendo propiedad del Estado”. b. “Si la propiedad confiscada por una norma con rango de ley ha sido transferida por el Estado a un tercero de buena fe y a título oneroso, la sentencia estimativa le ordenará al Estado que inicie el procedimiento de expropiación para que le abone al propietario que sufrió la confiscación una indemnización justipreciada por la propiedad

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confiscada, pues ordenar la restitución de la propiedad conllevaría que se le prive al tercero de buena fe y a título oneroso su derecho legítimo al uso y goce de la propiedad privada, lo cual afectaría también el principio de seguridad jurídica”. Para este propósito, el Alto Colegiado exige al juez constitucional del amparo prestar también atención y evaluar la titularidad de la propiedad confiscada, con la finalidad de asumir alguna de las dos alternativas, u opte por una tercera, en aplicación del principio iura novit. En el caso 32 Congresistas de la República contra la Municipalidad Metropolitana de Lima23, el Tribunal Constitucional da cuenta de una práctica bastante singular que se ha presentado en el Cercado de Lima, donde a raíz de algunas prácticas administrativas, un grupo de personas han terminado siendo propietarios de bienes que, en estricto, son de dominio público. A pesar de esta situación excepcional, señala el Alto Colegiado que ello no obsta para que pueda analizar y pronunciarse sobre la protección de este derecho fundamental. Así, frente a la anunciada “intervención” por parte de la Municipalidad Metropolitana de Lima, “por tratarse de un sector urbano en alto riesgo, donde no debe permitirse la permanencia de viviendas por representar un peligro para la integridad física de los pobladores”, señala el Tribunal Constitucional que ello encuentra justificación debida en que es una medida que busca preservar, en esta situación especial, el derecho a la vida y el derecho a la integridad personal, lo que habilitaría a la autoridad edil a realizar las acciones que le sean pertinentes para canalizar dicha atribución. En ese caso, la intervención confiscatoria tendría que circunscribirse a los límites constitucionalmente establecidos. Finalmente, en el caso Duke Energy Egenor s. en c. por a. – Dei Egenor24, sobre la “expropiación indirecta o regulatoria” –en términos

STC Exp. N° 00011-2010-PI/TC, de 14 de junio de 2011, fundamentos 16 y 17. STC Exp. N° 00834-2010-PA/TC, de 9 de mayo de 2011, fundamentos 31 a 42.

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Esta última decisión del Tribunal Constitucional es importanEsta última decisión del te porque, en armonía con el Tribunal es importante porcontenido constitucionalmente que ... [regula] uno de sus protegido del derecho de proelementos ... [como] una suerte de informal expropiedad, viene a regular uno de piación de tipo indirecto a sus elementos (la prohibición través de una regulación de su despojo arbitrario) bajo la administrativa. Cesada la fórmula especial de una suerte situación que habilitaba dide informal expropiación de cha intervención, el mantetipo indirecto a través de una A juicio del Tribunal Constinimiento de esa posesión regulación administrativa. Cedeviene arbitrario ... tucional “(…) se advierte que sada la situación que habilitaba el hecho de que la Autoridad dicha intervención, el manteniNacional del Agua se mantenmiento de esa posesión deviene ga en posesión de los activos de la empresa actora, a pesar de que ya trans- arbitrario, por lo que se configura una clara lecurrió el plazo del estado de emergencia que la sión al derecho de propiedad. legitimaba para usar tales bienes, genera que IV. LAS MATERIAS EXCLUIDAS DE PROen la práctica dicha empresa haya perdido la TECCIÓN CONSTITUCIONAL DIRECTA administración, el uso y/o control de sus bieComo ya se ha anotado, en un segundo mones, es decir, que en forma indirecta ha sufrido mento la labor del Tribunal Constitucional una expropiación”25. ha sido la de ir excluyendo distintas situaciodel Instituto de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual– como consecuencia de que la demandante perdió la posesión y administración de sus activos sin que ocurriera un procedimiento expropiatorio o formalmente tal por parte de la Autoridad Nacional del Agua.

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Por lo que concluye el Alto Colegiado que: “En efecto, si bien los actos desarrollados por la Autoridad Nacional del Agua, como por ejemplo, la creación de un Comité de Gestión que maneje las instalaciones en la laguna Parón, no generan un despojo formal del título de la empresa sobre sus instalaciones; pero sí generan un despojo de los atributos que forman parte del contenido esencial del derecho de propiedad. Y es que en las actuales circunstancias, y como antes se ha visto, la empresa demandante no puede ejercer su derecho de propiedad, circunstancia que evidencia el despojo que viene sufriendo en la práctica, lo que supone que este Tribunal Constitucional extienda la tutela constitucional requerida con la finalidad de que también cesen estas nuevas afectaciones”26.

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Fundamento 41. Fundamento 42. Cfr. fundamento 3 de la citada sentencia.

nes jurídicas que no podrían corresponder al contenido constitucional del derecho de propiedad. Así, se ha preocupado por ir estableciendo qué materias deben quedar fuera de la esfera de protección del amparo. 1. La posesión

La sentencia en el caso Lorenzo Cruz Camillo es acorde con una línea jurisprudencial bastante sólida para el Tribunal Constitucional, según la cual el derecho de posesión no incluye el contenido esencial del derecho de propiedad. Para este, la posesión tiene que ver con un “(…) contenido estrictamente legal cuya definición y tratamiento se ubica fuera de los supuestos constitucionalmente relevantes” del derecho de propiedad, por lo que no corresponde su trámite en la vía del proceso de amparo27.

ESPECIAL

Similar posición es la que se advierte en el también citado caso Santos Pacherre Viera, donde el Tribunal Constitucional recuerda que el derecho de posesión, de naturaleza infraconstitucional, no forma parte del contenido constitucional del derecho de propiedad28. Referido a la alegada posesión de un vehículo, en el caso Eugenio Estalla Huaraca y otra29, mantuvo ese criterio, por lo que declaró improcedente la demanda de amparo interpuesta. También puede observarse algunos casos de exclusión de tutela constitucional por haberse acreditado tan solo una situación de posesión, mas no de titularidad del bien materia de litigio. En ellos, además de reiterarse que la posesión no forma parte del contenido constitucional del derecho de propiedad, se precisa que los hechos reclaman una vía procesal idónea que permita la actuación de medios probatorios pertinentes para la defensa de la invocada posesión. Entre otros, se encuentran los casos Laurinda Llantoy Villegas30, Dora Gallardo Arteaga31 y Victoria Alejandrina Arteaga de Gallardo32. En síntesis, es jurisprudencia uniforme y reiterada que la tutela del derecho de posesión a través del proceso de amparo resulta improcedente en tanto dicho derecho no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad. En este caso, como ya se ha señalado, es de aplicación el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional. Ahora bien, la no protección de la posesión como parte del contenido constitucional de la propiedad ha recibido críticas. Para Enrique

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Pasquel y Omar Alvarado, dentro de un escenario en el cual el 44% de los predios urbanos y el 88% de la superficie rural del Perú no gozan de títulos de propiedad inscritos, sino que precisamente se encuentran en la condición de poseedores sin título alguno, podría incentivarse a los poseedores informales para invertir en esos predios y explotarlos racionalmente a través de la tutela constitucional de la posesión. Sin embargo, a pesar de señalar el Tribunal Constitucional que la protección de la propiedad comprende elementos que exceden su definición civil, excluye de dicha protección en casos concretos, y sin justificación suficientemente formulada, a situaciones como las de la posesión33. 2. El reconocimiento de titularidad

Para el Tribunal Constitucional, el pedido de reconocimiento de la titularidad del derecho de propiedad no integra el contenido constitucionalmente protegido de ese derecho fundamental, por lo que dicha determinación deberá resolverse en la vía idónea y dentro de un elenco adecuado de actuación probatoria. Así, en el caso Pablo Quispe Mendoza34, el Alto Tribunal señaló que la acreditación de la titularidad de una unidad catastral no integra el contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad35. Luego, en el caso Faustino Castillo Mariñas36, precisó que la discusión sobre mejor derecho de un bien inmueble escapa al contenido constitucional del citado derecho de propiedad37. Finalmente, en el caso Adusa Full Color EIRL38, anotó que el reconocimiento o la determinación del crédito

Ídem. STC Exp. N° 04234-2007-PA/TC, de 4 de octubre de 2007. STC Exp. N° 05327-2005-PA/TC, de 14 de noviembre de 2005, fundamentos 3 y 4. STC Exp. N° 0805-2007-PA/TC, de 9 de noviembre de 2007, fundamento 4. STC Exp. N° 08634-2006-PA/TC, de 12 de octubre de 2007, fundamento 4. PASQUEL RODRÍGUEZ, Enrique y Omar ALVARADO ESCOBAR. “Nadie sabe para quién trabaja. La propiedad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: DONAYRE MONTESINOS, Christian (coordinador). Constitución, Economía y Empresa en el Perú. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2010, pp. 56-57. STC Exp. N° 05168-2005-PA/TC, de 26 de agosto de 2005. Fundamentos 3 y 4 de la sentencia. STC Exp. N° 07196-2005-PA/TC, de 9 de diciembre de 2005. Fundamentos 3, 4 y 5 de la sentencia. STC Exp. N° 0929-2006-PA/TC, de 4 de abril de 2007.

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fiscal en un monto específico no guarda relación con el contenido constitucionalmente tutelado del derecho de propiedad39. 3. El uso del crédito fiscal

En el caso Adecco Perú S.A.40, donde la parte demandante alegaba la vulneración del derecho de propiedad ocasionada por el desconocimiento por parte de la Sunat del crédito fiscal consignado en su declaración jurada, la utilización de dicho crédito fiscal –para el Tribunal Constitucional– constituye un derecho de configuración legal, originado una vez que el contribuyente haya cumplido con los requisitos formales y sustanciales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley del Impuesto General a las Ventas. En consecuencia, este supuesto no constituye elemento integrante del contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad41. 4. El pago del arrendamiento

Luis Ángel Méndez Cordero y Santa Anatolia Salcedo42 interpusieron demanda de amparo con el objeto de solicitar se les devuelva los bienes que, alegaban, se les ha arrebatado en forma violenta, se les indemnice por los daños ocasionados y se les permita trabajar libremente en el lugar que tienen arrendado dentro del mercado de Huaraz. Para el Tribunal Constitucional, la discusión planteada, que finalmente es la del incumplimiento del pago por concepto de alquileres, es estrictamente legal y, por ende, ajena al contenido constitucional del derecho de propiedad43. 5. La revisión constitucional de resolución judicial regular que dispone remate de bien

En el caso Organización de Sistemas Colectivos S.A.C.44 se interpuso demanda de amparo

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Fundamento 3 de la sentencia. STC Exp. N° 03171-2007-PA/TC, de 25 de noviembre de 2008. Fundamentos 2 y 4 de la sentencia. STC Exp. N° 3035-2006-PA/TC, de 16 de mayo de 2006. Fundamento 3. STC Exp. N° 03275-2007-PA/TC, de 26 de noviembre de 2008. Fundamentos 4 y 5 de la sentencia.

contra la Resolución 157 del Cuadragésimo Octavo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, que ordena se convoque a tercer remate del inmueble de su propiedad objeto de embargo. La parte demandante alegaba la vulneración de sus derechos a la propiedad y al debido proceso. Para el Tribunal Constitucional, dicha resolución judicial es regular, en tanto ha sido expedida en la etapa de ejecución de sentencia, una vez finalizadas las fases decisoria e impugnatoria, esto es, una vez que el fondo de la controversia ha sido resuelto definitivamente. En consecuencia, la realización de un remate judicial en sí mismo no puede considerarse lesivo del derecho de propiedad, por lo que queda excluido del contenido constitucional del derecho de propiedad, tutelado de forma urgente a través del amparo45. V. ANOTACIONES FINALES

Dentro del nuevo esquema esbozado por el Código Procesal Constitucional, que tiene por finalidad reducir los casos de interposición de demandas de amparo, en tanto que restringe la procedibilidad de las demandas a que los hechos y el petitorio se encuentren relacionados en forma directa al contenido constitucional protegido del derecho fundamental invocado, la finalidad de este breve trabajo ha sido la de presentar algunas anotaciones respecto del “contenido constitucional” para el caso del derecho de propiedad. Partiendo, en principio, de la noción dual (institucional y civil) del derecho de propiedad, el Tribunal Constitucional ha establecido dos claros elementos del contenido constitucional de ese derecho fundamental. En primer lugar, la protección frente a su privación arbitraria, sea por el Estado o por otro particular, sin desconocer los supuestos de expropiación

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constitucionalmente previstos, o recientes figuras como las de la expropiación indirecta o de intervención regulatoria. En segundo término, la tutela frente a la restricción arbitraria de los poderes de uso, usufructo y disposición.

carentes de protección en esa sede, a situaciones vinculadas con el derecho de posesión, el mejor derecho de propiedad, el crédito fiscal, el pago de alquileres o la orden judicial de remate de un bien.

Como ha sido el propósito de quienes elaboraron el Anteproyecto de Código Procesal Constitucional, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha ido excluyendo, con menor o mayor acierto, situaciones jurídicas reclamadas vía amparo, sobre la base de determinar, en cada caso concreto, que ellas no forman parte del contenido constitucional del referido derecho de propiedad. Así, entre otras, la tendencia del Alto Colegiado ha sido la de señalar que no forman parte de ese contenido constitucional, y en consecuencia se encuentran

La tendencia expansiva de los derechos fundamentales, y el desarrollo del Código Procesal Constitucional que muy bien puede enmarcarse en ella, podrían hacer presumir que, así como ha ido ampliándose los supuestos de protección frente a figuras regulares y singulares de expropiación, los supuestos de exclusión puedan tener, llegado el momento, un segundo nivel de análisis, a efectos de evaluar su compatibilidad con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, antes que su simple expulsión a priori. Estaremos atentos a ello.

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Nuevos alcances de las causales de improcedencia en los procesos constitucionales según el TC

PRESENTACIÓN

Ajustes jurisprudenciales a las causales de improcedencia

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l artículo 5 del Código Procesal Constitucional contiene diversas causales que determinan la improcedencia de las demandas de los procesos constitucionales de tutela de derechos (hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento). Estas causales obligan al juez constitucional a rechazar de plano las demandas que incurran en alguna de ellas, ya que se habrían incumplido requisitos necesarios para contar con una sentencia de mérito. Puede apreciarse, entonces, que la regulación de las causales de improcedencia constituye un asunto de primer orden para la tutela de los derechos fundamentales, ya que de no cumplirse con esta previsión legal será imposible obtener tutela en la vía constitucional. Ahora bien, como sucede con toda norma, estas causales han sido interpretadas. El Tribunal Constitucional, principal intérprete del ordenamiento constitucional, ha precisado sus alcances, aunque en muchas ocasiones cambiando su sentido originario, apelando a veces a auténticas consideraciones constitucionales, pero otras más bien atendiendo a asuntos de mera política jurisdiccional (por ejemplo, con el objetivo de disminuir su carga procesal). Respecto a ello, como hemos precisado en otras oportunidades, el Tribunal debería tener muy en cuenta que debe ser especialmente cuidadoso al pronunciarse sobre las causales de improcedencia, pues una interpretación o configuración restrictiva de estas causales puede terminar afectando el ámbito objetivo de los derechos fundamentales, el derecho a un recurso rápido y efectivo, o el derecho fundamental de acción. Es más, debe tener muy en cuenta que los procesos constitucionales están sujetos a reserva de ley orgánica (artículo 200 de la Constitución) y, por ello, su participación en la configuración de los procesos –al interpretar o utilizar su “autonomía procesal”– debe reducirse al máximo, pues corre el riesgo de incurrir en actuaciones inconstitucionales. Ahora bien, recientemente el Tribunal ha emitido resoluciones donde reconfigura tópicos de las mencionadas causales. Así, por ejemplo, ha precisado que los jueces no solo deben “invocar” una causal de improcedencia sin más, sino explicar su uso, aplicándola únicamente si no existe ningún margen de duda (RTC Exp. N° 00141-2011-PA/TC, ff. jj. 2-6). De otra parte, respecto a la causal del artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional (que señala que la pretensión debe aludir a un contenido constitucionalmente protegido del derecho) ha establecido recientemente que un contenido protegido puede ser “manifiesto” o “prima facie”, y que debe proceder la demanda aunque el contenido ni siquiera se encuentre protegido “prima facie”, pero si se prevé que luego –en el decurso del proceso–, el contenido invocado sí podría formar parte del derecho (STC Exp. N° 00228-2009-AA/TC, f. j. 7 y ss.). Sobre la causal del artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional (que indica que no debe existir una vía igualmente tuitiva) ha señalado que el análisis no debe hacerse solamente

valorando si, en abstracto, una vía ordinaria parece más protectora que la constitucional (el Colegiado le llama análisis “etéreo” o “teórico”), sino que es necesario realizar un análisis práctico, por ejemplo, atendiendo a si la jurisprudencia constitucional existente en torno a un derecho es suficiente para que los jueces ordinarios puedan resolver adecuadamente tales casos (con lo cual, el Colegiado explicita sus dudas sobre la idoneidad de nuestros jueces) (STC Exp. N° 00831-2010-HD/TC, f. j. 6). Sobre la misma causal de improcedencia, el Tribunal ha considerado que incluso si hay una vía igualmente satisfactoria establecida por ley para resolver la pretensión, puede avocarse a un caso si existe un “interés objetivo” en resolverlo (lo que siempre hizo en realidad, pero acompañado de esfuerzos interpretativos con la finalidad de superar las causales de improcedencia previstas en el Código) (STC Exp. N° 00228-2009-AA/TC, f. j. 13 y ss.). Teniendo en cuenta cambios o precisiones recientes, como las mencionadas antes, consideramos oportuno realizar un especial en el que estas puedan analizarse. Así, los artículos que integran este especial estudian, o bien una de las sentencias más importantes en la que el Tribunal realiza tales precisiones, o bien una tendencia jurisprudencial reciente sobre las referidas causales de improcedencia. En cualquier caso, es indudable la valía de estos análisis, no solo para estar al tanto de estas novedades jurisprudenciales, sino principalmente porque el éxito de toda demanda constitucional empieza con su correcta formulación, a efectos de su procedencia.

Juan Manuel Sosa Sacio Coordinador general de Gaceta Constitucional

ESPECIAL El Tribunal Constitucional y su nueva interpretación de algunas causales para la procedencia del amparo Ana Cristina NEYRA ZEGARRA*

RESUMEN

Para la autora, el Tribunal Constitucional efectúa una nueva interpretación de los alcances de la procedencia del amparo. En ese sentido, centra su análisis en la relevancia de esta interpretación para la resolución de casos futuros. Y es que se trata de algunos criterios novedosos respecto de las causales de improcedencia sobre dos temas específicos: el contenido constitucionalmente protegido del derecho (artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional) y la vía igualmente satisfactoria (artículo 5, inciso 2).

Con fecha 5 de abril de 2011, se publicó en el portal institucional del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) la STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC1. En líneas generales, de la información obrante en la sentencia, se puede resumir el caso como sigue: Flor de María Ibánez Salvador era accionista de la empresa Chiquitoy S.A. En el marco del procedimiento concursal previamente iniciado, el 6 de diciembre de 2006, la junta de acreedores de la citada empresa decidió reducir su capital social a cero (0) y aprobar inmediatamente el aumento de capital social por capitalización de créditos, con invitación únicamente a un tipo de acreedores (los de clase C). Dicha operación, denominada

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“operación acordeón”, tenía como correlato, según el acuerdo adoptado por los acreedores en dicha sesión, que el monto de capitalización debía ser cancelado en efectivo, en el mismo acto. Las empresas Cartavio S.A. y Fodinsa suscribieron dicho aumento de capital, el que se procedió a aprobar en la misma sesión de junta de acreedores. Frente a ello, la demandante, luego de pronunciamientos desestimatorios dictados por el Instituto de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual (Indecopi), el 7 de diciembre de 2007, interpone demanda de amparo solicitando la nulidad de los acuerdos adoptados el 6 de diciembre de 2006, al invocar la vulneración de sus derechos constitucionales a

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Miembro de Constitucionalismo Crítico, grupo de investigación y discusión en Derecho Constitucional. Asesora y excoordinadora del Equipo de Derecho Constitucional del Taller de Derecho de la PUCP. La audiencia pública se realizó el 26 de marzo de 2011 y la sentencia tiene fecha 4 de abril de 2011.

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la libre iniciativa privada, la libertad de empresa, la libertad de trabajo, el debido proceso corporativo particular y a la interdicción de la arbitrariedad. Adicionalmente, como consecuencia de lo anterior, solicita la restitución plena de su derecho sobre la propiedad de las acciones que poseía y, por ello, el restablecimiento de su calidad de accionista de dicha empresa, con los derechos y obligaciones correlativos.

la sentencia en comento es que esta no es emitida por unanimidad. En ella, tres (3) de los magistrados que integran el Pleno del TC, esto es, los doctores Mesía Ramírez, Eto Cruz y Álvarez Miranda), suscriben de manera conjunta el texto prevalente de la sentencia (que declara fundada la demanda), decisión adoptada con el voto dirimente del presidente de dicho organismo, en aplicación de una reciente modificación del artículo 10-A del Reglamento Normativo del TC2.

Al margen de los temas societarios tratados en el caso, se ha brindado al TC la oportunidad de efectuar una nueva interpretación de los alcances de la procedencia del amparo, tema en el cual centraremos nuestro análisis por su importancia no solo para el proceso en concreto, sino como potencial interpretación de dicha materia en casos futuros. Se trata de algunos criterios novedosos respecto de las causales de improcedencia sobre dos temas específicos: (a) el contenido constitucionalmente protegido del derecho (artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional, en adelante, el Código) y (b) la vía igualmente satisfactoria (artículo 5, inciso 2 del Código).

Por su parte, el magistrado Vergara Gotelli también vota por la declaratoria de fundado, pero del recurso, en atención a que se han producido rechazos in limine de la demanda en las instancias precedentes3. Por otro lado, el magistrado Beaumont Callirgos vota por la improcedencia, al entender que la vía específica igualmente satisfactoria para el caso de autos es el proceso contencioso-administrativo, y no el proceso de amparo. Con este último planteamiento también coinciden los magistrados Calle Hayen y Urviola Hani, quienes, en un voto independiente, también optan por la improcedencia de la demanda.

Ahora bien, previamente a ingresar al análisis de dichas causales de improcedencia, un primer tema que debe precisarse y que resalta al revisar

En general, el presente análisis se ceñirá al voto en mayoría, que es el que configura el criterio decisorio del caso4.

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“Artículo 10-A.- El Presidente del Tribunal Constitucional cuenta con el voto decisorio para las causas que son de competencia especial del Pleno en la que se produzca un empate de ponencias” (artículo incorporado por Resolución Administrativa N° 282011-P/TC, publicada el 24 de marzo de 2011 en el diario oficial El Peruano). Como se ha visto, en este expediente, tanto la primera como la segunda instancia declararon la improcedencia liminar de la demanda. Pese a ello, la mayoría del TC se pronuncia directamente sobre el fondo, con la divergencia de criterio del magistrado Vergara Gotelli. Al respecto, debe señalarse que esta no es una posición nueva del TC, pues la ha venido aplicando en distintos pronunciamientos. En los fundamentos 13 al 20 de la STC Exp. N° 4587-2004-AA/TC (publicada el 15 de febrero de 2006), se estableció que, en este supuesto, únicamente procederá la anulación de todo lo actuado si el vicio procesal haya generado afectación a derechos constitucionales de alguno de los intervinientes con la demanda. Por ello, en dicho caso, se autorizó al TC a pronunciarse sobre el fondo, criterio que se adoptó, citando el fundamento 2 de la STC Exp. N° 04549-2004-AA/TC (publicada el 15 de setiembre de 2005) al alegar que “la necesidad de pronunciamiento inmediato justificada en la particular naturaleza de los hechos discutidos en el presente proceso, los que por otra parte y dado que revisten importancia e incidencia en el ordenamiento, precisan ser abordados de manera prioritaria por este Tribunal en su condición de Supremo Intérprete de la Constitución”. Ahora, en algún caso, interpretación extensiva que no compartimos, el TC ha llevado ello a términos que parecen, por lo menos, discutibles al afirmar que, en el supuesto de una demanda de amparo contra una resolución judicial, no se requiere la participación del demandando, al tratarse de una cuestión que denomina “de puro derecho” o “de iure” y, por ello, estima que, para resolver, resulta “innecesaria o irrelevante” la presentación de una alegación o defensa del órgano judicial demandado, pues su posición jurídica, en todo caso, habría quedado reflejada en la resolución que se cuestiona (STC Exp. N° 05580-2009-PA/TC, publicada el 10 de setiembre de 2010, ff. jj. 2-5). Debe precisarse que si bien se reconoce que el voto en mayoría es el que resulta jurídicamente vinculante para el caso concreto, la divergencia de opiniones vertidas por los integrantes del Pleno del TC en este caso, no deriva en la posibilidad de estimar que estos criterios serán indefectiblemente seguidos en casos similares en el futuro, o incluso que los jueces inferiores aplicarán estos criterios en sus respectivos pronunciamientos.

ESPECIAL I. EL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DEL DERECHO INVOCADO

El primer tema que se analiza en el voto en mayoría es el referido a las “cuestiones procesales” y, entre ellas, a establecer pautas para determinar si un derecho puede ser calificado como de “sustento constitucional directo”, desde lo planteado por el artículo 5, inciso 1 del Código, para luego aplicar ello al caso concreto. En primer término, debe reproducirse lo que dicha causal de improcedencia señala: “Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. En este caso, la demandante alega que se afectan diversos derechos de los cuales es titular y que cuentan con sustento constitucional (libre iniciativa privada, libertad de empresa, libertad de trabajo, propiedad, debido proceso corporativo particular e interdicción de la arbitrariedad). Sin embargo, lo que las instancias previas han considerado es que la demandante se encuentra solicitando el reconocimiento del “derecho de suscripción preferente”, conforme a los alcances del artículo 207 de la Ley General de Sociedades5, esto es, un derecho de mera configuración legal y cuya tutela debería hacer valer en la vía judicial ordinaria, y no en el proceso de amparo, en aplicación de la causal que se viene tratando. La mayoría del TC no coincide con esa percepción. Sin embargo, en este punto debe precisarse que no se trata de una interpretación

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que permita la procedencia del amparo ante la vulneración de un derecho de configuración legal, sino que el Supremo Intérprete de la Constitución crea una estructura de razonamiento que justifica el amparo de este derecho en este caso. En ese sentido, un tema en el que incide es que el caso recoge lo que denomina una “hipótesis de especial gravedad para los derechos de los accionistas”, en la medida en que se produce la operación ya descrita: reducción del capital social de la empresa concursada a cero (0) y el posterior aumento de capital social por capitalización de créditos, lo que deriva, según resalta el voto en mayoría del TC, en que si los accionistas no pueden ejercer la suscripción de acciones perderían todas las que poseían y, por ello, su propia calidad de accionistas6. Ante ello, identifica lo que denomina una “especial situación de intervención gravosa en los derechos fundamentales alegados”, por lo que, a su entender, se debe efectuar un análisis que trasciende la evaluación de cumplimiento de requisitos “legales” y que exige un “análisis desde la Constitución sobre la validez y legitimidad de una operación societaria de este tipo”, más aún por no encontrarse regulada la “operación acordeón” y tener la potencialidad de afectar gravemente los derechos de los accionistas a la propiedad, la asociación y a la libre iniciativa privada7. El voto en mayoría del TC reconoce que, desde la que denota como “concepción puramente formal de los derechos fundamentales”, el derecho de suscripción preferente no tiene, en principio, el atributo de fundamental, al no encontrarse inscrito en el catálogo expreso de derechos fundamentales recogidos en la Constitución8. Sin embargo, inmediatamente precisa que la controversia presenta “otras complejidades” y que plantea un “problema

Artículo 207.- Derecho de suscripción preferente En el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se creen. Este derecho es transferible en la forma establecida en la presente ley. f. j. 1, último párrafo. f. j. 2. f. j. 4.

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de determinación del contenido iusfundamental vulnerado”, lo que deriva, en último término, en dilucidar si dicha determinación puede ser realizada en abstracto (con la sola consideración de las normas de derecho fundamental), o en atención a las circunstancias del caso concreto (relación específica de las normas de derecho fundamental con los hechos de la situación constitucional planteada)9, optando por este último criterio. Por ello, respecto de este caso, el TC, por mayoría, establece que dilucidar la naturaleza legal o constitucional de la presente controversia, por la complejidad antes señalada, no es una tarea que pueda efectuarse en la fase de admisión del proceso constitucional, pues dicho análisis debe realizarse “a la luz del examen completo de los derechos fundamentales en cuestión y de las circunstancias gravosas que los afectan”10. En ese sentido, alude a la forma en que debe aplicarse la causal de improcedencia regulada en el artículo 5, inciso 1 del Código ante los denominados “casos difíciles” (como el presente) por oposición a los “casos fáciles”. 1. El contenido constitucionalmente protegido frente a “casos fáciles” y “casos difíciles”

En este punto se estima necesario hacer una breve reflexión sobre esta distinción entre “caso fácil” y “caso difícil”. Al respecto, dos de los criterios más importantes para ello son, por un lado, aquel que incide en los problemas que se generan respecto de los hechos o la norma aplicable, por lo que se ciñe a la propia configuración del caso; por su parte, el segundo, se refiere al dispositivo legal que permite dar solución al caso, pero no por problemas que surgen respecto de él, sino por su propia naturaleza y carácter.

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1.1. Problemas en la premisa fáctica o jurídica En la línea de lo anterior, un primer planteamiento es el que distingue entre los “casos fáciles” y los “casos difíciles”, según el criterio de si se generan o no algunos problemas respecto de los hechos o normas aplicables al caso11. Desde esta perspectiva, un caso difícil se configuraría en cuatro (4) supuestos: Dos (2) que afectan a la premisa fáctica y dos (2) que afectan a la premisa normativa. Los que afectan a la premisa fáctica pueden ser problemas de prueba o calificación, mientras que los que afectan a la premisa normativa, de interpretación y de relevancia. Con respecto a aquellos que afectan a la premisa fáctica, los problemas de prueba se generan cuando existe duda sobre si un hecho o un conjunto de elementos fácticos han ocurrido o no. Por su parte, los problemas de calificación se originan si se generan dudas sobre si los hechos son o no subsumibles en el supuesto de hecho de un determinado enunciado jurídico. En lo referido a la premisa normativa, un problema de interpretación se presenta cuando la disposición jurídica aplicable admite varios sentidos posibles, es decir, permite derivar más de una norma jurídica12. En cambio, los problemas de relevancia se generan si existen dudas sobre cuál es la disposición aplicable al caso concreto o, incluso, si esta realmente existe. Ahora bien, se trata de un criterio descriptivo que denota que, ante la presentación de estos problemas, el caso bajo conocimiento no es uno de fácil resolución o de respuestas indiscutibles, sino que requiere un mayor análisis y, como correlato a ello, una mayor

f. j. 5. f. j. 6. Sobre los problemas en la premisa fáctica o normativa que identifica Neil Mac Cormick, recogemos la sistematización planteada en: ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teoría de la argumentación jurídica. Lima, Palestra, 2006, pp. 177-180.

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argumentación, plasmada en la motivación del pronunciamiento. Sin embargo, aquí también surge una interrogante: ¿Puedo saber, con la sola revisión de los hechos del caso, que hay problemas con la premisa fáctica o con la premisa jurídica? ¿No requiero, para ello, efectuar algún tipo de valoración de los hechos e interpretación –luego de su identificación– del dispositivo legal aplicable? Consideramos que la respuesta afirmativa a ambas preguntas es indiscutible. ¿Cómo puedo saber si se ha acreditado que los hechos han ocurrido o si estos resultan o no subsumibles en un determinado enunciado jurídico sin interpretar sus alcances? No obstante, ello no deriva en descartar la utilidad de este criterio para determinar la facilidad o complejidad de un caso, sino solo la oportunidad en la cual debe aplicarse. Solo será como producto de la verificación de los hechos y de la interpretación, así como de la manera en que se constate, luego del análisis respectivo, que los primeros se subsumen o no fácilmente en los segundos, lo cual se podrá derivar en que un caso concreto que se viene conociendo es fácil o difícil. 1.2. Aplicación de reglas o principios Otro criterio posible para determinar si un caso reviste o no la suficiente complejidad es si su solución determina la aplicación de una norma jurídica que se puede calificar como “regla” o como “principio”. Por lo que el caso

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fácil es el que requiere de la aplicación de una regla; mientras que el caso difícil, lo es porque implica la aplicación de un principio. En ese sentido, se entiende como principios: “[L]as normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas”13. Por otro lado, las reglas: “[S]on normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden siempre ser solo o cumplidas o incumplidas. Si una regla es válida, entonces es obligatorio hacer precisamente lo que ordena, ni más ni menos. Las reglas contienen por ello determinaciones en el campo de lo posible fáctica y jurídicamente”14. Entonces, se plantea una distinción cualitativa entre reglas y principios15, según la cual, en función de su mayor o menor determinación semántica, su presencia (o ausencia) de carga axiológica debe procederse a la aplicación subsuntiva de la regla y al “mayor cumplimiento posible según las posibilidades fácticas y jurídicas” del principio (con la

Esta aparente contradicción entre derivar de una “disposición” más de una “norma” hace referencia a que se califica como “disposición” a todo enunciado que forma parte de un documento normativo y que tiene, por ello, carácter vinculante. Sin embargo, la norma es el producto de la interpretación y en ese sentido se presenta como “aquel enunciado que constituya el sentido o significado adscrito de una o varias disposiciones o fragmentos de disposiciones”. Seguimos así en líneas generales lo plantado por GUASTINI, R. “Disposizione v. norma”. En: Giurisprudenza costituzionale, 1989, II, p. 4 y Le fonde del diritto e l’interpretazione. Giuffrè, Milán, 1993, p. 18. Citado y explicado por DÍAZ REVORIO, F. Javier. La interpretación constitucional de la ley. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Palestra, Lima, 2003, pp. 52-55. ALEXY, Robert. “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”. En: Doxa. N° 5, p. 143. Ibídem, pp. 143-144. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, pp. 86-87. Ello luego de haber señalado en páginas previas (pp. 82-86) que existen 3 tesis respecto a dicha distinción entre reglas y principios: (i) que no existe, (ii) que es una diferencia únicamente de grado, (iii) que se trata de una divergencia cualitativa. Con una postura divergente (que considera que la distinción entre principios y reglas es intrínsecamente pragmática e intrínsecamente disposicional). GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. “¿Existen diferencias entre reglas y principios en el Estado Constitucional. Algunas notas sobre la teoría de los principios de Alexy”. En AAVV. Derechos sociales y ponderación. Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007, especialmente pp. 367-370.

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consiguiente ponderación y mayor exigencia de argumentación)16. Sin embargo, surge la duda, ¿es tan fácil que se califique una determinada pauta jurídica como regla o como principio? ¿Qué ocurre en el supuesto de la contraposición de una regla frente a un principio? ¿El segundo –el principio– siempre debe ceder ante la primera –la regla–? Si tenemos al menos una regla aplicable al caso, el problema parecería resuelto, desde una comprensión estricta de las reglas como directamente aplicables. Sin embargo, cabe preguntarse: ¿siempre que colisionan reglas y principios debe prevalecer la regla? Como se podrá deducir, esta no es la respuesta a la que se arriba, sino que la controversia se “principializa” y se obliga al órgano jurisdiccional a efectuar una “ponderación” (en aplicación del principio de proporcionalidad) para determinar cuál regla o principio prevalece en el caso concreto. Ello sobre la base de la evaluación del fin constitucionalmente válido que tutela la medida adoptada, si esta es idónea para lograr dicho fin (subprincipio de adecuación), si existe otra medida menos restrictiva del otro derecho o principio en conflicto que logre el fin en la misma medida (subprincipio de necesidad) o si el grado de satisfacción de un principio justifica el grado de afectación en el otro (subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto)17 18. Ahora bien, no es que esta posible “principialización” ante eventuales controversias que

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involucren reglas y principios derive en descartar su posible distinción. De lo que se trata es que solo como producto de la interpretación de los dispositivos aplicables se podrá establecer si su aplicación es inmediata y cuasi subsuntiva19, o si los hechos o normas del caso contraponen reglas ante principios o principios entre sí, por lo que obligan a efectuar una “ponderación” o aplicación del principio de proporcionalidad. Por lo tanto, solo en el momento posterior de la valoración del caso y la normativa aplicable es que se podrá determinar si el caso sometido al órgano jurisdiccional puede ser calificado como fácil o difícil. 1.3. La aplicación del contenido constitucionalmente protegido por el TC a “casos fáciles” y “casos difíciles”. Diferencias. Como ya se había expuesto en un apartado anterior, el voto en mayoría del TC califica la presente controversia como “difícil”, por considerar que se enmarca entre aquellos casos que: “[P]or causa de la indeterminación normativa de la disposición de derecho fundamental aplicable, no aparece claro a priori si el acto que controla es compatible o incompatible con la norma de derecho fundamental relevante”. Por ello, la admisión del amparo en estos casos corresponde a la etapa decisoria final, luego del examen de las razones a favor y en contra de la determinación del contenido iusfundamental en uno u otro sentido20. En otras palabras, lo que deriva en la calificación de este caso como “difícil”, para incluirlo dentro de la explicación del apartado anterior,

Estas diferencias, como las empleadas por los juristas, son identificadas por GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. “La incidencia de la derrotabilidad de los principios iusfundamentales sobre el concepto de Derecho”. En Diritto & questioni pubbliche. N° 2, Palermo, agosto de 2002, pp. 202-203. ALEXY, Robert. “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”. En: Teoría de los derechos fundamentales. Segunda edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pp. 523-546. Ahora bien, no todos comparten la necesidad de la aplicación del método de la ponderación, pues se señala que: “[E]l método subsuntivo y el ponderativo son intercambiables en cada caso (o al menos en cada caso mínimamente difícil), sea de legalidad estricta o de constitucionalidad; y que ambos pueden ser indistintamente usados tanto por los tribunales ordinarios como por los tribunales constitucionales”. GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “El juicio de ponderación y sus partes. Una crítica”. En AAVV. Derechos sociales y ponderación. Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007, p. 316. Aludo a “cuasi subsuntiva”, y no subsuntiva a secas porque siempre implica un determinado ejercicio interpretativo del dispositivo aplicable y de una valoración de los hechos del caso, razón por la cual no se puede equiparar con carácter de identidad a un silogismo lógico (en el que se aplica la subsunción). f. j. 9.

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sería no la aplicación de principios, sino, en todo caso, un problema que afecta a la premisa normativa en lo referido a la relevancia, puesto que no resulta una tarea sencilla el determinar si el derecho invocado en este caso es uno de configuración legal (el de suscripción preferente) o uno o algunos protegidos constitucionalmente (como se alega en la demanda). Dicha duda en la determinación del derecho aplicable justifica, a criterio de la mayoría del TC, que se valore la procedencia del amparo (por aplicación de la causal que se viene analizando) en la etapa decisoria final. Ello, por oposición de los que califican como “casos fáciles” en los que se estima que: “[E]l encuadramiento de la hipótesis fáctica dentro de la referencia semántica de la norma iusfundamental puede realizarse ab initio y sin mayores valoraciones”, por lo que afirma que la calificación de la procedencia de la demanda, en relación con la aplicación del artículo 5, inciso 1 del Código puede realizarse en la etapa de admisión21. Para ello, deberá tomarse en cuenta la jurisprudencia previamente emitida en lo referente al contenido protegido de determinado derecho, pero sin descartar poder introducir nuevos elementos de discusión para evaluar su admisión, que permitan la procedencia de la demanda de amparo22. Para concluir con los criterios a fin de aplicar la causal del artículo 5, inciso 1 del Código, el voto en mayoría del TC establece los siguientes criterios: a) Si el supuesto de hecho alegado no ingresa de modo manifiesto en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, la demanda debe ser declarada improcedente. b) Si el supuesto de hecho alegado ingresa de modo manifiesto en el contenido

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constitucional del derecho fundamental invocado, la demanda debe ser admitida a trámite. c) Si el supuesto de hecho alegado ingresa, en principio, en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, pero puede no llegar a estarlo luego de efectuarse un procedimiento de ponderación, la demanda debe ser admitida. d) Si el supuesto de hecho alegado no ingresa, en principio, en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, pero puede llegar a estarlo luego de efectuarse el procedimiento de ponderación, la demanda igualmente debe ser admitida23. Ahora bien, esta calificación del presente caso como “difícil” (en lo referido a la aplicación del artículo 5, inciso 1 del Código) conlleva que el voto en mayoría señale que el impedimento del ejercicio del derecho de suscripción preferente de acciones tiene una “conexión directa” con el derecho a la propiedad y el derecho a la libre iniciativa privada conectado con el derecho de asociación, en la medida en que ante la reducción de capital social a cero (0) y la imposibilidad de suscribir acciones, los accionistas vieron licuadas sus acciones y perdieron su calidad de tales24. Si bien se admite que, en principio, el derecho de suscripción preferente y las demás garantías establecidas por ley para el aumento o la reducción de capital social no pertenecen al contenido constitucional del derecho de propiedad o libre iniciativa privada o asociación; se precisa que “(…) ante circunstancias como la reducción del capital social a cero (0) y la pérdida total de las acciones y de la calidad de accionista, sí se presentan razones para encuadrar estas garantías dentro del contenido constitucional de los derechos invocados

f. j. 8, primer párrafo. f. j. 8, segundo párrafo. f. j. 10. f. j. 11, primer párrafo.

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por la recurrente justiciable”25. Por ello, se concluye que, en el caso concreto, se incluye el derecho de suscripción preferente en el ámbito iusfundamental de los derechos antes citados, lo que exige “un examen relacional y fáctico de los derechos en juego”26.

adquirir una relevancia tal en la protección del bien jurídiOtros criterios que co constitucional que termine también se proponen para ingresando en la esfera de su determinar que una vía es núcleo constitucional directa‘igualmente satisfactoria’ mente exigible”28. Al aplicar serían que se trate de otro proceso judicial (y no un dicho criterio al caso concreprocedimiento administo, deriva en que al enfrentar trativo), que dicha vía, al dicho derecho a una “circunsigual que el proceso constancia de especial incidencia y De lo anterior, se puede derititucional, permita repogravedad en el desarrollo econer las cosas ... var que la mayoría del TC connómico de una sociedad cosidera que la configuración de mercial” (como se verifica un determinado supuesto como con la “operación acordeón”), subsumible en el “contenido su contenido puede llegar a tener una imporconstitucionalmente protegido de un derecho tancia en el ejercicio de los derechos a la procon sustento constitucional directo” es una piedad y la iniciativa privada29. evaluación de caso concreto, que debe distinguir entre los supuestos en los cuales es posi- Ahora bien, aunque esto excede el tema de ble rechazar liminarmente la admisión de aque- procedencia, pero para reflejar el razonamienllos que requieren un mayor análisis durante el to íntegro del voto en mayoría, se concluproceso para determinar si pueden encuadrarse ye que los derechos invocados en la demandentro del contenido de aquellos derechos que da pueden verse igualmente afectados ante la facultan a acudir a un proceso constitucional (y, realización de la “operación acordeón” o ante en concreto, el proceso de amparo). la disolución de la sociedad (por el desequilibrio económico requerido para aplicar una Sin embargo, no debe perderse de vista, que en operación de ese tipo). Por consiguiente, esel voto en mayoría, en apartados posteriores, tablece que la “operación acordeón” puede reeste criterio inicial de admisión es precisado, al sultar constitucionalmente válida en la medida indicar que: “[L]a determinación del contenido en que sea idónea y necesaria para el fin prede un derecho fundamental o su afectación no tendido (por lo que debe suponer la reducción puede realizarse en abstracto, sin tener en cueny aumento del capital social en grado suficienta las circunstancias concretas y fácticas del te para superar las pérdidas y la crisis financie27 caso o controversia constitucional concreta ”. ra de la empresa, además de ser la única mediPor ello, se señala que: “[U]na posición jurí- da posible para ello), además de reconocer al dica determinada (como en este caso el dere- accionista los tres (3) derechos siguientes: el cho de suscripción preferente) si bien puede “derecho de oposición” (para solicitar la reequedar fuera del ámbito constitucionalmente valuación de los estados financieros de la emprotegido de un derecho fundamental, consi- presa); el “derecho de separación” (con la conderadas sus propiedades en abstracto, una vez siguiente restitución del valor de sus acciones) confrontadas dichas propiedades o cualidades y el “derecho de suscripción preferente” (para con las exigencias del derecho fundamental en aquellos accionistas que no hubieran ejercido el caso concreto, dicha posición jurídica puede el derecho de separación) 30.

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f. j. 11, segundo párrafo. f. j. 11, tercer párrafo. f. j. 45. Ídem. f. j. 46. f. j. 59.

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Al resolver el caso concreto, finalmente se restituye a la demandante sus acciones y, por ello, su calidad de accionista, en la medida en que se considera que se ha vulnerado su derecho al debido procedimiento corporativo privado, al exigir la suscripción del capital social (por el aumento) en el mismo acto en que se decide proceder a la reducción, sin haber indicado previamente los montos requeridos para participar de la precitada suscripción. II. VÍA PROCEDIMENTAL ESPECÍFICA IGUALMENTE SATISFACTORIA

Otra de las causales de procedencia respecto de la cual se pronuncia el voto en mayoría del TC es la referida a si existía otra “vía procedimental específica, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado”31. Previamente a este pronunciamiento se aludía a una serie de criterios específicos para descartar una vía como específica e igualmente satisfactoria que otra para la tutela de un derecho, por lo que se exigía acreditar bien la inexistencia de otros mecanismos procesales para tutelar el derecho constitucional lesionado o que, pese a su existencia, ellos no generen idoneidad en la protección32. En ese sentido, la otra vía debe proveer una tutela igual o no menos satisfactoria que el proceso constitucional33, lo que implica valorar “(…) la tramitación correspondiente a cada medio procesal, la velocidad y prontitud de esa tramitación, la inminencia (…) sobre el

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derecho invocado, la adopción de medidas o procuración de medios para evitar la irreversibilidad del daño alegado, o la anticipación que en el conocimiento de una causa ha tenido un juez en relación a otros (…)”34. Ello en la medida en que: “[A] pesar de tener a disposición un proceso ordinario para la tutela del derecho que se invoca como amenazado o lesionado, el seguirlo, por el tiempo que puede demandar su tramitación hasta la decisión final o por otras razones en función del caso en específico, puede conducir a un agravio irreparable. El carácter inminente de un perjuicio grave e irremediable y la necesidad de otorgar una tutela urgente al (o los) derechos involucrado(s) obligan en estos casos a acudir al amparo”35. Otros criterios que también se proponen para determinar que una vía es “igualmente satisfactoria” serían que se trate de otro proceso judicial (y no un procedimiento administrativo), que dicha vía, al igual que el proceso constitucional, permita reponer las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho constitucional; además, que provea igual o mayor protección que el proceso constitucional (incluyendo la sumariedad de cada uno de ellos); finalmente, la identidad entre ambos procesos (partes, petitorio y fundamentos de hecho y de derecho que sustenten el pedido)36. De igual manera, la evaluación del margen de actividad probatoria que proveen ambas vías para la adecuada tutela del derecho37.

En ese sentido, la causal de improcedencia regulada en el artículo 5, inciso 2 del Código. SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Acción de Amparo. Volumen III. Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 165 y ss. Ello es lo señalado por ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los derechos fundamentales. Segunda edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 312. Ello es lo que deduce como síntesis de la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina sobre esta materia, ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “La consagración del amparo residual en el Perú, sus alcances y repercusiones”. En: Eloy Espinosa-Saldaña Barrera (coordinador). Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 151. DONAYRE MONTESINOS, Christian. “El carácter residual del amparo en el Código Procesal Constitucional y sus implicancias en la tutela de los derechos laborales constitucionalmente protegidos”. En: Eloy Espinosa-Saldaña Barrera (coordinador). Ob. cit., pp. 185-186. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional, segunda edición. Palestra, Lima, 2006, pp. 320-322. Este criterio adicional es el propuesto por Katherine Yesquen Lihim, quien identifica como presupuestos fundamentales para evaluar si se debe recurrir a dicho proceso constitucional o a la vía ordinaria (a) la tutela igual o más satisfactoria que el amparo, (b) la posible irreparabilidad del derecho de acudir a la vía ordinaria, (c) la posibilidad de reponer las cosas al estado anterior en la vía ordinaria, y (d) la actividad probatoria en ambas vías, exigiendo para ello un análisis caso por caso. Vide YESQUEN LIHIM, Katherine “El modelo residual del proceso de amparo y algunas propuestas para la identificación de una ‘vía paralela’”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 174, 2008, p. 187 y ss.

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Desde el Poder Judicial, también se emitió una recomendación general para la valoración de la existencia de una vía “igualmente satisfactoria”38. Por ello, se enunciaron algunos criterios para ser tomados en cuenta, a modo de recomendación, por los órganos jurisdiccionales, para dicha determinación. Ello implicaba valorar: (a) la irreparabilidad del daño al derecho invocado si se recurría a los medios ordinarios de protección; (b) la probanza de que no existieran vías ordinarias idóneas para tutelar un derecho (rapidez, celeridad, inmediatez y prevención en la tutela del derecho invocado); (c) análisis del trámite previsto a cada medio procesal, así como la prontitud de su tramitación; y (d) evaluación acerca de la inminencia del peligro invocado, y la adopción de medidas o procuración de los medios para evitar la irreversibilidad del daño alegado o acerca de la anticipación con la cual toma conocimiento de una causa. En el marco de los procesos constitucionales que han llegado a su conocimiento, el TC, recogiendo con mucho lo anterior, había fijado, de igual manera, algunos criterios generales para aplicar la causal en comento: “La caracterización del amparo como proceso subsidiario y excepcional se encuentra en el inciso 2), del artículo 5 del Código (…). Teniendo presente ello, este Tribunal considera pertinente precisar que dicha causal de improcedencia será aplicada siempre y cuando existan otros procesos judiciales que en la práctica sean rápidos, sencillos y eficaces para la defensa de los derechos que protege el proceso de amparo; en caso contrario, es obvio que el proceso de amparo constituye la vía idónea y satisfactoria para resolver la controversia planteada.

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En igual sentido, el proceso de amparo procede cuando se pretenda evitar que la agresión o amenaza se convierta en irreparable, a pesar de que existan otras vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias. En este supuesto, la urgencia de tutela tiene que ser valorada por el juez en el caso concreto, teniendo en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada o amenazada con la acción u omisión”39 (el resaltado es nuestro). Sin embargo, en el caso bajo análisis en el presente texto, el Supremo Intérprete de la Constitución incorpora un nuevo criterio, al señalar que la existencia de una “vía igualmente satisfactoria” no se evalúa únicamente desde la perspectiva de la “dimensión subjetiva” del proceso constitucional de amparo (encaminada a la tutela de los derechos), sino que para la evaluación de la procedencia de la demanda resulta de trascendental importancia también la denominada “perspectiva objetiva” de este proceso constitucional. Esta última, según señala la mayoría del TC, no se ciñe únicamente al interés del demandante o demandado, sino que se protege “el interés de la sociedad de obtener una solución adecuada a un problema de relevancia constitucional que no ha sido definido con anterioridad o que lo ha sido pero de modo defectuoso y contradictorio y que requiere, por lo tanto, un pronunciamiento en el ámbito de la jurisdicción constitucional”40. Por ello, estima que en los supuestos antes mencionados (ausencia de pronunciamiento, deficiencias, incoherencias o contradicciones), la vía procesal que debe activarse es el proceso de amparo41. Dicha necesidad de pronunciamiento es la que identifica a la presente controversia (por

Resolución Administrativa N° 252-2007-P-PJ, Resolución Administrativa de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha 30 de octubre de 2007. STC Exp. N° 01387-2009-PA/TC, publicada el 3 de julio de 2009, ff. jj. 2-3. f. j. 13. f. j. 14.

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la ausencia de regulación de las condiciones mínimas de legitimidad constitucional de una operación societaria especial como es la “operación acordeón”)42. El precitado criterio es sustentado en dos funciones que se atribuye al TC: “La interpretación definitiva del ordenamiento constitucional y la tutela efectiva de los derechos fundamentales43” y la de “interpretación del ordenamiento jurídico de conformidad con la Constitución” (“constitucionalización del ordenamiento jurídico”)44, por la eficacia directa y vinculación general de los derechos fundamentales45. La dimensión objetiva del amparo alude a trascender esta finalidad subjetiva de tutelar derechos o intereses concretos de los justiciables (pretensión que es, sin duda, la finalidad más importante de este proceso46), al no perder de vista que este proceso constitucional también busca garantizar la supremacía de la Constitución y de una interpretación del ordenamiento jurídico que resulte coherente con dicha norma fundamental. Es esta dimensión la que pretende resaltar la mayoría del TC al evaluar la existencia de una “vía igualmente satisfactoria en este caso”, para luego decantarse por señalar que esta materia debe ser conocida a través del proceso de amparo47. Coincidimos con el planteamiento que pretende revalorar la dimensión objetiva de los procesos constitucionales y, en concreto, del

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proceso de amparo. Sin embargo, nos parece que en la presente controversia no es esta supuesta “ausencia de regulación” el criterio determinante para admitir la procedencia de la demanda de amparo, sino, en todo caso, la conexión indirecta con los derechos constitucionales a la propiedad, la libre iniciativa privada y los demás invocados en la demanda (conforme se explicó al tratar la causal de procedencia referida al “contenido constitucionalmente protegido del derecho”). Por otro lado, creemos que resulta bastante discutible alegar que esta atribución de interpretar eventuales vacíos, contradicciones o deficiencias le corresponde al TC por su función de “interpretación del ordenamiento jurídico de conformidad con la Constitución”. Ello puesto que esta función es ejercida también por todos los integrantes de la judicatura ordinaria al resolver cualquier tipo de controversia (no únicamente de índole constitucional), incluso con la posibilidad de aplicar el control difuso, esto es, inaplicar una norma que estime contraria la Constitución, solo de no lograr dicha “interpretación conforme”48. No obstante lo anterior, resulta importante que el TC habilite a que la “vía igualmente satisfactoria” también se evalúe a la luz de esta dimensión objetiva, buscando lograr interpretaciones con validez constitucional que resulten aplicables de manera general, mas ello no

f. j. 15. Ídem. f. j. 16. Ídem. A ello alude también la mayoría del TC en el f. j. 12 (“sin anular la dimensión subjetiva tutelar de un proceso de la jurisdicción constitucional de la libertad”) y el f. j. 18 (“[L]a finalidad objetiva de defensa de la Constitución no puede llevarse a cabo por encima de los derechos fundamentales de las partes en el proceso, pues ello significaría, además de una contradicción en sus propios términos, una instrumentalización de la persona demandante o demandado, inadmisible en el marco de un Estado Constitucional”). En relación con el tema de la objetivización del proceso de amparo, recomendamos revisar LÓPEZ PIETSCH, Pablo. “Objetivar el recurso de amparo: las recomendaciones de la Comisión Benda y el debate español”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, mayo/agosto de 1998, pp. 115-151 (aunque se orienta más a plantear este tema en función de la restricción de la posibilidad de acudir al amparo constitucional para así reducir la carga procesal del TC). Así también, a nivel de doctrina nacional, resalta este tema ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Reflexiones sobre la pertinencia y viabilidad del amparo constitucional contra leyes en España”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 17, Año XLVIII, Lima, octubre-diciembre, 1998, p. 108; y en su trabajo “Algunas consideraciones sobre el amparo contra leyes a propósito de su tratamiento en la propuesta de reforma constitucional hoy en trámite”. En: Foro Jurídico. Año 1, N° 1, 2002, p. 46. Al margen que dicho requisito para aplicar el control difuso, ya se había establecido en la jurisprudencia del TC (STC Exp. N° 01124-2001-AA/TC); en la actualidad se trata de una exigencia plasmada a nivel legal en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

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puede desconocer que el límite debe ser siempre que el caso tenga relación con derechos con sustento constitucional directo. Ahora bien, incluso de aceptar la admisión de esta valoración objetiva de la causal de improcedencia en comento, consideramos que ello no anula la posible aplicación de los criterios antes expuestos (desde una percepción más subjetiva) para calificar una determinada vía como “igualmente satisfactoria”. REFLEXIONES FINALES

El caso bajo análisis, como se ha podido constatar a lo largo de este trabajo, ha otorgado al TC la posibilidad de establecer nuevas precisiones respecto a dos causales de improcedencia del amparo, las referidas al “contenido constitucionalmente protegido” y a la “vía igualmente satisfactoria”. Si bien, como se ha visto, es posible coincidir o discrepar con dichos planteamientos (como incluso sucede al interior del propio TC, por el distinto sentido de los votos), debe

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resaltarse esta apuesta del Supremo Intérprete de la Constitución no solo por interpretar dispositivos referidos a materias sustantivas, sino también por ir decantando ciertas reglas procesales que puedan ser aplicables en las distintas etapas de los procesos constitucionales, lo que, en esta ocasión, ha derivado en la interpretación de las dos causales de improcedencia antes mencionadas. Al no tratarse de un pronunciamiento por unanimidad, y ni siquiera uno, en estricto, por mayoría (se requirió que el Presidente del TC emita voto dirimente), habrá que mantenerse atento a posteriores pronunciamientos de este Alto Tribunal para verificar si la interpretación de estas causales se mantiene o si se considera este caso excepcional y con reglas específicamente aplicables a él; así como por las peculiaridades en atención a la existencia de la denominada “operación acordeón” y su vulneración de diversos derechos constitucionales, tema al cual nos mantendremos atentos para evaluar y analizar oportunamente.

ESPECIAL Apuntes sobre las recientes innovaciones del Tribunal Constitucional acerca de las causales de improcedencia en los procesos de la libertad Mauro Alejandro RIVAS ALVA*

RESUMEN

Para el autor, si bien el Tribunal Constitucional ha seguido una línea jurisprudencial coherente con su postura sobre la exigencia argumentativa de evaluar la improcedencia del amparo en cada caso concreto, esto debe darse en el marco de criterios teóricos sólidos que expone en este trabajo. Todo ello en el sentido de garantizar una tutela de los derechos fundamentales cada vez más perfeccionado.

INTRODUCCIÓN

La interpretación y consecuente aplicación de las causales de improcedencia de los procesos constitucionales de la libertad reguladas en el Código Procesal Constitucional (CPConst.), constituye un tema de suma importancia, no solo a efectos de asegurar una debida tutela de los derechos fundamentales como consecuencia de su agravio o amenaza en un caso concreto, sino también con el objeto de garantizar la eficacia de la judicatura constitucional mediante una adecuada tutela diferenciada que asegure la salvaguarda de estos derechos, tanto en la vía judicial ordinaria como en la constitucional.

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En efecto, el rechazo in limine de aquellas pretensiones que buscan salvaguardar determinado o determinados derechos constitucionales tiene el efecto de dilatar más el proceso, con el riesgo que ello supone para preservación del derecho invocado por el justiciable. Por otro lado, la falta de criterios adecuados para determinar cuándo un proceso debe ser admitido en sede constitucional o cuándo en sede ordinaria, corre el riesgo de que se rechacen demandas constitucionales aun cuando las vías ordinarias no resulten idóneas para tutelar los derechos fundamentales. A ello se suman razones de orden mucho más institucional: la causales de improcedencia constituyen un

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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mecanismo que permite limitar la sobrecarga de procesos constitucionales, remitiendo muchas de las causas a ser vistas al fuero judicial ordinario, como así lo ha hecho el TC con derechos tan importantes como el laboral (STC Exp. N° 00206-2005-AA/TC) o el previsional (STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC). Por esta razón, el seguimiento y análisis de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (TC) respecto de esta materia resulta de suma importancia. La jurisprudencia del TC ha venido estableciendo nuevos criterios que permiten dilucidar cuándo procede la aplicación de las causales establecidas en el artículo 5 del CPConst. Como es de suponer, la interpretación de estas causales, así como el establecimiento de excepciones a estas a través de la jurisprudencia no puede estar exenta de polémica, pues, además de los derechos fundamentales, también se encuentran en juego los principios de legalidad (respeto del juez constitucional a las normas procesales) y la seguridad jurídica (que se expresa a través de la predictibilidad y certidumbre que deben proveer las decisiones judiciales). El presente artículo se propone exponer el marco teórico a partir del cual se deberían evaluar los criterios utilizados por el TC en la materia que venimos comentando, así como realizar un pequeño comentario a los criterios que al respecto ha instituido en un pronunciamiento en particular (STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC). I. LA IMPROCEDENCIA LIMINAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD: MARCO TEORICOPROCESAL

Lejos de reseñar la jurisprudencia emitida por el TC en lo que concierne a la aplicación de las causales de improcedencia establecidas en el CPConst., mi intención es exponer aquí el marco teórico que sirva de parámetro para la valoración de las decisiones que en ese sentido viene adoptando el Supremo Intérprete de la Constitución. En tal sentido, considero necesario tomar en cuenta los siguientes puntos.

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1. El sistema jurídico-procesal de protección de los derechos fundamentales en el ordenamiento peruano

Si bien son diversas las causales de improcedencia reguladas en el CPConst., una en particular ha resultado determinante para definir el sistema jurídico-procesal de protección de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento. De acuerdo a lo establecido en el artículo 5.2 del CPConst., no proceden los procesos constitucionales cuando existan “vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado”. La introducción de esta norma en nuestro ordenamiento jurídico instauró el carácter residual o subsidiario de los procesos constitucionales, lo que significa que la vía procesal constitucional no puede ser utilizada cuando existan otros procesos idóneos de protección de los derechos constitucionales. Si bien se ha escrito mucho en la doctrina nacional sobre la constitucionalidad y la forma de interpretar adecuadamente esta causal, considero importante sintetizar –si es que es posible–, gran parte de lo dicho sobre este tema, rescatando dos posturas en torno a su interpretación, las cuales han de influir en nuestra valoración de las decisiones que el TC tenga en lo que respecta a la admisión o rechazo de las demandas constitucionales. 1.1. Tesis en contra del carácter subsidiario del amparo La primera de ellas cuestiona el carácter residual otorgado a los procesos constitucionales, arguyendo que el artículo 5.2 del CPConst. es inconstitucional. Esto se sustenta en el hecho de que el artículo 200 de la Constitución (que regula los procesos constitucionales), así como el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (que establece el derecho de toda persona a un “recurso sencillo y rápido o a cualquier otro efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos

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fundamentales reconocidos en la Constitución”) exigen sin condicionamiento alguno el empleo de la vía procesal constitucional para tutelar los derechos fundamentales. Esta posición cobra mayor peso si se toma en cuenta que el TC peruano ha reconocido al amparo1 como aquel recurso señalado en el artículo 25 de Convención Americana de Derechos Humanos (ADH)2. Siendo así, quienes han adoptado esta postura han planteado la posibilidad de interpretar el artículo 5.2 del CPConst. de tal manera que su contenido armonice con las normas supralegales antes indicadas, en el sentido de que el amparo constituya un proceso al que se pueda recurrir directamente. Así por ejemplo, Castillo Córdova es de la opinión que por “vía procedimental” debe entenderse aquella de naturaleza estrictamente judicial; por “vía especifica”, se da entender que ningún proceso general (civil, penal, laboral, etc.) será apto para ofrecer una defensa y protección adecuadas frente a agresiones de derechos fundamentales, salvo que dentro de la legislación procesal general referidas a estas vías exista algún proceso específico destinado a tutelar los derechos fundamentales (ejemplo de ello es el Decreto Legislativo N° 1067 que introdujo modificaciones al proceso contencioso-administrativo a fin de instaurar un “proceso urgente” (artículo 24) para salvaguardar los derechos constitucionales); finalmente, por vía “igualmente satisfactoria” no debe interpretarse que el proceso ordinario sea únicamente apto para salvaguardar el derecho, sino que esta debe consistir una vía judicial de trámite sumario y que resulte igual de eficaz que el amparo, eficacia que se traduce en un proceso judicial en el que sea posible interponer medidas cautelares, se logre reponer

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las cosas al estado anterior a la lesión del derecho y caracterizarse por la pronta ejecución de las sentencias firmes. De esta manera, y a juicio de este autor, el artículo 5.2 del CPConst. “está obligando a crear en la vía judicial ordinaria procedimientos formalmente ordinarios y materialmente constitucionales”3. Además de ello, debe advertirse que de existir o implementarse vías judiciales con las características antes descritas, esto es, “igualmente satisfactorias”, el artículo 5.2 del CPConst. perdería toda su significación, puesto que dará igual acudir a uno u otro proceso para obtener tutela del derecho constitucional amenazado o vulnerado. Por esta razón, la diferencia entre una u otra vía vendría dada por tres cosas: a) es necesaria la debida acreditación del contenido constitucional de un derecho fundamental; b) no debe existir duda acerca de la titularidad del derecho fundamental; y, c) debe estar indubitablemente acreditado el acto agresor del derecho constitucional. De cumplirse esta triple exigencia, procedería siempre y en todos los casos, el amparo4. Sobre la base de lo mencionado, la crítica a la jurisprudencia del TC y de la judicatura constitucional en general vendría dada cuando se intenta pasar como vías procedimentales igualmente satisfactorias aquellas vías judiciales que, desde un punto de vista formal y objetivo, ofrezcan un menor grado de eficacia en la protección de los derechos constitucionales. Otra interesante postura5 persiste en reafirmar la inconstitucionalidad de la causal de improcedencia que venimos comentando. Tomando en cuenta que la finalidad del artículo 5.2 del CPConst. consiste en optimizar la tutela jurisdiccional que se brinda a los derechos

Debe advertirse que si bien la discusión sobre la subsidiariedad siempre se ha centrado en el amparo, ello es así debido a que este proceso judicial constituye la mayoría de las causas por las que los justiciables acuden al TC. STC Exp. N° 5374-2005-PA/TC, f. j. 3. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra, Lima, 2006, p. 299. Ibídem, p. 300. VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. “Proceso constitucional de amparo. ¿Vía alternativa, residual o complementaria de tutela?”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Año XIII, N° 13, Communitas, Lima, 2009, pp. 171-234.

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fundamentales6, es posible encontrar medidas que resulten menos gravosas que la residualidad para la tutela jurisdiccional otorgada a estos derechos, razón por la cual la medida legislativa adoptada a través del artículo 5.2 del CPConst. no resistiría el juicio de inconstitucionalidad al no superar el subprincipio de necesidad, ya que existiría una mejor manera de alcanzar la finalidad antes señalada.

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Advertir la gran relevancia que ha venido adquiriendo la dimensión objetiva de los procesos constitucionales en la jurisprudencia constitucional así como en la experiencia comparada, resulta importante para analizar sus implicancias en lo que respecta al rechazo in limine ...

Dicha solución consistiría en establecer un criterio que resulte fundamental para distinguir la vía ordinaria de la vía constitucional. A juicio del autor, ese criterio determinante se centra en el elemento probatorio, el cual será “la directriz más relevante que marque las diferencias entre las vías ordinarias y el amparo, de modo que si los hechos denunciados como lesivos son posibles de ser probados mediante medios probatorios de actuación inmediata, el amparo será llamado a actuar. De manera complementaria, en aquellos supuestos donde la prueba de esos hechos requiera de medios probatorios más complejos, el más adecuado, qué duda cabe, será el proceso ordinario”7. Visto así, el amparo no sería una vía subsidiaria, sino que actuaría de manera complementaria con la vía judicial ordinaria, dependiendo del material probatorio que se ofrezca y la complejidad de los hechos a probarse. Desde este punto de vista, es evidente que la crítica a la forma en que el TC viene aplicando la causal de improcedencia cobrará otro matiz: no solo se juzgará como inadecuada la utilización

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del artículo 5.2 del CPConst. (por ser una disposición inconstitucional), sino que toda argumentación que se encuentre destinada a justificar la improcedencia del amparo y que no haga alusión a la insuficiencia de los medios probatorios resultará siempre insuficiente. 1.2. Tesis que avala el carácter subsidiario del amparo

Esta tesis es la adoptada por el TC peruano, y justifica el carácter residual de los procesos constitucionales de la libertad. Ella reitera una de las principales finalidades del artículo 5.2 del CPConst.: la de corregir las deficiencias que, bajo el amparo de la Ley N° 23506, permitieron el amparo alternativo y desnaturalizaron los procesos constitucionales haciéndolos menos eficientes. Asimismo, la residualidad impide dejar de lado los procesos ordinarios que podrían tutelar eficazmente los derechos fundamentales (STC Exp. N° 0206-2005-AA/TC, ff. jj. 5-6). Según esta postura, la subisidiariedad no entra en contradicción con las normas supralegales ya indicadas, sobre todo en lo que concierne al artículo 25 de la CADH, ya que “[d]icho Pacto obliga a los Estados a prever en sus legislaciones medios procesales (que pueden ser el amparo y otros distintos) que resulten rápidos, sencillos, eficaces y adecuados para la defensa de los derechos fundamentales de las personas. Por ello, además del amparo, pueden existir otros procesos judiciales ordinarios o específicos que justifiquen su utilización, en vez del amparo, al estar dotados también de

Recuérdese que tal fue el argumento del TC en la STC Exp. N° 0206-2005-AA/TC (ff. jj. 5-6), para avalar el carácter subsidiario del amparo en nuestro ordenamiento: “(…) el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría firmar que solo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos; más aún, la Constitución los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artículo 138”. Ibídem, p. 217.

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celeridad y medidas cautelares, idóneos, por lo tanto, para garantizar tutela oportuna y adecuada del derecho afectado”8. En tal sentido, “la opción legislativa por un amparo residual, excepcional o subsidiario, como toda opción, puede resultar opinable y acarrear algunos riesgos, pero ello no torna dicha decisión irrazonable ni mucho menos, la convierte en inconstitucional”9. Vistas las cosas desde la perspectiva acogida por el TC, la aplicación de la causal de improcedencia contenida en el artículo 5.2 del CPConst. dependerá de las circunstancias de cada caso concreto. En esa línea, todo análisis o crítica a la forma en que el TC resuelva la improcedencia en base a esta causal exigirá una adecuada valoración de las situaciones o especificidades del caso concreto. Como puede advertirse de lo expuesto hasta aquí, la valoración de la forma en que el TC ha de aplicar la causal establecida en el artículo 5.2 del CPConst. dependerá del presupuesto teórico del cual se parta (ya sea que se esté de acuerdo con el carácter residual del amparo o en contra de él). Por nuestra parte, el análisis que efectuemos del pronunciamiento emitido ha de partir de la tesis adoptada por el TC. 2. La doble dimensión de los procesos constitucionales

De acuerdo a la jurisprudencia del TC, los procesos constitucionales poseen una doble dimensión: una subjetiva y otra objetiva.

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Así, con relación al proceso de amparo, ha señalado: “En tanto proceso fundamentalmente subjetivo, es promovido por la violación de derechos fundamentales, alegación compleja que no puede ir dirigida únicamente a lograr que el Tribunal determine el contenido de un derecho tutelable por el amparo, sino que se vuelve indispensable la conexión de este con un acto concreto –de autoridad o particulares– que haya producido una afectación sobre el mismo”10. En lo que concierne a la dimensión objetiva, también señaló que “en el estado actual de desarrollo del Derecho procesal constitucional, los procesos constitucionales persiguen no solo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino también la comprenden la tutela objetiva de la Constitución, pues la protección de los derechos fundamentales no solo es de interés para el titular de ese derecho, sino también para el propio Estado y para la colectividad en general, pues su transgresión supone una afectación también al propio ordenamiento constitucional”11. Como puede observarse, el TC ha puesto de relieve no solo la necesidad de garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales a través de los procesos constitucionales (dimensión subjetiva), sino también la de hacer prevalecer la Constitución en tanto los efectos de sus decisiones estarán orientados a garantizara los principios, derechos y bienes jurídicos contenidos en ella (dimensión objetiva), conforme a lo dispuesto en el artículo II del Título Preliminar del CPConst12.

RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Amparo y residualidad”. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año 1, N° 2, Palestra, Lima, agosto-diciembre de 2005, p. 99. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El amparo como procesos “residual” en el Código Procesal Constitucional Peruano. Una opción riesgosa pero indispensable. Disponible en: . STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC, f. j. 11. Ibídem, f. j. 14. Puede tomarse como ejemplo de esto la STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC, f. j. 25. “(…) los derechos fundamentales no solo tienen una vertiente subjetiva, sino también una dimensión objetiva, pues representan los valores materiales de todo el sistema jurídico nacional y, en esa condición, informan a la legislación, administración y jurisdicción. En esa medida, el Tribunal considera que el amparo no solo puede entenderse como un proceso en cuyo seno se diluciden problemas que atañen únicamente a las partes que en él participen, sino como una acción de garantía en la cual subyace un orden público, representado por los derechos constitucionales cuya defensa, en el ámbito de su competencia, la Norma Suprema ha encomendado al Tribunal Constitucional”.

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La dimensión objetiva de los derechos fundamentales ha justificado que las decisiones del TC generen efectos institucionales, trascendiendo el interés subjetivo de las partes dentro del proceso. Ejemplo de ello es el denominado “estado de cosas inconstitucional” que consiste en establecer una exhortación destinada a los poderes públicos para que apliquen medidas o políticas destinadas a erradicar las situaciones de afectación generalizada contra los derechos fundamentales13. Si bien aquí no corresponde profundizar sobre ello, considero que la dimensión objetiva de los derechos fundamentales posee un fuerte sustento a partir de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, el cual señala que es deber del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, ello, en armonía con lo dispuesto en el artículo 1 de la Constitución, que señala que la defensa de la persona humana y su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado. Conjuntamente con estas normas constitucionales, existen diversos elementos que refuerzan esta dimensión objetiva del proceso constitucional: el hecho de que los derechos fundamentales posean no solo una dimensión subjetiva, sino también objetiva; que el TC constituye el Supremo Intérprete de la Constitución; y, que las sentencias emitidas por dicho organismo constituyen también fuentes del Derecho14. Advertir la gran relevancia que ha venido adquiriendo la dimensión objetiva de los procesos constitucionales en la jurisprudencia constitucional así como en la experiencia comparada, resulta importante para analizar sus implicancias en lo que respecta al rechazo in limine de las demandas constitucionales. Recuérdese que, en más de una ocasión, el TC

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se ha valido de las causales tipificadas en el CPConst. no solo para resolver el caso concreto (dimensión subjetiva), sino para librarse de la carga procesal en aras de mejorar las deficiencias del sistema de justicia, como así pretendió hacer a través del caso Baylón Flores y el caso Anicama Hernández. 3. El rechazo in limine en el proceso civil

Conceptos procesales como el rechazo in limine de la demanda adquieren dentro del proceso constitucional sus propios matices, pero que de ninguna manera se encuentran desvinculados de su anclaje teórico en el proceso civil. En tal sentido, no está demás señalar que el rechazo liminar de la demanda constitucional no necesariamente se ceñirá a las causales explícitamente tipificadas en el CPConst., sino también a aquellas reguladas en el Código Procesal Civil (principio de supletoriedad). Asimismo, será posible rechazar liminarmente la demanda sin que exista causal alguna en el ordenamiento, como así lo permite la teoría procesal civil (tal es el caso del rechazo liminar de la demanda por considerarse esta inhábil, inatendible, inútil, irregular, imposible u objetivamente improponible15). Por otro lado, es importante rescatar el hecho de que, desde un punto de vista procesal, el juez “puede decretar el rechazo in limine de una demanda en ejercicio de atribuciones judiciales implícitas enraizadas en los principios de autoridad, eficacia, economía y celeridad procesal”16. Es así que, dependiendo de cada caso, el juez no deberá permitir “demandas cuya sustanciación solo se traduciría en un inútil dispendio de actividad jurisdiccional”17.

Por todas, ver: STC Exp. N° 05287-2008-PA/TC. SALOMÉ RESURRECCIÓN, Liliana María. La dimensión objetiva de los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales. Tesis presentada para obtener el título de abogada ante la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2010. PEYRANO, Jorge W. Derecho Procesal Civil de acuerdo al C.P.C. peruano. Jurídicas, Lima, 1995, pp. 215-247. Ibídem, p. 246. Ibídem, p. 233.

ESPECIAL

Cabe recordar que la aplicación de los poderes implícitos siempre deberá remitirse a una norma que haya atribuido específicas competencias al juez constitucional y ella será la que configure los límites a dichos poderes18. Finalmente, es preciso mencionar que todo rechazo in limine deberá respetar el principio de debida motivación de las resoluciones judiciales, lo que supone que la causal de improcedencia invocada por el juez constitucional se vinculen de manera lógica y directa con la norma procesal que contiene la causal de improcedencia. 4. Establecimiento de criterios para la aplicación de las causales de improcedencia reguladas en el Código Procesal Constitucional

Si bien todas las causales de improcedencia tipificadas en el artículo 5 del CPConst. exigen del juez constitucional, en mayor o menor medida, un esfuerzo interpretativo por aplicarlas adecuadamente a fin de tutelar los derecho fundamentales, son los numerales 1 y 2 de dicha disposición los que, por contener conceptos jurídicos indeterminados (“contenido constitucionalmente protegido” y “vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias”) demandan el establecimiento de criterios que delimiten su contenido. En lo que concierne al artículo 5.1 del CPConst., considero necesario señalar que, mas allá de las dificultades que ha supuesto la equiparación hecha por el TC entre el contenido constitucionalmente protegido y el contenido esencial de los derechos fundamentales (caso “Anicama Hernández”), lo cierto es que la delimitación de un derecho fundamental ha 18 19

de ser efectuada, no solo a partir de las normas internacionales, constitucionales o legales, sino a partir de la forma en que ese derecho ha venido operando en la práctica y se ha ejercido en armonía y tensión con otros derechos fundamentales. Así, independientemente se opte por una postura conflictivista o no conflictivista de los derechos fundamentales, lo cierto es que el “contenido constitucionalmente protegido” de un derecho fundamental dependerá en gran medida de cómo se ha interpretado el ejercicio de ese derecho en la práctica, para lo cual resulta fundamental acudir a la jurisprudencia que el TC haya efectuado respecto de dicho derecho. En consecuencia, las normas, la jurisprudencia y las circunstancias del caso concreto entrarán en juego a la hora de delimitar el contenido de cada derecho fundamental. Por su parte, lo establecido en el artículo 5.2 del CPConst. supone, a su vez, que el juez tenga que prestar atención a los hechos alegados por el demandante y las circunstancias del caso concreto a fin de poder dilucidar en qué casos la vía ordinaria resulta más satisfactoria que los procesos constitucionales de la libertad. En lo que respecta a este punto, puede resultar útil diferenciar entre el análisis de las características que reviste la vía ordinaria (por ejemplo, la posibilidad de que esta, en el caso concreto, permita al justiciable colocarse en una posición aproximadamente igual a aquella en la que se encontraba antes de la amenaza o vulneración) de aquellas circunstancias que dependen exclusivamente de la casuística (por ejemplo, la magnitud de la vulneración, que se expresa en la evaluación del juez)19.

Sobre la doctrina de los poderes implícitos puede citarse, por todas, las SSTC Exps. N°s 0013-2002-AI/TC y 0020-2005-AI/TC. En ese sentido se orienta el acuerdo de fecha 30 de octubre de 2007, emitido por la Sala Plena de la Corte Suprema, la cual recomendó a los jueces tener en cuenta los siguientes criterios para definir cuando existe una vía “igualmente satisfactoria”: “a) irreparabilidad del daño al derecho invocado si se recurre a los medios ordinarios de protección; b) probanza que no existe vías ordinarias idóneas para tutelar un derecho (acreditando para ello sobre la rapidez, celeridad, inmediatez y prevención en la tutela del derecho invocado); c) análisis del trámite previsto en cada medio procesal, así como sobre la prontitud de esa tramitación; y d) evaluación acerca de la inminencia del peligro sobre el derecho invocado, la adopción de medidas o procuración de los medios para evitar la irreversibilidad del daño alegado o acerca de la anticipación con la cual toma conocimiento de una causa”. Agregando que estos criterios se traducen en un examen en donde se deberán tomar en cuenta en relación con las otras vías satisfactorias: “a) La legitimación procesal (activa y pasiva); b) La capacidad de ofrecer y/o actuar pruebas; c) El derecho a ser debidamente notificado de los diferentes incidentes o incidencias que se presentan a lo largo de cada proceso; d) La fluidez y duración del tramite previsto; e) La existencia de un escenario cautelar suficientemente garantista; f) El establecimiento de medios impugnatorios eficaces; g) El tipo de sentencia a obtenerse; y finalmente, las pautas dentro de las cuales pueden ejecutarse este tipo de sentencias”.

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Finalmente, cabe señalar que los criterios antes señalados siempre deberán ser conducidos por el principio pro actione, que señala que “cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación” (artículo III del Título Preliminar del CPConst.). II. CRITERIOS RECIENTEMENTE UTILIZADOS PARA VALORAR LA PROCEDENCIA O IMPROCEDENCIA DE LAS DEMANDAS CONSTITUCIONALES: LA STC EXP. N° 00228-2009-PA/TC

A la luz del marco teórico expuesto, corresponde evaluar si los recientes criterios utilizados por el TC en lo que respecta a la aplicación de algunas de las causales de improcedencia contenidas en el artículo 5 del CPConst. resultan adecuadas. Para ello nos valdremos del pronunciamiento emitido por el Tribunal recaído en el Exp. N° 00228-2009-PA/TC 1. Con relación al artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional

De acuerdo a los hechos del caso, el demandante, accionista de la empresa concursada Chiquitoy S.A., interpone demanda de amparo por considerar que se ha vulnerado su derecho a la suscripción preferente de acciones, debido a que las empresas demandadas, Fodinsa y Cartavio S.A.C., decidieron reducir el capital social de Chiquitoy S.A. a cero (0) y luego aumentarlo, pero solo con la capitalización de créditos correspondientes a la clase C, es decir solo con la clase de créditos que a estas empresas les correspondía, lo que ocasionó que el demandante no solo perdiera su proporción accionaria, sino también sus derechos políticos como accionista, sin que se haya respetado el procedimiento para realizar dicha operación. Frente a los hechos alegados, el TC se plantea si el derecho de suscripción preferente alegado por el recurrente constituye un contenido constitucional directamente afectado (artículo 5.1 del CPConst.), arguyendo acertadamente que

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“un caso de compleja naturaleza como el presente, solo puede realizarse a la luz del examen completo de los derechos fundamentales en cuestión y de las circunstancias gravosas que los afectan” (f. j. 6). En tal sentido, y reconociendo que la jurisprudencia emitida resulta insuficiente, apela a las circunstancias concretas del caso, indicando que lo que estaría en juego no vendría a ser un “derecho constitucional de suscripción preferente”, sino es el mismo derecho a la propiedad, pues ante la reducción del capital social a cero (0) y la imposibilidad de suscribir acciones por parte de los accionistas, en el respectivo aumento de capital, la recurrente, así como los demás accionistas, vieron licuadas sus acciones, perdiendo en el acto su calidad de accionistas” (f. j. 8). Ahora bien, a partir de este razonamiento, el TC establecerá una serie de criterios generales a fin de orientar la procedencia de la demanda de amparo en la fase de admisión, en mérito a la causal establecida en el artículo 5, inciso 1 del CPConst.: a) Si el supuesto de hecho alegado no ingresa de modo manifiesto en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, la demanda debe ser declarada improcedente. b) Si, por el contrario, el supuesto de hecho alegado ingresa de modo manifiesto en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, la demanda debe ser admitida a trámite. c) De otro lado, si el supuesto de hecho alegado ingresa prima facie en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, pero puede no llegar a estarlo luego de efectuarse un procedimiento de ponderación, la demanda debe ser admitida. d) Finalmente, si el supuesto de hecho alegado no ingresa prima facie en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, pero puede llegar a estarlo luego de efectuarse el procedimiento de ponderación, la demanda igualmente debe ser admitida.

ESPECIAL

Finalmente, el TC –tomando en cuenta el cuarto supuesto (punto d)–, tuvo a bien dar admitir la demanda, por considerar que, “si bien prima facie el derecho de suscripción preferente y las demás garantías establecidas por la ley para el aumento o reducción del capital social no pertenecen al contenido constitucional del derecho a la propiedad o libre iniciativa privada o asociación, ante circunstancias como la reducción del capital social a cero (0) y la pérdida total de las acciones y de la calidad de accionista, sí se presentan razones para encuadrar estas garantías dentro del contenido constitucional de los derechos invocados por la recurrente justiciable”. A mi juicio, la elaboración por parte del TC de estos criterios resulta adecuada. Como lo señalamos anteriormente, averiguar el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental no es tarea fácil, y ciertamente es posible establecer matices respecto de la facilidad o dificultad para establecer su contenido. Así, será mucho más fácil decir cuál es el contenido de un derecho si se cuentan con normas constitucionales o internacionales expresas que resulten especificas y, al mismo tiempo, se cuente con una amplia jurisprudencia que ya haya perfilado los contornos del derecho (consideramos que en estos casos se subsumen los supuestos a y b elaborados por el TC). No obstante, ello no sucederá siempre, pues habrá situaciones en las que los contornos del derechos serán difíciles de precisar, quizá porque las normas constitucionales que lo amparan resulten demasiado amplias o difusas (piénsese en una reserva de ley), porque exista poca jurisprudencia relativa al mismo o porque su ejercicio a la hora de entrar en conflicto (sea este real o aparente, según la tesis que se escoja) con otros derechos impida establecer con precisión sus límites. Si se toma en cuenta esto último, es posible hablar de un margen razonable de duda que permita aplicar el principio pro actione a fin de que proceda la demanda (de ahí que se utilice el término “prima facie”). El supuesto c) ampararía aquellos casos en los que el derecho, si

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bien resulta conocido por tenerse una noción clara de este (con base en las normas constitucionales o la jurisprudencia), pudiera ser que no se configure como tal, luego de ejercida la ponderación de derechos (en caso se asuma una tesis conflictivista) o de pretensiones (si se asume una tesis no conflictivista). En lo que concierne al punto d), debe interpretarse que se trata de casos en los que el justiciable, si bien invoca un derecho que aparenta no ser constitucional (en el presente caso, el derecho de suscripción preferente), el TC puede hacer una ulterior valoración del mismo, que le permita vislumbrar su constitucionalidad, la cual está siendo vulnerada o amenazada. En tal sentido, y acorde con el principio pro actione, es válido admitir a trámite la demanda. Tanto en el supuesto c) como en el d), la expresión “prima facie” adquiere sentido si se toma en cuenta que el ejercicio de ponderación resulta fundamental para la delimitación del derecho constitucional. En efecto, dicha ponderación solo es posible hacerla cuando uno ha entrado al fondo de la cuestión controvertida, de manera que no puede ser exigida para evaluar la procedencia o no de la demanda, cosa que demandaría mucho tiempo al juez. Por estas razones, considero la tipología esbozada por el TC en lo que concierne a los criterios de admisión de la demanda con base en el artículo 5.1 de la Constitución, resulta acertada. 2. Con relación al artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional

Según advierte el TC, el reclamo del recurrente en el presente caso suponía acudir al proceso contencioso-administrativo, en la medida que el artículo 132 de la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal, señala que tal es la vía para la discusión de materias concursales. Por tal motivo, correspondía aplicar la causal de improcedencia establecida en el artículo 5.2 del CPConst. Sin embargo, el TC se inhibió de hacer tal cosa, amparándose en la dimensión objetiva del proceso de amparo:

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“(…) la dimensión objetiva del amparo adquiere también trascendental importancia (…). Y es que el interés que estará en juego en el proceso ya no será solo el interés de la parte reclamante del amparo o, en todo caso, de la contraparte demandada, merced a lo cual, si existe otra vía para satisfacer su pretensión que sea igualmente satisfactoria, la demanda deberá ser encauzada a través de esta; sino que el interés primordial, que se suma al del amparista será el interés de la sociedad de obtener una solución adecuada a un problema de relevancia constitucional que no ha sido definido con anterioridad o que lo ha sido pero de modo defectuoso y contradictorio y que requiere, por lo tanto, un pronunciamiento en el ámbito de la jurisdicción constitucional. (…) desde una lectura objetiva del proceso de amparo como la aquí planteada, apreciamos que en el presente caso existe una necesidad de pronunciamiento, dada la ausencia de regulación de las condiciones mínimas de legitimidad constitucional de una especialísima operación societaria como la operación ‘acordeón’, máxime si dentro de las funciones constitucionales del Tribunal Constitucional se encuentra la interpretación definitiva del ordenamiento constitucional y la tutela efectiva de los derechos fundamentales. En efecto, [l]a posibilidad de reducir el capital social de una empresa a 0 (cero), incide gravemente en el derecho de propiedad de los accionistas y en su derecho a la asociación e iniciativa privada; por lo que la determinación de la legitimidad constitucional de esta operación y en todo caso, las condiciones bajo las cuales debe operar, es de vital importancia no solo en la resolución de la presente controversia, sino en el

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STC Exp. N° 00228-2009-AA/TC, f. j. 15.

funcionamiento regular de las sociedades comerciales y en el respeto de los derechos de los accionistas minoritarios”20. Si bien la argumentación del TC no es del todo clara, se deduce que la razón por la cual no aplicó el artículo 5.2 del CPConst., derivando así la causa al proceso contencioso-administrativo, fue por considerar que esta vía no resultaba la adecuada para la tutela de un derecho fundamental como lo es el derecho de propiedad, de asociación y a la iniciativa privada. El problema es que, con este argumento, el TC está negando el carácter subsidiario del amparo y contradiciendo su principal fundamento: no desatender el rol tuitivo que la justicia ordinaria ejerce para con los derechos constitucionales (STC Exp. N° 0206-2005-AA/TC, ff. jj. 5-6). Resulta sorprendente, pues, que bajo el argumento de la dimensión objetiva del proceso de amparo, se deje de lado la argumentación que exigía demostrar que, en este caso, la vía contenciosa administrativa no era una vía “igualmente satisfactoria”. Con este razonamiento, el TC evade la aplicación de la norma (artículo 5.2 del CPConst.) e incumple, con ello, con el principio de debida motivación de las resoluciones judiciales. CONCLUSIONES

Consideramos que, si bien el TC ha seguido una línea jurisprudencial coherente con la postura asumida, referida a la exigencia argumentativa de evaluar la improcedencia del amparo en cada caso concreto, ello siempre debe darse en el marco de unos criterios teóricos sólidos y que hemos intentado reseñar. Si bien ello no siempre se traduce en los argumentos utilizados en sus fallos, si es posible observar el intento por perfilar criterios novedosos que ayuden a garantizar una más perfeccionada tutela de los derechos fundamentales.

ESPECIAL ¿Procede el proceso de amparo a pesar de existir una vía igualmente satisfactoria?* Yuliana G. ARCE CÁRDENAS**

RESUMEN

En un reciente caso, cuyo fondo era de materia societaria, el Tribunal Constitucional se pronunció sobre los alcances de la causal de improcedencia que prescribe que no corresponde iniciar un proceso constitucional si existe una vía ordinaria igualmente satisfactoria, precisando en esa ocasión que sí podría admitir un caso cuando –a pesar de existir un proceso ordinario también satisfactorio– tenga un interés objetivo en resolverlo. A este extremo de la sentencia se avoca la autora, con un talante claramente crítico.

I. A MANERA DE PRELUDIO

En el presente comentario vamos a tratar de responder la pregunta que se plantea a manera de título; ello, a la luz lo argumentado en la sentencia que obedece al Exp. N° 002282009-PA/TC, el cual trata de un recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Flor de María Ibáñez Salvador, contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declara improcedente su demanda. Así, con fecha 7 de diciembre de 2007, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Empresa Agraria Chiquitoy S.A., el Complejo

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Agroindustrial Cartavio S.A.A., el Fondo de Inversiones Diversificadas S.A. (Fodinsa), el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual-La Libertad y el Procurador Público a cargo de la Procuraduría Pública de la Oficina de la Presidencia del Consejo de Ministros, con el propósito de que se declare nulos los acuerdos adoptados en Junta de Acreedores de la demandada Empresa Agraria Chiquitoy S.A. de fecha 6 de diciembre de 2006, y que especifica como: a) La aprobación de la Adenda N° 1. b) La aprobación de la reducción del capital social a cero (0).

Nota Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tomo 17, Gaceta Jurídica, mayo de 2011, p. 103 y ss. Abogada por la Universidad Nacional de San Agustín, candidata a magíster por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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c) La aprobación del aumento del capital social por capitalización de créditos con invitación únicamente a los acreedores de clase C). d) La aprobación de la capitalización de créditos de las empresas Cartavio S.A. y Fodinsa, y todos los acuerdos derivados de dicha aprobación. La recurrente, solicita la anulación de dichos acuerdos en el entendido que estos vulneran sus derechos constitucionales a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa, a la libertad de trabajo, a la propiedad, al debido proceso corporativo particular y a la interdicción a la arbitrariedad. Además, la demandante solicita la restitución plena de su derecho sobre la propiedad de las acciones que poseía en la empresa demandada Chiquitoy S.A. y, por lo tanto, el restablecimiento de su calidad de accionista de la mencionada empresa, con todos los derechos y obligaciones que ello implica. Sustenta su petitorio afirmando que en Junta de Acreedores de fecha 6 de diciembre de 2006, merced a un proceso “irregular” que estuvo constituido básicamente por la configuración (a través de la inclusión de una cláusula que exigía el pago en efectivo del total de las acciones suscritas) o ausencia de configuración (falta de publicidad del procedimiento aplicable) de las condiciones básicas para el ejercicio del derecho de suscripción preferente de acciones, así como por la arbitrariedad manifestada en el desarrollo mismo de la junta (por la no existencia de un momento de invitación a los accionistas para el ejercicio del derecho de suscripción), se vio privada de ejercer el mencionado derecho, ocasionando ello no solo una pérdida de su proporción accionaria y con ello de sus derechos políticos como accionista, sino una pérdida total de la titularidad de las acciones que poseía en la empresa concursada Chiquitoy S.A., dado que en la misma asamblea las empresas demandadas Fodinsa y Cartavio S.A.C. decidieron reducir el capital social a cero (0) y luego aumentarlo, pero solo con la capitalización de créditos

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correspondientes a la clase C, es decir solo con la clase de créditos que a estas empresas les correspondía. Afirma la demandante que si bien el derecho de suscripción preferente no es un derecho recogido en la Constitución, su negación absoluta a través de un procedimiento corporativo a todas luces irregular, en el caso concreto, ha generado la imposibilidad de defender la propiedad de sus acciones, vulnerando con ello el contenido esencial de este derecho, así como el derecho a la libre iniciativa privada, el derecho a la interdicción a la arbitrariedad y el derecho al debido proceso corporativo particular. La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad declara improcedente liminarmente la demanda, por considerar que el amparo no es la vía para atender la resolución de la controversia planteada por la demandante, por cuanto en el caso sublitis existía una vía procesal específica igualmente satisfactoria, regulada en el artículo 132 de la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal. Considera además la Sala que, de acuerdo al carácter residual del amparo, este proceso constitucional solo procede una vez agotados todos los recursos que la ley franquea, lo cual no se observa en el presente caso, pues la demandante reconoce la existencia de un procedimiento jurisdiccional que podría haber planteado antes de incoar el amparo, pero que no lo ha hecho por razones eminentemente personales. Sostiene, en todo caso, que de no ser el procedimiento administrativo ante Indecopi el que cuestiona (lo cual merecería la interposición del proceso contencioso-administrativo), sino los acuerdos de la junta de acreedores, el plazo para interponer la demanda habría transcurrido en exceso, pues desde la realización de la mencionada junta hasta la interposición de la demanda han transcurrido más de 60 días. La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República confirmó el auto de improcedencia de la demanda, manifestando que en el presente caso, dado que lo que se cuestiona es un acto administrativo proveniente del

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proceso concursal seguido contra la Empresa Agraria Chiquitoy S.A., la vía procedimental específica es el proceso contencioso administrativo, la cual se adecua mejor a la presente causa, máxime si en el presente caso las afirmaciones de la demandante requieren de una estación probatoria que el mencionado proceso aporta, contrariamente a lo que sucede con el amparo que carece de ella. II. LO QUE DIJO EL ALTO TRIBUNAL CON RESPECTO AL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional en la sentencia que obedece a este caso manifiesta entre otras cosas que “si bien desde una perspectiva subjetiva de evaluación de la causal de improcedencia establecida en el artículo 5, inciso 2 del CPConst., el amparo solo procede cuando el demandante no cuente con otra vía procesal específica igualmente satisfactoria para la protección de sus derechos constitucionales amenazados o vulnerados, lo cual implica la concurrencia de dos requisitos copulativos: la existencia de una vía específica (existente en casi todos los casos) y la satisfacción paritaria de dicha vía respecto al amparo (lo cual se determina, entre otras cosas, por la capacidad que ese cauce procesal tenga para atender temas de urgencia); desde una perspectiva objetiva del amparo, dicha exigencia se diluye”. Al respecto es que el Tribunal Constitucional “considera que desde una interpretación en clave objetiva del proceso de amparo, no puede considerarse como una vía específica igualmente satisfactoria a la vía judicial ordinaria, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 5, inciso 2 del CPConst., y es que cuando exista un tema de relevancia constitucional que requiera un pronunciamiento en la jurisdicción constitucional, sea por motivos de ausencia de pronunciamiento o de deficiencias, incoherencias y contradicciones en la misma, la vía procesal del amparo se convierte en la vía que debe activarse para la resolución de la controversia constitucional suscitada (…)”. En este sentido el Tribunal Constitucional –palabras más, palabras menos– considera que

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la causal de improcedencia a que se refiere el artículo 5, inciso 2 –es decir, la que se refiere a la existencia de vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado– debe de ser dejada de lado si existe un interés objetivo del Tribunal en resolver el caso, y es precisamente semejante aseveración la que será objeto de comentario en el presente trabajo. Cabe mencionar que esta causal de improcedencia ya ha sido bastante criticada por la doctrina al considerarla inconstitucional, pero si además de ello le aunamos esta interpretación del Tribunal Constitucional llamada en “clave objetiva”, lo que se está haciendo es crear un caos jurídico, puesto que tal interpretación crea inseguridad jurídica porque en resumidas cuentas, quedaría a discrecionalidad de este Tribunal la admisión de una demanda pese a que la pretensión pueda ser acogida por otras vías, dejando de lado la conocida residualidad. III. A PROPÓSITO DE LA CAUSAL DE IMPROCEDENCIA RECOGIDA EN EL ARTÍCULO 5, INCISO 2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Sobre la referida causal de improcedencia, referida a que no debe existir vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional amenazado, se han planteado varios cuestionamientos, dentro de los más serios está el referido a la aparente inconstitucionalidad de esta causal de improcedencia, perspectiva desde la que se considera que esta causal de improcedencia viola flagrantemente la Constitución, pues no ha sido la Constitución, sino una norma legal (Código Procesal Constitucional) la que dispone la excepcionalidad del amparo y que, más bien, de la Constitución de 1993 brota la alternatividad del amparo; es decir, que la propia norma constitucional refiere que frente a la violación de derechos constitucionales procede incoar un proceso constitucional como el amparo, hábeas data, hábeas corpus, etc., ergo, sería inconstitucional que una norma legal obligue al afectado en su derecho constitucional a acudir a mecanismos distintos

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“interpretación en clave objetide los previstos en la norma constitucional1. Así, que en esa [E]sta interpretación del va”, lejos de ayudar a confirinconstitucionalidad se está in- Tribunal Constitucional lla- mar la constitucionalidad de curriendo cuando se obliga al mada en ‘clave objetiva’, esta causal de improcedencia y quejoso a acudir a la vía judi- lo que se está haciendo es así lograr seguridad jurídica y cial ordinaria para conseguir la crear un caos jurídico, pues- la pacificación de nuestro ordesalvación de su derecho cons- to que tal interpretación crea namiento jurídico constituciotitucional y no a la vía proce- inseguridad jurídica porque nal, más bien crea caos y otorga sal prevista por la norma cons- en resumidas cuentas, que- más argumentos para reclamar daría a discrecionalidad de titucional; siendo que lo que sí este Tribunal la admisión de la inconstitucionalidad de la se deberá exigir es que la afec- una demanda pese a que la norma bajo análisis. Creemos tación del derecho constitu- pretensión pueda ser acogi- que el Tribunal Constitucional cional sea clara y manifiesta, da por otras vías ... está llamado a lograr la pacifipuesto que estamos hablando cación del ordenamiento juríde procesos de tutela urgente. dico constitucional, además de Los doctrinarios que prescriben la inconsti- ser un verdadero garante de la Constitución y tucionalidad de esta causal de improcedencia de la vigencia efectiva de los derechos constitambién refieren que frente a una agresión cla- tuciones, por ello no se debe de olvidar que la ra y manifiesta de un derecho fundamental se interpretación constitucional no es ilimitada, estarían vulnerando tanto la dimensión subje- es decir, que si bien es cierto este Colegiado tiva como la objetiva del derecho de acceso al es el intérprete constitucional por excelencia, proceso de amparo. Consideran que se vulne- la interpretación que él realice debe de enconra la dimensión subjetiva porque negaría la fa- trarse dentro de los límites establecidos para la cultad de acceso incluso cuando la violación interpretación, tales como los principios de inal contenido constitucionalmente protegido de terpretación constitucional. un derecho constitucional sea manifiesta e incontrovertible, y se vulnera también la dimen- Así dentro de los principios de interpretación sión objetiva del derecho constitucional de ac- constitucional tenemos el de corrección funceso al amparo porque en lugar de promover cional, que nos dice que el intérprete constila correcta y plena vigencia de este derecho, tucional –en este caso el Alto Tribunal– no se le restringe y dificulta de manera irrazona- puede desconocer las funciones que se ha ble. En este sentido, se afirma que para sal- asignado a determinados órganos mediante var tal inconstitucionalidad se puede recurrir normas constitucionales; en ese sentido, quea la figura de sentencias interpretativas, enten- da claro que la norma procesal constitucional diendo que cuando el Código alude a vías es- le ha otorgado al Poder Judicial la potestad de pecíficas igualmente satisfactorias, se debe de ver procesos que tienen que ver con afectación entender vías judiciales específicas para salva- de derechos constitucionales, y no puede ese Colegiado afirmar que la vía judicial no es la ción de derechos, y no vías generales. idónea para lograr garantía de derechos invoIV. LA LLAMADA INTERPRETACIÓN EN cados, cuando la propia norma le ha otorgado CLAVE OBJETIVA QUE REALIZA EL tal potestad.

“

”

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ARTÍCULO 5, INCISO 2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Siendo este el estado de la cuestión, si lo que hace el Tribunal Constitucional es una llamada

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Además de ello, se ha predicado de los procesos de libertad la llamada residualidad, y ponerse a elucubrar sobre si esta en realidad debe ser entendida en clave de excepcionalidad o

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Derechos fundamentales y procesos constitucionales. Grijley, Lima, 2008, p. 400.

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en el de definitividad, y si es constitucional o no, es un trabajo que vaya a ser elaborado en estas líneas, pues tal análisis necesita mucha más profundidad; sin embargo, es claro, que en nuestro ordenamiento procesal se entiende que los procesos de libertad gozan de la característica de residualidad, es decir que solamente se debe de acudir a ellos cuando no exista en la vía judicial, es decir, ninguna herramienta que permita la garantía del derecho constitucional aparentemente amenazado. Así, queda claro que mientras esta causal de improcedencia esté en nuestro Código Procesal Constitucional debe de ser respetada, no se puede intentar trastocarla a guisa de una llamada “interpretación objetiva”; en ese sentido, siempre que haya un proceso judicial que resulte ser la mejor vía para la garantía de algún derecho constitucional se debe dejar de lado la vía constitucional, puesto que ella está reservada a casos en los cuales los procesos judiciales no sirven a la garantía de derechos constitucionales. Si al Tribunal Constitucional le pareciera que esta causal de improcedencia en realidad no

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garantiza la protección efectiva de los derechos constitucionales, lo que debería hacer es emitir una sentencia interpretativa o, en su caso, declarar su inconstitucionalidad; pero por ningún motivo ese Tribunal puede realizar una interpretación antojadiza. Lo que este Colegiado hace con esa llamada “interpretación en clave objetiva” es crear inseguridad jurídica y violar principios básicos de interpretación constitucional, ya que la discrecionalidad que se irroga para determinar si declara procedente o no una demanda, lejos de garantizar derechos constitucionales lo que hace es violarlos; efectivamente, esta interpretación viola el derecho al debido proceso, a la jurisdicción predeterminada por ley entre otros. Como el mismo Tribunal Constitucional ha mencionado, debemos de tomar en cuenta la realidad y no basarnos solo en aspectos teóricos, decir que el Tribunal Constitucional cuando considere pertinente podrá dejar de lado la causal de improcedencia estudiada es una aseveración totalmente peligrosa para nuestro sistema jurídico y que, en la realidad, genera caos.

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ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

Análisis constitucional y procesal constitucional

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA Ejecución de sentencias constitucionales en el Perú A propósito de la represión de actos homogéneos, del recurso de agravio constitucional y del “amparo contra amparo” Berly Javier Fernando LÓPEZ FLORES*

RESUMEN

Ante las dificultades en torno a la ejecución de sentencias constitucionales, el Tribunal Constitucional ha hecho uso de diversos mecanismos procesales, como son la represión de actos homogéneos, el recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de sentencias y el “amparo contra amparo” dirigido a cuestionar lo resuelto en fase de ejecución de sentencia. El autor nos ilustra acerca de esta problemática y explica las respuestas que ha brindado el Colegiado con la finalidad de que las sentencias sean efectivamente cumplidas.

INTRODUCCIÓN

Como bien sabemos, el cumplimiento efectivo de las sentencias constitucionales constituye un asunto de vital importancia porque da virtualidad y razón de ser al inicio de un proceso judicial –constitucional u ordinario–, pues nadie inicia un proceso para que, una vez obtenida una decisión a su favor, esta posteriormente sea desnaturalizada de forma sistemática por la parte obligada a cumplirla o, peor aún, por el juez encargado de velar por el cumplimiento de la decisión. Para hacer frente a esta problemática constitucional existen, pues, el instituto de la represión

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de actos homogéneos, el recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de sentencias y el “amparo contra amparo” dirigido a cuestionar lo resuelto en fase de ejecución de sentencia, los cuales se constituyen en mecanismos procesales cuya función es resolver los supuestos de incumplimientos o desnaturalizaciones de las sentencias constitucionales, posibilitando la emisión de un nuevo pronunciamiento judicial a través del cual se verificará el cumplimiento efectivo, en sus propios términos, de la sentencia constitucional expedida. Así, estos mecanismos procesales constituyen una “vacuna” constitucional que ataca el virus

Abogado por la Universidad de Piura. Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Postítulo en Derecho Procesal Constitucional otorgado por la PUCP y el Tribunal Constitucional del Perú. Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

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de la defraudación soterrada de una sentencia constitucional propagada por la parte vencida en el proceso constitucional o por el juez de ejecución de la sentencia. Como remedios que son, tienden a advertir y a revelar las conductas negligentes, dolosas y/o fraudulentas en que incurre la parte procesal o el juez de ejecución con el fin de soslayar el cumplimiento de una sentencia constitucional. Por lo tanto, la eficacia de estos mecanismos consistirá en reconducir, reponer o restituir el proceso judicial por el camino de hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia constitucional, dejando sin efecto los actos procesales –del juez o de las partes– que se consideran nocivos a la ejecución de la sentencia.

constitucional no ha sido pasiva espectadora a la problemática del incumplimiento de las sentencias constitucionales y, por el contrario, su participación ha sido gravitante al momento de velar por el fiel cumplimiento de las sentencias, ello a través de la creación de nuevas tipologías del recurso de agravio constitucional tendientes a favorecer la ejecución de sentencias constitucionales expedidas por el Poder Judicial y por el Tribunal Constitucional, así como a través de una nueva tipología del “amparo contra amparo” cuando la inconstitucionalidad del proceso se le atribuye no a una sentencia, sino a una resolución judicial que en etapa de ejecución de sentencia desnaturaliza, defrauda o incumple esta.

En tal perspectiva, los mecanismos procesales descritos tienden a lograr la protección y vigencia efectiva del derecho fundamental a la efectividad de las resoluciones judiciales como concretización de un orden objetivo de valores constitucionales. Sería una quimera alcanzarlo, ello si el Tribunal Constitucional persistiera en renunciar a su labor contralora de los actos de poder que perturban la ejecución de una sentencia constitucional, como otrora lo hizo en la STC Exp. N° 047332004-AA/TC expedida durante la vigencia de la Ley N° 23506 (Ley de Hábeas Corpus y Amparo), a través del cual se vetó asimismo la posibilidad de efectuar un control constitucional sobre los incidentes de ejecución de sentencia al señalar que “(…) en la medida [que la resolución cuestionada] fue emitida dentro del procedimiento de ejecución de sentencia, no puede ser objeto de pronunciamiento por parte de este Colegiado (…)”.

Vemos así que, siendo la sentencia constitucional el acto procesal que por excelencia resuelve en forma definitiva el conflicto jurídico planteado por las partes, resulta de sumo interés para el Estado velar por su cabal cumplimiento, en razón que con ello se concretiza en los ciudadanos –convertidos en partes procesales– la prestación social de justicia; y simultáneamente se excluye del mundo jurídico el caso justiciable posibilitando que otros ciudadanos postulen o accedan al servicio estatal de justicia, ensanchándose así la base prestacional del Estado.

Actualmente, otros son los aires y las perspectivas que ha traído el Estado Constitucional de Derecho, evidenciándose ello con la expedición de un Código Procesal Constitucional que dejó de lado la particular posición de renuncia al control judicial en fase de ejecución de una sentencia constitucional, asumiendo ahora un rol protagónico de control a través de la regulación del instituto de represión de actos homogéneos. A su turno, la jurisprudencia

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Debido a que la ejecución de una sentencia constitucional es un asunto que atañe al interés de la sociedad en su conjunto, porque “una sentencia constitucional sin ser ejecutada promueve o agudiza aún más el conflicto jurídico materializado en la demanda”, resulta indispensable dar a conocer a la comunidad jurídica los mecanismos procesales y sustantivos a través de los cuales se puede lograr la paz social en justicia, viabilizando la ejecución en sus propios términos de las sentencias constitucionales. Por ello, este trabajo constituye un intento serio por delimitar y diferenciar en su estructura y naturaleza los distintos mecanismos procesales-sustantivos, legales-jurisprudenciales, que el escenario procesal-constitucional actual provee a la justicia constitucional con la finalidad de agotar la ejecución toda de una sentencia constitucional.

ANÁLISIS Y CRÍTICA I. MECANISMOS PROCESALES “DE PARTE” PARA PROMOVER LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES EN SUS PROPIOS TÉRMINOS 1. La solicitud de represión de actos homogéneos

¿Qué derecho constitucional protege? Es un pedido que tiene por objeto garantizar el derecho constitucional a la efectividad de las resoluciones judiciales a través del cumplimiento efectivo de sentencias constitucionales expedidas por el Poder Judicial y por el Tribunal Constitucional. ¿Cuál es su base normativa? a) El artículo 139.2 de la Constitución Política del Perú: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) Ninguna autoridad (…) puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución”. b) El artículo 60 del Código Procesal Constitucional: “Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Efectuado el reclamo, el Juez resolverá este con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente”. ¿Cuál es el sustento jurisprudencial? a) Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 20 de marzo de 2009, recaída en el Expediente N° 04878-2008-PA/TC. i. Resumen Esta sentencia tiene como antecedente un proceso de amparo seguido por la Empresa Viuda de Mariátegui e Hijos S.A. en contra de la Sunat, proceso en el cual

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–a pesar de desestimarse la demanda de amparo– el Tribunal Constitucional ordenó que la Sunat se abstenga de cobrar el monto de los intereses moratorios desde la interposición de los recursos administrativos, y oriente al contribuyente a fin de que pueda acceder a las facilidades de pago establecidas en el Código Tributario, así como en las leyes de la materia. La Sunat, por su parte, alegó haber dado cumplimiento a la sentencia al extinguir los intereses moratorios desde la interposición de los recursos administrativos. Posteriormente a ello, la empresa solicitó que, en vía de ejecución de sentencia, se precise que lo resuelto por el Tribunal Constitucional incluye también las órdenes de pagos señaladas en sus escritos de ampliación de demanda. En primera instancia, se desestimó el pedido. En segunda, se confirmó la desestimatoria. Planteado el recurso de agravio constitucional y habiendo sido declarado improcedente, el Tribunal Constitucional declaró la procedencia del recurso de queja a fin de verificar el cumplimiento de su propia sentencia. En cuanto al fondo, el Tribunal estimó el pedido de precisión. ii. Análisis En esta sentencia se aborda la temática relacionada con el incumplimiento efectivo de las sentencias constitucionales expedidas por el Tribunal Constitucional. De esta manera se estudia y desarrolla el instituto procesal de la represión de actos homogéneos como un mecanismo para hacer efectivo el cumplimiento de sentencias constitucionales, evitándose así el inicio de futuros procesos constitucionales. Del resumen de la sentencia glosada se apreciaría pues que no estamos en presencia de un pedido de represión de actos homogéneos donde se alega la existencia de un nuevo acto

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sustancialmente homogéneo al declararlo como lesivo en una sentencia constitucional, sino que, por el contrario, se trata de un pedido de subsanación, precisión y/o aclaración de una sentencia constitucional para que se incluya en la ejecución de sentencia aspectos o situaciones que no fueron materia de pronunciamiento en aquella. En consecuencia, se trataría strictu sensu de un pedido amparado en el artículo 121 del Código Procesal Constitucional (aclaración, corrección, subsanación de sentencia), y no en el artículo 60 del citado cuerpo legal, toda vez que en aquel pedido se discuten los alcances de la sentencia y no la ejecución de esta; además, no se advierte la existencia de un nuevo acto lesivo por parte de la Sunat. Por ello, resulta fácil entender que el acto lesivo es producido por la propia sentencia que no se pronunció por ciertos aspectos de la demanda planteada. Sin embargo, el Tribunal Constitucional consideró conveniente y oportuno la utilización de este caso como pretexto para desarrollar novísima doctrina jurisprudencial en materia de represión de actos homogéneos. Y así lo hizo. b) Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4 de setiembre de 2009, recaída en el Expediente N° 05287-2008-PA/TC. i. Resumen Esta sentencia se contextualiza en el hecho de que fue el Poder Judicial quien dio por vencedor a don Mario Lovón Ruiz-Caro en el proceso de amparo seguido en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores, decretando la inaplicabilidad respecto de él de un dispositivo –artículo 13 de la Ley N° 28901– que, por razón de edad –65 años–, sustentó la decisión del Ministerio de impedir su desempeño como miembro activo del servicio diplomático –Cónsul General del Perú en

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Hamburgo–. Se dio cumplimiento a la sentencia emitida por el Poder Judicial incorporando a Mario Lovón RuizCaro como miembro activo del servicio diplomático. Posteriormente a ello, el vencedor del amparo realizó un pedido de represión de acto homogéneo argumentando que el Ministerio puso fin a su nombramiento como Director General de Derechos de los Peruanos en el Exterior y lo nombró como Director de Tratados, argumentando que dicho cambio resultaba sustancialmente homogéneo y que sobrevive al acto declarado lesivo en el proceso de amparo. El Ministerio adujo que la decisión que sustenta el cambio se basa en un acto administrativo y ya no en una ley, por ello no se ha incurrido en un acto sustancialmente homogéneo. En primera instancia, se desestimó el pedido. En segunda instancia se confirmó la desestimatoria del pedido. Planteado el recurso de agravio constitucional y habiéndose declarado improcedente, el Tribunal Constitucional –vía recurso de queja– declaró que el instituto de la represión de actos homogéneos requiere de precisiones doctrinales. En cuanto al fondo, el Tribunal desestimó el pedido por estar relacionado con una sentencia emitida por el Poder Judicial, precisando que carece de competencia para emitir pronunciamiento. ii. Análisis Conforme se aprecia del resumen descrito, el Tribunal Constitucional declaró en la sentencia que no tiene competencia constitucional para evaluar los pedidos de represión de actos homogéneos cuando el proceso constitucional haya sido resuelto en definitiva instancia por el Poder Judicial. En nuestro humilde entender, el hecho que el Tribunal Constitucional no haya definido en última instancia el fondo de una litis constitucional no puede

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constituir obstáculo alguno para que este controle el cumplimiento efectivo de una sentencia constitucional realizando a dicho efecto un test de identidad del acto lesivo. A propósito de ello, es menester resaltar que el Tribunal Constitucional, a través del recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de sentencia expedida por el Poder Judicial (Exp. N° 0201-2007-Q/TC), ya ha venido controlando el cumplimiento efectivo de una sentencia constitucional que no fue expedida por él, sino por el Poder Judicial, realizando a dicho efecto el test de cumplimiento de la sentencia. Por esta razón, creemos que no resultaría muy coherente desde el punto de vista procesal constitucional sostener, por un lado, una labor contralora del cumplimiento de una sentencia constitucional expedida por el Poder Judicial y, por otro lado, vetar tal posibilidad cuando de actos homogéneos se trate. Y es que no cabe duda alguna que en ambos supuestos subyace la problemática del incumplimiento de sentencias constitucionales, y por ser una problemática idéntica y común entonces se debe abordar con una solución unitaria del problema ¿Por qué se habilita la participación del Tribunal Constitucional para un caso, pero para el otro se veta su participación, si ambos atañen al incumplimiento de una sentencia expedida por el Poder Judicial? Sobre el particular, no encontramos razones valederas del por qué difiere el tratamiento procesal que se da a una problemática común: el incumplimiento de sentencias constitucionales emitidas por el Poder Judicial. Consideramos que este aspecto constituye el nuevo derrotero que debe seguir el Tribunal Constitucional en lo relacionado al instituto de la represión de actos homogéneos, lo cual posibilitaría

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la creación jurisprudencial de una nueva modalidad de recurso de agravio constitucional en donde el Tribunal ya no verificará la ejecución en sus propios términos de una sentencia constitucional, sino que por el contrario verificará la identidad del acto lesivo reclamado. Se trataría, en efecto, de un recurso de agravio constitucional verificador de la identidad del acto lesivo reclamado. Constituiría fundamento de esta nueva modalidad de recurso de agravio constitucional el hecho de que el incumplimiento de una sentencia constitucional –incluso la dictada por el Poder Judicial– acarrea en la práctica una denegatoria (desestimación) de lo pretendido en la demanda; he aquí su conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 202 de la Constitución Política del Perú, con el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, y con el artículo 60 del mismo cuerpo procesal el cual establece que la resolución que deniega el pedido de represión de acto homogéneo es apelable, es decir, impugnable a través de los recursos regulados por ley (apelación y agravio constitucional). De esta manera se justifica el otorgamiento de una competencia al Tribunal Constitucional para evaluar el pedido de represión de actos homogéneos. Toca ahora comentar algunos aspectos que deberían ser abordados por el Tribunal Constitucional en futuros casos en donde se solicite la represión de actos homogéneos. El primero de ellos, como ya lo hemos señalado, debería ser el establecimiento de una competencia constitucional para que el Tribunal controle, por la vía el recurso de agravio constitucional verificador de la identidad del acto lesivo reclamado, el cumplimiento de una sentencia emitida por el Poder Judicial.

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Del mismo modo, se debería establecer un veto al criterio judicial de fijar un límite temporal al pedido de represión de acto homogéneo, pues ello podría ser utilizado de manera perversa por la parte vencida en el proceso constitucional para que una vez acontecido el plazo establecido tener carta abierta para incurrir en el mismo acto lesivo, impidiendo que este sea reprimido por la vía incidental de la represión del acto homogéneo. Frente a ello, debería destacarse la importancia del análisis objetivo que se deberá realizar sobre el acto lesivo reputado como homogéneo, y no el análisis temporal de este. ¿Cuáles son sus presupuestos procesales? a) La existencia de una sentencia ejecutoriada a favor del demandante en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales (amparo, cumplimiento, hábeas data, hábeas corpus). b) El cumplimiento o la ejecución previa de lo ordenado en la sentencia. c) La existencia de un nuevo acto de la parte vencida que se considera lesivo al derecho constitucional declarado en el proceso constitucional. ¿Cuáles son sus presupuestos sustantivos? a) Quien solicita la represión de actos homogéneos debe ser la misma persona afectada en sus derechos constitucionales. Es decir, la persona que promueve el pedido debe ser la vencedora en el proceso constitucional. b) El nuevo acto lesivo debe ser llevado a cabo por la misma entidad, autoridad, funcionario o persona que fue obligada a cumplir lo ordenado en la sentencia constitucional. El agresor del derecho constitucional debe ser la misma persona. c) La existencia de manifiesta homogeneidad del nuevo acto respecto al acto anterior declarado lesivo en un proceso constitucional.

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¿Cuál es la tramitación del pedido de represión de actos homogéneos? a) La solicitud o pedido de represión del acto homogéneo debe ser canalizado ante el juez de ejecución, quien generalmente es el juez que conoció en primera instancia de la demanda que dio inicio al proceso constitucional. b) El juez de ejecución o juez de la demanda escuchará la posición de las partes procesales y procederá a evaluar si existe homogeneidad o no. c) El juez de ejecución determinará si el acto invocado es homogéneo a uno declarado con anterioridad como violatorio de un derecho fundamental, y ordenará a la otra parte que deje de llevarlo a cabo. d) La decisión emitida por el juez de ejecución es apelable sin efecto suspensivo, es decir, la impugnación no suspende lo resuelto por el juez. e) Cuando el pedido de represión de actos homogéneos tiene como antecedente una sentencia expedida por el Poder Judicial será resuelto en última instancia por la Corte Superior de Justicia. Solo llegará a conocimiento del Tribunal Constitucional el pedido de represión de acto homogéneo que tenga como antecedente una sentencia expedida por él. 2. El recurso de agravio constitucional (RAC) a favor del cumplimiento de una sentencia expedida por el Poder Judicial (RTC Exp. N° 00201-2007-Q/TC)

¿Qué derecho constitucional protege? Es un medio impugnatorio que tiene por finalidad última la correcta ejecución, en sus propios términos, de sentencias expedidas en procesos constitucionales por el Poder Judicial. ¿Cuál es su base normativa? a) El artículo 139.2 de la Constitución Política del Perú: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) Ninguna autoridad (…) puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de

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cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución”. b) El artículo 202 de la Constitución Política del Perú: “Corresponde al Tribunal Constitucional: (…) 2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento”. c) El artículo 18 del Código Procesal Constitucional: “Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional”. Cabe señalar, que el incumplimiento en sus propios términos de una sentencia constitucional dictada por el Poder Judicial acarrea en la práctica una denegatoria (desestimación) de lo pretendido en la demanda; he aquí la razón de que este tipo de RAC guarda absoluta conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 202 de la Constitución Política del Perú y con el artículo 18 del Código Procesal Constitucional. d) El artículo 19 del Código Procesal Constitucional: “Contra la resolución que deniega el recurso de agravio constitucional procede recurso de queja. Este se interpone ante el Tribunal Constitucional”. ¿Cuál es el sustento jurisprudencial? a) Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 27 de enero de 2006, recaída en el Exp. N° 02877-2005-PHC/TC. i. Resumen La emisión de esta sentencia tiene como origen la interposición de un RAC por parte de don Luis Lagomarcino Ramírez contra una decisión de segunda instancia que si bien declaró fundada la demanda de hábeas corpus, no consideró necesario remitir copias de lo actuado al Ministerio Público a efectos que se declare la responsabilidad penal del agresor (artículo 8 del

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Código Procesal Constitucional). El RAC fue declarado improcedente, pero ello no fue obstáculo para que el Tribunal Constitucional emita pautas respecto a los requisitos de procedibilidad de este medio impugnatorio. ii. Análisis En esta ocasión el Tribunal Constitucional estableció que para poder ingresar o emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debe existir una clara determinación respecto a la procedencia del RAC. En tal sentido, en el RAC se deberá alegar y verificar: 1) la vulneración manifiesta del contenido esencial del ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; y 2) el previo reconocimiento de tutela del derecho solicitada en la demanda respecto del cual se ha declarado improcedente o infundado el pedido de reparación o restablecimiento al agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales. De no verificarse estos presupuestos, entonces el RAC será desestimado de plano. Vemos así que esta sentencia se constituye en el primer sustento o génesis jurisprudencial del RAC favor del cumplimiento de sentencias expedidas por el Poder Judicial, pues habilitó la excepcional procedencia del RAC cuando a pesar de haberse estimado una demanda constitucional el pedido de ejecución de sentencia (restitución del derecho vulnerado) es desestimado por el juez de la demanda. b) Resolución del Tribunal Constitucional de fecha 14 de octubre de 2008, recaída en el Exp. N° 00201-2007-Q/TC. i. Resumen Subyace a la expedición de esta resolución la alegada situación de incumplimiento de una sentencia constitucional expedida por el Poder Judicial. No obstante que de esta resolución no

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se pueden revelar mayores datos o hechos del caso; sin embargo, se advierte con meridiana claridad que preexistiría una sentencia constitucional a favor de la Asociación Pro Vivienda Vecinos de la Urbanización Neptuno que decretó la nulidad de una serie de resoluciones administrativas expedidas por la Superintendencia de Bienes Nacionales; y presentándose un pedido ante el juez de ejecución de sentencia para que se dicte resolución declarando la nulidad de tales resoluciones, este fue desestimado por el órgano judicial conllevando a un desconocimiento de la sentencia que estimó la demanda. ii. Análisis Esta resolución constituye la proclamación oficial de un RAC a favor del cumplimiento de una sentencia constitucional expedida por el Poder Judicial. Así, se estableció en ella que corresponde al Tribunal Constitucional valorar el grado de incumplimiento de las sentencias estimatorias expedidas por el Poder Judicial cuando este no cumple dicha función; para lo cual se devolverá lo actuado a efectos que el juez de la demanda dé estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal. ¿Cuáles son sus presupuestos procesales? a) La existencia de una sentencia ejecutoriada en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales (amparo, cumplimiento, hábeas data, hábeas corpus) que ha sido definido en última instancia por el Poder Judicial. b) El incumplimiento o inejecución de lo ordenado en la sentencia. ¿Cuáles son sus presupuestos sustantivos? a) La persona que solicita, vía RAC, la ejecución de la sentencia debe ser el demandante vencedor en el proceso constitucional. También puede ser el demandado perdedor

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en el proceso constitucional en cuyo favor la sentencia ha declarado –en sus fundamentos o en el fallo– algo que tiene que ser ejecutado. b) La existencia de un acto procesal –resolución– del juez o la Sala que tiene por cumplida o ejecutada la sentencia, y asimismo da por concluido el proceso constitucional decretando el archivo definitivo del mismo, a sabiendas del incumplimiento de la sentencia constitucional. c) El manifiesto incumplimiento de la sentencia constitucional en algunos de sus aspectos declarados o restituidos; o en la forma de su ejecución tratándose de una declaratoria de nulidad del acto lesivo. ¿Cuál es la tramitación del RAC a favor del cumplimiento de sentencias expedidas por el Poder Judicial? a) El RAC es planteado ante el órgano judicial de segunda instancia (Sala Civil, Constitucional o Penal) que convalida o confirma la decisión de dar por cumplida o ejecutada la sentencia, y por concluido el proceso constitucional, a sabiendas del incumplimiento de la sentencia constitucional. Este órgano judicial luego remitirá el expediente al Tribunal Constitucional para que emita pronunciamiento en última y definitiva instancia. Es preciso aquí recorrer o agotar las instancias judiciales inferiores interponiendo el recurso de apelación. b) El Tribunal Constitucional determinará si la sentencia constitucional ha sido cumplida o ejecutada en sus propios términos, aspectos o sentidos en que fue dictada. En el supuesto de determinar que la sentencia constitucional ha sido incumplida en algún término, aspecto o sentido en que fue dictada, entonces declarará fundado el RAC y decretará la nulidad de las resoluciones judiciales que dieron por cumplida o ejecutada la sentencia, ordenando a los órganos judiciales inferiores ejecutar la sentencia en el extremo que aún no ha sido ejecutado.

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c) La decisión emitida por el Tribunal Constitucional es inimpugnable. Solo cabe la subsanación, aclaración o reposición. 3. El recurso de apelación [de agravio constitucional] per saltum a favor del cumplimiento de una sentencia expedida por el Tribunal Constitucional (RTC Exp. N° 0168-2007-Q/TC y STC Exp. N° 0004-2009-PA/TC).

¿Qué derecho constitucional protege? Es un medio impugnatorio que tiene por finalidad última la correcta ejecución, en sus propios términos, de sentencias expedidas en procesos constitucionales por el Tribunal Constitucional. ¿Cuál es su base normativa? a) El artículo 139.2 de la Constitución Política del Perú: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) Ninguna autoridad (…) puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución”. b) El artículo 202 de la Constitución Política del Perú: “Corresponde al Tribunal Constitucional: (…) 2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento”. c) El artículo 18 del Código Procesal Constitucional: “Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional”. Es importante señalar que el incumplimiento en sus propios términos de una sentencia constitucional dictada por el Tribunal Constitucional acarrea en la práctica una denegatoria (desestimación) de lo pretendido en la demanda; he aquí la razón de que este tipo de RAC guarda absoluta conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 202 de la Constitución Política del Perú y con el artículo 18 del Código Procesal Constitucional.

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d) El artículo 19 del Código Procesal Constitucional: “Contra la resolución que deniega el recurso de agravio constitucional procede recurso de queja. Este se interpone ante el Tribunal Constitucional”. ¿Cuál es el sustento jurisprudencial? a) Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 27 de enero de 2006, recaída en el Exp. N° 02877-2005-PHC/TC. i. Resumen La emisión de esta sentencia tiene como origen la interposición de un RAC por parte de don Luis Lagomarcino Ramírez contra una decisión de segunda instancia que si bien declaró fundada la demanda de hábeas corpus, no consideró necesario remitir copias de lo actuado al Ministerio Público a efectos que se declare la responsabilidad penal del agresor (artículo 8 del Código Procesal Constitucional). El RAC fue declarado improcedente, pero ello no fue obstáculo para que el Tribunal Constitucional emita pautas respecto a los requisitos de procedibilidad de este medio impugnatorio. ii. Análisis En esta ocasión el Tribunal Constitucional estableció que para poder ingresar o emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debe existir una clara determinación respecto a la procedencia del RAC. En tal sentido, en el RAC se deberá alegar y verificar: 1) la vulneración manifiesta del contenido esencial del ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; y 2) el previo reconocimiento de tutela del derecho solicitada en la demanda respecto del cual se ha declarado improcedente o infundado el pedido de reparación o restablecimiento al agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales. De no verificarse estos presupuestos, entonces el RAC será desestimado de plano.

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Vemos así que esta sentencia se constituye en el primer sustento o génesis jurisprudencial del RAC favor del cumplimiento de sentencias expedidas por el Poder Judicial, pues habilitó la excepcional procedencia del RAC cuando a pesar de haberse estimado una demanda constitucional el pedido de ejecución de sentencia (restitución del derecho vulnerado) es desestimado por el juez de la demanda. b) Resolución del Tribunal Constitucional de fecha 2 de octubre de 2007, recaída en el Exp. N° 00168-2007-Q/TC. i. Resumen Subyace a la expedición de esta resolución la alegada situación de incumplimiento de una sentencia constitucional expedida por el Tribunal Constitucional. No obstante que de esta resolución no se pueden revelar mayores datos o hechos del caso; sin embargo, se advierte con meridiana claridad que preexistiría una sentencia constitucional a favor del Banco Continental que ordenó la devolución de acciones societarias más el pago de intereses legales; y presentándose un pedido ante el juez de ejecución de sentencia para que se ordene la devolución de dichas acciones, este fue desestimado por el órgano judicial conllevándose así a un desconocimiento de la sentencia que estimó la demanda. ii. Análisis Esta resolución constituye la proclamación oficial de la existencia de un RAC a favor del cumplimiento de una sentencia expedida por el Tribunal Constitucional. En ella, se estableció que el Colegiado no puede permanecer indiferente ante los supuestos de incumplimiento de lo dispuesto en sus sentencias o de su ejecución defectuosa que modifica la decisión emitida, por lo que frente a estas situaciones debe

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habilitarse la procedencia del RAC a efectos de que tales vulneraciones sean verificadas por el Tribunal escuchando al órgano judicial emplazado y permitiendo, al propio tiempo, una afirmación de su decisión expedida. c) Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de octubre de 2010, recaída en el Exp. N° 00004-2009-PA/TC. i. Resumen La emisión de esta sentencia tiene como origen la interposición de una demanda de “amparo contra amparo” dirigida a cuestionar una resolución judicial recaída en etapa de ejecución de sentencia de un proceso constitucional. Sucede que el recurrente en “amparo contra amparo” don Roberto Allcca Atachaua había obtenido una decisión a su favor que ordenaba su reincorporación como trabajador en un gobierno local (Municipalidad Distrital de Ate). Sin embargo, en etapa de ejecución de sentencia del proceso constitucional los órganos judiciales encargados de ejecutar la sentencia consideraron que el recurrente podía ser reincorporado como locador de servicio. Ante esta desnaturalización de la sentencia constitucional que ordenaba la reincorporación del recurrente como trabajador, y no como locador, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de “amparo contra amparo” al verificar la vulneración del derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. ii. Análisis Esta sentencia, prima facie, aborda el problema relacionado con el incumplimiento de sentencias constitucionales y su solución a través del mecanismo del “amparo contra amparo”. Sin embargo, ello no fue obstáculo para que el Tribunal Constitucional profundice en los contenidos y amplíe la tipología del RAC a favor del cumplimiento

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de sentencia expedida por el Tribunal Constitucional (Exp. N° 00168-2007Q/TC). Se trata, en consecuencia, de una redefinición procesal de este RAC con la finalidad de alcanzar y optimizar de una manera más pronta la ejecución en sus propios términos de una sentencia expedida por el Tribunal Constitucional. Muestra de esta redefinición se comprueba con el nuevo nomen iuris de este RAC, denominándose ahora “recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional”. Consideramos aquí que lo más apropiado era denominar a este mecanismo procesal como “recurso de agravio constitucional per saltum a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional”, puesto que el impugnante se “salta con garrocha” la apelación para así tener el derecho a interponer de manera directa el RAC ante el juez de la demanda, quien luego lo elevará al Tribunal Constitucional. Es pertinente precisar que, bajo ningún concepto, el Tribunal Constitucional tiene competencia legal para conocer controversias constitucionales principales o incidentales con motivo de la interposición de un recurso de apelación, sino que conoce de estas con motivo de la interposición de un RAC. Así lo establece expresamente el Código Procesal Constitucional y la Constitución Política del Perú. Por ello, resultaba pertinente denominar a este mecanismo procesal como “recurso de agravio constitucional per saltum a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional”. En ese sentido, atendiendo a la naturaleza de las cosas y no a la etiqueta con que se nombre a ellas (principio de primacía de la realidad procesal), estamos en presencia aquí de un verdadero RAC, toda vez que el Tribunal Constitucional tiene competencia exclusiva para

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conocer en última y definitiva instancia de este recurso, mas no tiene competencia para conocer del recurso de apelación en ningún supuesto. Y es que el incumplimiento en sus propios términos de una sentencia constitucional dictada por el Alto Tribunal acarrea en la práctica una denegatoria (desestimación) de lo pretendido en la demanda, por ello es que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 202 de la Constitución Política del Perú y en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional se habilita la procedencia del RAC –y no del recurso de apelación– a efectos que el Tribunal Constitucional se pronuncie en última y definitiva instancia respecto a la ejecución en sus propios términos de una sentencia constitucional. Esta sentencia también incorpora importantes precisiones y modificaciones al RAC a favor del cumplimiento de una sentencia expedida por el Tribunal Constitucional, el cual fuera oficializado y proclamado en la RTC Exp. N° 00168-2007-Q/TC. Ya hemos comentando que la primera precisión o modificación recae sobre el nomen iuris de este mecanismo procesal, actualmente se llama “recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional”. Otras precisiones o modificaciones recaen sobre los supuestos de improcedencia de este RAC, es decir, se han incorporado causales que restringen la interposición de este RAC, tales como, cuando la ejecución de la sentencia constitucional trae consigo la necesidad de realizar un debate incidental amplio y complejo respecto a algunos aspectos materia de ejecución relacionados con el monto de la pensión de cesantía o jubilación, o de los devengados, o de los reintegros, o de los intereses, o de las costas o de los costos; o si la sentencia materia de ejecución

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contiene un mandato que es o progresivo o condicionado a la realización de un evento. Estos supuestos tendrán que ser tramitados con el régimen general del RAC a favor del cumplimiento de sentencia expedida por el Tribunal Constitucional proclamado en la RTC Exp. N° 00168-2007-Q/TC. Por este motivo, para que el asunto llegue a conocimiento del Tribunal Constitucional se debe agotar todas las instancias del Poder Judicial, es decir, realizar el pedido de ejecución de sentencia ante el juez de la demanda, en caso de ser desestimado el pedido se debe plantear el recurso de apelación, y de ser desestimado este recurrir vía RAC. Contrario sensu, se someterán al régimen especial del “recurso de apelación [de agravio constitucional] por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional” proclamado en la STC Exp. N° 0004-2009-PA/TC los pedidos desestimatorios de ejecución de sentencia que no impliquen un debate incidental amplio y complejo respecto a algunos puntos de la sentencia materia de ejecución. En estos supuestos, para que el asunto llegue a conocimiento del Tribunal Constitucional no es necesario agotar todas las instancias del Poder Judicial. Solo se debe realizar el pedido de ejecución de sentencia ante el juez de la demanda, y en caso de ser este desestimado plantear directamente el recurso de apelación –RAC– ante este, quien luego lo elevará directamente al Tribunal Constitucional. ¿Cuáles son sus presupuestos procesales? a) La existencia de una sentencia ejecutoriada expedida en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales (amparo, cumplimiento, hábeas data, hábeas corpus) que ha sido definido en última y definitiva instancia por el Tribunal Constitucional. b) El incumplimiento o inejecución de lo ordenado en la sentencia constitucional.

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¿Cuáles son sus presupuestos sustantivos? a) La persona que solicita, vía RAC, la ejecución de la sentencia debe ser el demandante vencedor en el proceso constitucional. También, puede ser el demandado perdedor en el proceso constitucional en cuyo favor la sentencia también ha declarado –en sus fundamentos o en el fallo– algo que tiene que ser ejecutado. b) La existencia de un acto procesal –resolución– del juez o la Sala (dependiendo del régimen del RAC) que tiene por cumplida o ejecutada la sentencia, y da por concluido el proceso constitucional decretando el archivo definitivo del mismo, a sabiendas del incumplimiento de la sentencia constitucional. c) El manifiesto incumplimiento de la sentencia constitucional en algunos de sus aspectos declarados o restituidos, o en la forma de su ejecución tratándose de una declaratoria de nulidad del acto lesivo. ¿Cuál es la tramitación del RAC a favor del cumplimiento de sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional? a) Dependiendo del régimen del RAC –general o especial– a utilizar, este deberá ser planteado ante el órgano judicial de segunda instancia (Sala Civil, Constitucional o Penal) o ante el órgano de primera instancia (Juez Civil, Constitucional o Penal) que convalida o confirma la decisión de por cumplida o ejecutada la sentencia, y concluido el proceso constitucional decretando el archivo definitivo. Este órgano judicial luego remitirá el expediente al Tribunal Constitucional para que emita pronunciamiento en última y definitiva instancia. Dependerá del régimen del RAC recorrer o no las instancias judiciales inferiores, pues con el régimen especial del RAC per saltum se impugna la decisión de primera instancia que desestima el pedido de ejecución de sentencia, entendiéndose por ello que el agraviado “salta con garrocha” el recurso de apelación para

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interponer de manera directa el RAC ante el juez de la demanda. Cosa distinta sucede con el régimen general del RAC en donde si es necesario recorrer las instancias inferiores del Poder Judicial. b) El Tribunal Constitucional determinará si la sentencia constitucional ha sido cumplida o ejecutada en sus propios términos, aspectos o sentidos en que fue dictada. En el supuesto de determinar que la sentencia constitucional ha sido incumplida en algún término, aspecto o sentido en que fue dictada, entonces declarará fundado el RAC y decretara la nulidad de las resoluciones judiciales que dieron por cumplida o ejecutada la sentencia, ordenando al órgano judicial ejecutar la sentencia en el extremo que aún no ha sido ejecutado. c) La decisión emitida por el Tribunal Constitucional es inimpugnable. Solo cabe la subsanación, aclaración o reposición. 4. El proceso de “amparo contra amparo” dirigido a cuestionar lo resuelto en etapa de ejecución de sentencia (STC Exp. N° 04063-2007-PA/TC)

¿Qué derecho constitucional protege? Es un proceso constitucional que tiene por objeto lograr la correcta ejecución, en sus propios términos, de sentencias expedidas en procesos constitucionales tanto por el Tribunal Constitucional como por el Poder Judicial. ¿Cuál es su base normativa? a) El artículo 139.2 de la Constitución Política del Perú: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) Ninguna autoridad (…) puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución”. b) El artículo 200.2 de la Constitución Política del Perú: “Son garantías constitucionales: (…) La acción de amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona,

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que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución (…)”. ¿Cuál es el sustento jurisprudencial? a) Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 19 de abril de 2007, recaída en el Exp. N° 04853-2004-PA/TC. i. Resumen La emisión de esta sentencia tiene como origen la interposición de una demanda de “amparo contra amparo” dirigida a cuestionar o dejar sin efecto una sentencia expedida por el Poder Judicial en otro proceso constitucional de amparo en el cual se ordenó la reposición laboral de un trabajador en su puesto de trabajo. Planteada la demanda, la Dirección Regional de Pesquería de La Libertad alegó en ella que la sentencia constitucional cuestionada no había dado respuesta judicial al recurso de apelación planteado por el otro codemandado, situación que a entender del demandante vulneraba sus derechos constitucionales. El Tribunal Constitucional desestimó la demanda al comprobar que el otro codemandado sí había participado en el proceso de amparo cuestionado y el órgano judicial había dado respuesta a su recurso de apelación. ii. Análisis Con la expedición de esta sentencia, el Tribunal Constitucional ratificó su tendencia jurisprudencial acerca de la posibilidad de cuestionar, por la vía constitucional del amparo, lo resuelto en otro proceso constitucional. En esta ocasión, sobre la base de lo establecido en anterior jurisprudencia sobre la materia (Exp. N° 00200-2002-AA/TC), estableció nuevas reglas procesales y sustantivas para la interposición de una demanda de “amparo contra amparo”, dejando en claro que este régimen procesal solo cabía ser accionado para cuestionar o reclamar una sentencia

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recaída en otro proceso constitucional que se repute como ilegítima o inconstitucional por vulnerar algún derecho constitucional, la doctrina o un precedente establecido por el Tribunal Constitucional. b) Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 31 de agosto de 2009, recaída en el Exp. N° 04063-2007-PA/TC. i. Resumen Subyace a la expedición de esta sentencia, la interposición de una demanda de amparo en la cual se alegaba la situación de incumplimiento de una sentencia constitucional expedida en un proceso de amparo por el Poder Judicial, en la cual se ordenaba la reposición de un trabajador en el nivel y grupo ocupacional que desempeñaba a la fecha en que se violó su derecho constitucional. Alegó el demandante José Fernández Ordinola que después de haberse realizado varios requerimientos a la Presidencia del Consejo de Ministros a efectos que disponga su reposición laboral, los órganos judiciales –en etapa de ejecución de sentencia– optaron por estimar el pedido de inejecutabilidad de sentencia firme propuesto por el Procurador Público. Llegado el caso a conocimiento del Tribunal Constitucional, este se pronunció por la estimatoria de la demanda de amparo al verificar que la sentencia constitucional aún no había sido ejecutada, por no haber sido repuesto el trabajador, lo cual vulneraba el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la calidad de cosa juzgada. ii. Análisis Previamente al análisis de fondo de esta sentencia, el Tribunal Constitucional consideró que el caso planteado en la demanda calzaba dentro del régimen procesal del “amparo contra amparo”, pues señaló expresamente que “aún

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cuando las citadas reglas del amparo contra amparo han sido configuradas bajo la lógica de que lo que se cuestiona en sede constitucional es una sentencia emitida en un anterior proceso constitucional, nada impide invocarlas cuando, como ocurre en el caso de autos, el proceso se torna inconstitucional en cualquiera de sus otras fases o etapas, incluso en la de ejecución de sentencia” (fundamento 3). Esta sentencia constituye pues el reconocimiento oficial de la incorporación de una variante de “amparo contra amparo” cuyo objeto de control no es una sentencia constitucional, sino que por el contrario es una resolución judicial (auto) expedida en etapa o fase de ejecución de sentencia que desnaturaliza, infringe o contraviene una sentencia constitucional. De esta manera se aprecia que ha habido una modificación por adición a lo ya establecido por el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 04853-2004-PA/TC en lo relacionado al objeto de control en los procesos de “amparo contra amparo”. Sabemos bien que este régimen procesal del “amparo contra amparo” nació y se desarrolló jurisprudencialmente influenciado por la necesidad de controlar las sentencias constitucionales inconstitucionales –estimatorias o desestimatorias– emitidas por autoridades judiciales en la tramitación de procesos constitucionales; control que se hacía necesario porque el obrar judicial –al ser un obrar humano– no estaba exento del error, y la sentencia constitucional al ser expedida por una autoridad tampoco estaba exenta del control constitucional; y porque además la tramitación de procesos constitucionales adolecía y adolece en la actualidad de una magistratura especializada en lo constitucional que conozca sobre la aplicación de los particulares principios de esta especialísima materia.

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posibilidad conforme lo dispoSin embargo, ni el anne el artículo 5.6 del Código terior régimen procesal [S]i es posible cuesProcesal Constitucional. Condel “amparo contra amtionar una sentencia trario sensu, el cuestionamienparo” proclamado en el constitucional a trato de una resolución judicial Exp. N° 00200-2002vés del “amparo contra expedida en fase de ejecución AA/TC, ni el actual réamparo”, entonces por de sentencia de un proceso gimen establecido en el igual razón cabe la posibilidad de cuestionar constitucional solo podía ser Exp. N° 04853-2004por la vía del “amparo sometido al régimen procesal PA/TC advirtieron que contra amparo” una reque posibilitaba tal cuestionaun proceso constituciosolución (auto) que desmiento: “el amparo contra amnal se puede tornar en naturaliza, incumple o paro”. Ello por la vinculatorieinconstitucional no solo infringe una sentencia dad y accesoriedad que tiene con la expedición de una expedida en un proceso dicha resolución con la sensentencia que vulneraba constitucional ... tencia constitucional, en ralos derechos constituzón a que esta se expide para cionales, la doctrina o ser ejecutada en sus propios términos, un procedente constitucional, sino que y porque el proceso es un todo orgátambién se puede tornar inconstitucionico e inseparable cuya finalidad es nal con la expedición de un auto en fase solucionar un conflicto en paz social. de ejecución de sentencia que desnaturaY es que un cuestionamiento sobre la liza, contraviene o infringe una sentenejecución en sus propios términos de cia constitucional por no ser ejecutada una sentencia constitucional equivale en los propios términos en que fue dical fin y al cabo a un cuestionamiento tada, vulnerándose con ello el derecho a a la propia sentencia, pues esta se exque se respete una resolución que ha adpide con el espíritu de que sea ejecuquirido la calidad de cosa juzgada. tada: “es connatural a la sentencia y Quedaba entonces en el limbo proceforma parte de su naturaleza jurídica sal, al no decirse dada al respecto, saque estas sean ejecutadas”. Por lo tanber con qué mecanismo procesal se to, un problema de inejecución o incuestionaba esta resolución (auto) que cumplimiento de una sentencia constidesnaturalizaba una sentencia constucional es un problema que atañe a la titucional. Resultaba claro que dicha propia sentencia. He aquí la razón del resolución no podía ser cuestionada a porqué la resolución (auto) que declara través del régimen general del ampapor ejecutada una sentencia y da por ro contra resolución judicial recogiconcluido el proceso, a sabiendas de do en el artículo 4 del Código Procesal que no ha sido ejecutada, debe ser Constitucional en vista que la resolucuestionada también a través del régición cuestionada no fue expedida en un men procesal del “amparo contra amproceso ordinario –civil, penal, laboral, paro”, pues este posibilita el cuestionaadministrativo, etc.– sino en un procemiento de lo resuelto en otro proceso so constitucional, cuya posibilidad de constitucional. En conclusión, si es cuestionamiento no ha tenido amparo posible cuestionar una sentencia conslegal sino jurisprudencial. Por tal motitucional a través del “amparo contra tivo, el cuestionamiento de una resoamparo”, entonces por igual razón lución judicial expedida en un proceso cabe la posibilidad de cuestionar por constitucional no puede ser sometido la vía del “amparo contra amparo” una a un régimen legal bajo el cual no naresolución (auto) que desnaturaliza, ció y que, por el contrario, prohibía tal incumple o infringe una sentencia

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expedida en un proceso constitucional, toda vez que la sentencia y su ejecución constituyen un único acto procesal, y ambos se refunden en el derecho a que se respete una resolución judicial que ha adquirido la calidad de cosa juzgada. ¿Cuáles son sus presupuestos procesales? a) La existencia de una sentencia ejecutoriada expedida en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales (amparo, cumplimiento, hábeas data, hábeas corpus) que ha sido definido en última instancia por el Tribunal Constitucional o en definitiva instancia por el Poder Judicial. b) El incumplimiento o inejecución de lo ordenado en la sentencia constitucional. c) La existencia de resolución judicial firme recaída en fase de ejecución de sentencia que tiene por cumplida o ejecutada la sentencia, y da por concluido el proceso constitucional decretando el archivo definitivo del mismo, a sabiendas del incumplimiento de la sentencia constitucional. d) La interposición de la demanda de “amparo contra amparo” dentro del plazo de treinta días hábiles de notificada la resolución judicial de segunda instancia que tiene por cumplida o ejecutada la sentencia, y da por concluido el proceso constitucional. ¿Cuáles son sus presupuestos sustantivos?

aspectos declarados o restituidos; o en la forma de su ejecución tratándose de una declaratoria de nulidad del acto lesivo. ¿Cuál es la tramitación del “amparo contra amparo” dirigido a cuestionar lo resuelto en etapa de ejecución de sentencia? a) La demanda de “amparo contra amparo” debe ser planteada alternativamente ante el juez constitucional, civil o mixto perteneciente a la Corte Superior de Justicia del lugar donde se expidió la resolución judicial firme que tiene por ejecutada la sentencia y da por concluido el proceso constitucional; o en el domicilio del afectado con la resolución judicial firme. b) El juez de la demanda determinará si la sentencia constitucional ha sido cumplida o ejecutada en sus propios términos, aspectos o sentidos en que fue dictada. En el supuesto de determinar que la sentencia constitucional ha sido incumplida en algún término, aspecto o sentido en que fue dictada, entonces declarará fundada la demanda y decretará la nulidad de las resoluciones judiciales que dieron por cumplida o ejecutada la sentencia, ordenando al órgano judicial encargado de la ejecución del primer amparo dar cumplimiento a la sentencia en el extremo que aún no ha sido ejecutado. c) La decisión emitida por el juez de la demanda es impugnable para ambas partes a través del recurso de apelación ante la Sala Superior Constitucional, Civil o Mixta. Solo cabe interponer el RAC para que el asunto sea conocido por el Tribunal Constitucional cuando la decisión de segunda instancia es desestimatoria o denegatoria para el demandante de “amparo contra amparo” (artículo 18 del Código Procesal Constitucional).

a) La persona que demanda, vía “amparo contra amparo”, la ejecución de la sentencia debe ser el demandante vencedor en el proceso constitucional. También puede ser el demandado perdedor en el proceso constitucional en cuyo favor la sentencia constitucional también ha declarado –en sus fundamentos o en el fallo– algo que tiene que ser ejecutado, o tiene un interés relevante en que la sentencia constitucional se ejecute en los propios términos en que fue dictada.

II. MECANISMOS SUSTANTIVOS “DE OFICIO” PARA VERIFICAR LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES EN SUS PROPIOS TÉRMINOS

b) El manifiesto incumplimiento de la sentencia constitucional en algunos de sus

Planteada la demanda de “amparo contra amparo” dirigida a cuestionar la ejecución infiel

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de una sentencia constitucional, y verificado el cumplimiento de los presupuestos procesales para su admisibilidad y procedencia, toca pues al órgano judicial competente evaluar el fondo de la controversia: verificar la ejecución o inejecución de la sentencia constitucional en sus aspectos o sentidos declarados. Para este fin, el órgano judicial hará uso del test de verificación del cumplimiento de la sentencia constitucional o, en su defecto, utilizará los métodos de interpretación para descifrar el mandato contenido en la sentencia. La utilización de uno u otro mecanismo sustantivo dependerá pues del grado de claridad, precisión y certeza con que haya sido expedido el mandato contenido en la sentencia o más precisamente de la orden que ella contiene (dar, hacer o no hacer). De modo tal, que si el mandato contenido en la sentencia es claro, preciso, cierto y por sí mismo despliega sus efectos, entonces el órgano judicial aplicará el test de verificación de la sentencia constitucional. Por el contrario, si el mandato contenido en la sentencia es poco claro, incierto, condicionado, impreciso o dudoso, entonces el órgano judicial aplicará los métodos de interpretación del mandato contenido en la sentencia, a fin de promover o posibilitar su efectiva ejecución o cumplimiento, concretizando así el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. Queda claro que toda sentencia expedida en un proceso constitucional o en uno ordinario necesariamente tiene que ser ejecutada en sus aspectos o sentidos declarados, independientemente de que el proceso del cual emerge haya sido tramitado de manera irregular o con violación de derechos fundamentales de algunas de las partes procesales; cuestionamientos estos que no tendrían éxito alguno de ser planteado en la etapa o fase de ejecución de sentencia, pues en esta tan solo se discute la correcta ejecución de lo ya decidido en la sentencia. En efecto, la sentencia constitucional que emerge de la tramitación irregular de un

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proceso o involucra la violación de derechos fundamentales de algunas de las partes procesales, solo podrá ser cuestionada o revisada a través de los medios impugnatorios que prevé la propia ley procesal sobre la materia, es decir, a través de los recursos de apelación y de agravio constitucional (mecanismos internos de control constitucional de las sentencias constitucionales). Asimismo, la sentencia constitucional también puede ser cuestionada o dejada sin efecto por la vía del “amparo contra amparo”, cuando esta ha sido emitida con vulneración de los derechos constitucionales de las partes procesales o de un tercero que no participó en el proceso constitucional. Precluídas tales vías o no habiéndose agotado estas solo cabe ejecutar las sentencias sin miramiento alguno de su carácter de injusto o no apegada a derecho. Y es que cuando el proceso constitucional llega a la etapa o fase de ejecución de sentencia se entiende que el debate de la materia controvertida ya se agotó con la expedición de la sentencia, y no puede prolongarse o revivirse en fase de ejecución en donde solo cabe ejecutarse indefectiblemente la sentencia a menos que en otro proceso constitucional de “amparo contra amparo” se haya dejado sin efecto esta, situación en la cual ya no existiría título jurídico alguno por ejecutar, viéndose limitado el derecho a la cosa juzgada del vencedor en el primer proceso constitucional. Por lo expuesto, expedida una sentencia constitucional “solo cabe ser ejecutada sin dudas ni murmuraciones”, en los propios términos en que fue dictada. Por excepción, es posible oponerse u observar el pedido de ejecución de sentencia sustentándose precisamente en el propio cumplimiento o en la ejecución misma de la sentencia, no pueden alegarse razones de fondo que ya fueron discutidas y resueltas en la etapa decisoria del proceso constitucional. En suma, resultará improcedente toda alegación que busque perturbar la ejecución de una sentencia constitucional por razones de caducidad, económicas, presupuestarias, políticas o de cualquier otra índole.

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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL 1. El test de verificación acerca del cumplimiento de sentencias constitucionales

Como ya lo hemos señalado, este mecanismo sustantivo resulta de aplicación cuando el mandato contenido en la sentencia es completo, claro, preciso, cierto y por ello despliega sus efectos por el solo mérito de haber sido expedido. A través de este mecanismo, el órgano judicial deberá ser muy cuidadoso de ubicar la sentencia firme que tiene autoridad de cosa juzgada y su integración o aclaración a esta, las cuales constituyen el título de ejecución. Más precisamente, deberá ubicar el mandato contenido en la sentencia, es decir, remitirse a la parte resolutiva de la sentencia donde consta el fallo o la decisión, pues es allí donde precisamente se expresa la norma de conducta a cumplir por la parte vencida en el proceso constitucional, esto es, el dar, hacer o no hacer (ejemplo: el mandato de que se otorgue una pensión, de que se reponga a un trabajador, de que se expida una nueva resolución judicial, etc.) Luego de ello, el órgano judicial deberá acudir directamente a los actuados que conforman el incidente de ejecución a los efectos de verificar si la parte vencida en el proceso constitucional ha cumplido o ha ejecutado la sentencia constitucional (ejemplo: verificar la expedición de la resolución administrativa que otorga la pensión, el acta de reposición del trabajador, la existencia de la resolución judicial, etc.) Conforme se aprecia, se trata simplemente de merituar si se ha dado cumplimiento a lo ordenado en la sentencia atendiendo a una verificación fáctica de lo ordenado en la sentencia. A tal efecto, se deberá verificar la coincidencia material entre lo ordenado en la sentencia y la conducta cumplida por la parte vencida en el proceso constitucional. Precisamente aquello constituye objeto de control en esta variante del “amparo contra amparo”: verificar si la conducta desplegada por la parte vencida en el proceso constitucional satisface lo ordenado en la sentencia constitucional. De modo tal, que si el órgano judicial verifica

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que, en efecto, la sentencia constitucional ha sido cumplida por la parte vencida, entonces declarará infundada la demanda de “amparo contra amparo”. Por el contrario, de verificar que queda pendiente aún por ejecutar algunos puntos de la sentencia, entonces declarará fundada la demanda, y ordenará al juez de ejecución del primer amparo el cumplimiento de la sentencia constitucional. 2. La interpretación del mandamus contenido en sentencias constitucionales (SSTC Exps. N° 03088-2009-PA/TC y N° 02602-2010-PA/TC)

El órgano judicial encargado de la ejecución de una sentencia constitucional no en todos los casos se encuentra frente a pedidos de ejecución simples u ortodoxos, sino que por el contrario se puede encontrar también frente a pedidos complejos o controvertidos provenientes de sentencias constitucionales que no contienen un mandato judicial claro, cierto e incotrovertido, sea por la materia científica que abordan, sea por una falta de técnica judicial al expedirse un mandato judicial incompleto. Empero, no por ello están exceptuadas de ser ejecutadas. Precisamente, este mecanismo sustantivo atiende a resolver las lagunas o antinomias del mandato contenido en las sentencias constitucionales con la finalidad de posibilitar a su efectivo cumplimiento. Ya sea por la temática compleja que aborda una sentencia constitucional o por la falta de claridad con que se expresa el mandato de esta, lo cierto es que existe una sentencia y esta necesariamente tiene que ser ejecutada por ser una cualidad esencial la una de la otra. En efecto, estando en presencia de una sentencia constitucional solo cabe disponer los actos tendientes a su ejecución, así esta no contenga un mandato cierto, claro e incontrovertible. Y es que habiendo precluido la posibilidad de promover un pedido de aclaración, subsanación o corrección a la sentencia por negligencia procesal del vencedor o del vencido en el proceso constitucional, subsiste aún el derecho fundamental a la efectividad de las resoluciones judiciales cuya titularidad recae en la parte vencedora en el proceso constitucional.

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De modo tal que solo le queda al juez ejecutar la sentencia independientemente de que el texto del mandato judicial no sea claro o preciso o contenga algún vacio judicial.

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[E]stas anomalías o defectos intrínsecos [de la sentencia] no pueden ser óbice para que la sentencia constitucional sea desnaturalizada o incumplida en los aspectos declarados o en la finalidad en que fue expedida.

Lo expuesto nos introduce, pues, en el complejo mundo de la interpretación de los mandatos judiciales como un mecanismo sustantivo de oficio para coadyuvar a la ejecución de una sentencia constitucional oscura, imprecisa o incompleta. A tal efecto, resulta conveniente extrapolar los métodos de interpretación de la ley utilizados para resolver problemas de lagunas o antinomias, a fin de que el órgano judicial se apoye en ellos para desentrañar el verdadero sentido del mandato contenido en la sentencia o revelar la voluntad del juzgador al expedirla.

”

Pensemos, a manera de ejemplo, en una sentencia expedida en un proceso constitucional de amparo en materia laboral, a través del cual se ordena la reposición de un trabajador en su puesto de trabajo con igual remuneración que percibía al momento de ser despido; empero omite pronunciarse sobre el contrato que se suscribirá para ser efectiva la reposición ordenada (si contrato de locación de servicios o contrato de trabajo). Se genera así el cuestionamiento, en fase de ejecución de sentencia, sobre qué contrato deberá suscribir el trabajador al momento de su reposición. Imaginemos otra sentencia expedida en un proceso constitucional de amparo contra resolución judicial, en la cual se declara la nulidad de resoluciones judiciales de primera y segunda instancia que desestimaron una demanda de nulidad de acto jurídico, ordenándose la renovación de tales resoluciones judiciales; empero omite pronunciarse sobre la nulidad de la resolución casatoria que es confirmatoria de las decisiones desestimatorias de la demanda emitidas por las instancias inferiores. Esta situación genera el cuestionamiento de si perviven los efectos de la resolución casatoria a

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pesar de haberse declarado la nulidad de las resoluciones judiciales inferiores vinculadas a ella.

Sentencias como las descritas, lamentablemente, suelen ser expedidas de manera muy recurrente por el Poder Judicial, a lo cual se le suma la negligencia de las partes procesales de no solicitar la integración o aclaración oportuna de estas. Pero, estas anomalías o defectos intrínsecos no pueden ser óbice para que la sentencia constitucional sea desnaturalizada o incumplida en los aspectos declarados o en la finalidad en que fue expedida. En estos casos, el órgano judicial podrá apoyarse en los métodos de interpretación del mandato contenido en las sentencias constitucionales. En coincidencia con lo aquí señalado, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 03088-2009-PA/TC de fecha 23 de agosto de 2010 reflexionando sobre la problemática de la inejecución de sentencias constitucionales, expresó que tanto las normas jurídicas, así como los mandatos judiciales en las que el derecho se encuentra plasmado se expresan mediante el lenguaje, pero este, al prescribir una norma o establecer una regla de comportamiento (obligación de dar, hacer o no hacer), también puede ser oscuro, ambiguo y/o dudoso; por lo que teniéndose como base la identidad estructural entre una norma jurídica (que contiene un mandato preceptivo compuesto de supuesto de hecho y consecuencia) y un mandato judicial (que contiene una regla de comportamiento-obligación de dar, hacer o no hacer), estableció la ineludible obligación del operador judicial juez o sala superior encargado de ejecutar lo resuelto en el proceso judicial, de valerse de los siguientes métodos de interpretación jurídica: el literal, el histórico y el finalista (ratio mandato) a los efectos de evitar incurrir en futuras vulneraciones del derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la calidad de cosa juzgada.

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En tal sentido, el Tribunal explicó que: a) Con la utilización del método histórico: Se interpretará el mandato judicial recurriendo a sus antecedentes, verificando para ello las pretensiones de la demanda, su auto admisorio, la contestación a ella, el auto de saneamiento y la fijación de puntos controvertidos, y todo escrito judicial que sirva para inferir o descubrir qué es lo que realmente pretendieron el actor o los actores de la demanda. b) Con la utilización del método literal: Se ejecutará lo resuelto en un proceso judicial descubriendo el significado y sentido del mandato judicial a través del estudio y análisis de la letra del propio mandato (que puede ser una obligación de dar, hacer, no hacer, etc.) prestando atención a la gramática, a la semántica y a la sintaxis. c) Con la utilización del método finalista (ratio mandato): Se interpretará el mandato judicial a través del fin para el cual fue expedido, es decir, se deberá descubrir cuál era la finalidad buscada con su expedición. Para ello, se tomará como parámetro interpretativo la naturaleza misma del proceso judicial y las pretensiones que por ley solo son admisibles al proceso judicial que sirvió de plataforma para expedir el mandato judicial. En la STC Exp. N° 03088-2009-PA/TC, antes descrita, la Empresa Compañía de Servicios Turísticos César S.A., vencedora en el proceso de amparo seguido en contra de la Sunat, alegó en su RAC ser titular de una sentencia constitucional expedida por el Poder Judicial que ordenó a su favor el acogimiento a un determinado régimen de fraccionamiento tributario. En fase de ejecución de sentencia, la Sunat argumentó haber dado cumplimiento a la sentencia autorizando el acogimiento al régimen de fraccionamiento tributario por el monto de S/. 100,000.00. La Empresa, por su lado alegó el incumplimiento de la sentencia constitucional, pues consideraba que el acogimiento al fraccionamiento tributario debía ser por el monto de S/. 7´671,014.00. Los órganos judiciales encargados de la ejecución de la sentencia en primera y segunda instancia dieron la razón a la Sunat. Como es evidente, debido a que la sentencia constitucional no establecía ni señalaba expresamente el monto dinerario 114

que debía ser objeto de fraccionamiento tributario, en fase de ejecución de sentencia se generó el debate acerca del monto con que debía ejecutarse la sentencia constitucional: ¿era por los S/. 100,000.00 o por los S/. 7´671,014.00? Llegado el caso a conocimiento del Tribunal Constitucional, por la vía del RAC a favor del cumplimiento de una sentencia del Poder Judicial, el Tribunal aplicando los métodos de interpretación histórico, literal y finalista del mandato contenido en la sentencia determinó que la sentencia constitucional había ordenado el acogimiento al régimen de fraccionamiento tributario por el monto de S/. 7´671,014.00. Así, con la aplicación del método de interpretación histórico del mandato contenido en la sentencia, el Tribunal verificó que la Empresa había accionado por la vía del amparo cuestionando la decisión de la Sunat, expedida en la vía administrativa, que autorizó tan solo el acogimiento parcial en el régimen de fraccionamiento por el monto de S/. 100,000.00. De este modo, entendió que la demanda planteada por la Empresa tenía por finalidad revertir lo resuelto por la Sunat en la vía administrativa y se le permita incluir en el régimen de fraccionamiento especial un monto mayor que, según lo peticionado en la demanda, ascendía a la suma de S/. 7´671,014.00. Por lo tanto, estimó que bajo ningún concepto cabía ejecutar la sentencia autorizándose el fraccionamiento por un monto similar a los S/. 100,000.00, pues este monto ya había sido materia de cuestionamiento en el proceso de amparo. Con la aplicación del método de interpretación literal, el Tribunal advirtió que lo decretado en la sentencia constitucional era el acogimiento al fraccionamiento especial y por ello la decisión recaída en la sentencia comprende un acogimiento total en el régimen de fraccionamiento por la suma de S/. 7´671,014.00, pues consideró que si bien es cierto en la sentencia se omitió la precisión respecto al monto de dicho acogimiento; sin embargo, tal omisión de ningún modo puede ser entendido como un acogimiento por el monto de S/. 100,000.00, toda vez que “no se puede distinguir donde el mandato judicial no distingue”.

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Por último, con la aplicación del método de interpretación finalista (ratio mandato) el Tribunal también arribó a la conclusión antes descrita, pues consideró que resultaría ilógico y hasta carente de razonabilidad que vía ejecución de sentencia de un proceso de amparo se vuelva a incurrir en el mismo acto que precisamente dio origen a la interposición de la demanda de amparo (la autorización para el acogimiento al régimen de fraccionamiento por el monto de S/. 100,000.00), máxime si se tenía en cuenta que los efectos estimatorios de un amparo son eminentemente “restitutorios”. Concluyó así que al no advertirse una transformación en la esfera jurídica de la Empresa, se entendía entonces que la sentencia recaída en el presente proceso amparo aún no había sido ejecutado al no haber desplegado sus efectos restitutorios. Posteriormente, en la STC Exp. N° 026022010-PA/TC, de fecha 5 de enero de 2011, el Tribunal Constitucional ratificó la aplicación de este mecanismo sustantivo de interpretación del mandato contenido en las sentencias constitucionales. Esta vez, lo hizo con ocasión de resolver el cuestionamiento planteado a lo resuelto en un incidente de represión de actos homogéneos. En el presente caso, doña Carmen Prado Huamaní vencedora en el proceso de amparo seguido en contra de Unidad de Gestión Educativa UGEL- La Mar alegó en su demanda de “amparo contra amparo” ser titular de una sentencia constitucional expedida por el Poder Judicial que ordenó a su favor la reposición inmediata en la plaza que venía ocupando en la entidad demandada en el Distrito de San Miguel de la Provincia de La Mar, siendo acatada la sentencia con la expedición de Resoluciones Directorales a través de las cuales se la repuso en la plaza similar de Secretaria I de la Oficina de Administración Sede UGEL La Mar. Posteriormente, la UGEL expidió una Resolución Directoral a través de la cual la reubica en la plaza de Personal de Servicio III y en otra sede que no es la UGEL La Mar. Por este motivo, Carmen Prado Huamaní solicitó ante el órgano judicial la represión de actos homogéneos, pedido que fue estimado al considerarse que existe afectación

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del derecho en el extremo de la ubicación geográfica y del centro de trabajo, mas no así en la plaza que le fue otorgada, decisión contra la cual interpone ella una demanda de “amparo contra amparo” cuestionando lo resuelto en fase de ejecución de sentencia (incidente de represión de actos homogéneos) argumentando que la sentencia constitucional dictada a su favor había ordenado que sea repuesta en la plaza de Secretaria I. Como es fácil advertir, la sentencia constitucional no señalaba expresamente la plaza donde debía ser repuesta la vencedora del proceso constitucional, por ello se generó en fase de ejecución de sentencia el debate respecto a la plaza donde ella debía ser repuesta ¿si la plaza de Secretaria I o la plaza de Personal de Servicio III? Llegado el caso a conocimiento del Tribunal Constitucional, por la vía del “amparo contra amparo”, el Tribunal Constitucional aplicando el método de interpretación histórica del mandato contenido en la sentencia, determinó que la que la plaza donde debía ser repuesta la recurrente es la de Personal de Servicio III. Así, con la aplicación del método de interpretación histórica del mandato contenido en la sentencia, el Tribunal logró verificar que en la primera demanda de amparo Carmen Prado Huamaní había señalado como petitorio que “se declare inaplicable el Memorando N° 108-2004-MEGR-AYAC-DREA-UGEL-DIR/EA.I (J.PER), en consecuencia disponga su reposición como Personal de Servicios III de la entidad demandada, por habérsele separado de la institución sin causa justa y sin proceso administrativo. Asimismo, el Tribunal verificó que en el fundamento de hecho primero de su demanda esta señalaba que ella desempeñó diversas funciones en diversos centros educativos y la sede de la UGEL La Mar (…) desde mayo de 2003 hasta la actualidad como Personal de Servicio III del Centro Educativo Dos de Mayo de Lechemayo del distrito de Anco”, razones por las cuales se desestimó la demanda de “amparo contra amparo” al haber verificado que la plaza habitual de la recurrente era Personal de Servicios III.

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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL CONCLUSIONES

1. El elenco de estos mecanismos procesales y sustantivos para la ejecución de las sentencias constitucionales advierten, pues, la importancia que para el Tribunal Constitucional tiene el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. Cada uno de estos mecanismos, ya sea la represión de actos homogéneos, los recursos de agravios constitucional en sus distintas variantes, el “amparo contra amparo” dirigido a cuestionar lo resuelto en fase de ejecución de sentencia, el test de verificación del cumplimiento de la sentencia constitucional, y los métodos de interpretación del mandato contenido en las sentencias constitucionales, constituyen pues herramientas que coadyuvan a la concretización y al ejercicio del derecho fundamental a la efectividad de las resoluciones judiciales. Siendo así, pueden ser válidamente solicitados e invocados antes los órganos judiciales encargados de la ejecución de las sentencias constitucionales. 2. Si bien es cierto, las sentencias constitucionales se ejecutan en los propios términos en que fueron dictadas; sin embargo, ello no significa que el parámetro de ejecución sea solo lo que se dice en la integridad de ella, sino que por el contrario, y en defecto de la claridad, impresión u omisión de lo que se dice en ella, este parámetro puede ser encontrado también en los otros actos procesales expedidos al interior del mismo proceso constitucional (escritos de demanda, de contestación a la demanda, de excepciones, recurso de apelación, sentencia de primera instancia, etc.), en vista que el proceso constitucional es un todo unitario, orgánico y armónico del cual la sentencia constitucional resulta ser su resultado. Por ello, en materia de ejecución de sentencias constitucionales, al estar en juego el ejercicio del derecho fundamental a la efectividad de la resoluciones judiciales, el principio jurídico de que la sentencia constitucional se ejecuta en sus propios términos debe ser reinterpretado en

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el sentido que la sentencia constitucional se ejecuta conforme a los actuados procesales del proceso constitucional en que fue dictada. Esto, siempre y cuando –claro está– el mandato contenido en la sentencia constitucional sea insuficiente para expresar lo que verdaderamente se ha decidido en el proceso constitucional. 3. Cabe destacar la importancia del proceso de “amparo contra amparo” dirigido a cuestionar lo resuelto en fase de ejecución de sentencia en otro proceso constitucional, porque es el proceso que por excelencia tiene la finalidad de coadyuvar a la ejecución de sentencias constitucionales concretizando así el derecho fundamental a la efectividad de las resoluciones judiciales. Por ello, desde este punto de vista, cabe la interposición de un “amparo contra amparo” dirigido a cuestionar la ejecución defectuosa de una sentencia expedida en un proceso de amparo (amparo contra amparo), en un proceso de cumplimiento (amparo contra cumplimiento), en un proceso de hábeas corpus (amparo contra hábeas corpus), en un proceso de hábeas data (amparo contra hábeas data), en un proceso de acción popular (amparo contra acción popular), en un proceso competencial (amparo contra proceso competencial), y en un proceso de inconstitucionalidad (amparo contra proceso de inconstitucionalidad). Nótese aquí que el proceso de amparo estaría destinado a hacer cumplir una sentencia constitucional, precisamente porque el incumplimiento terminaría agraviando o afectando de alguna forma un derecho fundamental de la persona. En el caso de procesos constitucionales resueltos en instancia única por el Tribunal Constitucional (proceso competencial e inconstitucionalidad), el proceso de amparo estaría destinado a coadyuvar a la eficacia práctica de lo resuelto por el máximo órgano en estos tipos de procesos, mas no a desvirtuar lo resuelto por él.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Análisis de la prueba en el proceso constitucional de amparo Fabiola GARCÍA MERINO*

RESUMEN

La autora analiza el sentido que adquiere la prueba en los procesos constitucionales de la libertad, con especial incidencia en el de amparo. Así, señala que no debe sostenerse equivocadamente que el artículo 9 del Código Procesal Constitucional –al no contar con etapa probatoria– elimina el derecho a la prueba, lo único que ocurre es que este viene restringido en función a la naturaleza y a la tramitación especial y urgente de este tipo de procesos.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo se enfocará en analizar el tratamiento de la prueba en el proceso constitucional de amparo frente a la “ausencia de la etapa probatoria” dispuesta en el artículo 91 del Código Procesal Constitucional; así como la potestad del juez, cuando lo considere indispensable, de realizar una actuación de pruebas siempre que no se afecte la duración del proceso, concebida en la misma disposición legal. La prueba puede definirse como la actividad de las partes dentro de un proceso judicial o

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procedimiento administrativo dirigida a convencer al juez o a la autoridad administrativa de la veracidad de determinados hechos que se afirman existentes en la realidad. La función de la prueba consiste en tratar de obtener la verdad de los hechos. Tratándose de los procesos constitucionales, y, en especial del proceso de amparo, la demostración de la verdad de los hechos tiene, por lo general, una trascendencia distinta que en otro tipo de procesos, como los penales, los civiles, etcétera. En efecto, en un proceso de amparo el actor afirma haber sido lesionado, que está siéndolo

Abogada cum laude por La Universidad Femenina del Sagrado Corazón (Unifé). Doctorado en Derecho Político por la Universidad Nacional de Educación a Distancia de España (UNED). Catedrática de los cursos de Derecho Internacional Privado y Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de la Unifé. Abogada del Departamento de Regulación de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. Código Procesal Constitucional Artículo 9.- Ausencia de etapa probatoria En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa.

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o que existe una amenaza cierta e inminente de ser lesionado en sus derechos fundamentales por determinados actos, omisiones o amenazas de una autoridad o de un particular. Tal afirmación debe ser debidamente demostrada por el demandante, a quien le corresponde la carga de la prueba, a fin de que el juez pueda otorgarle la tutela solicitada. En las disposiciones generales para todos los procesos constitucionales de la libertad del Código Procesal Constitucional se contempla la ausencia de la etapa probatoria, ello responde, principalmente, al cumplimiento de los principios procesales desarrollados en el Título Preliminar del mismo Código, los cuales sirven para describir y sustentar la esencia del proceso, además de poner de manifiesto el sistema procesal que el legislador ha aceptado. En este sentido, los procesos constitucionales –que protegen la materia dogmática de la Constitución, como es el caso del proceso de amparo; que tiene como fines garantizar la supremacía de la Constitución y garantizar la plena vigencia de los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de un derecho constitucional– deben ser atendidos en un tiempo sumario y con una adecuada celeridad, lo que configura el cumplimiento del principio de economía procesal y celeridad. Así, un derecho constitucional vulnerado, por su propia naturaleza esencial, no puede permanecer vulnerado y la actuación de pruebas, como sucede en procesos judiciales, de distinta naturaleza, a los constitucionales, requiere de procesos de actuación y refutación de las partes, que hace que los procesos se dilaten en el tiempo; siendo esta situación de carácter grave en el caso del proceso constitucional, que requiere reivindicar un derecho constitucional.

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Así, el Tribunal Constitucional ha indicado en el fundamento 5 de la STC Exp. N° 004102002-AA/TC2 que: “No existe estación probatoria en el amparo porque en él no se declaran ni constituyen a favor de ninguna de las partes derechos constitucionales, lo que sí sucede en otra clase de procesos ordinarios, para cuyo caso, precisamente, se ha previsto la estación probatoria. El amparo, y con él todos los procesos constitucionales de la libertad (…) solo tiene por finalidad restablecer el ejercicio de un derecho constitucional, esto es, tiene una finalidad eminentemente restitutoria”. En la misma línea, en efecto, la ausencia de la etapa probatoria colabora con el cumplimiento del principio de economía procesal y celeridad, pero además, el artículo 9 integra el cumplimiento de otro principio, que es el de elasticidad o adecuación a las formalidades, dado que si bien el propio artículo 9 señala que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria, esto no impide que el juez considere actuaciones probatorias indispensables sin afectar la duración del proceso, solo con el objetivo que se logre el cumplimiento de los fines y objetivos de los procesos constitucionales, pues el juez puede adecuar formalidades y exigencias previstas para la preservación de los derechos constitucionales. Así, el Tribunal Constitucional en los fundamentos 7 y 8 de la STC Exp. N° 00005-2005-CC/TC3 explica: “[T]al como lo señala el artículo III del CPConst., el juez constitucional goza de una razonable valoración en la adecuación de toda formalidad a los fines de los procesos constitucionales, de manera tal que, en ningún caso, la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (artículo II del Título Preliminar del CPConst.) quede subordinada al respeto de las

Recurso extraordinario interpuesto por doña Julia Soledad Chávez Zúñiga contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 207, su fecha 8 de enero de 2002, que declaró improcedente la acción de amparo de autos. La recurrente interpone demanda de amparo contra el Banco Wiese Sudameris, alegando que se han vulnerado sus derechos de propiedad, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Demanda de conflicto competencial interpuesta por el Banco Central de Reserva del Perú contra la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

formas por las formas”; “lo expuesto, desde luego, no supone en modo alguno que las disposiciones del CPConst. puedan ser desconocidas por los jueces constitucionales. Significa tan solo que ellas deben ser interpretadas y/o integradas ‘desde’ y ‘conforme’ a la Constitución, de modo tal que resulte optimizada la finalidad sustantiva de los procesos constitucionales (artículo II del Título Preliminar del CPConst.) (…)”.

“

[E]n un proceso de amparo sí se permite el ofrecimiento de pruebas, pues el actor debe acreditar la existencia del acto reclamado y su interés jurídico. Las finalidades de la prueba ... son principalmente: demostrar la existencia del acto reclamado, el interés jurídico del actor y la inconstitucionalidad de dicho acto.

”

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, –y conforme también a lo indicado en el propio artículo 9 del Código Procesal Constitucional– no se impide que el juez, si lo considera indispensable, y sin afectar la duración del proceso, pueda requerir la actuación de pruebas. Aquí es evidente el cumplimiento del principio de dirección judicial del proceso, también conocido como el principio de autoridad del juez, que es la actitud que debe adoptar el juez como director del proceso siendo más que una potestad de carácter procesal una de carácter además funcional. Así, el Tribunal Constitucional mediante el fundamento jurídico 23 en la STC Exp. N° 02876-2005-HC/TC4: “El principio de dirección judicial del proceso delega en la figura de juez constitucional el poder-deber de controlar razonablemente la actividad de las partes, promoviendo la consecución de los fines del proceso de manera eficaz y pronta. El principio de inmediación, por su parte, procura que el juez constitucional tenga el mayor contacto con los elementos subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos, lugares) que conforman el proceso, para lograr una aproximación más exacta a este, lo cual puede motivar la necesidad

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de una eventual actuación probatoria ante la urgencia o inminencia de una tutela jurisdiccional constitucional efectiva”. En consecuencia, el artículo 9 del Código Procesal Constitucional no elimina el derecho a la prueba en los procesos constitucionales, sino que lo limita en función a su naturaleza y a la tramitación especial y urgente de estos. I. LA FINALIDAD RESTITUTORIA DEL PROCESO DE AMPARO

Conforme al artículo 1 del Código Procesal Constitucional el proceso de amparo tiene por objeto reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de los derechos reclamados. Asimismo, la pretensión que se plantea en un proceso de amparo debe ser indubitable y quien se dice afectado debe ser el titular del derecho constitucional agredido. En este sentido, en un proceso de amparo sí se permite el ofrecimiento de pruebas, pues el actor debe acreditar la existencia del acto reclamado y su interés jurídico. Las finalidades de la prueba en el proceso de amparo son principalmente: demostrar la existencia del acto reclamado, el interés jurídico del actor y la inconstitucionalidad de dicho acto. En el proceso de amparo el juez constitucional no declara un derecho, sino que determina su lesión o amenaza. En otros términos, en este proceso no se discuten cuestiones atinentes a la titularidad de un derecho, sino más bien el modo de restablecer su ejercicio. Por ello, para acreditar la lesión o la amenaza denunciadas no se debe acudir a un intenso debate probatorio, ello es propio de los procesos ordinarios.

Recurso extraordinario interpuesto por don Nilsen Mallqui Laurence, a favor de don Rubén Pablo Orihuela López, contra la sentencia de la Sala Penal de Emergencia para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 25, fecha 23 de marzo de 2005, que declaró improcedente la demanda de hábeas corpus de autos donde se alega la afectación de los derechos fundamentales al libre tránsito (artículo 2, inciso 11 de la Constitución), al trabajo (artículo 2, inciso 15 de la Constitución) y a la tranquilidad y a vivir en paz (artículo 2, inciso 22 de la Constitución).

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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Este es justamente uno de los elementos que sirven para delimitar la frontera entre los procesos constitucionales, como el amparo, y los de carácter ordinario. En el amparo la violación o amenaza de conculcación se debe acreditar sin mayor debate probatorio. Por ello, cuando un acto, omisión o amenaza que en principio viola o amenaza violar un derecho fundamental, pero para cuya acreditación se requiere de probanzas exhaustivas, en tal hipótesis el afectado tiene que plantear el asunto en la vía ordinaria y no en la jurisdicción constitucional. Así, el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 7 de la RTC Exp. N° 004742008-PA/TC5 indicó: “Los procesos constitucionales tienen un carácter sumario ya que son procesos configurados para la defensa de derechos constitucionales cuya vulneración es manifiesta y evidente, por lo que carecen de una etapa procesal de actuación de pruebas, según lo dispone el numeral 9 del Código Procesal Constitucional. En efecto, la tutela de los derechos constitucionales se encuentra condicionada a que en la dilucidación de la controversia, la lesión del derecho constitucional o la amenaza que a este se produzca sea de tal manera evidente que no sea necesario transitar por una previa estación probatoria”.

II. PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO

El derecho a presentar pruebas es un derecho fundamental que consiste en que toda persona puede solicitar que se admitan y se actúen los medios probatorios ofrecidos por los sujetos procesales distintos al juzgador y que este los valore debidamente, teniéndolos en cuenta en su sentencia o decisión, prescindiendo el resultado de su apreciación. Dicho derecho forma parte integrante del derecho a un debido proceso legal y a la tutela judicial efectiva. Cuenta con cinco elementos: -

Derecho a ofrecer determinados medios probatorios.

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Derecho a que se admitan los medios probatorios.

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Derecho a que se actúen dichos medios probatorios.

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Derecho a asegurar los medios probatorios (su actuación).

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Derecho a que se valoren los medios probatorios.

El objeto de la prueba en el proceso constitucional de amparo, es fundamentalmente el hecho o los hechos de cuya existencia o inexistencia debe acreditarse ante el juez constitucional.

Los procesos constitucionales, conforme lo comentado anteriormente, y de acuerdo a lo indicado por el Tribunal Constitucional es sus fundamentos 8 al 12 en la STC Exp. N° 000232005-AI/TC6 poseen un especial carácter, que los hace diferentes de los procesos ordinarios en cuatro aspectos:

En consecuencia, la actividad probatoria, en principio, solo tiene por objeto los hechos, salvo el caso de que se trate de acreditar costumbres, la prueba únicamente puede versar sobre los hechos de los que dependa la estimación o desestimación de la pretensión controvertida.

i. Por sus fines, pues a diferencia de los procesos constitucionales, los ordinarios no tienen por objeto hacer valer el principio de supremacía constitucional ni siempre persiguen la protección de los derechos fundamentales.

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Resolución del Tribunal Constitucional por la que se declara improcedente la demanda por no ser el amparo la vía idónea para dilucidar la pretensión. Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Walter Albán Peralta, defensor del Pueblo en funciones, contra el tercer y cuarto párrafo del artículo 15 de la Ley N° 28237, Código Procesal Constitucional, que establece la procedencia de la medida cautelar en los procesos de amparo en los que se cuestionen actos administrativos expedidos por los gobiernos locales y regionales.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

ii. Por el rol del juez, porque el control de la actuación de las partes por parte del juez es mayor en los procesos constitucionales. iii. Por los principios orientadores, pues si bien es cierto que estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios como los de publicidad, gratuidad, economía procesal, socialización del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor processum o pro actione, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales. iv. Por su naturaleza, que es de carácter subjetivo-objetivo, pues no solo protegen los derechos fundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, sino también, en cuanto se trata de respetar los valores materiales del ordenamiento jurídico, referidos en este caso a los fines y objetivos constitucionales de tutela de urgencia. Dada la naturaleza de los procesos constitucionales, en consecuencia, los principios generales de la prueba en los procesos ordinarios, sufren algunas adaptaciones que conviene reseñar, conforme lo indica Rubén Hernández Valle7. En general, los principios que orientan la aplicación de la prueba en los procesos constitucionales son los siguientes: i. Principio de eficacia jurídica: postula que si la prueba es necesaria para el proceso, en consecuencia debe tener eficacia jurídica, de manera que lleve al juez constitucional al conocimiento real de los hechos en que se funda la pretensión del actor. ii. Principio de unidad de la prueba: el conjunto probatorio forma una unidad, por lo que debe ser analizada por el juez constitucional para confrontar las diversas pruebas, establecer sus concordancias o

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discordancias y concluir sobre el convencimiento que de ellas se forme. iii. Principio de comunidad de la prueba: este principio determina la inadmisibilidad de renunciar o desistir de la prueba ya practicada, dado que quien aporte una pruebe al proceso deberá aceptar su resultado, le sea beneficio o perjudicial. Este principio está íntimamente relacionado con el de lealtad y probidad de la prueba. iv. Principio de interés público de la función de la prueba: Es evidente que existe un interés público manifiesto en la función que desempeñan las pruebas en el proceso, a pesar de que cada parte persigue su propio beneficio. No obstante que son los particulares los que ponen en movimiento los procesos constitucionales, es claro que existe paralelamente un interés público en su resolución, por las consecuencias jurídicas y de otra índole que una eventual sentencia estimatoria podría significar para la Administración recurrida. v. Principio de lealtad y probidad o veracidad de la prueba: Consecuencia de los principios anteriores, ya que si la prueba tiene unidad y función de interés general, no debe utilizarse para ocultar o deformar la realidad con el fin de inducir al juez a engaño, sino con lealtad y probidad o veracidad, sea que provenga de la iniciativa de las partes o de la actividad del mismo juez. En consecuencia, este principio rige tanto para las partes en los procesos constitucionales como para los eventuales testigos, peritos y funcionarios que tengan relación con la evacuación de la prueba. vi. Principio de contradicción de la prueba: Consecuencia lógica del anterior principio, la parte contra quien se ofrece una prueba debe gozar de la oportunidad procesal para conocerla y discutirla, incluido su derecho de ofrecer y evacuar la respectiva contraprueba.

HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Derecho Procesal Constitucional. Juricentro. San José, 2009, pp. 184-185.

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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

vii. Principio de publicidad de la prueba: significa que debe permitirse a las partes conocerlas e intervenir en su práctica. viii.Principio de legitimación para la prueba: este principio exige que la prueba provenga de un sujeto legitimado para solicitarla, es decir, las partes o el juez constitucional. ix. Principio de la preclusión de la prueba: se trata de una formalidad y oportunidad para la práctica de la prueba y se relaciona con los principios de contradicción y lealtad, persiguiéndose impedir que se sorprenda a la otra parte con pruebas de último momento. x. Principio de libertad de prueba: es indispensable otorgar libertad de la prueba para que esta cumpla su fin de lograr la convicción del juez constitucional sobre la existencia o inexistencia de los hechos que interesan al proceso. Sin embargo, se admite como limitación la de aquellas que la ley no permite investigar o que resultan inútiles por existir presunción legal que las hace innecesarias. xi. Principio de pertinencia, idoneidad y utilidad de la prueba: este principio implica una limitación de la libertad, pero su presencia es necesaria ya que el tiempo y el trabajo de los tribunales constitucionales y de las partes no debe perderse por la evacuación de prueba que por sí misma o por su contenido, no sirve para la averiguación de los hechos base del proceso. De esta manera se contribuye a la concentración y a la eficacia procesal de la prueba. xii. Principio de la carga de la prueba: postula que quien afirma un hecho en el proceso debe probarlo. No basta, en consecuencia, con que le funcionario recurrido rinda declaración bajo fe del juramento para tener por acreditada la verdad de su dicho. 8

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Se trata, en este caso, simplemente de una presunción iuris tantum que puede ser dejada sin efecto por prueba en contrario del recurrente o por la aplicación de las reglas de la sana crítica por parte del juez constitucional. III. EFECTOS DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO

A la regulación de la apreciación de la prueba le son aplicables las reglas del Derecho Procesal Civil. Así, siguiendo la regla que rige en el Derecho Procesal general, los documentos públicos así como los privados reconocidos por la parte que los emitió, surten efectos de plena prueba en los procesos constitucionales. También el juez constitucional debe aceptar las presunciones iuris et de iure, es decir, que sean pruebas eficientes que agoten por sí mismas su actuación. En la RTC Exp. N° 05156-209-PA/TC8 en el considerando número 7 se señala: “[Que] si bien los jueces de los grados inferiores han afirmado que es necesaria una estación probatoria, no han explicado de manera adecuada qué hechos ameritan la necesidad de una etapa probatoria amplia. Tampoco se ha explicado qué tipo de medio probatorio resulta tan complejo como para requerirse una estación probatoria. No basta, pues, con indicar que es de aplicación el artículo 9 del Código Procesal Constitucional, sino que es necesario precisar por qué tales supuestos hechos merecerían una etapa probatoria más lata. Puesto que ello no ha sucedido, debe procederse a revocar la demanda, la que tendrá que ser admitida y notificada a las partes”. Con esta afirmación, el Tribunal Constitucional deja en claro que debe acertarse indubitablemente, a través de la propia motivación del juez a cargo, que el caso a dilucidarse requiere definitivamente una actuación probatoria que

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Tomy Valery Salazar Suclle contra la sentencia expedida por la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de folios 30, su fecha 23 de junio de 2009 que declaró improcedente la demanda de autos, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas del Ministerio de Salud (Digemid). Solicita que se deje sin efecto el Oficio N° 22628-2008-DIGEMID-DAS-EEF/MINSA, de fecha 1 de diciembre de 2008, y se admita la solicitud de inscripción de regencia para poder continuar laborando como químico farmacéutico.

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no puede ser realizada en el marco de un proceso constitucional de amparo o cualquier otro proceso constitucional que protejan la materia dogmática de la Constitución. Esta motivación es parte de la tutela jurisdiccional efectiva y, en consecuencia, del debido proceso. A MODO DE CONCLUSIÓN

El derecho a la prueba, que forma parte del contenido del derecho al debido proceso, es un derecho constitucional de toda persona a que se admitan y actúen los medios probatorios ofrecidos por los sujetos procesales distintos al juzgador y los valore debidamente, teniéndolos en cuenta en su sentencia o decisión.

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La naturaleza de los procesos de garantía constitucional dado su especial objeto referido a la protección de derechos fundamentales determina la necesidad de generar mecanismos que permitan al órgano jurisdiccional otorgar una adecuada tutela constitucional, ello sin dejar de tener presente las deficiencias del sistema judicial peruano referidas a la excesiva carga procesal. Por lo que, el artículo 9 del Código Procesal Constitucional no elimina el derecho a la prueba en los procesos de garantía constitucional, sino que lo restringe en función a su naturaleza y a la tramitación especial y urgente de estos.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA El derecho de petición entre nulidades y revocatorias A propósito de la STC Exp. N° 03930-2010-PA/TC José Luis VELARDE ACOSTA*

RESUMEN

En el presente artículo se examina el derrotero histórico del derecho de petición, así como su desarrollo por el Tribunal Constitucional peruano y las Constituciones iberoamericanas. Al respecto, el autor indica que el objetivo primordial de este derecho es la comunicación fluida y eficaz entre las autoridades del Estado y los particulares, otorgando a los ciudadanos instrumentos que permitan realizar uno de los cometidos fundamentales del Estado Social de Derecho: que sus autoridades estén al servicio de las personas.

INTRODUCCIÓN

Hace algunas semanas atrás, el Tribunal Constitucional (TC) ratificó al derecho de petición como derecho fundamental, a propósito de la STC Exp. N° 03930-2010-PA/TC, caso Navarro Sánchez, a razón de un rechazo in limine de la demanda interpuesta. El caso es que el Segundo Juzgado Mixto de Huaraz declaró improcedente in limine la demanda en aplicación del artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional y, por su parte, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ancash confirmó dicha decisión, pero en aplicación del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional.

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El Tribunal Constitucional discrepó con estos pronunciamientos, al referir que en las anteriores instancias no se tuvo presente que lo que se cuestionaba guarda directa relación con el derecho de petición1, pese a que indicó que los artículos 5.1 y 5.2 del Código Procesal Constitucional habilitan a las instancias previas para desestimar una demanda como la que se inició. En efecto, como se detalla en la resolución del TC, debe tenerse presente que el acto lesivo que viola el derecho de petición es la falta de respuesta –por un tiempo prologando– a cualquier tipo de denuncia que podría incoarse. Por ello, este tema cobra vigencia y vital

Abogado. Asesor del Superintendente Nacional de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. Ex Fiscal Adjunto al Superior Civil del Distrito Judicial de Lima. Estudios de Maestría en la Universidad de San Martín de Porres y estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fundamento 5 de la STC Exp. N° 3930-2010-PA/TC (caso Florencio Jesús Navarro Sánchez). Disponible en: . [Consulta lunes 18 de abril de 2011, 10:30 a.m.]

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importancia, más aún cuando en la concepción moderna de un Estado de Derecho, los órganos jurisdiccionales, como es el caso del Tribunal Constitucional, deben colaborar con las aspiraciones de una sociedad cada vez más necesitada de satisfacer sus pretensiones y ansias de justicia. En esa medida, el papel de los tribunales es la consolidación de un sistema democrático, por el carácter integrador de sus decisiones, dando relieve al corpus jurisprudencial. Por ello, este trabajo busca resaltar y analizar la labor del TC en cuanto a la evolución y desarrollo histórico del derecho de petición. Para demostrar la vigencia de este derecho fundamental realizamos un análisis de su regulación en nuestro país y en las Constituciones de Iberoamérica. Creemos que lo trabajado nos va a permitir identificar los fundamentos constitucionales de aquel derecho, así como sus alcances, requisitos y las obligaciones que se generan tanto para el administrador (gobernante) como para el administrado (gobernado), para la convivencia democrática y quizás pacífica. I. EL DERECHO DE PETICIÓN EN LA HISTORIA HUMANA Y EN LA CRÓNICA CONSTITUCIONAL

Podemos comenzar revelando, citando a Harris2, que esta expresión de solicitudes, favores o pedidos se encuentra relacionada con la aparición del poder entre los grupos humanos más primitivos; esta concepción del poder como facultad para otorgar o quitar beneficios es la que habrá de permear las culturas humanas, como expresión de quienes no tienen poder frente a quienes lo ejercen. La aparición de las religiones hizo que el hombre vuelva la vista hacia sus dioses, o cualquier creación omnipotente o salvadora, para

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solicitarles su participación en la complacencia de sus carencias o privaciones, y es que, la especie humana siempre espera de los dioses –y demás espíritus– beneficios de algún tipo3. Por su parte, Álvarez Conde4 refiere que el ser humano siempre encuentra mayor sentido de pertenencia social en las solicitudes hechas a quienes detentan el poder material; además, indica que la petición se retrotrae incluso al favor o el plácet en las monarquías asiáticas de tipo tiránico. Así, las peticiones aparecen ubicadas como una categoría de las medidas benévolas y de carácter discrecional reservadas a los grandes señores, pero que también se da cabida en los oidores divinos. En nuestro país, se dice que durante el Imperio Incaico los indios hacían las peticiones cargando ofrendas, a fin de presentarse inclinados ante el Inca. En ese sentido, no cabe duda que elevar peticiones es uno de los actos más comunes del ser humano y se encuentran basadas en la urgente satisfacción de las necesidades personales o de un grupo que las propicia. También se advierte que en todo periodo histórico el hombre realiza actos petitorios a quienes considera superiores a él, por considerar que aquellos pueden satisfacer sus necesidades o solucionar los problemas que los aquejan. Tales peticiones se encuentran en los ruegos y súplicas a las deidades, las cuales se ven reforzadas con las solicitudes a los señores que mandan y/o gobiernan, lo que nos permite afirmar que las peticiones ya se encontraban entre las primeras organizaciones humanas. Algunos autores, como Cienfuegos Salgado5, citando a Antonio Montiel Márquez, consideran que la raíz común latina de la denominación del derecho de petición –adoptada en los

HARRIS, Marvin. Nuestra especie. Alianza, Madrid, 1994, p. 363. Ibídem, p. 365. ÁLVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional, Tecnos, Madrid, p. 1992. CIENFUEGOS SALGADO, David. El derecho de petición en México. Instituto de investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004, pp. 4-7. Véase a MONTIEL MÁRQUEZ, Antonio. “El derecho de petición: ¿instrumento de participación directa de los ciudadanos o manifestación de la función de control?”. En: Cuadernos Constitucionales de la Cátedra de Fadrique Furio Ceriol. Números 30/31; 2000, p. 139

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diversos sistemas jurídicos occidentales–, sugiere un origen remoto, sea en el Derecho romano, sea en el canónico y que tal hipótesis encuentra apoyo en la presencia de ambas órdenes de los “rescriptos” que eran “respuestas imperiales como de autoridades eclesiásticas a peticiones, suplicas o consultas de los súbditos o fieles”6. Por otro lado, la incorporación de esta facultad en los textos jurídicos se dio indirectamente en la Carta Magna impuesta al rey Juan sin Tierra en 1215, en el que aparece la frase “A nadie venderemos, a nadie negaremos o entorpeceremos el derecho a la justicia”. Aquella frase es una admisión indirecta del derecho de petición, dado que el rey se compromete a actuar equitativa y prontamente para que se expidieran autos cuando así lo solicitaban los súbditos agraviados7. Conviene traer a colación la idea que Pablo Lucas Murillo de la Cueva8 señaló al expresar la importancia de la experiencia inglesa en la evolución del derecho de petición, pues para él, la historia de este derecho se entrelaza con el Derecho Constitucional, ya que “es allí donde se crean los principios esenciales que inspiran aún hoy su ejercicio y donde se ha producido mayor número de textos y decisiones sobre él”. Habría que mencionar que mayoritariamente se considera que en la declaración de derechos de 1689 –Bill of Rights–, se marcó la consagración definitiva del derecho de petición. En esta declaración se expresa categóricamente que “(…) es derecho del ciudadano dirigir una petición al rey, y que todo encarcelamiento y enjuiciamiento como consecuencia de esa petición son ilegítimos”9.

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Durante el proceso revolucionario francés, Robespierre10 calificó al derecho de petición como imprescriptible de todo hombre en una sociedad. Así, el derecho de petición es incluido en el texto francés, en su artículo 32 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 24 de junio de 1793 y, allí se postuló que “[e]l derecho de presentar peticiones a los depositarios de la autoridad pública no puede ser, en ningún caso, prohibido, suspendido o limitado”. Posteriormente, en el ámbito español, en la “Novísima Recopilación española” se expresó que “(…) liberal se debe mostrar el rey en oír peticiones y querellas a todos los que a su corte vinieren a pedir justicia; por el rey, según la significación de su nombre, se dice regente o regidor y su propio oficio es hacer juicio y justicia, porque la celestial majestad recibe el poderío temporal”11. En el numeral 5 del artículo 193, referido a las Garantías Constitucionales, de la Constitución Política del Perú de 1823 se declaró inviolable el derecho de presentar peticiones o recursos al Congreso o al Gobierno. Sin embargo, si bien no se aprecia de manera clara este derecho en la Constitución de 1826, lo cierto es que, en el Titulo IX sobre Disposiciones generales de la Constitución de 1828, se indicó con mayor claridad que “todo ciudadano tiene el derecho de presentar peticiones (…)”. En la de 1834, se regula este derecho en el apartado relacionado con las garantías constitucionales al igual que en la Constitución de 1823, para luego, en el año de 1839, se ubique este derecho como una garantía individual al señalar que: “Es libre el derecho de petición, sea que se ejerza individual o colectivamente”.

Ibídem, p. 3. Ibídem, p. 17 MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. En: Nueva Enciclopedia Jurídica. Barcelona, Francisco Seix, 1989. En específico la voz derecho de petición, Tomo XIX, pp. 734-757. Citado por CIENFUEGOS SALGADO, David. Ob. cit., p. 6 COLOM PASTOR, Bartomeu. El derecho de petición. Marcial Pons, Universitat des Illes Balears, Madrid, 1997, p. 18. CIENFUEGOS SALGADO, David. Ob. cit., p. 7. Ibídem, p. 7

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También se advierte la incorLa petición irrespetuosa exime poración del derecho de peti[E]l derecho de petición a las autoridades de resolver ción en los siguientes textos ... consiste en el derecho prontamente”. constitucionales peruanos. En que tienen todos los habi13 la Constitución de 1933, que tantes del territorio de diri- En España, la doctrina defue considerado en el Capítu- girse respetuosamente a las finió el derecho de petición lo II, referido a las Garantías autoridades del país ... y so- como “(…) el derecho de los individuales y en el Título II licitar una gracia, repara- ciudadanos de dirigir peticioción de agravios o adopción denominado Garantías consti- de medidas que satisfagan nes a los poderes públicos que tucionales. En tanto que, en la el interés del peticionario o señalen las leyes, sobre las maConstitución de 1979 fue ubi- los intereses generales, para terias de su competencia, cuancado en el Capítulo I vincu- luego obtener, en un plazo do no son titulares de derechos lado a la persona y a sus de- breve y perentorio, una pron- subjetivos o de intereses legítimos”. León Duguit14 señarechos fundamentales. Este ta y expresa respuesta. ló que el derecho de petición último criterio también se asu“(…) es el derecho que permió durante la elaboración de la Constitución de 1993, ya que dicho derecho tenece al individuo de dirigir a los órganos o se encuentra ubicado en el Capítulo I, Dere- agentes públicos un escrito, exponiendo opichos fundamentales de la persona. Por lo tan- niones, demandas o quejas”. to, no cabe duda que el derecho de petición en Según Pérez-Serrano15 el derecho de petición el Perú es un derecho constitucional y, por lo es aquel que autoriza para dirigirse a los potanto, fundamental de la persona. deres públicos, solicitando gracia, reparación de agravios o adopción de medidas que satisII. EL DERECHO DE PETICIÓN COMO fagan el interés del peticionario o los intereCONCEPTO Y DEFINICIÓN ses generales. Añade, además, que se trata de La voz petición proviene del latín “petere” que un derecho constitucionalmente reconocido a significa dirigirse hacia un lugar o implica so- formular ruegos a determinados organismos y licitar, y esta admite diversas acepciones, lo autoridades. De acuerdo con el autor, ha sido que evidencia un carácter plurívoco de la pa- considerado como “el derecho más inofensivo de todos”. Pero, esta no se trata de una delabra referida. finición autorizada que exprese el contenido Robespierre12, en la sesión del 9 de mayo de mismo del derecho, creemos que se trata de 1791 de la Asamblea Constituyente, ya refe- una apreciación; calificación16 que han tenido ría que el derecho de petición “[e]s la solicitud los distintos regímenes para autorizar su ejerverbal o escrita que se presenta ante un servi- cicio a los miembros de la sociedad, según sea dor público para requerir su intervención en el caso. De ello, se puede afirmar que este inun asunto concreto. Es un derecho constitu- ofensivo derecho autoriza dirigirse a los podecional fundamental que hace parte de los de- res públicos solicitando gracia, reparación de rechos inherentes a la persona humana y su agravios o adopción de medidas que satisfaprotección judicial inmediata puede lograr- gan el interés del peticionario o los intereses se mediante el ejercicio de la acción de tutela. generales17.

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Citado por CIENFUEGOS SALGADO, David. Ob. cit., p. 1. Citada por COLOM PASTOR, Bartomeu. Ob. cit., p. 38. Ibídem, p. 16. Cfr. Enciclopedia Jurídica, disponible en: . CIENFUEGOS SALGADO, David. Ob. cit., p. 14. Ibídem, p. 15.

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Por su parte, Becerra Pinilla18 considera que este derecho es un derecho fundamental y su petición judicial inmediata puede lograrse mediante el ejercicio de la acción de tutela. La petición irrespetuosa exime a las autoridades a resolver prontamente. Cuando el Tribunal Constitucional peruano invoca a la doctrina en la STC Exp. N° 010422002-AA/TC, caso de Miguel Cabrera León, cita a Marcelo Huertas Contreras (“Derecho de petición en el ordenamiento constitucional especial”. En: Estudios de Derecho Público. Homenaje a Juan José Ruiz Rico. Tecnos, Madrid, 1997), y consigna que el derecho de petición “deberá versar sobre algo a lo que no se tiene estricto derecho”. A lo expuesto, refiere el tribunal, habría que agregar lo planteado por Pablo Lucas Murillo de la Cueva (Derecho de petición. Nueva Enciclopedia Jurídica Española Volumen XIX. Seix Barcelona N° 40, 1989), en el sentido de que el referido derecho tiene por “(…) objeto la satisfacción de un interés de trascendencia privada o pública, que no está asumido bajo la forma de un específico derecho subjetivo o interés legítimo. De ahí que la pretensión que toda petición encierra, puede contemplar tanto una dimensión eminentemente defensiva como otra sustancialmente participativa, según el caso”. Consiguientemente, considero que el derecho de petición es un derecho fundamental al estar prescrito en nuestra Constitución Política, y que consiste en el derecho que tienen todos los habitantes del territorio de dirigirse respetuosamente a las autoridades del país o hacia un lugar y solicitar una gracia, reparación de agravios o adopción de medidas que satisfagan el interés del peticionario o

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los intereses generales, para luego obtener, en un plazo breve y perentorio, una pronta y expresa respuesta. III. EL DERECHO DE PETICIÓN EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993

Como ya se refirió, la vigente Constitución ubica al derecho de petición en el capítulo I, el cual versa sobre los derechos fundamentales de la persona. Así, en el numeral 2 del artículo 2019 señala: “Artículo 2.- Toda persona tiene su derecho: (…) 20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional solo pueden ejercer individualmente el derecho de petición”. En ese sentido, al recurrir al Tribunal Constitucional como Supremo Intérprete de la Constitución, encontramos que en la STC Exp. N° 0941-2001-AA/TC20, caso Carmen Arévalo Soza, este determinó que: “(…) El artículo 2, inciso 20, de la Constitución Política del Perú reconoce el derecho que tiene toda persona de formular peticiones por escrito ante la autoridad competente y a recibir respuesta, también por escrito, dentro del plazo legal. La respuesta de la autoridad es un elemento fundamental que da sentido y solidez al derecho de petición, más aún, si como en el caso de la demandante, la petición está relacionada con el reconocimiento de un derecho”.

BECERRA PINILLA, Jorge. El derecho de petición en Colombia. Normas, jurisprudencia, doctrina y modelos prácticos. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Santafé de Bogotá, 1995, p. 207. Constitución Política del Perú. Edición oficial. Edición del Congreso de la República. Setiembre de 2009, p. 13. Caso Carmen Arévalo Soza. Exp. N° 00941-2001-AA/TC, publicada el 9 de mayo de 2003. En: [Consulta: lunes 18 de abril de 2011, 11:00 am].

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Así también, en la STC Exp. N° 01042-2002AA/TC21, caso Miguel Cabrera León, el Tribunal Constitucional indicó que la naturaleza jurídica del derecho de petición es mixta, toda vez que la petición puede ser de naturaleza pública o privada, según sea utilizada en el caso de la defensa de los derechos o intereses del peticionario o para la presentación de puntos de vista de interés general. Por ende, en atención al primer caso, la referida atribución puede ser considerada dentro del conjunto de los derechos civiles que pertenecen al ser humano en sí mismo; y, respecto al segundo caso, se tiene que este derecho pertenece al plexo de los derechos políticos que le corresponden a una persona en su condición de ciudadano o como representante de una colectividad; de ahí que aparezca como manifestación de la comunicación, participación y control en relación con el poder político. Por otro lado, en la STC Exp. N° 01042-2002AA/TC, el Tribunal reconoció al derecho de petición como un componente estructural básico del orden jurídico objetivo, ya que es la expresión jurídica de un sistema de valores, precisando que “(…) permite la consagración práctica del postulado previsto en el artículo 1 del referido texto que concibe a la persona humana como “el fin supremo de la sociedad y del Estado. De este modo, la garantía de su vigencia dentro de nuestra comunidad política no puede limitarse solamente a la posibilidad del ejercicio de pretensiones por parte de los diversos individuos, sino que también debe ser asumida por el Estado como una responsabilidad teleológica”. Del mismo modo, en la STC Exp. N° 009412001-AA/TC, el Tribunal Constitucional se preocupó de enfatizar que “(…) se admite que el derecho de petición es de dos clases: el derecho de petición simple y el derecho de petición calificado. El primero, bien como instrumento de participación ciudadana y muy cerca de la libertad de expresión u opinión, se refiere 21

a la formulación de denuncias sobre irregularidades administrativas, alguna iniciativa, quejas, súplicas u otras manifestaciones en las que no se encuentre en juego un derecho subjetivo o interés legítimo directo del peticionante, y en las que, en todo caso, la decisión de la autoridad tenga un amplísimo margen de discrecionalidad o sea graciable (cfr. GONZÁLES NAVARRO, Francisco y ALENZA GARCÍA, José. Derecho de petición, Civitas, Madrid 2002, p. 118 y ss.). En cambio, el llamado derecho de petición calificado implica la adopción de un acto o decisión concretos por parte de la autoridad, basado en la solicitud o reclamo planteados por el peticionante. Contrariamente a lo que ocurre con el anterior, lo que resuelva la autoridad tendrá consecuencias sobre algún derecho subjetivo o interés legítimo del actor”. Así también, el Supremo Intérprete hizo referencia a que “(…) el derecho de petición, como sucede con todo derecho subjetivo, supone la concurrencia de un conjunto de elementos que le dan su configuración, entre ellos, la legitimación de los sujetos: el activo, por un lado, que puede ser cualquier persona, nacional o extranjero, dado que se trata de un derecho uti cives; y, de otro lado, el sujeto pasivo o destinatario, que son las entidades públicas y, en general, los funcionarios que las representen con autoridad”. Aun cuando la doctrina no es pacífica respecto a la obligación de la autoridad de dar respuesta a la petición y, por lo tanto, el derecho del peticionante a recibirla, cualquiera que sea el tipo de petición formulado, lo cierto es que “(…) tal derecho de respuesta –independientemente del contenido de ella–, en un término razonable, resulta obligado en un régimen republicano, donde las autoridades son responsables ante la comunidad, y esta es fuente del poder de aquellos (...) (SAGUÉS, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 164)”.

Caso Miguel Cabrera León, en representación del Sindicato Unitario de Trabajadores de la Municipalidad Distrital del Rímac, STC Exp. N° 01042-2002-AA/TC, publicada el 17 de setiembre de 2003. En: [Consulta: lunes 18 de abril de 2011, 11:30 am].

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Por otro lado, el ejercicio de este derecho conlleva que el recurrir y/o solicitar a la Administración Pública sea de manera escrita y, la respuesta también, ello en razón a que la legislación peruana, al desarrollar el derecho de petición22 en la Ley N° 27444 –Ley del Procedimiento Administrativo General–, ha establecido que el plazo para responder por escrito a una petición es de 30 días23. El Tribunal Constitucional se ha interesado en resaltar que la acotada ley desarrolló los alcances del inciso 20 del artículo 2 de la Constitución, bajo una entidad y representación jurídica en donde el contenido y la extensión conceptual difieren grandemente de la matriz original. En dicho instrumento legal se pueden encontrar hasta cinco ámbitos de operatividad del derecho de petición: 1. La petición gracial se encuentra referida a la obtención de una decisión administrativa a consecuencia de la discrecionalidad y libre apreciación de un ente administrativo. Esta modalidad es en stricto sensu la que originó el establecimiento del derecho de petición, en razón de que la petición no se sustenta en ningún título jurídico específico, sino que se atiene a la esperanza o expectativa de alcanzar una gracia administrativa. A lo sumo, expone como fundamento para la obtención de un beneficio, tratamiento favorable o liberación de un perjuicio no contemplado jurídicamente, la aplicación de la regla de merecimiento. De tal suerte, conforme a lo previsto en el

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artículo 112 de la Ley N° 27444, que está destinada a obtener un indulto, alcanzar la formulación de nuevas políticas, la modificación o derogación de disposiciones, la creación o mejoramiento de la infraestructura, el acrecentamiento o modernización de los servicios públicos, la realización de actividades, entre otras. 2. La petición subjetiva versa sobre la solicitud individual o colectiva que tiene por objeto el reconocimiento de un derecho administrativo; es decir, conlleva la admisión de la existencia de una facultad o atribución para obrar o abstenerse de obrar y para que el administrado peticionante haga exigible a terceros un determinado tipo de prestación o comportamiento. En ese sentido, la petición prevista en el artículo 107 de la Ley N° 27444 está destinada a obtener la constitución, declaración, reconocimiento u otorgamiento de un derecho, así como a alcanzar la constatación de un hecho de relevancia administrativa, el ejercicio de una facultad, o la formulación de una legítima oposición o contradicción a una decisión administrativa. 3. La petición cívica refiere a la representación de un grupo indeterminado de personas o de la colectividad en su conjunto, la cual tiene por objeto la protección y promoción del bien común y el interés público. La petición prevista en el artículo 108 de la Ley N° 27444, se relaciona con este

Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo 106.- Derecho de petición administrativa 106.1. Cualquier administrado, individual o colectivamente, puede promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo ante todas y cualesquiera de las entidades, ejerciendo el derecho de petición reconocido en el artículo 2 inciso 20) de la Constitución Política del Estado. 106.2 El derecho de petición administrativa comprende las facultades de presentar solicitudes en interés particular del administrado, de realizar solicitudes en interés general de la colectividad, de contradecir actos administrativos, las facultades de pedir informaciones, de formular consultas y de presentar solicitudes de gracia. 106.3 Este derecho implica la obligación de dar al interesado una respuesta por escrito dentro del plazo legal. Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo 142.- Plazo máximo del procedimiento administrativo No puede exceder de treinta días el plazo que transcurra desde que es iniciado un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta aquel en que sea dictada la resolución respectiva, salvo que la ley establezca trámites cuyo cumplimiento requiera una duración mayor.

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tipo de petición que tiene como objetivo exponer la existencia de problemas generales, trabas u obstáculos normativos o viciosas prácticas administrativas que afectan el acceso ciudadano a las entidades, a su relación con los titulares o funcionarios con capacidad de decisión. En puridad, sirven para exponer críticas y formular sugerencias para mejorar la calidad y extensión del servicio administrativo. 4. La petición informativa es aquella que se vincula con la obtención de documentación oficial contenida en los bancos informativos o registros manuales de la institución requerida. En ese sentido, la petición prevista en el artículo 110 de la Ley N° 27444 está destinada a obtener el suministro de datos estadísticos, dictámenes, resoluciones u otros que pudieran obrar en poder de un ente administrativo. Dicha modalidad debe ser concordada con lo dispuesto en los incisos 5 y 6 del artículo 2 de la Constitución y la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, y su modificatoria, la Ley N° 27927. 5. La petición consultiva es la que busca obtener un asesoramiento oficial en una materia administrativa concreta, puntual y específica. La petición prevista en el artículo 111 de la Ley N° 27444 es la que se enmarca dentro de este tipo de petición, toda vez que se encuentra destinada a obtener una colaboración instructiva acerca de las funciones y competencias administrativas o sobre los alcances y contenidos de la normativa o reglamentos técnicos aplicables al peticionante. Con ello se consigue eliminar cualquier resquicio de duda o incertidumbre en torno a la relación administración-administrado. Estando a lo plasmado en la Constitución y considerando lo señalado por el propio Tribunal Constitucional, tenemos que el contenido esencial del derecho de petición tiene dos aspectos que aparecen de su propia naturaleza y de la especial configuración que le ha dado la Constitución. El primer aspecto es el

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relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos a la autoridad; y el segundo aspecto se encuentra irremediablemente unido al anterior, el cual se refiere a recibir una respuesta de lo impetrado, la que de conformidad con lo previsto en la Ley de Leyes, debe necesariamente hacerse por escrito y dentro del plazo que la ley establezca. IV. EL DERECHO DE PETICIÓN EN LA EVOLUCIÓN DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL PERUANA

Como se apreció, el Tribunal Constitucional ha prestado la debida atención al derecho de petición. Así, en la STC Exp. N° 009412001-AA/TC, caso Carmen Arévalo Soza, se preocupó en señalar como un aspecto esencial del derecho de petición, el ser un derecho de toda persona recurrir a la autoridad competente y recibir una respuesta; refiriendo, además, que la respuesta de la autoridad es un elemento fundamental que da sentido y solidez al derecho de petición. También se reconoce que el derecho de petición tiene una “dimensión subjetiva”, al tratarse de un derecho fundamental de la persona; y otra “objetiva”, al constituirse en un mecanismo o instrumento que le permite a las personas relacionarse con los poderes públicos que la representan; esta última dimensión, es propia y característica de un Estado Constitucional de Derecho. En la STC Exp. N° 01042-2002-AA/TC, quizás una de las sentencias que más desarrolló el Tribunal Constitucional respecto a este tema, se refirió que “todo cuerpo político que se precie de ser democrático, deberá establecer la posibilidad de la participación y decisión de los ciudadanos en la cosa pública, así como la defensa de sus intereses o la sustentación de sus expectativas, ya sean estos particulares o colectivos en su relación con la Administración Pública”. De este modo, en determinados ámbitos, como el de las peticiones individuales o colectivas que buscan el reconocimiento por parte de la Administración Pública de un derecho subjetivo, o en las cuales se solicite información o se

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formulen consultas, o se soliautoridad tiene la obligación cite un acto graciable de la auLa acción oficial de no de realizar todos aquellos actoridad competente, el derecontestar una petición o ha- tos que sean necesarios para cho en mención se constituirá cerlo inmotivadamente trae evaluar materialmente el conen un medio ordinario para su como consecuencia su in- tenido de la petición y expreefectiva realización; pero, en validez por violación, por sar el pronunciamiento corresaquel ámbito en el cual exisomisión de un deber jurídi- pondiente, el cual contendrá co claro e inexcusable. Esta los motivos por los que se tan mecanismos o recursos esobligación de la autoridad acuerda acceder o no a lo petablecidos por una normaticompetente de dar al intereva específica para el ejercicio sado una respuesta por es- ticionado, debiendo comunio tutela de un derecho subjeticrito en el plazo legal y bajo car lo resuelto al interesado o vo, tales como la acción penal responsabilidad, confiere al interesados. privada o la acción civil ante derecho de petición mayor La acción oficial de no conórgano jurisdiccional, entre solidez y eficacia ... testar una petición o hacerlo otros; se constituirá en un meinmotivadamente trae como dio residual, que podrá cubrir consecuencia su invalidez por violación, por ámbitos no tomados en consideración. omisión de un deber jurídico claro e inexcu1. ¿Cuál es el contenido constitucional sable. Esta obligación de la autoridad compedel derecho de petición? tente de dar al interesado una respuesta por esEn la STC Exp. N° 01042-2002-AA/TC, se crito en el plazo legal y bajo responsabilidad, estableció que el “contenido esencial de un de- confiere al derecho de petición mayor solidez recho fundamental está constituido por aquel y eficacia, e implica, entre otros, los siguientes núcleo mínimo e irreductible que posee todo aspectos: a) admitir el escrito en el cual se exderecho subjetivo reconocido en la Constitu- presa la petición; b) exteriorizar el hecho de la ción, que es indisponible para el legislador, recepción de la petición; c) dar el curso corresdebido a que su afectación supondría que el pondiente a la petición; d) resolver la petición, derecho pierda su naturaleza y entidad. En tal motivándola de modo congruente con lo pesentido, se desatiende o desprotege el conteni- ticionado, y e) comunicar al peticionante lo do esencial de un derecho fundamental, cuan- resuelto. do este queda sometido a limitaciones que lo Como ha expresado el Tribunal Constituciohacen impracticable y lo despojan de la pro- nal en la STC Exp. N° 00941-2001-AA/TC y tección constitucional otorgada. En el caso del reiterado en las SSTC Exps. N°s 01042-2002derecho de petición, su contenido esencial está AA/TC, 01797-2002-HD/TC, 02919-2002conformado por dos aspectos que aparecen de AA/TC, 02254-2003-AA/TC, 00343-2004su propia naturaleza y de la especial configu- AA/TC, 01444-2004-AA/TC y 01420-2009ración que le ha dado la Constitución al re- PA/TC, el derecho de petición es aquel dereconocerlo. El primer aspecto es el relaciona- cho fundamental de toda persona de recurrir do estrictamente con la libertad reconocida a por escrito ante la autoridad competente y recualquier persona para formular pedidos escri- cibir respuesta. La autoridad tiene la obligatos a la autoridad competente; y, el segundo, ción de ejecutar todos aquellos actos que sean unido irremediablemente al anterior, está refe- necesarios para evaluar materialmente el conrido a la obligación de la referida autoridad de tenido de la petición y de expresar el pronunotorgar una respuesta al peticionante”. ciamiento correspondiente, el cual contendrá Esta respuesta oficial, de conformidad con los motivos por los que se acuerda acceder o lo previsto en el inciso 20 del artículo 2 de la no a lo peticionado, debiendo comunicar lo reConstitución y la norma que lo desarrolla, de- suelto al interesado o los interesados. Es preberá necesariamente hacerse por escrito y en ciso que la contestación oficial sea motivael plazo que la ley establezca. Asimismo, la da; por ende, no es admisible jurídicamente

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la mera puesta en conocimiento al peticionante de la decisión adoptada por el funcionario público correspondiente. En consecuencia, la acción oficial de no contestar una petición o hacerlo inmotivadamente trae como consecuencia su invalidez por violación, por omisión de un deber jurídico claro e inexcusable. Por otro lado, si bien el derecho de petición implica que la autoridad competente deba dar respuesta por escrito a una petición formulada también por escrito, “no debe confundirse el contenido del pronunciamiento de la autoridad con la notificación al peticionante de las acciones desarrolladas por aquella en atención a lo solicitado, pues el contenido del pronunciamiento –a expresarse por medio de la forma jurídica administrativa adecuada– se refiere a la decisión de la Administración que favorece o no lo peticionado; y la notificación se refiere más bien a una formalidad ineludible para la autoridad, utilizada para poner en conocimiento del peticionante el resultado de su petición”24. V. ANÁLISIS DE LA STC EXP. N° 039302010-PA/TC

El 4 de abril del presente año el Tribunal Constitucional publicó la STC Exp. N° 039302010-PA/TC, caso Florencio Jesús Navarro Sánchez, mediante la cual ordenó que se admita la demanda interpuesta, pues el rechazo liminar del cual fue objeto en las instancias inferiores no tuvo en cuenta que el acto cuestionado tenía relación estrecha y directa con el derecho de petición. En efecto, este conflicto surge por el único hecho de que la demandada no dio respuesta a la denuncia interpuesta hace más de dos años por parte del actor, lo que acredita, o por lo menos justifica, la admisión a trámite de la demanda para dilucidar la cuestión controvertida, tal y como lo pronunció el Tribunal Constitucional.

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En esa medida, teniendo presente que la jurisprudencia constitucional viene señalando que el derecho de petición, en sí, es una facultad que tiene toda persona para dirigirse, individual o colectivamente, ante las autoridades o funcionarios públicos, lo que supone el derecho a obtener una pronta resolución, ya que sin la posibilidad de exigir una respuesta rápida y oportuna este derecho carecería de efectividad. Así, la falta de respuesta a la denuncia planteada violenta el contenido mínimo esencial de este derecho fundamental. Consiguientemente, cabe precisar que tanto la jurisprudencia citada como la doctrina25 concuerdan en señalar que las obligaciones del derecho de petición son la de formular la petición por escrito, de manera clara y precisa ante la autoridad competente, así como de exteriorizar la recepción de la respuesta remitida por la autoridad competente. El ejercicio del derecho supone que la persona adquiere el derecho de obtener pronta resolución, lo que significa que el Estado está obligado a resolver la materia solicitada. Claro está, que el sentido de la decisión dependerá de las circunstancias de cada caso en particular y, en esa medida, podrá ser positivo o negativo. Por lo tanto, al momento de responder las peticiones y solicitudes es importante tener en cuenta que las autoridades deben referirse de manera puntual y completamente sobre cada asunto, evitando respuestas evasivas o confusas. No basta con que se produzcan las respuestas, sino que las autoridades deben asegurarse de que los peticionarios las reciban. La manera formal es adoptar la decisión mediante acto motivado y citar al peticionario para que comparezca a notificarse de la respuesta. Otro aspecto no menos relevante que se produjo al momento de emitir esta sentencia,

STC Exp. N° 01042-2002-AA/TC, f. j. 2.2.4. Disponible en: . LUNA CERVANTES, Eduardo. “El derecho de petición”. En: La Constitución Comentada artículo por artículo. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 196.

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tiene conexión con el hecho de que se declaró en mayoría que se revoque la resolución apelada. Sin embargo, el voto en minoría resalta que los argumentos utilizados para ello (fundamento 8) se sustentan en aspectos de nulidad. Es así que se precisó las diferencias entre uno y otro instituto procesal, vale decir, entre la revocatoria y la nulidad. La revocatoria está referida a un error en el razonamiento lógico jurídico –error in iudicando o error en el juzgar–, correspondiéndole al superior la corrección de dicho razonamiento que se reputa como errado. Y el instituto de la nulidad, en cambio, suele definirse como la sanción de invalidación que la ley impone a determinado acto procesal viciado, privándolo de sus efectos jurídicos por haberse apartado de los requisitos o formas que la ley señala para la eficacia del acto. Así, en el voto en minoría, consideran relevante “(…) dejar establecido que la función de la nulidad en cuanto sanción procesal no es la de afianzar el cumplimiento de las formas por la forma misma, sino el de consolidar la formalidad necesaria como garantía de cumplimiento de requisitos mínimos exigidos por la ley. Por lo tanto, es exigible la formalidad impuesta por la ley y detestable el simple formalismo por estéril e ineficaz. Cabe expresar que precisamente el artículo 20 del Código Procesal Constitucional regula la figura de la nulidad ante un vicio dentro del proceso constitucional, no pudiéndose aplicar cuando nos referimos a la revocatoria”. En tanto que la posición de la mayoría frente a la minoría nos trae al recuerdo la polémica planteada entre el formalismo y al antiformalismo en el Derecho, o sea, la controversia entre quienes lo conciben como un conjunto de enunciados normativos que deben ser objeto de una elaboración lógica y sistemática,

26 27 28

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frente a quienes ven en este la expresión de determinadas conductas sociales y/o valores ético-materiales26. Esto, conforme a lo expresado por Pérez Luño, desemboca en una reflexión corolaria de [la] apertura a los datos y fines sociales del Derecho, así como de la insuficiencia de su reducción a un sistema de normas y conceptos formales y abstractos desligados de la vida práctica. Bajo el impulso de Rudolf von Ihering surge la denominada jurisprudencia de intereses, cuyo leitmotiv27 es que el fin es el creador del Derecho y que no existe ninguna norma jurídica que no deba su origen a algún fin, es decir a algún motivo práctico; orientación que se desarrolló en el siglo XX por el movimiento Derecho libre28 propugnador de la libertad del jurista, en especial del juez para integrar, e incluso corregir, el Derecho positivo a partir de los valores y principios morales y políticos vigentes en la sociedad. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional, más allá de la propia norma, ha preferido reconocer como derecho fundamental, al derecho de petición, situación que se le venía negando; entendiéndose de esta manera que la institución ha preferido la idea orden, referida a que el Derecho antes de ser norma, antes de referirse a relaciones sociales o de los individuos con el poder estatal; viene prefiriendo la organización. VI. EL DERECHO DE PETICIÓN EN LAS CONSTITUCIONES DE IBEROAMÉRICA

Al respecto, debemos de señalar que en las constituciones iberoamericanas como España, Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Uruguay y Venezuela vienen considerando al derecho de petición como un derecho constitucional.

PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Trayectorias contemporáneas de la Filosofía y la Teoría del Derecho. Cuarta edición, Palestra, Lima, 2005, p. 27. Ibídem, p. 28. Ídem.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Así, a fin de dar a conocer lo dicho, hemos considerado pertinente agrupar a los países en mención por su ubicación geográfica y política, de acuerdo al siguiente detalle29:

“

La Constitución española en su artículo 29 reconoce a todos los españoles el derecho de petición individual y colectiva por escrito, en la forma y con los efectos que determine la ley. Sin embargo, los miembros de las fuerzas o institutos armados, o de los cuerpos sometidos a disciplina militar, pueden ejercer este derecho solo individualmente y de acuerdo a la legislación específica. Asimismo, el artículo 77 de esta Constitución, determina que las Cámaras pueden recibir peticiones individuales y colectivas, siempre por escrito, quedando prohibida la presentación directa por manifestaciones ciudadanas.

”

La Constitución argentina en su artículo 14 refiere que todos los habitantes de la nación gozan del derecho de peticionar a las autoridades conforme a las leyes y reglamentos. La Constitución boliviana determina en el literal i de su artículo 7 que toda persona tiene el derecho a formular peticiones de forma individual o colectiva y a obtener oportuna respuesta. La Constitución chilena en el literal 14 de su artículo 19 expresa que la Constitución asegura a todas las personas el derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes. En los artículos 23 y 92 de la Constitución colombiana se observa que toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución,

29

a que el legislador reglamente su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales, y que cualquier persona natural o jurídica solicite a la autoridad las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas. En Ecuador, el artículo 23 de la Constitución señala que se reconoce y se garantiza a las personas el dirigir quejas y peticiones a las autoridades, pero en ningún caso en nombre del pueblo; y a recibir la atención o las respuestas pertinentes, en el plazo adecuado. La Constitución de Brasil, en su artículo 5, establece el derecho de petición a los poderes públicos en defensa de los derechos y en contra de las ilegalidades productos del abuso de poder. También se regula el derecho de obtener la respuesta cierta por parte de la Administración Pública.

[L]a situación de los países latinoamericanos en materia de derecho de petición, presenta un panorama alentador al mostrar un avance importante ya que permiten señalar posibles sendas para resolver las diferentes problemáticas que se ciernen sobre los derechos sociales ... [A]nte la demanda de un particular, la Administración se encuentra obligada a resolver el caso concreto ...

La Constitución de Costa Rica en su artículo 27 expresa que se garantiza la libertad de petición, en forma individual o colectiva, ante cualquier funcionario público o entidad oficial, y el derecho a obtener pronta resolución. La Constitución de El Salvador señala en su artículo 18 que toda persona tiene derecho a dirigir sus peticiones por escrito, de manera decorosa, a las autoridades legalmente establecidas, a que se le resuelvan, y a que se le haga saber lo resuelto. La Constitución de Honduras prescribe que toda persona o asociación de personas tiene el derecho de presentar peticiones a las autoridades ya sea por motivos de interés particular o general y de obtener pronta respuesta en el plazo legal. En Nicaragua los ciudadanos tienen derecho de hacer peticiones, denunciar anomalías y hacer críticas constructivas, en forma individual o colectiva, a los poderes del Estado o cualquier

Base de Datos Políticos de las Américas. Derecho de Petición. Estudio Constitucional Comparativo. Centro de Estudios Latinoamericanos, Escuela de Servicio Exterior, Universidad de Georgetown. 2006. Disponible en: . [Consulta: 19 de abril 2011].

GACETA CONSTITUCIONAL N° 43

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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

autoridad, y, a obtener una pronta resolución o respuesta y a que se les comunique lo resuelto en los plazos que la ley establezca. En Paraguay, según su Norma Constitucional, toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a reclamar a las autoridades públicas medidas para la defensa del ambiente, de la integridad del hábitat, de la salubridad pública, del acervo cultural nacional, de los intereses del consumidor y de otros que, por su naturaleza jurídica, pertenezcan a la comunidad y hagan relación con la calidad de vida y con el patrimonio colectivo. La Constitución del Uruguay prescribe que todo habitante tiene derecho de petición ante todas y cualesquiera autoridades de la República. Y, en Venezuela, toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de su competencia, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados conforme a la ley, pudiendo ser destituidos del cargo respectivo. Según el mandato constitucional de la Ley de Leyes mexicana, los funcionarios y empleados públicos deben respetar el ejercicio del derecho de petición, siempre que esta se formule por escrito, de manera pacífica y respetuosa; pero en materia política solo podrán hacer uso de ese derecho los ciudadanos de la República. A toda petición deberá recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene obligación de hacerlo conocer en breve término al peticionario. En Cuba, la Constitución refiere en su artículo 63 que todo ciudadano tiene derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades y a recibir la atención o respuestas pertinentes y en plazo adecuado, conforme a la ley. En Guatemala, según la Norma Constitucional, todos los habitantes tienen derecho a dirigir, individual o colectivamente, peticiones a la autoridad, la que está obligada a tramitarlas y a resolverlas conforme a la ley, estableciéndose de forma adicional que en materia administrativa, el término para resolver las peticiones y

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notificar las resoluciones no podrá exceder de treinta días. En Panamá, el artículo 41 señala que toda persona tiene derecho a presentar peticiones y quejas respetuosas a los servidores públicos por motivos de interés social o particular, y el de obtener pronta resolución. El servidor público ante quien se presente una petición, consulta o queja deberá resolver dentro del término de treinta días. Por lo tanto, se puede concluir que la situación de los países latinoamericanos en materia de derecho de petición, presenta un panorama alentador al mostrar un avance importante, ya que permiten señalar posibles sendas para resolver las diferentes problemáticas que se ciernen sobre los derechos sociales; toda vez que ante la demanda de un particular, la Administración se encuentra obligada a resolver el caso concreto; esto es, dar curso a la solicitud planteada y a emitir un pronunciamiento, sin que ello implique necesariamente una respuesta favorable. VII. CONSIDERACIONES FINALES

El derecho de petición ha sufrido una transformación sustantiva en el tiempo, toda vez que ahora es considerado como un derecho constitucional igualitario y promotor de otros derechos (participación política, acceso a la información entre otros) con el advenimiento del Estado constitucional. El derecho de petición implica un conjunto de obligaciones, entre ellas, cabe mencionar los siguientes: a) facilitar los medios para que el ciudadano pueda ejercitar el derecho de petición sin trabas absurdas o innecesarias; b) abstenerse de cualquier forma o modo de sancionamiento al peticionante, por el solo hecho de haber ejercido dicho derecho; c) admitir y tramitar el petitorio; d) resolver en el plazo señalado por la ley de la materia la petición planteada, ofreciendo la correspondiente fundamentación de la determinación; y, e) comunicar al peticionante la decisión adoptada. En Iberoamérica el objetivo primordial del derecho de petición es lograr una comunicación fluida y eficaz entre las autoridades del

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Estado y los particulares. Se busca con ello, que las relaciones entre unos y otros no se limiten al esquema gobernante-gobernado, sino más bien otorgar a los ciudadanos instrumentos que permitan hacer realidad uno de los cometidos fundamentales de un Estado Social de

GACETA CONSTITUCIONAL N° 43

Derecho, que sus autoridades estén al servicio de las personas, ello implica el deber que tienen las autoridades de responder prontamente las solicitudes que hagan sus ciudadanos, ya sean quejas, manifestaciones, reclamos y/o consultas.

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

DERECHO A LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS El derecho a la ejecución de las sentencias y de las resoluciones judiciales está incluido dentro del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 139.3 de la Constitución (este derecho contiene simultáneamente a los derechos de acceso a la justicia, al debido proceso; y a la ejecución de lo finalmente decidido). Así, la satisfacción del derecho que ahora comentamos tiene por finalidad que las sentencias y resoluciones judiciales no se conviertan en simples declaraciones de intención sin efectividad alguna. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha creado, en virtud de su autonomía, el denominado “recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional”. I.

ASPECTOS GENERALES



Contenido constitucional

“[L]a función jurisdiccional no puede concluir solo con la definición de los intereses y derechos fijados en una litis; sino que es necesario que se ejecute lo resuelto. Lo que es lo mismo, la actividad del órgano jurisdiccional debe ser efectiva, pues en caso contrario, no se brindaría la tutela requerida ni los procesos podrían cumplir plenamente sus fines”. RTC Exp. N° 04440-2009-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 05/04/2011



Importancia de la actuación de la autoridad jurisdiccional en la ejecución de sentencias

“[L]a actuación de la autoridad jurisdiccional en la etapa de ejecución de sentencias constituye un elemento fundamental e imprescindible en el logro de una efectiva tutela jurisdiccional, siendo de especial relevancia para el interés público, dado que el Estado de Derecho no puede existir cuando no es posible alcanzar la justicia a través de los órganos establecidos para tal efecto. Para ello, la autoridad jurisdiccional deberá realizar todas aquellas acciones que tiendan a que los justiciables sean repuestos en sus derechos reaccionando frente a posteriores actuaciones o comportamientos que debiliten el contenido material de sus decisiones, pues solo así se podrán satisfacer los derechos de quienes han vencido en juicio, sin obligarles a asumir la carga de nuevos procesos”. RTC Exp. N° 04260-2010-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 28/03/2011

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL



Problemática de la ejecución comporta no solo un debate doctrinal sino sobre todo de contenido práctico

“[E]l problema de la ejecución no solo comporta un debate doctrinal, sino también y sobre todo un problema práctico; esto es, la capacidad de este Tribunal para poder llevar al terreno de los hechos la decisión expuesta en términos concretos en su fallo”. RTC Exp. N° 00253-2010-Q/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 24/03/2011 RTC Exp. N° 00170-2010-Q, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 25/10/2010



Ejecución de la sentencia debe ser analizada desde la autonomía del Derecho Procesal Constitucional

“[E]l proceso de ejecución –a cargo del juez de la demanda [y del] Tribunal Constitucional en cuanto al incumplimiento de sus sentencias por las instancias judiciales (…)– no puede ser comprendido ni analizado exclusivamente desde las perspectivas desarrolladas por la teoría general del proceso, ni desde las teorías que estudian los efectos de las sentencias a partir de la perspectiva civil o penal; más aún si el Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente la autonomía y particularidad del Derecho Procesal Constitucional; frente a estas situaciones se habilitó la procedencia del recurso de agravio constitucional (RAC) pero solo para los procesos en los cuales el Tribunal emitió pronunciamiento”. RTC Exp. N° 00217-2010-Q/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 18/01/2011 RTC Exp. N° 00253-2010-Q/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 24/03/2011



Derecho a la ejecución de resoluciones en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional

“La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (…) ha comprendido que el derecho a la ejecución de resoluciones constituye parte inseparable de la exigencia de efectividad de la tutela judicial. [E]ste Colegiado ha dejado establecido que el derecho a la ejecución de resoluciones judiciales no es sino una concreción específica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota allí, ya que, por su propio carácter, tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal (…). El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a través de la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido. En esta misma línea de razonamiento, hemos precisado (…) que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela, reiterando la íntima vinculación entre tutela y ejecución al establecer que el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios términos, de aquello que ha sido decidido en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el artículo 139.3 de la Constitución”. STC Exp. N° 03259-2010-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 07/04/2011

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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL II.

RELACIÓN CON EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL



Es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional

“[E]ste Colegiado ha reconocido el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales como manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional que, evidentemente, debe ser efectiva [s]i bien nuestra Carta Fundamental no se refiere en términos de significado a la ‘efectividad’ de la tutela jurisdiccional, resulta claro que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. En ese sentido, el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios términos, de aquello que ha sido decidido en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el artículo 139.3 de la Constitución. Esta obligación constitucional se desprende además de los convenios internacionales de los que el Perú es parte”. RTC Exp. N° 04440-2009-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 05/04/2011 “El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales constituye, pues, una concreción específica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional y que no se agota allí, pues por su propio carácter tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal (v. gr. derecho a un proceso que dure un plazo razonable). El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a través de la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido”. RTC Exp. N° 04260-2010-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 28/03/2011 STC Exp. N° 01797-2010-PA/TC, f. j. 13 Publicada en la página web del TC el 30/11/2010 III. NACIMIENTO DEL DERECHO A LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES



Es consecuencia de un pronunciamiento judicial válido y definitivo

“Después de haberse obtenido un pronunciamiento judicial definitivo, válido y razonable, [este] derecho (…) garantiza que las sentencias y resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos, ya que, de suceder lo contrario, los derechos o intereses de las personas allí reconocidos o declarados no serían efectivos sin la obligación correlativa de la parte vencida de cumplir efectivamente con lo ordenado mediante las sentencias judiciales”. STC Exp. N° 01797-2010-PA/TC, f. j. 10 Publicada en la página web del TC el 30/11/2010 IV. SATISFACCIÓN DEL DERECHO A LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES



Efectivización de la sentencia es una concreción de la justicia material

“La satisfacción de este derecho tiene por finalidad que las sentencias y resoluciones judiciales no se conviertan en simples declaraciones de intención sin efectividad alguna. Ello obedece a que el ideal de justicia material, consustancial al Estado Democrático y Social de Derecho, que

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

emerge de los principios, valores y derechos constitucionales, requiere una concreción, no solo con el pronunciamiento judicial que declara o constituye el derecho o impone la condena, sino mediante su efectivización o realización material, que se logra mediante el cumplimiento de la sentencia en sus propios términos”. STC Exp. N° 01797-2010-PA/TC, f. j. 11 Publicada en la página web del TC el 30/11/2010

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Procedimiento para la satisfacción del derecho, dar por concluido el proceso y remitirlo al archivo

“Que el recurrente aduce que en la tramitación del proceso judicial subyacente (…) se ha vulnerado sus derechos a la tutela procesal efectiva y al debido proceso porque el órgano judicial encargado de la ejecución de sentencia decidió unilateralmente dar por concluido el proceso y remitirlo al archivo, sin haberse percatado sobre el efectivo cumplimiento de la sentencia y sin previamente haberle corrido traslado a su parte; estando a ello este Colegiado considera que la demanda contiene asuntos de relevancia constitucional relacionados, primero, con la eventual vulneración del derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales del recurrente al no haberse ejecutado en sus propios términos una sentencia judicial; y, segundo, con la eventual vulneración del derecho de defensa del recurrente al haberse decretado la conclusión del proceso y el archivo del mismo sin habérsele dado la oportunidad para que alegue su posición sobre el efectivo cumplimiento de la sentencia, razones por las cuales se debe revocar las decisiones impugnadas y ordenarse la admisión a trámite de la demanda de amparo con audiencia de los demandados y/o interesados, a efectos de verificar la vulneración de los derechos alegados por el recurrente”. STC Exp. N° 00377-2011-PA/TC Publicada en la página web del TC el 24/06/2011 V.

ACTUACIÓN A FAVOR DE LA EJECUCIÓN DE UNA SENTENCIA ESTIMATORIA

1. Ante la ejecución defectuosa de las sentencias estimatorias: recurso de agravio constitucional (RAC)



RAC a favor de la ejecución defectuosa de una sentencia estimatoria

“El Tribunal Constitucional no puede permanecer indiferente ante los supuestos de incumplimiento de lo dispuesto en sus sentencias o de su ejecución defectuosa, que termina virtualmente modificando la decisión (…) pues el problema de la ejecución no solo comporta un debate doctrinal, sino también, y sobre todo, un problema práctico; esto es, la capacidad del Tribunal para poder llevar al terreno de los hechos la decisión expuesta en términos concretos en su fallo”. RTC Exp. N° 00217-2010-Q/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 18/01/2011



Este RAC es excepcional y procede respecto a las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial

“[D]e manera excepcional puede aceptarse la procedencia del RAC cuando se trata de proteger la ejecución en sus propios términos de sentencias estimatorias emitidas en procesos

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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

constitucionales, tanto para quienes han obtenido una sentencia estimatoria por parte de este Colegiado, como para quienes lo han obtenido mediante una sentencia expedida por el Poder Judicial”. RTC Exp. N° 01049-2011-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 04/05/2011 “[L]a ‘excepcionalidad’ a la que alude la Resolución del Exp. N° 0201-2007-Q/TC no quiere decir que la figura del RAC a favor de la ejecución de las sentencias proceda solo ‘en supuestos excepcionales’, debiéndose entender que si el recurso interpuesto cumple los requisitos establecidos en la precitada resolución, entonces este debe ser admitido. En realidad, la mencionada ‘excepcionalidad’ solo vendría a dar cuenta de un hecho obvio: que el RAC a favor de la ejecución de sentencia es una excepción a la regla general establecida en el artículo 202, inciso 2 de la Constitución, que señala que el Tribunal Constitucional conoce en última y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de las acciones de garantía; excepción que encuentra asidero en la protección del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva”. RTC Exp. N° 00090-2010-Q/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 06/12/2010



RAC a favor de la ejecución defectuosa de una sentencia estimatoria: finalidad

“La procedencia excepcional del RAC en este supuesto tiene por finalidad restablecer el orden jurídico constitucional, correspondiendo al Tribunal valorar el grado de incumplimiento de las sentencias estimatorias expedidas por el Poder Judicial cuando este no cumple dicha función, devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal. Asimismo, los órganos jurisdiccionales correspondientes se limitarán a admitir el recurso de agravio constitucional, teniendo habilitada su competencia este Colegiado, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se refiere el artículo 19 del Código Procesal Constitucional”. RTC Exp. N° 01049-2011-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 04/05/2011

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El TC puede valorar la ejecución de sentencias emitidas por el Poder Judicial cuando este no cumple dicha función

“[D]e manera excepcional puede aceptarse la procedencia del recurso de agravio constitucional (RAC) cuando se trata de proteger la ejecución en sus propios términos de sentencias estimatorias emitidas en procesos constitucionales, tanto para quienes han obtenido una sentencia estimatoria por parte de este Colegiado, como para quienes lo han obtenido mediante una sentencia expedida por el Poder Judicial. Ello con la finalidad de restablecer el orden jurídico constitucional, correspondiendo al Tribunal valorar el grado de incumplimiento de las sentencias estimatorias expedidas por el Poder Judicial cuando este no cumple dicha función, devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal”. RTC Exp. N° 00392-2011-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 04/05/2011

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

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Este RAC tiene por finalidad restablecer el orden jurídico constitucional

“La procedencia excepcional del RAC [a favor de la ejecución en sus propios términos de sentencias estimatorias emitidas en procesos constitucionales] tiene por finalidad restablecer el orden jurídico constitucional, correspondiendo al Tribunal valorar el grado de incumplimiento de las sentencias estimatorias expedidas por el Poder Judicial cuando este no cumple dicha función, devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal. Asimismo, los órganos jurisdiccionales correspondientes se limitarán a admitir el recurso de agravio constitucional, teniendo habilitada su competencia este Colegiado, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se refiere el artículo 19 del Código Procesal Constitucional”. RTC Exp. N° 00150-2011-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 28/03/2011 2. “Creación” del recurso de apelación por salto



Cambio de denominación por “recurso de apelación por salto”

“El recurso de agravio constitucional interpuesto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional será denominado recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional”. STC Exp. N° 00004-2009-PA/TC, punto resolutivo 3.a Publicada en la página web del TC el 15/11/2010

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Se interpone contra la resolución que declara cumplido el mandato de una sentencia del Tribunal Constitucional

“El recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional se interpone contra la resolución del juez de ejecución que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de una sentencia del Tribunal Constitucional, o que declara fundada la contradicción u observación propuesta por el obligado. Contra la resolución que deniega el recurso de apelación por salto cabe el recurso de queja previsto en el artículo 401 del Código Procesal Civil”. STC Exp. N° 00004-2009-PA/TC, punto resolutivo 3.b Publicada en la página web del TC el 15/11/2010

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El “recurso de apelación por salto” se resuelve sin trámite alguno

“La resolución del recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional o del recurso de queja por denegatoria del recurso referido se realizará sin trámite alguno”. STC Exp. N° 00004-2009-PA/TC, punto resolutivo 3.b Publicada en la página web del TC el 15/11/2010



Supuestos de procedencia del “recurso de apelación por salto”

“El recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional no procede cuando: a) el cumplimiento de la sentencia conlleve un debate sobre la cuantificación del monto de la pensión de cesantía o jubilación, o de los devengados, o de los

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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

reintegros, o de los intereses, o de las costas o de los costos; b) el mandato de la sentencia constitucional cuya ejecución se pretende establece en forma clara y expresa que es de cumplimiento progresivo; y c) cuando el propio recurrente decide que la correcta ejecución del mandato de la sentencia constitucional se controle a través del amparo contra amparo”. STC Exp. N° 00004-2009-PA/TC, punto resolutivo 3.c Publicada en la página web del TC el 15/11/2010

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Trámite del “recurso de apelación por salto”

“[E]l proceso de ejecución de la sentencia constitucional sigue su trámite en las dos instancias del Poder Judicial y contra la resolución denegatoria de segundo grado procede el recurso de agravio constitucional interpuesto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional previsto en la RTC Exp. N° 00168-2007-Q/TC, salvo en el supuesto b)”. STC Exp. N° 00004-2009-PA/TC, punto resolutivo 3.c Publicada en la página web del TC el 15/11/2010

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CONSULTAS

 Juez

CONSULTA

superior debe exigir rigurosidad en la investigación del juez del hábeas corpus instructivo La señora Micaela Bolaños nos escribe, pues hace varios meses que su hijo Juan Torres Bolaños se encuentra desaparecido. Ello ocurrió en extrañas circunstancias cuando aconteció una intervención militar en el lugar donde este se encontraba haciendo voluntariado médico, una zona de remanentes terroristas en la selva de nuestro país. Nos comenta que acudió al lugar para saber dónde está detenido, pero se negaron a informarle, a pesar de que los pobladores le dijeron que los militares se lo llevaron acusado de “no ser de la zona”. Así, nos consulta sobre lo que puede esperar de la justicia constitucional en este caso, pues pese a haber presentado una demanda de hábeas corpus, esta ha sido declarada infundada en dos instancias, sin que hasta el momento pueda encontrar a su familiar.

Respuesta:

La señora Bolaños se ha conducido de manera adecuada al presentar una demanda de hábeas corpus, este proceso está reconocido en el artículo 200.1 de la Constitución y procede ante cualquier violación o amenaza de la libertad individual o derechos conexos. En este caso, se trata específicamente de un hábeas corpus

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instructivo, definido dentro de la tipología de este proceso como la modalidad “utilizada cuando no sea posible ubicar el paradero de una persona detenida-desaparecida. Por consiguiente, la finalidad de su interposición es no solo garantizar la libertad y la integridad personal, sino, adicionalmente, asegurar el derecho a la vida, y desterrar las prácticas de ocultamiento o indeterminación de los lugares de desaparición”1. Conforme a lo previsto en el artículo II de la Convención Americana sobre la Desaparición Forzada de Personas, esta consiste en la “privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”. El proceso de hábeas corpus instructivo procura que el juez constitucional, “a partir de sus indagaciones sobre el paradero del detenido-desaparecido, bus[que] identificar a los responsables de la violación constitucional, para su posterior proceso y sanción penal en la vía ordinaria”2. En efecto, no tiene por objeto únicamente el ubicar el paradero de la víctima, sino también resguardar la investigación

STC Exp. N° 02663-2003-HC/TC, caso Aponte Chuquihuanca. LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional, p. 117. Citado en STC Exp. N° 02488-2002-HC/TC, f. j. 24, caso Villegas Namuche.

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del caso de la contaminación o alteración de la prueba por los posibles perpretadores3, asimismo, finalmente recordemos que en este tipo de proceso se busca la protección del derecho a la verdad de los familiares de la víctima, derecho derivado de los artículos 3 y 44 de la Constitucional, conforme al desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional.

cabo por el juez a cargo del hábeas corpus instructivo en primera instancia. Sus actuaciones, si bien deben conducirse de manera célere, no están sometidas a los plazos de los artículos 30 y 31 del Código Procesal Constitucional, por lo complejo de la tramitación de un expediente que importa una investigación exhaustiva de este tipo.

En ese sentido, para el logro de sus particulares objetivos, este tipo de hábeas corpus trae consigo un trámite especial, dispuesto en el artículo 32 del Código Procesal Constitucional. El juez debe solicitar a la autoridad, funcionario o persona demandada que le sean proporcionados los elementos de juicio satisfactorios sobre el paradero del favorecido o su destino, teniendo la facultad, incluso, de adoptar todas las medidas necesarias que conduzcan a su hallazgo, pudiendo comisionar a jueces del distrito judicial donde se presuma que la persona pueda estar detenida para que las practiquen, quedando vedada la posibilidad de hacer recaer la carga de la prueba en las actuaciones de los familiares de la presunta víctima4. El juez, por otro lado, dará aviso de la demanda de hábeas corpus al Ministerio Público para que realice las investigaciones correspondientes.

En el caso que se nos consulta, la señora Bolaños debería esperar que en el proceso se indague acerca de la identidad de los efectivos que intervinieron a su hijo, que se tomen sus declaraciones, e incluso que el juez visite el lugar de los hechos a fin de comprobar si realmente se produjo la intervención y detención de su familiar. El Código faculta inclusive a que se comisione al juez de la zona (paz letrado, si fuese el caso), de ser el lugar muy alejado.

Como en este caso la agresión es imputada a los miembros de las fuerzas armadas, el juez solicitará a la autoridad superior del presunto agresor de la zona en la cual la desaparición ha ocurrido, informe en el plazo de veinticuatro horas si es cierta o no la vulneración de la libertad y proporcione el nombre de la autoridad que la hubiere ordenado o ejecutado. Como se advierte, en este tipo de procesos resulta importante la investigación llevada a

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La falta de exhaustividad en las labores del juez “instructor” da pie para que el juez superior, una vez recibido el expediente que desestimó la demanda, anule todo lo actuado si a su criterio no suficiente la actuación del a quo, de modo que se amplíe la investigación sumaria del hábeas corpus5. Ahora, también es cierto que dada la carencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales, este será poco eficaz para lograr la identificación de los responsables y la consiguiente ubicación de la víctima (o sus restos), por lo que no se podrá dispensar tutela en esos términos, pero sí debe esperar –por lo menos– que en esta vía, ahora en tercera instancia ante el Tribunal Constitucional, se ordene que los órganos competentes inicien y culminen las investigaciones necesarias destinadas a brindar información que permita ubicar a su familiar y sancionar a los responsables6.

RTC Exp. N° 06844-2008-PHC/TC, f. j. 12. Ibídem, f. j. 16. Así ocurrió recientemente en la RTC Exp. N° 06844-2008-PHC/TC. STC Exp. N° 02488-2002-HC/TC, f. j. 25.

CONSULTAS

 Una

CONSULTA

resolución que no consigna el dispositivo legal que fundamente una decisión no vulnera per se el derecho a la debida motivación La señora Jenny Jara nos comenta que presentó una demanda de impugnación de resolución administrativa en la sede judicial ordinaria. En ese proceso la entidad emplazada presentó una excepción de caducidad que fue estimada y confirmada en segunda instancia, siendo con ello rechazada su demanda. Al respecto, nos consulta respecto a la posibilidad de interponer una demanda de amparo sobre tal decisión pues, a su parecer, la resolución judicial de la Sala recurrida no ha sido debidamente fundamentada dado que no se ha amparado en ningún dispositivo o artículo legal, limitándose a señalar que en su caso “el plazo para interponer la demanda de impugnación de resolución administrativa excede el marco legal y todo sentido de razonabilidad”.

Respuesta:

En este caso la señora Jara alega la vulneración de su derecho a la motivación de resoluciones judiciales, este como componente esencial del derecho al debido proceso es definido como “el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, justifiquen sus decisiones, asegurando que la potestad de administrar justicia se ejerza con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también, con la finalidad de facilitar

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un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión”7. De acudir al amparo, el asunto controvertido está encaminado a dilucidar si en el Poder Judicial se ha vulnerado el derecho aludido cuando una resolución cuestionada no señale o consigne el amparo legal sobre el cual se basa una decisión judicial. Al respecto, debemos señalar que una situación como la descrita no vulnera per se el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, es decir, no es conculcatoria en todos los casos, sino que debe analizarse casuísticamente. En efecto, conforme ha tenido oportunidad de señalar el Tribunal Constitucional, solo estaríamos ante una situación de vulnerabilidad del justiciable si no es posible extraer de la resolución judicial analizada las razones justificantes de su decisión8. En el caso que se nos plantea sí existiría una razón justificante para la decisión impugnada, esto es, que la demandante ha excedido el plazo para la impugnación de resoluciones administrativas en la vía judicial (tres meses a contar desde el conocimiento o notificación del acto material de impugnación, conforme al artículo 17.1 de Ley que regula el Procedimiento Contencioso-Administrativo). Ello podría corroborarse inclusive utilizando el método histórico9, mediante el cual es posible suplir las deficiencias, lagunas o vacíos de los mandatos judiciales al recurrir a los antecedentes a la formación de la

STC Exp. N° 01313-2005-HC/TC, ff. jj. 10 y 11. STC Exp. N° 05346-2009-PA/TC, f. j. 3. Al respecto, puede revisarse la STC Exp. N° 02602-2010-PA/TC, publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 17, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011, p. 23 y ss.

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resolución sometida a análisis. En este caso, debería revisarse el escrito en el que se formula la excepción de caducidad presentada por la entidad demandada y la resolución que la declara fundada en primera instancia para verificar si en esos documentos se consignó el dispositivo legal que sirvió de razón justificante a

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la Sala y si en efecto ha vencido ese plazo. En consecuencia, el método histórico es un criterio interpretativo que permitirá al juez constitucional resolver esta controversia, de manera que se analice todo escrito judicial que sirva para inferir o descubrir qué es lo que realmente pretendía el actor que planteó la excepción.

ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

Análisis penal y procesal penal

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA La pena de muerte en el marco de un proceso de extradición Comentarios a la STC Exp. N° 02278-2010-PHC/TC (caso Wong Ho Wing)* Carlos Abel VILLARROEL QUINDE**

RESUMEN

Exhaustiva y críticamente se analiza el fallo del Colegiado Constitucional que ordena al Poder Ejecutivo abstenerse de extraditar a un ciudadano chino a su país de origen por encontrarse amenazado su derecho a la vida. El autor examina tanto el trámite de extradición en sede del Poder Judicial como del Poder Ejecutivo; así como la interposición conjunta de procesos de hábeas corpus y solicitudes de medidas cautelares y provisionales en favor del extraditurus ante la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respectivamente. Finalmente, califica de endeble la argumentación del Tribunal por afirmar ligeramente que no se han concretado las garantías suficientes requeridas a China sobre la aplicación de la pena muerte al beneficiario.

INTRODUCCIÓN

Con fecha 27 de octubre de 2008, el señor Wong Ho Wing –de nacionalidad china– fue detenido en el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, en la Provincia Constitucional del Callao, a raíz de una orden de captura cursada por la Interpol, la cual, a su vez, provino de las autoridades judiciales de la República Popular China, lugar en donde responde a un proceso por los delitos de lavado de dinero,

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soborno, contrabando y defraudación aduanera. Luego, fue trasladado al Penal Sarita Colonia, en el Callao. Asimismo, con fecha 3 de noviembre de 2008, el Buró N° 24 del Ministerio de Seguridad chino dirigió un oficio al Estado peruano solicitando la extradición del señor Wing por la comisión de los delitos mencionados. Sin embargo, de acuerdo a su testimonio, dicha comunicación solo contiene la traducción del

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 02278-2010-PHC/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, N° 18, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2011, pp. 63-71. Abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Comisionado de la Defensoría del Pueblo.

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artículo 153 del Código Penal chino, el cual tipifica los delitos de contrabando y defraudación aduanera, omitiendo la traducción del artículo 151 del mismo cuerpo normativo, que establece la posibilidad de aplicar la cadena perpetua o la pena de muerte para la modalidad agravada de los referidos delitos. De otro lado, con fecha 20 de enero de 2009, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia emitió una resolución consultiva, concluyendo que el pedido de extradición de Wong Ho Wing satisfacía los requisitos previstos en la legislación peruana respecto de los delitos de defraudación de rentas de aduana y contrabando. Ante ello, con fecha 26 de enero de 2009, el representante de la presunta víctima interpuso una acción de hábeas corpus, la cual fue declarada parcialmente fundada el 2 de abril de 2009 por el 56 Juzgado Penal de Lima, que ordenó la suspensión temporal del proceso de extradición y emplazó a la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia a dictar una nueva resolución consultiva. Asimismo, paralelamente a la interposición del hábeas corpus, la defensa del señor Wing solicitó medidas cautelares y presentó una petición formal ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con fechas 21 de enero y 27 de marzo de 2009, respectivamente. Posteriormente, la Sala Penal Permanente emitió una segunda resolución consultiva el 27 de enero de 2010, declarando nuevamente procedente la extradición solamente por los delitos de defraudación de rentas de aduanas y cohecho en agravio de la República Popular China. En virtud a ello, con fecha 9 de febrero de 2010 el representante legal del señor Wong Ho Wing interpuso una nueva demanda de hábeas corpus contra el Presidente de la República, el Ministro de Justicia y el Ministro de Relaciones Exteriores (Exp. N° 02278-2010-PHC/TC). Estos son brevemente los hechos que dieron origen al caso –los que serán expuestos a continuación–, y que, como se advierte, es sumamente complejo no solo por el razonamiento elaborado por el Máximo Intérprete de la

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Constitución al momento de su resolución, sino también porque en él se han activado paralelamente mecanismos de protección, tanto a nivel interno como a nivel supranacional, los cuales, en definitiva, han influido mutuamente para la resolución final adoptada. Ahora bien, en primer lugar se analizará los requisitos de procedibilidad exigidos en el caso del hábeas corpus de carácter preventivo; luego, se tratará brevemente los mecanismos de protección de derechos humanos a nivel interamericano y, en especial, el requisito del agotamiento de la vía interna para acceder a ellos. Posteriormente, se examinará el tema de las medidas cautelares y las medidas provisionales en el marco internacional regional; posteriormente, se analizará todo lo referente al proceso de extradición dentro de nuestro ordenamiento jurídico, con especial énfasis en el procedimiento de extradición pasiva. Inmediatamente después, se examinará al principio de reciprocidad en el marco internacional, así como su vigencia en los procesos de extradición. Finalmente, y como último punto, se evaluará la legitimidad de la pena de muerte como sanción penal a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos. I. ASPECTOS DE PROCEDIBILIDAD 1. La procedencia del hábeas corpus preventivo en el presente caso

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2 del Código Procesal Constitucional (CPConst.) “los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona”. Además, el artículo citado agrega, “cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización” (el resaltado es nuestro). Evidentemente, determinar qué es una amenaza cierta y de inminente realización constituye una labor que, en nuestra opinión, ya no corresponde hacer a la norma, sino más bien a la jurisprudencia.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

En virtud a ello, el Máximo Intérprete de la Constitución se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre lo que constituye una amenaza cierta e inminente. Al respecto, mediante STC Exp. N° 04909-2007-PHC/TC1, ha señalado que para determinar si la amenaza de un derecho es inminente o no, hay que establecer, en primer lugar, la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder, mientras que los segundos son los que están próximos a realizarse, es decir, su comisión es casi segura y en un tiempo breve. Asimismo, respecto a la naturaleza real de la amenaza, no puede tratarse de una mera suposición sino que, por el contrario, la afectación del derecho o bien jurídico tutelado debe ser objetiva y concreta. En consecuencia, queda meridianamente claro que la amenaza cierta e inminente del derecho fundamental a la libertad personal o sus derechos conexos, debidamente acreditada, puede fundamentar la interposición de una demanda de hábeas corpus. Sin embargo, consideramos que si bien los fundamentos teóricos se encuentran definidos, su aplicación al caso concreto ha presentado serias dificultades, en especial, para calificar lo que constituye una amenaza “cierta” e “inminente”. En ese sentido, se tiene lo siguiente. 1.1. STC Exp. N° 02725-2008-PHC/TC2 En este caso se señaló que cuando se cuestiona una investigación llevada a cabo por el Ministerio Público, es posible hablar de una 1 2 3

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amenaza cierta e inminente contra la libertad individual o contra algún derecho conexo, toda vez que “la formulación de una denuncia abiertamente arbitraria podría inducir a error al juez, quien a su vez podría dictar el inicio del proceso penal, e inclusive podría ordenar la detención del procesado”. Evidentemente, el supuesto señalado por el Tribunal Constitucional se contradice con los requisitos establecidos por el mismo para la interposición de un hábeas corpus preventivo: no constituye nada más alejado de un daño cierto e inminente contra la libertad individual que una denuncia fiscal y la posterior formulación de un auto apertorio de instrucción. Y ello debido a que el órgano jurisdiccional, en el marco de los procesos penales sumarios y ordinarios, aún es competente y discrecional para decidir si los términos de la denuncia fiscal son convincentes en demostrar la existencia de un delito3. Asimismo, la solicitud del mandato de detención o de prisión preventiva tampoco constituye un hecho que pueda constituir una amenaza “cierta” e “inminente” en la medida en que su imposición no se sustenta en la gravedad del contenido de la denuncia fiscal, sino en la concurrencia de tres requisitos: i) la suficiencia probatoria de la comisión del delito; ii) la convicción de aplicar una pena privativa de libertad; y, iii) especialmente, la disponibilidad y colaboración que tenga el presunto inculpado con los órganos jurisdiccionales para el esclarecimiento del hecho delictivo (lo que se conoce como peligro procesal)4.

Ver: (27/06/2011). Ver: (27/06/2011). Código de Procedimientos Penales Artículo 77.- Calificación de la denuncia-requisitos para el inicio de la instrucción Recibida la denuncia y sus recaudos, el juez especializado en lo Penal solo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal (….) (el resaltado es nuestro). Decreto Legislativo N° 638, Código Procesal Penal Artículo 135.- Mandato detención-requisitos El juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el fiscal provincial sea posible determinar: (...) 3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria (…).

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1.2. STC Exp. N° 06057-2007-PHC/TC5

había conocido –en razón de ostentar el cargo de fiscal provincial mixto de la provincia En este caso se cuestionaba el traslado de una de Maynas– la investigación en contra de Ferpersona mayor de edad que sufría de diver- nando Zevallos Gonzáles por la presunta cosos males del hospital Almenara a una clínica misión del delito de tráfico ilícito de drogas privada que carecía de impley que ante las amenazas de mentos y medicamentos para muerte que había recibido sotratar sus enfermedades, por licitó su traslado a la ciudad de lo que se alegaba que ponía Lima, cosa que se produjo. Sin Consideramos que el en riesgo su derecho a la vida, problema no fluye en el embargo, la Junta de Fiscales hecho de que en nuestro a la integridad personal y a la Supremos, a petición del Fissistema el proceso de exsalud. El Tribunal Constituciocal Superior Decano del distritradición sea mixto, sino nal determinó que si bien no se to judicial de Loreto, decidió en el valor que debe tehabía acreditado suficienteque la demandante retornase a ner el fallo del Poder Jumente la amenaza contra los su cargo a pesar de que el Midicial. [E]n aras de garanderechos mencionados, este nisterio del Interior comunicó tizar la predictibilidad y la constituía un “caso especial” a la Fiscalía de la Nación que seguridad jurídica, es nedada la avanzada edad del becesario que el pronuncia–a razón de un informe elaboneficiario (más de 90 años) y, miento de la Corte Suprerado por la Dirección Nacioporque, de no darse tutela inma tenga el mismo valor nal Contra el Tráfico Ilícito de frente al Poder Ejecutivo, mediata podía producirse su Drogas de la Policía Nacional ya sea favorable o no a la muerte. del Perú (DIRANDRO-PNP)– extradición. la demandante debía permaneComo se advierte, en este caso cer en la ciudad de Lima bajo se realiza una excepción para las medidas de seguridad prola aplicación del hábeas corpus preventivo: no se cumple con los requi- vistas por la Policía Nacional del Perú, ya que sitos de certeza e inminencia en la amenaza su retorno a la ciudad de Maynas por las cadel derecho invocado, pero, dada la edad del rencias de personal y de recursos de la zona beneficiario y la posibilidad de producirse su ponían en riesgo su vida. Ante la insistencia muerte es que se decide conocer el fondo de reiterada del Ministerio Público para que se la demanda, declarándola finalmente fundada. realice el traslado, la demandante interpuso un Sin duda alguna, a partir de estas dos juris- hábeas corpus de tipo preventivo. prudencias se advierte que los casos analiza- Sin duda alguna, el pronunciamiento emitido dos no cumplían con los requisitos de certeza es por demás elocuente: luego de señalar la ime inminencia exigidos tanto a nivel normativo portancia de la lucha contra el tráfico de drocomo a nivel jurisprudencial. gas, el Tribunal Constitucional decidió que en De otro lado, cabe resaltar un caso emblemá- el caso concreto no se producía una amenaza tico en el que los hechos invocados sí ameri- cierta e inminente, por cuanto si bien existían taban una actuación del Estado por configu- documentos e informes que darían a conocer rar una amenaza cierta e inminente contra el un posible atentado contra la integridad de la derecho a la vida: nos referimos al pronun- demandante (que incluye un informe de la Diciamiento recaído en el Exp. N° 03335-2008- randro en ese sentido, así como una nota inforPHC/TC6, en el que la demandante alegó que mativa que daba cuenta de un hurto frustrado

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Ver: (27/06/2011). Ver: (27/06/2011).

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en el domicilio de la recurrente en la ciudad de Lima), para que se configure una amenaza en términos constitucionales, esta requería de un grado de certeza e inminencia para su tutela. Por el contrario, la existencia de las notas informativas, según los magistrados, lo que precisamente hizo fue desvirtuar esa certeza e inminencia en la medida en que las autoridades correspondientes pueden y deben adoptar las disposiciones necesarias, como reforzar el resguardo policial, a fin de prevenir cualquier posible atentado contra la integridad personal de la demandante. En atención a ello, consideramos que en el caso citado se produjeron hechos palpables que mostraban que la vida de la demandante se encontraba en riesgo ¿Acaso las amenazas de muerte, un hurto frustrado e inclusive un informe de la Dirandro no constituyen elementos suficientes para hablar de una amenaza real? Además, la propia demandante al ratificar su demanda señaló que estos hechos de amenaza y hostigamiento se produjeron a partir de la investigación realizada a Fernando Zevallos, por lo que se infiere razonablemente que estos actos tienen la clara intención de amedrentar a la recurrente por su desempeño en la función fiscal. En consecuencia, ¿no es previsible que al retomar nuevamente su cargo las amenazas pudieran incrementarse e inclusive desencadenar un resultado fatal? Ello sustentaría válidamente la inminencia de la amenaza, con lo cual la pretensión debió ser declarada fundada. Con este breve análisis queremos dejar en claro lo siguiente: a) el hábeas corpus preventivo se configura cuando existe una amenaza cierta e inminente de la libertad individual o derechos conexos, lo cual ha sido establecido tanto a nivel normativo (artículo 2 del CPConst.)

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como a nivel jurisprudencial; y, b) el Máximo Intérprete de la Constitución no es coherente al momento de analizar qué casos configuran una amenaza cierta e inminente que requieran tutela constitucional (en algunas oportunidades, hechos que en realidad no tenían estas características fueron declarados fundados y, por el contrario, hechos que sí ameritaban una tutela urgente por cumplir con la certeza e inminencia exigida para las amenazas, fueron desestimados). Esto último es fundamental porque en el caso bajo análisis, tres magistrados (Álvarez Miranda, Vergara Gotelli y Calle Hayen) en sus votos singulares se pronunciaron en el sentido de que debía declararse infundada la demanda, toda vez que no cumplía con los requisitos de certeza e inminencia la alegada amenaza del derecho a la vida del señor Wong Ho Wing. Sin embargo, para la mayoría de magistrados (Eto Cruz, Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Urviola Hani), el caso sí tenía sustento constitucional, pero de una lectura del texto de la sentencia se advierte que ni siquiera se hizo el análisis de certeza e inminencia de la amenaza del derecho a la vida del señor Wing. A nuestro parecer, el caso concreto no configura como una amenaza cierta e inminente contra la libertad personal del señor Wing, toda vez que, si bien ya existía un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la República, declarando procedente la extradición, aún estaba pendiente la decisión del Poder Ejecutivo. Este poder, tal como lo establece el artículo 515 del Código Procesal Penal de 20047 (y que será analizada con profundidad más adelante), puede desvincularse totalmente de lo señalado por el Poder Judicial. Por ende, no hay ni certeza ni inminencia de la amenaza.

Código Procesal Penal de 2004 Artículo 515.- Carácter de la resolución consultiva de la Corte Suprema 1. Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema emita resolución consultiva negativa a la extradición, el Gobierno queda vinculado a esa decisión. 2. Si la resolución consultiva es favorable a la entrega o considera procedente solicitar la extradición a un país extranjero, el Gobierno puede decidir lo que considere conveniente (el resaltado es nuestro).

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En suma, todo lo expuesto nos permite apreciar que no se ha definido con claridad en qué supuestos es aplicable el hábeas corpus de carácter preventivo, dejando, más bien, al arbitrio de los magistrados definir qué casos deben o no conocer a través de dicha modalidad. 2. La parte emplazada: el Presidente de la República y los ministros de Justicia y Relaciones Exteriores

Mediante el presente hábeas corpus, la defensa del señor Wong Ho Wing interpuso la demanda de hábeas corpus en contra del Presidente de la República y dos de sus ministros de Estado, los de las carteras de Justicia y de Relaciones Exteriores. Sobre el particular, cabe señalar que el proceso constitucional de hábeas corpus procede cuando se vulnera o se amenaza con afectar el derecho a la libertad individual y los derechos conexos. Por consiguiente, la persona o personas demandadas deben tener la capacidad de afectar o menoscabar el derecho a la libertad individual (entre las que se encontraría la Policía Nacional del Perú, así como el Poder Judicial tal como lo señala expresamente la Constitución en su artículo 2, inciso 24, literal f)8. En esa línea de razonamiento, el Presidente de la República y los ministros de Estado, en principio, no tendrían la capacidad directa para restringir o limitar la libertad individual o sus derechos conexos, por lo que una demanda en ese sentido debería ser declarada improcedente. Sin embargo, esta regla general presenta dos excepciones, a saber: 8

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a) Dentro de un contexto de estado de emergencia o de sitio: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137 de la Constitución, el Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar por plazo determinado en todo el territorio nacional, o en parte de él (con cargo de posteriormente dar cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente), el estado de emergencia o de sitio. En dicha eventualidad puede restringirse el derecho relativo a la libertad de tránsito. Asimismo, de acuerdo con la sentencia recaída en el Exp. N° 00349-2004-PA/TC9, esta restricción encuentra su justificación en la existencia de causas de extrema necesidad o grave alteración de la vida del Estado, circunstancias en las que resulte posible limitar en cierta medida el ejercicio de determinados atributos personales, uno de los cuales resulta es el derecho de transitar o de locomoción. Como se aprecia, la libertad individual en el presente caso puede ser limitada a través de una decisión política, por lo que estos hechos podrían ser cuestionados a nivel judicial, de acuerdo a la tesis del contralor judicial amplio10 11. b) En el marco de un proceso de extradición: nuestro ordenamiento jurídico presenta un sistema mixto (STC Exp. N° 039662004-PHC/TC)12 en el que intervienen tanto el Poder Judicial como el Poder Ejecutivo, teniendo este la última palabra en el proceso de extradición (lo que será analizado más adelante con mayor amplitud).

Constitución Política de 1993 Artículo 2.- Derechos de la persona Toda persona tiene derecho: (…) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (…) f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito (…) (el resaltado es nuestro). Ver (27/06/2011). ESPINOSA SALDAÑA-BARRERA, Eloy. “El juez constitucional y sus márgenes de acción durante la vigencia de un estado de excepción”, p. 172. Ver en: (27/06/11); ANICAMA CAMPOS, Cecilia. “Derechos humanos y estados de excepción. La protección judicial de los derechos humanos durante los estados de excepción”. Ver en: (27/06/2011). Un modelo de contralor judicial amplío se encuentra en la Constitución colombiana de 1991, cuyo artículo 214. 6 establece: “El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición, los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refieren los artículos anteriores, para que aquella decida definitivamente sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento”. Ver (27/06/2011).

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Por ende, dentro del marco concreto de un proceso de extradición, el pronunciamiento que pueda emitir el Poder Ejecutivo –a través de sus ministerios– es decisivo respecto de la extradición de una persona, por lo que es capaz de configurar una vulneración del derecho a la libertad personal. De allí que seamos de la opinión que el pronunciamiento del Poder Ejecutivo sí puede calificar como una afectación a la libertad individual, ya que es la última decisión que se adopta en los procesos por extradición. Por ende, si bien existen dudas sobre la certeza e inminencia del daño contra la libertad individual, sí podemos afirmar que en el marco de un proceso de extradición, el Presidente de la República y sus ministros tienen la capacidad para vulnerar el derecho a la libertad individual. II. ANÁLISIS DE FONDO 1. El hábeas corpus y la petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

En este apartado se tratará de analizar el tema referido a la articulación que existe entre el Sistema Interno de Protección de Derechos Humanos con el Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos (en concreto, el sistema regional americano). Sin duda, con la adopción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la Convención) no solo se estableció un catálogo de atributos iusfundamentales de

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obligatorio respeto y promoción para todos los Estados partes firmantes; también supuso, en general, la adopción de mecanismos supranacionales de protección de estos derechos, uno de los cuales lo constituye el procedimiento que se sigue ante la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Al respecto, es pertinente precisar que no todos los Estados que han suscrito la Convención han admitido también la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y ello debido a que, de conformidad con el artículo 62 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos13, los Estados deben realizar una adherencia complementaria a la Corte para que esta pueda tener competencia sobre cualquier asunto controvertido, ya sea al momento de ratificar la Convención o en un momento posterior. De otro lado, el artículo 25.1 de la referida Convención establece que “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. Por ello, mediante Opinión Consultiva N° OC8/87 de fecha 30 de mayo de 198714, la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó que el proceso de hábeas corpus constituye, en los términos del artículo 25.1 de la Convención, el recurso sencillo, rápido y efectivo para

Convención Americana de Derechos Humanos Artículo 62.1. Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención. 2. La declaración puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condición de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos. Deberá ser presentada al Secretario General de la Organización, quien transmitirá copias de la misma a los otros Estados miembros de la Organización y al Secretario de la Corte. 3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que los Estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención especial. Corte Interamericana de Derechos Humanos. “El hábeas corpus bajo suspensión de garantías (artículos 27.2, 25.1 y 7.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)”. Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A N° 8. Ver en: .

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la tutela de los derechos fundamentales de las personas, el cual inclusive tiene vigencia durante los estados de excepción. Por lo tanto, el proceso de hábeas corpus se configura como el mecanismo de protección idóneo ante la vulneración del derecho a la libertad y derechos conexos, no solo por su trámite célere y simplificado, sino también por su carácter permanente (inclusive en estados de emergencia). Ello tiene relevancia para el presente caso, dado que el señor Wong Ho Wing interpuso dos hábeas corpus contra las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la República de fechas 20 de enero de 2009 y 27 de enero de 2010, respectivamente, porque declararon procedente su extradición a la República Popular China para que sea juzgado por los delitos que presuntamente habría cometido. En esa medida se advierte, pues, que el referido ciudadano hizo uso del mecanismo interno previsto para la tutela de sus derechos fundamentales (en especial, el derecho a la vida), el cual finalmente tuvo un resultado positivo. Sin embargo, el presente caso no es tan simple como parece. Y ello debido a que el señor Wing simultáneamente a la presentación de los dos hábeas corpus mencionados, recurrió a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para solicitar la tutela de sus derechos. Recapitulando: a) mediante resolución de la Corte Suprema de Justicia de la República de fecha 20 de enero de 2009 se declara ha lugar la extradición del señor Wong Ho Wing, por lo que este interpone una demanda de hábeas corpus y, paralelamente, solicita a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que dicte medidas cautelares para que impida la extradición (21 de enero de 2009); y, además, presenta una petición formal para que su caso sea visto a nivel supranacional (27 de marzo de 2009); b) la demanda de hábeas corpus es

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declarada fundada (1 de mayo de 2009), y por ende, nula la resolución de extradición; sin embargo, la Corte Suprema nuevamente emite resolución con fecha 27 de enero de 2010 declarando procedente la extradición, por lo que nuevamente interpone el 9 de febrero de 2010 una demanda de hábeas corpus, la cual es declarada fundada con fecha 24 de mayo de 2011 (Exp. N° 02278-2010-PHC/TC); y, c) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos admite la petición formulada por la defensa del señor Wing mediante Informe 151/10 (petición 366-09) de fecha 1 de noviembre de 2010. Los hechos narrados son complejos, por lo que se realizará un análisis independiente de cada uno de ellos. 1.1. La actuación supletoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: el requisito de agotamiento de la vía previa Como se ha podido apreciar, en el presente caso se ha hecho uso no solo de la vía interna a través del hábeas corpus, sino también de la vía internacional con la solicitud de medidas cautelares ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos15 y con la petición formal para que el caso sea visto a nivel supranacional, lo que finalmente se dio. Lo que se pretende rescatar en este punto es que el recurrente no solo usó las vías internas sino que, paralelamente (y antes que se resolviera el primer hábeas corpus mencionado), recurrió a la vía supranacional con la presentación de la petición formal ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Ante ello, cabe válidamente preguntarse ¿es posible utilizar la vía interna y la vía internacional de manera simultánea? Al respecto, Remotti Carbonell señala que el sistema jurisdiccional interamericano de protección de los derechos humanos está configurado como un

Cabe agregar además que esta solicitud de medidas cautelares devino posteriormente en el dictado de medidas provisionales por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las cuales serán posteriormente analizadas.

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mecanismo supletorio, es decir, al que solo se debe recurrir si los órganos, instituciones y poderes del Estado, especialmente, los órganos jurisdiccionales internos, no cumplen con su labor de garantizar plenamente los derechos humanos reconocidos en la Convención. De esta forma, quien tiene la obligación primera de garantizar los derechos, así como de investigar sus posibles vulneraciones, sancionando a los responsables, son los órganos de carácter interno y solo en el caso de que ellos no cumplan con esta obligación, se podrá recurrir ante los órganos jurisdiccionales interamericanos16. Ello, además, fue ratificado por la propia Corte Interamericana en los términos siguientes: “La regla del previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver el problema según su Derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente válido en la jurisdicción internacional de los derechos humanos, por ser esta ‘coadyuvante o complementaria’ de la interna’”17. La cita reseñada inexorablemente nos remite a tratar un punto esencial para comprender el presente caso: el agotamiento de las vías internas en la jurisdicción supranacional. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 46.1.a de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 o 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá que se hayan interpuesto y agotado los recursos de la jurisdicción interna”. En ese sentido, Faúndez afirma que el principio del agotamiento previo de los remedios locales lo que busca es evitar que se sometan a la

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jurisdicción internacional reclamaciones que podrían ser resueltas en la instancia nacional; en consecuencia, mientras exista una posibilidad de que ellas puedan ser adecuadamente satisfechas conforme al Derecho interno estatal, tales reclamaciones no pueden ser consideradas como violaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuyos mecanismos de protección deben considerarse como meramente subsidiarios del Derecho interno, para el caso que en este no haya recursos disponibles, o que los existentes resulten inadecuados o ineficaces18. De otro lado, existen ciertas circunstancias excepcionales que permiten incumplir el requisito de agotar previamente los recursos internos de acuerdo con lo señalado en el artículo 46.2 de la Convención, cuando: a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados; b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos. Asimismo, estos criterios han sido precisados y complementados por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que se señalan brevemente19: -

Si los recursos judiciales existentes a nivel interno no son adecuados y específicos o son ineficaces o ilusorios para la protección efectiva de los derechos vulnerados (caso cinco pensionistas contra el Perú, 28 de febrero de 2003. Sentencia sobre el fondo, reparaciones y costas, párrafo 126)20.

REMOTTI CARBONELL, José Carlos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estructura, funcionamiento y jurisprudencia. Idemsa, Lima, 2004, pp. 41 y 42. Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, 29 de julio de 1988. Sentencia sobre el fondo, párrafo 61. Caso Godínez Cruz contra Honduras, 20 de enero de 1989. Sentencia sobre el fondo, párrafo 64. Caso Fairen Garbi y Solís Corrales contra Honduras, 28 de enero de 1989. Sentencia sobre el fondo, párrafo 85. FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. “El agotamiento de los recursos internos en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”. Ver en: . REMOTTI CARBONELL, José Carlos. Ob. cit., pp. 175-182. Ver en: (27/06/11).

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abogados para representarlo legalmente, los cuales [E]l hecho de que deberán estar debidamente Wong Ho Wing haya preacreditados (Opinión Consentado su petición ante la sultiva OC-11/90 de 10 de Comisión a pesar de que agosto de 1990)24. el primer hábeas corpus interpuesto no haya sido En el caso bajo análisis adresuelto, no implica una vertimos que el señor Wong vulneración del requisito Ho Wing hizo uso de los redel agotamiento de la vía cursos internos para tutelar Si las medidas adoptadas en interna, por cuanto la adsus derechos presuntamenvirtud del recurso judicial inmisibilidad de tal petición te vulnerados a través de dos se dio con fecha posterior terno no cuentan con la fuerhábeas corpus: el primero (1 de noviembre de 2010) za vinculante para obligar a fue interpuesto contra la pria la resolución del prilas autoridades (caso Fairen mera resolución de la Cormer hábeas corpus (1 de Garbi y Solís Corrales conte Suprema de fecha 20 de mayo de 2009). tra Honduras, 28 de enero de enero de 2009, que declaró 1989. Sentencia sobre el fonprocedente su extradición, 22 do, párrafo 91) . el cual fue declarado fundaSi existen elementos racionales para consi- do con fecha 1 de mayo de 2009; y, el segunderar que no existen condiciones de impar- do fue interpuesto contra la segunda resolucialidad de los órganos judiciales internos ción de la Corte Suprema de fecha resolución que deben conocer el asunto (caso Godínez con fecha 27 de enero de 2010, que también Cruz contra Honduras, 20 de enero de 1989. declaró procedente su extradición, el cual fiSentencia sobre el fondo, párrafo 69)23. nalmente se declaró fundado con fecha 24 de Si los recursos presentados son rechazados mayo de 2011.

Si para la presentación de los recursos se deben cumplir con requisitos procesales desproporcionados que lo hagan inaplicable (caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, 29 de julio de 1988. Sentencia sobre el fondo, párrafo 66)21.

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sin analizar el fondo del asunto o por razones banales, o puede apreciarse la existencia de una práctica ordenada o tolerada por el poder público, a los efectos de impedir o perturbar la utilización de tales recursos (caso Velásquez Rodríguez contra Honduras. Sentencia sobre el fondo, párrafo 68).

De otro lado, se aprecia también que el señor Wong Ho Wing hizo uso de la jurisdicción supranacional, toda vez que con fecha 27 de marzo de 2009 presentó formalmente su petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la que finalmente fue admitida con fecha 1 de noviembre de 2010.

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Si la presentación del recurso resulta peligrosa para quienes lo interponen o si los abogados, jueces o fiscales se encuentran amenazados (caso Godínez Cruz contra Honduras, sentencia sobre el fondo, párrafo 69).

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Si existe una situación de indigencia de la víctima o de temor generalizado de los

Por lo tanto, se colige que aun cuando no se había resuelto el primer hábeas corpus planteado, la defensa técnica del señor Wong Ho Wing presentó una petición formal ante la Comisión, activando la jurisdicción supranacional. Por ende, y tomando en cuenta lo expuesto, todo haría indicar, al menos preliminarmente, que no se agotaron las vías internas

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Ver en: (27/06/2011). Ver en: (27/06/2011). Ver en: (27/06/2011). Ver en: (27/06/2011).

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para acudir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, dado que aún no existía un pronunciamiento final de los procesos internos que fueron accionados por el recurrente. Sin embargo, dicha impresión, de acuerdo a la doctrina, no resulta ser correcta. Y ello por cuanto el artículo el artículo 46.1.a de la Convención solo establece que para que una petición o comunicación sea admitida por la Comisión se requiere que se hayan interpuesto y agotado los recursos de la jurisdicción doméstica; no exige que tales recursos se hayan agotado antes de presentar la petición, sino que ello se haya producido antes de que la Comisión decida admitir dicha petición a través del informe de admisibilidad25. Por ende, el agotamiento no se toma en cuenta a partir de la fecha de presentación de la petición, sino de la fecha de su admisibilidad, criterio que además ha sido ratificado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos26. Por lo tanto, el hecho de que el señor Wong Ho Wing haya presentado su petición ante la Comisión a pesar de que el primer hábeas corpus interpuesto no haya sido resuelto, no implica una vulneración del requisito del agotamiento de la vía interna, por cuanto la admisibilidad de la petición se dio con fecha posterior (1 de noviembre de 2010) a la resolución del primer hábeas corpus (1 de mayo de 2009). Pero ¿qué pasa con el segundo hábeas corpus (el cual es materia de comentario) que se resolvió mucho después (24 de mayo de 2011) de que la Comisión declarara admisible la petición del recurrente (1 de noviembre de 2010)? Al respecto, Faúndez afirma lo siguiente: “Aunque no sea frecuente, es posible que, después de introducida la petición ante la Comisión, y ya sea después de que se le

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haya declarado admisible o, por lo menos, después de que se le haya dado curso a la misma, el peticionario o la víctima pueda interponer algún recurso ante la jurisdicción interna. Si bien dicha circunstancia podría, en principio, constituir un reconocimiento de que había recursos disponibles, ello no supone necesariamente que la petición deba rechazarse como inadmisible; podría ocurrir que esos recursos versen sobre un hecho nuevo, o que no sean adecuados o efectivos y que, por lo tanto, no sean de aquellos que se tiene la obligación de agotar”27. En otros términos, es posible interponer algún recurso en la vía interna a pesar de que existe una petición admitida a nivel supranacional en caso de que: a) los recursos se refieran a nuevos hechos; y, b) los recursos no sean adecuados y efectivos para la tutela del derecho. En el caso bajo análisis, el segundo hábeas corpus interpuesto respondió a que la Corte Suprema de Justicia de la República había emitido una segunda resolución de fecha 27 de enero de 2010, declarando procedente la extradición, lo cual devino en la tramitación de un nuevo proceso constitucional. Por ende, este nuevo hecho, atribuible exclusivamente al Estado, habría ocasionado que la defensa técnica del señor Wong Ho Wing nuevamente utilice la vía interna luego de presentada la petición ante la Comisión, por lo que no existirían problemas con el agotamiento de la vía interna. Debe señalarse que esta opinión es compartida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, de acuerdo con lo señalado en el Informe de Admisibilidad N° 151/10 (Petición 366-09) de fecha 1 de noviembre de 2010 (fundamentos 36-40)28.

FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. “El agotamiento de los recursos internos en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”. Caso Castillo Petruzzi y otros contra Perú, 4 de setiembre de 1998. Sentencia de excepciones preliminares, párrafos 52-55. Ver en: (28/06/2011). FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. “El agotamiento de los recursos internos en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”. Ver en: (27/06/2011).

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1.2. Las medidas cautelares y las medidas provisionales en el marco del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos Del análisis del presente caso también advertimos que la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos otorgaron al señor Wing tanto medidas cautelares como medidas provisionales, las cuales, en general, tenían como objetivo impedir su traslado a la República Popular China. Cabe señalar que en el caso de las medidas provisionales, estas se prorrogaron hasta en cuatro oportunidades29. En ese sentido, a continuación analizaremos brevemente el procedimiento estipulado para la concesión tanto de medidas cautelares como de medidas provisionales en el marco del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. A) Medidas cautelares y medidas provisionales: regulación y diferencias El artículo 25.1 del Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos30 señala que: “En caso de gravedad y urgencia y toda vez que resulte necesario de acuerdo a la información disponible, la Comisión podrá, a iniciativa propia o a petición de parte, solicitar al Estado de que se trate la adopción de

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medidas cautelares para evitar daños irreparables a las personas”31. De otro lado, el artículo 63.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “en casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte [Interamericana de Derechos Humanos], en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes (…)”32. Asimismo, se establece que si se tratare de asuntos que aún no están sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión. A partir de dicha regulación, la doctrina33 ha establecido las diferencias que pueden presentar tanto las medidas cautelares como las medidas provisionales adoptadas en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos: a) En cuanto a los instrumentos que las consagran: las medidas provisionales tienen su fundamento en la Convención Americana de Derechos Humanos, mientras que las medidas cautelares no revisten tal condición jurídica porque emanan del Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (extraconvencional), el cual es adoptado por sus miembros. b) En cuanto al órgano competente: la Comisión Interamericana es el órgano competente

Cabe señalar que la resolución de fecha 24 de marzo de 2010, en concreto, no adopta medida provisional alguna, sino más bien, el presidente, en ejercicio, de la Corte Interamericana solicita al Estado peruano se abstenga de extraditar al señor Wing por un periodo de tres meses (lo que califica como medidas urgentes), hasta que el Pleno de la Corte pueda reunirse y analizar las medidas provisionales solicitadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Sin embargo, en puridad, al solicitar que el Estado se abstenga de realizar cualquier acción en contra del señor Wing, consideramos que este mandato, en estricto, se trataría de una medida provisional. A mayor abundamiento ver en: (26/06/2011). Aprobado por la Comisión en su 109 periodo extraordinario de sesiones celebrado del 4 al 8 de diciembre de 2000, y modificado en su 116 periodo ordinario de sesiones, celebrado del 7 al 25 de octubre de 2002. Cabe señalar que si las medidas cautelares dispuestas son acatadas y resultan ser oportunas o eficaces, no habrá necesidad de recurrir a la Corte; por el contrario, si no han sido acatadas por el Estado, este es un elemento adicional que la Corte tendrá en consideración al momento de pronunciarse sobre la solicitud. Ver en: FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. “Medidas cautelares y medidas provisionales”. En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. N° 107, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1998, p. 137. Citado en: BELTRÁN VARILLAS, Cecilia. “Las medidas provisionales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: reflexiones sobre su uso como mecanismo de protección de la libertad de expresión”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. N° 38, Lima, p. 92. En el caso particular de las medidas provisionales, la Corte se encuentra facultada para dictarlas cuando se presenten los siguientes presupuestos de manera conjunta: a) extrema gravedad de la amenaza; b) la urgencia de la medida requerida, y; c) la necesidad de evitar daños irreparables a las personas. Ver en: BELTRÁN VARILLAS, Cecilia. Ob. cit., pp. 89-97. REY CANTOR, Ernesto y REY ANAYA, Ángela. “Medidas cautelares y medidas provisionales ante la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos”, pp. 192 y 193. Ver en: (26/06/2011).

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para resolver una solicitud de medidas cautelares. En cambio, la Corte Interamericana es la encargada de conocer una solicitud de medidas provisionales. c) En cuanto a la naturaleza jurídica del órgano que las resuelve: la Comisión Interamericana es un órgano de carácter consultivo; mientras que la Corte Interamericana es un órgano jurisdiccional propiamente dicho. d) En cuanto a la forma de como se ordenan: la Comisión Interamericana solicita al Estado que se adopten las medidas cautelares que estime pertinentes, mientras que en el caso de la Corte, esta determina qué medidas provisionales aplicar y ordena al Estado su cumplimiento. e) En cuanto al acto mediante el cual se ordenan: las medidas cautelares son adoptadas mediante una resolución de carácter no jurisdiccional (informe), mientras que las medidas provisionales son ordenadas por medio de un acto jurisdiccional (resolución). f) En cuanto a los Estados destinatarios: la Comisión podrá solicitar medidas cautelares a todos los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA), independientemente, de si estos han ratificado la Convención; mientras que la Corte solamente podrá decretar medidas provisionales a los Estados parte de la Convención que hayan aceptado expresamente como obligatoria, de pleno derecho, su competencia. g) En cuanto a la oportunidad: las medidas cautelares de la Comisión operan a iniciativa propia o a solicitud de parte, la cual podrá ser una persona individualizada e identificada, o personas vinculadas con una organización, grupo o comunidad de personas determinadas o determinables. Las medidas provisionales de la Corte operan, por el contrario, de oficio en el momento en que el caso está siendo conocido por este órgano, o a solicitud de la

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Comisión Interamericana cuando el procedimiento está pendiente en esta instancia. Generalmente, la Comisión pide estas medidas a la Corte cuando ha solicitado al Estado la adopción de las medidas cautelares sin que estas hayan sido acatadas por el Estado, hayan resultado efectivas, o hayan producido los efectos requeridos. Asimismo, están legitimados para solicitar las medidas provisionales la presunta víctima, la víctima o sus representantes en los casos contenciosos que ya se encuentren en conocimiento de la Corte. h) Para finalizar, en cuanto a la actuación procesal que generan: puede afirmarse que cuando la Corte resuelve una medida se denominará asunto respecto de un Estado cuando el procedimiento ante la Comisión se halla pendiente; y, se llamará caso vs. Estado cuando se ha presentado, se admite y corre traslado de la demanda al Estado y este la contesta, originando un proceso (un caso); en esta segunda hipótesis la Corte podrá ordenar una medida. En la Comisión se origina una medida cautelar en conexión con una petición o caso pendiente, o, simplemente, una medida. Del caso concreto se aprecia que el señor Wing solicitó medidas cautelares ante la Comisión antes de formular formalmente su petición ante dicho organismo internacional para que conozca el caso. Ante ello, la Comisión, con fecha 31 de marzo de 2009, otorgó medidas cautelares en su favor; sin embargo, el Estado peruano seguía tramitando con normalidad la solicitud de extradición. Inclusive, mediante resolución de fecha 27 de enero de 2010, la Corte Suprema de Justicia de la República declaró procedente la extradición del inculpado, señalando, además, que si bien había una solicitud de medidas cautelares en la Comisión Interamericana, no había una orden de medidas provisionales por parte de la Corte Interamericana, por lo que “no exist[ía] orden emanada de autoridad competente que vincule al Estado (…) para abstenerse de cumplir con los términos del tratado de extradición suscrito

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con la República Popular China (…)”34. Por ende, toda vez que el Estado se negaba a cumplir con adoptar medidas cautelares dispuesta por la Comisión, consideramos que la solicitud de medidas provisionales invocada ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos era necesaria y adecuada para garantizar la protección de los derechos del inculpado. No obstante, en lo que concierne al tema de las medidas provisionales, tenemos que realizar dos observaciones: a) Una, referida a que en el caso concreto se ampliaron en cuatro oportunidades las medidas provisionales otorgadas por la Corte mediante resoluciones de fechas 24 de marzo de 201035, 28 de mayo de 201036, 26 de noviembre de 201037 y 4 de marzo de 201138. Al respecto, consideramos negativo que se hayan tenido que establecer prórrogas consecutivas, toda vez que ello genera mayores trámites procesales para la víctima; bastaba quizás con establecer una fórmula abierta que señalase que la duración estaba supeditada a la presentación del informe de admisibilidad de la Comisión (tomando en cuenta que las medidas provisionales dictadas se emitieron sin que existiese un caso ante la Corte interamericana). b) Se critica la lentitud con la cual la Comisión Interamericana de Derechos Humanos investigó el presente caso, toda vez que la petición formal se presentó con fecha 27 de marzo de 2009 y recién se emitió el informe de admisibilidad con fecha 1 de noviembre de 2010; es decir, un año y ocho meses tuvo que demorarse la Comisión para analizar si el caso podía ser admitido inicialmente. Somos de la opinión

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que dicho plazo es excesivo, tomando en cuenta que lo que está en controversia es la presunta vulneración de los derechos fundamentales consagrados en la Convención Americana, lo que amerita una atención urgente. c) Si bien las medidas provisionales dictadas tienen como fin garantizar la protección de los derechos fundamentales de manera momentánea, lastimosamente se han presentado casos en los cuales se incumplieron las medidas provisionales emitidas por la Corte, lo que pone en duda la eficacia de estos instrumentos en el marco del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. Sobre este último punto, cabe señalar que en el caso Hilaire, Constantine, Benjamín y otros vs. Trinidad y Tobago (sentencia de fondo con fecha 21 de junio de 2002)39, la Corte dispuso con fecha 25 de mayo de 1999 medidas provisionales a favor de diversas personas que habían sido procesadas sobre la base de la Ley de Delitos contra la Personas y condenadas a la pena de muerte, entre las cuales se encontraba el señor Joey Ramiah (las medidas provisionales ordenaban suspender la ejecución hasta que el caso tuviera un pronunciamiento por parte de la Corte Interamericana). Sin embargo, al poco tiempo, con fecha 4 de junio de 1999, el señor Ramiah fue ejecutado. Mediante sentencia de fecha 21 de junio de 1999 (párrafo 198), la Corte se pronunció sobre el tema, afirmando que la ejecución del señor Ramiah constituía una privación arbitraria del derecho a la vida, la que se agravó por el hecho de que la víctima se encontraba amparada por una medida provisional dictada por la Corte. Sin embargo, no señala nada más ni

Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 28 de mayo de 2010. Ver en: (28/06/2010). Ver en: (27/06/2010). Ver en: (27/06/2010). Ver en: (27/06/2010). Ver en: (27/06/2010). Ver en: (27/06/2011).

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profundiza el tema referido al incumplimiento de la medida provisional. Esta omisión, tal como lo señala la doctrina, no hace sino debilitar la eficacia de estas medidas40. 2. El proceso de extradición en el Perú

En este punto nos corresponde analizar brevemente la figura de la extradición, toda vez que en el presente caso la vulneración de los derechos del recurrente, tal como lo sostiene, se producen en el contexto de un proceso de extradición. El proceso de extradición pasiva se encontraba regulado originalmente mediante la Ley N° 24710, pero fue derogado por el Decreto Legislativo N° 957 (Código Procesal Penal), el cual regula en su Libro VII “La cooperación judicial internacional” todo lo referente al proceso de extradición pasiva (artículos 516 al 524). Asimismo, si bien el Código Procesal Penal de 2004 aún no se encuentra vigente en todos los distritos judiciales del país, ciertas disposiciones de este cuerpo normativo sí son aplicables a nivel nacional, entre las que cabe destacar todo lo concerniente al tema de extradición, de conformidad con lo dispuesto por la cuarta disposición final del citado Código41. Por su parte, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 06317-2007-PHC/TC42 ha señalado que la figura de la extradición “debe ser entendida como un procedimiento mediante el

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cual un Estado es requerido para que haga entrega de un individuo que se encuentra dentro de su territorio y que tiene la condición de procesado o condenado por un delito común, por otro Estado requiriente o solicitante, en virtud de un tratado, o, a falta de este, por aplicación del principio de reciprocidad, para que sea puesto a disposición de la autoridad judicial competente y se le enjuicie penalmente o para que cumpla y se ejecute la pena impuesta, si se hubiera producido previamente el proceso penal correspondiente”. Se advierte pues, que este procedimiento requiere de una actitud de cooperación entre Estados, los cuales tienen como único fin administrar justicia ante la comisión de un hecho delictivo. Asimismo, mediante STC Exp. N° 025912007-PHC/TC43 se delimitó el marco constitucional genérico de la extradición de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 37 de la Constitución44, a saber: a) La extradición en el Perú se configura bajo un sistema mixto, en el que intervienen el Poder Ejecutivo y la Corte Suprema de Justicia. b) La extradición se ampara en los tratados internacionales y en las normas de ámbito nacional respecto de aquello no previsto en los tratados. Adicionalmente, es aplicable subsidiariamente el principio de reciprocidad, a falta de tratado.

HUERTA GUERRERO, Luis. “Reflexiones sobre el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos a propósito de un caso contencioso relativo a la aplicación de la pena de muerte”. En: Revista Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 57, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004, p. 234. No obstante lo dispuesto en el numeral 2 de la cuarta disposición final del Código Procesal Penal de 2004, el 1 de febrero de 2006 entraron en vigencia en todo el país los artículos 468 al 471, así como el Libro Sétimo “La Cooperación judicial internacional” y las disposiciones modificatorias contenidas en este Código, excepto las contenidas en los numerales 5, 6 y 7; y la segunda disposición modificatoria, que entraron en vigencia el 1 de julio de 2006. Ver en: (27/06/2011). Ver en: (27/06/2011). Constitución Política de 1993 Artículo 37.- Extradición La extradición solo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados, y según el principio de reciprocidad. No se concede extradición si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar por motivo de religión, nacionalidad, opinión o raza. Quedan excluidos de la extradición los perseguidos por delitos políticos o por hechos conexos con ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo.

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de residente, turista o mero transeúnte en el territorio na[N]uestro país ha suscional. Además, de manera crito un tratado internageneral, deberá comprobarcional de carácter bilase lo siguiente: a) no haberteral con la República de se extinguido la acción peChina sobre el tema de nal, conforme a una u otra extradición, por lo que no legislación; b) no tratarse sería aplicable el princide delitos políticos o de hepio de reciprocidad dentro del caso concreto en la chos conexos; y, c) que en el De otro lado, la STC Exp. medida en que hay un tracaso de un procesado, este no tado expreso que regula N° 03966-2004-HC/TC45 estahaya sido absuelto en el exlas relaciones internaciobleció otras características del tranjero, o en el caso de un nales de extradición entre proceso de extradición, las cuacondenado, que este no haya ambos países. les son las siguientes: 1) se aplicumplido la pena. Finalmenca en los casos de comisión de te, debe verificarse la hipótesis de la acción o de la pena hechos perpetrados en el ámbito territorial del Estado solicitante, lo que exi- (SSTC Exps. N°s 02591-2007-PHC/TC y ge que dichos hechos estén calificados como 06317-2007-PHC/TC). delitos tanto por parte del Estado requiriente Se advierte, pues, que en esta modalidad de como del Estado requerido; 2) debe observarextradición, el Estado, a petición de otro, anase que no se haya extinguido la acción penal liza y decide finalmente si extradita a un sujepor prescripción, amnistía, indulto o cosa juzto para que sea procesado por los delitos que gada; y, 3) el individuo extraditado puede ser se le imputan. Para efectos del presente trabanacional del Estado requiriente, o incluso exjo, nos interesa analizar dos situaciones contranjero ante él. cretas: a) el ejercicio del derecho de defensa En suma, estas son las características genera- por parte del inculpado en el proceso de extrales de la figura de extradición en nuestro país. dición; y, b) el grado de vinculatoriedad de la Ahora, para el caso concreto requerimos ana- resolución de la Corte Suprema en el marco de lizar una modalidad concreta de la figura de la un proceso de extradición pasiva. extradición, que es la extradición pasiva. A) El ejercicio del derecho de defensa por parte del inculpado sometido al proceso 2.1. El proceso de extradición pasiva de extradición pasiva Los artículos 516 al 524 del Código Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el El artículo 521 del Código Procesal Penal reDecreto Supremo N° 016-2006-JUS, Normas gula el trámite exigido para el procedimiento referidas al comportamiento judicial y guber- de extradición pasiva ante el Poder Judicial. namental en materia de extradiciones y tras- En ese sentido, el artículo en mención estipula lado de condenados; regulan todo lo concer- que el extraditado tiene la posibilidad de renniente a la figura de extradición pasiva, la cual dir su declaración y plantear sus argumentos debe ser entendida como aquella en donde de defensa en tres oportunidades concretas: a) Cuando este es puesto a disposición inun Estado es requerido para conceder el trasmediata del juez de la investigación prelado de una persona que se encuentra dentro paratoria, con citación del fiscal provinde su territorio. En este caso, carece de relecial, en donde, además, previamente a su vancia que el sujeto solicitado tenga la calidad c) La extradición no se concederá cuando persiga o castigue por motivos de religión, nacionalidad, opinión o raza, ni tampoco por la comisión de delitos políticos conexos con ellos (lo que excluye el genocidio, el magnicidio y el terrorismo).

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Ver en: (27/06/2011).

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declaración se le informará sobre los motivos de su detención y los detalles de la solicitud de extradición. Asimismo, se le hará saber que tiene el derecho a nombrar un abogado defensor y si no puede hacerlo, se le designará un abogado de oficio. El detenido, si así lo quiere, puede expresar lo que considere conveniente en orden al contenido de la solicitud de extradición, incluyendo el cuestionamiento de la identidad de quien es reclamado por la justicia extranjera, o reservarse su respuesta para la audiencia de control de la extradición. Si el detenido no habla el castellano, se le nombrará un intérprete. b) Luego de la primera declaración, en un plazo no mayor de quince días, el juez de la investigación preparatoria convocará a una audiencia pública con citación del extraditado, su defensor, el fiscal provincial, el representante que designe la embajada y el abogado que este nombre a tales efectos. Los intervinientes podrán presentar pruebas; cuestionar o apoyar las que aparezcan en el expediente de extradición; alegar la pertinencia o impertinencia, formal o material, de la demanda de extradición, o cuanto motivo a favor de sus pretensiones. La audiencia se inicia con la precisión de las causales y el detalle del contenido de la demanda de la extradición, así como con la glosa de documentos y elementos de prueba acompañados. Luego, el extraditado, si así lo considera conveniente, declarará al respecto y se someterá al interrogatorio de las partes; a continuación estas alegarán por su orden y, finalmente, el imputado tendrá derecho a la última palabra. El expediente se elevará inmediatamente a la Sala Penal de la Corte Suprema. c) Ante la Sala Penal de la Corte Suprema, previo traslado de las actuaciones elevadas por el juez de la investigación preparatoria al Fiscal Supremo y a los demás intervinientes apersonados, se llevará a cabo una audiencia de extradición. En esta, las partes que asistan podrán informar oralmente, empezando por el fiscal y culminando

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con el abogado del extraditado. Si el extraditurus concurre a la audiencia, informará en último lugar. La Corte Suprema emitirá resolución consultiva en el plazo de cinco días. Notificada la resolución y vencido el plazo de tres días, se remitirá esta inmediatamente al Ministerio de Justicia. Como se advierte, dentro del ámbito jurisdiccional, la persona sobre quien pesa una solicitud de extradición tiene la capacidad de ejercer plenamente su derecho de defensa, hasta en tres oportunidades. De allí que en los supuestos en los que se alegue que ello no ocurrió, deberá demostrarse fehacientemente. En el caso, del análisis de las resoluciones emanadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se aprecia que la defensa del señor Wing alegó que se dieron diversas irregularidades durante la tramitación del proceso de extradición pasiva ante el Poder Judicial: a) la falta de acceso al expediente completo del representante del señor Wing; b) las dificultades en el ejercicio de la defensa o en la presentación de información relevante que podría ser tomada en cuenta en la decisión; y, c) no se acompañó a la solicitud de extradición prueba alguna respecto de las imputaciones al señor Wong Ho Wing. Ante estas objeciones, el Estado peruano comunicó a la Comisión sus argumentos de descargo, afirmando que dichas aseveraciones no eran ciertas por cuanto las garantías de debido proceso reconocidas en la Convención fueron respetadas en todo momento durante el proceso de extradición, toda vez que: a) el señor Wing hizo uso de los mecanismos previstos por la legislación interna de tutela de sus derechos al haber interpuesto varios recursos, algunos de los cuales fueron decididos a su favor (como los procesos de hábeas corpus) y, b) también, contó con una defensa letrada y un traductor; asimismo, su defensa tuvo acceso a los expedientes del caso. Podemos afirmar razonablemente que el señor Wong Ho Wing sí pudo ejercer su derecho de defensa, toda vez que el proceso de extradición pasivo iniciado en su contra data del año 2009, fecha en la que ya se encontraba vigente

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el actual marco normativo para este proceso, y que permite la participación activa del inculpado durante su tramitación. Asimismo, como se ha expuesto, el señor Wing ha hecho uso de los recursos internos en reiteradas oportunidades, lo que inclusive conllevó a que se declarara la nulidad del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la República de fecha 20 de enero de 2009. En este punto, debemos reiterar que, tal como lo prevé la propia norma constitucional, el proceso de extradición tiene un carácter mixto, por lo que exige la participación tanto del Poder Judicial como del Poder Ejecutivo. Ahora bien, la regulación expuesta anteriormente debe completarse con lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 016-2006-JUS, que regula con detalle el procedimiento de extradición que debe llevarse a cabo ante el Ministerio de Justicia y, posteriormente, ante el Consejo de Ministros. A mayor desarrollo, debe señalarse que dentro del Ministerio de Justicia existe una Comisión Oficial de Extradiciones y Traslado de Condenados que, luego de recibir el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la República, elabora un informe y lo eleva al Ministro de Justicia (artículos 28 y 29). Posteriormente, el Ministro de Justicia expone las conclusiones a las que arribo en sesión del Consejo de Ministros, el cual finalmente decidirá la procedencia o no de la extradición mediante una resolución ministerial (artículos 30 y 31). En tal sentido, y de la normativa expuesta, se puede apreciar en el marco de un proceso de extradición que en la etapa en que el expediente llega a manos del Poder Ejecutivo, el sujeto sometido a la extradición ya no tendría la posibilidad de ejercer su derecho de defensa, quedando todo en manos del Ministerio de Justicia y, posteriormente, del Consejo de Ministros. Por ende, el derecho de defensa solo puede ejercerse en el ámbito judicial, mas no en el ámbito político. B) El grado de vinculatoriedad del pronunciamiento de la Corte Suprema en el marco de un proceso de extradición pasiva

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Un tema vinculado al anterior es, sin duda alguna, el referido al pronunciamiento de la Corte Suprema en este tipo de procesos. Ello es sumamente relevante por cuanto, en el presente caso, el señor Wing interpuso la demanda de hábeas corpus contra el pronunciamiento de la Corte Suprema que declaró procedente la extradición. Por su parte, el Estado, tanto al responder a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como en el proceso de hábeas corpus formulado, señaló que el hecho de que el Poder Judicial haya declarado procedente la extradición no implicaba, en absoluto, que esta vaya finalmente a darse, toda vez que el Ejecutivo es quien tiene la última palabra. Al respecto, en el marco de un proceso de extradición el artículo 515 del Código Procesal Penal establece dos supuestos en los que el pronunciamiento del Poder Judicial tiene diverso efecto, esto dependiendo de la decisión adoptada, así: a) Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema emite resolución consultiva negativa a la extradición, el Gobierno queda vinculado a esa decisión. b) Si la resolución consultiva es favorable a la entrega o considera procedente solicitar la extradición a un país extranjero, el Gobierno puede decidir lo que considere conveniente. Sobre este punto, somos de la opinión de que nuestro ordenamiento jurídico no es coherente con el tratamiento que se le da al grado de vinculatoriedad del fallo de la Corte Suprema; y ello porque en el caso de que este sea negativo, sí debe respetarse su opinión, mientras que si es positivo, la decisión podrá variar a criterio del Poder Ejecutivo. Evidentemente, esta disposición busca garantizar, en mayor medida, los derechos de los sujetos a quienes se les inicia un proceso de extradición. Sin embargo, a nuestro parecer, este diseño normativo genera mayor inseguridad jurídica, ya que no permite generar predictibilidad y, además, no se justifica por qué en un caso tiene que seguirse el criterio asumido por el Poder Judicial y en otros casos no. ¿O es que acaso el Poder Judicial no

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actúa con el mismo grado de rigor en todos los procesos de extradición que conoce? Evidentemente, esta pregunta merece una respuesta negativa, ya que el razonamiento técnico jurídico lo brinda el Poder Judicial a través de un procedimiento especial en el que, también, puede concurrir el investigado para poder plantear sus argumentos en contra de la extradición. Una incoherencia más se presenta con este modelo. Y es que, si al final se llega a la conclusión de que el Poder Ejecutivo tiene la última palabra para el caso de una extradición que ha sido declarada procedente por el Poder Judicial, entonces, no se entiende por qué existe un informe de una comisión al interior del Ministerio de Justicia, ya que la decisión final siempre recaerá en lo que decida el pleno del Consejo de Ministros, independientemente de la opinión que se le pueda brindar. Ello permite afirmar que la discrecionalidad otorgada al Poder Ejecutivo es amplia, lo que puede devenir en la adopción de actos arbitrarios, lo sin duda configuraría una vulneración grave al Estado Democrático de Derecho en el cual estamos inmersos. Consideramos que el problema no se origina en que nuestro sistema de extradición sea mixto, sino en el valor que debe tener el fallo del Poder Judicial. Somos de la opinión que, en aras de garantizar la predictibilidad y la seguridad jurídica, es necesario que el pronunciamiento de la Corte Suprema tenga el mismo valor frente al Poder Ejecutivo, ya sea favorable o no a la extradición. 2.2. Tratado de extradición y el principio de reciprocidad El artículo 513, inciso 2, del Código Procesal Penal de 2004 establece que: “[C]uando la extradición, en ausencia de tratado, se sustente en el principio de reciprocidad, la Fiscalía de la Nación y el Ministerio de Relaciones Exteriores informarán al Poder Judicial los casos en que tal principio ha sido invocado por el Perú y en los que ha sido aceptado por el país extranjero involucrado en el procedimiento de 46

extradición, así como los casos en que el país extranjero ha hecho lo propio y el Perú le hubiere dado curso y aceptado”. Del artículo glosado se puede inferir preliminarmente que el principio de reciprocidad actúa en ausencia de un tratado que regule el proceso de extradición; lo que, además, implica que se contabilice los casos en los que nuestro país ha invocado este principio y los que han sido aceptados por el otro país interviniente en el proceso de extradición, y viceversa. Sin embargo, no se define en qué consiste el principio de reciprocidad. De otro lado, el artículo 2012 del Código Civil señala lo siguiente: “Las sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros tienen en la República la fuerza que les conceden los tratados respectivos. Si no hay tratado con el país en el que se pronunció la sentencia, tiene esta la misma fuerza que en aquel país se da a las sentencias pronunciadas por los tribunales peruanos”. De lo expuesto se aprecia que el principio de reciprocidad alude a aquella situación en la que un país, ante una situación determinada, condiciona su actuación a la forma en que se viene comportando otro país en similar situación (en el caso del tema referido a la ejecución de sentencias extranjeras). Al igual que en la norma procesal penal, el artículo comentado establece que este principio rige ante la falta de un tratado. En ese sentido, se establece un parámetro de actuación entre los Estados que toma en cuenta el comportamiento de otros agentes ante una misma situación. Y tal como lo afirma Adato Green, la reciprocidad es una forma de colaboración internacional entre Estados soberanos en los que priva la igualdad. Este principio emana de la costumbre y se concreta en el siguiente postulado: [El] Estado requirente se compromete con el requerido que llegado el caso actuará con este en reciprocidad46.

ADATO GREEN, Victoria. “Algunos principios que rigen la extradición”, p. 406. Ver en: .

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Además, se aprecia que este principio rige en defecto de un instrumento internacional que regule una materia específica. De lo anterior es posible inferir que el principio de reciprocidad no es privativo del ámbito punitivo, sino que también se manifiesta en otras ramas del ordenamiento jurídico. Un desarrollo más detallado de este principio lo tenemos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia (C-893-09)47, que señala lo siguiente: a) El concepto de reciprocidad indica la correspondencia mutua de una cosa con otra. En el Derecho Internacional Público, teniendo como sujetos a los Estados, la reciprocidad alude de manera esencial a la noción de aplicación por la otra parte. Se ha discutido si la reciprocidad exigida en materia internacional debe ser un compromiso formal –es decir proveniente de acuerdos internacionales– o si dicha reciprocidad proviene de la práctica del otro u otros Estados. b) La Constitución colombiana acepta claramente el principio de reciprocidad en el manejo de las relaciones internacionales sin distinguir una especial forma de ella. c) La reciprocidad, además de vertida en tratados internacionales, puede derivarse de la valoración del Derecho interno de otro Estado con el objeto de verificar un trato recíproco del otro Estado, valoración que corresponde al Jefe de Estado como director supremo de las relaciones internacionales. d) La Corte Constitucional, a través de decisiones de tutela, ha avalado la existencia del principio de reciprocidad, sin ligarlo necesariamente a los tratados internacionales. e) La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia señala que existen, al menos,

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dos tipos de reciprocidades: la diplomática y la legislativa. La reciprocidad diplomática tiene lugar cuando entre Colombia y el país de donde proviene la decisión judicial objeto del exequátur, se ha suscrito tratado público que permita igual tratamiento en este Estado extranjero a las sentencias emitidas por jueces colombianos, de manera que como contraprestación a la fuerza que estas tengan en aquel, las suyas vinculen en nuestro territorio. La reciprocidad legislativa se reconoce al otorgarse efectos jurídicos a las sentencias de los jueces colombianos por la legislación del país de donde proviene la decisión materia del exequátur, pues igual fuerza vinculante tendrán las decisiones de sus jueces en el territorio nacional, siendo entendido que esta forma de reciprocidad puede ser, a su vez, basada en textos legales escritos o en la práctica jurisprudencial imperante en el país de origen del fallo objeto de exequátur, también denominada esta última, reciprocidad de hecho –mejor judicial–, como sucedáneos de la primera. f) En suma, el principio de reciprocidad hace alusión a la correspondencia que debe existir entre un Estado y otro, en el curso de las relaciones internacionales. La Constitución Política de Colombia acoge el principio de reciprocidad en el manejo de las relaciones internacionales, sin realizar distingo alguno entre sus diferentes formas. Por vía de tutela, la Corte Constitucional ha avalado la existencia del principio de reciprocidad sin ligarlo, necesariamente, a los tratados internacionales, reconociendo otras formas de reciprocidad diferentes a la que proviene de los tratados internacionales, como la reciprocidad legislativa. En igual forma, La Corte Suprema de Justicia, tiene una jurisprudencia uniforme respecto a la aplicación de la reciprocidad legislativa, como también de la

Ver en: (27/06/2011).

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reciprocidad judicial, en defecto de la reciprocidad diplomática o de los tratados internacionales. Esta amplitud del contenido del principio de reciprocidad explica su aplicación supletoria en el marco internacional a falta de un tratado internacional que regule un tema en específico. Por su parte, sobre el principio en mención, nuestro Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 03966-2004-PHC/TC ha señalado lo siguiente: “24. Dicha pauta basilar es un elemento de justicia conmutativa que equipara las prestaciones en materia judicial de los Estados en las relaciones internacionales. El principio de reciprocidad –que, en el caso de autos, ha sido invocado en el procedimiento de extradición del beneficiario–, es considerado como fuente supletoria a falta de un tratado o convenio internacional y en caso sea procedente la solicitud de extradición, ofreciéndose reciprocidad entre los Estados para casos análogos, con el sometimiento a los principios y a las prácticas del Derecho Internacional y según las condiciones de la entrega. Este principio consagra la más amplia cooperación para el cumplimiento de la justicia; y se aplica fundamentalmente en los casos de delitos de lesa humanidad como narcotráfico y terrorismo”. En el caso bajo comentario, se advierte que nuestro país ha suscrito un tratado internacional de carácter bilateral con la República de China sobre el tema de extradición (aprobado mediante Resolución Legislativa N° 27732), por lo que no sería aplicable el principio de reciprocidad dentro del caso concreto en la medida en que hay un tratado expreso que regula las relaciones internacionales en materia de extradición entre ambos países. Ahora bien, del análisis del tratado mencionado se advierte que este instrumento establece obligaciones expresas para los Estados signatarios (Perú y China) en el marco de un

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proceso de extradición. Así, el artículo 1 estipula que las partes se obligan a extraditar recíprocamente a toda persona que se encuentre en su territorio y sea requerida por la otra parte, con el propósito de procesarla penalmente o ejecutar una sentencia recaída sobre ella. Asimismo, el artículo 3 establece las justificaciones para denegar la extradición, en las que no se numera, en ningún momento, la posible imposición de la pena de muerte. De otro lado, el artículo 4.b establece que es posible rechazar discrecionalmente la extradición si el Estado requerido considera que la extradición es incompatible por razones humanitarias debido a la edad, la salud de la persona reclamada u otras circunstancias personales. Asimismo, el artículo 5 estipula que la extradición se efectuará solo si no es contraria al sistema legal de la parte requerida. De este articulado, en alguna medida, podría interpretarse que la pena de muerte podría ser calificada como una circunstancia personal que impediría la extradición, además, que la posible imposición de la pena de muerte al señor Wong Ho Wing resulta ser contraria a nuestro sistema legal, el cual, más bien, aboga por la supresión de la pena capital en nuestro ordenamiento jurídico. No obstante, todo lo mencionado en este párrafo no constituye sino libres interpretaciones, ya que no se establece con precisión la pena de muerte como causal para impedir el traslado del recurrente. 2.3. Prohibición de extradición en casos de pena de muerte El artículo 517, inciso 3, literal d), del Código Procesal Penal de 2004 establece que la extradición puede ser denegada si “el delito por el que se solicita la extradición tuviere pena de muerte en el Estado requirente y este no diera seguridades de que no será aplicable”. Al respecto, debe señalarse que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 27 de la Convención de Viena, ningún Estado puede alegar a su favor disposiciones de Derecho Interno para incumplir las obligaciones establecidas en el marco de un tratado. Por lo tanto, la norma procesal penal reseñada no tendría mucho

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valor para incumplir con lo dispuesto en el tratado bilateral suscrito entre el Perú y China. Sin embargo, debemos señalar que nuestro modelo guarda muchas similitudes con otros ordenamientos jurídicos que presentan la misma tendencia, como el colombiano. En ese sentido, el actual Código de Procedimientos Penal de Colombia (aprobado mediante Ley N° 906 del año 2004) en su artículo 494 establece que, si según la legislación del Estado requiriente al delito que motiva la extradición corresponde la pena de muerte, la entrega solo se hará bajo la condición de la conmutación de la pena, e igualmente, a condición de que al extraditado no se le someta a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni a las penas de destierro, prisión perpetua o confiscación. Por su parte, la posibilidad de condicionar la extradición cuando la sanción a imponer sea la pena de muerte fue analizada y declarada constitucional por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1106-0048 al afirmar que: “Por lo que hace al segundo inciso de la norma citada, encuentra la Corte que no riñe con la Constitución la exigencia de que, si en la legislación del Estado requirente, el delito por el cual se conceda la extradición es sancionable con ‘la pena de muerte, la entrega solo se hará bajo la condición de la conmutación de la pena’, pues, como es suficientemente conocido, esa pena se encuentra prohibida en Colombia a partir del Acto Legislativo N° 03 de 1910, y su prohibición en la Constitución ha sido reiterada en la Carta de 1991, cuyo artículo 11 expresamente dispone que: ‘El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte’. Del mismo modo, la Constitución colombiana vigente, en perfecta armonía con las normas y principios del Derecho Internacional Humanitario, en su artículo 12 dispone que: ‘Nadie será sometido a 48

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desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes’, disposición constitucional esta que, además, en el Derecho Internacional obliga igualmente a Colombia, por haber suscrito el Ejecutivo y aprobado el Congreso Nacional la ‘Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes’, conforme aparece en la Ley 78 de 1986. Así pues, si se concede la extradición, no solo habrá de entenderse que en caso de que exista en el Estado requirente la pena de muerte, la entrega se hará bajo la condición de la conmutación de esta, sino también bajo el entendido de que al extraditado no se le podrá someter ni a torturas, ni a tratos o penas crueles, ni a desaparición forzada, ni a tratamiento degradante e inhumano, razón por la cual así habrá de condicionarse la constitucionalidad que se declara del artículo 550 del Código de Procedimiento Penal”. Como se aprecia, la Corte Constitucional colombiana ya ha zanjado el tema en cuestión, al afirmar que la pena de muerte es incompatible con su norma constitucional, así como con los tratados que ha suscrito sobre la materia. En la sentencia bajo comentario, nuestro Tribunal Constitucional ha concluido que existe una amenaza latente contra el derecho a la vida del señor Wong Ho Wing, en virtud al siguiente razonamiento: a) la obligación surgida en los tratados de extradición tiene límites, entre las cuales se encuentra la protección de los derechos humanos, como lo es el derecho a la vida; b) no existe en convenio alguno el derecho a no ser extraditado, pero en caso exista amenaza de vulneración contra algún derecho fundamental a raíz de la extradición, se deben de establecer garantías de que ello no suceda; c) En el presente caso, la República Popular China no ha acreditado las suficientes garantías de que el señor Wong Ho Wing no va a ser condenado a pena de muerte.

Ver en: (27/06/2011).

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Al respecto, debemos comenAhora bien, las cuatro resolutar que la argumentación esgriciones de la Corte Interame[El] hecho de que mida por el Máximo Intérprete ricana que conceden medinuestro país no se tolere de la Constitución ha sido muy das provisionales, en realidad la pena de muerte como endeble, no solo porque no se han servido como un referenpena válida no implica que ha sustentado debidamente la te importante para sustentar nosotros tengamos la caprevalencia del derecho a la la prohibición de extradición. pacidad para descalificar otros modelos penales que vida sobre las obligaciones esAsimismo, una constante evisí [la] aceptan como una tablecidas en un instrumendente de las resoluciones de la sanción. Y es que [su] imto de rango supranacional (no Corte es que en todo momenposición, si bien se ve conexisten mayor jurisprudencia to alegaron que la prohibición dicionada directamente que avale esto, únicamente se de extradición se sustenta en: por las obligaciones intersustentó en las medidas provia) la urgencia en la adopción nacionales de las cuales el sionales dictadas por la Corte de medidas de protección a faPerú es firmante, en realiInteramericana de Derechos vor del señor Wing, ya que su dad responde a un diseño Humanos), sino porque se afirextradición es inminente; y, normativo derivado de la ma de manera muy ligera que b) la irreparabilidad del daño política criminal ejercida por el legislador. no se han concretado las gaque podría surgir de llevarse a rantías suficientes requeridas cabo la pena de muerte. Ahora, a la República Popular China no entendemos por qué la Correspecto a que el señor Wong Ho Wing no será te no se ha pronunciado por las garantías brincondenado a pena de muerte; a pesar de que, dadas por el Gobierno chino que generarían la como señala el fallo principal, existe una co- convicción de que la pena de muerte no sería municación diplomática del Gobierno chino impuesta, ya que si tomamos en cuenta que las que asegura que el extraditado no será privado medidas provisionales tienen una dimensión de su vida, entre otras cosas; la que sí ha cau- cautelar (fundamento 10, resolución de fesado convicción en los magistrados Álvarez cha 4 de marzo de 2011), debería considerarMiranda, Vergara Gotelli y Calle Hayen (con- se que una característica elemental de las meforme se ha plasmado en sus votos singulares). didas cautelares es que se rigen por la cláusula rebus sic stantibus, que establece que cuando Asimismo, en la fundamentación de la reso- varíe la situación que dio origen a la medilución de fecha 4 de marzo de 2011 expedi- da, esta también podría cambiar (SSTC Exps. da por la Corte Interamericana de Derechos N°s 02405-2009-PHC/TC; 01154-2007-PHC/ Humanos, que extiende la medida provisio- TC; 04749-2007-PHC/TC; 06300-2008-PHC/ nal de abstención de extraditar al señor Wong TC; 00287-2008-PHC/TC; entre otros); lo Ho Winga, se aprecia que la República Popu- cual, a nuestro parecer, correspondía hacer en lar China presentó otras garantías destinadas el presente caso. Sin embargo, no hemos aprea crear convicción suficiente en el sentido de ciado que la Corte haya realizado ese tipo de que el señor Wing no sería ejecutado: a) se in- análisis, lo que nos parece incorrecto. vitó al Estado peruano a hacer el seguimiento del caso; b) se facilitó una lista de casos de di- 3. La pena de muerte como una pena válida a la luz de los tratados de dereversos procesados que fueron condenados por chos humanos los mismos delitos por los que viene siendo acusado el señor Wing, a los cuales no se les Nuestro país, desde la aprobación y ratificaaplicó la pena de muerte, sino una pena priva- ción de la Convención Americana sobre Detiva de libertad; y, c) El Gobierno chino habría rechos Humanos, se ha adscrito a la corriente derogado la pena de muerte para el delito de abolicionista de la pena de muerte, lo que excontrabando, por lo que esta ya no podría apli- plica la disposición contenida en nuestro Cócarse al señor Wing. digo Procesal Penal que prohíbe la extradición

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en caso se imponga la pena de muerte. Sin embargo, el hecho de que en nuestro país no se tolere la pena de muerte como pena válida no implica, en modo alguno, que nosotros tengamos la capacidad de descalificar otros modelos penales que sí la aceptan como una sanción. Y es que la imposición de la pena de muerte, si bien se ve condicionada directamente por las obligaciones internacionales de las cuales el Perú es firmante, en realidad responde a un diseño normativo derivado de la política criminal ejercida por el legislador. Por otro lado, debe señalarse que la opción de impedir la extradición de un sujeto a quien se le puede imponer la pena de muerte no siempre resulta ser a favor del derecho a la vida. Así lo entendió el Comité de Derechos Humanos, quien mediante Comunicación N° 470/1991: Canadá. 18/11/93. CCPR/C/48/D/470/1991. (Jurisprudence)49 se pronunció por un caso similar: el señor Joseph Kindler en noviembre de 1983 fue declarado culpable de homicidio premeditado y secuestro en el Estado de Pensilvania, Estados Unidos de América, y el jurado recomendó la pena de muerte, sanción que, según el denunciante, tiene carácter vinculante 49 50

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para el tribunal. En setiembre de 1984, antes de dictarse oficialmente la sentencia, el autor se escapó de la prisión, siendo posteriormente detenido en la provincia de Québec, Canadá, en abril de 1985. En julio de ese año, Estados Unidos solicitó la extradición y en agosto el Tribunal Superior de Québec ordenó su extradición. Ante ello, el señor Klinder impugnó esta decisión ante los tribunales de Canadá, los cuales concluyeron finalmente que la extradición no constituía una vulneración de sus derechos, concediéndola. Posteriormente, el señor Klinder llevó el caso ante el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, alegando que se estaban vulnerado diversos derechos fundamentales, en especial los contenidos en los artículos 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos50. Como se advierte, el caso reseñado es similar al nuestro. Inclusive, el tratado de extradición firmado por Canadá y Estados Unidos también prevé una disposición similar al Tratado PerúChina en el sentido de que la extradición no se concederá si es que no hay garantías respecto a que al inculpado no se le aplicará la pena capital51.

Ver en: (28/06/2011). Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Artículo 6.1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los países en que no hayan abolido la pena capital solo podrá imponerse la pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. Esta pena solo podrá imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente. 3. Cuando la privación de la vida constituya delito de genocidio se tendrá entendido que nada de lo dispuesto en este artículo excusará en modo alguno a los Estados partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. 4. Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena de muerte. La amnistía, el indulto o la conmutación de la pena capital podrán ser concedidos en todos los casos. 5. No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad, ni se la aplicará a las mujeres en estado de gravidez. 6. Ninguna disposición de este artículo podrá ser invocada por un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolición de la pena capital. Artículo 7.Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos. El artículo 6 del Tratado de Extradición de 1976 entre Canadá y los Estados Unidos establece lo siguiente: “Cuando el delito por el que se solicite la extradición sea punible con la pena de muerte con arreglo a las leyes del Estado solicitante, y las leyes del Estado al que se solicite la extradición no permitan dicha pena por tal delito, puede denegarse la extradición, salvo que el Estado solicitante proporcione al Estado al que se solicite la extradición las seguridades que este considere suficientes en el sentido de que no se impondrá la pena de muerte o que, si se impusiere, no se ha de ejecutar”. La facultad de pedir seguridades respecto a que no ha de imponerse la pena de muerte corresponde al Ministro de Justicia con arreglo al artículo 25 de la Ley de extradición de 1985. El 17 de enero de 1986, después de escuchar al abogado del autor, el Ministro de Justicia decidió no pedir tales seguridades. Cabe resaltar que Canadá abolió la pena de muerte en 1976, salvo para ciertos delitos militares.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

A continuación, se reseñarán los argumentos vertidos por el Comité respecto a la presunta vulneración del derecho a la vida del señor Klinder en el proceso de extradición al que se encontró sujeto, haciendo una breve comparación con el caso del señor Wing: a) Si bien los Estados partes no están obligados a abolir totalmente la pena de muerte, están obligados, en cambio, a limitar su uso. Ello responde a la tendencia mundial que busca abolir la pena capital, lo cual además se comprueba con la aprobación del Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. A nivel Latinoamericano, la suscripción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos también exige la supresión de la pena de muerte, limitando su imposición en aquellos países que la preveían en sus ordenamientos antes de la ratificación de la Convención. Además, cuando los Estados mantienen en su legislación la pena capital, muchos de ellos no la aplican en la práctica. b) El derecho a la vida, consagrado en el artículo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) debe leerse conjuntamente con el párrafo 2 del mismo artículo, que no prohíbe la imposición de la pena de muerte por los más graves delitos y solo la acepta si es producto de una sentencia definitiva dictada por un tribunal competente. En el caso del señor Kindler, este fue condenado por homicidio premeditado, delito que, a consideración del Comité de Derechos Humanos, es muy grave; asimismo, el inculpado no alegó en ningún momento vicio alguno en la tramitación del procedimiento judicial ante el Tribunal de Pensilvania, quien recomendó la aplicación de la pena capital. Para el caso bajo análisis, debemos señalar que la República Popular China sancionaba

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con pena capital el delito de contrabando de mercancías comunes, lo que, de manera preliminar, nos indicaría que ello constituye un delito de gravedad. Sin embargo, debemos tomar en cuenta, también, que la política criminal de un Estado responde a la problemática planteada en esa sociedad en particular, lo que, en definitiva, varía enormemente. Lo que para nosotros puede ser considerado como un delito, en otras culturas puede considerarse como una falta o inclusive, no requerir sanción penal alguna (ese es el caso de los delitos contra el honor, los cuales en otros ordenamientos jurídicos han sido despenalizados, correspondiendo al fuero civil o administrativo la tutela del bien jurídico honor). Al respecto, consideramos que sería conveniente establecer, a través de una observación general, lo que constituiría un delito grave en los términos del artículo 6.2 del PIDCP. No obstante, también debe tomarse en cuenta, para el caso concreto, que la Asamblea Popular Nacional de la República Popular China aprobó la octava enmienda derogatoria de la pena de muerte para el delito de contrabando de mercancías comunes, lo que evidenciaría que la vida del señor Wong Ho Wing ya no se encontraba en riesgo52. c) La extradición del señor Kindler a los Estados Unidos se realizó después de extensas deliberaciones en los tribunales de Canadá, los que examinaron todas las pruebas presentadas relativas al juicio y condena del acusado. En tanto que en el caso concreto, el proceso de extradición contra el señor Wing, al momento de resolver el proceso de hábeas corpus, aún no había culminado por cuanto se encontraba pendiente el pronunciamiento del Poder Ejecutivo; pero hasta la etapa en que llegó, consideramos que sí se observaron las garantías del debido proceso, permitiendo inclusive que el inculpado

STC Exp. N° 02278-2010-PHC/TC, voto singular del magistrado Calle Hayen, f. j. 3.

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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

ejerza plenamente su derecho de defensa a través de diversos mecanismos. Debe señalarse, además, que hubo dos pronunciamientos de la Corte Suprema que declararon procedente la extradición. d) Si bien Canadá abolió la pena capital de su ordenamiento, esto no lo libera de las obligaciones contraídas en virtud del tratado de extradición. Así, si el tratado le otorga la facultad de solicitar garantías acerca de que el inculpado no será ejecutado, el Estado debe meditar largamente sobre la opción que libremente elija a la hora de tomar su decisión, la que, finalmente, no le obliga a negarse a conceder la extradición. Para el caso bajo comentario, nuestro país sí solicito de manera cuidadosa y diligente diversas garantías para asegurar que el señor Wing no sería ejecutado en China (a diferencia del caso del señor Kindler, en donde Canadá decidió, finalmente, no solicitar garantías para ello). Por su parte, debe señalarse que a nivel americano, el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos si bien reconoce el derecho a la vida, también establece la posibilidad de aplicar de manera restringida la pena capital53. Un estudio prolijo sobre este artículo ha sido desarrollado por la Corte Interamericana en su Opinión Consultiva N° OC-3/83 de fecha 8 de setiembre de 1983, que sobre la pena de muerte señala lo siguiente:

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a) En los países donde no se ha abolido la pena de muerte, esta no pueda imponerse sino en cumplimiento de una sentencia ejecutoriada dictada por un tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Ello con el objetivo de hacer compatible con la Convención la imposición de la pena de muerte en los países que no la han abolido. b) Asimismo, se dispone que la pena de muerte no podrá imponerse sino para los delitos más graves, además de excluir de modo absoluto su aplicación por delitos políticos o por delitos comunes conexos con los políticos. La circunstancia de que la Convención reduzca el ámbito posible de aplicación de la pena de muerte a los delitos comunes más graves y no conexos revela el propósito de considerar esta pena aplicable solo en condiciones verdaderamente excepcionales. c) Por último, en relación con la persona del convicto, la Convención excluye la imposición de la pena de muerte a quienes, en el momento de la comisión del delito, tuviesen menos de dieciocho o más de setenta años y prohíbe su aplicación a mujeres en estado de gravidez. d) De otro lado, la Convención establece que tampoco se extenderá la aplicación de la pena de muerte a los delitos que actualmente no la contemplen; así también, no

Convención Americana sobre Derechos Humanos Artículo 4.- Derecho a la vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los países que no han abolido la pena de muerte, esta solo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido. 4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos. 5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez. 6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

se le restablecerá en los Estados que la han abolido. Al respecto, se advierte en la Convención una clara nota de progresividad consistente en que sin llegar a decidir la abolición de esta [pena de muerte], adopta las disposiciones requeridas para limitar definitivamente su aplicación y su ámbito, de modo que vaya reduciéndose hasta su supresión final. En suma, a nivel latinoamericano se aprecia que si bien existe una tendencia dirigida a abolir la aplicación de la pena de muerte para todo supuesto, es posible su aplicación a la luz de la Convención, con estricto respeto de las limitaciones establecidas por la Corte Interamericana. Por ende, somos de la opinión que la situación planteada en el caso comentado, si bien conlleva una posible aplicación de la pena de muerte, no la descalifica per se, ya que, en circunstancias excepcionales, la Convención Americana permite su aplicación. Antes bien, lo que debió ser materia de análisis profundo (y que consideramos que no se tomó en cuenta en la sentencia) es el procedimiento de extradición que se llevó a cabo. CONCLUSIONES

A partir de todo lo expuesto, consideramos que el presente caso, si bien mereció un pronunciamiento que garantice el derecho a la vida del señor Wong Ho Wing, este también

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supuso el incumplimiento de un tratado internacional. Evidentemente, lo más saltante del caso resuelto es, indiscutiblemente, la posible imposición de la pena de muerte. Nosotros somos partidarios de la abolición de la pena de muerte. Sin embargo, bajo un análisis estrictamente jurídico, debemos señalar que esta sanción, por muy extrema que sea, dentro de ciertos límites, es válida no solo a nivel interno, sino también a nivel supranacional, de conformidad con importantes tratados de derechos humanos tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Finalmente, si bien en el hábeas corpus comentado el Tribunal Constitucional pretendió cuestionar la falta de garantías por parte del Gobierno chino, referidas a la no aplicación de la pena de muerte, en realidad lo que se quería cuestionar en sí misma era la pena de muerte. Al respecto, consideramos que la elaboración de las infracciones y las penas dentro de un ordenamiento jurídico constituye una labor propia del legislador en el ámbito de la política criminal del Estado, la cual puede variar dependiendo de las expectativas que tiene una sociedad en cuanto al aspecto punitivo. De allí que no resulte correcto cuestionar la pena de muerte sin atender a los valores imperantes en una sociedad determinada.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA Tribunal Constitucional impide extradición de ciudadano chino en favor del derecho a la vida y en cumplimiento de tratados sobre derechos humanos* Luis Andrés ROEL ALVA**

RESUMEN

El autor analiza el fallo que ordenó al Poder Ejecutivo abstenerse de extraditar a un ciudadano chino por encontrarse en peligro su derecho a la vida. Al respecto, se enfatiza que la STC Exp. N° 02278-2010-PHC/TC es una buena resolución del TC porque busca garantizar el derecho a la vida del extraditurus y cumplir no solo con los tratados internacionales de derechos humanos, sino también con los mandatos (medidas cautelares y provisionales) de los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Comisión y Corte Interamericana).

INTRODUCCIÓN

Mediante la STC Exp. N° 02278-2010-PHC/TC, publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 31 de mayo de 2011, se declaró fundada la demanda interpuesta por el abogado Luis Lamas Puccio a favor del ciudadano chino Wong Ho Wing. El Tribunal Constitucional (TC) declaró fundada la demanda porque consideró que las garantías diplomáticas ofrecidas por la República * **

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Popular China eran insuficientes para garantizar que al ciudadano chino no se le aplicaría la pena de muerte. En consecuencia, ordenó al Estado peruano, representado por el Poder Ejecutivo, se abstenga de extraditarlo a la República Popular China y al mismo tiempo lo exhorta a actuar de conformidad con lo establecido al Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República Popular China, aprobado por resolución legislativa.

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 02278-2010-PHC/TC, objeto del presente comentario ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 18, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2011, pp. 63-71. Abogado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado del Área de Derecho Constitucional de Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

En este informe analizaremos no solo el caso en sede nacional, sino el caso que se está desarrollando ante el Sistema Interamericano. I. ANÁLISIS 1. Desarrollo del caso

Este caso empezó el 20 de enero de 2009, cuando la Corte Suprema de Justicia del Perú declaró procedente la solicitud de extradición requerida por China en contra del señor Wong Ho Wing, ciudadano chino, basándose en la presunta comisión de los delitos de contrabando, defraudación aduanera y cohecho, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente en China, delitos –los dos primeros– que se castigan con cadena perpetua o pena de muerte. Con fecha 9 de febrero de 2010 se interpone demanda de hábeas corpus a favor del ciudadano chino Wong Ho Wing por amenaza cierta e inminente de vulneración de su derecho a la vida e integridad personal. El Cuadragésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 25 de febrero de 2010, declaró improcedente la demanda. La Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la apelada por considerar que no existía una amenaza cierta e inminente de que el Poder Ejecutivo apruebe la extradición del favorecido. Luego se interpuso el recurso de agravio constitucional contra la sentencia expedida por la Tercera Sala Penal. Ahora bien, la sentencia del Tribunal Constitucional ordenó al Poder Ejecutivo que se abstenga de extraditar al favorecido a China por acreditarse una amenaza a su derecho a la vida, ya que en su país la pena máxima para el delito tributario que se le imputa es la pena capital. “[E]ste Tribunal considera que las garantías diplomáticas ofrecidas por la República Popular China son insuficientes para garantizar que al señor Wong Ho Wing no se le va a aplicar la pena de muerte. Ello debido a

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que el Estado requirente en las Naciones Unidas no ha demostrado que garantice la tutela real del derecho a la vida, pues permite ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Asimismo, es de conocimiento internacional que la pena de muerte no se impone en forma objetiva, sino que se ve influida por la opinión pública”1. Asimismo, el Colegiado ordenó que el Ejecutivo cumpla con su obligación de juzgar a Wong Ho Wing, de conformidad con el artículo 4, inciso a del Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República Popular China. Si bien el Estado peruano firmó con China un tratado de extradición por el cual ambos países se obligan a extraditar a sus nacionales a solicitud de la otra parte, también tiene la obligación de cumplir con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, documento que el Perú ratificó el 28 de julio de 1978 y que, de acuerdo con el artículo 62, reconoció la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 21 de enero de 1981. En el balance realizado, el TC optó por proteger el derecho fundamental a la vida, así como seguir lo dispuesto por la Corte Interamericana mediante la resolución de 4 de marzo de 2011, que otorgó medidas provisionales obligando al Estado peruano a abstenerse de extraditar al señor Wong Ho Wing hasta el 15 de julio del presente año. 2. El análisis realizado por el Tribunal Constitucional peruano

2.1. Sistema Interamericano de Derechos Humanos La jurisdicción de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es el poder que le otorga la Organización de Estados Americanos (OEA) para recepcionar las denuncias sobre casos particulares relativos al incumplimiento estatal de obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. Cuando se hace

STC Exp. N° 02278-2010-PHC/TC, f. j. 9.

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referencia al Sistema de la OEA se habla de jurisdicción internacional de los órganos interamericanos jurisdiccionales, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)2 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Sobre la competencia de la CIDH para conocer y tramitar una petición individual, esta se encuentra determinada por los artículos 44 y 45 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A partir de estos artículos se realiza el examen de competencia sobre: ratione personae, ratione temporis, ratione materiae y ratione loci. Con relación al primer punto señalado, la competencia ratione personae o competencia por razón de la persona, la CIDH debe examinar la capacidad del peticionario y del Estado demandado. Sobre el primer supuesto, según el artículo 44 de la CADH: “Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte”. Esto permite que terceros diferentes a las víctimas puedan acceder al Sistema Interamericano para denunciar a los Estados que vulneran los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales y proteger a sus víctimas. De la misma forma, sobre la competencia en el tiempo o ratione temporis de la CIDH, esta se encuentra en el artículo 74 de la Convención y alude a que las obligaciones internacionales de los Estados firmantes no son retrospectivas, sino prospectivas; de allí la importancia de las fechas de suscripción y ratificación de la

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Convención y los tratados. Las vulneraciones que pueden llevarse ante el Sistema Interamericano son las que se realicen después de estas fechas, aunque la excepción son los delitos continuados o de tracto sucesivo. Estos últimos pueden empezar en un momento anterior a la entrada en vigor de la jurisdicción internacional, pero su actividad o efectos se mantienen después de esta fecha3. Igualmente, sobre la competencia por materia o ratione materiae, el artículo 44 de la Convención4 menciona que la Comisión puede conocer casos relativos a las vulneraciones de este instrumento interamericano5 así como de otros instrumentos internacionales que los Estados denunciados hayan vulnerado como: •

La Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, 1985.

•

El Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos,

•

Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, 1988;

•

El Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, 1990;

•

La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, “Convención de Belém do Pará”, 1994;

•

La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, 1994;

•

La Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, 1999.

Es un órgano cuasijudicial porque trabaja temas político-jurisdiccionales. En los casos de crímenes graves contra los derechos que se dieron antes de la fecha de la entrada en vigor de la Convención se puede alegar el derecho a la justicia. La denegación de justicia a las víctimas o a sus familiares permiten que el caso sea admitido porque los efectos siguen en el tiempo hasta que se logre llevar a los vulneradores ante la justicia. La Corte es un tribunal y tiene una función (artículos 62 y 63 de la Convención): aplicar e interpretar la Convención y otros tratados interamericanos. Solo tiene esta función en relación con este(os) tratado(s), no en relación con otros. Se pueden utilizar otros tratados para interpretar mejor los derechos dentro de la Convención porque esta última es muy limitada y la Corte necesita herramientas interpretativas. Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, 1969.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Respecto a la competencia ratione loci, la CIDH debe determinar si la violación denunciada se cometió dentro de la jurisdicción del Estado demandado, es decir, si el lugar donde suscitaron los hechos se han dado en las jurisdicciones de los Estados dentro de la Convención. Sobre la admisibilidad de la petición ante la CIDH, esta posee dos fases, las cuales se han creado con estándares de escrutinio diferentes, tanto para la forma (artículos 46 y 47 de la Convención) como para el fondo. Para ambas partes de la admisibilidad se presentan dos resoluciones diferentes y por separado. En cuanto al agotamiento de los recursos nacionales para llegar al Sistema interamericano, estos deben de ser adecuados, idóneos y efectivos. Se puede agregar un supuesto más, que los recursos sean suficientes para proteger los derechos. De ahí que se otorgue hasta seis (6) meses después de agotado los recursos para presentar el caso ante la Comisión. Si hay una dilación en la tramitación de las vías internas por parte del Estado, una demora indebida, la Comisión analiza si el caso tiene una demora prohibida que permitiría que llegue al Sistema sin necesidad de agotar la vía. Aquí la Comisión notifica a la Cancillería del país para que explique por qué existe demora en el proceso, permitiendo que el Sistema Nacional de trámite al mismo. Así se logra que el país atienda el pedido de justicia sin necesidad de perder la opción internacional que pueda usarse después. Así también, la falta de un debido proceso legal específico para tutelar los derechos permite obviar el agotamiento de recursos internos. La falta de acceso a un recurso para la tutela, sea por su inexistencia o porque existe un miedo generalizado para que proceda6, para su alegación debe de probarse7. Significa que las

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personas que quieran presentar una petición ante la Comisión deben previamente intentar que los tribunales nacionales decidan sobre la situación que denuncian. Una persona agotó los recursos internos cuando el Poder Judicial emitió una decisión de última instancia8. En caso de no ser posible agotar los recursos internos se tendrán que explicar las razones, ya que la regla del agotamiento previo de los recursos internos admite excepciones. Hay precedentes internacionales que deben citarse y usarse para argumentar la admisibilidad de la petición con la excepción de la vía interna. Para acudir a la Comisión, también se exige la ausencia de litispendencia y de cosa juzgada “internacional”, pues se busca mantener la economía procesal en los sistemas de protección de derechos humanos y según el artículo 33 del Reglamento de la CIDH, este organismo no considerará una petición si la materia contenida en ella se encuentra pendiente de otro procedimiento de arreglo ante un organismo internacional gubernamental de que sea parte el Estado en cuestión o reproduce sustancialmente otra petición pendiente o ya examinada y resuelta por la Comisión u otro organismo internacional gubernamental del que sea parte el Estado en cuestión. 2.2. Caso del ciudadano chino Wong Ho Wing en el Sistema Interamericano El 27 de marzo de 2009, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) recibió una petición presentada por Luis Lamas Puccio a favor del ciudadano chino Wong Ho Wing en la cual se alega la violación por parte del Estado peruano de los derechos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El peticionario indicó que el ciudadano chino fue detenido en el Perú a raíz de una orden de captura por el delito de contrabando o defraudación aduanera, teniendo

Es decir, dictaduras, conflictos internos, quebrantamiento del Estado Constitucional, etc. Según lo dispone el artículo 46.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por falta de agotamiento de la vía interna no se pierde el derecho a llegar al Sistema, pero para que la Comisión pueda examinar una petición deben haberse agotado los recursos judiciales internos de conformidad con la legislación vigente en el Estado de que se trata.

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como finalidad la extradición solicitada por la República Popular China. Ante esto, la Comisión Interamericana otorgó medidas cautelares a favor del señor Wong Ho Wing9 el 31 de marzo de 2009 con base en la información que señala que en ciertas circunstancias el delito de contrabando o defraudación aduanera, por el cual se solicitó la extradición, puede acarrear la pena de muerte.

“

[E]l TC analiza la posibilidad de que a Wong Ho Wing ... se le imponga la pena de muerte, afectando su derecho a la vida, lo cual sería imputable al Estado peruano por no valorar adecuada y razonablemente las garantías ... que brinda el Estado requirente para no aplicarle la pena capital ...

”

Asimismo, el abogado del ciudadano chino señaló ante la CIDH que el 27 de enero de 2010 la Corte Suprema de Justicia dictó opinión favorable a la extradición, derivando al Poder Ejecutivo la decisión final sobre la entrega del señor Wong Ho Wing, y que la acción de hábeas corpus interpuesta a su favor el 9 de febrero de 2010 se encuentraba pendiente de decisión final.

El artículo 46.1.a de la Convención Americana dispone que para que sea admisible una denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de conformidad con el artículo 44, es necesario que se hayan intentado y agotado los recursos internos conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos. Este requisito tiene como objeto permitir que las autoridades nacionales conozcan sobre la supuesta violación de un derecho protegido y, de ser apropiado, tengan la oportunidad de solucionarla antes de que sea conocida por una instancia internacional. Ello significa que las personas que quieran presentar una petición ante la Comisión deben 9 10

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intentar previamente que los tribunales nacionales decidan sobre la situación que denuncian. Una persona agota los recursos internos cuando el Poder Judicial emite una decisión de última instancia10. En caso de no ser posible agotar los recursos internos, se tendrán que explicar las razones, ya que la regla del agotamiento previo de los recursos internos admite excepciones.

En el caso del ciudadano chino Wong Ho Wing, los recursos judiciales en sede nacional –entiéndase el hábeas corpus presentado– no habían sido resueltos aun en última instancia, esto es, por el TC. Por ello, entendiendo que no se podía esperar más tiempo por la eventual extradición que esto significaba. La CIDH “considera que la presunta víctima agotó los recursos disponibles, según la legislación interna, con miras a subsanar las presuntas irregularidades en el procedimiento consultivo decidido en última instancia por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia el 27 de enero de 2010. En este sentido, se encuentra satisfecho el requisito previsto en el artículo 46.1.a) de la Convención Americana”11. Así, la CIDH admite la petición del caso del ciudadano chino Wong Ho Wing sin la necesidad de agotar las vías previas en sede nacional. Luego, este caso fue llevado y aceptado por la Corte IDH mediante resolución de 4 de marzo de 2011 tras ratificar las medidas provisionales del 28 de mayo de 2010 a favor de Wong Ho Wing12 13, que requirió al Estado que “[s]e

El 21 de enero de 2009 la CIDH recibió una solicitud de medidas cautelares a favor del señor Wong Ho Wing. Por falta de agotamiento de la vía interna no se pierde el derecho a llegar al Sistema, pero para que la Comisión pueda examinar una petición deben haberse agotado los recursos judiciales internos de conformidad con la legislación vigente en el Estado de que se trata. Fundamento jurídico 40. El 9 de noviembre de 2009 se recibió una comunicación del peticionario, requiriendo a la Comisión que elevara una solicitud de medidas provisionales a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El 2 de febrero de 2010 el peticionario reiteró la solicitud de elevación de medidas provisionales a la Corte Interamericana. En estas medidas provisionales, la Corte IDH requirió que el Estado peruano “se abstenga de extraditarlo hasta el 17 de diciembre de 2010, de manera de permitir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que examine y se pronuncie sobre la petición P-366-09 interpuesta ante dicho órgano el 27 de marzo de 2009”.

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abstenga de extraditar al señor Wong Ho Wing hasta el 15 de julio de 2011”14, ampliando el plazo de abstención y estableciendo una posible fecha de resolución del caso en el Sistema Interamericano. 2.3. Obligación del Estado peruano frente a la Convención Americana sobre Derechos Humanos Como ya habíamos mencionado, existe el deber de los Estados miembros de la OEA de promover y proteger los derechos humanos, el cual emana de las obligaciones de derechos humanos recogidas en la Carta de la OEA. Adicionalmente, la Convención y la Declaración Americana establecen una serie de obligaciones a los Estados de promover y garantizar el ejercicio efectivo de los derechos humanos como se aprecia de los artículos 1.1 y 2 de la Convención. En efecto, estos artículos exigen explícitamente a los Estados partes “respetar” y “garantizar” el “libre y pleno ejercicio” de los derechos allí reconocidos, inclusive mediante la adopción de “las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos”. Dentro de este grupo de Estados se encuentra el Perú. Cuando el Estado peruano suscribió y ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos no solo se encuentra obligado a cumplir este tratado, sino también la jurisprudencia de la Corte IDH. En tal sentido se expresó la Corte en el caso Trabajadores cesados, al sostener que: “[C]uando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no

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se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana (...)”15. La misma Corte ha denominando a esta obligación: “‘[C]ontrol de la convencionalidad’. Según la doctrina se presentan dos tipos de control de convencionalidad: en sede nacional y en sede interna. En relación con el segundo, ‘el juez interno tiene competencia para implicar el Derecho Interno y aplicar la Convención u otro tratado, mediante un examen de confrontación normativo (Derecho Interno con el tratado), en un caso concreto y adoptar una decisión judicial protegiendo los derechos de la persona humana’”16. Así también lo señalado por la Corte IDH en el caso Velásquez Rodríguez al sostener que todos los Estados tienen la obligación de: “[O]rganizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos (...) y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos”17.

El artículo 63.2 de la Convención Americana dispone que en “casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas”, la Corte podrá, en los asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, a solicitud de la Comisión, ordenar las medidas provisionales que considere pertinentes. Esta disposición está a su vez regulada en el artículo 27 del Reglamento de la Corte IDH. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Sentencia del 24 de noviembre de 2006, párr. 128. REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. Porrúa, México, 2008, pp. 46 y 47. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988, párrs. 166-168.

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En igual sentido, la Corte, en el mismo caso, ha señalado que: “La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”18. En consecuencia, la obligación de aplicar directamente los tratados internacionales de derechos humanos (TIDH) y la jurisprudencia de la Corte IDH es evidente y ocasiona responsabilidad internacional del Estado ante el incumplimiento de las obligaciones convencionales. En efecto, el incumplimiento del Estado está recogido y desarrollado en la jurisprudencia de la Corte IDH; la cual genera responsabilidad internacional por parte del Estado peruano, pues implica violaciones de la obligación de respetar y garantizar los derechos contenidos en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), de adoptar disposiciones de Derecho interno para hacer efectivos los derechos humanos, recogida en el artículo 2 de la CADH; y, finalmente, de proporcionar las garantías judiciales y de protección judicial en casos de violación, obligaciones contenidas en los artículos 8 y 25 de la CADH. 2.4. Decisión del Tribunal Constitucional En el caso del ciudadano chino Wong Ho Wing, el TC tuvo analizar las dos obligaciones que el Estado peruano debe cumplir. Por una parte tiene la obligación de extraditar al mencionado ciudadano en virtud del Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República Popular China; y, de otro parte,

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Ibídem, párr. 167. STC Exp. N° 02278-2010-PHC/TC, ff. jj. 6 y 7. Ibídem, f. j. 10.

también tiene la obligación de no someter al señor Wong Ho Wing al riesgo de que se le aplique la pena de muerte vía extradición, así como de juzgarlo por los delitos que se le pretende extraditar en cumplimiento de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Como bien señala el TC: “[La]s obligaciones antes descritas son incompatibles entre sí, pues de hacerse efectiva la extradición del señor Wong Ho Wing, el Estado peruano se encontraría impedido de juzgarlo. En sentido contrario, si el Estado peruano decide juzgar al señor Wong Ho Wing se encontraría impedido de extraditarlo, pues prefiere salvaguardar la protección del derecho a la vida”19. Y es que el TC analiza la posibilidad de que a Wong Ho Wing, tras su enjuiciamiento en la República Popular China, se le imponga la pena de muerte, afectando su derecho a la vida, lo cual sería imputable al Estado peruano por no valorar adecuada y razonablemente las garantías suficientes y reales que brinda el Estado requirente para no aplicarle la pena capital, contradiciendo una obligación impuesta en mérito de los artículos 4 y 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta línea, el TC resuelve que “(…) la República Popular China no otorga las garantías necesarias y suficientes para salvaguardar el derecho a la vida del señor Wong Ho Wing, pues como se pone manifiesto en el Informe del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, uno de los factores para aplicar la pena de muerte en dicho país es la opinión pública”20. Cabe decir que el TC se basa en el Informe N° A/HRC/WG.6/4/CHN/2 del 6 de enero de 2009 del Consejo de Derechos Humanos, el cual ha destacado que: “16. En 2005, el Gobierno de China explicó al Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias que solo se aplicaba la pena de muerte en caso de ‘delitos sumamente

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graves’ y que uno de los factores que influían en ese contexto era la opinión pública”. El TC entiende que los instrumentos convencionales de derechos humanos obligaban al Estado peruano a cumplir con sus obligaciones internacionales, entre ellas la obligación de garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos protegidos por estos instrumentos, que “implica el deber para los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar además, si es posible, el restablecimiento del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos”21. Sobre el particular, creemos que el TC tomó una buena decisión en el caso comentado, aunque pudo haber realizado un mejor análisis de este. A) Deficiencias para explicar la interpretación “convencional” realizada por el Tribunal Constitucional peruano Si bien el TC resolvió el caso mediante un análisis de jerarquía de tratados internacionales – al brindarle prioridad a la Convención Americana sobre de Derechos Humanos respecto al Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República Popular China– no llega a explicar y desarrollar los argumentos que lo llevan a esta decisión. Esto es porque el TC pudo usar lo expuesto por la Corte IDH sobre la aplicación de la Convención y la efectiva protección de los

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derechos que ella contiene. Sobre este particular, la Corte IDH ha referido en el caso Tribunal Constitucional vs. Perú, párrafo 68, lo siguiente: “El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención (...)”22. La vinculación directa entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional peruano tiene una doble vertiente: por un lado reparadora, pues interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensársele una adecuada y eficaz protección; y, por otro preventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para la seguridad jurídica del Estado peruano23. Sobre esa base, el TC ha señalado que: “[A]l Tribunal Constitucional (…) no le queda más que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso”24.

PINTO, Mónica. Temas de derechos humanos. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 71. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Tribunal Constitucional vs Perú. Sentencia del 24 de setiembre de 1999, párr. 68. STC Exp. N° 0007-2007-PI/TC, f. j. 26. Ibídem, f. j. 36.

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Adviértase que el TC sostiene que este carácter vinculante va más allá de los procesos jurisdiccionales, alcanzando a las autoridades como el Congreso de la República y el Poder Ejecutivo. En el caso, este último ha sido obligado a abstenerse de extraditar al ciudadano chino Wong Ho Wing a la República Popular China. No es la única vez que el TC ha reconocido lo antes mencionado, ya que en otra ocasión explicó que: “De conformidad con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado peruano. Tal interpretación, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la región”25. Es por ello que creemos que el TC debió utilizar lo resuelto por la Corte IDH, así como su propia jurisprudencia porque de esta forma pudo haber logrado una mejor motivación de la sentencia analizada en este informe. B) La inaplicación del principio pro homine en este caso Como ya hemos mencionado en el apartado anterior, la nueva jerarquía constitucional de los instrumentos internacionales implica consecuencias adicionales como el deber de

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aplicar en el ámbito interno los criterios de interpretación propios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos26. Entre estos principios tenemos el pro homine, que obliga al intérprete a seleccionar y aplicar la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona humana, para su libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que la suministre, ya sea interna o internacional27. En efecto, el principio pro homine es “un criterio hermenéutico que informa todo el Derecho de los derechos humanos, en virtud del cual, se debe acudir a la norma más amplia, o interpretación más extensiva, cuando se trate de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del Derecho de los derechos humanos, eso es, estar siempre a favor del hombre”28. De acuerdo con este principio, el intérprete que se enfrenta a un caso concreto en el que dos distintos derechos pueden entrar en colisión, debe aplicar de forma preferente algunos de ellos, siempre y cuando haya realizado antes un ejercicio de ponderación entre ellos. Por ejemplo, varios tribunales constitucionales han sostenido que la libertad de expresión y la libertad de prensa tienen un valor preferente frente a derechos como el de intimidad u honor, en virtud a que tales libertades tienen un papel esencial para la construcción de una opinión pública libre que, a su vez, es condición necesaria de todo sistema democrático29. Por lo mismo, no cabe duda que la aplicación del principio pro homine debe ser el punto de partida para una adecuada interpretación de

STC Exp. N° 0217-2002-HC/TC, f. j. 2. PINTO, Mónica. “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”. En: AA. VV. La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 163. BIDART CAMPOS, Germán. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. Tomo I-A, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 390. PINTO, Mónica. Ob. cit., p. 163. CARBONELL, Miguel. “La libertad de expresión en la Constitución mexicana”. En: Derecho Comparado de la Información. N° 3, México, enero-junio de 2004, pp. 3-59.

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los derechos fundamentales garantizados por la Constitución30 peruana. Más aún, si este principio ha sido reconocido como constitucional vinculante pro homine –o pro libertatis–, recogido por el TC y cuya cobertura constitucional se encuentra en el artículo 1 de la Constitución, y que exige que ante diferentes interpretaciones de una disposición legal o constitucional, debe optarse por aquella que conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio. En efecto, el principio pro homine y/o pro libertatis ha sido recogido por el TC en su jurisprudencia cuando precisa que: “Asimismo, y por extensión, la interpretación de la recurrida no resulta acorde con los principios pro homine y pro libertatis, según los cuales, ante diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, el principio pro homine impone que, en lugar de asumirse la interpretación restrictiva e impedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho derecho. La tesis interpretativa que posibilitaría este último supuesto es, justamente, la que proviene del propio tenor literal del mencionado artículo 80 del CPC”31. En el caso en análisis, el TC debió argumentar que no se podía extraditar al ciudadano chino a su país porque la Convención Americana sobre Derechos Humanos le favorecía respecto de su derecho a la vida, aplicando el principio pro homine, reconocido no solo por la doctrina internacional, sino también por su propia jurisprudencia. 30

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C) La inaplicación del principio precautorio en el caso Creemos, también, que el TC debió hacer referencia al principio precautorio en el caso. Este principio fue desarrollado en las SSTC Exps. N°s 02005-2009-PA/TC y 03510-2003-AA/ TC. En este último, el Tribunal señaló que: “El ‘principio precautorio’ o también llamado ‘de precaución’ o ‘de cautela’ se encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevención. Este exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera más bien ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos casos en que el principio de precaución puede justificar una acción para prevenir el daño, tomando medidas antes de tener pruebas de este32”. Sobre este punto, debemos resaltar que el elemento esencial de este principio, según el TC, es “la falta de certeza científica para aplicarlo. Aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables”33. Esto significa que a falta de un conocimiento probado y sobre la base de hechos que demuestren la gravedad o la alta probabilidad de una generalidad de posible daño al derecho, se aplica este principio para detener la amenaza. En el caso comentado, se pudo invocar el principio precautorio o de precaución, pues este opera en situaciones en las que se presentan amenazas de un daño y en las que no se tenga certeza sobre su ocurrencia.

ABREGÚ, Martín. “La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales: una introducción”. En: AA. VV. La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 17. STC Exp. N° 0075-2004-PA/TC, f. j. 6. STC Exp. N° 03510-2003-AA/TC, f. j. 4. b. Ibídem, f. j. 4. c.

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D) Falta de motivación y la vulneración del principio de no arbitrariedad en la resolución Estamos ante una sentencia que, por su equívoco en la motivación, deviene en arbitraria, comprometiendo seriamente el principio constitucional de interdicción o prohibición de la arbitrariedad, al no haber desarrollado o mencionado lo antes expuesto como fundamento jurídico argumentativo para sostener la decisión tomada en el caso. El principio de interdicción o prohibición de la arbitrariedad busca que al expedir un auto o una sentencia el magistrado realice un análisis exhaustivo sobre el caso concreto que va a resolver, que dé razones de acuerdo con el Derecho, que resuelva conforme a lo actuado y probado, y que su sentencia sea de fácil entendimiento tanto para el letrado como para el que no lo es. Según el TC este principio tiene un doble significado: “a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el Derecho; y, b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo (Exp. N° 0090-2004-AA/TC, f. j. 12). A lo dicho, debe agregarse que constituye deber primordial del Estado peruano garantizar la plena vigencia y eficacia de los derechos fundamentales, interdictando o prohibiendo cualquier forma de arbitrariedad (artículo 44 de la Norma Fundamental)”34 (el resaltado es nuestro). El principio de interdicción de la arbitrariedad proscribe las actuaciones abiertamente

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irracionales del poder público, desprovistas de toda motivación, de todo miramiento a los intereses privados que pueden resultar lesionados35. Según Marina Gascón, esta regla opera sobre el juez que ha de adoptar una solución jurídica particular, y puede formularse de la siguiente manera: “[E]n presencia de un mismo hecho resuelve siempre de igual forma o, mejor aún, toma aquella decisión que en el futuro estuvieras dispuesto a respaldar ante las mismas circunstancias”36. La regla de la universalización es en realidad una regla fundamental de la argumentación racional, y tiene como objetivo analizar y detectar la arbitrariedad y el capricho a la hora del pronunciamiento jurisdiccional. CONCLUSIONES

En realidad, la resolución comentada es una buena sentencia del TC porque busca garantizar el derecho a la vida y cumplir no solo con los tratados internacionales de derechos humanos, sino con los propios mandatos (medidas cautelares y provisionales) de los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Y es que el TC asumió el importantísimo papel que debe cumplir como último garante de los derechos humanos en sede nacional y como el obligado a efectivizar las obligaciones internacionales de respeto y garantía contenidas en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. También debemos recordar que este caso ya se encuentra en la Corte IDH y que el TC, conociendo sus detalles y habiendo explicado la relación directa entre estos dos órganos jurisdiccionales, resolvió de esta manera, creemos, para evitar una posible sanción internacional en contra del Estado peruano y que se viera involucrado en ello, bajo responsabilidad.

STC Exp. N° 0728-2008-PHC/TC, f. j. 9. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 603 y 604. GASCÓN ABELLÁN, Marina. La técnica del precedente y la argumentación racional. Tecnos, Madrid, 1993, p. 31.

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Cabe señalar que en la sentencia hubieron votos en discordia de los magistrados Álvarez Miranda y Vergara Gotelli, quienes consideraron que debió declarase infundada la demanda interpuesta, pues no había una amenaza cierta e inminente sobre la vulneración del derecho a la vida del beneficiado37. Los argumentos de estos dos magistrados quedan superados por el desafío institucional que se tenía al tomar una decisión consistente con la Constitución Política y las obligaciones internacionales del Perú, ya que el Tribunal Constitucional es un órgano con jurisdicción constitucional que, a su vez, es un órgano político del Estado, no solo por la manera en que son escogidos sus integrantes –por medio de una votación en el Congreso– sino también porque a través de sus sentencias y resoluciones se generan cambios en las políticas nacionales y en la sociedad. En efecto, hay que entender que el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional reconoce que todos los procesos constitucionales tienen como finalidad garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución. De allí, se entiende el razonamiento del Tribunal Constitucional con esta sentencia.

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Lamentablemente, esta sentencia es un caso aislado, puesto que el 15 de diciembre del año 2008, el TC expidió la STC Exp. N° 031732008-PHC/TC sobre el caso El Frontón, la cual declara, en su parte resolutiva, la improcedencia del recurso de agravio constitucional interpuesto en favor de los familiares de las víctimas de la matanza en este centro penitenciario; siendo que el 16 de agosto de 2000 la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó sentencia en el caso Durand y Ugarte38, estableciendo la responsabilidad internacional del Estado peruano por violar derechos humanos al haber realizado la matanza en el establecimiento penitenciario de El Frontón los días 18 y 19 de junio de 1986, periodo en el que se encontraba como presidente de la República Alan García Pérez. En este caso, el TC tenía el desafío de tomar una decisión consistente con la Constitución Política y las obligaciones internacionales del Perú, lo que no hizo, como en otros casos (Justicia Militar, derecho a la consulta, etc.). Esperamos que la STC Exp. N° 02278-2010PHC/TC sea el inicio de una doctrina jurisprudencial que se consolide en favor del cumplimiento de los tratados internacionales sobre derechos humanos y la protección efectiva de los derechos constitucionales, tanto para los nacionales como para los extranjeros.

“Por consiguiente, consideramos que no se cumplen los supuestos de la existencia de una amenaza cierta e inminente, pues no existe certeza de cuál va a ser la decisión que tomará el Gobierno peruano respecto de la extradición del favorecido, ni se puede asumir como cierta la alegación del recurrente sobre que el Gobierno Popular de la República China no va a cumplir con el compromiso asumido de no aplicar la pena de muerte, ante el Gobierno peruano mediante resolución del 8 de diciembre de 2009”. STC Exp. N° 02278-2010-HC/TC, votos de los magistrados Álvarez Miranda y Vergara Gotelli, f. j. 10. Resolución del 5 de agosto de 2008. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Caso Durand y Ugarte vs. Perú, considerando 3.

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TENDENCIAS

DE JURISPRUDENCIA PENAL

LA EXTRADICIÓN La extradición es la institución de cooperación judicial internacional que permite la remisión coercitiva de un sujeto que se encuentra en el territorio del Estado requerido, a otro denominado requirente, en virtud de un tratado o, en su defecto, por un principio de reciprocidad; a fin de que sus órganos jurisdiccionales lo procesen o ejecuten la condena que le hubiere sido impuesta con motivo de un delito común. Las solicitudes de extradición fundadas en delitos políticos; en criterios como la raza, el sexo, la religión, o cuando no se garantice efectivamente el respeto de los derechos del extraditurus, serán improcedentes. Su procedimiento responde a un modelo mixto; pues su concesión depende, primero, del Poder Judicial y, finalmente, del Poder Ejecutivo. I.

DEFINICIÓN

“La extradición es un instituto jurídico que viabiliza la remisión compulsiva de un individuo por parte de un Estado (denominado requerido), a los órganos jurisdiccionales competentes de otro (denominado requirente), a efectos [de] que sea enjuiciado o cumpla con una condena señalada, según haya sido su situación de procesado o condenado en la comunidad política de destino. Es decir, por virtud de ella, un Estado hace entrega de un reo o condenado a las autoridades judiciales de un homólogo, el cual lo reclama para la culminación de su juzgamiento o eventualmente para el cumplimiento de la pena”. STC Exp. N° 03966-2004-HC/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 13/05/2005 II.

MARCO NORMATIVO

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Tratamiento constitucional de la extradición

“El tratamiento constitucional de la extradición está previsto en el artículo 37 de la Constitución Política (…), del cual se desprenden los siguientes aspectos: a) La extradición en el Perú se desarrolla bajo un sistema mixto, en el que intervienen el Poder Ejecutivo y la Corte Suprema de Justicia. b) La extradición tiene como fuentes los tratados internacionales; las normas internas, de manera complementaria, en lo no previsto en los tratados; y, adicionalmente, el principio de reciprocidad, que se aplica en forma subsidiaria, a falta de tratado. c) La extradición no se concederá cuando persiga o castigue por motivos de religión, nacionalidad, opinión o raza.

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

d) La extradición tampoco se concederá cuando se solicite por delitos políticos o conexos con ellos, excluyendo expresamente el genocidio, el magnicidio y el terrorismo”. STC Exp. N° 03966-2004-PHC/TC, f. j. 28 Publicada en la página web del TC el 13/05/2005

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Aplicación supletoria del Código Procesal Penal de 2004

“El Estado peruano tiene celebrados diversos tratados y convenios de extradición, bilaterales y multilaterales. Sin embargo, en lo no previsto en los tratados internacionales, la extradición se regirá por las disposiciones [del Código Procesal Penal de 2004, artículos 513 al 527]”. STC Exp. N° 03966-2004-HC/TC, f. j. 28 Publicada en la página web del TC el 13/05/2005 III. ELEMENTOS

“[Los] elementos de la extradición [son] los cuatro siguientes: a) La presencia imprescindible de una relación entre dos Estados. En dicha relación un Estado aparece como solicitante del pedido de extradición; en tanto que el otro emerge como recepcionante del pedido. b) La solicitud o requerimiento de extradición debe reunir ciertas formalidades legales. c) El individuo sujeto a un pedido de extradición debe tener necesariamente la condición de procesado o condenado por el delito que se le imputa. d) El delito imputado debe pertenecer a la categoría de los denominados delitos comunes”. STC Exp. N° 03966-2004-HC/TC, f. j. 14 Publicada en la página web del TC el 13/05/2005 IV. CARACTERÍSTICAS

“Entre las características de la institución destacan las siguientes: a) Entrega internacional entre Estados de un individuo presunto autor de un acto ilícito o condenado por la comisión del mismo. b) Se aplica en los casos de comisión de hechos perpetrados en el ámbito territorial del Estado requirente. En general no se concede la extradición por hechos no previstos como delitos en la ley del Estado requerido. c) Observancia de que no se haya extinguido la acción penal por prescripción, amnistía, indulto o cosa juzgada. d) El individuo extraditado puede ser nacional del Estado requirente, o incluso extranjero ante él. e) Tal como lo dispone el artículo 37 de nuestra Constitución, la extradición no opera en los casos de los denominados delitos políticos, o por hechos conexos con ellos. f) Tampoco procede la extradición cuando el pedido de remisión compulsiva obedece a razones de discriminación por razones de convicción, nacionalidad, origen, etc.”. STC Exp. N° 03966-2004-HC/TC, f. j. 16 Publicada en la página web del TC el 13/05/2005

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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL V.

PRINCIPIOS

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Principio de especialidad: extraditurus solo puede ser juzgado por hechos que motivaron la solicitud de extradición o delitos posteriores

“La aplicación del denominado ‘principio de especialidad’, el cual, como lo contempla la Interpol (…) ‘(...) significa que la persona para la que se solicita la extradición solamente puede ser encausada, juzgada y encarcelada por los hechos que motivaron la extradición o posteriores a la misma. Si la persona ha sido extraditada en virtud de una condena, solo podrá cumplir la pena impuesta en la sentencia condenatoria por la que concedió la extradición. El principio de especialidad exige que la persona entregada sea juzgada solo por los hechos que motivaron la solicitud de extradición y tal como fueron calificados. Si el Estado requirente descubre posteriormente a la extradición unos hechos anteriores a esta fecha que considera punibles, solicitará al Estado requerido el consentimiento para juzgar a la persona entregada por estos nuevos hechos (solicitud de ampliación de la extradición)’”. STC Exp. N° 03966-2004-HC/TC, f. j. 29.e Publicada en la página web del TC el 13/05/2005 VI. TIPOS

1. En función de los sujetos

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Extradición activa: definición

“[La extradición activa] es aquella en donde un Estado es el sujeto requirente, es decir, aquel en cuya jurisdicción recae la investigación y represión del delito imputado al individuo extraditable o extraditurus (…)”. STC Exp. N° 03966-2004-HC/TC, f. j. 19 Publicada en la página web del TC el 13/05/2005

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Extradición activa procede para delitos cometidos en naves o aeronaves nacionales fuera de nuestro territorio

“Nuestro país puede reclamar la extradición de personas que, a pesar de no haber delinquido en el territorio nacional, hubiesen incurrido en ilícito penal en las naves o aeronaves nacionales públicas, o en las naves o aeronaves nacionales privadas situadas en alta mar o en espacio aéreo, en donde ningún Estado ejerza soberanía”. STC Exp. N° 03966-2004-HC/TC, f. j. 32 Publicada en la página web del TC el 13/05/2005

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Extradición activa responde al principio de extraterritorialidad

“[E]l artículo 2 del Código Penal señala que la extradición es aplicable a todo delito cometido en el extranjero, en los cinco casos siguientes: a) Cuando el agente delictivo es un funcionario o servidor público y se encuentra en el desempeño del cargo. b) Cuando el agente delictivo atenta contra la seguridad o la tranquilidad pública, siempre que produzca sus efectos en el territorio de la República.

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

c) Cuando el agente delictivo agravia al interés del Estado. d) Cuando el agente delictivo actúa contra un conciudadano, siempre que el delito se encuentre previsto como susceptible de extradición; sea punible en el Estado en que se cometió el ilícito; y que el agente ingrese de cualquier manera al territorio de la República. e) Cuando el Estado peruano se encuentre obligado a reprimir penalmente, de conformidad con los tratados internacionales”. STC Exp. N° 03966-2004-HC/TC, f. j. 33 Publicada en la página web del TC el 13/05/2005

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Extradición pasiva: definición

“[La extradición pasiva] es aquella en donde un Estado es requerido para extraditar a una persona. En este caso, carece de relevancia que el sujeto solicitado tenga la calidad de residente, turista o mero transeúnte en el territorio nacional”. STC Exp. N° 02591-2007-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 05/12/2007

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Condiciones para la procedencia de la extradición pasiva

“[Para su procedencia,] de manera general, deberá acreditarse lo siguiente: a) comprobación de no haberse extinguido la acción penal, conforme a una u otra legislación; b) comprobación de no tratarse de delitos políticos o de hechos conexos, y c) comprobación de que, en el caso de un procesado, este no haya sido absuelto en el extranjero, o, en el caso de un condenado, que este no haya cumplido la pena. Asimismo, debe verificarse la hipótesis de la acción o de la pena”. STC Exp. N° 02591-2007-HC/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 05/12/2007 “[Asimismo, debe verificarse las siguientes] condiciones (…): a) Que el delito se haya producido fuera de la jurisdicción del Estado requerido. b) Que el delito sea considerado como tal por ambos Estados. c) Que el hecho que motiva la extradición no hubiese dado motivo para ser juzgado en el Estado requerido”. STC Exp. N° 03966-2004-HC/TC, f. j. 19 Publicada en la página web del TC el 13/05/2005

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Cómputo del plazo de detención del extraditurus con fines de extradición debe considerar el plazo máximo que opera en el Estado requirente

“[El plazo en que una persona fue detenida con fines de extradición por decisión del Estado requirente, debe ser computado en el plazo de detención máximo permitido por su legislación, en nuestro caso, conforme a las reglas previstas en el artículo 137 del Código Procesal Penal. En estos casos,] la entrega del extraditado no se realizará cuando el Estado no asuma el compromiso de ‘computarse a favor del extraditado el tiempo transcurrido desde su prisión, durante la decisión de la extradición’; sin embargo, para la aplicación de dicha norma debe cuando menos distinguirse entre:

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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

a) Los supuestos en los que el sujeto extraditado fue puesto en prisión, en razón del requerimiento del Estado solicitante. b) Aquellos casos en los que independientemente de la solicitud presentada el extraditado se encuentra detenido por decisión del Estado requerido”. STC Exp. N° 05316-2006-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 25/05/2007 2. En función de razones cronológicas

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Extradición primaria

“[La extradición primaria] es aquella en donde el Estado requiere por primera vez la remisión o entrega de un individuo”. STC Exp. N° 03966-2004-PHC/TC, f. j. 20 Publicada en la página web del TC el 13/05/2005

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Extradición renovada

“[La extradición renovada] es aquella en donde el Estado requiere nuevamente la remisión o entrega del individuo, como consecuencia de su fuga luego de haber sido extraditado, a efectos de culminar el juzgamiento o dar cumplimiento efectivo a la condena impuesta”. STC Exp. N° 03966-2004-HC/TC, f. j. 20 Publicada en la página web del TC el 13/05/2005

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Extradición ampliada

“[La extradición ampliada] es aquella en donde el Estado solicita se le permita adicionalmente juzgar por un delito primigeniamente no consignado en la solicitud de extradición”. STC Exp. N° 03966-2004-HC/TC, f. j. 20 Publicada en la página web del TC el 13/05/2005 3. En función de las circunstancias que rodean al individuo

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Reextradición

“[La reextradición] es aquella que se presenta cuando un Estado requirente, tras haber conseguido la entrega de un individuo, se ve requerido por un tercer Estado a una situación homóloga, por haber cometido este mismo individuo un delito dentro de este en fecha anterior al perpetrado en su jurisdicción”. STC Exp. N° 03966-2004-HC/TC, f. j. 21 Publicada en la página web del TC el 13/05/2005

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Cuasi extradición

“[La cuasi extradición] es aquella que se presenta en el caso de los marinos, desertores o delincuentes que se refugian en navíos anclados en un puerto bajo su jurisdicción”. STC Exp. N° 03966-2004-HC/TC, f. j. 21 Publicada en la página web del TC el 13/05/2005

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL 4. En función de sus fines

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Extradición procesal

“[La extradición procesal o de imputado] es aquella cuyo objeto consiste en la entrega del extraditable para su enjuiciamiento”. STC Exp. N° 03966-2004-HC/TC, f. j. 22 Publicada en la página web del TC el 13/05/2005

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Extradición ejecutiva

“[La extradición ejecutiva o de condenado] es aquella cuya finalidad es hacer que el extraditable cumpla una condena previamente impuesta”. STC Exp. N° 03966-2004-HC/TC, f. j. 22 Publicada en la página web del TC el 13/05/2005 VII. PROCEDIMIENTO DE EXTRADICIÓN

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Procedimiento de extradición en los sistemas jurídicos anglosajón y continental

“[D]esde la perspectiva del Estado requerido, podrá ser un procedimiento netamente judicial, un procedimiento puramente administrativo-gubernativo, o un procedimiento mixto, que se nutre de características propias de los procedimientos antes señalados, propios de dos sistemas jurídicos de proyección universal, a saber: a) El sistema anglosajón o de revisión (o del common law), vigente principalmente en el Reino Unido y los Estados Unidos de América, en el cual la autoridad judicial realiza una valorización sustancial de las pruebas presentadas por el Estado requirente y las que el propio extraditable pueda aportar para demostrar su inocencia o eximentes. En dicho sistema, si en sede judicial no se autoriza la extradición, el Gobierno no puede concederla. b) El sistema continental (o romano- germánico), en el cual los tribunales del Estado requerido solamente realizan una evaluación formal en base a los documentos remitidos por el Estado solicitante para verificar que se reúnan todos los requisitos formales. Es decir, no tienen facultades para revisar las cuestiones de fondo tenidas en cuenta para formular el pedido de extradición. Es un sistema jurídico contemporáneo predominante en los países de Europa Occidental (con excepción de Reino Unido y algunos países nórdicos) y de América Latina”. STC Exp. N° 03966-2004-HC/TC, f. j. 18 Publicada en la página web del TC el 13/05/2005

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Procedimiento de extradición peruano responde al modelo mixto

“[El] artículo 521, inciso 4), del Código Procesal Penal [d]ispone [que]: ‘(...) La Corte Suprema emitirá resolución consultiva en el plazo de cinco días. Notificada la resolución y vencido el plazo de tres días se remitirá inmediatamente al Ministerio de Justicia (…)’. Sin embargo, de ello no se colige que el plazo de tres días que prevé la norma sea un plazo que habilite a que las partes puedan impugnar el dictamen emitido por la Corte Suprema. El legislador ha establecido (en consonancia con el modelo mixto que rige el proceso de extradición en nuestro ordenamiento jurídico) que la resolución consultiva respecto de la situación jurídica del extraditurus emitida por

GACETA CONSTITUCIONAL N° 43

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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

la Corte Suprema de Justicia de la República será remitida al Ministerio de Justicia luego de tres días contados a partir de la notificación de la resolución en cuestión a las partes”. STC Exp. N° 02591-2007-PHC/TC, ff. jj. 9 y 10 Publicada en la página web del TC el 05/01/2010 VIII. FUENTES

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Fuentes internacionales y nacionales aplicables a la extradición

“[L]a doctrina reconoce como tales a las fuentes internacionales (tratados y convenios internacionales, sean bilaterales o multilaterales, y las declaraciones de reciprocidad a falta de estos) y a las fuentes nacionales (normas referidas a la extradición dentro de un ordenamiento jurídico, es decir, la Constitución Política, Código Penal, Código Procesal Penal, legislación que tipifica el delito y demás normas sobre extradición)”. STC Exp. N° 03966-2004-HC/TC, f. j. 23 Publicada en la página web del TC el 13/05/2005 IX. PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD

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Definición

“[E]s un elemento de justicia conmutativa que equipara las prestaciones en materia judicial de los Estados en las relaciones internacionales. El principio de reciprocidad (…) es considerado como fuente supletoria a falta de un tratado o convenio internacional y en caso sea procedente la solicitud de extradición, ofreciéndose reciprocidad entre los Estados para casos análogos, con el sometimiento a los principios y a las prácticas del Derecho Internacional y según las condiciones de la entrega. Este principio consagra la más amplia cooperación para el cumplimiento de la justicia; y se aplica fundamentalmente en los casos de delitos de lesa humanidad como narcotráfico y terrorismo”. STC Exp. N° 03966-2004-HC/TC, f. j. 24 Publicada en la página web del TC el 13/05/2005 “[Este] principio también puede entenderse como la actitud que debe adoptar el Gobierno de exigir que el Estado requirente mantenga en general una actitud de cooperación en materia de extradición o, en su caso, que suela conceder la extradición en supuestos similares, pero sin buscar una estricta correspondencia caso por caso. [Asimismo, no se entiende como un principio limitador de la concesión de extradición, sino como fuente supletoria en su sentido tradicional, es decir, que actúa en defecto de un tratado]”. STC Exp. N° 03966-2004-HC/TC, f. j. 27 Publicada en la página web del TC el 13/05/2005

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Exigencias del principio de reciprocidad

“[E]l principio [de reciprocidad] exige lo siguiente: a) Indagar si en los archivos hay expedientes de extradición en una u otra dirección con los países que lo soliciten o a los que se solicita la extradición; y,

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

b) Constatar si en la documentación remitida por el país requirente se hace la solicitud en condiciones de reciprocidad y se reitera su disposición a prestar una ayuda jurídica análoga a las autoridades nacionales”. STC Exp. N° 03966-2004-HC/TC, f. j. 27 Publicada en la página web del TC el 13/05/2005 X.

OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS EN RELACIÓN CON LA EXTRADICIÓN

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Principio aut dedere aut judicare

“[L]as normas y la práctica del Derecho Internacional han puesto de manifiesto que la concepción inicial de la obligación alternativa de extraditar o juzgar enunciada en el Convenio de La Haya ha sido reformulada. Así, en la actualidad la concepción original propuesta por el Convenio de La Haya presenta las siguientes variantes: a) La obligación alternativa de ejercitar la acción penal está sujeta, en el caso de un extranjero, a la decisión del Estado interesado de autorizar o no el ejercicio de una competencia extraterritorial (Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas). b) La obligación de ejercitar la acción penal solo nace cuando se ha denegado una solicitud de extradición”. STC Exp. N° 02278-2010-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 31/05/2011

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Límites a la obligación de extraditar: protección de los derechos humanos del extraditurus

“En el Derecho Internacional se acepta que la obligación de extraditar en algunos casos no es de cumplimiento obligatorio e ineludible, pues su cumplimiento se encuentra sujeto a límites derivados de la protección de los derechos humanos. En estos casos, la obligación de juzgar tiene primacía sobre la obligación de extraditar. Una de las limitaciones impuestas por los derechos humanos a la obligación de extraditar es la protección del derecho a la vida. En estos casos, la protección del derecho a la vida se convierte en una circunstancia que impide legítimamente que el Estado cumpla con su obligación de extraditar. STC Exp. N° 02278-2010-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 31/05/2011

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Si Estado requirente no ofrece suficientes garantías sobre la inaplicación de la pena de muerte al extraditurus no procede la extradición

“[La extradición no procederá cuando] las garantías diplomáticas ofrecidas por [el Estado requirente] son insuficientes para garantizar que al [extraditurus] no se le va a aplicar la pena de muerte. Ello debido a que (…) no ha demostrado que garantice la tutela real del derecho a la vida, pues permite ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Asimismo, [en aquellos casos en que la imposición de la pena de muerte no se realice] en forma objetiva, sino que se ve influida por la opinión pública [no se garantizará efectivamente la vida del extraditurus]”. STC Exp. N° 02278-2010-PHC/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 31/05/2011

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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL XI. CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA RESOLUCIÓN QUE CONCEDE LA EXTRADICIÓN

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Justicia constitucional no es competente para controlar la constitucionalidad de plazos del procedimiento de extradición

“[R]especto al extremo referido a que no se estaría dando cumplimiento a los plazos establecidos para el trámite del proceso de extradición pasiva, como se previene en el artículo 521 del Nuevo Código Procesal Penal; este Tribunal considera que el recurrente cuestiona aspectos procesales o anormalidades procesales de carácter estrictamente legal que únicamente pueden ser examinadas en el mismo proceso, y no en un proceso constitucional de la libertad como es el hábeas corpus (…)”. STC Exp. N° 04253-2009-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 05/01/2010

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CONSULTAS

 Dictamen fiscal no restringe de-

CONSULTA

rechos fundamentales por no ser un acto decisorio Germán Vidal ha sido condenado a seis años de pena privativa de libertad por los delitos de estafa, apropiación ilícita y hurto. Ante su disconformidad con la condena impuesta, recurrió en apelación ante la Sala Superior, órgano que derivó el expediente al fiscal a fin de que emita su dictamen, el que se pronunció por la confirmación de la condena. Frente a esta situación, solicitó la nulidad de dicho dictamen, pues consideró que se basaba en pruebas prohibidas, pedido que fuera declarado improcedente al igual que su posterior apelación. En ese sentido, nos consulta si este procedimiento afecta sus derechos fundamentales y si, de ser el caso, procedería la interposición de una demanda de hábeas corpus.

Respuesta:

El proceso penal en el que se tramita los delitos de estafa, apropiación ilícita y hurto con el Código de Procedimientos Penales es el proceso sumario, aplicable en Lima. En este, el juez de la investigación juzga previa acusación del fiscal provincial. La sentencia puede ser impugnada mediante el recurso de apelación, el cual tiene efecto devolutivo y es conocido por una Sala Penal Superior.

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El trámite en segunda instancia implica que una vez recibida la apelación por la Sala Penal Superior, esta la remita a la Fiscalía Superior para que emita dictamen opinando sobre el recurso que ha venido en grado. Esta opinión es recibida por la Sala, quién, luego de la vista de la causa –donde las partes discuten sobre sus pretensiones–, decidirá sobre el fondo del asunto. Al respecto, recuérdese que el Ministerio Público es un órgano constitucionalmente autónomo. Según el artículo 159.5 de la Constitución1 es el órgano encargado de ejercer la acción penal, conducir la investigación criminal y emitir dictámenes previos a la toma de decisiones por parte de los jueces. Este órgano debe actuar con objetividad y bajo el principio de interdicción de la arbitrariedad2. En ese sentido, no tiene facultad para decidir sobre un caso concreto, pero sí para requerir, dictaminar y postular. Así lo ha considerado el Tribunal Constitucional3 al señalar que: “[S]e entiende que el fiscal no decide, sino que más bien pide que el órgano jurisdiccional juzgue o, en su caso, que determine la responsabilidad penal del acusado; esto es, que realiza su función persiguiendo el delito con denuncias o acusaciones, pero no juzga ni decide, por lo que, si bien la actividad del Ministerio Público en la investigación preliminar del delito,

Constitución Política de 1993 Artículo 159.- Atribuciones del Ministerio Público Corresponde al Ministerio Público: (…) 5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte (…). Cfr. STC Exp. N° 06167-2005-PHC/TC, ff. jj. 15 y 20. STC Exp. N° 00569-2011-PHC/TC.

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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

En el caso de la consulta, la decisión que cuestiona el señor Germán Vidal es un dictamen del fiscal superior que opina que la decisión de condena del juez penal se encuentra arreglada a Derecho y, por lo tanto, debe confirmarse la condena impuesta. Sobre el particular, y como se ha podido observar, dentro de las diversas formas de actuación que tiene el Ministerio Público, la de dictaminar implica opinar sobre un determinado caso antes que se decida sobre el fondo del asunto. Ahora bien, el dictamen fiscal –en el proceso penal– solo tiene existencia en el Código de Procedimientos Penales debido a que este sistema procesal es de tendencia inquisitiva, en el que se entiende que todos los sujetos procesales son auxiliares del juez (hasta el abogado defensor); de allí que tenga sentido solicitar un dictamen, pues el fiscal ayuda al juez dándole una opinión sobre el caso. Por lo tanto, el dictamen del fiscal no restringe derecho fundamental alguno, ya que solo es una opinión, a la que no está vinculada la decisión del juez. En ese sentido, de interponerse una demanda de hábeas corpus contra este, debería ser declarado improcedente por no cumplir con la exigencia de procedibilidad del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional5.

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En suma, y brindando una respuesta a la consulta, podemos señalar que los actos del fiscal son, por lo general, postulatorios y no inciden en la restricción de los derechos fundamentales; por ello, el dictamen es considerado como una mera opinión del fiscal. Por consiguiente, aconsejamos al señor Vidal no incoar una demanda de hábeas corpus por las consideraciones expuestas.

 Diligencia de exhibición forzosa

requiere aplicación del test de proporcionalidad

CONSULTA

al formalizar la denuncia o al emitir la acusación fiscal, se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, dicho órgano autónomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad individual, pues sus actuaciones son postulatorias y no decisorias sobre lo que la judicatura resuelva”4.

José Palomares es procesado por el delito de violación sexual contra una menor de edad bajo las reglas del Nuevo Código Procesal Penal. La defensa de la víctima tomó conocimiento del tratamiento psicológico que este seguía en un conocido centro de salud, por lo que solicitó al fiscal que recabe los exámenes que se le hubieren practicado en dicha institución. No obstante el pedido fiscal, el referido nosocomio no proporcionó esta información por considerar que afectaría la intimidad del procesado. Ante tal negativa, el fiscal ha solicitado al juez que exija su exhibición forzosa. Así las cosas, el señor Palomares nos consulta sobre la procedencia de dicha diligencia en tanto considera que ello afecta sus derechos fundamentales.

Respuesta:

Las diligencias de exhibición e incautación de bienes están reguladas en el artículo 218 del Nuevo Código Procesal Penal (en adelante, NCPP)6. La primera de ellas es aplicable a

Cfr. STC Exp. N° 00569-2011-PHC/TC, f. j. 5. Código Procesal Constitucional Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. Nuevo Código Procesal Penal Artículo 218.- Solicitud del fiscal 1. Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el fiscal para que entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con él o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, se negare a hacerlo o cuando la ley así lo prescribiera, el fiscal, solicitará al juez de la investigación preparatoria ordene su incautación o exhibición forzosa. La petición será fundamentada y contendrá las especificaciones necesarias.

CONSULTAS

bienes u objetos cuya constatación se requiera; la segunda busca asegurar los bienes que puedan servir como medios de prueba en el proceso penal, a pesar de la afectación que producen en el patrimonio. Cafferata Nores7 ha señalado al respecto que, cuando el juez estime que el secuestro no es necesario, podrá ordenar que las cosas o documentos sean presentados por quienes los poseen, salvo que estos deban o puedan abstenerse de declarar como testigos por razón de parentesco, de secreto profesional o de Estado. Esto quiere decir que la diligencia de exhibición forzosa es una medida menos grave que el secuestro, por lo que, en su defecto, esta procederá. La diligencia de exhibición forzosa restringe diversos derechos, como el de intimidad, que incorpora en su contenido la prohibición de suministrar información que pueda afectarla. Así, debe tenerse en cuenta que la intimidad es un atributo de la persona al que solo tiene acceso el titular del derecho. Incluso, el Tribunal Constitucional8 ha señalado que la vida privada no es un derecho absoluto, por lo que podrá ser restringido siempre que las injerencias no sean ilegales o arbitrarias, esto es, que deban estar previstas en la ley, perseguir un fin legítimo y ser idóneas, necesarias y proporcionales, exigencias propias de una sociedad democrática (artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). En ese sentido, el juez evaluará si la prescripción contenida en el artículo 2.5 de la Constitución Política9 debe ceder frente a la necesidad de averiguar el ilícito penal y las circunstancias de su producción, en ejercicio

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de su ius puniendi, para lo cual se valdrá del test de proporcionalidad10. La aplicación de este test exige, en primer lugar, que se analice la idoneidad de la medida, lo que implica que toda injerencia en los derechos fundamentales deba ser adecuada para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. Por tal motivo, supone tanto la legitimidad constitucional del objetivo como la idoneidad de la medida sub examine para su consecución11. En el caso se persigue el aseguramiento de fuentes de prueba en la investigación de un delito grave, por lo que la medida resulta idónea para lograr el resultado, puesto que a través de la introducción al acervo probatorio de los exámenes psicológicos solicitados se conocerán algunos aspectos personales relevantes del señor Palomares que incidirán en el proceso, lo que abonará a una sentencia más justa, al contarse con varios medios de prueba. El segundo elemento a analizar es la necesidad, que implica la inexistencia de otra medida igualmente efectiva y adecuada para alcanzar el objetivo deseado, y que suponga, a la vez, una menor restricción para el derecho fundamental o una menor carga para el titular. A través de este juicio se busca elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista12. Si bien, en el caso consultado, la medida de exhibición forzosa es idónea, no resulta necesaria, toda vez que existe otro medio probatorio que puede suplir su ausencia con la misma eficacia y de manera menos gravosa: la pericia psicológica. En efecto, esta diligencia no lesiona derechos fundamentales y permite obtener los mismos resultados que los exámenes realizados en el centro de salud.

CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal. Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 206. STC Exp. N° 00655-2010-PHC/TC, f. j. 19. Constitución Política de 1993 Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. (…) STC Exp. N° 00815-2007-PHC/TC, f. j. 11. STC Exp. N° 0030-2004-PI/TC, f. j. 3. STC Exp. N° 06712-2005-PHC/TC, f. j. 44.

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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Verificado esto, debemos precisar que no será necesario evaluar el último paso del test, esto es, la proporcionalidad en sentido estricto de la medida, al no haberse superado el examen previo. Por ende, y respondiendo a la consulta formulada, la diligencia de exhibición forzosa de los exámenes psicológicos del señor Palomares no deberá realizarse, pues constituye una afectación de su derecho a la intimidad. En caso de que el juez dicte esta medida, procederá la

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interposición de un hábeas corpus, si se dictó una medida preventiva coercitiva de la libertad, o de un amparo en caso no existir esta, pues se discutiría sobre una afectación de derechos fundamentales. La procedencia de ambas vías estará supeditada al cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional y delimitadas por la jurisprudencia constitucional13, por tratarse de una resolución judicial.

El Tribunal Constitucional ha desarrollado los supuestos de ambos casos. Así, tenemos para el caso del hábeas corpus la RTC Exp. N° 05066-2008-PHC/TC; mientras que en el caso del amparo puede revisarse la STC Exp. N° 03592-2010-PA/TC.

ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

Análisis laboral y previsional

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA El derecho de libertad sindical en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano Javier ESPINOZA ESCOBAR*

RESUMEN

El Tribunal Constitucional se encarga de delimitar a través de sus pronunciamientos cuál es el ámbito protegido de derechos fundamentales en el proceso de amparo. En esta ocasión, precisamente, el autor pretende esbozar una general y rápida mirada sobre algunos pronunciamientos del Colegiado que han permitido delimitar el contenido constitucional del derecho de libertad sindical en nuestro ordenamiento jurídico.

INTRODUCCIÓN

La actual regulación jurídica del derecho de libertad sindical y, con ella, de los sindicatos como representantes y defensores de los intereses profesionales de los trabajadores, es consecuencia de las circunstancias históricas, sociales, políticas y económicas que han generado que aquella “haya sufrido continuas vicisitudes y frecuentes cambios de rumbo, conforme variaban las condiciones económicas y los fundamentos de sistema político”1. De esta forma, de la inicial oposición de los poseedores del capital y la prohibición, cuando no la represión, de los Poderes Públicos, se pasó a momentos de tolerancia, de reconocimiento legislativo, y, finalmente, en una etapa de reconocimiento expreso a nivel constitucional

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de la libertad sindical, pero solo “cuando el ordenamiento se había impregnado de los postulados y principios del Estado social, y cuando el sistema económico había alcanzado un cierto nivel de desarrollo”2. En el Perú, el derecho de libertad sindical reconocido en el artículo 28 de la Constitución Política (en adelante, CP) y desarrollado en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (en adelante, LRCT) ha requerido de la labor del Tribunal Constitucional peruano (en adelante, TC) para su delimitación y efectiva protección. Esta labor, desarrollada a través del proceso de inconstitucionalidad y, principalmente, del proceso de amparo, ha permitido ir delimitando, en una evidentemente inacabada, el

Profesor de Derecho del Trabajo por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo de Chiclayo. Candidato a Doctor por la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. GARCÍA MURCIA, Joaquín. Organizaciones sindicales y empresariales más representativas: Posición jurídica y dimensión política. Centro de Publicaciones Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1987, p. 2. Ibídem, Ob. cit., pp. 21-22.

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A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

contenido constitucional del derecho de libertad sindical que aparece así, como un derecho complejo, integrado por varias facultades con características estructurales propias y que puede tener como titulares a los trabajadores individualmente considerados (libertad sindical individual), y las organizaciones sindicales por ellos constituidos (libertad sindical colectiva) que, además, contienen una faceta estática o de organización y una faceta dinámica o de actividad3. Como consecuencia de la delimitación del derecho de libertad sindical, el TC ha podido dotar de protección y garantías al citado derecho y, con ello, ha facilitado la vigencia real del Derecho del Trabajo y, sobre todo, ha protegido la dignidad de la persona que trabaja.

I. PRESUPUESTOS FUNDAMENTALES QUE PERMITEN AL TC DELIMITAR EL CONTENIDO DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL Y DOTARLO DE PROTECCIÓN

La presente investigación pretende esbozar una general y rápida mirada sobre algunos pronunciamientos del TC que han permitido delimitar el derecho de libertad sindical; para ello, previamente, nos referiremos a los presupuestos de los que parte el TC para llevar a cabo dicha labor delimitadora y protectora del derecho de libertad sindical; luego, mencionaremos las principales sentencias emitidas sobre el particular por el Máximo Intérprete de la Constitución que conforman la doctrina jurisprudencial del TC sobre el derecho de libertad sindical y haremos referencia a los pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical de la OIT, intérprete por excelencia de los Convenios de la OIT, cuya labor interpretadora debe servir –y de hecho ha servido– como marco de referencia al momento de pronunciarse sobre el contenido de la libertad sindical.

El primer presupuesto se origina en el hecho de que la Constitución se inserta en un contexto internacional en materia de derechos fundamentales y libertades públicas; de allí que el TC, siguendo el mandato contenido en la cuarta disposición transitoria y final de la CP, ha interpretado las normas sobre libertad sindical de conformidad con los tratados internacionales suscritos por el Perú, y, en concreto, con los Convenios 87, 98 y 135 de la Organización Internacional de Trabajo, que constituyen un standard, una expresión de las convicciones generalmente aceptadas a nivel internacional en materia de derechos laborales4 y que, por lo tanto, han servido como “parámetro de interpretación de los derechos reconocidos por la Constitución”, pues “los conceptos, alcances y ámbitos de protección explicitados en dichos tratados, constituyen parámetros que deben

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Tal como se desprende de las propias sentencias del TC (en adelante, STC), para delimitar el contenido del derecho de libertad sindical, el TC, continuamente, ha interpretado las normas constitucionales referidas a los derechos fundamentales, entre ellas, las de libertad sindical, de conformidad con los instrumentos internacionales y a la interpretación que de ellos realizan los órganos internacionales. Asimismo, a fin de dotar de protección al derecho de libertad sindical ha utilizado la doctrina de la eficacia horizontal o inter privatos de los derechos fundamentales.

Así lo precisa Sanguineti, cuando desarrolla lo que denomina componentes básicos de la libertad sindical. Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Lesión de la libertad sindical y comportamientos antisindicales. Estudio de la estructura y el contenido del juicio de antisindicalidad. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1193, p. 135 y ss. En el mismo sentido VILLAVICENCIO RÍOS; Alfredo. La libertad sindical en el Perú: Fundamentos, alcances y regulación. Plades, Lima, 2010, p. 87 y ss. Así se reconoce también en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento (1998) que califica al derecho de libertad sindical como un derecho de validez universal y compromete a los Estados Miembros de la OIT a respetarla y promoverla, hayan o no ratificado los convenios pertinentes.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

contribuir, de ser el caso, al momento de interpretar un derecho constitucional”5. Sobre el segundo presupuesto, existe un amplio acuerdo doctrinal y jurisprudencial respecto a que “los derechos fundamentales han de tener algún tipo de vigencia social en el sentido genérico de que los particulares deben gozar de algún tipo de protección en el ejercicio de sus derechos fundamentales frente a su no reconocimiento por parte de otros particulares”6. En ese sentido, si bien la CP no ha establecido de modo expreso una norma que sustente la eficacia inter privatos de los derechos fundamentales, es posible deducirla –y así lo hace el Máximo Intérprete de la Constitución– de los mandatos constitucionales contenidos en los artículos. 1, 38 y 200 de la CP. El artículo 1 de la CP erige a la persona humana como fundamento de la organización política y jurídica y de la convivencia social, de tal forma que ella y el respeto de su dignidad constituyen “el fin supremo de la sociedad y del estado”. Evidentemente, al ser la persona el sujeto protagonista del Derecho, la sociedad (con todos sus componentes) y el Estado a (través de sus diversas instituciones y órganos), se encuentran obligados a garantizar, sea en las relaciones jurídicas privadas o en las públicas, la vigencia efectiva de los derechos que emanan de la dignidad del hombre y que son reconocidos por la CP. Este artículo 1, como explica el TC, implica que “la dignidad de la persona humana trae consigo una proyección universal frente a todo tipo de destinatario, respecto de los derechos fundamentales, de modo que no hay ámbito social exento del efecto normativo y regulador de dichos derechos pues de haber 5

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alguno, por excepcional que fuese, significaría negar el antedicho valor normativo que se sustenta en el principio de dignidad”7. Este mandato del artículo 1 cobra mayor trascendencia con la disposición constitucional contenida en el artículo 38 de la CP que recoge la obligación de todos los peruanos de “respetar, cumplir y defender la Constitución”, norma suprema que al formar parte del ordenamiento jurídico y prevalecer sobre cualquier otra de inferior rango se convierte en norma de ineludible cumplimiento para los ciudadanos, particularmente, en lo que respecta al respeto irrestricto de los derechos fundamentales recogidos en su parte dogmática. Por último, como se desprende del propio texto constitucional, no solo se han establecido las obligaciones antes mencionadas –que como es evidente generan derechos subjetivos a favor de los titulares de los derechos reconocidos por la CP– sino que, y como corresponde, a un Estado Social y Democrático de derecho, la CP ha reconocido mecanismos procesales de tutela urgente frente a hechos u omisiones cometidos por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere los derechos fundamentales. Si esto es así, si la defensa de los derechos fundamentales, vía los procesos constitucionales regulados en el artículo 200 de la CP, se puede ejercer frente a cualquier vulneración sin importar cuál sea su origen, entonces tiene sustento constitucional la eficacia inter privatos de los derechos fundamentales. Sobre la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones laborales, los pronunciamientos han sido abundantes8. Así, el TC, en un proceso de amparo en el que ex

Cfr. STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC, de 11 de julio de 2002, f. j. 9. Dicho presupuesto vuelve a ser tomado en cuenta en la STC Exp. N° 3039-2003-AA/TC, de 29 de enero de 2004, f. j. 4; la STC Exp. N° 0785-2004-AA/TC, de 12 de octubre de 2004; la STC Exp. N° 206-2005-PA/TC, de 28 de noviembre de 2005; la STC Exp. N° 3311-2005-PA/TC, de 5 de enero de 2006; la STC Exp. N° 1139-2007-PA/TC, de 13 de noviembre de 2007, entre otras; en las que, para mejor resolver, el TC acude a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos de contenido laboral. Cfr. BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 278. Cfr. STC Exp. N° 2049-2007-PA/TC, de 14 de octubre de 2008, f. j. 3. Importante referente, por el desarrollo que realiza el TC de la doctrina de los efectos inter privatos de los derechos constitucionales, lo constituye la STC Exp. N° 976-2001-AA/TC, de 13 de marzo de 2003. En dicha sentencia, el TC desarrolla con más profundidad los fundamentos que permiten afirmar sin discusión alguna que, en el ordenamiento jurídico peruano, “los derechos fundamentales tienen eficacia en las relaciones entre particulares, ya sea de manera directa o indirecta”. Cfr. STC Exp. N° 9762001-AA/TC, de 13 de marzo de 2003, ff. jj. 4-9.

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trabajadores cuestionaban un despido por vulneración del debido proceso, ha manifestado que “la eficacia, erga omnes, de los derechos fundamentales de orden procesal, constitutivos del denominado derecho constitucional procesal, también en el seno de las instituciones privadas –como es el caso de la demandada– en mérito a la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros, del que ellos se hallan revestidos, como todo derecho constitucional; por lo que, en consecuencia, cualquier acto que, dentro de aquel ámbito, pretenda conculcar o desconocerlos, como el de la demandada, resulta inexorablemente inconstitucional”9. En otra sentencia emitida en un proceso de amparo, el TC sustentó la eficacia inter privatos de los derechos fundamentales en “la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas”10, que se proyecta también a las relaciones establecidas entre particulares. Finalmente, el TC ha reconocido que el efecto horizontal o inter privatos de los derechos fundamentales encuentra sustento constitucional, por un lado, en el artículo 38 de la Constitución, “en cuanto establece que todos los peruanos tienen el deber de ‘respetar’ y ‘cumplir’, la Constitución y, por otro, del principio de dignidad (artículos 1 y 3 de la Constitución), en cuanto el valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten su efecto regulador al ámbito de la sociedad y de la propia autonomía privada”11.

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II. LA DELIMITACIÓN DEL CONTENIDO DE LA LIBERTAD SINDICAL COMO PRODUCTO DE LA LABOR DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

La CP regula el derecho de libertad sindical en su artículo 28 manifestando que “el Estado reconoce el derecho de sindicación” y que “garantiza la libertad sindical”, sin darnos mayores indicios de su contenido12. Por su parte, la LRCT desarrolla el derecho de libertad sindical anotando algunas de sus manifestaciones. Así, en el artículo 2 reconoce la libertad de constitución de sindicatos, sin autorización previa; en el artículo 3 la libertad de afiliación libre y voluntaria, y la prohibición de condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación, no afiliación o desafiliación, obligárselo a formar parte de un sindicato ni impedírselo hacerlo; en el artículo 4 la autonomía sindical al prohibirle al Estado, los empleadores y los representantes de uno y otro, toda clase de actos que tiendan a coactar, restringir o menoscabar, en cualquier forma, el derecho de sindicalización de los trabajadores, y de intervenir en modo alguno en la creación, administración o sostenimiento de las organizaciones sindicales que estos constituyen; en el art. 8 algunas manifestaciones de la libertad de acción de los sindicatos13; en el artículo 30 el derecho que otorga la protección del fuero sindical; en el artículo 33 la libertad de disolución libre o voluntaria del sindicato o por resolución en última instancia de la Corte Suprema; en el artículo 35 la libertad de constitución o

STC Exp. N° 1112-1998-AA/TC de 21 de enero de 1999, f. j. 6. Cfr. STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC, de 11 de julio de 2002, f. j. 6. Cfr. STC Exp. N° 2049-2007-PA/TC de 14 de octubre de 2008, f. j. 3. Se debe tener en cuenta que el citado art. 28 CP consagra también los derechos de negociación colectiva y huelga los cuales, si bien son derechos fundamentales con autonomía propia, constituyen también manifestaciones del complejo derecho de libertad sindical. Tales como la facultad de representar al conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su ámbito, en los conflictos, controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva; el derecho a celebrar convenciones colectivas de trabajo, exigir su cumplimiento y ejercer los derechos y acciones que de tales convenciones se originen; la facultad de representar o defender a sus miembros en las controversias o reclamaciones de carácter individual, salvo que el trabajador accione directamente en forma voluntaria o por mandato de la ley; promover la creación y fomentar el desarrollo de cooperativas, cajas, fondos y, en general, organismos de auxilio y promoción social de sus miembros y promover el mejoramiento cultural, la educación general, técnica y gremial de sus miembros.

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afiliación a organismos de grado superior, sin que pueda impedirse u obstaculizarse tal derecho.

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La complejidad del derecho de libertad sindical y la necesidad de dotarlo de contenido y eficacia real, han hecho necesaria la labor del TC en la concreción y delimitación, caso por caso, de su contenido labor que ha sido realizada a través de los procesos de inconstitucionalidad pero, principalmente, del proceso de amparo ...

Visto así, el derecho de libertad sindical se presenta como un derecho complejo, con múltiples facetas, razón por la cual se ha afirmado que el derecho de libertad sindical “se resiste a quedar encorsetada dentro de una definición donde aparezcan sus elementos básicos”14, y, la doctrina, tratando de precisar en qué consiste el derecho de libertad sindical, ha recurrido a definiciones genéricas o abstractas a este como “la facultad de asociarse a una organización sindical y de practicar todos los actos inherentes a ella”15 o, también, como el “derecho de los trabajadores a constituir y afiliarse en organizaciones sindicales, y en el derecho de aquellos y estas a desarrollar actividades sindicales en defensa de sus intereses comunes”16. Tal libertad –como se puede desprender de las citadas definiciones– involucra una serie de facultades establecidas a favor de los trabajadores y a favor de la organización misma para que, de esa forma, consiga su finalidad: la defensa de los intereses socioprofesionales de los trabajadores. La complejidad del derecho de libertad sindical y la necesidad de dotarlo de contenido y eficacia real, han hecho necesaria la labor del TC en la concreción y delimitación,

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caso por caso, de su contenido; labor que –como ya se ha mencionado– ha sido realizada a través de los procesos de inconstitucionalidad pero, principalmente, del proceso de amparo.

El TC, en una de sus más conocidas sentencias, dotó al derecho de libertad sindical de un aspecto orgánico y un aspecto funcional. El aspecto orgánico –mencionó en aquella ocasión– consiste en “la facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propósito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, implica la protección del trabajador afiliado o sindicado a no ser objeto de actos que perjudiquen sus derechos y tuvieran como motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga”17. Si bien el TC no tuvo muy clara la clasificación de la libertad sindical descrita por la doctrina18, en tanto que existía un equívoco respecto al contenido de la libertad sindical19, dicha sentencia constituye el primer esfuerzo importante del TC para determinar el contenido del citado derecho. Pero además, ya desde la citada sentencia, el TC tuvo claro que el contenido de la libertad sindical no se agotaba en los aspectos

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OJEDA AVILÉS, Antonio. “Delimitación, contenido y restricciones de la libertad sindical”. En: Miguel Rodríguez Piñero, (coord.). Comentarios a la Ley de Libertad Sindical. Tecnos, Madrid, 1986, p. 23. No obstante la dicha afirmación, el propio Ojeda define la libertad sindical como “el derecho fundamental de los trabajadores a organizarse colectivamente para la promoción y defensa de sus intereses comunes económicos y sociales”. RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del trabajo colectivo. Sexta edición, Edial, Lima, 2004, p. 34. VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. Ob. cit., p. 87. STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC, de 11 de julio de 2001, f. j. 8. Se refiere a aquella que determina el contenido de la libertad sindical en atención a la titularidad de los derechos que comprende y al contenido de estos. Respecto de la titularidad se dice que existe un aspecto individual y otro colectivo, y respecto de su contenido, el derecho tiene un aspecto de organización y de actividad. Cfr. UGAZ OLIVARES, Mauro. “Derechos laborales colectivos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional” En: II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social: Derechos Laborales, Derechos Pensionarios y Justicia Constitucional. SPDTSS, Lima, 2006, p. 402. Se refiere al hecho de que el TC consideró la potestad de constituir un sindicato como el de afiliarse o no a él como parte del contenido funcional pese a que forma parte del contenido orgánico. Cfr. UGAZ OLIVARES, Mauro. Ob. cit., p. 403.

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señalados, sino que, debido a la vis expansiva de los derechos fundamentales, es posible “el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de proyección del citado derecho constitucional que, en principio, no pueden, como tampoco deben, ser enunciadas de manera apriorística. Los derechos constitucionales albergan contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a través de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones”20. Con ello queda evidenciado que la libertad sindical constituye un derecho en constante desarrollo. Es por eso que el TC en sentencias posteriores ha ido concretando y desarrollando dicho contenido. Así, estableció que el contenido de la libertad sindical involucra el derecho de las organizaciones sindicales a plantear reclamaciones o iniciar acciones judiciales a favor de todos sus afiliados o un grupo determinado de ellos sin necesidad de contar con un poder de representación; ya que “los sindicatos de trabajadores no son entidades cuya creación obedezca a la satisfacción de intereses ajenos a quienes lo conforman, sino, contrariamente, su objetivo primordial lo constituye la defensa de los derechos e intereses de sus miembros”21. La autonomía sindical, entendida como el derecho de los sindicatos a autoorganizarse y actuar libremente en defensa de los intereses de los trabajadores que conlleva además la prohibición del Estado y a cualquier tercero, especialmente a los empleadores y sus organizaciones, de controlar o intervenir en la vida

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de las organizaciones sindicales22, también ha sido objeto de pronunciamientos por parte del TC. Así, el TC ha manifestado que “el acto fundacional o constitutivo de una organización sindical, entendido este como el acuerdo de asociación y la elaboración de las reglas de organización y funcionamiento es una actividad en la cual se plasma, de manera primaria, el ejercicio de la libertad sindical en su aspecto orgánico. Este derecho fundamental además de garantizar que la creación de la organización y la formación del estatuto se ejecuten sin intervención administrativa extiende su contenido hasta el reconocimiento de la personería jurídica la cual debe ser otorgada evitando la imposición de requisitos de difícil cumplimiento y sin que en esta actividad se permitan decisiones discrecionales que escapen a la mera observancia de los requisitos previstos legalmente”23. En el mismo sentido se ha pronunciado el Comité de Libertad Sindical para quien “el principio de la libertad sindical podría llegar a ser muchas veces letra muerta si para crear una organización los trabajadores y los empleadores tuviesen que obtener un permiso cualquiera, ya revista la forma de una licencia para fundar la organización sindical propiamente dicha, de una sanción discrecional de sus estatutos o de su reglamento administrativo o de alguna autorización previa indispensable para proceder a su creación”24. Como se puede apreciar, para el TC es fundamental que las organizaciones de trabajadores se creen, tal como lo establece el artículo 2 del Convenio 87 de la OIT25, sin autorización

STC Exp. N° 01124-2001-AA/TC, de 11 de julio de 2001, f. j. 8. STC Exp. N° 0632-2001-AA/TC de 5 de agosto de 2002, f. j. 8. Cfr. VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. Ob. cit., pp. 52-53. STC Exp. N° 03039-2003-AA/TC, de 29 de enero de 2004, f. j. 5. Cfr. OIT. Libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Quinta edición (revisada), Oficina Internacional de Trabajo, Ginebra, 2006, párrafo 271, p. 61. No obstante ello, prosigue el Comité de Libertad Sindical, “si bien los fundadores de un sindicato tienen que observar los requisitos de publicidad u otros análogos que pueden regir de acuerdo con determinada legislación, tales requisitos no deben equivaler prácticamente a una autorización previa ni constituir un obstáculo para la creación de una organización hasta el punto de constituir en los hechos una prohibición pura y simple. Aun cuando el registro sea facultativo, si de él depende que las organizaciones puedan gozar de los derechos básicos para poder ‘fomentar y defender los intereses de sus miembros’”. Artículo 2 del Convenio 87 OIT: “Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes”.

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previa de ningún tipo y que, en todo caso, la intervención estatal se limite a reconocer la personalidad jurídica de los sindicatos sin necesidad de exigir el cumplimiento de requisitos que puedan equivaler a una autorización previa u obstaculicen la creación de un sindicato, bastando con exigir una serie de formalidades con fines de publicidad, verificación de la identidad del grupo y protección de terceros26. Para el TC forma parte del contenido del derecho de libertad sindical, además del contenido orgánico y funcional al que había venido haciendo referencia, todos aquellos derechos de actividad o medios de acción que, por la propia naturaleza defensiva del sindicato, le corresponden y que constituyen parte del contenido del derecho y que no son otra cosa que expresión de la autonomía sindical. Tan importante es esa autonomía sindical que es protegida frente a “cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de acción o la capacidad de obrar de un sindicato”27. El Comité de Libertad Sindical reafirma lo mencionado por el TC cuando establece que “la libertad sindical no implica solamente el derecho de los trabajadores y empleadores a constituir libremente las asociaciones de su elección, sino también el de las asociaciones profesionales mismas a entregarse a actividades lícitas en defensa de sus intereses profesionales”28. En atención al mandato contenido en el artículo 1 del Convenio 98 OIT que obliga a los

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estados a dotar a los trabajadores de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo29, el TC ha establecido que la protección a la libertad de acción de los sindicatos (dimensión plural de la libertad sindical) se debe traducir, con mayor razón, en la protección frente al despido que deben recibir quienes han ostentado el cargo de dirigentes sindicales o se han afiliado al sindicato, pues lo contrario significa que “se ha impedido la participación de los dirigentes sindicales y de los afiliados en las actividades sindicales y se ha afectado seriamente el funcionamiento del sindicato”30. En el mismo sentido, el Comité de Libertad Sindical considera que “la discriminación antisindical, representa una de las más graves violaciones de la libertad sindical, ya que puede poner en peligro la propia existencia de los sindicatos”31 y recomienda que la protección por otro lado se extiende tanto “a los afiliados sindicales y ex representantes sindicales que a los dirigentes sindicales en ejercicio”32. También forma parte del contenido de la libertad sindical, pues está íntimamente relacionado con la autonomía sindical y la protección de la actividad sindical, el llamado principio de no injerencia, regulado en el artículo 3.2. del Convenio 87 OIT, que busca que los sindicatos “funcionen libremente sin injerencias o actos externos que los afecten”, y que tiendan a limitar o a entorpecer el ejercicio legal del derecho que tienen ellos a redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar

Cfr. VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. Ob. cit., p. 43. STC Exp. N° 1469-2002-AA/TC, de 23 de julio de 2004, f. j. 5. Cfr. OIT. Libertad sindical: Recopilación de decisiones (…) Ob. cit., párrafo 495, p. 109. La protección se dirige contra todo acto que busque “a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; o b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical”. STC Exp. N° 3311-2005-PA/TC, de 5 de enero de 2006, f. j. 16. En dicha sentencia el TC ordena la reposición de trabajadores que han ostentado el cargo de dirigentes sindicales o que se habían afiliado al sindicato de la empresa por haber sufrido un despido masivo y simultáneo respecto del cual no se contaba con las pruebas suficientes que determinen la responsabilidad individual de cada uno de los despedidos en los actos vandálicos que se ocasionaron con motivo de una paralización de las labores. Cfr. OIT, Libertad sindical: Recopilación de decisiones (…) Ob. cit., párrafo 769, p. 165. Ibídem, párrafo 775, p. 166.

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su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción (artículo 3.2. Convenio 87 OIT)33. Sin embargo, la autonomía sindical será plena si el Estado dota de un marco de protección a “las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, así como a los dirigentes sindicales, para garantizar el desempeño de sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos”34 Es por eso que concluye afirmando que “todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado”35. El TC continúa su labor delimitadora en la importante sentencia emitida en el proceso de inconstitucionalidad contra la Ley Marco del Empleo Público. En dicha sentencia, el TC desarrolla con mayor amplitud el contenido de la libertad sindical y determina que este derecho involucra un haz de facultades, tales como: el derecho a fundar organizaciones sindicales, el derecho de libre afiliación, desafiliación y reafiliación en las organizaciones sindicales existentes, el derecho a la actividad sindical y el derecho de las organizaciones sindicales a ejercer libremente las funciones que la Constitución y las leyes le asignen, en defensa de los intereses de sus afiliados. Ello comprende la reglamentación interna, la representación institucional, la autonomía en la gestión, así como el derecho a que el Estado no interfiera –salvo el caso de violación de la Constitución o la ley– en las actividades de las organizaciones sindicales36. Más adelante37, expone que la libertad sindical posee dos planos, el intuito personae y el

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plural, estableciendo así dos nuevos criterios para determinar el contenido de la libertad sindical. Pero, aún más, el TC manifiesta que la libertad sindicial intuito personae comprende dos aspectos: uno positivo y otro negativo. El aspecto positivo comprende “el derecho de un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos. Dentro de ese contexto se plantea el ejercicio de la actividad sindical”; el aspecto negativo “comprende el derecho de un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de una organización sindical”. Asimismo, plantea que la libertad sindical plural abarca tres aspectos: ante el Estado “comprende la autonomía sindical, la personalidad jurídica y la diversidad sindical”; ante los empleadores, “el fuero sindical y la proscripción de prácticas desleales” y ante las organizaciones sindicales que comprende “la diversidad sindical, la proscripción de las cláusulas sindicales, etc.”. No es posible efectuar una revisión general de los pronunciamientos del TC sin hacer referencia a aquellas sentencias en las que dicho Colegiado reconoce y protege el fuero sindical como manifestación de la libertad sindical plural. En efecto, el TC reconoce la garantía del fuero sindical a favor de los dirigentes y afiliados al sindicato (según el ámbito subjetivo regulado en el artículo 31 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo) a fin de que estos no puedan ser despedidos ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa sin justa causa debidamente demostrada o sin su aceptación; es por eso que la libertad sindical tiene como parte de su contenido esta garantía que en caso de que sea vulnerada, implicará la violación del derecho constitucional a la libertad de sindicalización38.

El artículo 2 del Convenio 98 OIT amplía la aplicación del principio a la posible injerencia que pueda ocurrir entre las organizaciones sindicales y las organizaciones de empleadores, “unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en su constitución, funcionamiento o administración”. Con ello incluso podemos afirmar que la prohibición de injerencia tiene vocación universal, pues va dirigida al Estado, al empleador o cualquier tercero. STC Exp. N° 00206-2005-AA/TC, de 28 de noviembre de 2005, f. j. 12. Ibídem, f. j. 13. STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC, de 12 de agosto de 2005, f. j. 26. Ibídem, f. j. 27. STC Exp. N° 00632-2001-AA/TC, de 5 de agosto de 2002, f. j. 08.

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El TC insiste en que la libertad sindical implica proteger “a los dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos; es decir, protege a los representantes sindicales para su actuación sindical. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades tales como el derecho de reunión sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga”39. Más adelante, expresa que esta protección que se otorga a los dirigentes sindicales conocida como fuero sindical “es una de las dimensiones del derecho de sindicación y de la libertad sindical que se deriva del artículo 28 de la Constitución y que tiene protección preferente a través del amparo”40. Dotar de garantías de protección del derecho de libertad sindical y de tutela específica de los trabajadores y de las organizaciones sindicales frente a las represalias de las que sean objeto en razón del ejercicio de libertad sindical (como por ejemplo, el despido) será, para el TC, parte del contenido del derecho de libertad sindical. Dicha protección implica la instauración de “garantías positivas y negativas. La protección negativa se plantea frente al Estado y se dirige a la remoción de todos los obstáculos y restricciones que impidan el libre ejercicio de la libertad sindical. La protección positiva supone la implementación de medidas frente al empleador, principalmente, dirigidas a garantizar la efectividad del derecho por medio del establecimiento de reglas,

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procedimientos, medios de reparación, sanciones y facilidades para su ejercicio”41. De la protección negativa, el TC deriva la garantía del fuero sindical, como mecanismo que el Estado debe incorporar dentro de su ordenamiento jurídico para dotar al trabajador sindicalizado de una garantía eficaz que lo proteja frente al empleador, más aún si el Perú ha suscrito y ratificado el Convenio 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y negociación colectiva. Sobre el fuero sindical, el TC ha precisado además que “reviste especial relevancia dado que sin él no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunión sindical, el derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga”42. De esta manera, queda claro que la institución del fuero sindical forma parte del contenido de la libertad sindical al constituir un mecanismo garantista del derecho de esta. Respecto de la comisión de actos de hostilidad por parte del empleador en perjuicio de un trabajador que ostentaba el cargo de dirigente sindical, el TC ha condenado las prácticas desleales del empleador (clausura del centro laboral, desplazamiento de los dirigentes sindicales a diversos locales y áreas, y la reducción de categoría) en la medida en que atentan contra el contenido de la libertad sindical,

STC Exp. N° 05474-2006-PA/TC, de 25 de setiembre de 2006, f. j. 3. Se ordena la reposición de un dirigente sindical que había sido cesado en virtud de un procedimiento irregular de cese colectivo porque se comprobó la vulneración del fuero sindical. STC Exp. N° 05474-2006-PA/TC, de 25 de setiembre de 2006, f. j. 4. STC Exp. Nº 1139-2007-PA/TC, de 13 de noviembre de 2007, f. j. 8. En dicha sentencia el TC declara fundada la demanda interpuesta por un trabajador que ostentaba el cargo de dirigente sindical y que se vio afectado con el traslado a otro establecimiento de la empresa sin haber mediado causa y sin que él preste su consentimiento y que, posteriormente, fue despedido de la empresa por causas irrazonables. STC Exp. N° 02318-2007-PA/TC, de 28 de enero de 2009, f. j. 10.

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específicamente la libertad sindical plural. Así, atendiendo a la vigencia de la libertad sindical plural, ha dicho el TC que se trata de actos proscritos “toda vez que este derecho se condice con el deber de los empleadores de no ejercer ninguna práctica desleal”; deslealtad que se ha generado debido a que “las medidas adoptadas por el empleador resultan irrazonables, por cuanto los traslados sucesivos, la rebaja de categoría sin justificación alguna y sin amparo legal, así como la clausura del centro de labores en el contexto de una negociación colectiva, resultan actos violatorios que atentan contra la actividad sindical”43.

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COMENTARIO FINAL

Ha sido significativa la labor del Tribunal Constitucional en la delimitación del contenido del derecho de libertad sindical, más allá de algunos desaciertos en los que inicialmente incurrió. Se espera que, dada la vis expansiva de los derechos fundamentales, se siga construyendo adecuadamente el contenido de dicha libertad, construcción que no es irrelevante pues sabiendo en qué consiste el derecho se lo dotará de la protección que le corresponde como medio fundamental para la consecución de la vigencia real del Derecho del Trabajo y, sobre todo, para la defensa irrestricta de los derechos de los trabajadores.

STC Exp. N° 08330-2006-PA/TC, de 15 de noviembre de 2007, f. j. 12.

ANÁLISIS Y CRÍTICA El precedente constitucional vinculante y el precedente judicial Alcances y aplicación según la nueva Ley Procesal del Trabajo Elmer HUAMÁN ESTRADA*

RESUMEN

La Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, establece que los jueces laborales deben interpretar las normas laborales (incluyendo los convenios colectivos) a la luz de los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema. A propósito de ello, el autor analiza la definición y alcances de los “precedentes constitucionales vinculantes” y los “precedentes judiciales laborales”, así como sus posibles implicancias en torno a la solución de los litigios laborales.

INTRODUCCIÓN

El 15 de enero del año pasado fue publicada en el diario oficial El Peruano la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497 (en adelante, NLPT). Esta nueva ley tiene como uno de sus objetivos revertir la lentitud con la que se desenvuelven, en la actualidad, los procesos laborales en nuestro medio. Para ello, hace gala de la incorporación de nuevas figuras en relación con su antecesora, la anterior Ley Procesal del Trabajo (Ley N° 26636): la primacía de la oralidad, la desformalización de las actuaciones de las partes procesales, la notificación electrónica o por medios similares, reducción de los plazos, la creación de una vía procedimental más (la vía abreviada), modificaciones de los requisitos para interponer

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recurso de casación, entre otras. Aunada a estas modificaciones, existe una que permitiría conseguir la uniformidad del quehacer judicial –en materia sociolaboral–, y está referida a la vinculación de los jueces laborales a los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional (en adelante, TC). A su vez, se incorpora al proceso judicial laboral la figura del precedente judicial laboral, el cual adquiere un matiz distinto en relación con el hasta entonces conocido como precedente de observancia obligatoria (presente en todos los procesos judiciales). Este trabajo tiene como finalidad analizar estas dos instituciones, para lo cual se ha estructurado la presente investigación en cuatro puntos. En el primero, disertaremos acerca del

Abogado por la Universidad de Piura.

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precedente constitucional vinculante y su eficacia en los procesos judiciales ordinarios. En el segundo punto, procederemos a analizar la figura del precedente judicial laboral, el cual además, cabe resaltar, es una novedad de esta ley adjetiva. Como tercer punto, señalaremos algunas cuestiones confusas en la regulación del precedente judicial laboral. Como cuarto punto, pretendemos solucionar la duda acerca de cuál precedente (el constitucional o el judicial laboral) prevalece sobre el otro. Y, como último punto, señalaremos cómo es que a través de estas dos instituciones se permitirá alcanzar la seguridad jurídica y la igualdad en la solución de las controversias sociolaborales. I. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE Y SU EFICACIA EN LOS PROCESOS JUDICIALES LABORALES 1. Definición del precedente constitucional vinculante

El precedente constitucional vinculante fue incorporado en nuestro ordenamiento jurídico con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional (en adelante, CPConst.). Esta norma establece, en el artículo VII de su Título Preliminar, que: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”. Una definición del precedente constitucional vinculante es la siguiente: “aquella regla jurídica contenida en una decisión judicial del Tribunal Constitucional que soluciona un caso

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concreto y que debe ser de observancia obligatoria para el propio Tribunal (precedente vinculante horizontal), así como para todos los jueces y tribunales inferiores (precedente vinculante vertical), en todos aquellos casos que sean sustancialmente iguales”1. Así, podemos ver que el precedente constitucional vinculante es una regla jurídica que vincula a su propio autor (el TC) –eficacia horizontal– como al resto del universo de operadores jurídicos –eficacia vertical–. Pero, esta regla jurídica tiene la peculiaridad de estar contenida en un fallo del TC. Dicho fallo, a su vez, contiene una serie de fundamentos jurídicos, los cuales pueden tener la calidad, tal como los ha denominado el propio Tribunal Constitucional, de una ratio decidendi o un obiter dicta. La ratio decidendi consiste en “aquella consideración determinante que el Tribunal Constitucional ofrece para decidir estimativa o desestimativamente una causa de naturaleza constitucional; vale decir, es la regla o principio que el Colegiado establece y precisa como indispensable y, por ende, como justificante para resolver la litis”2. El obiter dicta, en cambio, será “aquella parte de la sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurídicas marginales o aleatorias que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional, se justifican por razones pedagógicas u orientativas, según sea el caso en donde se formulan”3. Es sobre la base de las razones suficientes o ratio decidendi que el TC construye el precedente vinculante. De la misma idea es Michele Tarufo, quien describe la ratio decidendi o holding, término que suele definir la parte de la sentencia que encierra el precedente, “[t]al vez se trata del criterio usado para calificar los hechos relevantes de la controversia y para decidir

ADRIÁN CORIPUNA, Javier. “La jurisprudencia vinculante de los altos tribunales como límite al principio de independencia judicial”. En: CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). Estudios al precedente constitucional. Palestra, Lima, 2007, p. 121. STC Exp. N° 00024-2003-PI/TC, del 10 de octubre de 2005, consideraciones previas. Ídem.

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sobre ellos, con una acentuación de la referencia a los hechos”4. En un mismo sentido, Roger Rodríguez nos señala, sobre el precedente constitucional vinculante, que “[d]icha norma puede surgir tan solo de la interpretación o integración directa de las disposiciones pertinentes en la resolución de la causa”5. Así, a partir de esta concepción del precedente constitucional, se entenderá que es el propio TC el que crea el precedente vinculante a partir de las razones que lo llevan a resolver el caso concreto. Este precedente vinculante tendrá la calidad de una norma constitucional adscrita6, es decir, que será una norma que conformará parte de la Constitución. De esta manera, al igual que la Norma Suprema, el precedente constitucional vinculará a todos los operadores jurídicos, pues, en suma, el precedente constitucional no es más que una extensión de la Constitución. La no observancia del precedente constitucional por parte del operador jurídico acarreará, de esta manera, la inconstitucionalidad de dicho actuar. 2. El precedente constitucional vinculante laboral

En materia laboral, el máximo interprete de lo que vendríamos a denominar la Constitución Laboral es el TC, es decir, será este órgano supremo de interpretación constitucional el que diseñará las normas constitucionales adscritas que complementan el texto constitucional. Frente a esto, todos los que interactúan en las relaciones laborales, y los que como parte del Poder Público velan por el respeto de los derechos laborales, estarán ligados a los precedentes vinculantes del TC en materia laboral. El juez laboral es, como es evidente, uno de los

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operadores jurídicos vinculados al precedente vinculante al momento de resolver los conflictos laborales que se le presenten. Parece que de esto se ha percatado el actual legislador laboral, al señalar en la NLPT, en el artículo IV de su Título Preliminar, lo siguiente: “Los jueces laborales, bajo responsabilidad, imparten justicia con arreglo a la Constitución Política del Perú, los tratados internacionales de Derechos Humanos y la ley. Interpretan y aplican toda norma jurídica, incluyendo los convenios colectivos, según los principios y preceptos constitucionales, así como los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia de la República”. Más adelante, la NLPT, en su artículo 34, señala, al momento de regular el recurso de casación, que “[e]l recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República”. Así, parece ser que el legislador laboral ha intentando darle un realce y mayor notoriedad al precedente constitucional vinculante en la solución de los juicios laborales. Sin embargo, somos de la idea de que aún si no se hubiera señalado la vinculatoriedad de los jueces laborales al precedente constitucional, igual se hubiera podido predicar su eficacia en el proceso laboral, como hasta ahora se ha venido haciendo. La razón es simple. Al ser la Constitución la máxima norma del entero ordenamiento jurídico, las interpretaciones que de ella haga el TC vincularán a todos los

TARUFFO, Michele. “Dimensiones del precedente judicial”. En: Cinco lecciones mexicanas. Memoria del Taller de Derecho Procesal. Tribunal Electoral del Poder Judicial de Federación / Escuela Judicial Electoral, México D.F., 2003, p. 199. RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “El precedente constitucional en el Perú. Entre el poder de la historia y la razón de los derechos”. En: CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). Ob. cit., p. 56. Sobre el concepto de norma constitucional adscrita, cfr. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 48-73; BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 75-84.

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A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

operadores jurídicos7. El precedente constitucional, como lo hemos dicho, es parte de la Constitución, y, por tal razón, no puede ser desconocido por el juez laboral.

“

[E]l juez laboral deberá diferenciar ... qué fundamentos son ratio decidendi y cuáles son obiter dicta. Los primeros lo vincularán de manera obligatoria; los segundos, en cambio, solo son persuasivos, es decir, que si muestra mejores razones para no coincidir con estos, el apartamiento será constitucionalmente válido.

Ahora bien, ¿qué ocurre con aquellos fundamentos jurídicos contenidos en sentencias emitidas por el TC que no tienen la calidad de precedente vinculante? ¿Vinculan o no al juez laboral? Nosotros creemos que sí, pues dichos fundamentos, a pesar de no adquirir la calidad de precedente constitucional vinculante, conforman lo que se conoce como doctrina jurisprudencial del TC. La razón para afirmar esto es la misma que la señalada en relación con la eficacia del precedente vinculante: “si se tiene en consideración que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y como tal vincula a todos los poderes públicos y a los ciudadanos, entonces la interpretación que de esta haga el Tribunal Constitucional, en tanto supremo intérprete de la Constitución, debe ser también vinculante, pues tal interpretación no hace sino ‘completar’ el ordenamiento jurídico”8. Esto es necesario de reafirmar, ya que hay una gran cantidad de sentencias constitucionales que interpretan algunos dispositivos de la Constitución Laboral, y que, sin embargo, no tienen la calidad de precedente constitucional vinculante. Nosotros consideramos que sí vincularían al juez laboral, pues conforman parte de la doctrina constitucional laboral

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que completa la Constitución Laboral. No obstante, el juez laboral deberá diferenciar en estas sentencias qué fundamentos son ratio decidendi y cuáles son obiter dicta. Los primeros lo vincularán de manera obligatoria; los segundos, en cambio, solo son persuasivos, es decir, que si muestra mejores razones para no coincidir con estos, el apartamiento será constitucionalmente válido.

II. EL PRECEDENTE JUDICIAL LABORAL

Una de las novedades en el nuevo proceso judicial laboral es la creación de lo que llamaremos precedente judicial laboral. La anterior ley procesal no reguló, como sí lo hizo el CPConst. (para el caso del precedente constitucional vinculante), alguna especie de precedente laboral. Solo se pretendió dotar de uniformidad a los pronunciamientos de todo el aparato judicial jerárquicamente inferior a la Corte Suprema, tal como puede inferirse de la regulación del recurso de casación prevista en los artículos 54 literal b)9y 56 literal d)10. Supletoriamente era aplicable al proceso laboral –y a todo proceso judicial– el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que señala: “Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el diario oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de

Al respecto, Castillo Córdova señala “(…) la interpretación que de la Constitución –y de las disposiciones infraconstitucionales constitucionalizadas– formule el TC, vincula a quienes en el ejercicio de la labor interpretativa están colocados en un nivel inferior al del Supremo Intérprete”. En CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El adiós al precedente vinculante a favor del precedente”. En: Gaceta Constitucional. N° 17, Gaceta Jurídica, mayo, 2009, p. 97. ADRIÁN CORIPUNA, Javier. Ob. cit., p. 121. Artículo 54. El recurso de casación tiene como fines esenciales: (…) b) La unificación de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República. Artículo 56. Son causales para interponer el recurso de casación: (…) d) La contradicción con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores, pronunciadas en casos objetivamente similares, siempre que dicha contradicción esté referida a una de las causales anteriores.

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ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución, dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolución, lo que debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones, también en el diario oficial El Peruano, en cuyo caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan”. Este último dispositivo legal era el baluarte normativo para hacer valer en los procesos judiciales laborales las sentencias en casación emitidas por la Corte Suprema que versen sobre tópicos del Derecho Laboral y que se autodenominaban como precedentes de observancia obligatoria. Téngase en cuenta que los jueces podían apartarse de estos precedentes, pero siempre que motiven adecuadamente su apartamiento y expresen, además, los fundamentos que servían de sustento para tal proceder. No obstante, en la práctica, son raros los casos en los que jueces laborales, conociendo la existencia de un precedente de observancia obligatorio de aplicación al caso que resolverían, se distanciaban de este. La NLPT regula este instituto procesal en el artículo 40 de la siguiente manera:

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“La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República que conozca del recurso de casación puede convocar al pleno de los jueces supremos que conformen otras salas en materia constitucional y social, si las hubiera, a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente (…)”. Este dispositivo guarda gran similitud con el actual artículo 400 del Código Procesal Civil: “La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente. (…)”. Teniendo como basamento normativo, este artículo, en materia civil se han emitido, hasta la fecha, dos precedentes judiciales. El primero11, que engendró la Cas. N° 1465-2007-Cajamarca, estableció que la transacción extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como excepción procesal conforme a lo regulado en los artículos 446, inciso 10, y 453 inciso 4. El segundo12, que culminó con el dictado de la Cas. N° 2229-2008-Lambayeque, estableció que la correcta interpretación del artículo 950 del Código Civil debe permitir que dos o más cooposeedores homogéneos puedan usucapir.

Sobre este llamado primer pleno casatorio, se puede consultar el especial AA.VV. “El primer pleno casatorio civil: problemática y efectos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 116. Gaceta Jurídica, mayo, 2008, pp. 17-84. Sobre este llamado segundo pleno casatorio, se puede consultar AA.VV. “¿Procede la usucapión de los cooposeedores? Segundo pleno casatorio”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 132. Gaceta Jurídica, setiembre, 2009, pp. 17-59.

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Las críticas que se hicieron sobre la aplicación del precedente judicial en materia civil –pensamos– se harán sentir, quizás en menor grado, respecto al artículo 40 de la NLPT. Básicamente, estas críticas se condensan en señalar que el Pleno de los Vocales Supremos de las Salas de Derecho Constitucional y Social no es el órgano competente para resolver la controversia laboral, lo que afectaría el principio del juez natural. Y, como segunda crítica, se señala que se vulnera la independencia del juez laboral, quien solo está vinculado a la Constitución y la ley en su actuar jurídico. Sobre lo primero, seguiremos el razonamiento de Marchese13 en torno a la validez del precedente judicial civil, pero igualmente aplicable al caso que nos atañe. La Ley Orgánica del Poder Judicial establece en su artículo 32 que la Corte Suprema conoce de los procesos en vía de casación con arreglo a lo establecido en la ley respectiva, disponiendo también en la Vigésima Tercera Disposición Final y Transitoria que las disposiciones de carácter procesal de la Ley Orgánica del Poder Judicial son de aplicación supletoria a las normas procesales específicas. Así, es la propia Ley Orgánica del Poder Judicial la que remita, en el caso del proceso laboral, a la NLPT lo relativo a la competencia para resolver los recursos de casación, lo que justamente se ha hecho en el artículo 40 de esta nueva ley. Respecto a la independencia judicial, consideramos que el precedente judicial no vulnera dicha garantía al constituir “una limitación razonable a dicha independencia, puesto que el precedente vinculante tiene por finalidad proteger un derecho fundamental, cual es la igualdad ante la ley de las personas, además de proporcionar seguridad y certeza, es decir, seguridad jurídica, por lo que no se vulnera la Constitución”14.

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Aterrizando, ahora, en el análisis del artículo 40 de la NLPT, afirmamos que el precedente judicial laboral requiere del consenso de todos los jueces supremos (mayoría absoluta) que integran las Salas en materia Constitucional y Social de la Corte Suprema (la Sala Permanente y la Sala Transitoria). La decisión que se tome constituirá una regla jurídica a seguir por todos los jueces laborales nacionales. Tal vinculación cesará cuando el precedente sea modificado, caso en el cual los jueces estarán vinculados al nuevo precedente. Una diferencia sustancial presente en esta nueva regulación es la imposibilidad de los jueces laborales de apartarse del precedente judicial laboral. Así, no se regula la posibilidad de que los jueces laborales se aparten; por lo que, a contrario sensu, se deberá entender que los jueces laborales no cuentan con dicha facultad. Esto, al parecer, equipara la eficacia del precedente judicial laboral a la eficacia del precedente constitucional vinculante. Solo la propia Corte Suprema podría modificar su propio precedente. Para ello se requiere que se lleve a cabo el mismo procedimiento que se exige para instaurarlo: el voto de la mayoría absoluta de los jueces supremos que conforman las Salas en Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Lo que sí queda claro es que, a partir de la entrada en vigencia de esta novísima ley, los jueces de trabajo tienen que estar pendientes de los precedentes judiciales laborales al momento de resolver la litis laboral. De lo contrario, la sentencia adolecería de invalidez, y, por tal razón, sería revocable por la instancia judicial superior respectiva. Esto último se colige al notar que una de las causales para interponer el recurso de casación es el apartamiento del juez de un precedente vinculante dictado por la Corte Suprema.

MARCHESE QUINTANA, Bruno. “Primer pleno casatorio de la historia del Perú”. En: AA.VV. El primer pleno casatorio civil: problemática y efectos. Ob. cit., pp. 62-63. Ídem.

ANÁLISIS Y CRÍTICA III. ALGUNOS PUNTOS CONFUSOS SOBRE LA REGULACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL LABORAL 1. ¿Qué extremo de la sentencia casatoria constituye el precedente judicial laboral?

La regulación del precedente judicial laboral en la NLPT guarda ciertas cuestiones confusas que a simple vista quizás no se adviertan. Una, por ejemplo, es determinar qué forma va a tener este precedente. Al no existir en la nueva normativa un dispositivo como el existente en el artículo VII del CPConst., que imponía el deber al TC de expresar qué parte de su sentencia constituía el precedente constitucional, creemos que el precedente judicial laboral tendrá la misma forma que el precedente judicial civil. Así, de las Casaciones N° 1465-2007-Cajamarca y N° 2229-2008-Lambayeque, que son los dos únicos casos nacidos de la aplicación del artículo 400 del Código Procesal Civil, puede notarse que han sido los vocales en Pleno de la Suprema los que han señalado cuál es el precedente judicial. Pensamos que los vocales de las dos Salas de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, al momento de resolver el caso en concreto que amerite emitir un precedente judicial laboral, señalarán cuál o cuáles extremos de la sentencia constituyen el precedente. De esta manera, la regla jurídica que vinculará a los jueces laborales será aquella que expresamente señale el Pleno de las Salas de Derecho Constitucional de la Corte Suprema cuando resuelva un caso que guarda harta complejidad y que se presta a más de una interpretación válida. Y, ¿qué ocurre con aquellos extremos de la sentencia casatoria que no adquieren la calidad de precedente judicial laboral?, ¿vinculan o no al juez laboral? Al igual que en el caso del precedente constitucional vinculante, somos de la idea de que sí vinculan al juez laboral, solo que este estará facultado para determinar si estos fundamentos constituyen ratio decidendi (razones vinculadas a la solución del caso) u obiter dicta (razones no vinculadas a la solución, siendo solo orientativas). Si

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considera que un extremo es ratio decidendi, se vinculará a dicho fundamento, estando imposibilitado a apartarse de este; si considera que es un obiter dicta, se podrá apartar, siempre que argumente y demuestre sus razones para ello. 2. El juez laboral no es la boca muerta del precedente judicial laboral

Como ya hemos señalado supra, el juez laboral no puede dejar de aplicar el precedente judicial obligatorio, incluso así encontrara “mejores” argumentos para solucionar el caso y que llevarían a que se emita un fallo distinto. Empero, esto no significa que el juez laboral pierda independencia judicial, al tener que aplicar a raja tabla el precedente. Por el contrario, es preciso recordar que el juez laboral es juez de casos concretos. Es él y no la Corte Suprema quien analiza los hechos, asiste a las audiencias, analiza el material probatorio, etc. Por lo que su labor de solucionar los casos específicos se mantiene intacta, al ser él el responsable de determinar si el caso concreto se subsume en la regla jurídica que contiene el precedente laboral. Además, también manifiesta su independencia judicial al tener que examinar si los fundamentos que no constituyen precedente son ratio decidendi u obiter dicta, a efectos de vincularse a ellos o no. IV. PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE VS. PRECEDENTE JUDICIAL LABORAL

Un juez de trabajo tiene que solucionar un litigio sociolaboral. Al momento de acudir a la legislación laboral se entera que existe una sentencia del TC que, sobre este tópico, ha emitido un precedente constitucional vinculante. Parece, así, que la solución corre por aplicar dicho precedente. Sin embargo, también se entera que existe un precedente judicial laboral emitido por la Corte Suprema, que ofrece una solución distinta a la ofrecida por el precedente constitucional vinculante. Frente a este dilema, el juez se siente confundido y no sabe si debe aplicar uno u otro precedente. El planteamiento anterior, quizás, resulte extremadamente creativo y difícil de producirse.

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A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

No obstante, sabemos de ciertos casos que se han suscitado en el pasado y que han permitido advertir de una intensa pugna entre el TC y el Poder Judicial por situarse en uno u otro escalafón de autoridad sobre el resto de operadores jurídicos. Así, puede darse el caso de que sobre un mismo tópico del Derecho Laboral existan pronunciamientos disímiles sobre un mismo punto de la Constitución Laboral. En este caso, ¿cuál precedente debe aplicarse?

“

[L]a regla jurídica que vinculará a los jueces laborales será aquella que expresamente señale el Pleno de las Salas de Derecho Constitucional de la Corte Suprema cuando resuelva un caso que guarda harta complejidad y que se presta a más de una interpretación válida.

Consideramos que, en este caso, el precedente constitucional vinculante sería el que se debe aplicar. Esto porque “el Tribunal Constitucional se constituye en el ‘órgano de control de la Constitución’, lo que denota claramente la opción del Poder Constituyente a favor de que este Tribunal se constituya en el órgano supremo de la constitucionalidad, pues para controlar las disposiciones constitucionales se hace necesaria la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional, la que predomina, conforme se desprende del (…) artículo 201, respecto de todos aquellos también intérpretes de la Constitución, incluido obviamente el Poder Judicial”15. De esta manera, podemos concluir que entre el precedente constitucional vinculante y el precedente judicial laboral existe una relación de jerarquía. Cuando un juez laboral encuentre que existen ambos y que estos establecen una distinta interpretación de un mismo dispositivo de la Constitución laboral, deberá inclinarse por resolver el caso de acuerdo a la regla jurídica contenida en el precedente constitucional vinculante.

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ADRIÁN CORIPUNA, Javier. Ob. cit., p. 124. RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. Ob. cit., p. 65.

V. HACIA LA BÚSQUEDA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA Y LA IGUALDAD EN EL NUEVO PROCESO LABORAL

El trabajador que acude a un proceso laboral lo hace con la finalidad de que se tutelen sus derechos laborales, los que han sido desconocidos por parte de su empleador. Los jueces de trabajo, sobre la base de su función constitucionalmente encomendada (artículo 139 de la Constitución), tienen el deber de administrar justicia. En el caso del Derecho del Trabajo, la justicia se consigue cuando se logra el respeto de los derechos laborales del trabajador. Sin embargo, uno de esos derechos laborales “fundamentales” del trabajador es el derecho a la igualdad (ante la ley y su aplicación). De ahí parten –y se fundamentan– tanto el precedente constitucional vinculante como el precedente judicial laboral.

”

El instituto del precedente se asienta, de esta manera, en la idea de que “los casos idénticos o sustancialmente idénticos, merezcan una misma decisión por parte de los poderes públicos. De esta forma, se manifiesta como un instrumento de realización del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico, reconocido en el artículo 2, inciso 2 de la Constitución”16. No puede haber igualdad para los trabajadores si los jueces de trabajo emiten fallos disímiles ante casos similares. Los encargados de elaborar las directrices que deberán seguir los jueces de trabajo serán, conforme al artículo 40 de la NLPT, el TC y la Corte Suprema. Ellos mismos se vincularán a lo que establecen

ANÁLISIS Y CRÍTICA

como precedente, y estarán también vinculados todos los jueces de trabajo inferiores. Estos últimos no pueden dejar de aplicar los precedentes constitucional y judicial laboral, pues esto teñiría el fallo que emitan de inválido. De otro lado, la seguridad jurídica también fundamenta las nuevas figuras procesales incorporadas. Sobre la base de esta garantía, “el Derecho tiene que dar al ciudadano no solo la garantía de que el ordenamiento jurídico le reconoce derechos y le impone obligaciones sino, a su vez, la confianza de que en el supuesto de que aquellos derechos sean vulnerados o existan obligaciones incumplidas podría solicitar el auxilio judicial para su reconocimiento coercitivo”17. Y es que la referencia a la seguridad jurídica “nos da la idea de que no puede haber derecho si no hay orden, si no hay fijeza”18. REFLEXIÓN FINAL

La seguridad jurídica y la igualdad constituyen los dos fundamentos previos que informan la eficacia del precedente constitucional y el precedente judicial laboral en el nuevo proceso laboral. Consideramos que este es uno de los aportes más valiosos que ha realizado el legislador laboral con la elaboración de esta nueva norma. Y es que el nuevo proceso laboral no podrá reformar la eficacia real de la justicia laboral solo acortando plazos, desformalizando actuaciones procesales, oralizando las

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audiencias, etc. No negamos que estos son invaluables aportes del nuevo proceso laboral. Pero estos, además, deben asociarse con mecanismos que busquen conseguir la uniformidad de los pronunciamientos judiciales, a fin de que las partes procesales conozcan, de antemano, cómo es que van a resolver un caso concreto los jueces de trabajo. Esto, sin dudas, acarreará la agilización del proceso laboral. Existen infinidad de litigios laborales similares, que, sin embargo, guardan varias maneras de solucionarse. Ante un panorama que presente amplitud de soluciones, los trabajadores y empleadores no conocerán con certeza si los jueces laborales fallarán en su favor o en su contra. Es por eso que rescatamos la importancia de esta novedad incorporada en la NLPT. A pesar de que su incorporación expresa no hubiese impedido la eficacia del precedente constitucional en el proceso laboral, y, además, que las sentencias de la Corte Suprema tengan eficacia en la solución de los casos laborales, creemos que sí era necesaria dicha incorporación, debido a que gran parte de los actores que participan en un proceso laboral consideran que el Derecho se construye a partir de lo que explícitamente esté señalado en la norma. Nada más errado. Por eso, esperamos con fe que con la nueva ley se consiga, al menos, de manera paulatina, la uniformidad en la solución de litigios sociolaborales por parte del Poder Judicial.

ADRIÁN CORIPUNA, Javier. Ob. cit., p. 117. Ídem.

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TENDENCIAS

DE JURISPRUDENCIA LABORAL

REGÍMENES PENSIONARIOS

En nuestro país existen dos regímenes previsionales principales: público y privado. El primero está constituido por los aportes de los trabajadores más los del Estado, y en el caso del privado, este solo está constituido por los aportes de los trabajadores. Como veremos, entre ambos existen otras diferencias, en ese sentido, hemos decidido en esta ocasión mostrar algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional respecto al tema. I.

ASPECTOS GENERALES

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Diferencias entre los sistemas. Provisión de fondos

“[M]ientras el fondo del SNP está constituido por los aportes de los trabajadores más los del Estado, en el caso del SPP, este solo está constituido por los aportes de los trabajadores, de modo que con abstracción de los efectos del principio de solidaridad la pensión que un individuo reciba será proporcional al monto que haya aportado a su fondo de pensiones”. STC Exp. N° 1776-2004-AA/TC, f. j. 26 Publicada en la página web del TC el 26/01/07

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Respeto al contenido esencial del derecho fundamental a la pensión

“La reforma constitucional no degrada la jerarquía normativa del derecho fundamental a la pensión, puesto que su contenido esencial se mantiene irreductible y sujeto a las garantías de protección procesal en la vía constitucional, propias de este derecho. No se produce una pérdida de su carácter de derecho fundamental, ni la supresión del mismo, en la medida que el constituyente continúa brindando la cobertura constitucional a su contenido esencial (...), reservando al legislador ordinario la competencia de configurar y desarrollar el contenido no esencial y adicional del referido derecho. [P]ara ejercer un control de constitucionalidad acorde con las instituciones consagradas por la Constitución, [se] considera necesario enfatizar que esta actividad legislativa de regulación o restricción está siempre sometida a la limitación del contenido esencial del derecho fundamental, porque cuando este queda sometido a restricciones que lo hacen impracticable y lo despojan de protección constitucional, se produce un supuesto de vaciamiento, que es prohibido por nuestra Constitución, aspecto coherente con los límites a la reforma constitucional. El texto de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución contiene un supuesto de legitimidad por el sujeto. El legislador ordinario no determina el contenido esencial del derecho

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL

fundamental a la pensión; ello corresponderá a la voluntad constituyente instituida en el proceso de reforma constitucional”. STC Exp. N° 00050-2004-AI/TC (y acumulados), f. j. 77 Publicada en la página web del TC el 03/06/2005 “[C]uando la P[rimera] D[isposición] F[inal y] T[ransitoria] establece la imposibilidad de que la ley afecte a los derechos legalmente obtenidos conforme al régimen del Decreto Ley N° 20530, hace alusión al derecho “a la pensión” legalmente obtenido, de manera tal que queda proscrita al legislador la posibilidad de a) desconocer tal derecho y, por ende, la calidad de pensionista, so pretexto de que a posteriori varió alguno de los requisitos para obtener la pensión, y b) reducir su monto, argumentando que, también posteriormente, ha cambiado la regla para su cálculo o se ha establecido un tope pensionario”. STC Exp. N° 00029-2004-AI/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 02/08/2004

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Prohibición de acumulación

“La Constitución Política vigente dispone, en su Tercera Disposición Final y Transitoria, que “En tanto subsistan regímenes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y la pública, en ningún caso, y por ningún concepto, pueden acumularse servicios prestados bajo ambos regímenes. Es nulo todo acto o resolución en contrario”. Por lo tanto el mandato es taxativo y proceder de otro modo significaría contravenir la Constitución. [Si] se advierte que la demandada declaró sin efecto legal la incorporación del demandante al (...) régimen [público] de pensiones por haberse realizado en contravención del artículo 14 del Decreto Ley 20530, al haberse acumulado servicios prestados en los regímenes público y privado; en consecuencia, en el presente caso no se encuentra acreditada la vulneración de los derechos constitucionales invocados (...)”. STC Exp. N° 00700-2005-AA/TC, ff. jj. 4 y 5 Publicada en la página web del TC el 07/12/2005 II.

SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES

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Definición

“El SNP es un sistema de reparto, en el que las pensiones de jubilación, discapacidad y sobrevivencia se financian por las aportaciones de los trabajadores en actividad y los rendimientos del propio sistema, con un marcado efecto redistributivo, en tanto que el monto de las pensiones no depende de los montos aportados”. STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC, f. j. 20 Publicada en la página web del TC el 26/01/2007

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Regímenes

“[E]l SNP está básicamente constituido por dos regímenes pensionarios: el previsto en los Decretos Leyes N° 19990 (régimen general) y N° 20530 (régimen especial)”. STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC, f. j. 20 Publicada en la página web del TC el 26/01/2007

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A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

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Regímenes pensionarios de los servidores públicos. Derechos adquiridos por los Decretos Leyes N°s 19990 y 20530

“[L]o que el Constituyente estableció [en la Primera Disposición Final y Transitoria] es el derecho fundamental que tienen un grupo determinado de personas pensionistas de los regímenes de los Decretos Leyes [Nºs] 19990 y 20530 a que se respeten los derechos por ellos adquiridos al amparo de los referidos [decretos], de modo tal que al legislador le es vedado restringirlos o negarlos; si estas condiciones no las puede variar ni siquiera un nuevo régimen, con mayor razón no podrá hacerlo una norma cuyas disposiciones están referidas casualmente a los pensionistas de los regímenes ya mencionados. De donde se desprende que el primer y principal derecho adquirido es el derecho a ser pensionista de los Regímenes contemplados en los Decretos Leyes [Nºs] 19990 y 20530, calidad que ninguna norma legal puede variar sin incurrir en flagrante violación a lo establecido en la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución”. STC Exp. N° 00008-1996-I (y acumulados), f. j. 16 Publicada en la página web del TC el 23/04/1997 “[L]os derechos adquiridos por los pensionistas de los regímenes previsionales regulados por los Decretos Leyes N°s 19990 y 20530, deben y tienen necesariamente que ser respetados por el legislador ordinario, por la sola voluntad del constituyente, quien así lo ha establecido en la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993. En este extremo, el derecho adquirido de los pensionistas a una pensión nivelada, también debe ser respetado, por cuanto los regímenes previsionales de los Decretos Leyes N°s 19990 y 20530, así como sus normas modificatorias y complementarias son protegidas por la Primera Disposición Final y Complementaria de la Constitución vigente”. STC Exp. N° 00007-1996-I, f. j. 15 Publicada en la página web del TC el 23/04/1997

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Características

“El SNP está configurado como un sistema obligatorio para los trabajadores dependientes del Sector Público y Privado, y facultativo para los independientes, en donde los contribuyentes son solo los trabajadores y el Estado tiene un rol administrativo”. STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC, f. j. 20 Publicada en la página web del TC el 26/01/2007

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Sujetos comprendidos

“El sistema [Nacional de Pensiones], tal y como está configurado, se mantiene para aquellos trabajadores que al momento de implementarse el SPP, no opten por el mismo, y para aquellos trabajadores no afiliados al SPP que al momento de ingresar a laborar expresen por escrito su opción por el SNP en el plazo de diez días”. STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC, f. j. 20 Publicada en la página web del TC el 26/01/2007 III. SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES

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Afiliación no es forzosa

“El SPP no implica una afiliación forzosa, sino que es el trabajador quien voluntariamente solicita su afiliación, pero también se produce la afiliación, tal como lo prevé el artículo 6 de la Ley

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL

del SPP, como resultado de una manifestación tácita de voluntad, cuando el trabajador no comunica, en el plazo de diez días de iniciada la relación laboral, su opción por el SNP, caso en el cual el empleador deberá afiliarlo en la AFP en la que tenga más trabajadores”. STC Exp. N° 1776-2004-AA/TC, f. j. 20 Publicada en la página web del TC el 26/01/2007

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Ausencia de libertad contractual

“La especial naturaleza de estos contratos (de adhesión) [en el SPP] nos hace vislumbrar, que a pesar de presentarse un acto de liberalidad (autonomía de la voluntad) al momento de acceder a contratar con una AFP (libertad para contratar) existe una ausencia de voluntad al no presentarse etapa de negociación en este tipo de contratos (de la denominada libertad contractual)”. STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC, f. j. 34 Publicada en la página web del TC el 26/01/2007

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Cálculo del monto de las pensiones

“El monto de las pensiones se calcula según el saldo que arroje la cuenta individual de capitalización en el momento de pasar a la condición de pensionista”. STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC, f. j. 20 Publicada en la página web del TC el 26/01/2007

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Como sistema de capitalización y rentabilidad individual

“El SPP sustituye la capitalización colectiva por la personal, siendo manejado por empresas privadas que no apelan a la solidaridad sino al individualismo y concurren en el mercado en una relación simétrica de competencia, con relación a los usuarios. Lo señalado se encuentra admitido a partir de la existencia de una carpeta individual del afiliado, la misma que redunda en la creación de una cuenta individual de capitalización, tal como se señala en el artículo 22 de la Resolución N° 080-98-EF-SAFP, Título V del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del Sistema Privado de Fondos de Pensiones, referido a Afiliación y Aportes. Asimismo, según es señalado por el artículo 21 de la Ley del SPP y por el artículo 40 del Decreto Supremo N° 004-98-EF, Reglamento de la Ley del SPP, modificado por Resolución Ministerial N° 1822003-EF, debe existir una cuenta individual de capitalización de cada afiliado, expresada en dos libretas de registro: ‘Libreta de Capitalización AFP’ y ‘Libreta Complementaria de Capitalización AFP’”. STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC, f. j. 20 Publicada en la página web del TC el 26/01/2007

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Intereses subyacentes

“La vinculación entre el orden público y la participación de la empresa privada en la atención y administración de un derecho fundamental como es la pensión, genera una serie de consecuencias que, no pueden ni deben ser analizadas solo desde la óptica de la contratación privada y al margen de la Constitución. En tal extremo, no se trata por lo tanto de polarizar una opción iuspublicista en detrimento de una lectura iusprivatista de la Norma Fundamental, sino de buscar los valores sobre los que es posible armonizar los intereses en juego, puesto que tan fundamental es la autonomía privada como también lo son los demás principios y valores constitucionales,

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A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

dentro de los que, por cierto, el derecho al libre acceso a la pensión tiene un componente social indiscutible”. STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC, f. j. 34 Publicada en la página web del TC el 26/01/2007

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Libre contratación no rige de forma absoluta

“[E]l hecho que la Constitución haya abierto la posibilidad de que en la prestación del derecho a la pensión, así como en la gestión de fondos de pensiones, intervengan agentes privados, ello no significa que las relaciones que se dan entre una administradora de fondos de pensiones y un afiliado o pensionista, eventualmente, sean relaciones donde rijan de manera absoluta las reglas de la libre contratación”. STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC, f. j. 34 Publicada en la página web del TC el 26/01/2007

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Naturaleza jurídica de la afiliación

“Tal como lo precisa el artículo 1 de la Resolución N° 080-98-EF-SAFP, la afiliación será considerada como una relación jurídica que se produce entre un trabajador, cualquiera fuere su condición, y la AFP”. Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/07, f. j. 20 Publicada en la página web del TC el 26/01/2007

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Naturaleza jurídica y obligaciones estatales

“[E]l sistema pensionario no cambia de naturaleza jurídica por el hecho de que sea administrado por el Estado o por agentes privados o mixtos. Sigue siendo el mismo tipo de prestación, de manera que el Estado, con relación al SPP, no solo debe promocionarlo, sino también ha de establecer las características y condiciones mínimas que no lo desvirtúe”. STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC, f. j. 21 Publicada en la página web del TC el 26/01/2007

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Objeto

“Según lo desarrolla el artículo 1 de la Ley del SPP, este sistema tiene como objeto contribuir al desarrollo y fortalecimiento de la previsión social en el área de pensiones”. STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC, f. j. 20 Publicada en la página web del TC el 26/01/2007

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Obligaciones de las AFP

“[El SPP] está conformado por las AFP, las mismas que otorgan obligatoriamente a sus afiliados, las prestaciones de jubilación, invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio”. STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC, f. j. 20 Publicada en la página web del TC el 26/01/2007

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL

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Prestaciones son parte del contenido protegido del derecho a la pensión

“La administración y ejecución de prestaciones de pensiones a través de agentes privados no subvierte la condición de prestaciones que forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión”. STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC, f. j. 20 Publicada en la página web del TC el 26/01/2007

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Sujeto pasivo del derecho a la pensión sigue siendo el Estado

“Importa señalar que aun cuando la administración y las prestaciones de pensiones están en manos de agentes distintos del Estado, no por ese hecho este último deja de tener la condición de sujeto pasivo del derecho a la pensión y, en ese sentido, carece de obligaciones para con él”. STC Exp. N° 1776-2004-AA/TC, f. j. 20 Publicada en la página web del TC el 26/01/2007

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Dualidad obliga al Estado a supervisar el traslado del público al privado

“[L]a existencia de dos sistemas pensionarios separados (privado y público) está reconocida explícitamente a través del artículo 11 de la Constitución, y que si bien, el bono de reconocimiento es una forma de conexión entre ambos (dirección: público privado), ello no obsta para que el Estado tenga una función específica respecto a ambos, tal como lo explica el mismo artículo 11, cuando expresa que es él, el que “supervisa asimismo su eficaz funcionamiento. Es decir, es una obligación del Estado supervisar –y a la vez, efectuar– correctamente el traslado del sistema público al privado, máxime si existe –mejor dicho, existió– una promoción por parte del Estado para que las personas se afilien a las AFP”. STC Exp. N° 09381-2005-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 26/06/2006

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CONSULTAS

CONSULTA

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¿Puede demandarse a través del proceso de amparo la nulidad del acuerdo de reducción de remuneraciones? Pedro Irazábal es trabajador de una empresa hotelera. Nos comenta que hace poco su empleador le indicó que la empresa atravesaba por una crisis económica y, por esa razón, le iban a reducir su remuneración de 600 a 500 soles. El señor Irazábal nos consulta si dicha reducción es válida y, además, si puede acudir al proceso de amparo.

como remuneración el mínimo legal vigente (S/. 600), por lo que su remuneración no podría verse reducida en ningún monto. En ese sentido, consideramos que el acuerdo de reducción de remuneraciones sería inválido, por lo que –de ocurrir– podría acudir al proceso de amparo a fin de que dicho acuerdo deje de afectar el derecho fundamental a la remuneración del señor Irazábal.

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En nuestro ordenamiento, el Tribunal Constitucional ha emitido jurisprudencia a través de la cual ha establecido que la reducción de remuneraciones sí es válida, pero siempre que dicho acuerdo cumpla con los siguientes requisitos. Así, en la STC Exp. N° 00009-2004AA/TC, se señaló que el acuerdo de reducción de remuneraciones era válido siempre que: a) que no se aprecie un acto de amenaza, violencia, o coacción que hubiera viciado la voluntad del trabajador; y, b) que el monto de la remuneración luego de la reducción no sea inferior del mínimo legal vigente. En el presente caso, la reducción de remuneración del señor Irazábal no sería válida, porque no se estaría cumpliendo con el segundo requisito señalado en el párrafo anterior, esto es, que la remuneración, luego de ser reducida, no puede ser un monto inferior al mínimo legal vigente. Tal como nos describe su situación, el señor Irazábal, actualmente, percibe

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CONSULTA

Respuesta:

¿Se puede obtener el otorgamiento de la bonificación por edad avanzada a través de un proceso constitucional de amparo? La señora Armandina Juárez Zapata nos comenta que percibe una pensión de viudez, bajo el régimen del Decreto Ley N° 19990, la misma que le fue otorgada en el año 1999, a raíz del fallecimiento de su extinto cónyuge. Señala además que actualmente cuenta con más de setenta y ocho años de edad y que el monto de la pensión que percibe asciende a la suma de S/. 283.00. En ese sentido, considera tener derecho a la percepción de la bonificación dispuesta por la Ley N° 28666, concepto que ha solicitado en la vía administrativa sin que la Administración haya respondido sus solicitudes. Así, nos consulta si resulta factible iniciar un proceso de amparo para alcanzar el otorgamiento de este beneficio.

Respuesta:

La señora Juárez Zapata pretende que se le otorgue la bonificación por edad avanzada que fue establecida por la Ley N° 28666, la cual dispuso que se otorgase una bonificación

CONSULTAS

permanente a favor de los pensionistas del derecho derivado de viudez que tengan setenta años o más de edad en el Régimen del Decreto Ley N° 19990. Dicha norma estipuló, asimismo, que dicha bonificación es de hasta 25% del monto que se estuviese percibiendo como pensión y se le otorgará solo a aquellos pensionistas del derecho derivado de viudez del Régimen del Decreto Ley N° 19990, que al 31 de agosto de 2005 tengan setenta años o más de edad y que esta sea su única pensión. En ningún caso, la suma resultante de la pensión más la bonificación debe exceder de la pensión mínima mensual equivalente a 415 nuevos soles. De acuerdo con la información brindada, la señora Juárez cumple con las exigencias para que le sea reconocido el derecho a percibir la referida bonificación. Sin embargo, respecto a la vía idónea para hacer valer tal derecho, es preciso indicarle que con fecha 8 de julio de 2005, el Tribunal Constitucional declaró que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que versen sobre materia pensionaria, previstos en el fundamento 37 de la STC Exp. N° 01417-2005-AA/TC, constituyen precedente vinculante inmediato, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; motivo por el cual toda demanda de amparo cuya pretensión no verse sobre el contenido constitucional directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, debe ser declarada improcedente. En efecto, el Tribunal Constitucional a través del mencionado precedente vinculante estableció los supuestos que forman parte del contenido esencial del derecho a la pensión, los

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mismos que, consecuentemente, merecen protección a través del proceso de amparo. Tales supuestos son los siguientes: a. Supuesto en el que habiendo el demandante cumplido con los requisitos legales se le niegue el acceso al Sistema de Seguridad Social. b. Supuestos en los que presentada la contingencia se deniegue a una persona pensión de jubilación, cesantía o invalidez una vez cumplidos los requisitos legales para obtenerla. c. Supuesto en el que se cuestiona no el otorgamiento de una pensión sino su específico monto, solo será procedente el proceso amparo cuando se encuentre comprometido el derecho al mínimo vital. d. Supuesto en el que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla. e. Supuesto en que se produzca una afectación al derecho a la igualdad con referente válido. En ese sentido, la señora Juárez Zapata procura el otorgamiento de una bonificación adicional a su pensión de jubilación, pretensión que, conforme a lo expuesto en las líneas precedentes, no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, por lo que una eventual demanda de amparo no podría ser estimada. Por ello, debemos indicar a la señora Juárez, en su caso, deberá necesariamente recurrir a la vía del proceso contencioso-administrativo para hacer efectivo su derecho.

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ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

Análisis administrativo y tributario

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA Derechos fundamentales de la persona y tutela constitucional de los derechos de los consumidores y usuarios* Cynthia GABRIEL CHIPANA**

RESUMEN

En el presente artículo, la autora realiza un análisis detallado y crítico de la RTC Exp. N° 00307-2011-PA/TC, precisando los alcances de los derechos del consumidor y de los usuarios, así como su relación con otros derechos de relevancia constitucional. En ese sentido, señala que la protección de los intereses de los consumidores y los usuarios demanda que el Estado asuma un rol activo para evitar su afectación.

INTRODUCCIÓN

El ser humano, como tal, es un ente lleno de necesidades que debe satisfacer, y es precisamente el consumo la forma natural de satisfacerlas, estableciéndose de esa manera la relación necesidad-consumo, realidad fáctica que ha tenido implicancias en lo económico, lo social y –consecuentemente– en el campo legal. Así, al devenir de los años, esta realidad ha tenido que ser regulada por el Derecho, de manera que en todo sistema jurídico pueden encontrarse disposiciones legales referidas al consumo cada vez más especializadas y en algunos casos, debido al contexto de la sociedad moderna, esta regulación se ha extendido, aún

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más, a derechos que hasta hace unas décadas no existían como tales, pero que hoy en día resulta necesario hacerlo. Asimismo, cuando se habla de consumo, se habla de la existencia de una regulación especial, y es que afirmar lo anterior obedece a que, con especial relevancia en el plano jurídico, el consumo se encuentra íntimamente ligado a los derechos fundamentales de la persona humana. Para empezar, el derecho de los consumidores se encuentra en todos los aspectos de nuestra vida y en la práctica es un derecho cada vez más interdisciplinario; asimismo, no se puede concebir al consumidor como un individuo aislado, sino que para

Nota de Gaceta Constitucional: la RTC Exp. N° 00307-2011-PA/TC, objeto del presente comentario, es publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 19, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011, p. 145 y ss. Asistente Legal en la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios (Aspec). Egresada de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

efectos de una adecuada defensa de sus derechos, se habla de un grupo humano llamado los consumidores o usuarios, dependiendo del caso, el cual se comporta como un estatus o clase determinada que forma parte de amplio ámbito de aplicación como lo veremos más adelante. En tal sentido, este es el tema que será abordado en el presente artículo, dejando en claro que si bien es cierto la sentencia bajo comentario, se pronuncia en concreto sobre la viabilidad de la demanda de amparo por cuanto se cuestiona el carácter constitucional de los hechos y del petitorio de la demanda, resulta necesario para llegar al fondo del tema, desarrollar los aspectos relacionados a la protección de los derechos de los usuarios en el presente caso, el mismo que además hace referencia a un servicio público y determinar cuál es su relación con otros derechos fundamentales, estos temas serán desarrollados de manera amplia en los capítulos siguientes. I. DERECHO DEL CONSUMIDOR COMO DERECHO CONSTITUCIONAL

La Constitución Política del Perú de 1979 en el artículo 110 establecía que el Estado era el encargado de promover el desarrollo económico y social mediante el incremento de la producción y de la productividad, la racionalización de los recursos, fomentaba a los diversos factores de la producción y defendía el interés de los consumidores1. Por su parte, la Constitución Política de 1993, enmarcada en una economía social de mercado, en su artículo 65 expresa también que: “El

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Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios”2 dejando claro que en nuestro sistema jurídico más que principios legales, estos son considerados derechos que poseen un rango constitucional. Asimismo, debemos tener en cuenta que existen tres actores en el mercado: -

El consumidor o usuario, que es el fin de toda actividad económica. Es una persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta determinados productos (como consumidor) o servicios (como usuario) que previamente han sido ofrecidos al mercado.

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El agente proveedor que está ligado con el consumidor o usuario. Es toda persona natural o jurídica que habitual o periódicamente, ofrece, distribuye, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de los bienes, productos o servicios.

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El Estado que garantiza las relaciones generadas en el mercado entre el consumidor y proveedor.

Es decir, el consumidor debe cumplir con los requisitos señalados y es el fin último del proceso económico: satisface sus necesidades y obtiene bienestar. A su vez, el Estado garantiza que el consumidor reciba los bienes y servicios en las condiciones adecuadas en las que se supone estos deben entregarse y prestarse. Por ello, podemos afirmar que contamos con una economía constitucionalmente orientada a satisfacer a consumidores y usuarios.

Constitución Política del Perú de 1979 Artículo 110.El régimen económico de la República se fundamenta en principios de justicia social orientados a la dignificación del trabajo como fuente principal de riqueza y como medio de realización de la persona humana. El Estado promueve el desarrollo económico y social mediante el incremento de la producción y de la productividad, la racional utilización de los recursos, el pleno empleo y la distribución equitativa del ingreso. Con igual finalidad, fomenta los diversos sectores de la producción y defiende el interés de los consumidores. Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 65.El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

El tratamiento constitucional del Derecho del Consumidor implica otorgarle una dimensión que excede el concepto clásico y tal como expresa el profesor Santos Britz, citado por Julio Durand3, frente al criterio que considera los derechos fundamentales reconocidos en las constituciones dotadas de un exclusivo carácter político tendiente a regular las relaciones entre el Estado y sus ciudadanos. Actualmente prevalece en la doctrina privatista la opinión generalizada de que los derechos fundamentales, en su carácter de principios básicos, han adquirido tal relevancia que en una sociedad justa, libre y socialmente ordenada no pueden limitar sus efectos a la relación entre el poder soberano y sus súbditos, sino que también han de regir las relaciones jurídicas de los sujetos de derecho entre sí4. Por otro lado, si continuamos leyendo el citado artículo 65 de la Constitución, nos daremos cuenta que señala que el Estado vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población, esta disposición se refiere a las condiciones mínimas conferidas a toda persona humana y que están reconocidas por la norma de más alto rango en nuestro sistema jurídico. No obstante, no son las únicas condiciones que corresponden a la real dimensión de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitución, pues debemos tener en cuenta que dentro de esta fórmula genérica hay otros derechos protegidos constitucionalmente en beneficio del consumidor. En ese sentido, se habla de una enumeración abierta, númerus apertus, que implica que puedan incluirse otros derechos innominados no contenidos expresamente en el Texto Constitucional, siempre que se cumplan los

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requisitos allí establecidos, estos derechos se encuentran amparados por la Constitución, la cual señala en el artículo 3 que la enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno. II. PROCESO DE AMPARO Y DERECHOS DEL CONSUMIDOR

En estricto, la acción de amparo5 es una garantía constitucional que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso 3 del artículo 200. Al referirnos a la acción de amparo, podemos referirnos también a la acción judicial que puede iniciar una persona para solicitar a la justicia la protección urgente de cualquiera de sus derechos individuales cuyo ejercicio le fuese desconocido o estuviese por serlo en forma ilegal o arbitraria, ya fuese por una autoridad pública o por un particular. Ahora bien, es importante tener en cuenta que el amparo solo puede iniciarse cuando no existe otra vía legal para hacer valer el derecho vulnerado o amenazado, tal es el caso que se refiere a la resolución que analizaremos en esta ocasión, en la que el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el agravio constitucional sobre la demanda de amparo interpuesta por los recurrentes, Eduardo Boris Jerónimo Falcón y otro, en contra de Luz del Sur S.A.A.

DURAND CARRIÓN, Julio. Tratado del Derecho del Consumidor en el Perú. Fondo Editorial de la Universidad de San Martín de Porres, Lima, junio 2007, p. 49. Ídem. Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 200.Son garantías constitucionales: (…) 2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente.

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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

a fin de que se ordene el inmeen la demanda como derechos diato retiro de la red primaria constitucionales, y cuál viene El derecho de los cony tendido de líneas de media a ser la relación con el derecho sumidores se encuentra y baja tensión y postes que la de los consumidores y para ser en todos los aspectos de constituyen, instaladas dentro más exactos, con el derecho de nuestra vida, en la prácdel predio de su propiedad, la los usuarios en el marco de los tica es un derecho cada unidad catastral 10724, parceservicios públicos. vez más interdisciplinario. No se puede concebir la B-9, del predio San Pedro, III. USUARIO DE SERVIal consumidor como un distrito de Lurín, provincia y CIOS PÚBLICOS individuo aislado, pues departamento de Lima, inscripara la adecuada defento en la partida PO3154172 del Los servicios públicos cumsa de sus derechos, se Registro Predial Urbano de la plen un rol fundamental en la habla de un grupo humaSuperintendencia Nacional de estructura de un Estado mono llamado los consumiRegistros Públicos (Sunarp). derno, constituyen elementos dores o usuarios ... Los demandantes solicitaron distintivos de su organización que se ordene a la demandasocioeconómica y poseen una da abstenerse en el futuro de ejecutar obras importancia similar a la de los demás sisteque vulneren sus derechos constitucionales o mas de un país, los servicios públicos reprepongan en riesgo la salud, seguridad, integri- sentan uno de los principales indicadores de dad física o tranquilidad de las personas que desarrollo. habitan en el predio en referencia. Ello, toda vez que en la instancias anteriores la demanda En términos generales se entiende que los fue rechazada in limine por considerar que la servicios públicos son aquellas actividades pretensión está referida a hechos derivados de que –prioritariamente mas no exclusivamente derechos reales (perturbación de propiedad) (pues puede delegarse su desarrollo a agentes mas no en forma directa a un derecho protegi- privados)– desempeña el Estado mediante las do directamente por la Constitución, existien- cuales los ciudadanos tienen acceso a determido para ello vías –de hecho– más idóneas para nados suministros que son considerados como la protección de esta, conforme a los artículos indispensables por la sociedad y deben pres5.1 y 5.2 del Código Procesal Constitucional, tarse de manera constante y segura. Es el caso conforme a los cuales, no proceden los proce- fundamentalmente de los servicios de agua y sos constitucionales cuando los hechos y el peti- alcantarillado, telefonía, así como energía. torio de la demanda no están referidos en forma Si bien es cierto que la Constitución Política directa al contenido constitucionalmente pro- del Perú de 1993 no incluye una noción precitegido del derecho invocado o cuando existan sa sobre qué debe entenderse por servicio púvías procedimentales específicas, igualmente blico, ni establece modelos o criterios que persatisfactorias, para la protección del derecho mitan desarrollar el concepto, está claro que su constitucional amenazado o vulnerado. ubicación en el sistema jurídico peruano debe Sin embargo, desde nuestro punto de vista, ser concordante con el modelo de constitución algo que no fue considerado es que el dere- económica establecido en la Carta Fundamental. cho de los recurrentes indudablemente guarda Así, el artículo 58 de la Constitución Polítirelación directa con otros derechos, como el ca del país establece que “la iniciativa privada derecho a gozar de una ambiente sano y ade- es libre. Se ejerce en una economía social de cuado. Por ello, consideramos que sí cabe la mercado. Bajo este régimen, el Estado orienposibilidad de que la controversia pueda ser ta el desarrollo del país, y actúa principalmendilucidada a través de un proceso de amparo. te en las áreas de promoción de empleo, saEn tal sentido, analizaremos cuál es la impor- lud, educación, seguridad, servicios públicos e tancia de considerar estos derechos invocados infraestructura”. En ese sentido, los servicios

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ANÁLISIS Y CRÍTICA

públicos aparecen, en principio, diferenciados de otros servicios que se podría denominar sociales y que algunos también denominan servicios básicos, como la salud, la educación o la seguridad ciudadana. Los servicios públicos, entonces, son aquellos de interés general cuyo uso está a disposición del público a cambio de una prestación tarifaria, sin discriminación alguna, dentro de las posibilidades de oferta técnica que ofrecen los operadores. Estos servicios tienen por objeto la producción de actividades y bienes dirigidos a realizar fines sociales, como el de satisfacer las necesidad de una sociedad, no solo en términos económicos, sino también en términos de promoción social, promoviendo de este modo el desarrollo económico y civil de un país. El Tribunal Constitucional reconoce el derecho constitucional a la protección del interés de los consumidores y usuarios, que comprende para el caso de los servicios públicos, el acceso a un servicio de menor costo y mayor calidad, así como el derecho a ser informados sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Por lo tanto, el Estado, a través de los organismos supervisores, deberá velar por que se respeten estos derechos. Asimismo, el Máximo Intérprete de la Constitución no solo ha previsto una protección a los agentes económicos, sino expresamente declara que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. De modo que, si bien protege a los agentes económicos, es decir a los inversionistas, con igual énfasis protege al individuo generador de demanda, es decir al consumidor o el usuario. Esta disposición constitucional constituye un límite a la actuación de las empresas en una economía social de mercado, pero establece claramente que la inversión privada no es incompatible con el derecho de los usuarios. Ahora bien, cuando se produce una discrepancia entre una persona (natural o jurídica) y una empresa que brinda determinado servicio público relacionada a aspectos propios a

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la prestación de dicho servicio, no es la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi la autoridad competente llamada a resolver el conflicto en primera instancia, pues es la empresa prestadora del servicio la que debe emitir un pronunciamiento sobre el reclamo presentado por el usuario. Empero, existen casos en los que no necesariamente se dé la situación descrita anteriormente, es decir pudiendo existir o no la prestación del servicio público, se trata finalmente de un reclamo efectuado por quien ostenta la calidad de usuario, quien tiene una posición preferente en el ordenamiento jurídico, al igual como ocurre con el consumidor; ante lo cual podemos apreciar en el caso citado, que lo solicitado por los recurrentes a través de la demanda de amparo, guarda directa relación con la protección constitucional de los derechos de los usuarios y por ello merece protección, en lo que respecta a los derechos que se invocan en la demanda, estos serán analizados en los capítulos siguientes. IV. DERECHO A LA SALUD, SEGURIDAD PÚBLICA Y A UN AMBIENTE EQUILIBRADO

Estos tres derechos se encuentran íntimamente relacionados entre sí, podemos hablar de ellos, primero refiriéndonos al derecho que tienen los consumidores a la protección eficaz contra productos, procesos de producción y servicios que, en condiciones normales o previsibles, representen un riesgo o peligro para la salud o seguridad física, debiéndose poner en conocimiento del consumidor por los canales apropiados. Esto puede aplicarse perfectamente a casos referidos a alimentos y medicamentos, los cuales de ninguna manera deben representar un peligro para la salud de los consumidores. Como podemos apreciar se trata de un tema estrictamente sensible, pues es evidente que se está hablando de manera directa de la salud; por lo que es necesario una mayor actuación del Estado, no solo orientada a informar al consumidor sobre qué es lo que va a ingerir, sino a la restricción de la ofertas de determinados productos que, por su naturaleza o por

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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

el estado en que se encuentran, pueden generar riesgos para las personas y que, por lo tanto, necesitan ser ofertados con ciertas restricciones o advertencias para informar al público de la posible eventualidad del riesgo. Adicionalmente, es necesario tomar en cuenta ciertos estándares de calidad en algunos productos, dependiendo de cuáles sean, requerirán una mayor o menor homogeneidad en cuanto a su proceso de fabricación; así por ejemplo tenemos las normas técnicas, las cuales constituyen una muy buena herramienta a fin de tener productos idóneos para un mejor consumo, el problema aparece cuando estas normas, a diferencia de otros países que apuestan por una mayor regulación en este sector, en la mayoría de casos no poseen un carácter obligatorio, es precisamente en estas circunstancias donde el Estado se encuentra en la obligación de brindar una mayor protección al consumidor. El otro derecho al que también nos referimos, es al de la seguridad pública. Este derecho, mucho más amplio en cuanto a su tutela y al ámbito de aplicación jurídica, se encuentra de manera indubitable relacionado al derecho de los consumidores y, a la vez, sobrepasa el mismo en el sentido de que, más allá de proteger el estatus de consumidor, se protege a la persona humana y el vulnerar este derecho puede ser incluso pasible de sanción penal. En lo que respecta al derecho a gozar de un ambiente saludable, el cual es invocado en la demanda, cabe señalar que cada persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente, además de saludable, seguro, y tiene derecho también a un desarrollo ecológicamente sustentable que no solo consiste en obtener un estándar de vida saludable que tenga como condiciones mínimas el acceso a la alimentación y a los servicios públicos, sino que este ambiente debe ser el adecuado para asegurar su desarrollo físico y mental. En el presente caso, es evidente que la instalación de infraestructura en el predio de 6

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STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC.

propiedad de los recurrentes, correspondiente a la prestación de un servicio público, como viene a ser el servicio público de electricidad, representa un riesgo en la seguridad de las personas que puedan habitar en dicho lugar y vulnera además su derecho a gozar de un ambiente saludable, por las consecuencias que podrían generarse en un futuro. Esto se evidencia en nuestro entorno, pues continuamente tomamos conocimiento a través de distintos medios de comunicación sobre la ocurrencia de accidentes o incendios ocurridos en las viviendas o establecimientos públicos, y las consecuencias de este que pueden ser desde pérdidas materiales hasta vidas humanas. La mayoría de estos siniestros se generan por cortocircuitos, debido a las deficiencias en las instalaciones eléctricas interiores, pero también son atribuibles a la negligencia por parte de las empresas prestadoras del servicio eléctrico. En ese sentido, queda claro que no se puede dejar desprotegidos los derechos invocados por los recurrentes, tal y como lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la sentencia comentada. Otro aspecto a tomar en cuenta –y que viene al caso comentar– es el relacionado a la dignidad de la persona humana, esta se encuentra consagrada en el artículo 1 del Texto Constitucional, cuyo tenor es que la dignidad de la persona humana es el valor superior dentro del ordenamiento y, como tal, presupuesto ontológico de todos los derechos fundamentales, incluyendo, desde luego, aquellos de contenido económico. De este modo, no serán constitucionalmente adecuadas la explicación y solución de la problemática económica desde una perspectiva alejada de la dignidad humana, pues la persona no puede ser un medio para alcanzar una economía estable sino, por el contrario, debe ser la que auspicie la consecución de un fin superior para el Estado y la sociedad; a saber, la consolidación de la dignidad del hombre6.

ANÁLISIS Y CRÍTICA CONCLUSIONES

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Cuando se habla de que el derecho de los consumidores posee una regulación especial, se hace referencia a que estos derechos se encuentran provistos de un carácter constitucional, por lo que se encuentran íntimamente ligados a los derechos de la persona humana. En relación con la resolución bajo comentario, cabe señalar que si bien es cierto, esta se pronuncia sobre el cuestionamiento que se hizo en instancias anteriores a la relación entre los hechos y el petitorio de la demanda de amparo, el cual invocaba la protección de derechos constitucionales, toda vez que estos habrían sido vulnerados por Luz del Sur S.A.A. se debe dejar en claro que la conducta realizada por dicha

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empresa sí vulneraba los derechos constitucionales señalados, ello debido a que en la misma resolución se concluye, de igual modo, en que el consumidor tiene una posición preferente en el ordenamiento jurídico, como la tiene también el usuario. -

Finalmente, se ha analizado la importancia de los tres derechos principales vistos en el caso, los tres se encuentran relacionados entre sí, y tal y como lo ha establecido el Tribunal Constitucional, se ha producido un indebido rechazo liminar de la demanda por parte de las instancias precedentes, pues como ha quedado demostrado, los hechos y el petitorio de la demanda sí tienen incidencia constitucional, y por ende pueden ser objeto de protección a través del proceso de amparo incoado.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA El proceso de amparo contra normas tributarias Christian DEL CARPIO TORRES*

RESUMEN

Pese a parecer proscrito, el autor explica cómo el Tribunal Constitucional ha admitido la posibilidad de resolver demandas de amparo contra normas, siempre que estas sean autoaplicativas (es decir, cuando afectan directamente derechos fundamentales), lo que puede ser el caso de algunas normas tributarias. Analiza también diversa jurisprudencia del Tribunal en la que utiliza el estado de cosas inconstitucional, sentencias prospectivas y la aplicación del control difuso, con la finalidad de extender los alcances de sus sentencias de amparo de forma general, aun cuando normalmente sus efectos son inter partes.

La potestad tributaria del Estado es entendida como la facultad de crear tributos cuyo ejercicio, por regla general, corresponde a la rama legislativa del poder público. Como tal, se concreta específicamente en la creación de Derecho positivo en materia tributaria y está sujeto a los precisos lineamientos que para tal efecto consagran las Cartas Políticas1. En ese sentido, estaríamos frente a una competencia legislativa en materia tributaria, entendida como la aptitud de la cual son dotadas las entidades estatales, y que las habilita para expedir normas jurídicas con relación al fenómeno tributario, con el objeto de que estas se inserten en el ordenamiento jurídico, siendo tal competencia una consecuencia lógica de la soberanía del Estado.

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Es preciso, entonces, considerar que la potestad tributaria no se limita únicamente a la facultad de crear tributos, es decir, a la posibilidad de determinar que el acaecimiento en la realidad de determinados hechos previstos de forma hipotética en una norma dará nacimiento a la obligación de pago. Además, hay que considerar que la potestad de imposición se manifiesta mediante una multiplicidad de actos que corresponden a las diferentes etapas que sigue la Administración para la percepción del dinero correspondiente al tributo. En razón de ello, la potestad tributaria faculta también la creación de deberes y obligaciones que, a pesar de no ser tributos, se encuentran destinados a concretar su efectividad. Así, por ejemplo, permite la creación de los deberes de

Abogado del Área Tributaria de Rosselló Abogados. PLAZAS VEGA, Mauricio. Derecho de la Hacienda Pública y Derecho tributario. Tomo II. Temis, Bogotá, 2006, p. 482.

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información y colaboración, los cuales pueden estar destinados de forma directa al contribuyente o a terceros que mantienen alguna vinculación con él. No obstante lo expuesto, la potestad tributaria como toda potestad estatal no es irrestricta o ilimitada, sino que su ejercicio tiene límites establecidos en la propia Constitución, de tal manera que a quien se le otorga esta potestad, se encuentra obligado al cumplimiento de estos límites, para que su ejercicio sea legítimo. En tal sentido, es claro que ante la eventual posibilidad de que el ejercicio de la potestad tributaria, ya sea a través de la creación de tributos u otros deberes conexos, transgreda el ordenamiento constitucional, será posible recurrir a las garantías previstas para su defensa. De esta forma, el objeto de nuestro trabajo propone reflexionar sobre el proceso de amparo, y su utilización para la tutela de derechos constitucionales vulnerados o amenazados por el ejercicio de potestad tributaria del Estado. En concreto, a través de la emisión de normas jurídicas. I. EL PROCESO DE AMPARO 1. Alcances generales

El amparo constitucional es una institución procesal producto del tránsito del Estado de Derecho basado en la ley hacia un Estado de Derecho basado en la Constitución. Esta innovación aparece modernamente cuando la vieja noción de los derechos y libertades que los códigos otorgaban su tutela al Poder Judicial, se transformaba en la noción de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, los cuales requieren defensa y protección a través de procesos constitucionales como el amparo, así como a ser resueltos por tribunales constitucionales2.

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De este modo, el artículo 200, inciso 1 de la Constitución Política de 1993 establece como garantía constitucional al proceso de amparo, el cual procede contra el hecho u omisión, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución. El Texto Constitucional dispone que el amparo no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. Luego, el Código Procesal Constitucional (en adelante, el Código) dispone en su artículo 1 que el proceso de amparo tiene por finalidad proteger derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. Conforme a esta norma, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “[L]a finalidad del proceso de amparo es de carácter restitutivo –reponer las cosas al estado anterior a la violación– mas no declarativo de derechos. Vale decir que, mediante este proceso no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino solo se reestablece su ejercicio” (STC Exp. N° 2476-2006-PA/TC). 2. Procedencia de la demanda de amparo

Conforme el artículo 2 del Código, se dispone que el proceso de amparo procede “cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización”. Por otro lado, en el artículo 5 de la misma norma se regulan las causales de improcedencia del proceso de amparo, siendo quizás las dos primeras, las más importantes de comentar

LANDA ARROYO, César. “El proceso de amparo en América Latina”. En: Ius et Veritas. N° 41, p. 112.

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por las discusiones que han acarreado y el tratamiento que han recibido en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Así, el inciso 1 del mencionado artículo dispone que no proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. El Tribunal Constitucional en la STC Exp N° 1417-2005-AA/TC (Manuel Anicama Hernández), ha precisado que la referencia a un contenido constitucionalmente protegido del derecho supone distinguir entre un “contenido esencial”, que resulta absolutamente intangible para el legislador, y un contenido “no esecial”, “claudicante ante los límites proporcinados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados” (f. j. 20). En ese sentido, el proceso de amparo estará destinado a la tutela del contenido esencial de los derechos fundamentales, mas no así de aquellos aspectos que no formen parte de este contenido, debiendo los afectados recurrir a otras vías para la defensa de sus derechos. A lo señalado, habría que agregar que el artículo 38 del Código dispone que no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos de aquel. Cabe hacer la precisión que la norma no señala que solo los derechos que se encuentren en la Constitución pueden ser tutelados bajo el proceso de amparo, sino que dicha garantía es susceptible de ser extendida a derechos que, aun cuando no se encuentren contenidos en la norma suprema, se sustentan directamente en un derecho constitucional. En el sentido de lo expresado, el Tribunal Constitucional ha señalado en la STC Exp. N° 03014-2008-PA/TC que: “El hecho de que un derecho se encuentre regulado en una ley, reglamento o acto de

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particulares no implica per se que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional y consecuentemente no susceptible de protección en la jurisdicción constitucional, pues existe un considerable número de casos en los que la ley, el reglamento o el acto entre particulares tan solo desarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera que este contenido, por tener relevancia constitucional, sí es susceptible de protección en la jurisdicción constitucional. Lo que no es protegible en un proceso constitucional es aquel contenido de una ley, reglamento o acto de particulares que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional”. Por otra parte, el artículo 5, inciso 2 del Código establece que no procede el proceso de amparo cuando “existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado (…)”. Sobre ello, se ha señalado que el amparo no resulta ser una vía alternativa para el sujeto afectado, sino que se constituiría en una vía residual, a la cual solo se puede recurrir cuando no exista otro proceso o procedimiento igualmente satisfactorio para la tutela del derecho involucrado. Asimismo, el artículo 45 de la misma norma señala que el amparo solo procede cuando se hayan agotado las vías previas, precisándose que, en caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa, se preferirá dar trámite a la demanda de amparo. De esta forma, el Tribunal Constitucional ha reconocido la constitucionalidad de la opción subsidiaria acogida por el Código como una posibilidad legítima para el diseño del amparo en nuestro país. Asimismo, ha fijado algunos precedentes que determinan su viabilidad cuando existen otros procesos judiciales, especialmente el contencioso-administrativo y el laboral. En relación con el carácter residual del amparo, Abad sostiene que este proceso “debe ser un remedio excepcional y extraordinario, que

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no debería ser utilizado si existen instrumentos procesales idóneos, y por lo tanto, su empleo ha de ser compatible con tal naturaleza”. Agrega, además, que “este proceso no debe actuar cuando exista una vía judicial ordinaria, sumaria o especial que pueda proteger en forma oportuna y eficaz los derechos de los demandantes3”. En la misma línea, Eguiguren Praeli señala que: “[E]l establecimiento de un amparo residual ha surgido como una exigencia de la realidad concreta, para corregir situaciones anómalas que desnaturalizaron y desprestigiaron este proceso constitucional y a los tribunales. Para lograr que el amparo constituya efectivamente un proceso de tutela de urgencia de derechos fundamentales, dotado de celeridad y carácter sumario, era necesario abandonar el amparo alternativo y consagrar su naturaleza residual y excepcional”4. De este modo, en aquellos casos en los que exista un procedimiento administrativo o proceso judicial que resulte igualmente idóneo y eficaz para la tutela del derecho fundamental vulnerado, deberá optarse por dicha vía antes de recurrir al amparo, sin perjuicio de las excepciones previstas en el Código, en su artículo 46, y siempre considerando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia. II. EL AMPARO CONTRA NORMAS JURÍDICAS 1. Alcances generales

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 200, inciso 2 de la Constitución, el amparo procede contra el hecho u omisión que vulnera o amenaza los derechos reconocidos en dicha

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norma, que sean protegidos a través de otros procesos constitucionales. Asimismo, en forma expresa se señala que no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. De lo señalado por esta disposición, podríamos fácilmente concluir que no procede la interposición de la demanda de amparo contra normas jurídicas de ningún tipo, y que para su cuestionamiento deberíamos recurrir a otras garantías constitucionales tales como el proceso de inconstitucionalidad o el proceso de acción popular. Así, se desprende del enunciado constitucional que el proceso de amparo estaría dirigido al cuestionamiento de hechos u omisiones concretas que supongan la vulneración o amenaza de vulneración de derechos constitucionales. En tal sentido, cabría que se cuestione en este proceso la afectación de derechos por los actos que emanen de la ejecución de normas jurídicas, pero no podría cuestionarse una norma en sí misma. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha señalado en la STC Exp. N° 504-2000-AA/TC: “Que si bien de conformidad con el artículo 200, inciso 2 segundo párrafo de la Constitución Política del Estado, la acción de amparo no procede contra normas legales ni resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular, en ejercicio de la facultad del control difuso, sí procede el control de inaplicabilidad, vía acción de amparo, cuando se trata de normas autoaplicativas que afecten derechos fundamentales”. El Tribunal en la sentencia comentada estaría admitiendo que, no obstante lo dispuesto por el artículo 200, inciso 2 de la Constitución, sí resulta posible la interposición de

ABAD YUPANQUI, Samuel. Amparo y residualidad. Los cambios introducidos y su desarrollo jurisprudencial. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 41. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “El amparo como proceso ‘residual’ en el Código Procesal Constitucional peruano. Una opción riesgosa pero indispensable” [en línea]. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2007. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM [Consulta: 17 de julio]. Disponible en: .

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la demanda de amparo contra normas jurídicas bajo la posibilidad del ejercicio del control difuso, pero no contra cualquier norma, sino solo contra aquellas que puedan ser consideradas autoaplicativas. Ahora bien, de tal pronunciamiento cabe cuestionarnos cuándo estaríamos frente a una norma autoaplicativa, y por qué sobre ella sí puede establecerse un proceso de amparo que la cuestione. Sobre ello, en la sentencia Exp. N° 1314-2000-AA/TC se afirma que: “Para determinar en que medida una norma puede vulnerar o amenazar algún derecho reconocido por la Constitución, es necesario recurrir a la clasificación que, en relación con sus efectos, cabe hacer entre una norma heteroaplicativa o de efectos mediatos y una norma autoaplicativa o de efectos inmediatos. Las primeras son aquellas que requieren de algún acto de ejecución posterior a la vigencia de la norma para poder hacerse efectivas. En estos casos, este Tribunal considera que no es posible plantear una acción de amparo directamente contra la norma, sino únicamente contra los actos de ejecución de dicha norma, en la medida, claro está, de que exista afectación de algún derecho fundamental. Las segundas son aquellas que no requieren de reglas jurídicas intermedias o de actos de ejecución posteriores a su entrada en vigencia para generar un efecto directo. En este caso, es perfectamente viable plantear una acción de amparo contra la norma, cuando esta afecte un derecho constitucional, dado que, de otro modo, las normas cuyos postulados incidan ilegítimamente contra los particulares resultarían incuestionables, vaciándose de contenido la defensa de los derechos constitucionales. En ese supuesto, este Tribunal estará en la obligación de hacer uso del control difuso”. Habría una distinción en función de sus efectos, entre las normas jurídicas heteroaplicativas y las denominadas autoaplicativas. Sobre estas últimas, se entiende que no requieren normas complementarias u actos ulteriores de

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la Administración para que produzcan efectos, por lo que en caso de que sus disposiciones supongan la afectación de derechos fundamentales, el perjuicio se producirá de forma directa e inmediata sobre los particulares desde que entran en vigencia. En función de ello, el Tribunal Constitucional ha señalado que sí procede el proceso de amparo contra este tipo de normas, realizando una interpretación más allá de la literalidad del Texto Constitucional. III. EL AMPARO CONTRA NORMAS TRIBUTARIAS AUTOAPLICATIVAS 1. Alcances generales

La potestad tributaria supone una injerencia del Estado en la esfera jurídica del individuo. Si bien se entiende que el principal derecho involucrado con su desarrollo es el derecho de propiedad, también puede afectar otros derechos fundamentales del individuo; por lo cual resulta de suma importancia que el ordenamiento prevea los mecanismos procesales idóneos para la tutela de los derechos fundamentales que puedan ser vulnerados por su ejercicio. En ese sentido, como señaláramos, el Tribunal Constitucional permite el recurrir a la vía del proceso de amparo en el caso del cuestionamiento de normas autoaplicativas, lo que también resulta posible para el caso de normas que regulen en materia tributaria. Así, en la sentencia Exp. N° 03116-2009-PA/TC el magistrado Landa Arroyo en voto singular señala: “Lo que cabe, entonces, determinar es si el Decreto Supremo N° 158-2007-EF en sí importa una violación de derechos fundamentales y por lo tanto, plausible de ser cuestionado por intermedio del amparo. Sobre el tema, la jurisprudencia constitucional en materia de normas autoaplicativas de carácter tributario, ha sido uniforme al expresar que ellas deben incidir en ‘forma directa’ en el ámbito subjetivo de los demandantes, máxime si como se vio, este tipo de normas se exhiben como una excepción al ‘amparo contra normas’”.

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Ahora bien, resulta necesario analizar cuándo podríamos estar propiamente ante una norma tributaria autoaplicativa, para, en razón de ello, señalar cuándo procede recurrir al proceso de amparo por la vulneración de derechos constitucionales. A estos efectos, habría que verificar si puede sostenerse que la norma tributaria incida de “forma directa” en la esfera jurídica de los particulares.

al potencial contribuyente designado, el cual se verá obligado al pago del tributo ante la realización del hecho imponible. Así, consideramos que, a efectos de comprender la procedencia del amparo contra normas tributarias autoaplicativas, debe sostenerse que la demanda no se interpone contra un hecho que lesione derechos fundamentales, sino contra la amenaza efectiva contra estos.

Ocurre que resulta cuestionable que la sola emisión de una norma tributaria pueda comportar por ella misma la existencia de un hecho o amenaza concreta contra los derechos de los particulares. Analizada bajo el prisma de su estructura lógica, toda norma jurídica, inclusive la norma tributaria, se descompone en una hipótesis de incidencia o previsión hipotética (soporte fáctico, hecho generador, fattispecie, tatbestand) y una regla o precepto (regla de conducta). Así, la incidencia de la regla jurídica es infalible, pero solamente ocurre después de realizada su hipótesis de incidencia5.

Sobre este aspecto, el Tribunal en la STC Exp. N° 1311-2000-AA/TC, en que analiza la conformidad con el principio de legalidad del Decreto Supremo N° 158-99-EF, ha señalado:

De este modo, la sola vigencia de una norma tributaria no supondría la lesión de ningún derecho fundamental, por más gravoso o irrazonable que el tributo o deber creado resulte. La obligación tributaria a cargo del contribuyente solo nacerá a razón del acaecimiento en la realidad del hecho previsto de forma hipotética en la norma tributaria; antes de ello no puede afirmarse que exista alguna obligación efectiva a cargo del particular. En ese sentido, la norma tributaria, antes del nacimiento de la obligación producto de la realización del hecho imponible, no genera ningún acto de afectación concreta en los derechos del individuo. Ahora bien, no obstante lo señalado, sí creemos que la emisión de una norma tributaria pueda resultar en una amenaza real y directa a los derechos fundamentales. La vigencia de una norma que suponga la creación de tributos inconstitucionales impone un estado de sujeción

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“[S]i bien parece que el acto lesivo no se había producido al interponerse la demanda, pues no constaba en autos prueba de que el impuesto había sido aplicado o cobrado al accionante, es opinión de este Tribunal que el hecho de que el Decreto Supremo N° 158-99-EF no requiera de acto posterior alguno para su obligatoriedad, lo cual hace un dispositivo legal de eficacia inmediata, imperativo frente a los sujetos pasivos del impuesto, por lo que no puede negarse su naturaleza autoaplicativa o de acto aplicatorio, es decir, con mayor certeza de ocurrencia que la amenaza de violación del derecho (...) y por ende, procedía esta acción de amparo, aun cuando en la práctica no se hubiera realizado todavía el acto de aplicación y cobranza del impuesto (...)”. En tal sentido, el Tribunal Constitucional sostiene que, ante el caso de una norma tributaria autoaplicativa, estaríamos ante una mayor “certeza de ocurrencia que la amenaza de violación del derecho”. Sobre esto último, entendemos conforme a lo señalado en los párrafos precedentes, que para el Tribunal la sola vigencia de una norma tributaria autoaplicativa constituye una amenaza cierta e inminente respecto de la vulneración de los derechos fundamentales involucrados, aun cuando la Administración no haya realizado los actos

SOUTO MAIOR BORGES, José. Citado por: ATALIBA, Geraldo. La hipótesis de incidencia tributaria. IPDT, Lima, 1987, p. 45.

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dirigidos al cobro de la deuda tributaria. Ahora bien, otro aspecto que cabría cuestionarse es si procede la demanda de amparo contra normas tributarias autoaplicativas, aun cuando no se hubiese agotado la vía previa correspondiente. Así, el Tribunal Constitucional ha señalado que:

“

La vigencia de una norma que suponga la creación de tributos inconstitucionales impone un estado de sujeción al potencial contribuyente designado, el cual se verá obligado al pago del tributo ante la realización del hecho imponible.

”

“En supuestos donde el acto lesivo proviene directamente de una norma o se basa o es aplicatoria de una norma, no es exigible el agotamiento de la vía previa. En estos casos el origen del acto lesivo se halla en la norma, y la norma no constituye un acto administrativo, sino un acto emanado de una potestad normativa. Por definición, no hay vía previa frente a normas. La vía previa ha sido configurada con el objeto de examinar actos administrativos que, en cuanto tales, son manifestación de potestades administrativas, pero no cuando el acto lesivo proviene de una norma que, como tal, es manifestación de una potestad normativa. En consecuencia, dado que en el presente caso el acto lesivo proviene del ejercicio de una potestad normativa, mas no de una potestad administrativa, no es aplicable la exigencia del agotamiento de la vía previa establecida por el artículo 45 del Código Procesal Constitucional” (STC Exp. N° 02724-2007-PA/TC).

Si bien compartimos la posición del Tribunal que no resulta posible la aplicación de un procedimiento previo para cuestionar una norma jurídica, no puede dejar de evaluarse el hecho que actualmente los tribunales administrativos poseen la facultad de aplicar el control difuso6, con la limitaciones correspondientes; ello nunca ha sido objeto de cuestionamiento

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cuando se ha realizado el análisis de la procedencia de las demandas de amparo sobre normas autoaplicativas.

En el ámbito tributario, el Tribunal Fiscal se encuentra facultado para ejercer el control difuso e inaplicar normas jurídicas que resulten contrarias al contenido de la Constitución en el caso en concreto. Sin embargo, esta circunstancia no ha sido debidamente merituada por el Tribunal Constitucional. Si bien el proceso de amparo podría ser una vía más célere que un procedimiento contencioso-tributario y, por lo tanto, más eficaz para la tutela de derechos fundamentales, creemos que cuando menos debería explicarse por qué es que no se ha considerado este procedimiento administrativo como una vía alternativa al amparo. 2. Los efectos de los procesos de amparo contra normas autoaplicativas

Conforme al artículo 3 del Código Procesal Constitucional, “cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma”. Ahora bien, atendiendo a la naturaleza del amparo, este tiene por finalidad proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de un derecho constitucional. En ese sentido, la sentencia expedida en el proceso tiene efectos solo entre las partes involucradas. En ese sentido, se ha señalado que por su propia naturaleza, y a diferencia de lo que sucede con otra clase de remedios procesales

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constitucionales que tienen una marcada dimensión objetiva (como sucede con el proceso de inconstitucionalidad de las leyes y el conflicto entre órganos constitucionales), en el caso de los procesos constitucionales de la libertad (hábeas corpus, amparo y hábeas data), lo resuelto con la sentencia vincula únicamente a las partes que participan en el proceso. Sin embargo, pueden producirse determinadas circunstancias en las cuales se acredite en el proceso de amparo la afectación individual del derecho fundamental; así también puede advertirse que del acto u omisión se hubiese derivado o generado una violación generalizada de derechos fundamentales de distintas personas. Por tal motivo, resulta necesario que los efectos de la sentencia emitida en estos procesos tengan efectos generales. Para tales supuestos, el Tribunal Constitucional ha adoptado la técnica del “estado de cosas inconstitucional” desarrollada por la Corte Constitucional de Colombia. La declaración del estado de cosas inconstitucional ha sido reconocida desde su creación como una técnica para extender los efectos de una sentencia de tutela de derechos fundamentales a sujetos que no son parte del proceso. Sin embargo, es más que una técnica para lograr la eficacia ultra partes de una sentencia, pues se trata en realidad de una respuesta implementada para resolver un litigio que revela problemas estructurales de fondo, es decir, que involucran la revisión y/o adopción de políticas públicas y la necesaria interrelación entre poderes del Estado7. El estado de cosas inconstitucional fue utilizado por primera vez en la STC Exp. N° 25792003-HD/TC, en la que se señaló que: “Esta técnica, en un proceso constitucional de la libertad, comporta que, una vez declarado el estado de cosas inconstitucionales, se efectúe un requerimiento específico o genérico a un (o unos) órgano(s) público(s) a fin de que, dentro de un plazo 7 8

razonable, realicen o dejen de realizar una acción u omisión, per se, violatoria de derechos fundamentales, que repercuta en la esfera subjetiva de personas ajenas al proceso constitucional en el cual se origina la declaración”. La adopción de esta técnica se justifica por la verificación por el juez constitucional de un conjunto de situaciones de hecho que son causa de una violación masiva de derechos fundamentales. Estas situaciones de hecho se manifiestan en conductas activas u omisivas por parte de los órganos o autoridades públicas, que trascienden el interés particular del solicitante de tutela y revelan un problema estructural de fondo8. Así, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de aplicar la técnica del estado de cosas inconstitucional en procesos de amparo destinados a cuestionar normas tributarias. En el caso de las SSTC Exps. N°s 06089-2006AA/TC y 06626-2006-AA/TC, en las que se solicitaba que se declararan inaplicables a los recurrentes las resoluciones N°s 220-2004/ SUNAT y 274-2004/SUNAT, que establecían las obligaciones correspondientes al régimen de percepciones del Impuesto General a las Ventas, se resolvió que: “Habiéndose detectado el estado de cosas inconstitucionales en lo referido al ámbito formal de la reserva de ley, los efectos de la presente sentencia se suspenden en este extremo, hasta que el legislador regule suficientemente el régimen de percepciones del IGV, en observancia del principio constitucional de reserva de ley, en un plazo que no exceda del 31 de diciembre del 2007”. En este caso, se habría advertido la inconstitucionalidad del régimen de percepciones del IGV en razón de que, a pesar de tratarse de un anticipo impositivo, debía haberse respetado el principio de reserva de ley, por lo que no

VÁSQUEZ ARMAS, Renato. “La técnica de declaración del ‘estado de cosas inconstitucional’. Fundamentos y análisis de su aplicación por el Tribunal Constitucional peruano”. En: Ius Et Veritas. N° 41, Lima, 2011, p. 128. Ibídem, p. 130.

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podía dejarse al libre arbitrio de la Administración Tributaria la regulación de esta materia. Se precisa, además, que no es que las resoluciones de superintendencia cuestionadas sean inconstitucionales por sí mismas, sino que la inconstitucionalidad proviene de la norma legal que las habilita y les traslada el vicio. Así, no solo se hace uso de la técnica del estado de cosas inconstitucional, sino también de la técnica de las sentencias prospectivas, por lo cual el Tribunal Constitucional modula los efectos de su fallo a futuro, con el objeto de que el legislador subsane los vicios de inconstitucionalidad de las normas evaluadas. Al respecto se señaló: “Detectada la inconstitucionalidad formal del Régimen de Percepciones del IGV, que evidentemente no solo atañe a la situación del demandante –inter partes– sino a todas las personas sujetas al Régimen, la razón fundamental que obliga a este Colegiado a aplicar este tipo de sentencias en este caso se sustenta en las implicancias negativas que podría generar un fallo con efectos inmediatos en el plan de lucha contra la evasión fiscal y en la propia recaudación del impuesto; más aún, considerando que en el estudio del caso no se han detectado vicios de inconstitucionalidad respecto a las cuestiones de fondo”. Por otro lado, otro caso a destacarse es la STC Exp. N° 03116-2009-AA/TC, en la cual la empresa Cementos Lima S.A. mediante proceso de amparo pretende que se declare inaplicable el artículo 2 del Decreto Supremo N° 1582007-EF, que modificó de 12% a 0% las tasas de los derechos arancelarios ad valórem CIF para las subpartidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar y 2523 29 00 00 los demás; y que, por consiguiente, se ordene que en toda importación con cargo a las subpartidas nacionales referidas se pague la tasa del derecho arancelario ad valórem CIF del 12%.

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El Tribunal concluye que la norma en cuestión vulnera el principio de igualdad, en razón de que: “[L]a reducción de 12% a 0% de las tasas de los derechos arancelarios ad valórem CIF de las subpartidas nacionales mencionadas, si bien puede constituir un acto de política arancelaria, resulta ser un acto desproporcionado, y por ende, constitucionalmente prohibido por el principio de interdicción de la arbitrariedad, toda vez, que la reducción a 0% de las tarifas arancelarias de las subpartidas nacionales mencionadas, en realidad, constituye un acto de exoneración o exención de tarifas y no una reducción que tenga una finalidad constitucionalmente legítima”. En tal sentido, se declara inaplicable el artículo 2 del Decreto Supremo N° 158-2007EF, en lo que respecta a la modificación del arancel aplicable a las subpartidas cuestionadas. Esto en virtud del control difuso reconocido en el artículo 138 de la Constitución y en el artículo VI del Título Preliminar del Código. Asimismo, se restablece la tasa de 12% aplicable antes de la vigencia de la norma señalada. CONCLUSIONES

El proceso de amparo es susceptible de ser utilizado para el cuestionamiento de normas tributarias autoaplicativas, dado que el Tribunal Constitucional ha considerado que ellas son susceptibles de ocasionar una afectación directa de derechos fundamentales. Asimismo, a diferencia de lo que ocurre en los procesos de amparo ordinarios en donde el efecto de la sentencia tiene alcances inter partes, en el caso del cuestionamiento de normas tributarias, el Tribunal se ha valido de técnicas como el estado de cosas inconstitucional, el uso de sentencias prospectivas o la aplicación del control difuso, para extender los alcances de sus sentencias de forma general.

TENDENCIAS

DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE EXPROPIACIÓN El derecho de propiedad, además de ser un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8 y 16 del artículo 2 de la Constitución, se configura también como una garantía institucional según lo contemplado en el artículo 70 de la Norma Fundamental, toda vez que allí se garantiza la inviolabilidad de la propiedad, la cual debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites que establece la ley. Respecto al procedimiento de expropiación, el Tribunal Constitucional ha señalado que este es el único mecanismo válido para que el Estado se haga propietario del predio de un tercero o particular, el mismo que debe estar sometido al principio de legalidad y al derecho al debido procedimiento, de lo contrario será inconstitucional. En ese sentido, el Estado debe realizar los procedimientos respetando todos los supuestos formales que hacen viable el acto de expropiación. I.

DERECHO A LA PROPIEDAD Y SU RELACIÓN CON LA EXPROPIACIÓN

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La expropiación como transferencia forzosa de la propiedad

“Del derecho a la propiedad se deriva la garantía provista por la Constitución para impedir que se le prive arbitrariamente de la misma, sino solo por causa de seguridad nacional o necesidad pública declarada por ley, previo pago en efectivo de indemnización justipreciada. Esto es lo que se llama expropiación, la cual consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, regiones o gobiernos locales, y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio (artículo 2 de la Ley General de Expropiaciones, Ley N° 27177). Así, se le debe entender como una potestad del Estado de la privación de la titularidad de ese derecho contra la voluntad de su titular”. STC Exp. N° 00864-2009-PA/TC, f. j. 21 Publicada en la página web del TC el 22/09/2009 STC Exp. N° 05312-2009-PA/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 13/01/2011 “La expropiación consiste en una potestad que se concretiza en un acto de derecho público por el cual el Estado priva coactivamente a un particular, o a un grupo de ellos, de la titularidad de un determinado bien. Para ello, es preciso que el Poder Legislativo lo declare, mediante ley, y sobre la base de la existencia de una causa real y apremiante de seguridad nacional o necesidad pública. Dado que la expropiación compromete seriamente la titularidad de la propiedad

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de bien, la Constitución ha establecido una serie de garantías para que se lleve a cabo el ejercicio de esta potestad”. STC Exp. N° 00031-2004-AI/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 12/01/2005

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Expropiación no es una limitación al derecho de propiedad, sino su anulación

“Estando a lo dicho la privación del derecho de propiedad como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado no es una limitación en el ejercicio de este, sino su sacrificio, su anulación. Lo señalado es relevante toda vez que la expropiación a diferencia de una limitación, afecta el núcleo duro de la propiedad teniendo como efecto la indemnización, motivo por el cual su eficacia está condicionada al pago previo en efectivo de la indemnización que corresponda. En concordancia con lo hasta aquí manifestado, el artículo 70 de la Constitución prescribe que el ejercicio de la potestad expropiatoria debe: 1) Obedecer a exigencias de seguridad nacional o necesidad pública; 2) Estar sujeta a una reserva de ley, y; 3) Suponer la obligación del Estado de pagar en efectivo la indemnización justipreciada que compense el precio del bien materia de expropiación”. STC Exp. N° 02130-2009-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 26/07/2010 II.

AFECTACIONES INCONSTITUCIONALES AL DERECHO A LA PROPIEDAD

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La reversión injustificada atenta contra el derecho a la propiedad

“La reversión (…) constituye una agresión del derecho a la propiedad de los demandantes respecto del terreno sublitis, cuya inviolabilidad se encuentra consagrada en el citado artículo 70 de la actual Constitución Política del Perú. (…). En consecuencia, al haber demostrado los demandantes la propiedad del inmueble en cuestión, se concluye que las resoluciones cuestionadas lesionan el derecho de propiedad de los demandantes, pues se basan en un supuesto de reversión del terreno a favor del Estado, y lo adjudican a favor de terceros, en contradicción con los supuestos que el artículo 70 de la Constitución establece como excepción a la inviolabilidad del derecho de propiedad. (…) a nadie puede privársele de ella sin su consentimiento; solo excepcionalmente puede privarse a los particulares de su propiedad, mediando un proceso especial de expropiación. (…) [E]l único medio para que el Estado se haga propietario de un predio de un tercero o particular es a través del proceso de expropiación, no reconociéndose la modalidad de la reversión de terrenos declarados eriazos”. STC Exp. N° 00022-2007-PA/TC, ff. jj. 5, 6 y 7 Publicada en la página web del TC el 19/08/2009

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Los actos de expropiación de hecho resultan inconstitucionales

“Así pues, las entidades de la Administración Pública tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad. Por consiguiente, cuando requieran bienes inmuebles deben obrar con sujeción al principio de legalidad y al derecho al debido proceso, es decir, para que el derecho de propiedad pueda ser adquirido válidamente mediante el acto de expropiación, se requiere que exista una ley del Congreso de la República que exprese alguno de los motivos contemplados en

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

la Constitución para que proceda la expropiación. Por ello, los actos de expropiación de hecho resultan inconstitucionales”. STC Exp. N° 05614-2007-PA/TC f. j. 12 Publicada en la página web del TC el 23/04/2009

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Las expropiaciones indirectas o regulatorias afectan el valor de la propiedad

“La realidad, sin embargo, demuestra todo lo contrario y, en ese sentido, y a juicio del Tribunal Constitucional, toda esta situación ha generado una nueva afectación respecto del derecho de propiedad de la actora sobre las instalaciones en la laguna Parón. A decir del Instituto de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual, ello genera una expropiación indirecta o regulatoria. En efecto, mediante el precedente vinculante recaído en el Expediente N° 1535-2010/ SCI-INDECOPI, publicado el 3 de junio de 2010, fundamento 12, dicha entidad ha dejado establecido que, además de las expropiaciones tradicionales, la protección que prevé el artículo 70 de la Constitución Política también alcanza a las expropiaciones regulatorias o indirectas, ‘es decir, a actos gubernamentales que afectan el valor de la propiedad, sin despojar formalmente al propietario de su título’”. STC Exp. N° 00834-2010-PA/TC, f. j. 40 Publicada en la página web del TC el 23/05/2011

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No despojar formalmente del título, pero sí de los atributos que forman parte del contenido esencial del derecho de propiedad, es inconstitucional

“En efecto, si bien los actos desarrollados por la Autoridad Nacional del Agua, como por ejemplo, la creación de un Comité de Gestión que maneje las instalaciones en la laguna Parón, no generan un despojo formal del título de la empresa sobre sus instalaciones; pero sí generan un despojo de los atributos que forman parte del contenido esencial del derecho de propiedad. Y es que en las actuales circunstancias, y como antes se ha visto, la empresa demandante no puede ejercer su derecho de propiedad, circunstancia que evidencia el despojo que viene sufriendo en la práctica, lo que supone que este Tribunal Constitucional extienda la tutela constitucional requerida con la finalidad de que también cesen estas nuevas afectaciones”. STC Exp. N° 00834-2010-PA/TC, f. j. 42 Publicada en la página web del TC el 23/05/2011

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Acciones municipales para proteger la integridad física de los pobladores no vulneran per se el derecho a la propiedad

“Tal situación en la que este grupo de pobladores se puedan encontrar, por muy peculiar que pueda ser, sin embargo, tampoco plantea una injerencia abstracta en el ámbito protegido por el derecho de propiedad de parte del artículo 6 de la Ordenanza impugnada. Como se puede corroborar de dicha disposición, ella anuncia una “intervención por parte de la Autoridad competente, por tratarse de un sector urbano en alto riesgo, donde no debe permitirse la permanencia de viviendas por representar un peligro para la integridad física de los pobladores. La expresión ‘intervención’, en este contexto, puede aludir a diversas medidas y de muy distinta naturaleza. Desde declarar la nulidad de oficio determinados actos administrativos, pasando por iniciar una acción contenciosa administrativa destinada a obtener un pronunciamiento judicial

GACETA CONSTITUCIONAL N° 43

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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de determinados actos administrativos [en ambos casos, si es que no hubiere prescrito el plazo legal correspondiente], hasta, en último término, gestionar ante el Congreso de la República la aprobación de una ley expropiatoria, cumpliéndose las condiciones y exigencias que establece el artículo 70 de la Constitución. Cualquiera fuera la medida que pueda adoptar la Municipalidad Metropolitana de Lima, resulta claro para este Tribunal que el artículo 6 de la Ordenanza Nº 1020-MML no viola, por sí misma, la propiedad en su condición de instituto constitucionalmente o en su condición de derecho subjetivo constitucional; por lo que este extremo de la pretensión debe desestimarse. [E]l Tribunal considera necesario que la Municipalidad Metropolitana de Lima, en coordinación con las entidades e instituciones correspondientes, previamente elabore un plan integral de reubicación de los pobladores (titulares y sus familias) de los asentamientos humanos afectados, que garantice: a) La gestión en la aprobación de una ley expropiatoria para los pobladores del Asentamiento Humano Dos de Mayo (…)”. STC Exp. N° 00011-2010-PI/TC, ff. jj. 17 y 36 Publicada en la página web del TC el 22/06/2011 III. NECESIDAD Y SEGURIDAD PÚBLICA

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Acreditación del supuesto de necesidad pública

“De ello se desprende que en la ciudad de Arequipa existen problemas de salud pública, debido a que las aguas servidas de la ciudad se descargan en el río Chili, sin ningún tratamiento. Por lo tanto, existe de manera fehaciente una acreditada necesidad pública de construir lagunas de oxidación para evitar la contaminación del medio ambiente, lo que supone garantizar así, el derecho a la salud de la población. En consecuencia, el segundo requisito exigido por el artículo 70 de la Constitución, la necesidad pública, se cumple”. STC Exp. N° 00018-2007-PI/TC, f. j. 15 Publicada en la página web del TC el 09/06/2008

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Compatibilidad del propósito público con la seguridad nacional y el interés social

“Sin embargo, también es cierto que dicha relación, tal como está formulada, no sería taxativa ni excluyente de otros supuestos expropiatorios, en la medida que el ‘propósito público’ no es incompatible con el supuesto de seguridad nacional, de interés social o del interés general. El Tribunal debe declarar infundada la demanda en este extremo, pues aunque la expropiación por razones de seguridad nacional prevista en la Constitución no está considerada expresamente, eso no lleva a expulsar de nuestro ordenamiento jurídico el literal a) del artículo 11.10 del ALC PERÚ-CHILE, sino que debe otorgársele un sentido interpretativo que incorpora a la seguridad nacional como supuesto jurídico de expropiación de la causal de ‘propósito público’, acorde con la Constitución y el Convenio de Viena”. STC Exp. N° 00002-2009-PI/TC, f. j. 26 Publicada en la página web del TC el 08/11/2005

254

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA IV. PROCEDIMIENTO VÁLIDO PARA EFECTUAR EL ACTO DE EXPROPIACIÓN

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Procedimiento especial de expropiación

“El acto de expropiación para que sea constitucionalmente válido requiere: a. Que existan motivos de seguridad nacional o de necesidad pública definidos por el Congreso de la República mediante una ley especial porque la naturaleza de las cosas así lo exige. Los motivos expropiatorios de la Constitución de 1979, en cambio tenían que fundamentarse en la necesidad y utilidad públicas o en el interés social. b. Que el Estado pague previamente, en efectivo, una indemnización justipreciada que incluya el precio del bien expropiado y la compensación por el eventual perjuicio, que, a su vez, debe ser establecida en el procedimiento expropiatorio. Es decir, que el Estado tiene el deber de indemnizar en forma plena y completa al titular del derecho de propiedad privada, por el daño que no tenía el deber de soportar”. STC Exp. N° 05614-2007-PA/TC, f. j. 11 Publicada en la página web del TC el 23/04/2009 “[E]l artículo 125 de la Constitución Política de 1979, vigente en la fecha de expedición de la Resolución Directoral que dispuso la reversión, garantizaba la inviolabilidad de la propiedad, por lo que a nadie puede privársele de ella sin su consentimiento; solo excepcionalmente, puede privarse a los particulares de su propiedad mediando un proceso especial de expropiación”. STC Exp. N° 07130-2006-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 29/08/2008 “[E]l único medio para que el Estado se haga propietario de un predio de un tercero o particular es a través del proceso de expropiación, no reconociéndose la modalidad de la reversión de terrenos declarados eriazos”. STC Exp. N° 00022-2007-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 19/08/2009 V.

CONFISCACIÓN

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Supuestos para la tutela de la propiedad confiscada

“Cuando la propiedad privada es confiscada deben existir dos soluciones de tutela que son las siguientes: a. Si el acto de confiscación del derecho a la propiedad privada tiene su origen en una norma con rango de ley, la sentencia estimativa, además de disponer la inaplicación de la norma autoaplicativa al caso concreto, debe ordenar la nulidad de cualquier inscripción registral a favor del Estado y que se restituya la propiedad a la persona que se le confiscó, siempre y cuando el bien inmueble confiscado siga siendo propiedad del Estado. b. Si la propiedad confiscada por una norma con rango de ley ha sido transferida por el Estado a un tercero de buena fe y a título oneroso, la sentencia estimativa le ordenará al Estado que inicie el procedimiento de expropiación para que le abone al propietario que sufrió la confiscación una indemnización justipreciada por la propiedad confiscada, pues ordenar la restitución

GACETA CONSTITUCIONAL N° 43

255

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

de la propiedad conllevaría que se le prive al tercero de buena fe y a título oneroso su derecho legítimo al uso y goce de la propiedad privada, lo cual afectaría también el principio de seguridad jurídica. En estos casos le corresponde al juez que conoce la demanda de amparo evaluar quién es el titular de la propiedad confiscada (el Estado o un tercero de buena fe y a título oneroso), a fin de que la resuelva aplicando la solución adecuada y/o aplique el principio de iura novit curia cuando la solución demandada no se subsuma en los supuestos de hechos descritos supra”. STC Exp. N° 03569-2010-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 18/05/2011 VI. DEBIDO PROCEDIMIENTO EN LA EXPROPIACIÓN

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La expropiación debe realizarse en el marco del respeto a la legalidad y al debido procedimiento

“El Estado está en la obligación de indemnizar en forma plena y completa al titular del derecho de propiedad privada, por el daño que no tenía el deber de soportar, toda vez que las entidades de la Administración Pública tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad. Esto viene a significar que cuando el Estado requiera bienes inmuebles deben obrar con sujeción al principio de legalidad y al derecho al debido procedimiento para que pueda expropiarse, caso contrario, no será constitucional. (…) Una limitación al ejercicio de un derecho a la propiedad solo tiene sentido si el destinatario en su tutela, como es el Estado, cumple escrupulosamente la forma en que la expropiación sea realizada. No tiene sentido, en este marco, que se restrinja un derecho fundamental si es que va a abusarse de las potestades públicas con una inacción, tal como puede encontrarse en el presente caso. La prescripción de la Constitución de 1933 seguida en la de 1993, va en esa línea de pensamiento”. STC Exp. N° 00864-2009-PA/TC, ff. jj. 27 y 29 Publicada en la página web del TC el 22/09/2009 VII. PAGO DE UNA INDEMNIZACIÓN JUSTIPRECIADA

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La indemnización como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado

“[L]a privación de la propiedad, como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado, no constituye un supuesto de limitación del derecho, sino de sacrificio del mismo. La diferencia es muy importante, ya que, a diferencia de lo que es propio de un supuesto de limitación o regulación del derecho de propiedad, que no es indemnizable, el efecto inmediato del ejercicio de la potestad expropiatoria es afectar el núcleo dominical de la propiedad, por lo que, de conformidad con el artículo 70 de la Constitución, su eficacia está condicionada al pago previo, en efectivo, de la indemnización correspondiente”. STC Exp. N° 00031-2004-AI/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 12/01/2005 “[E]l último acto administrativo que correspondía se incumplió. No existió la emisión de la resolución de expropiación, hecho que acarrea una clara vulneración al derecho a la propiedad constitucionalmente reconocida, y que si bien es un derecho con límites, dentro de los cuales se encuentra la expropiación, esta solo se puede considerar como razonable mientras se realice 256

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

dentro de los parámetros normativos existentes, los cuales no han sido respetados por el órgano administrativo, en cuanto a la finalización del acto administrativo que consistía en el pago del justiprecio”. STC Exp. N° 00864-2009-PA/TC, f. j. 33 Publicada en la página web del TC el 22/09/2009 VIII. VÍA SATISFACTORIA PARA LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA PROPIEDAD

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Cuestionamiento al procedimiento propiatorio se relaciona con el derecho de propiedad y su relación con la expropiación.

“Si bien el cuestionamiento se centra en la tutela del debido procedimiento administrativo (artículo 139, inciso 3 de la Constitución), la respuesta que emita este Colegiado debe hallarse en correlación con la tutela que merece el derecho a la propiedad y su relación con la expropiación. (…) Las actuaciones legítimas que de [la propiedad] se deriven, puede exigir también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses colectivos de la Nación”. STC Exp. N° 00864-2009-PA/TC, ff. jj. 18 y 19 Publicada en la página web del TC el 22/09/2009

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Amparo o procedimiento contencioso-administrativo como vía satisfactoria para tutelar el derecho a la propiedad

“[S]ubsiste la pregunta sobre si el proceso contencioso-administrativo es una vía igualmente satisfactoria a la del amparo para tutelar el derecho a la propiedad y su límite en la expropiación desarrollados constitucionalmente. Al requerirse a la Administración a fin de que emita un pronunciamiento sobre la expropiación que fácticamente fue realizada en 1968, este Colegiado considera que si bien a través del proceso contencioso-administrativo puede lograrse el reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines (artículo 5, inciso 2 de la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, Ley N° 27584), sobre todo cuando en una expropiación realizada hace más de cuarenta años, no queda claro que existan normas específicas de procedimiento administrativo, en el caso concreto la tutela a través del proceso constitucional también incluye la salvaguardia efectiva y correcta del derecho a la propiedad de la parte demandante”. STC Exp. N° 00864-2009-PA/TC, ff. jj. 8 y 10 Publicada en la página web del TC el 22/09/2009

GACETA CONSTITUCIONAL N° 43

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CONSULTAS

 Resoluciones

CONSULTA

sancionatorias dentro de un procedimiento disciplinario deben estar motivadas Andrea Paredes nos refiere que interpuso una demanda de amparo contra el alcalde de la municipalidad donde laboraba, con el objeto de que se declare sin efecto la resolución de alcaldía que le impuso la sanción de destitución de su puesto de trabajo como cajera. Afirma que la comisión permanente de procesos administrativos disciplinarios de la municipalidad no cumplió con realizar una investigación imparcial para determinar su responsabilidad y que la resolución sancionatoria no especificó los motivos que sustentaron la decisión de destituirla. Por lo señalado, nos consulta si procede su reposición en su puesto laboral vía proceso de amparo.

Respuesta:

En atención a la consulta formulada por la señorita Andrea Paredes, resulta pertinente precisar que la resolución que determina su despido vulnera el derecho a la motivación de las decisiones administrativas, pues la referida resolución no especificó las causas por las cuales se adoptaba imponer la referida sanción. Conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional, la motivación de las decisiones administrativas es también un principio constitucional implícito en la organización del Estado democrático que se define en los artículos 3 y 43 de la Constitución, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. En este sentido, corresponde a la Administración despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. 258

Asimismo, en el procedimiento disciplinario, el principio de tipicidad o taxatividad juega una rol protagónico, pues se constituye en una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal. Sobre el particular, el artículo 6, inciso 3 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, dispone que: “(...) no son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto”. De otro lado, el numeral 1.2) del artículo IV del Título Preliminar de la citada Ley establece que forma parte del debido procedimiento administrativo el derecho del administrado a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Tal motivación debe efectuarse en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico, en concordancia con el numeral 4) del artículo 3 de la referida ley. En ese sentido, y dado que la naturaleza del amparo consiste en reponer las cosas al estado anterior a la amenaza o violación del derecho, de comprobarse la afectación al derecho a la motivación de las resoluciones conforme a

CONSULTAS

lo señalado supra, corresponde que se ordene a la municipalidad que reponga a la recurrente en su puesto de trabajo.

CONSULTA



Derecho a la información pública no procede respecto a documentos relativos al proceso deliberativo previo a la toma de una decisión de Gobierno El señor Flavio Reátegui es el presidente de una asociación de comerciantes. En ejercicio de su cargo, sostuvo varias reuniones con su alcalde distrital, arribando a varios compromisos para el reordenamiento de las calles de la jurisdicción. Nos comenta que ha solicitado la copia del acta de reunión de trabajo donde el consejo debate sobre el planeamiento del comercio del distrito, pero que su pedido no ha sido atendido en ningún sentido. Así, nos consulta si puede demandar a la municipalidad por este atentado a su derecho a la información pública.

Respuesta:

En efecto, existe un proceso para la vulneración del derecho a la información pública, se trata del hábeas data, que se encuentra contemplado en el artículo 61 del Código Procesal Constitucional, y está concebido para proteger los derechos reconocidos en los artículos 2.5 y 2.6 de la Constitución. Respecto al caso que se nos propone, en principio diremos que sí se puede acudir al juez constitucional mediante demanda de hábeas data para acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública. No obstante, se debe tener en cuenta que como todo derecho, el de acceso a la información tiene límites a observar, principalmente, en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Ley N° 27806).

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Así, el artículo 17.1 de la Ley N° 27806 dispone que el derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto de “la información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de Gobierno (…)”. En consecuencia, no es posible una pretensión destinada a la entrega del Acta de Reunión de Trabajo tenga futuro en sede constitucional, esto es, que una demanda en ese sentido sería desestimada en virtud de lo dispuesto por el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, aplicable por mandato del numeral 65 del Código Adjetivo acotado1, toda vez que los hechos y el petitorio de la demanda no inciden en forma directa en el contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados. Ahora bien, lo que sí nos parece preocupante es que el señor Reátegui señale que no ha recibido ningún tipo de respuesta por parte de la Comuna, toda vez que –más allá de que decida acudir o no a un proceso constitucional denunciando la violación de un derecho– toda petición debe ser atendida por la autoridad, es su derecho. El sustento constitucional de esta afirmación se encuentra en el artículo 2.20 de la Norma Fundamental que reconoce expresamente el derecho de petición en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho a formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también escrita dentro del plazo legal, bajo responsabilidad”. Que la municipalidad no responda respecto del pedido de información, aunque sea para decir que no procede, es una omisión de respuesta que configura la lesión al derecho fundamental de petición.

Código Procesal Constitucional Artículo 65.- Normas aplicables El procedimiento de hábeas data será el mismo que el previsto por el presente Código para el proceso de amparo, salvo la exigencia del patrocinio de abogado que será facultativa en este proceso. El Juez podrá adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso.

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ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

Análisis civil, comercial y procesal civil

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA El interés superior del niño y la prescripción de la obligación alimenticia Ana María OLGUÍN BRITTO*

RESUMEN

El Tribunal Constitucional estableció que el plazo de prescripción de las pensiones alimenticias contemplado en el artículo 2001, inciso 4 del Código Civil es inaplicable respecto de las demandas que afectan las pensiones fijadas en sentencias y en favor de menores de edad. Esta decisión es compartida por la autora; sin embargo, no concuerda con los fundamentos que sustenta, pues considera que debió resaltarse la eliminación de la falta de necesidad de quien no actúa a título personal como sustento de la prescripción; y privilegiarse al máximo una interpretación conforme al principio de interés superior del niño.

INTRODUCCIÓN

La problemática que surge en el Derecho peruano en torno al Derecho de Familia amerita una valoración desde las distintas ramas del Derecho y muestra la necesidad de una reflexión integradora al respecto. Recientemente, el Tribunal Constitucional del Perú se ha pronunciado sobre la prescripción en ejecución de sentencia del proceso de alimentos, confrontando las normas internas y haciendo énfasis en los derechos humanos, especialmente, en los tratados internacionales suscritos por el Estado peruano favorables al niño y al adolescente1. La sentencia referida nos permite hacer algunas consideraciones sobre la prescripción de

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la obligación alimentaria y el interés superior del niño, principio que combina una tutela internacional y nacional. Los aportes que a continuación desarrollamos, ciertamente, no agotan la reflexión sobre esta problemática, simplemente intentan brindar una contribución al debate actual. I. ALGUNAS CUESTIONES A TENER EN CUENTA EN RELACIÓN CON LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE LA PENSIÓN ALIMENTARIA

El artículo 1989 del Código Civil vigente señala que: “La prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo”. Sobre el particular, Rubio Correa señala que: “La prescripción extintiva es una institución

Candidata al Doctorado en Derecho de Familia y de la Persona en la Universidad de Zaragoza-España. Magíster en Ciencias del Matrimonio y la Familia en el Instituto Juan Pablo II de Roma-Italia. Profesora del curso de Derecho de Familia y Directora del Instituto de Familia de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo de Chiclayo. STC Exp. N° 02132-2008-PA/TC.

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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

jurídica según la cual el transcurso de un determinado lapso extingue la acción que el sujeto tiene, para exigir un derecho ante los tribunales”2. Se entiende que si durante un determinado tiempo el posible titular de una acción se ha abstenido de ejercerla, se presume su probable abandono o desinterés. Respecto al tema que nos atañe, encontramos en nuestro ordenamiento jurídico el artículo 2001 del Código Civil, que establece un plazo de prescripción de dos años para acciones que provienen de pensiones alimenticias3.

sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo” (artículo 472 del Código Civil); y además como: “Lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño o adolescente. También los gastos de embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa del posparto” (artículo 92 del Código de los Niños y Adolescentes)6.

El derecho a los alimentos es inherente a la persona y es, por lo tanto, un derecho imprescriptible4. Esto significa que quien tiene este derecho no lo perderá, aunque pase el tiempo sin haberlo reclamado, pues “el fundamento de la imprescriptibilidad del derecho a los alimentos radica en que se trata de un derecho que nace y se renueva en forma permanente, ya que diariamente se modifican las necesidades del alimentado”5.

La obligación alimenticia se funda en la filiación; es decir en la relación paterno filial derivada del acto natural de la procreación, no sólo deriva de la patria potestad, por lo que aún cuando los padres hayan sido privados de ésta, la obligación se mantiene7. En este sentido, conviene referir que “la prestación alimentaria (…), no está sujeta entonces, (…) a la prueba de la necesidad por parte del reclamante”8.

La legislación peruana define a los alimentos como: “[L]o que es indispensable para el

La obligación alimenticia corresponde a ambos cónyuges por igual9. El artículo 235 del

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RUBIO CORREA, Marcial. La extinción de acciones y derechos en el Código Civil. Cuarta edición, Fondo Editorial PUCP, Lima, 1997, p. 16. Código Civil Artículo 2001.- Prescriben, salvo disposición diversa de la ley: (…) 4.- A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene de pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivadas del ejercicio del cargo. El concepto de alimentos implica todo aquello que le permita al menor satisfacer sus necesidades básicas (alimentos, educación, vivienda, transporte, vestido, asistencia médica, esparcimiento, etc.). BELLUSCIO, Augusto C. Manual de Derecho de Familia. Tomo II, sexta edición, Depalma, Buenos Aires, 1998, citado por BELLUSCIO, Claudio. La prestación alimentaria. Régimen jurídico, Universidad, Buenos Aires, 2006, p. 62. La obligación alimentaria, constituye un supuesto de las denominadas “obligaciones periódicas”, que son aquellas que naciendo de una causa o antecedente único, brotan o germinan por el transcurso del tiempo, importando así cada una de las cuotas una deuda distinta. Quien tiene derecho a los mismos, aunque no los reclame por largo tiempo, no pierde ese derecho, ya que la acción por alimentos no se funda en necesidades pasadas sino en las actuales del alimentado. El artículo 473 del Código Civil, modificado por Ley N° 27646, establece que “el mayor de dieciocho años solo tiene derecho a alimentos cuando no se encuentre en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas (…)”; no obstante, al tratarse de los hijos, el artículo 424 del mismo texto legal regula la prolongación de dicha obligación hasta la edad de 28 años en caso que estos últimos sigan estudios de profesión u oficio en forma exitosa y de los hijos e hijas solteros que no puedan atender su subsistencia por causas de incapacidad física o mental comprobadas. Cfr. BOSSERT, Gustavo. Régimen jurídico de los alimentos: cónyuges, hijos menores y parientes. Aspectos sustanciales y procesales. Segunda Edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 191. Ibídem, p. 213. El artículo 234 del Código Civil peruano establece que: “El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales”.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Código Civil señala que: “Los padres están obligados a proveer al sostenimiento, protección, educación y formación de sus hijos menores según su situación y posibilidades”. Existen dos posturas con diferentes matices acerca de la prescripción de la acción para cobrar cuotas atrasadas de las pensiones alimenticias declaradas por el juez.

“

El hecho de que la prescripción no alcance a los alimentos que se adeudan a menores de edad resulta razonable, ya que no se debe suponer la falta de necesidad respecto de quien no actúa a título personal, sino que lo hace a través de un representante legal. [N]o puede ni debe declararse la prescripción de las cuotas alimentarias fijadas en favor de los hijos.

Una postura, –quizás mayoritaria– sostiene que permitir la acumulación de pensiones que no fueron reclamadas oportunamente, por un lapso extenso o –al menos– considerable, importaría contrariar los fines sociales y económicos de la ley, haciendo más onerosa la condición del obligado por un cobro sorpresivo que comprenda la acumulación de cuotas alimentarias que no fueron reclamadas con anterioridad10.

En ese sentido, la legislación argentina señala que: “La inactividad procesal del alimentista crea la presunción, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad y, con arreglo a las circunstancias de la causa, puede determinar la caducidad del derecho a cobrar cuotas atrasadas referidas al periodo correspondiente a la inactividad”11. De acuerdo con esta posición se debe tener en cuenta que la finalidad de la prestación alimentaria es satisfacer una necesidad real, actual e impostergable, sería contrario a este objetivo admitir la acumulación de cuotas que no fueron oportunamente reclamadas, haciendo más onerosa la condición del alimentante,

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exponiéndolo al cobro sorpresivo de sumas que la misma conducta del alimentista pone de manifiesto que no hicieron falta12. Por lo tanto, si transcurre un tiempo prudencial y suficiente, se podría llegar a considerar la presunción de falta de necesidad como determinante de la inactividad procesal.

Por lo tanto, no se justifica mantener viva durante un periodo de tiempo una acreencia que presupone una necesidad. “El legislador en su búsqueda de la seguridad jurídica ha considerado que tratándose de un derecho de tal naturaleza, el cobro de la pensión tiene que hacerse dentro del corto plazo que la norma prevé. Me parece así una determinación justa”13.

”

La excepción sería la demostración de que, en el caso concreto, mediaron circunstancias que permitieron inferir que el alimentista, aún necesitando los alimentos, se encontró dificultado o impedido de reclamar por los atrasos; motivo por el cual la inactividad procesal no podría interpretarse como desinterés o falta de necesidad, sino todo lo contrario. Otra postura, es aquella que plantea la imprescriptibilidad de la acción. Al respecto, considera el Tribunal Constitucional peruano que: “Resulta arbitrario que el legislador del Código Civil haya fijado un plazo de prescripción de dos años para aquella acción que nace de una sentencia que fija una pensión de alimentos, pero que en el caso de la acción que nace de una ejecutoria que fija cualquier otro tipo de pago haya establecido un plazo de diez años”14.

BELLUSCIO, Claudio. Ob. cit., p. 235. Artículo 645, inciso 2, del Código Procesal Civil argentino. Cfr. BOSSERT, Gustavo. Ob. cit., p. 523. STC Exp. N° 02132-2008-PA/TC, voto de los magistrados Vergara Gotelli, Álvarez Miranda y Urviola Hani, f. j. 6. Ibídem, voto mayoritario, f. j. 36.

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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

El criterio, que se evidencia de fondo en esta postura, es la plena vigencia, interpretación y aplicación del principio constitucional de protección del interés superior del niño y del adolescente. Ahora bien, un entendimiento sobre esta segunda posición y, especialmente, respecto del principio referido, amerita una reflexión mayor que sucintamente reseñaremos a continuación. II. LA REFERENCIA AL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN EL DERECHO PERUANO

Al respecto, conviene señalar que el ordenamiento nacional e internacional consagra el principio de interés superior del niño y otorga una protección especial a los niños y adolescentes. Nuestra norma máxima, la Constitución Política, también reconoce una protección especial al niño y al adolescente en el artículo 4. Además, establece en el artículo 6, como objetivo de la política nacional de población, la promoción de la paternidad y maternidad responsable; el deber y derecho de los padres a alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, así como la igualdad de los hijos sin considerar el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación. El Código de los Niños y Adolescentes ha precisado en el artículo IX que: “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los gobiernos regionales, gobiernos locales y sus demás instituciones, así como en la

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acción de la sociedad, se considerará el principio de interés superior del niño y del adolescente y el respeto a sus derechos”. El mandato al que se hace referencia debe ser especial, en la medida en que un niño o un adolescente no se constituye en una parte más en el proceso, sino una que posee características singulares y particulares respecto de otras, por lo que más allá del resultado del caso, debe procurarse un escrupuloso tratamiento y respeto de sus derechos durante este. Además, la atención debe ser prioritaria, pues el interés superior del niño y del adolescente tiene precedencia en la actuación estatal respecto de aquellas decisiones judiciales en las que no se encuentran comprometidos sus derechos fundamentales. Asimismo, es importante señalar que nuestro país desde el año 1990 se encuentra obligado internacionalmente15 con la firma de la Convención sobre los Derechos del Niño16, que en su artículo 2 establece que “[l]os Estados parte tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de (…) las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, sus tutores o de sus familiares”. En el artículo 3 de este cuerpo normativo, también se establece que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Además, se establece que los Estados partes se comprometen

El artículo 55 de la Constitución nacional señala que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional. Además, en las disposiciones finales y transitorias se resalta que: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. El itinerario internacional del reconocimiento de los derechos del niño se acentúo desde la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, etc. Así, “[e]l niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño fue ratificada por el Estado peruano mediante Decreto Ley N° 25278 del 04/08/1990.

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a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. Por su parte, el artículo 4 establece que los Estados parte deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, estos adoptarán estas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional. Otro artículo que resulta relevante resaltar, es el artículo 27 que establece el reconocimiento por parte de los Estados del derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. Además, destaca la responsabilidad primordial que tienen los padres u otras personas encargadas del niño de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. El inciso 4 de este artículo, señala que: “Los Estados parte tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño”. Inclusive si viven en países distintos. El Tribunal Constitucional, además, ya se ha pronunciado al respecto, manifestando que “dentro del orden de prelaciones y jerarquías existente al interior de una Constitución, es decididamente un hecho incontrovertible, que mayor importancia reviste para un Estado y su colectividad, el proteger a la infancia y más

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aún, si se encuentra en situación de abandono, que promover la seguridad como valor aislado (….) Si una colectividad permite, de espaldas a su propia realidad, que la desprotección a la niñez se solvente con actitudes de indiferencia crónica, lo único que engendra son las condiciones, para que la seguridad que hoy proclama como bandera, no vaya más allá de su propia existencia, como si el futuro de sus descendientes, paradójicamente la seguridad de ellos, no le interesara en lo absoluto”17. Finalmente, “[e]ste principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades (…)”18. CONCLUSIONES

Podríamos fundamentar que el artículo 2001, inciso 4, del Código Civil debería ser leído en el sentido de que el plazo de dos años establecido para las acciones de pensiones alimenticias sea para los mayores de edad. En el caso de los menores de edad, al tener una protección especial no operaría la prescripción de dicha acción. Permitir que la prescripción de la ejecución de la sentencia sea a los dos o diez años, sería avalar la conducta irresponsable de los padres que, amparándose en esta (prescripción), dejaron de cumplir con la responsabilidad que, por el solo hecho de ser padres, tienen de acuerdo con nuestra legislación y el derecho natural. La falta de oportuno reclamo por el alimentista de las cuotas atrasadas, no autoriza la presunción de que carece de necesidad y aún careciendo de esta –por tener alguien que solventa sus necesidades19 – no quita la obligación del padre y la madre de velar por el bienestar

STC Exp. N° 00298-1996-AA/TC. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-17/2002, del 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, punto 56. Que podría ser otro familiar o incluso el Estado a través de una institución especial.

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físico y emocional del menor, lo que se materializa a través de la institución de los alimentos. La pensión alimenticia no pierde su función y debe seguir siendo exigible. Resulta absurdo señalar que si un menor ha podido solventar sus necesidades durante dos años sin cobrar la pensión que se le asignó, debamos presumir que no necesita el dinero. Aun en el supuesto de que uno de los padres no accione con la finalidad de cobrar la pensión adeudada al menor representado, no significa que este no tenga la obligación de solventar sus gastos. El hecho de que la prescripción no alcance a los alimentos que se adeudan a menores de edad resulta razonable, ya que no se debe suponer la falta de necesidad respecto de quien no actúa a título personal, sino que lo hace a través de un representante legal. Es por esto que no puede ni debe declararse la prescripción de las cuotas alimentarias fijadas en favor de los hijos, basadas en la inactividad de la madre o del padre que ejerce la tenencia, pues las necesidades de los hijos menores no pueden ni deben estar sometidas a la poca o mucha diligencia de quien ejerza su representación. Desde la óptica del alimentista, establecer un plazo corto para reclamar el pago de las cuotas adeudadas es desfavorable –más aún cuando se trata de menores de edad–, ya que perde[ría] más rápido la acción para reclamar el pago de las cuotas atrasadas20. Por lo tanto, los fundamentos que sostienen la consideración de un plazo corto de prescripción como el plazo más beneficioso al menor carecen de lógica. De esta forma, la legislación argentina señala que: “La caducidad no es aplicable a los beneficiarios menores de edad, tampoco, cuando la aparente inactividad del interesado es provocada por la inconducta del alimentante”21.

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Cfr. BELLUSCIO, Claudio. Ob. cit., p. 235. Artículo 645, inciso 2, del Código Procesal Civil argentino.

Conviene señalar, también, el papel que el Estado está llamado a asumir subsidiariamente. El inciso 4 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que es responsabilidad directa del Estado hacer cumplir a los progenitores o demás obligados la prestación alimentaria. Es por esto que establece que el Estado debe implementar medidas que ayuden a conseguir este fin. Esta obligación que tienen los padres –ambos– frente a sus hijos, muchas veces es incumplida, lo que dificulta su pleno desarrollo. El Perú ha implementado desde hace unos años el Registro de Deudores Alimenticios Morosos (Redam) que permite contar con información consolidada de los obligados alimentarios que hayan incurrido en morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias contenidas en sentencias consentidas o ejecutoriadas o en acuerdos conciliatorios con calidad de cosa juzgada. La finalidad de este registro es persuadir al deudor, toda vez que de acuerdo con la ley, su identidad (con fotografía incluida), aparecerá en la página web del Poder Judicial, además de ser reportada a la Superintendencia de Banca y Seguros en donde es incluida en las centrales de riesgo. Aún así, los esfuerzos que realiza el Estado peruano resultan insuficientes para lograr la finalidad última que es velar porque la obligación alimenticia a la que se encuentran sujetos los padres sea cumplida. A modo de conclusión, quisiera señalar que, en el presente caso, el Tribunal Constitucional equivocó la estrategia utilizada, debiendo haber interpretado el artículo 2001 del Código Civil, teniendo en consideración el principio del interés superior del niño; y, por lo tanto, hacer una lectura buscando el mayor beneficio posible para los niños y adolescentes.

ANÁLISIS Y CRÍTICA La nostalgia de la familia nuclear o cómo retrasar los relojes de la modernidad Jaime Francisco COAGUILA VALDIVIA*

RESUMEN

Según el autor, el modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear ha cedido su lugar a nuevas vinculaciones, por lo que una nueva definición de familia debe asumirla como institución cambiante y evolutiva, comprendiendo así a las uniones monoparentales, a las familias reconstituidas, a las uniones de socorro mutuo –que sin ser del sexo opuesto no tienen vida íntima, pero sí comunidad de ingresos y gastos–, y las uniones de hechos entre personas del diferente o el mismo sexo. Una ampliación semejante se constata en resoluciones del Tribunal Constitucional que admiten familias diferentes: uniones de hecho y familias reconstituidas.

PREÁMBULO

La aparición de la “máquina del tiempo” en las historias de ciencia ficción casi siempre tuvo como finalidad permitir a los hombres enmendar los errores del pasado e intentar, aunque sea por segunda vez, encontrar la felicidad. Pero también estas máquinas nos permitieron, al menos en la ficción, avizorar nuestro destino y ser concientes de que el fuuro siempre depende de nuestras actuales decisiones. Una de aquellas novelas de ciencia ficción que advierten sobre los peligros de un mundo gobernado por los medios de comunicación y la manipulación de una sociedad desinformada es Fahrenheit 451 (1953) del escritor norteamericano Ray Bradbury. En esta novela protagonizada por Guy Montag los bomberos se han convertido en los celosos guardianes *

de la felicidad de los ciudadanos, y para ello se les ha encomendado la delicada misión de decomisar y luego incinerar todos los libros, pues en ese mundo distópico está prohibida la lectura, ya que esta convierte a los hombres en diferentes, cuando lo que se persigue es su absoluta igualdad, incluso en sus propios pensamientos. Sin embargo, lo más interesante de la novela, para efectos del presente ensayo, deviene en su crítica percepción sobre la familia, que se presenta como un burdo simulacro virtual, un remedo cibernético de lo que otrora fuera la familia nuclear, donde, por ejemplo, Montag y su esposa son dos perfectos desconocidos, y cuya unión se asemeja más a una transacción gubernamental que a un matrimonio propiamente dicho. La familia nuclear de

Juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa.

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Fahrenheit 451 no tiene hijos, y los parientes más cercanos son tres televisores gigantes que transmiten la señal de unos familiares virtuales, a quienes su esposa Mildred considera lo más importante de la vida; y por el contrario Montag califica despectivamente como una “farfulllante pandilla de simios que no decían nada, nada y lo decían a voz en grito” y a los que lamentablemente se había acostumbrado a llamar “parientes”1. La preocupación de Ray Bradbury es legítima, y se justifica a nivel de la ficción en el sentido de que no hay nada más arbitrariamente igualador que la imposición de una familia virtual preconstituida por el propio gobierno; porque a través de este mecanismo se eliminan fácilmente las diferencias, las individualidades y toda la sociedad deviene entrelazada por vínculos de parentesco digital. La familia distópica de esta novela plantea la posibilidad de aceptar una familia impuesta al precio de lograr la felicidad con base en la homogeneidad extrema, y así evitar las odiosas comparaciones que generan el sufrimiento del ser humano. ¿Acaso este será el remanente familiar del futuro? El presente ensayo inspirado en la preocupación del novelista y futurista norteamericano, plantea analizar el proceso de transformación que viene sufriendo la familia nuclear con el advenimiento de la modernidad y con el impacto de los sociedades posindustriales, lo que ha generado la aparición de nuevos vínculos familiares que desafían cada vez más el ámbito protector que le han conferido a la familia los Estados, a través de la normativa vigente sobre Derechos Humanos. En esta medida se analizará la regulación que ha merecido la familia a nivel de la legislación supranacional, luego se estudiará la crisis de la familia matrimonial, tradicional y nuclear; para a continuación revisar los nuevos vínculos familiares y explorar el modelo constitucional de familia en el Perú, a través de la legislación nacional y las resoluciones expedidas por el Tribunal

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Constitucional sobre uniones de hecho y familias reconstituidas y, por último, efectuar una apreciación global del instituto de la familia en tanto fenómeno dinámico y cambiante inspirado en el modelo de puzzle jurídico. I. FAMILIA NUCLEAR, NUEVOS VÍNCULOS FAMILIARES Y DERECHOS HUMANOS 1. La protección supranacional de la familia

La legislación supranacional es prolífica en cuanto a la protección de la familia, aunque mayormente ha limitado su protección al modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear, esto es, aquella originada en el matrimonio entre hombre y mujer, y diagramada por las relaciones de parentesco entre padres e hijos. Así lo denota el artículo 16 numeral 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que considera que: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado”; pero previamente reconoce en el numeral 1 del mismo artículo que los hombres y mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho a casarse y fundar una familia, y disfrutar de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución de este. La interpretación más conservadora del glosado artículo de dicho instrumento internacional solamente comprende al matrimonio heterosexual y a los hijos productos de esta unión, dejando fuera a las uniones entre personas del mismo sexo, y las demás formas de vinculación familiar. Sin embargo, de forma progresiva se han venido elaborando nuevas interpretaciones, más acordes con el contexto contemporáneo, que proponen entender constructivamente que el articulado sobre derecho a la familia también protege a esta clase de unión y aún a las demás vinculaciones familiares que más adelante se analizarán.

BRADBURY, Ray. Fahrenheit 451. Traducción de Alfredo Crespo, Hyspamérica, Buenos Aires, 1986, p. 58.

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Por su parte el artículo IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ha consagrado igualmente que el derecho a la constitución y a la protección de la familia implica que: “Toda persona tiene derecho a constituir familia; elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”; y a su vez el artículo 10 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ha apuntado que los Estados Partes han asumido que: “Se debe reconocer a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges”, con lo que ambos textos podrían amparar una interpretación aún más abierta que la conferida al articulado de la Declaración Universal de Derechos Humanos, al no distinguirse las calidades de hombre y mujer para contraer matrimonio y consignarse la expresión genérica de “persona” y “futuros cónyuges” de alcance mucho más amplio y sujeto a deliberación. En el otro extremo el artículo 23 numerales 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos han establecido que: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”, y reconocido “el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello”, situación similar al tenor del artículo 17 numerales 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que considera que: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado” y más adelante que: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en

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la medida en que estas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención”, todos textos que, en cierta medida, limitan más restrictivamente la noción de familia al nivel tradicional, matrimonial y nuclear a que se ha hecho referencia al principio, aunque no impiden en forma absoluta el cotejo de su articulado con el principio de igualdad y no discriminación por razón de género, en virtud a los cuales podría aplicarse criterios de ponderación constitucional para determinar en cada caso concreto qué principio debería prevalecer, si la protección a la familia tradicional o la igualdad en todos sus sentidos respecto de los nuevos vínculos familiares. 2. La crisis de la familia matrimonial, tradicional y nuclear

En opinión de Elizabeth Jelin, la familia nuclear de madre, padre e hijos ha sido especialmente idealizada como modelo normativo y asumida como normal por las instituciones educativas y de salud, sobre todo por la fuerte ideología familista del ámbito latinoamericano, donde la consanguinidad y el parentesco se han constituido en los criterios básicos para determinar las responsabilidades y obligaciones hacia los otros2. Pero la construcción social de la familia normal desde un principio arrastró consigo un perfil discriminatorio para con todas aquellas relaciones familiares no nucleares, y notoriamente disfuncionales en un panorama en el que la única forma de constituir una familia derivaba del vínculo matrimonial. El modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear colapsó en el mundo moderno precisamente por su carácter cerrado y extrema rigurosidad, la dinámica de vida de las familias en la época posindustrial ha resquebrajado las fronteras entre lo público y lo privado, de tal forma que las técnicas de conformación familiar se han hecho cada vez más colusorias y manipuladoras, a la par que los valores sociales se advierten más contradictorios con la

JELIN, Elizabeth. “Las familias en América Latina”. En: Ediciones de las Mujeres. N° 20, Isis Internacional, Santiago de Chile, noviembre de 1994, p. 86.

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realidad3. Si bien es cierto orila sexualidad, y que han sido ginariamente la familia compotencializados por la carenEl TC dentro del papendiaba la totalidad de las cia de soluciones institucioradigma neoconstituciofunciones como es ser unidad nales6. El declive de la familia nalista ha reconocido … productiva, consumo, reproen su arquetipo más ortodoxo que el Estado debe proteducción, religiosa, educativa, ha sido la principal víctima de ger también a las familias asistencia social e incluso dela modernidad y de la proliextramatrimoniales siempre y cuando se trate de fensa4; ahora tiene un rol más feración de las libertades inuniones heterosexuales discreto e incluso minimalista, dividuales en tanto exclusicon vocación de habitualila familia ha dejado de ser el vo paradigma dominante, en dad y permanencia … en lugar de la armonía para coneste punto resulta paradójico tanto que ... ha conferido vertirse en un asunto de consque sean actualmente los moprotección constitucional tantes conflictos sociales, y vimientos contraculturales7 a las familias reconstituique en su mayor parte han sido quienes propongan un retordas ... provocados por un conjunto no al pasado premoderno, para de procesos significativos que rescatar los lazos familiares pueden ser resumidos de la side antaño, cuando es evidente guiente manera: a) El rol de las redes de paren- que estamos en una etapa de plena transformatesco en los procesos migratorios; b) La rela- ción de las relaciones de género al interior de ción entre la organización domestico/familiar, la familia, y el advenimiento de nuevas formas el mercado de trabajo y las redes sociales; y, de familia, más abiertas y alejadas del modelo c) Las transformaciones en la organización fa- nuclear familiar completo8. miliar, que se reflejan en las dependencias soActualmente la sociedad postindustrial se inciodemográficas, las tasas de fecundidad en clina a tensar aún más las relaciones entre el descenso, el aumento de divorcios y separasujeto de mercado (individuo), la pareja, el ciones, los nuevos patrones de información de matrimonio y la familia; con lo que la profecía hogares y familias, el aumento de hogares uniliteraria esbozada por Fahrenheit 451 se mapersonales y de hogares con jefatura femeniterializa actualmente en el sueño de la econona, el envejecimiento de la población y el aumía de una sociedad sin familias ni matrimo5 mento en la proporción de ancianos . nios, una sociedad sin niños, a no ser que los En esta misma perspectiva, Ulrich Beck ha niños crezcan con padres y madres móviles, anotado que la familia es solo la superficie en fin, solos9. Así no parece descabellado imaen que se hacen visibles las situaciones his- ginar una familia virtual que supla la inexistóricas de conflicto entre hombres y mujeres, tencia de la nostálgica familia matrimonial, por lo que la crisis también ha alcanzado a te- tradicional y nuclear, aunque parezca increímas tan sensibles como el trabajo, la paterni- ble estamos muy cerca del amor cibernético, dad, el amor, la política, el autodesarrollo, la el holograma filial y la familia por corresponmovilidad profesional, el reparto del trabajo dencia, como lo denotan los nuevos vínculos y el cuidado de los hijos, la anticoncepción y matrimoniales.

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BRITO GARCÍA, Luis. El imperio contracultural: Del rock a la postmodernidad. Segunda edición, Nueva Sociedad, Caracas, 1994, p. 133. Ídem. JELIN. Ob. cit., p. 78. BECK, Ulrich. La sociedad en riesgo. Hacia una nueva modernidad. Traducción de Jorge Navarro, Daniel Jiménez y Mª Rosa Borrás, Paidós, Buenos Aires, 1998, p. 142. BRITO GARCÍA. Ob. cit., p. 133. JELIN. Ob. cit., p. 85. BECK. Ob. cit., p. 153.

ANÁLISIS Y CRÍTICA 3. Los nuevos vínculos familiares o el miedo a la soledad

Cada vez es más difícil conocer si dos personas van a casarse y cuándo lo harán, si conviven en vez de casarse o si se casan en vez de convivir, si el hijo nacerá y se criará dentro o fuera de la familia, con la persona con que uno vive o con la persona que uno ama, pero que vive con otro, antes o después de estudiar una carrera o en medio de ella, y cómo será todo esto a corto o largo plazo, o momentáneamente, con las obligaciones o ambiciones de la manutención, de la carrera, del trabajo de todos los implicados, puesto que la unicidad y constancia de los conceptos de familia y matrimonio ocultan la creciente pluralidad de situaciones o los nuevos vínculos familiares de la sociedad posindustrial10. Efectivamente, según Elizabeth Jelin, en la actualidad ya no cabe hablarse de familia, sino de vínculos familiares, en vista de que las obligaciones y derechos en estos vínculos adscriptivos son relativamente limitados, al estar lo demás dentro del campo de lo elegido y opcional11. La familia de las sociedades posindustriales es una suerte de producto hedonista de consumo, un conjunto de vínculos redactados a pedido, un “combo” familiar que incluye cónyuge, hijos, u otros familiares alternativa o concurrentemente, y cuyas planificaciones y acuerdos son revocables, y requieren a cada instante de una constante legitimación social debido a sus muchas desigualdades internas surgidas a partir de un mundo complejo. Un recuento apretado de estos nuevos vínculos familiares comprende: las uniones monoparentales constituidas por un solo padre, ya se trate de un progenitor soltero, divorciado, separado o viudo; las familias reconstituidas formadas por solteros, divorciados o viudos

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con hijos que deciden unirse ya sea en matrimonio o fuera de él; las uniones de socorro mutuo que sin ser de sexo opuesto, o aún siéndolo, no tienen vida íntima y confluyen como una unión de asistencia, compañía, afecto y comunidad de techo, ingresos y gastos12; las uniones de hecho entre hombre y mujer con y sin hijos; y, finalmente las uniones de hecho de personas del mismo sexo y cuyo reconocimiento es arduamente discutido en los países de tradición católica. La regulación de estos nuevos vínculos familiares significan una compleja problemática respecto al reconocimiento de determinados derechos y obligaciones entre los integrantes de dichas familias; ya que a nivel internacional la Organización de Naciones Unidas solamente ha aceptado jurídicamente la existencia de familias de naturaleza unipersonal o uniones monoparentales y familias nucleares explicadas anteriormente, y familias extensas integradas adicionalmente por otros parientes como abuelos, tíos, sobrinos, etc.; y familias compuestas entre parientes entre los cuales no existe vínculo matrimonial ni filial como dos hermanos y un primo13; lo que deja al margen de la legalidad a las demás vinculaciones familiares, y por lo tanto han generado un conjunto de odiosas distinciones que atentan muchas veces en contra del principio constitucional de igualdad. Todo este fenómeno de contraposición entre familia y no familia, en opinión de Ulrich Beck, ha provocado que un creciente número de personas comience a adoptar una tercera vía pluralista y contradictoria a la vez, que consiste en intercalar a lo largo de sus vidas periodos de vida familiares vinculadas a otros periodos de formas de vida no familiares u otras vinculaciones análogas; así el grado de

Ibídem, p. 133. JELIN. Ob. cit., p. 100. VEGA MERE, Yuri. Las nuevas fronteras del Derecho de Familia. Editora Normas Legales, Lima, 2003, p. 38. DURÁN Y LALAGUNA, Paloma. “Nuevas Lecturas del Derecho de Familia. Una Lectura desde Naciones Unidas”. En: Matrimonio y adopción por personas del mismo sexo. Cuadernos de Derecho Judicial XXVI-2005, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, p. 534.

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liberación de la familia resulta empíricamente en la visión biográfica global de los datos sobre divorcios y segundos matrimonios, formas de convivencia anteriores, intermedias y simultáneas al matrimonio14. La complejidad del universo social ha liberado al individuo del esquema unidimensional de la familia, pero lo ha arrojado a las vertiginosas aguas de la pluralidad epistémica, cuya lección más importante se resume en asumir la vida como una cuestión dialéctica en permanente tensión, donde las personas constantemente fluyen de una relación a otra, no con el objetivo de encontrar el fundamento material o el amor para solventar su familia, sino en la permanente búsqueda de contrarrestar el miedo a la soledad15. Aunque parezca tremendamente contradictorio la familia delivery de los nuevos vínculos familiares ha despertado en plena sociedad de consumidores al más terrible de los fantasmas de la modernidad, un sentimiento irracional tan profundo que puede terminar por hacer ilusorio todo sueño de reconstituir el tejido familiar desgarrado por la ideología del individualismo liberal radical. 4. El modelo constitucional de familia en el Perú

4.1. La familia en la Constitución de 1993 y el Código Civil de 1984 Desde el ámbito nacional el artículo 4 de la Constitución Política del Estado ha reconocido que la comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio y los reconocen como instituciones naturales y fundamentales de la sociedad; e inclusive el artículo 5 del mismo cuerpo legal ha aceptado las uniones de hecho estables de hombre y mujer libres de impedimento matrimonial, a las que ha considerado en tanto comunidades de bienes equiparables al régimen de sociedad de gananciales. Nuestro Texto Constitucional 14 15 16 17

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bajo el paradigma del Estado Bienestar ha exaltado la unidad familiar normal compuesta por la pareja heterosexual y los hijos, en perjuicio de una definición de familia que valore igualmente las relaciones de mutua dependencia subsistentes en las uniones monoparentales16 y aquellas otras vinculaciones familiares. La protección originaria a la familia matrimonial, tradicional y nuclear en el Derecho Familiar peruano se advierte cuando el artículo 233 del Código Civil conceptualiza al matrimonio como la “unión voluntaria concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida en común”, pero con la salvedad efectuada respecto del concubinato, consagrado en el artículo 326 del Código Civil y definido como: “la unión de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales (...) siempre que dicha unión haya durado por los menos dos años continuos”. Si bien es cierto el codificador peruano asumió la protección de la unión de hecho libre de impedimentos y por dos años (concubinato perfecto) e incluso se consideró que la familia nuclear en su versión más restrictiva podía comprender a la familia monoparental17; a pesar de ello, es obvio que en el fondo ideológicamente el Estado de Bienestar privilegiaba con mejores derechos al arquetipo de la familia matrimonial, tradicional y nuclear, porque la mujer mantenía su rol de esposa y madre, los hijos extramatrimoniales no formaban parte de la familia, el concubinato imperfecto solo confería acciones patrimoniales a los convivientes, las relaciones de hecho de ninguna forma podían conferir otros derechos

BECK. Ob. cit., p. 152. Ibídem, p. 151. PITCH, Tamar. Un Derecho para dos. La construcción jurídica del género, sexo y sexualidad. Traducción de Cristina García Pascual. Trotta, Madrid, 2003, pp. 124 y 138. CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Sociedad Conyugal. Tomo I, novena edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1998, p. 18.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

independientemente a los generados a propósito de la comunidad de bienes, y además estaba proscrita la unión entre personas del mismo sexo. No obstante, el modelo tradicional de familia en el Perú ha sido cuestionado por el Tribunal Constitucional posteriormente, cuando en el f. j. 6 del Exp. N° 09332-2006-PA/TC, del 6 de febrero de 2008, precisó que: “Desde la perspectiva jurídica tradicional la familia estaba formada por vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiación y en el parentesco”, y en el f. j. 11 del Exp. N° 06572-2006-PA/TC, del 14 de marzo de 2008, apunta que: “El instituto familia trasciende al matrimonio, pudiendo darse la situación de que extinguido esta persista aquella. Esto no significa que el Estado no cumpla con la obligación de la Constitución en cuanto promover la familia matrimonial, que suponen mayor estabilidad y seguridad de los hijos”, decisiones que denotan que a nivel constitucional se parte de la idea de que el principio de igualdad debe gobernar toda institución incluida la familia, por lo que no se pueden permitir discriminaciones a sus integrantes con el pretexto de ser catalogados como no familia al tener su origen en otros vínculos familiares. Con certeza, una interpretación de avanzada en esta materia es la brindada al artículo 6 de la Ley Fundamental de la República de Alemania que contempla la protección del matrimonio y la familia por parte del orden estatal; porque encumbra a dicho articulado como una norma de principios que implica una decisión valorativa para ambas esferas en el marco del Derecho Público y Privado, y se pronuncia a favor de la autonomía y responsabilidad del ser humano, garantizando el núcleo normativo del derecho de familia y la pareja18. La tradición jurídica de la dogmática en el Perú ha pretendido restringir la esfera de protección de la familia a lo indispensable desde una óptica conservadora, lo que ha legitimado la

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intervención del Tribunal Constitucional precisamente con base en la doctrina constitucional internacional que amplía los horizontes interpretativos hacia los nuevos vínculos familiares, y asume que la familia nuclear ha sufrido un cambio en su estructura a consecuencia de los nuevos contextos sociales. 4.2. Las familias diferentes del Tribunal Constitucional En efecto, el Tribunal Constitucional peruano, especialmente en dos resoluciones emblemáticas, acerca del reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la pareja supérstite y la protección extensiva hacia la familia reconstituida, ha variado la perspectiva en cuanto a la forma de entender a la familia matrimonial, tradicional y nuclear. En el primer caso, en el Exp. N° 06572-2006-PA/TC sobre acción de amparo, del 14 de marzo de 2008, el Tribunal ha recapitulado que el modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear tuvo su remoto origen en el rol protector del Estado de la Constitución del Weimar, pero en la actualidad corresponde al Estado cautelar a su vez a la familia extramatrimonial, para lo cual en los ff. jj. 16 y 18 de dicha resolución exige para su reconocimiento que se trate de “una unión monogámica heterosexual, con vocación de habitualidad y permanencia, que conforma un hogar de hecho”, y donde la apariencia de vida conyugal debe ser “pública y notoria”, con lo que reunidos estos requisitos se puede conceder pensión de sobreviviente al cónyuge supérstite de una relación extramatrimonial conforme al artículo 326 del nuestro Código Civil. En este tema, particular interés tiene la referencia del Tribunal Constitucional a que la unión de hecho debe ser heterosexual y revestida de habitualidad, permanencia con carácter público y notorio, algo que evidentemente tiene como finalidad conferir verosimilitud a esta relación, y diferenciarla de la demás uniones de hecho entabladas con personas casadas y hogares legalmente establecidos.

SCHWABE, Jürgen. Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Medellín, 2003, p. 501.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 43

275

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

la familia propia se reinstaura En el segundo caso en el Exp. contemporáneamente con su N° 09332-2006-PA/TC sobre La distopía de Fahrenreconstitución y la utopía de acción de amparo, del 6 de feheit 451 nos puede adlos hijos renace con la presenbrero de 2008, el Tribunal ha vertir sobre los peligros cia de una nueva familia, esto acusado que los cambios sode una completa invasignifica una segunda oportuciales y jurídicos tales como la sión del Derecho Público al interior de la familia nidad para no estar solo o quiinclusión social y laboral de la en perjuicio de la autozás ser feliz aunque sea a tramujer, la regulación del divornomía individual, e igualvés de la reinvención familiar. cio y su alto grado de incidenmente denunciar el riesgo cia y las grandes migraciones 4.3. La familia: un puzzle de permitir que los indivihacia las ciudades han provojurídico duos sean víctimas irrescado la transformación de la ponsables de su propio estructura familiar hacia nueAgotada la posibilidad de rehedonismo al articular vos esquemas de uniones de tornar al arquetipo de la famifamilias delivery al igual hecho, familias monoparentalia matrimonial, nuclear y traque un producto para ser les y familias reconstituidas. dicional; ya que no se pueden comercializado. Especialmente en los ff. jj. 8 retrasar los relojes de la moy 10 de la citada resolución se dernidad ni demediar sus prinha definido a la familia ensamblada, reconsti- cipios indivisibles, se tiene que en el futuro tuida, recompuesta, familia de segundas nup- surgirán nuevas formas familiares y extra facias o familiastra como una “estructura fa- miliares de convivencia integradas en divermiliar originada en el matrimonio o la unión sas fases de una vida20. En esta dimensión, a concubinaria de una pareja en la cual uno o criterio de Adolfo Castañeda, sería recomenambos de sus integrantes tienen hijos prove- dable que se redefina a la familia como una nientes de una relación previa”, y donde los institución cambiante y evolutiva para que se eventuales hijastros forman parte de la nueva encuentre en armonía con la realidad urbana e estructura familiar con derechos y deberes es- industrial del siglo XX21; a ello debe agregarse peciales, no obstante la patria potestad de los que la única opción de reconfigurar las relaciopadres biológicos; en atención a que la Cons- nes de la pareja atraviesa por la transformación titución cautela la identidad de este núcleo fa- del tejido global de la sociedad posindustrial miliar porque la familia es un instituto jurídico en relación a los presupuestos de vida de la constitucionalmente garantizado. familia, para alcanzar un nuevo tipo de igualdad, más allá de los roles masculino y En este extremo, el Tribunal Constitucional femenino22. tiende a ser permeable respecto a la proliferación de otras vinculaciones familiares, y es La nueva familia de las sociedades posindusconsciente de que la familia es una instancia triales convierte a sus integrantes en un conmediadora entre la estructura social del mo- junto de piezas que buscan encajar en el marmento histórico dado y el futuro de la estructu- co del modelo constitucional, pero este puzzle ra social19, posición que reafirma la propuesta jurídico pugna por auto delimitarse constanantes apuntada acerca de que los datos biográ- temente de acuerdo a cada época. La hermeficos del individuo están compuestos por dife- néutica de esta tarea implica estar al tanto del rentes fases en la vida y distintos tipos de fa- desarrollo global y los paradigmas dominanmilia alternativa o paralelamente, la ilusión de tes. Una visión realista de la familia podría

“

”

19 20

276

JELIN. Ob. cit., p. 98. BECK. Ob. cit., pp. 156 y 158.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

calificarla provisionalmente bajo la forma de un microcosmos de relaciones de producción, reproducción y distribución, con una estructura de poder y fuertes componentes ideológicos y afectivos que sostienen esta organización y ayudan a su persistencia y reproducción, pero también con bases estructurales de conflicto y lucha23. La familia se encuentra en un campo de batalla donde se erigen en bandos contrarios el Derecho Público y el Derecho Privado, razón que convierte en delicada la intervención de la doctrina de los derechos humanos, acostumbrada a distinguir con precisión los límites entre los derechos civiles y políticos en el plano de la vida pública y el respeto de la privacidad de la vida familiar de índole privado24. Una demostración de la doctrina neoconstitucionalista se ha descrito anteriormente al momento de analizar los modelos de familias diferentes, como son las uniones de hecho heterosexuales sin impedimentos y el reconocimiento de las familias reconstituidas, aquello marcado por la impronta del principio de igualdad y enfocando el nuevo paradigma de los derechos humanos en cuanto medio para erradicar privilegios legales, establecer límites al poder y promover la equidad en la organización de las relaciones familiares25. A estas alturas del ensayo conviene recordar que en la novela de Fahrenheit 451 de Ray Bradbury, en defensa de dicho modelo de sociedad futurista y, por supuesto, en calidad de justificación del régimen igualitario de las familias virtuales instaurado, se decía: “No todos nacimos libres e iguales, como dice la Constitución, sino todos hechos iguales. Cada hombre, la imagen de cualquier otro. Entonces, todos son felices, porque no pueden establecerse diferencias ni comparaciones

21 22 23 24 25 26

desfavorables”26. La distopía de Fahrenheit 451 nos puede advertir sobre los peligros de una completa invasión del Derecho Público al interior de la familia en perjuicio de la autonomía individual, e igualmente denunciar el riesgo de permitir que los individuos sean víctimas irresponsables de su propio hedonismo al articular familias delivery al igual que un producto para ser comercializado. La recuperación del sentimiento de unidad y cohesión en las nuevas vinculaciones familiares debe ser el antídoto contra la nostalgia extemporánea de la familia nuclear y el remedio para evitar el miedo a la soledad. CONCLUSIONES

-

Modernamente el modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear ha sido protegido a nivel supranacional a través del artículo 16, numeral 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el artículo IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el artículo 10 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 23, numerales 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 17, numerales 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En al ámbito nacional, en el artículo 4 de la Constitución Política del Perú y su correlato del artículo 233 del Código Civil con la excepción contenida para el caso del concubinato perfecto del artículo 326 del mismo cuerpo legal.

-

Las sociedades posindustriales han provocado la crisis del modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear a causa de los siguientes factores: a) el rol de las redes de parentesco en los procesos migratorios;

CASTAÑEDA, Adolfo. “Cómo la ONU redefine la familia”. En: . BECK. Ob. cit., p. 160. JELIN. Ob. cit., p. 86. Ibídem, p. 89. Ibídem, p. 90. BRADBURY. Ob. cit., pp. 72-73.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 43

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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

b) la relación entre la organización doméstico familiar, el mercado de trabajo y las redes sociales; c) las transformaciones en la organización familiar reflejadas en la dependencias sociodemográficas, las tasas de fecundidad en descenso, el aumento de divorcios y separaciones, los nuevos patrones de información de hogares y familias, el aumento de hogares unipersonales y hogares de jefatura femenina y el envejecimiento de la población. -

278

El Tribunal Constitucional peruano, dentro del paradigma neoconstitucionalista, ha reconocido a través de las resoluciones materializadas en el Exp. N° 06572-2006-PA/ TC sobre acción de amparo, del 14 de marzo de 2008, que el Estado debe proteger también a las familias extramatrimoniales siempre y cuando se traten de uniones heterosexuales con vocación de habitualidad y permanencia que conforman un hogar de hecho con carácter público y notorio; en tanto que en el Exp. N° 09332-2006PA/TC sobre acción de amparo del 6 de febrero de 2008, ha conferido protección

constitucional a las familias reconstituidas originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de los integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa, con lo que los hijastros forman parte de la nueva estructura familiar a pesar de la patria potestad de los padres biológicos. -

El modelo de familia matrimonial tradicional y nuclear ha cedido su lugar a las nuevas vinculaciones familiares, por lo que una nueva definición de la familia debe partir por asumirla como una institución cambiante y evolutiva en armonía con la realidad urbana y posindustrial de estos tiempos; de tal forma que comprenda este puzzle jurídico de uniones monoparentales constituidas por un solo padre, familias reconstituidas formadas de anteriores compromisos con o sin hijos, uniones de socorro mutuo que sin ser del sexo opuesto no tienen vida íntima, pero sí comunidad de ingresos y gastos, y las uniones de hechos entre personas de diferente o del mismo sexo.

TENDENCIAS

DE JURISPRUDENCIA CIVIL

LIBERTAD DE CONTRATACIÓN

El Tribunal Constitucional ha señalado, como no podía ser de otra manera, que la libertad de contratación no es ilimitada. Es decir, que pese a que dentro del modelo económico-normativo vigente consagrado en nuestra actual Carta Magna, la libertad de contratación constituye piedra angular para servir de instrumento de las transacciones –sobre todo privadas– ello no puede llevar a conculcar otros derechos fundamentales ni a dejar de respetar el orden público y la licitud. Asimismo, el Tribunal se ha pronunciado por la exclusión de los asuntos relativos al cumplimiento de los contratos del contenido constitucionalmente protegido de dicha libertad. I.

NOCIONES GENERALES

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Concepto

“Consagrado en el inciso 14) del artículo 2 de la Constitución, el derecho a la libre contratación se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial”. STC Exp. N° 07339-2006-PA/TC, f. j. 47 Publicada en la página web del TC el 13/04/2007

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Sustento constitucional de la regulación civil del contrato

“[El contrato] se sustenta en el principio de la autonomía de la voluntad, que tiene un doble contenido: a) la libertad de contratar –consagrada en los artículos 2, inciso 14, y 62 de la Constitución Política del Perú– llamada también libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata; y 2) la libertad contractual, también conocida como libertad de configuración interna, que es la de determinar el contenido del contrato”. STC Exp. N° 02185-2002-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 04/08/2004

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La capacidad de contratar independiza al ciudadano respecto del Estado

“En la medida que la contratación es un medio para la transmisión de la titularidad sobre derechos de contenido patrimonial, esta, a su vez, puede ser entendida como un medio para la independización del ciudadano respecto al aparato estatal”. STC Exp. N° 03866-2006-PA/TC, f. j. 15 Publicada en la página web del TC el 12/11/2007

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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

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Relación entre la dignidad y la libertad de contratar

“[Se trata] de una concretización del principio-derecho de dignidad, pues (...) el reconocimiento de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de la personalidad imponen la (…) libertad [de contratar], porque solo se reconoce la dignidad de la persona si se permite autorregular su marco de intereses”. STC Exp. N° 03866-2006-PA/TC, f. j. 13 Publicada en la página web del TC el 12/11/2007



Relación entre los derechos patrimoniales y los derechos políticos

“[Cass] Sunstein ha dicho, refiriéndose a la relación entre los derechos con contenido patrimonial y el ejercicio de los derechos políticos, que ‘(...) existe cierta tensión entre un sistema de derechos de propiedad y un sistema democrático (...). Sin embargo, es del todo factible considerar que el derecho a un sistema estable de derechos de propiedad –donde el Estado solamente intervenga de manera ocasional o limitada, incluyendo además provisiones para la indemnización– no se opone a la democracia, siendo más bien indispensable para la consecución de este fin. El aspecto más fundamental de la relación entre propiedad y democracia es que el derecho a ser titular de propiedad privada conlleva efectos importantes y beneficiosos sobre la relación del ciudadano con el Estado e, igualmente importante, sobre como el ciudadano entiende esta relación. En vista de estos efectos, la propiedad puede considerarse como una condición previa a la ciudadanía. La seguridad e independencia personales frente al Gobierno son garantizadas dentro de un sistema donde los derechos de propiedad son protegidos por las instituciones públicas’”. STC Exp. N° 03866-2006-PA/TC, f. j. 15 Publicada en la página web del TC el 12/11/2007 II.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL REFERIDA A LA TEORIA DE LOS CONTRATOS

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La importancia del negocio jurídico y de la contratación

“[L]a importancia del negocio jurídico como fuerza generadora de normas jurídicas [parte de admitir] que la experiencia jurídica no solamente es regida por normas legales de carácter genérico, sino también por normas particulares e individualizadas”. STC Exp. N° 00047-2004-PI/TC, f. j. 44 Publicada en la página web del TC el 24/04/2006 “La importancia de la contratación guarda relación (…) con las funciones económicas de la referida institución, en particular respecto al desarrollo de la economía, en la medida en que permite y garantiza la posibilidad de realizar intercambios, destinando los bienes y servicios a sus usos más valiosos”. STC Exp. N° 03866-2006-PA/TC, f. j. 13 Publicada en la página web del TC el 12/11/2007

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Las características del contrato

“Para Reale, lo que caracteriza a la fuente negocial es la convergencia de los siguientes elementos: a) Manifestación de voluntad de las personas legitimadas para hacerlo.

280

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL

b) Forma de querer que no contradiga la exigida por ley. c) Objeto lícito. d) Paridad, o al menos debida proporción, entre los participantes de la relación jurídica”. STC Exp. N° 00047-2004-PI/TC, f. j. 44 Publicada en la página web del TC el 24/04/2006

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Las partes del contrato

“[E]n general un contrato contiene (…), primero, la identificación de las partes que lo suscriben, así como la descripción de la materia u objeto materia del mismo, luego las obligaciones que corresponden a cada parte, y finalmente las cláusulas vinculadas al incumplimiento, impugnación del contrato, pacto arbitral o de sometimiento a la competencia territorial de determinados jueces, etc., entre otras cláusulas”. STC Exp. N° 00002-2010-PI/TC, f. j. 16 Publicada en la página web del TC el 15/09/2010



La validez de un contrato

“Dentro de nuestro sistema jurídico existen numerosas formas de generar obligaciones entre dos o más personas, sean estas naturales o jurídicas, que resultan ser consecuencia directa de la celebración de un acto jurídico, cuya validez está supeditada al respeto irrestricto de las formalidades establecidas en la ley (artículo 140 del Código Civil), por lo que la inobservancia de alguno de estos requisitos acarrea la sanción de nulidad del acto por contener un vicio desde sus orígenes. Así cualquier consecuencia generada de un acto jurídico nulo no resulta exigible por contener una afectación a las normas básicas de su nacimiento”. STC Exp. N° 04899-2007-PA/TC, f. j. 25 Publicada en la página web del TC el 27/08/2010



Objeto del contrato

“[El] vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar sobre bienes o intereses que posean apreciación económica, tengan fines lícitos y no contravengan las leyes de orden público”. STC Exp. N° 07339-2006-PA/TC, f. j. 47 Publicada en la página web del TC el 13/04/2007 III. CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN



Contenido constitucional

“[E]l derecho fundamental a la libertad de contratación garantiza, de un lado, la autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al cocelebrante; y de otro, la autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual (…)”. RTC Exp. N° 02190-2010-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 01/09/2010

GACETA CONSTITUCIONAL N° 43

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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

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Incumplimiento de contrato no pertenece al contenido constitucional de libertad de contratación

“[L]os asuntos relacionados con los supuestos actos de incumplimiento de lo pactado en ejercicio del derecho [a la libertad de contratación] no pertenecen a su contenido constitucionalmente protegido, por lo que deben ser dilucidados en la vía ordinaria”. RTC Exp. N° 02190-2010-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 01/09/2010



No todos los aspectos del derecho a la libertad de contratar son de relevancia constitucional

“[S]i bien la libertad de contratación tiene un indiscutible reconocimiento constitucional, no todos los aspectos que integran su contenido pueden considerarse de absoluta relevancia constitucional”. STC Exp. N° 04972-2006-PA/TC, f. j. 22 Publicada en la página web del TC el 04/08/2006



Negarse a firmar un nuevo contrato no supone una vulneración del derecho a la libertad de contratar

“[E]l derecho a la libertad contractual garantiza la autodeterminación de las partes para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al cocelebrante y la autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual. A este respecto, este Tribunal considera que (…) la negativa a celebrar un nuevo contrato entre las partes no supone una vulneración del derecho [a la libertad de contratar] y, más bien, se presenta como una garantía que se encuentra dentro del ámbito protegido del mismo”. STC Exp. N° 01183-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 07/10/2009

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Partes del iter contractual protegidas por el derecho a la libertad de contratar

“[Las garantías de autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al cocelebrante; y de autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual] están referidas a la consideración del contrato como un momento estático que agota sus efectos e implicancias con su sola celebración. No obstante, los contratos constituyen una relación de cooperación, que deviene en el tiempo generando derechos y obligaciones para las partes, con subsecuentes posibilidades de injerencias externas que hagan imposible o irrealizable su contenido, de modo que su ámbito protegido también se extiende para garantizar respecto de aquellas injerencias externas que no cuenten con justificación constitucional. En consecuencia, además de garantizar el ‘con quién, cómo y cuándo’; también resulta imperativo garantizar que la posibilidad del propio cumplimiento de lo pactado no se vea frustrada por una injerencia externa que pueda considerarse de arbitraria”. STC Exp. N° 03866-2006-PA/TC, f. j. 16 Publicada en la página web del TC el 12/11/2007

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL

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Vinculación de la Constitución al tema contractual

“[L]a determinación del ámbito protegido del derecho fundamental a la libertad de contratación (…) no quiere decir que sea un contenido oponible en todo tiempo y circunstancia al resto de derechos fundamentales reconocidos por la Carta Fundamental, pues ello implicaría una lectura aislada del texto constitucional que, en tanto unidad, impone una interpretación de sus disposiciones en concordancia práctica”. STC Exp. N° 02736-2004-PA/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 16/12/2005 “[S]i bien el artículo 62 de la Constitución establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artículo 2, inciso 14), que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. Por consiguiente, (…) es necesaria una lectura sistemática de la Constitución que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por límites explícitos, sino también implícitos”. STC Exp. N° 02670-2002-PA/TC, f. j. 3.d Publicada en la página web del TC el 30/01/2004

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Papel del “orden público” y el “bien común” en la determinación del contenido del derecho a la libre contratación

“[E]n un Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 43 de la Constitución), el orden público y el bien común se encuentran instituidos en el propio contenido protegido del derecho fundamental a la libre contratación, actuando sobre él, cuando menos, en una doble perspectiva: prohibitiva y promotora. Prohibitiva en el sentido de que, como quedó dicho, ningún pacto contractual puede oponerse al contenido protegido de otros derechos fundamentales. Y promotora en cuanto cabe que el Estado exija a la persona la celebración de determinados contratos, siempre que, de un lado, no se afecte el contenido esencial del derecho a la libertad de contratación y, de otro, se tenga por objeto conceder debida protección a otros derechos fundamentales”. STC Exp. N° 02736-2004-PA/TC, f. j. 11 Publicada en la página web del TC el 16/12/2005 “[E]l orden público al que hace alusión el artículo 2, inciso 14, de la Constitución hace explícita la carga institucional de todo derecho fundamental que da lugar a que la libertad de contratación no pueda ser apreciada como una isla oponible a costa de la desprotección de otros derechos fundamentales”. STC Exp. N° 02736-2004-PA/TC, f. j. 11 Publicada en la página web del TC el 16/12/2005

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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL IV. LÍMITES AL DERECHO

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Derecho a la contratación no es ilimitado

“[E]s necesaria una lectura sistemática de la Constitución que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por límites explícitos, sino también implícitos”. STC Exp. N° 02670-2002-AA/TC, f. j. 3.d Publicada en la página web del TC el 30/01/2004

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Límites explícitos e implícitos

“[C]onforme a la norma pertinente [artículo 2, inciso 14 de la Constitución, los límites explícitos] son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún referente valorativo, significaría no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalización de los derechos”. STC Exp. N° 02670-2002-AA/TC, f. j. 3.e Publicada en la página web del TC el 30/01/2004

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Derechos fundamentales como límite a la libertad de contratación

“Los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonomía privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico peruano”. STC Exp. N° 00858-2003-AA/TC, f. j. 22 Publicada en la página web del TC el 24/03/2004

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CONSULTAS

 No

CONSULTA

lesiona el derecho a impugnar que el afectado con una medida cautelar solo pueda oponerse, mas no apelar Ximena Garate fue notificada con una resolución que dictó una medida cautelar, mediante la cual se embarga en forma de inscripción su casa habitación ubicada en La Molina; esto, a consecuencia de una deuda que mantiene con una entidad financiera. Enterada de esta afectación interpone inmediatamente recurso de apelación contra esta resolución, que es declarado improcedente por el juez, señalando que el artículo 637 del Código Procesal Civil solo regula la oposición a la medida y no su impugnación vía apelación. Al recurrir en queja, el superior, con similar argumento, confirma la desestimación de la apelación. Así, la señora Garate nos consulta si podría interponer una demanda de amparo para revocar la, según su parecer, injusta denegatoria de su recurso de apelación.

Respuesta:

El 28 junio de 2009 el artículo 637 del Código Procesal Civil (CPC) fue modificado, introduciéndose la figura de la impugnación de la resolución que traba una medida cautelar mediante la oposición (del afectado) dentro del plazo de cinco días. El artículo elimina, pero

1

sin prohibir expresamente, la posibilidad de apelar la medida y llevar el debate al órgano superior. Así, la dinámica establecida en el remozado artículo 637 del CPC no elimina la impugnación de la resolución que concede la medida inaudita altera pars, sino que, frente a la ausencia de contradictorio, la parte emplazada podrá ahora interponer ante el mismo juez los fundamentos que considera desvirtúan los requisitos invocados por el actor para obtener la providencia. El modelo de impugnación concebido se traslada de la apelación a la oposición por voluntad del legislador. Un medular análisis pasaría por distinguir entre la función que cumplen los medios impugnatorios dirigidos a producir una nueva cognición a partir de la invocación de errores en el juicio por parte del juzgador sobre cuestiones que han gozado de audiencia; y aquellos otros medios impugnatorios consistentes en oposiciones judiciales que no se basan en errores del juzgador, sino en la posibilidad de llevar a cabo la contradicción ex post. En el caso de la consulta, la defensa de la parte afectada con la medida cautelar comete un error al no adecuar su medio impugnatorio a lo legalmente establecido (artículo 358 del CPC1). El trámite cautelar no niega

Código Procesal Civil Artículo 358.- Requisitos de procedencia de los medios impugnatorios El impugnante fundamentará su pedido en el acto procesal en que lo interpone, precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva. El impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto procesal que impugna.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 43

285

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

El juez constitucional, al analizar una eventual demanda de amparo, deberá tener en cuenta que el artículo 139, inciso 6 de la Constitución ha consagrado el derecho a la pluralidad de instancias, el cual garantiza “que todo justiciable tenga la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal y cumpliendo además las otras exigencias que la ley procesal pueda reservar”2. En tal sentido, el legislador ha previsto que sea la oposición y no la apelación el medio impugnatorio eficaz para cuestionar la ejecución de la medida cautelar. A este respecto, cabe destacar la doctrina sobre “el derecho al recurso legalmente previsto” desarrollada por el Tribunal Constitucional español. En ese sentido, una estricta aplicación del medio impugnatorio adecuado al trámite cautelar llevaría al juez constitucional a observar que la apelación contra la resolución que dicta una medida cautelar no se encuentra prevista en nuestro ordenamiento, ya que se ha previsto su cuestionamiento vía oposición (contradictorio ex post). Por lo tanto, y brindando respuesta a la consulta planteada, los órganos que resolvieron la no concesión del recurso y la no fundabilidad de la queja no habrían lesionado derecho alguno, pues advirtieron que la apelación en el presente caso no constituía el mecanismo legalmente establecido para cumplir la finalidad impugnatoria, en consecuencia, no procedería la interposición de una demanda de amparo.

2

286

RTC Exp. N° 01755-2007-PA/TC, 26 de enero de 2009, f. j. 4.

 Hospital no puede retener cadáver por deuda impaga

CONSULTA

la posibilidad de impugnación del auto que la dicta, sino que vía oposición podrá fundamentarse la ausencia de verosimilitud del derecho invocado, de peligro en la demora o de falta de necesidad o adecuación. Este medio impugnatorio proveerá al juez de nuevos elementos para –eventualmente– revocar su decisión inicial, la cual es siempre de carácter provisional.

Esteban Paredes fue internado en un hospital debido a un grave problema de salud, falleciendo a los pocos días; sin embargo, no pudo ser sepultado por sus familiares, ya que el director del hospital dispuso su retención hasta que se cancele la deuda por su tratamiento. Los deudos consultan si podrían interponer una demanda en la vía constitucional para que se les entregue el cadáver.

Respuesta:

Consideramos que debería proceder la vía del amparo para lograr la entrega del cadáver a fin de dar cumplimiento con el rito de sepultura. En efecto, resulta palmario que esta es una práctica que no debe ser impedida, ya que responde tanto a razones sanitarias como a costumbres arraigadas en la sociedad y al ejercicio de la libertad de culto, al darse sepultura digna a un familiar fallecido. En ese mismo sentido se ha pronunciado claramente el Tribunal Constitucional al señalar que la libertad religiosa subsume a la libertad de culto y dentro de esta quedan garantizadas todas aquellas ceremonias que la expresan, tales como el matrimonio y otros ritos (STC Exp. N° 0256-2003-HC/TC, f. j. 16, 21/04/2005). No debe oponer al ejercicio de este derecho el que no se haya pagado la suma a que asciende la atención brindada en el centro sanitario, ya que ello constituiría un ilegítimo impedimento al derecho mencionado. De igual manera, no es posible que el hospital argumente que le asiste algún tipo de “derecho de retención”, contemplado por el Código Civil, como si el cadáver fuese un simple objeto pasible de servir de garantía para el pago de una deuda. Ahora bien, no se entienda que la sede constitucional apueste por el no pago de lo adeudado

CONSULTAS

por los familiares del occiso, lo que ocurrirá en un caso como este es que el monto adeudado tendrá que hacerse efectivo de otra manera, recurriendo a las vías que señala la normativa civil, pero la existencia de un adeudo no puede sobreponerse al ejercicio de un derecho constitucionalmente consagrado como es el de la libertad religiosa.

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Por lo tanto, es posible recurrir al amparo para brindar tutela ante el derecho conculcado por la negativa del director del hospital de entregar el cadáver a los familiares si no se realiza el pago de lo adeudado por la atención médica. El resultado será ordenar la entrega a fin de cumplir con el rito de brindar sepultura digna al occiso.

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DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Los tribunales constitucionales como agentes de cambios sociales El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional

DOCTRINA CONSTITUCIONAL Los tribunales constitucionales como agentes de cambios sociales* Néstor Pedro SAGÜÉS**

RESUMEN

Varias expresiones del constitucionalismo contemporáneo (como el detraimiento de la doctrina de las political questions, el declive de la distinción entre cláusulas programáticas y operativas, o el apogeo de la inconstitucionalidad por omisión) favorecen a que los jueces constitucionales actúen como verdaderos agentes convalidantes o promotores de cambios sociales, incursionando inclusive mediante políticas gubernativas. El autor analiza este complejo tema y recomienda que se trate con prudencia y sin caer en fundamentalismos, formulando algunas respuestas y alternativas para que los tribunales constitucionales cumplan adecuadamente con su rol, sin claudicar en sus deberes constitucionales.

INTRODUCCIÓN. EL DOBLE SENTIDO DEL CONCEPTO DE “AGENTE”: CONVALIDANTE O PROMOTOR

En noviembre de 2009, durante una visita a Buenos Aires, William Koski, docente e investigador en la Universidad de Stanford, planteaba en términos contundentes la alternativa de que “la Justicia puede y debe generar cambios sociales, cuando la política y los políticos se muestran impotentes o, simplemente, no están dispuestos a impulsarlos”. La iniciativa, auspiciada por activistas civiles norteamericanos,

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procura, por ejemplo, intentar lograr ante los tribunales la igualdad de oportunidades educativas, en su versión de posibilitar a los chicos en condiciones más vulnerables el acceso a una educación completa, incluso universitaria y, en términos ambiciosos, de igual calidad (La Nación, 28/10/09). Esta propuesta motiva detenernos en el amplio tema de los tribunales, cortes o salas constitucionales (o de las cortes supremas, cuando cumplen roles relativamente similares) como posibles agentes de los cambios sociales, más

El presente trabajo se inserta en el programa de investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario de la Universidad Católica Argentina. Ha sido publicado en Diálogo Político. Año XXVII, N° 4, Konrad-Adenauer-Stiftung, Buenos Aires, diciembre de 2010. Doctor en Derecho (Universidad de Madrid). Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (Universidad Nacional del Litoral, Argentina). Profesor titular emérito, Derecho Constitucional (Universidad de Buenos Aires). Profesor investigador (Universidad Católica Argentina). Posee seis doctorados honoris causa y es profesor honorario de diversas universidades latinoamericanas, entre ellas, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y presidente honorario de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.

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allá del proyecto concreto mencionado en el párrafo anterior. Desde luego, no se agotará aquí un tema tan amplio como acuciante. Antes bien, se aportarán algunas notas que pueden ilustrarlo. La cuestión, nos parece, obliga a distinguir en esa temática dos posibles roles de la jurisdicción constitucional que, aunque próximos, son distintos: a) El primero tiene lugar cuando ella opera como agente convalidante de un cambio social. Una muestra de esto pudo ser la Corte Suprema de los Estados Unidos en la década de 1930, cuando durante el transcurso de un serio y grave conflicto ideológico y jurídico, después de reputar inconstitucionales varias leyes sancionadas bajo la inspiración de Franklin D. Roosevelt enmarcadas en el New Deal (o “nuevo trato”), terminó años más tarde por consentirlas, admitiéndolas como constitucionales, con lo que confirmó la apertura de un sesgo político social y de mayor regulación del Estado en áreas económicas1. Esta posición importa una actitud de acompañamiento y de confirmación constitucional, por cierto muy importante, pero de algo ya hecho –o puesto en marcha– por el Presidente o el Congreso. Es útil tener en cuenta que la aprobación constitucional a un cambio social puede manifestarse, de modo indirecto y en el orden práctico de las realidades, tanto cuando la magistratura constitucional explícitamente lo estima constitucional, es decir, cuando lo juzga y entiende que coincide con la Constitución, como si se abstiene de controlarlo (por ejemplo, calificándolo como “cuestión política no justiciable”, tema que abordamos también más 1

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abajo), ya que en este caso, oblicuamente, al decir que no puede entrar a meritar su constitucionalidad o inconstitucionalidad, renuncia a reputarlo como inconstitucional y, por ende, permite que opere como constitucional. b) El segundo ocurre si la jurisdicción constitucional funciona como agente promotor o inductor del cambio social. En tal supuesto, ella lidera, como actor principal, la mutación, adelantándose (o aun actuando pese a) los “poderes políticos” clásicos. Volviendo a Estados Unidos, en “Brown vs. Board of Education”, la Corte Suprema, al declarar inconstitucional la segregración racial en las escuelas2, cambió su jurisprudencia anterior y abrió nuevas y decisivas instancias en la convivencia social estadounidense. Obviamente, en esta segunda pose, la justicia constitucional adopta un comportamiento activista mucho más manifiesto que en la primera hipótesis que comentamos. Finalmente, cuando hablamos de “cambios sociales”, aludimos no solamente a los de naturaleza económica, sino también a otros, de tipo cultural, religioso, educativo, etc. I. TESIS NEGATIVA

La concepción tradicional es renuente a reconocer el rol de agente de cambios sociales por parte de la jurisdicción constitucional. Maneja, al respecto, varios argumentos. Uno es el papel “jurídico”, y no “político”, de los órganos jurisdiccionales. Los antecedentes de esta posición pueden encontrarse, tal vez, en la conocida tesis de Montesquieu sobre el juez, como “boca de la ley” (bouche de la loi), es decir, como mero aplicador, casi técnico y robótico, de ella (una suerte de “operador tribunalicio”).

Sobre las conflictivas relaciones entre el presidente Franklin D. Roosevelt y la Corte Suprema, y en particular respecto de los “desastres judiciales para el New Deal” (después superados), ver SWISHER, C. B. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. Tomo II, trad. por Hugo Charny, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1958, p. 821 y ss. Para algunos autores, el cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema, convalidatorio del New Deal, implicó que ella “capituló sin condiciones”. Ver CURRIE D. P. Introducción a la Constitución de los Estados Unidos, trad. por Verónica Gómez, Buenos Aires, 1993, Zavalía, p. 48. En el caso de referencia, como se sabe, la Corte abandonó la anterior tesis jurisprudencial sentada por ejemplo en Plessy vs. Ferguson, de 1896, de “separados pero iguales”. Ver BARKER, R. S. La Constitución de los Estados Unidos y su dinámica actual. Asociación Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 2005, p. 87.

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Disponer un cambio social sería un asunto “político”, propio del Parlamento y del Poder Ejecutivo, ajeno al quehacer “jurídico” de los tribunales. Desde esta perspectiva, la justicia constitucional solamente podría operar, a lo más, como ejecutora (en los conflictos forenses que tuviese que decidir) de cambios sociales ya dispuestos –principalmente– por el legislador. El tema se vincula con la tradicional doctrina de las cuestiones políticas no justiciables (political questions). La misma enseña que hay áreas del quehacer constitucional que, reservadas a los poderes clásicamente “políticos” (v. gr. Ejecutivo y Legislativo), no deben estar sometidas al escrutinio judicial de constitucionalidad, puesto que no hacen a las funciones judiciales (por ejemplo, asuntos relativos a guerra, paz, manejo de relaciones exteriores, moneda, etc.). En la misma bolsa estarían las “políticas” estatales de defensa, fomento, alfabetización, educación, salud, vivienda, planificación económica y financiera, promoción social, etc., ajenas, prima facie, a la labor de la magistratura constitucional por ser, valga la redundancia, asuntos “políticos” y no “jurídicos”. Los tribunales únicamente deberían ocuparse, según esta perspectiva, de los últimos3. Los temas “políticos” quedarían oblicuamente convalidados, ante la abstinencia jurisdiccional de poder entrar a calificarlos o descalificarlos. Acompañan esta posición dos subtesis significativas: el principio de “mediación de la ley” y el distintivo entre cláusulas constitucionales programáticas y operativas. Ambas neutralizan la gestión judicial para actuar en materia de cambios sociales. A ellas nos referiremos más abajo. Últimamente, se ha agregado otra argumentación complementaria. Conforme a

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ella, hay dos maneras de entender el control de constitucionalidad: una, que podría denominarse modelo constitucionalista-judicialista, considera que la ley suprema contiene en sí un proyecto político que deja poco margen de maniobra al legislador, al que le correspondería más bien ejecutarlo. Y a los jueces les tocaría, vía interpretación, y con facultades inmensas para ello, determinar el cerco constitucional, bastante limitativo, que condiciona al Poder Legislativo. La otra concepción, tributaria de un modelo democrático o legalista, piensa en cambio que la Constitución “no predetermina la solución a todos los conflictos”, sino que solamente fija las reglas fundamentales de juego, y deja al legislador, representante del pueblo, un muy amplio margen para realizar sus opciones políticas. La jurisdicción constitucional debería solamente actuar si el poder legisferante traspasara las fronteras de la Constitución4. La tesis en debate, en el fondo, estriba en una cuestión de ocupación de espacios políticos (por la justicia constitucional o por el Poder Legislativo). Si se acepta la versión democrático-legalista, bien podría concluirse que la programación e instrumentación de los cambios en las políticas sociales corresponde, naturalmente, a un legislador con generosos radios de acción para definirse, mientras que a la judicatura le correspondería solamente un papel de fiscalización en el ejercicio de las funciones legisferantes (evitar que aquel elija alternativas extra o anticonstitucionales), pero no ponerse ella a diseñar tales cambios, porque no le corresponde sustituir al Congreso o Parlamento. No son pocos, en efecto, quienes desconfían del activismo judicial para alterar la estructura de la realidad social o económica, argumentando al respecto que ello “interceptaría gravemente al mecanismo democrático”5.

Para parte de la doctrina, en efecto, las cuestiones “políticas” carecen de naturaleza “jurídica” y, por lo tanto, son ajenas a las competencias de los tribunales. Ver LINARES QUINTANA, S. V. Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo III, segunda edición, Plus Ultra, Buenos Aires, 1978, p. 510 y ss. Ver GASCÓN ABELLÁN, M. “Los límites de la justicia constitucional: la invasión del ámbito político”. En: Revista Peruana de Derecho Público. N° 18, Lima, 2009, p. 55 y ss. Ver LAPORTA, F. A. “Sobre la protección constitucional de los derechos sociales”. En: AA.VV. Congreso Internacional sobre la reforma de la Constitución. Elementos para una reforma de la Constitución. Tomo I, Presidencia de la Nación, Buenos Aires, 1988, p. 177.

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D OCTRINA II. TESIS AFIRMATIVA

La posibilidad de que los tribunales, salas y cortes constitucionales actúen de algún modo como agentes convalidantes, o en su caso promotores, de cambios sociales, tiene a su turno su propio arsenal argumentativo. a) El primer instrumento aperturista estriba en el profundo repliegue que ha sufrido la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables o political questions. En el ámbito doctrinario, ha sido objetada como doctrina hedonista y oportunista, sin lógica ni coherencia alguna, diseñada por los tribunales al vaivén de conveniencias y circunstancias históricas puramente contingentes. Una tesis, añadieron otros, que consagra la impunidad constitucional de los actores “políticos” y que niega el derecho a la jurisdicción y el acceso a la justicia a quienes son víctimas de los “actos políticos” eximidos del control de constitucionalidad6. Pero aparte de esos embates doctrinarios, han sido los tribunales, que inventaron aquella doctrina y que elaboran el catálogo de las cuestiones políticas “no justiciables” y de las “justiciables”, los que han judicializado muchos espacios otrora estrictamente “políticos”, con lo que el mapa de las political questions hoy se encuentra sensiblemente reducido. Vale la pena recordar que temas como el diseño de los distritos electorales o la exclusión de un legislador del Congreso han sido ahora decididos por las cortes en Estados Unidos, donde su Corte Suprema, por lo demás, determinó quién debía ser presidente de la nación, en “Gore vs. Bush”. Y que en otros países, como en Argentina, el control del proceso legislativo, de una reforma constitucional, la destitución de jueces de la Corte Suprema por el Senado federal (en lo

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que hace al debido proceso), el acierto de una ley del Congreso que regula la competencia por apelación ordinaria ante la Corte Suprema, entre otros tantos asuntos, también fueron judicializados7. El caso más paradigmático, obviamente, ha sido el de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en “Zamora Bolaños”, donde el Tribunal declara prácticamente extinguida la categoría de cuestiones no justiciables, por entender que hay un “derecho de la Constitución” que en todo caso debe aplicar la Sala, ya que para eso ha sido creada. En virtud de ello, ordenó al Poder Ejecutivo retirarse de la Coalición Antiterrorista Internacional contra Saddam Hussein, incorporación que se realizó, constata la sentencia, en infracción a varias reglas de la Constitución local consagratorias, por ejemplo, del derecho a la paz, y en violación también a instrumentos internacionales, comenzando por la Carta de la Organización de las Naciones Unidas8. b) La segunda razón es el reconocimiento de los papeles políticos que inevitablemente asume la jurisdicción constitucional como órgano de control (en defensa de la supremacía de la Constitución) de los poderes clásicamente “políticos”. Determinar si una ley es o no constitucional es, desde luego, una operación jurídica. Pero al mismo tiempo posee también una naturaleza política de manera inescindible en tanto acto de control entre poderes. Demás está decir que si la sentencia de un tribunal constitucional tiene efectos expansivos, ya porque debe ser seguida por los otros tribunales del país, ya por derogar la ley inconstitucional, esa entidad política se acrecienta. Paralelamente, interpretar la Constitución

Sobre el origen, auge y decadencia de la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables, nos remitimos a SAGÜÉS, N. P. El tercer poder. Notas sobre el perfil político del Poder Judicial. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 285 y ss., especialmente p. 290 y ss. En cuanto al repliegue de las political questions en el derecho argentino, cfr. SAGÜÉS, N. P. Manual de Derecho Constitucional. Astrea, Buenos Aires, 2007, pp. 178-179. In extenso, ver SAGÜÉS, N. P. Ob. cit., p. 294 y ss.

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(una norma que es, sobre todo y según la feliz expresión estadounidense, un instrumento de gobierno)9, exige también en quien realiza tal tarea, entre otras cualidades políticas, mesura, perspectiva histórica y contextual, un buen manejo de la ideología constitucional y la aptitud de medir las consecuencias y verificar los resultados de su acto de control. c) El tercer motivo, de tipo sociológico, es la fuerte presión que experimentan los tribunales por parte de la sociedad en general, y de determinados grupos en particular, para que se cumplan las promesas de la Constitución, especialmente en asuntos de índole económico-social. Al revés de otras épocas, donde la comunidad soportaba estoicamente que esos derechos constitucionales estuviesen contenidos (en el sentido de limitados y condicionados) por la discreción legislativa en regularlos, y en cuánto regularlos o en no regularlos, actualmente los reclamos sociales se traducen, si son insatisfechos en el ámbito del Poder Ejecutivo o del Legislativo, en demandas concretas, alimentadas por un cada vez más expeditivo derecho procesal constitucional, ante los tribunales, a los cuales les resulta harto difícil, cada vez más, negarse a atenderlas, so pretexto de abordar temas “políticos no justiciables”. d) La abstención judicial de procesar y resolver, otrora, tales demandas, se fundaba, aparte de la doctrina de las political questions, en la tesis de la “mediación de la ley”, en el sentido de que un derecho constitucional solamente se ejercita del modo en que ha sido legalmente reglamentado, con potestades cuasi soberanas, por el Poder Legislativo. En principio, desde esa perspectiva, a un juez constitucional no le tocaría instar cambios sociales, misión

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que correspondería al legislador. A lo más le correspondería convalidar esos cambios, realizados por ley por el Poder Legislativo, si se cuestionara su constitucionalidad. Actualmente la doctrina de la “mediación de la ley” todavía persiste, pero seriamente acotada. Veamos algunos de esos límites: (i) La ley debe reglamentar la Constitución, pero no puede hacerlo irrazonablemente (doctrina del debido proceso sustantivo); y son los tribunales constitucionales quienes evaluarán la constitucionalidad y la razonabilidad de la reglamentación. (ii) Una reglamentación legal insuficiente autoriza al juez constitucional, por ejemplo mediante una sentencia interpretativa aditiva, a añadirle, por vía de interpretación y a fin de tornar operativa la Constitución, un contenido que la torne más compatible con la ley suprema10. (iii) Para el caso, más simple, de no haber reglamentación legal, el derecho constitucional no puede quedar bloqueado o congelado, a merced de esa mora legisferante. Ello encuentra remedio en la doctrina de la inconstitucionalidad por omisión en la producción de normas generales (en este caso, las reglamentarias) o en la motorización directa de la Constitución, por la cual el juez del caso debe hacer cumplir el derecho por más que no exista la ley reguladora, directriz esta que, aunque no tan usual, está presente en algunas leyes supremas, que realizan así una suerte de compulsión constitucional sobre el juez. Así lo dispone, v. gr., el artículo 11.3 in fine de la actual Constitución de Ecuador: “Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento”.

“Estados Unidos vs. Classic” (1941), en: CORWIN, E. S. La Constitución de los Estados Unidos y su significado actual. Traducido por Aníbal Leal, Fraterna, Buenos Aires, 1987, p. 14. Respecto de las sentencias aditivas, cfr. DÍAZ REVORIO, F. J. La interpretación constitucional de la ley. Palestra, Lima, 2003, p. 253 y ss. Sobre la inconstitucionalidad por omisión y su cobertura judicial y constitucional, incluyendo el uso de la compulsión constitucional, derivamos a SAGÜÉS, N. P. La interpretación judicial de la Constitución. Segunda edición, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 129 y ss., especialmente p. 136.

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En cualquiera de estos supuestos, el protagonismo judicial ante un eventual cambio social puede ser más intenso que anteriormente. e) Otra doctrina emparentada con la teoría de la “mediación de la ley” fue la que distinguía entre cláusulas constitucionales programáticas y cláusulas constitucionales operativas. Conforme a ella, solamente un puñado de reglas constitucionales resultaban auto-ejecutorias; la mayoría de las referidas a derechos necesitaban, indispensablemente, de ley reglamentaria que las instrumentase. Hasta entonces, las cláusulas “programáticas” eran, en verdad, “medio normas”, o “principios de normación”; o, desde un ángulo más literario, mera poesía constitucional. Pero actualmente, la nómina de las reglas programáticas tiende a comprimirse en aras de dar la mayor actuación posible a la Constitución y recae obviamente en los jueces (constitucionales u ordinarios) el trabajo de efectivizar, llegado el caso omissio medio del Poder Legislativo, los derechos de la Constitución11. f) La doctrina de la inconstitucionalidad por omisión, a la que ya hemos hecho referencia, ha tenido despliegues inusitados. Esbozada inicialmente por los tribunales para dar algunas soluciones concretas, ha concluido en una multiplicidad de recetas constitucionales que, en los últimos años, hasta llegan a convertir los tribunales constitucionales en legisladores activos, promotores de legislación (cuando instan o intiman al órgano legislativo renuente a sancionar la normativa faltante) o también en legisladores suplentes y precarios, habilitados para sancionar la norma ausente si el órgano legislativo ocioso no lo ha hecho, y en tanto este no lo haga, dictando así normas bajo condición resolutoria12.

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En definitiva, y como conclusión general, puede registrarse un cambio de cultura constitucional, que importa el tránsito de la idea que hemos llamado de la Constitución-promesa (un texto pletórico de derechos, pero de realización muy futura, y principalmente a cargo de los poderes “políticos”: el Congreso y el Presidente), a la noción de la Constitución-contrato: una constitución reclamable y exigible ante los tribunales (Sagüés, 2001, p. 253). Ello compromete y apura, desde luego, el perfil de la judicatura como agente de cambios sociales. III. REEXAMEN: ROLES DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL COMO AGENTE DE CAMBIOS SOCIALES. DISTINTOS ESCENARIOS NORMATIVOS

Partiendo de una visión restringida de la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables, como de otra igualmente reducida del principio de “mediación de la ley” y de otra también acotada de la tesis de las cláusulas programáticas, y aceptando por lo demás una fuerte actuación de la revisión judicial de constitucionalidad, cabe diferenciar los distintos paisajes normativos donde puede plantearse la gestión del juez constitucional como agente de cambio social. a) Casos de clara ejecución de la Constitución. La primera posibilidad es que la Constitución programe un cambio de modo nítido y contundente, por ejemplo enunciando sin tapujos un derecho que hasta ahora no ha sido implementado legalmente o que si ha tenido regulación legal, ella no se cumple o se encuentra constitucionalmente discutida. b) Casos de desarrollo progresivo de la Constitución. Aquí el panorama no es tan obvio. Un tribunal constitucional puede desenvolver el texto constitucional mediante interpretaciones extensivas partiendo de, por ejemplo, una “cláusula abierta” de ella, como la norma de “los derechos no

Ver PINA, R. E. Cláusulas constitucionales programáticas. Astrea, Buenos Aires, 1973, pp. 72-108. Por ejemplo, véase SAGÜÉS, N. P. “La Corte Constitucional del Ecuador como legislador suplente y precario”. En: BAZÁN, V. (Coord.), Derecho Procesal Constitucional europeo y americano. Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 573 y ss.

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enumerados”, vigente en varias Constituciones latinoamericanas y cuyo antecedente más remoto está en la enmienda IX de la Constitución norteamericana. Esta cláusula indica que aparte de los derechos expresados en el texto constitucional, hay otros, constitucionales también, no enumerados o implícitos, que derivan, v. gr., de la forma republicana o democrática de gobierno, de la soberanía del pueblo, de la dignidad del ser humano, etc. Esos derechos son derechos descubiertos y declarados después del lanzamiento de la Constitución por los jueces constitucionales. Pueden, incluso, ser derechos no entrevistos como constitucionales al momento de sancionarse la Constitución, pero que más tarde, por evolución de las creencias sociales o por razonamiento de los jueces, sí se los reputa con esa condición jurídica (el tema se conecta, aunque no sea necesariamente idéntico, con la doctrina del derecho natural de conocimiento progresivo). Otro caso de desarrollo constitucional acaece si el juez constitucional infiere, o deduce, de un derecho constitucional explícito, otro derecho al que también categoriza como constitucional. Por ejemplo, si del derecho a la salud concluye que presupone el derecho a la vida, con las prestaciones médicas del caso, y el derecho a contar con alimentos; o del derecho al debido proceso extrae el derecho al acceso a la justicia; o del principio de presunción de inocencia, el derecho a la excarcelación mientras dure el proceso, bien que con ciertas limitaciones. c) Casos de mutación de la Constitución. En esta hipótesis, el tribunal constitucional cambia el contenido de un derecho, con impactos sociales innegables. En Estados Unidos, respecto del derecho a la igualdad, es evidente que “Brown vs. Board of Education” le dio al mismo un sentido nuevo (igualdad como integración en las 13

escuelas) distinto al originario de la Constitución estadounidense (igualdad como segregación). d) Casos de cambios promovidos desde el derecho internacional. Cada vez con más frecuencia, y como resultado de un derecho internacional paulatinamente más exigente y penetrante, determinados instrumentos (en particular concernientes al derecho internacional de los derechos humanos) pueden demandar cambios que muchas veces no son instrumentados en el orden doméstico, ya por desidia del legislador local, ya por negligencia de otros operadores. Según se mire, la magistratura constitucional puede considerarse como convalidadora o promotora de los cambios sociales que puedan producirse con motivo de esa instrumentación o aplicación en el orden local de aquel derecho internacional. IV. RESPUESTAS POSIBLES

Veamos ahora las eventuales recetas que pueden sugerirse en las cuatro distintas situaciones que hemos dibujado. a) Casos de clara ejecución de la Constitución. Si la Constitución declara explícitamente algo y el interesado requiere su aplicación, denegada por una autoridad pública o por particulares, la actuación del juez constitucional como agente de convalidación de un cambio emergente de una ley, o de promotor del cambio hasta ahora no instrumentado legalmente, es perfectamente constitucional, dentro, naturalmente, de las modalidades constitucionales en que se ha enunciado el derecho. Algunas veces, en efecto, la propia Constitución condiciona o frena el funcionamiento de un derecho a la satisfacción de ciertos recaudos de tiempo, de recursos económicos o de la adopción política de determinadas decisiones. Tales son las cláusulas “de la posibilidad” o de la “disponibilidad”, por ejemplo13.

Por ejemplo, el artículo 8, inciso 17 de la anterior Constitución de la República Dominicana dispuso que “El Estado prestará, asimismo, asistencia social a los pobres. Dicha asistencia consistirá en alimentos, vestimenta y hasta donde sea posible, alojamiento adecuado”. Y el artículo 59 in fine de la Constitución de Ecuador de 1998 establecía que las pensiones por jubilación debían ajustarse anualmente, pero “según las disponibilidades del fondo respectivo”.

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Un caso de motorización de cambio por la justicia constitucional fue el realizado por el Tribunal Constitucional Federal alemán en 1969 respecto de la igualdad entre hijos legítimos y naturales, proclamada expresamente por la ley fundamental de Bonn de 1949, y que debía instrumentarse por ley. El Tribunal, ante el silencio del legislador en efectivizar la cláusula constitucional, detectó inconstitucionalidad por omisión y decidió cumplirla por sí mismo, partiendo del supuesto de que existía una clara prescripción constitucional al respecto, un mandato incumplido durante veinte años por el legislador y la posibilidad concreta del Tribunal de cubrir esa laguna legisferante (Cfr. Pina 1973, pp. 72-108). En resumen, el Tribunal Constitucional Federal superó correctamente la tesis de la mediación de la ley mediante la doctrina de la inconstitucionalidad por omisión. Y promovió un cambio social. b) Casos de desarrollo constitucional progresivo. Se trata de episodios muy significativos, autorizados expresa o tácitamente por el texto constitucional, y que muestran de qué manera un tribunal constitucional supremo (intérprete final de la Constitución) ejercita, guste o no, facultades constituyentes de tipo potencialmente permanente. La promoción de un cambio por un tribunal constitucional mediante la estrategia de la doctrina del desarrollo constitucional exige, desde luego, una enorme responsabilidad en quien la practica: (i) está declarando derechos con rango constitucional, es decir, está engrosando el catálogo de los derechos constitucionales expresos con los implícitos, inferidos o deducidos por el juez constitucional; (ii) está señalando a todos los poderes del Estado que el nuevo derecho se trata de un derecho supralegal

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y, por lo tanto, que ellos deben reconocer y aplicarlo efectivamente; (iii) indica también que es indispensable otorgarle aquella alcurnia normativa ya que no basta, por su importancia y gravitación, el simple reconocimiento legal del derecho en cuestión; (iv) anticipa que el Estado debe asumir los costos que impone esa ampliación; y (v) alerta que el legislador no podrá negarlo jamás ni retacearlo. Lo dicho advierte que un tribunal constitucional, o quien oficie como tal, cuando declara un nuevo derecho constitucional (o confiere un sentido distinto, más amplio y exigente, a uno anterior) que provoca cambios sociales, debe operar con una especial cautela, sensatez, sentido de bien común, realismo y conciencia de los límites de todo enunciado. No se trata, por cierto, de declarar utópica y livianamente derechos imposibles” por el mero hecho de resultar muy agradables o idealmente perfectos si luego se carece de los medios para satisfacerlos, actitud que evidenciaría no un cambio, sino un verdadero fraude social14. La doctrina de la interpretación previsora, o consecuencialista15, de la Constitución, es aquí decisiva: en el proceso de reconocimiento del nuevo de derecho, o de reciclaje del viejo, cabe verificar las consecuencias y medir los resultados de tal proclamación, y solamente adoptar interpretaciones constitucionales provechosas, valiosas, adecuadas y posibles. Esas interpretaciones deben ser en función de un país real y no de una “isla de la fantasía”. Aquí vienen bien las reflexiones de Max Weber en torno a la necesidad de compatibilizar la “ética de la convicción” (que es una ética líricamente principista) con la “ética de las responsabilidades” (Cfr. Weber, 2010, p. 32), que es una ética de las realidades y de las consecuencias: no

Sobre los “derechos imposibles”, expresión que hemos tomado de Germán J. Bidart Campos, y su diferenciación con los “derechos imposibilitados”, ver SAGÜÉS, N. P. El tercer poder. Ob. cit., p. 149 y ss. En cuanto a la interpretación previsora, derivamos al lector a Sagüés, N. P. La interpretación judicial de la Constitución. Ob. cit., p. 83 y ss.

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se trata, por cierto, de elucubrar solamente planteos puristas que navegan en el más allá del firmamento jurídico, sino de adoptar recetas posibles de instrumentar en el medio donde se formulan. A esto lo llamaríamos el requisito de practicabilidad del nuevo derecho. El papel de ese tribunal como agente promotor del cambio social, generalmente a través del enunciado o de la tutela de derechos constitucionales, o constitucionalizados por él, resulta –cuando se encuentran satisfechos los recaudos aludidos– justificado. c) Casos de mutación constitucional. En este supuesto, el juez o tribunal constitucional va a modificar la Constitución alterando el contenido anterior de un derecho. Va a enunciarlo de modo distinto al fijado por el constituyente, o por él mismo, en veredictos previos. “Brown vs. Board of Education”, fue un ejemplo de ello, provocador de un sensible cambio social. “Lawrence vs. Texas”, cuando declara inconstitucional el castigo penal de relaciones homosexuales practicadas privadamente entre adultos y libremente consentidas, modifica también un modo tradicional distinto de interpretar la Constitución, en materia de privacidad y de igualdad, vigente pocos años atrás, v. gr., en “Bowers”16. Es en esta línea de casos donde más se evidencia el rol activista y convalidante, o decididamente de promotor, de un cambio social, por parte de la jurisdicción constitucional. Vale decir, cuando decide inaugurar un modo distinto de entender la Constitución preexistente, impactando en la estructura o en el contexto económico, religioso, político o cultural de una comunidad.

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La justificación de ese cambio remite al tema de la legitimidad de las interpretaciones mutativas, en particular de las operadas más allá o incluso contra constitutionem. Sabido es que la argumentación a favor de estos operativos se asienta, por ejemplo, en la doctrina de la “Constitución viviente” (living Constitution), en el argumento de las generaciones o en el argumento del constituyente actual. El tema lo hemos desarrollado en anterior oportunidad y allí nos remitimos17. Baste recordar aquí que para tales concepciones, la Constitución no es ni un testamento político del poder constituyente ni una estatua jurídica, sino algo móvil, cambiante y vivo, cuyo contenido varía en función de las creencias y valoraciones sociales del presente. En términos muy breves, y de aceptarse esta visión ultradinámica de la Constitución, podría decirse que el cambio operado por la jurisdicción constitucional por vía de interpretación mutativa logra aprobación si cuenta con una fuerte fundamentación axiológica de extrema justicia que lo exige, o cuando proyecta en su sentencia creencias y valoraciones sociales con un muy alto grado de consenso y que, simultáneamente, resultan satisfactorias desde el ángulo de la justicia. Además, desde luego, tendrá que satisfacerse el requisito de practicabilidad material del cambio que se postula, al que ya hemos hecho referencia. d) Cambios operados por aplicación del derecho internacional. La legitimación de este operativo reformista deriva del principio del “efecto útil” (effet utile) de los tratados internacionales de derechos humanos y está incluido, por ejemplo, en el artículo 2 del Pacto de San José de Costa

Sobre el caso Lawrence vs. Texas, y el empleo del dato sociológico y el recurso al intérprete externo para resolverlo, ver SAGÜÉS, M. S. “Perfil actual de la Corte Suprema estadounidense como tribunal constitucional en la tutela de los derechos humanos. Proyecciones de la doctrina de Lawrence vs. Texas”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N° 1, Porrúa, México, p. 205 y ss. Respecto de la interpretación constitucional mutativa y la doctrina de la Constitución viviente, ver Sagüés N. P. La interpretación judicial de la Constitución. Ob. cit., pp. 45-46, 75-76; Sagüés N. P. “Sobre el concepto de ‘Constitución viviente’”. En: Revista Argentina de Derecho Constitucional. N° 1, Año I, Buenos Aires, 2000, p. 58 y ss.

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Rica. En estos supuestos, la jurisdicción constitucional no hace sino efectivizar el derecho internacional incorporado al ámbito local por voluntad del propio Estado. Esta exigencia deriva tanto de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (que, como regla, impide al Estado local esgrimir normas domésticas para eximirse del cumplimiento de sus obligaciones internacionales, todo con base en los principios internacionalistas del pacta sunt servanda y de la bona fide) como de la doctrina del “principio de convencionalidad” establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyas dos consecuencias principales son: a) los jueces nacionales deben inaplicar las reglas internas opuestas al Pacto de San José de Costa Rica y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el Pacto; b) los mismos jueces locales deben interpretar y hacer funcionar el derecho nacional, incluyendo el constitucional, conforme a dicho Pacto y jurisprudencia de la Corte Interamericana (Cfr. Hitters, 2008, p. 133 y ss.; Sagüés, 2009; Sagüés, 2010, p. 1 y s.). Ahora bien: cabe reconocer, igualmente, que a menudo tales instrumentos internacionales, redactados con un lenguaje diplomático críptico y elusivo, no son los ideales para detectar directrices claras. Valga un ejemplo: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (1966), que después de reconocer a toda persona el derecho a un nivel de vida adecuado, incluyendo alimentación, vestido y vivienda, y al más alto nivel de salud física y mental (artículos 11 y 12), con el compromiso de los Estados de adoptar medidas para así lograrlo, determina que tal obligación se ejercerá hasta el máximo de los recursos de que disponga, y progresivamente. La discusión en torno a qué significa en concreto “recursos disponibles” y el grado de “progresividad” en la vigencia del derecho puede ser interminable.

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V. UN TOPE MATERIAL (Y JURÍDICO-POLÍTICO): EL PRESUPUESTO DEL ESTADO Y SU EQUILIBRIO. ALTERNATIVAS

Hay cambios sociales que pueden resultar gratuitos, o casi gratuitos, en términos económicos, para el Estado. Por ejemplo, la ya citada nivelación entre hijos legítimos y naturales arbitrada por el Tribunal Constitucional Federal alemán o la integración entre niños negros y blancos en las escuelas. Pero hay otros, en particular referidos al acceso a la vivienda, salud, vida y educación, que sí repercuten en las finanzas públicas, y de modo relevante. Aparece así la problemática del quiebre del presupuesto por parte de la magistratura constitucional, máxime si la Constitución dispone, al estilo del artículo 176 de la de Costa Rica, por ejemplo, que no podrán autorizarse gastos sin el correspondiente ingreso probable. El argumento para impedir ese quiebre es que el presupuesto ha sido aprobado por los representantes del pueblo (los legisladores) y que la asignación de partidas para salud, alimentación gratuita, medicamentos y atención médica, vivienda, becas, etc., responde a necesidades sociales medidas, valoradas, concordadas global y armónicamente, según indicadores de urgencias y de posibilidades, y aprobadas por tales representantes, con la responsabilidad política del caso, en leyes del Estado que, como tales, abordan una facultad privativa del Congreso y que gozan de presunción de constitucionalidad. Por otro lado, se apunta que los magistrados judiciales carecen habitualmente de una visión de conjunto de la problemática económico-financiera del Estado, que no son idóneos para desarticular el entramado complejo de cálculos, recursos y erogaciones que refleja la ley de presupuesto, y que el hecho de disponer (judicialmente) que se satisfaga un derecho de un modo diferente al contemplado por el presupuesto no es una tarea tan fácil, puesto que habrá que imaginar de qué recursos concretos se obtendrán los fondos para satisfacer los

LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES COMO AGENTES DE CAMBIOS SOCIALES

gastos respectivos ordenados por la judicatura (so pena, de no hacerlo así, de desatar una verdadera cacería judicial para encontrar, embargar y disponer de dichos fondos en cualquier otro lugar del presupuesto, con el consiguiente desorden y desarticulación en las finanzas públicas, además de la muy posible insatisfacción de otras actividades, o incluso de remuneraciones y de otros derechos, que también pueden ser relevantes, perjudicados por la captación judicial de montos dinerarios a la que hacemos referencia). La respuesta a estos interrogantes tiene distintas facturas. Dejando de lado aquellas cortes que han entendido que si no hay partida presupuestaria la jurisdicción constitucional nada puede hacer (lo que equivale a sostener que si no hay dinero previsto para el goce del derecho, no hay derecho, tesis cada vez menos convincente ni legítima), algunos tribunales constitucionales han concluido que para la cobertura de ciertos derechos fundamentales (o fundamentalísimos, si se prefiere, vinculados con el mínimo existencial de las personas)18, el Estado no puede alegar indefinidamente la falta de partidas presupuestarias, y prefieren correr el riesgo del mal menor: requerir los montos del caso, aun a riesgo de la fractura y desequilibrio del presupuesto. Esto último se decide judicialmente, en este caso, no por hobby o por diletantismo de la jurisdicción constitucional, sino para cumplir con la Constitución. Otra alternativa, más mesurada, es dilatar el goce del derecho en juego, emitiendo una sentencia exhortativa a quien corresponda (v. gr., al Poder Legislativo, pero también al Ejecutivo) para que en cierto plazo adopte las provisiones para atender presupuestariamente el goce del derecho fundamental en juego, requiriendo además que informe al Tribunal cómo la exhortación ha sido efectivamente cumplida, cosa que se valorará en una segunda

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sentencia, de tipo diferido. La propuesta es auspiciosa, ya que respeta tanto el principio de división de los poderes como el de vigencia de los derechos humanos y constitucionales; pero debe tenerse en cuenta que ciertos derechos requieren una atención inmediata, hoy, y que en esos casos un fallo exhortativo a futuro puede ser notoriamente ineficaz. En tal hipótesis, habría que retomar la ruta del goce inmediato del derecho mediante la tesis, ya descripta, del mal menor. CONCLUSIONES

El desempeño de la magistratura constitucional como agente convalidante o promotor de cambios sociales es un fenómeno cada vez más frecuente en la realidad contemporánea, auspiciado por posturas doctrinarias como por exigentes reclamos de la comunidad, que hoy impetra ante los tribunales reclamos desoídos en el ámbito de los otros poderes del Estado. El detraimiento de la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables; la intensa motorización de la Constitución mediante una gimnasia procesal constitucional cada vez más intensa; el derrumbe de la doctrina distintoria entre cláusulas constitucionales programáticas y operativas; y el decidido ataque a la inconstitucionalidad legislativa por omisión, explican que los jueces constitucionales incursionen hoy en las políticas gubernativas, casi siempre para tutelar derechos constitucionales expresos y no enumerados. El comportamiento de la jurisdicción constitucional como agente de cambio social es muy explicable cuando se trata de efectivizar directrices constitucionales claras, o reglas provenientes, igualmente claras, cuando las hay, del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tiene que cubrir más exigencias si se trata de ejecutar derechos no emergentes directamente del texto constitucional, sino producto del desarrollo constitucional realizado por la

FIGUEIREDO M. “El control de las políticas públicas por el Poder Judicial en Brasil”. En: Revista Peruana de Derecho Público. Ob. cit., p. 87 y ss., especialmente pp. 117-119. Al principio de resguardo del mínimo existencial se opone algunas veces, observa el autor, el de “reserva de lo posible”, por el Estado.

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misma jurisdicción constitucional (caso, v. gr., de los derechos constitucionales no enumerados), donde ejercita, en verdad, papeles constituyentes por encomienda de la propia Constitución. De todos modos, si la Constitución condiciona la aplicación de determinados derechos o cambios a la concurrencia de determinados factores y a decisiones previas, por ejemplo del Poder Legislativo, el operador jurisdiccional, para sortear este recaudo, deberá poner en marcha la doctrina de la inconstitucionalidad por omisión respecto de la medida legislativa ausente. Un cuarto escenario es el de los cambios sociales auspiciados por la judicatura mediante una interpretación mutativa que cambia el contenido del diseño constitucional preexistente. Puede haber fuertes razones de justicia,

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y también transformaciones en las creencias y valoraciones sociales, también justas y con un muy relevante grado de consenso, que justifiquen un modo judicial de entender la Constitución diferente al tradicional, y así, visualizar hoy ciertos derechos de modo distinto al de ayer, con el consecuente impacto en las transformaciones sociales. Pero cabe también auscultar el orden de las realidades, y no enunciar derechos imposibles. Cabe cumplir, sin dudas, con el test de la practicabilidad. La interpretación previsora o consecuencialista de la Constitución es una buena herramienta para huir de principismos utopistas o delirantes: el fundamentalismo perjudica de igual modo posiciones ancladas tercamente en el pasado o las aventuradas locamente en un edén inasible, tan futuro como fantasioso. Talibanes, por cierto, hay en todos lados.

DOCTRINA CONSTITUCIONAL El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional Bases conceptuales y análisis jurisprudencial Edwin FIGUEROA GUTARRA*

RESUMEN

El autor realiza un análisis de los contenidos del Título Preliminar de nuestro Código Procesal Constitucional. En ese camino, afirma que los principios que contiene remarcan la delicada tarea de los jueces constitucionales en la solución de los conflictos iusfundamentales. Asimismo, resalta que las ideas fijadas por el Título Preliminar son una poderosa herramienta de realización de los derechos que protege.

INTRODUCCIÓN

Discernir sobre derechos fundamentales puede resultar una tarea compleja y particularmente misteriosa, en la definición de Tribe1, y más allá de estas premisas, resulta especialmente relevante cómo no se deben interpretar los derechos fundamentales, es decir, cuáles deben ser los argumentos a evitar para una interpretación integral de los derechos fundamentales. Tribe2, al señalar con énfasis cómo no se debe interpretar el Derecho Constitucional,

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reflexiona sobre la exigencia interpretativa a partir de la cual es necesario excluir dos tipos de interpretación o falacias interpretativas: la desintegración y la hiperintegración. En cuanto a la desintegración, la idea subyacente es excluir aquel razonamiento que no interprete la Constitución como un todo y a su vez, la hiperintegración, implica que el concepto de unidad no puede resultar absoluto. En esencia, se trata de excluir, en ambos casos, situaciones extremas, las cuales desvirtúan la tarea de los intérpretes constitucionales.

Doctor en Derecho. Juez Superior Titular de la Sala Constitucional-Lambayeque. Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura del Perú. Docente del Área Constitucional de la Universidad de San Martín de Porres, Filial Chiclayo, Becario del Consejo General del Poder Judicial de España por su participación en los cursos La garantía internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La Constitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España, 2009. Becario del Curso de Derechos Humanos de la Washington College of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009. TRIBE, Laurence y DORF, Michael. “Cómo no interpretar la Constitución”. En: Interpretando la Constitución. Palestra, Lima, 2010, p. 33. Ibídem, pp. 58-59.

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Los lineamientos de Tribe exigen ser llevados al plano de las controversias constitucionales, en tanto que desde la óptica del Derecho Procesal Constitucional, interpretar la Constitución conlleva definir la naturaleza procesal de los derechos fundamentales como Derecho Constitucional concretizado, lo que, en la conocida expresión de Hesse3, permite “que la Constitución se realice”. La tarea interpretativa de resolución de conflictos constitucionales encuentra su soporte primigenio natural a partir de los principios, valores y directrices establecidos en la Carta Fundamental. Así, la definición de una controversia sobre derechos fundamentales no podrá obviar cuáles son los enunciados materiales sustantivos, tanto normativos como jurisprudenciales, sustentados como base del pensamiento vinculado a derechos constitucionales; normativos, a partir de las normas regla y normas principio contenidos en la Carta Magna; y jurisprudenciales, en cuanto se refiere a las decisiones del Supremo Intérprete de la Constitución, de los órganos supranacionales en el rubro de derechos humanos, así como a las resoluciones del Poder Judicial en materia de tutela de urgencia que vayan sentando los horizontes más relevantes en materia de los derechos personalísimos que identifican los derechos fundamentales. Sin embargo, no solo constituyen fuentes de resolución de conflictos constitucionales los ítems enunciados, a los que podemos catalogar entre los más relevantes, sino que existe un conjunto de fuentes infraconstitucionales, entre las cuales destaca, en un lugar especial,

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el Código Procesal Constitucional del Perú4, y en especial su Título Preliminar, considerando como concepto matriz que las líneas directrices contenidas en él revisten una enorme importancia en cuanto a servir de sustento para la adopción de decisiones. El armazón organizativo racional de un Título Preliminar abarca los contenidos directos, valorativos y axiológicos a partir de los cuales se construye el pensamiento constitucional del intérprete, sea cual fuere su naturaleza en el concepto abierto de intérpretes de Häberle5 y, por lo tanto, la lectura interpretativa de las reglas procesales de un código, como es el caso del Código Procesal Constitucional, no puede desvincularse de las ideas base que representa el Título Preliminar. En ese orden de ideas, este sirve de fuente de orientación, guía y hoja de ruta para quien advierta la necesidad de definir una controversia constitucional. De otro lado, resulta necesario enfatizar que la naturaleza procesal de los derechos fundamentales exige cánones de interpretación particulares, los cuales difieren de aquellos derechos de configuración legal6, en la medida que aquellos revisten una connotación trascendente, dada su condición de derechos personalísimos, sujetos a una condición especial de tutela. ¿Se trata entonces de derechos prevalentes o es que son más importantes que los derechos de naturaleza legal? No nos atreveríamos en estricto a definir que la jurisdicción constitucional sea de mayor rango e importancia que la de sede ordinaria. Sin embargo, el barómetro de la tutela de urgencia asume un matiz

Vide ARAGÓN REYES, Manuel. “El control como elemento inseparable del concepto de Constitución”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 7, N° 19, enero-abril de 1987. Ley N° 28237, vigente desde el 1 de diciembre de 2004. Contiene 121 artículos, 7 disposiciones finales y 2 disposiciones derogatorias y transitorias, y se divide principalmente en 13 títulos vinculados a los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad, competencial y acción popular. El Código Procesal Constitucional del Perú es el primero del mundo en vigencia en el ámbito de un país. Su símil más próximo –el Código Procesal Constitucional de Tucumán, Ley Nº 6944 de 18 de marzo de 1999– solo tiene vigencia en el ámbito de su respectiva provincia. Vide FERRER MC GREGOR, Eduardo (coordinador) Derecho Procesal Constitucional. Cuarta edición, Tomo IV, Porrúa, México, p. 3455. La STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, caso Anicama Hernández, pretende seguir la idea de derechos de configuración legal, por oposición a cuanto significan derechos fundamentales.

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definido a mérito del artículo 227 del Código Procesal Constitucional, en consideración a dos factores: la tutela de urgencia que se desprende propiamente de un proceso constitucional en cuanto vela por derechos fundamentales, y la exigencia de sumariedad, esto es, de un proceso relativamente corto que a su vez consagra el sistema interamericano de derechos humanos8, a través del nomen iuris de la protección judicial. Ambos conceptos justifican una característica de urgencia que en el plano procesal ha de determinar, a modo de ejemplo, la prevalencia de una sentencia constitucional frente a una sentencia penal, y en modo alguno se trata de advertir que el trabajo del juez constitucional haya de imponerse, en vía de ejemplo, al del juez penal; y, sin embargo, si aquel tutela derechos fundamentales, su vinculación manifiesta a los derechos personalísimos del eventual solicitante, justifica plenamente su prevalencia aplicativa. El presente trabajo apunta a distinguir, vertidas las ideas anteriores, algunos criterios directrices abordados por el Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, a partir del modelo peruano de haber optado por un cuerpo normativo propio para la resolución de conflictos constitucionales. Pretendemos justificar y, en su caso, criticar constructivamente el funcionamiento de estos lineamientos-guía infraconstitucionales. I. EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Reafirmando las ideas previas, hemos optado por desarrollar algunas reseñas, conceptos y reflexiones de campo respecto al enfoque procedimental que hoy merece el proceso

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constitucional desde la perspectiva de los nueve artículos contemplados por el Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. ¿Cuántos de ellos sirven como estándares de los procesos constitucionales?, ¿cómo la doctrina ha desarrollado el enfoque de estos de cara a los procesos sobre derechos fundamentales? Son interrogantes cuyas respuestas habremos de esbozar a nivel de aproximación fundamentalmente pragmática, en la medida que el Derecho Procesal Constitucional, como referimos supra, constituye una realización de la Constitución. De igual forma, los principios contenidos en el Título Preliminar citado definen el marco de los caracteres de acción, jurisdicción y proceso, que identifican las controversias en sede constitucional, y constituyen el punctum dolens, esto es, el punto sensible de referencia obligada para los intérpretes, jurisdiccionales o no, de la Constitución. Cuanto queremos significar con esta afirmación sencillamente reside en que la interpretación de los conflictos sobre derechos fundamentales no se puede desvincular de las ideas base y reflexiones marco que identifican las litis iusfundamentales, y de ahí la acusada importancia de destacar algunas líneas de pensamiento sobre dichos principios. Vayamos artículo por artículo, a partir de una nomenclatura propia, sin exclusiva referencia a los títulos insertos por la práctica legal. 1. Procesos regulados en sede constitucional

Resulta necesario definir cuándo aludimos a procesos constitucionales de la libertad y cuándo a procesos de control normativo.

Código Procesal Constitucional Artículo 22.- Actuación de Sentencias La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad (...). Convención Americana de Derechos Humanos Artículo 25.- Protección judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales (…).

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El sistema peruano ha considerado dos grupos, previstos por el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional9: dentro del grupo de procesos de la libertad, figuran los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, en tanto que son procesos de control normativo los procesos de inconstitucionalidad y competencial. Nota aparte merece el proceso de acción popular, el cual siendo de control normativo reglamentario, sin embargo es potestativo solo del Poder Judicial. En consecuencia, solo estos procesos tienen naturaleza cognoscible en sede constitucional y para su conocimiento, son competentes los jueces constitucionales. Una inquietud a menudo planteada en los foros académicos es la atingencia respecto a que si todos los jueces son constitucionales, ¿por qué se habría de diferenciar a estos de los demás jueces? ¿Por qué se habría de optar por designar a jueces exclusivamente constitucionales para el conocimiento de procesos constitucionales? En principio, la objeción reseñada tendría visos de validez en tanto si un juez penal conoce un proceso de hábeas corpus, entonces este es primigeniamente juez constitucional. Igualmente, si un juez civil conoce un proceso de amparo, nada obsta para que se le estime previamente juez constitucional. Sin embargo, la tesis de la competencia de los jueces constitucionales ha ganado arraigo en

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ciertos ordenamientos jurídicos. En el caso del Perú, la Sala Constitucional de Lambayeque10 así como el Juzgado Constitucional de Ayacucho11, representan las primeras experiencias pioneras12 en materia de competencia constitucional definida13, y representan el primer intento afianzado de delegar materias constitucionales en jueces constitucionales. Esta iniciativa denota, pues, la construcción firme y acentuada de una verdadera especialización constitucional y justifica, de suyo, que exista no solo una jurisdicción constitucional en su sentido abstracto, sino una competencia en asuntos constitucionales prevista por una norma procesal, delegando la responsabilidad de resolver controversias constitucionales en órganos constitucionales especializados. II. FINES DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Conviene preguntarse cuáles son las diferencias sustantivas entre los fines de los procesos constitucionales, reseñados por el artículo II14 del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y los procesos en sede ordinaria, previstos por el resto de normas procesales. Liminarmente, estos pretenden resolver un conflicto o incertidumbre jurídica15 y ello, sin embargo, es aplicable a todo tipo de procesos. No obstante lo señalado, los fines de los procesos constitucionales asumen una dimensión doble: la primacía de la Constitución, en cuyo

Artículo I.- Alcances El presente Código regula los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad, acción popular y los conflictos de competencia, previstos en los artículos 200 y 202 inciso 3) de la Constitución. Sala creada en el año 2006. Su competencia se circunscribe a conocer en segunda instancia los procesos de amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento. Conoce en primera instancia procesos de acción popular. Conoce procesos de amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento. Adicionalmente, el departamento de Lima cuenta con diez juzgados constitucionales con competencia para conocer procesos de amparo, hábeas data y cumplimiento. La proyección apunta a continuar la creación de órganos constitucionales. El Distrito Judicial de Lima prevé la creación de dos Salas Constitucionales para el año 2011. Artículo II.- Fines de los Procesos Constitucionales Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. Código Procesal Civil Título Preliminar Artículo III.El juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia (...).

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ámbito se insertan los procesos de control normativo y, de otro lado, la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, en cuanto ellos resultan el insumo elemental de todo Estado Constitucional y tutelan los derechos constitucionales a través de los procesos de la libertad.

subyacen, en la demanda de inconstitucionalidad que interLo interesante repone el Gobierno Central consulta ser que la exclutra la acotada ordenanza, los sión kelseniana resderechos fundamentales de los pecto a que solo el ciudadanos a la salud, a un enPoder Judicial pudietorno sano y a que el tráfico ra hacer control difuilícito de drogas no distorsione so y el Tribunal Conslos fines de protección para los titucional, únicamente cuales también se configura el control concentrado, resulta bastante reEstado. En consecuencia, los Una pregunta obligada se deslativizada en la jurisfines de primacía de la Consdicción constitucional prende de lo afirmado: ¿exclutitución a su vez constituyen actual ... ye el fin primacía de la Consbase de extensión de la protitución la vigencia efectiva de tección de los derechos fundalos derechos constitucionales? mentales y, de ahí, nuestra poA nuestro juicio no totalmente, pues si bien los sición de que no existe una exclusión taxativa procesos de control normativo en esencia re- y absolutamente diferenciada respecto de los flejan la compatibilidad del espíritu de una re- fines de los procesos constitucionales, los cuagla jurídica con la norma normarum, es nues- les bien pueden actuar en conjunto, respecto tra idea que detrás del ámbito de valoración de las controversias de este rango. de la constitucionalidad de la norma, a su vez, 16 subyacen igualmente derechos fundamentales Jurisprudencialmente los fines de los procesos constitucionales han sido abordados por el de relevancia. Tribunal Constitucional desde un doble ámbiUn ejemplo puede graficar mejor la idea pro- to de la tutela: subjetiva, en cuanto a los depuesta: si un proceso de inconstitucionalidad rechos fundamentales propiamente dichos; y evalúa la ordenanza del gobierno regional de objetiva, en cuanto se ciñe a la Constitución. Puno respecto a la hoja de coca, la cual declara De otro lado, no solo es un fin la tutela subeste bien como patrimonio cultural de la Re- jetiva y objetiva de derechos, sino también el gión y se determina un nivel de preservación orden público constitucional17, en la medida de los cultivos de coca, creemos que detrás que este representa el thelos de todo sistema del análisis de constitucionalidad, igualmente normativo.

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STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC 11. De ahí que, en el estado actual de desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, los procesos constitucionales persiguen no solo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino también la comprenden la tutela objetiva de la Constitución. Pues la protección de los derechos fundamentales no solo es de interés para el titular de ese derecho, sino también para el propio Estado y para la colectividad en general, pues su transgresión supone una afectación también al propio ordenamiento constitucional. Por ello, bien puede decirse que, detrás de la constitucionalización de procesos como el de hábeas corpus, amparo, hábeas data y de cumplimiento, nuestra Constitución ha reconocido la íntima correspondencia entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los derechos fundamentales y la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los procesos constitucionales. Siendo que las dos vocaciones del proceso constitucional son interdependientes y se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte la violación del otro. STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC 12. Por todo ello, la afirmación del doble carácter de los procesos constitucionales resulta ser de especial relevancia para el análisis constitucional a realizar por este Colegiado, pues este caso amerita una valoración de esta dimensión objetiva orientada a preservar el orden constitucional como una suma de bienes institucionales. En consecuencia, se hace necesaria la configuración de un proceso constitucional en el que subyace una defensa del orden público constitucional. Todo lo cual nos permite definir la jurisdicción constitucional no en el sentido de simple pacificadora de intereses de contenido y alcance subjetivos, sino del orden constitucional (normativ[a]) y de la realidad social (normalidad) en conjunto; pues, con relación a la Constitución, la jurisdicción constitucional no actúa ni puede actuar como un órgano neutro, sino, por el contrario, como su principal promotor.

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D OCTRINA 1. Principios procesales constitucionales

Algunos principios procesales han sido regulados por el legislador18 con el propósito de identificar líneas matrices reguladoras de las controversias que atañen a derechos fundamentales. Pongamos de relieve algunos conceptos relevantes: el principio de dirección judicial del proceso comporta la estimación del juez constitucional como conductor del proceso y esa calidad la confiere la potestad de decidir la marcha de todas las actuaciones al interior de una controversia. La dirección judicial convierte al juez en artífice del procedimiento y, a su vez, le habilita; he aquí lo relevante para rechazar conductas dilatorias en perjuicio de la marcha normal de un proceso constitucional. Un proceso sin dirección, valga la acotación, se conduce a la deriva y genera mora procesal, marcada lentitud y justicia tardía. De ahí la necesidad de una conducción eficiente y eficaz del proceso. La gratuidad en la actuación del demandante, de otro lado, se identifica en que la tutela de los derechos fundamentales no puede significar onerosidad respecto de las actuaciones judiciales. Sin embargo, ¿qué sucede cuando ese ejercicio gratuito incurre en abuso del derecho de petición en un proceso constitucional? La última parte de este artículo justifica plenamente, en tales casos, la imposición de costos para las situaciones de manifiesto abuso en las cuales las pretensiones sean de plano inviables o cuando el ejercicio del derecho de

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defensa sea contrario a los deberes de lealtad, corrección y sindéresis que imponen los procesos. En dichas circunstancias, las sanciones también se extienden a los abogados patrocinadores de los conflictos en cuestión. El principio de economía apunta a que los procesos constitucionales no revistan prima facie costos de actuación, en la medida que se trata de la protección de derechos fundamentales. De otro lado, alude también a la siguiente reflexión: ¿Cuánto debe durar un proceso constitucional? ¿No debe optarse acaso por el menor número de actos procesales? La práctica procesal ha ido consolidando que, muchas veces, las sentencias signifiquen la tercera resolución en el proceso y ello es encomiable: la primera resolución es el admisorio de la demanda; la segunda, provee la contestación de demanda y, la tercera, pone fin al proceso en primera instancia, a través de una sentencia. Ha contribuido a ello que no exista etapa probatoria en los procesos constitucionales, sino únicamente actuación de pruebas. Por exclusión, los casos complejos, excepcionalmente, pueden exigir la emisión de la sentencia más allá de la tercera resolución y, sin embargo, es racional y razonable insistir en que en muy pocos actos procesales, concluya la controversia. Con ello, se justifica la sumariedad del proceso constitucional. A su turno, el principio de inmediación implica un contacto directo con los hechos alegados y las pretensiones de las partes. Glosa el Tribunal Constitucional sobre este principio19

Artículo III.- Principios procesales Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y socialización procesales. El juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente señalados en el presente Código. Asimismo, el juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales. Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación. La gratuidad prevista en este artículo no obsta el cumplimiento de la resolución judicial firme que disponga la condena en costas y costos conforme a lo previsto por el presente Código. STC Exp. N° 02876-2005-PHC/TC, caso Nilsen Mallqui. 23. (...) El principio de inmediación, por su parte, procura que el juez constitucional tenga el mayor contacto con los elementos subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos, lugares) que conforman el proceso, para lograr una aproximación más exacta al mismo.

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la necesidad de un conocimiento directo de la causa por parte del juez, quien no puede resultar personaje mediato respecto de la litis. La urgencia de los procesos constitucionales justifica, de igual modo, la inmediación del juez, en tanto un conocimiento cabal de la controversia, en sus ámbitos objetivo y subjetivo, habrá de justificar una real protección de los derechos fundamentales. Adicionalmente, respecto al principio de socialización estima Castillo Córdova20 que “se trata de hacer realidad otro valor constitucional: el valor igualdad. Se trata de un criterio de interpretación que permite y obliga al juez a pasar de una igualdad formal a hacer efectiva una igualdad material”. El propósito de este principio, en consecuencia, es evitar la desigualdad en el proceso, entendida esta bajo el precepto de que las diferencias entre las partes, en modo alguno han de ser una causal de diferenciación en clave negativa por parte del juzgador. De la misma forma, el impulso de oficio de los procesos estima un hacer diligente del juzgador a efectos de que la pretensión sea resuelta, sin mediar inclusive el abandono del proceso, técnica que prevé el artículo 4921 del Código Procesal Constitucional respecto al proceso de amparo. El tema central que este dispositivo nos plantea es: ¿opera el abandono cuando de por medio existe la exigencia de tutela de derechos fundamentales? y ¿es causal de abandono la falta de diligencia del justiciable? El Código plantea una respuesta negativa al respecto. La referencia al principio de elasticidad en el sentido de que el juez y el Tribunal Constitucional deban adecuar la exigencia de las formalidades previstas en el Código al logro de

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los fines de los procesos constitucionales. Para ampliar in extenso el análisis doctrinario-jurisprudencial de este artículo, nos remitimos a un estudio desarrollado al respecto22, en el cual subrayamos con énfasis la importancia de la protección material de los derechos fundamentales antes que la observancia de formalidades. Bien podría alegarse vulneraciones al principio de legalidad o bien al de congruencia procesal. Sin embargo, la tutela urgente justifica los quebrantamientos de las formas, los cuales deben seguir un iter de racionalidad y razonabilidad. Por último, a través del principio pro actione o favor processum, se proyecta que cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, deberá declararse su continuación. Y a propósito de esta reflexión: ¿debe declararse la improcedencia liminar de un proceso constitucional si este no presenta las justificaciones de forma suficientes? A juicio nuestro sí, pues una aplicación indiscriminada del principio pro actione solo contribuye a un escenario de falsas expectativas, dado que al término del proceso, la decisión de improcedencia, nuevamente se confirmará. Por lo tanto, cuando haya necesidad de decir el derecho en clave negativa –casos de improcedencia– los jueces deberán asumir tal postura, aún cuando a veces, denote cierta inflexibilidad. Dura lex sed lex reza el aforismo latino y en este caso, se justifica plenamente. 2. Órganos legitimados para el conocimiento de los procesos constitucionales

Si bien las competencias del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional han sido definidas para el conocimiento de los procesos

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 54. Código Procesal Constitucional Artículo 49.- Reconvención, abandono y desistimiento En el amparo no procede la reconvención ni el abandono del proceso. Es procedente el desistimiento. FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “¿Rompiendo la congruencia procesal? Apuntes acerca del principio de elasticidad en sede constitucional”. En: Gaceta Constitucional, Tomo 28, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2010, pp. 121-142.

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constitucionales23 y la Constitución ha definido el ámbito de competencias24, resulta importante establecer que el Tribunal Constitucional desarrolla una función revisora de las decisiones del Poder Judicial en materia constitucional. En efecto, los procesos de la libertad –amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento– son conocidos en primera y segunda instancia por el Poder Judicial y solo contra las decisiones desestimatorias de los jueces del Poder Judicial, procede, vía recurso de agravio constitucional, que un proceso constitucional sea conocido por el Supremo Intérprete de la Constitución, excepción habida de algunas reglas específicas en contrario25. Por lo tanto, existe un conocimiento compartido de los procesos constitucionales –un modelo dual o paralelo, a decir de García Belaúnde26– a través del cual las competencias del Poder Judicial coexisten y no se deforman. Lo interesante resulta ser que la exclusión kelseniana respecto a que solo el Poder Judicial pudiera hacer control difuso y el Tribunal Constitucional, únicamente control concentrado, resulta bastante relativizada en la jurisdicción constitucional actual, entre tanto no se trata de controles excluyentes. El Tribunal Constitucional también conoce de los procesos de la libertad y aplica control difuso

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cuando debe preferir la Constitución ante la ley y otras tantas veces, el Poder Judicial hace control normativo cuando, por ejemplo, en el proceso de acción popular, tiene conocimiento para determinar la compatibilidad constitucional de una disposición reglamentaria que vulnera la Carta Fundamental. En consecuencia, los jueces constitucionales del Poder Judicial también hacen control normativo, aunque solo a nivel reglamentario. 3. Interpretación de los derechos constitucionales

Un dilema de relevancia entre el Derecho interno y el Derecho supranacional muchas veces lo constituyó la aparente violación del principio de soberanía de los Estados, cuando estos debían subordinar una decisión en sede nacional a otra proveniente de un órgano supranacional. En consecuencia, ¿se afectaba el principio de no intervención de un Estado si un órgano supranacional emitía una decisión estimatoria respecto de aquella decisión denegatoria de un Estado en la definición de controversias de sus ciudadanos respecto a sus derechos fundamentales? El dilema ha sido resuelto ya un tiempo atrás a través de diversas fórmulas: de un lado, el artículo 2727 de la Convención de Viena ya establece

Artículo IV.- Órganos competentes Los procesos constitucionales son de conocimiento del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución, en sus respectivas leyes orgánicas y en el presente Código. Constitución Política de 1993 Artículo 202.Corresponde al Tribunal Constitucional: 1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. 2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento. 3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley. Vide STC Exp. N° 02748-2010-PHC/TC, caso Alberto Mosquera. La parte resolutiva de la sentencia refiere: 3. Disponer que de conformidad con lo establecido en los artículo 8 de la Constitución y III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en los procesos constitucionales relacionados con el delito de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos en los que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo grado, la Procuraduría del Estado correspondiente se encuentra excepcionalmente habilitada –independientemente del plazo– para la interposición del recurso de agravio constitucional, el mismo que debe ser concedido por las instancias judiciales. Vide GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Palestra. Lima, 2005, p. 552. Convención de Viena sobre el derecho de los tratados 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…).

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la imposibilidad de alegar cuestiones de Derecho Interno frente a las obligaciones establecidas en los tratados. Por otro lado, la propia Convención Americana de Derechos Humanos y el efecto de vinculatoriedad de su jurisprudencia sobre el Derecho nacional, marcan un rumbo de necesaria aplicación preferente de los derechos consagrados por los sistemas normativos supranacionales, frente a la legislación interna de los países. Lo alegado nos lleva a plantear una inquietud: ¿podrán los derechos llegar alguna vez a ser universales, de tal modo que un constitucionalismo global pueda dar respuesta a las exigencias de los derechos de los ciudadanos del orbe? Prieto Sanchís28 aborda esta reflexión y alega: “¿Podemos pensar en un constitucionalismo global?, la filosofía de los derechos y de las garantías frente al poder ¿mantiene alguna posibilidad de éxito frente a la globalización? Porque, como viene a decir Javier de Lucas, hasta aquí se ha globalizado el mercado, pero ahora corresponde globalizar los derechos. El desafío que encierran esas preguntas y esta invitación admite en mi opinión una respuesta en el orden internacional, pero otra también en el plano interno de los Estados nacionales”.

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En cuanto al Título Preliminar del Código Procesal Constitucional se refiere, la idea relevante viene expresada a través de la interpretación preferente29 de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, así como de las decisiones jurisprudenciales de órganos supranacionales de los cuales el Perú es parte. La premisa es de interés: las decisiones supranacionales vinculan a los jueces nacionales y constituyen fuente de interpretación en las materias sometidas a su conocimiento. 4. Control difuso e interpretación constitucional

El control difuso no solo constituye hoy una facultad de los jueces sino un poder-deber30 en la medida que de por medio se encuentra la defensa de los principios, valores y directrices contenidos en la Norma de Normas. Sin embargo, tal poder-deber a su vez presenta una limitación sustantiva: se trata de un barómetro de inaplicación y no de derogación de la norma. Refiere al respecto Chanamé Orbe31: “Es un control de inaplicabilidad, pues el órgano jurisdiccional se limita a no aplicar una norma, relevante para el caso que tiene que resolver, por considerar que ella no es compatible

PRIETO SANCHIS, Luis. “Constitucionalismo y globalización”. En: Revista virtual Ipso Jure. N° 9. Lambayeque, Perú, 2010, pp. 77-89. Artículo V.- Interpretación de los Derechos Constitucionales.El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte. STC Exp. N° 01383-2001-PA/TC, caso Rabines Quiñones 16. La facultad de controlar la constitucionalidad de las normas con motivo de la resolución de un proceso de amparo constituye un poder-deber por imperativo de lo establecido en el artículo 138, segundo párrafo de la Constitución. (…) El control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del juez al que el artículo 138 de la Constitución habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremacía constitucional y, en general, el principio de jerarquía de las normas enunciado en el artículo 51 de nuestra Norma Fundamental. El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preferir la aplicación de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto simple, requiriéndose, para que él sea válido, la verificación en cada caso de los siguientes presupuestos: a. Que, en el proceso constitucional, el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional (…). b. Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolución de la controversia. c. Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse interpretado de conformidad con la Constitución, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. CHANAMÉ ORBE, Raúl. Diccionario de Derecho Constitucional. Quinta edición, Ara, Lima, p. 51.

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con una norma superior, sea esta una ley o la propia Constitución. Como consecuencia de ello, esa inaplicación no conlleva a la expulsión de la norma del ordenamiento jurídico, por lo que mantiene su vigencia y validez para todos aquellos que no fueran parte del proceso. Se trata así, del llamado control concreto o control del caso concreto, ejercido en el curso de cualquier proceso judicial y donde no es la causa directa de la pretensión”.

“

[L]a previsión del Tribunal Constitucional en el sentido de que sus fallos que constituyen precedente, sean indefectiblemente aplicados por los jueces del Poder Judicial. A ello se suma la ausencia de confianza en las decisiones de los órganos judiciales, los cuales, en abstracto, podrían adoptar sus propias interpretaciones.

”

Doctrinaria y jurisprudencialmente, la discusión ha venido ciñéndose a si se trata solo de una facultad de los jueces o si debe extenderse su ámbito a otros intérpretes de la Constitución. Nuestro Tribunal Constitucional ha optado por estimar que el control difuso es también potestad de la Administración Pública32, mas solo en el caso de órganos colegiados. La premisa es puntual: el control difuso no debe ser solo potestativo de los jueces, sino debe extenderse el ámbito de contralores legítimos de la constitucionalidad. Bajo este razonamiento, sin embargo, los fiscales del Ministerio Público, encargados de defender la legalidad y los intereses públicos tutelados por el Derecho en los procesos a su cargo, ¿acaso deberían estar facultados a aplicar la figura del control difuso, siguiendo

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la pauta de que a igual razón, igual derecho, y si los órganos colegiados de la Administración Pública aplican control difuso, a su vez ellos lo deberían también hacer? A juicio nuestro, esta situación aún requiere configuración jurisprudencial y, en tanto, solo puede extenderse el control difuso a los órganos ya anteladamente referidos.

El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional ha delimitado en su artículo VI33 los alcances del control difuso en cuanto respecta a su ámbito de aplicación y corresponde destaquemos un matiz de contenido: el principio de conformidad con la Constitución. Bajo esta premisa queremos poner de relieve el papel del juez constitucional, antes de aplicar control difuso, pues debe buscar todos los medios posibles de salvar la constitucionalidad de la norma y solo después que dicha búsqueda sea infructuosa, es decir, que no haya encontrado una solución compatible con la Constitución, recién entonces es procedente la inaplicación de la norma incompatible con la Carta Fundamental. 5. El precedente constitucional

El precedente vinculante en el Perú constituye una fuente de derecho con una categoría sui géneris en la medida que, a diferencia del

STC Exp. N° 03741-2004-PA/TC, caso Salazar Yarlenque 7. De acuerdo con estos presupuestos, el Tribunal Constitucional estima que la Administración Pública, a través de sus tribunales administrativos o de sus órganos colegiados, no solo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitución –dada su fuerza normativa–, sino también el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que son contrarias a la Constitución o a la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Ello se sustenta, en primer lugar, en que si bien la Constitución, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 138, reconoce a los jueces la potestad para realizar el control difuso, de ahí no se deriva que dicha potestad les corresponda únicamente a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice únicamente dentro del marco de un proceso judicial. Artículo Vl.- Control difuso e interpretación constitucional Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular. Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

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precedente constitucional en el Common Law, sistema en el cual el juez puede apartarse del precedente siempre que exista una motivación adecuada, en el sistema procesal constitucional peruano, la vinculatoriedad es inclusive objeto de responsabilidad funcional en caso de inaplicación del precedente. Frente a esta particularidad, se abre un debate judicial doctrinario relevante: ¿por qué existiría control disciplinario en caso de no aplicación de un precedente cuando en el derecho comparado el juez goza de autonomía para apartarse del precedente? ¿Y por qué cambiar sustantivamente el ámbito de vinculatoriedad para el precedente constitucional en nuestro ordenamiento, cuando en el sistema anglosajón –en donde se origina el precedente– no existe el mecanismo de aplicación bajo responsabilidad funcional? La única respuesta razonable reside en la previsión del Tribunal Constitucional en el sentido de que sus fallos que constituyen precedente, sean indefectiblemente aplicados por los jueces del Poder Judicial. A ello se suma la ausencia de confianza en las decisiones de los órganos judiciales, los cuales, en abstracto, podrían adoptar sus propias interpretaciones. Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde aún determinar un interrogante mayor: ¿no sería válido para los jueces del Poder Judicial aplicar distinguishing y overruling cuando en el caso sometido a su conocimiento, no sea aplicable el precedente? La doctrina no reconoce

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en forma directa estas potestades a los jueces, a excepción de las competencias que en este rubro también asume el Tribunal Constitucional. No obstante lo señalado, debería resultar estimable que el juez pueda aplicar mecanismos de diferenciación, como prevé el distinguishing o, a su turno, cambio inmediato o posterior de los propios parámetros de jurisprudencia, como refiere el overruling. En rigor, no compartimos que estas sean potestades exclusivas solo del Tribunal Constitucional, en la medida que la jurisdicción constitucional es única y solo existe reparto de competencias funcionales. La fuerza aplicativa del precedente vinculante es reseñada por el artículo VII34 del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, sin haberse fijado los alcances de responsabilidad funcional, respecto a lo cual sería válido inferir una facultad de apartamiento del precedente vinculante. Sin embargo, las previsiones de responsabilidad funcional han sido establecidas por el propio Órgano de Control de la Magistratura del Poder Judicial, criterio ratificado, entre otros casos, en la STC Exp. N° 00006-2006-PI/TC35. Ahora bien, ¿cuándo se produce la exigencia de establecer un precedente vinculante? La STC Exp. N° 03741-2005-PA/TC, caso Salazar Yarlenque, establece la estructura, exigencias, y circunstancias de configuración de un precedente vinculante36, de cuyo desarrollo podemos extraer los requerimientos

Artículo VII.- Precedente Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. STC Exp. N° 00006-2006-PI/TC, caso casinos-tragamonedas. Poder Ejecutivo vs. Poder Judicial 48. El respeto por el precedente establecido en la sentencia 04227-2005-PA/TC del Tribunal Constitucional, en relación con el Poder Judicial, se concretó en la Resolución de Jefatura N° 021-2006-J-OCMA/PJ, de fecha 13 de marzo de 2006, en la cual se dispuso que: todos los órganos jurisdiccionales de la República, bajo responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento a los precedentes vinculantes señalados por el Tribunal Constitucional en sus sentencias dictadas en los Expedientes (...) N° 042272005-PA/TC (...) STC Exp. N° 03741-2004-PA/TC, caso Salazar Yarlenque 41. En tal sentido, y desarrollando los supuestos establecidos en la sentencia 0024-2003-AI/TC, este Colegiado considera que constituyen supuestos para la emisión de un precedente vinculante los siguientes: a) La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del Tribunal Constitucional, de la existencia de divergencias o contradicciones latentes en la interpretación de los derechos, principios o normas constitucionales, o de relevancia constitucional.

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de constatación para la aplicación de un precedente, esto es, que deben configurarse situaciones fácticas definidas previamente. En forma complementaria, la STC Exp. N° 000242003-PI/TC, caso Municipalidad de Lurín, igualmente considera los parámetros más representativos de exigencia de un precedente vinculante y representa, al igual que el caso Salazar Yarlenque, las líneas más representativas de configuración de un precedente vinculante. 6. Juez y Derecho

La previsión infraconstitucional establecida por el artículo VIII37 del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en referencia al binomio Juez y Derecho, se vincula en modo directo al principio iura novit curia, asumiendo como supuesto que el juez constitucional debe conocer el Derecho y si este no se invoca en forma adecuada, que debe aplicar aquel que corresponda. El principio iura novit curia resulta vinculado al deber de oficialidad38, desarrollado jurisprudencialmente por el Supremo Intérprete de

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la Constitución, bajo el supuesto de que existe un deber de protección por parte de los órganos públicos respecto a las exigencias de tutela. Por lo tanto, frente a un proceso constitucional, la tarea correctiva del juzgador asume 2 ámbitos centrales si la pretensión se aleja de una correcta persecución de la protección del derecho fundamental vulnerado: a) Deber de aplicar el derecho que corresponda por ausencia de base normativa como sustento formal de la pretensión. b) Deber de aplicar el derecho respectivo por invocación errónea del fundamento de derecho de la pretensión. ¿Sustituye con estas potestades el juez el abogado de la causa? En nuestra opinión, no tiene lugar tal sustitución en razón de que la defensa de los derechos fundamentales supone una condición especial de urgencia que justifica la exclusión de una decisión de improcedencia de la acción. Conviene plantear una interrogante: ¿se justifica, de ser el caso, que tras un litigio que en sede constitucional que bien puede acarrear más de un año, un caso llegado

b) La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del Tribunal Constitucional, de que los operadores jurisdiccionales o administrativos, vienen resolviendo en base a una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de esta. c) Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el Tribunal constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposición normativa que no solo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que suponen una amenaza latente para los derechos fundamentales. En este supuesto, al momento de establecer el precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir la aplicación, a futuros supuestos, de parte o del total de la disposición o de determinados sentidos interpretativos derivados del mismo; o puede también establecer aquellos sentidos interpretativos que son compatibles con la Constitución. d) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante”. Artículo VIII.- Juez y Derecho El órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. STC Exp. N° 00569-2003-PC/TC, caso Nemesio Chavarría Gómez Los deberes de oficialidad y pro actione del juez constitucional y la máxima protección a los derechos fundamentales 14. (…) Tal circunstancia (la vulneración de derechos a la seguridad social) genera el cumplimiento del deber de oficialidad por parte de los órganos públicos en la medida en que existe la inexorable necesidad de satisfacer el interés público de proteger y defender los derechos fundamentales de la persona. Dicho deber de oficialidad se percibe en el derecho público como la responsabilidad de impulsar, dirigir y encausar cualquier proceso o procedimiento sometido a su competencia funcional, hasta esclarecer y resolver las cuestiones involucradas, aun cuando se trate de casos generados o iniciados por un particular. En efecto, partiendo de reconocer una posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, no resulta razonable que en todos los casos, las formas estén por encima del derecho sustancial, desconociendo el valor de lo real en un proceso. El derecho procesal es, o quiere ser el cauce mediante el cual se brinda una adecuada cautela a los derechos subjetivos, por ello, al reconocerse legislativamente las facultades del juez constitucional, sea para aplicar el derecho no invocado, o erróneamente invocado (iura novit curia), por mandato del artículo 63 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, o subsanar las deficiencias procesales (suplencia de queja deficiente) (…) se trata de evitar que el ejercicio de una real y efectiva tutela judicial en el marco de un proceso justo sea dejado de lado, por meros formalismos irrazonables.

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al Tribunal Constitucional, tras la interposición de un recurso de agravio constitucional, sea declarado improcedente por la necesaria prevalencia de formas? Desde una perspectiva de congruencia procesal, una eventual declaración de nulidad bien podría quedar justificada, pues pudo haberse obviado sustantivas formalidades respecto del principio de legalidad, y sin embargo, la jurisdicción constitucional, en su amplio desarrollo39, ya ha justificado plenamente vulneraciones justificadas de las formas del proceso para dar lugar, bajo condiciones de preferencia axiológica móvil, a la protección material urgente de los derechos fundamentales. 7. Aplicación supletoria e integración

La aplicación supletoria de los Códigos Procesales afines40 resulta una previsión contenida en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y corresponde poner de relieve, a este respecto, la autonomía del Derecho Procesal Constitucional frente a otras disciplinas como el Derecho Procesal

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Civil o Derecho Procesal Penal. A este respecto, García Belaúnde41, en clara negación de la “minusvalía del proceso constitucional”, consigna las líneas principales de un debate que en la doctrina no es pacífico. Si bien el Derecho Procesal Civil es basilar y de sus propias categorías se generan los lineamientos procesales de las demás disciplinas, conviene remarcar la naturaleza autónoma del Derecho Procesal Constitucional, disciplina que ha venido construyendo sus propias categorías en forma progresiva. Es más, el proceso constitucional en Perú es autónomo per se no solo a partir de la existencia de jueces constitucionales, con competencias exclusivas para procesos constitucionales, sino en función al desarrollo sostenido de la jurisprudencia42 y doctrina43 constitucionales bajo la apuesta de consolidar una jurisdicción constitucional especializada. Rudolf Smend, uno de los gigantes de Weimar en el quartetto propuesto por Häberle, organizadamente reseñado por García Belaúnde44,

Entre otros casos, en la STC Exp. N° 07873-2006-PA/TC, caso Félix Tueros, el Tribunal Constitucional declara fundada una demanda de cumplimiento en materia previsional como amparo, luego de 2 decisiones de improcedencia liminar de la demanda. Desde una perspectiva procesal, bien pudo el Tribunal Constitucional revocar la decisión de improcedencia y disponer se admita a trámite la demanda. De ser así, el juez hubiera observado los derechos de defensa y contradicción de la parte demandada. Sin embargo, no solo reconvierte el proceso, sino declara fundada la demanda, justificando la edad del demandante –91 años– y la necesidad de atender una petición de naturaleza previsional, la cual supone condiciones especiales. ¿Se infringió los derechos de la demandada al debido proceso en cuanto a ejercer su defensa y contradecir los argumentos del demandante? Formalmente, sí; materialmente, no, en razón de que existe un requerimiento de tutela de urgencia. La sentencia sirve, de igual forma, para justificar jurisprudencialmente los requisitos de reconversión de procesos constitucionales. Artículo IX.- Aplicación Supletoria e Integración En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina. GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. De la jurisdicción constitucional al Derecho Procesal Constitucional. Segunda edición, Grijley, Lima, 2000, p. 43. El Tribunal Constitucional de Perú ha logrado afianzar una web convincentemente ordenada de todas sus decisiones en: y el Poder Judicial, a nivel de Corte Suprema, viene consolidando la publicación de sus decisiones judiciales. A nivel de Cortes Superiores, en cuanto a Salas Superiores y juzgados de primera instancia, el esfuerzo de publicación viene desarrollándose a nivel de sentencias relevantes. Respecto a autores, a riesgo involuntario de excluir importantes académicos, podemos señalar el trabajo destacado, entre otros, de GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. El Derecho Procesal Constitucional en perspectiva. Idemsa, Lima, 2009, p. 342; CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 989; TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny. Código Procesal Constitucional comentado. Adrus. Arequipa, Perú, 2009, p. 1115; CARRUITERO LECCA, Francisco. Estudio doctrinario y jurisprudencial a las disposiciones generales de los procesos de hábeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento del Código Procesal Constitucional. Studio Editores, Lima, 2006, p. 586. GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. Ob. cit., p. 74. Para Häberle, los cuatro grandes de Weimar son Hans Kelsen (1881-1973), Carl Schmitt (1888-1985), Hermann Heller (1881-1933) y Rudolf Smend (1882-1975), clásicos a los cuales, reseña Häberle, “hay que volver continuamente”.

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proponía el Derecho Constitucional como una teoría de la integración. Señala Brage45 sobre esta idea: “ Para él [Smend], el Estado no va a ser ya más una persona jurídica dotada de derechos y obligaciones, sino una parte de una realidad espiritual ‘integrada’, es decir, una realidad espiritual que resulta de la interacción de procesos vitales individuales (Korioth), pero es una ‘unidad de sentido’, no estática, sino caracterizada por un ‘proceso de actualización funcional, de reproducción’, ‘un continuo proceso de laboriosa configuración social’, un ‘proceso de continua renovación y permanente reviviscencia’, el Estado vive de un plebiscito que se renueva cada día (Renan). El Estado no se basa ya en ningún contrato social, ficticio o real, consensuado en un momento dado, sino por virtud de un proceso como el descrito”. A juicio nuestro, la propuesta de Smend, en teoría fuertemente criticada por Hans Kelsen, asume mucho de consistencia respecto a los alcances de la integración del Derecho Constitucional frente al Derecho. A esa idea trascendente debemos acotar que efectivamente, en gran medida, el Derecho Constitucional, a través de sus principios, viene a llenar aquellos vacíos del ordenamiento jurídico en los cuales no hay respuesta taxativa del sistema legal frente a las controversias en las que no concurre una norma inmediata para la dilucidación de la controversia. Por lo tanto, acuden las decisiones de los jueces constitucionales como elemento nomofiláctico a efectos de colmar, en el lenguaje de Bobbio46, aquellas lagunas jurídicas que produce el ordenamiento jurídico, bajo la premisa de que el sistema normativo supone un concepto perfecto en el cual no deben subsistir ni conflictos normativos, ni colisiones de principios ni lagunas jurídicas. Y si tales patologías jurídicas tienen

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lugar, pues operan los mecanismos habilitados para eliminarlos y, sin duda, uno de ellos, de modo trascendente, es el efecto integrador de los principios constitucionales, los cuales optan por llenar aquellas parcelas vacías de soluciones jurídicas, sean normas reglas o normas principios. En ese orden de ideas, el efecto integrador reviste naturaleza especial en el modelo procesal constitucional, en tanto son la jurisprudencia, los principios generales del Derecho Procesal y la doctrina, los elementos habilitadores para cerrar los vacíos jurídicos producidos por las controversias constitucionales, constituyéndose en categorías de fuentes del Derecho. III. REFLEXIONES FINALES

Una rápida vista de los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Procesal Constitucional nos deja tres reflexiones centrales que nos parece de interés distinguir. En primer lugar, que el Derecho Procesal Constitucional se encuentra en proceso de construcción jurisprudencial, en la medida que las decisiones jurisdiccionales constitucionales van afianzando una tutela de urgencia determinada de los derechos fundamentales, así como, a su vez, se va trazando aquella necesaria línea definitoria de exclusión de las pretensiones que no revisten afectación a los derechos protegidos por la Carta Fundamental. De otro lado, los principios aludidos remarcan la delicada tarea de los jueces constitucionales en la definición de las controversias iusfundamentales, desde el momento en que son los decisores jurisdiccionales, por sobre el poder parlamentario, quienes determinan finalmente el ethos, pathos y logos de los derechos fundamentales, dicho esto sin infracción de las bases conceptuales fijadas por

BRAGE CAMAZANO, Joaquín. “La doctrina de Smend como punto de inflexión de la hermenéutica y concepción de los derechos fundamentales por los tribunales constitucionales a partir de la segunda posguerra”. p. 4. Disponible en [Consultado el 1 de enero de 2011]. BOBBIO, Norberto. “Teoría del ordenamiento jurídico”, 1960. En: Introducción al Derecho de José Luis del Hierro. Síntesis, Madrid, 1997, p. 95.

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Montesquieu respecto a la separación de poderes. Más aún, se refuerza lo afirmado cuando a las decisiones de los jueces constitucionales les corresponde un rango de prevalencia frente a las decisiones de la jurisdicción ordinaria. Fijémonos, entonces, que en determinados casos los jueces constitucionales establecen cuándo se producen vulneraciones del Poder Legislativo frente a los fundamentos tutelados por la Norma Fundamental y de manera adicional, que el contenido de una decisión constitucional ha de prevalecer, sin atingencias, frente a las decisiones de la justicia ordinaria.

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Finalmente, los fundamentos procedimentales –materiales y formales– contenidos en el Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, constituyen la fuente para sentar una tarea de docencia procesal respecto del Derecho Constitucional, en el sentido de que los derechos fundamentales no pueden significar solamente argumentos de cliché, simples referencias textuales, o enunciados semánticos sin contenido alguno. En rigor, las premisas fijadas por el Título Preliminar son una poderosa herramienta de realización de los derechos fundamentales. Estos son la esencia; aquella, la realización de la magnificencia.

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PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

Informe práctico Informe jurisprudencial Actualidad constitucional

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL INFORME PRÁCTICO

Cuando aún no es demasiado tarde para evitarlo Medidas cautelares y provisionales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Ileana ROJAS ROMERO*

RESUMEN

A partir de lo regulado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los reglamentos de los dos órganos interamericanos de protección de derechos humanos, la autora explica las semejanzas y diferencias entre las medidas cautelares y las medidas provisionales adoptadas por la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respectivamente. Así, concluye que ambas medidas satisfacen una necesidad urgente, se muestran como una alternativa eficiente de ejercer justicia mientras se está cocinando una decisión final, y ayudan a construir un Derecho Internacional de los Derechos Humanos cada vez más efectivo, más real y más justo.

PRELUDIO

Se dice que “la justicia tarda, pero llega”; sin embargo, la experiencia humana nos enseña que la justicia tardía no es justicia real cuando estamos ante situaciones urgentes, siendo necesarias medidas que las atiendan, De ahí que se diga que “justicia demorada es justicia denegada”. Pero fuera de los dichos populares, lo cierto es que los afectados precisan evitar daños irreparables a su persona, mientras esperan por una decisión definitiva, necesitando

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más bien de escudos inmediatos para estar a salvo mientras el procedimiento sigue su curso, sin llegar a adelantar una solución de fondo. Dentro de los sistemas regionales de promoción y protección de los derechos humanos nos encontramos con los sistemas europeo, africano e interamericano. Centrémonos en este último. Este sistema se desarrolla dentro del ámbito de la Organización de Estados Americanos (OEA) y se encuentra

Miembro del Equipo de Derechos Humanos Pro Persona, de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).

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regulado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la CADH). La CADH establece que son dos los órganos encargados de promover y proteger los derechos humanos a nivel interamericano: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH). Dentro de las competencias asignadas a cada una se encuentra la de otorgar medidas cautelares y provisionales, respectivamente. Pero, ¿son lo mismo? Averigüémoslo.

Guillermo Cabanellas se refiere a “cautelar” como “prevenir, adoptar precauciones, precaver. (…) En la técnica, el vocablo se utiliza como adjetivo, como propio de la cautela o caracterizado por ella”5. Y define a la “medida” como “acción y efecto de medir. Proporción o correspondencia de una cosa con otra (…). Tomar medidas es adoptar las disposiciones o dar las órdenes que a las circunstancias impongan; de modo singular, para restablecer el orden, cortar el abuso, restablecer la confianza o la disciplina”6.

Para esto, desarrollaremos en líneas generales y comparativamente los siguientes apartados: origen, antecedentes, concepto, finalidad, fuentes normativas, legitimidad y competencia (incluye oportunidad), naturaleza jurídica, requisitos y consecuencias jurídicas del cumplimiento o incumplimiento de estas medidas.

En tanto que “provisional” es un adjetivo que proviene del sustantivo “provisión” y que se define como todo aquello “que se hace, se halla o se tiene temporalmente”7.

I. ¿CUÁL ES SU ORIGEN EPISTEMOLÓGICO?

De acuerdo con la Real Academia Española (RAE), el término “cautelar” es un verbo transitivo que significa “prevenir, precaver”1; y “cautela” es un sustantivo que quiere decir “precaución y reserva con que se procede”2. En el ámbito del Derecho, la misma RAE define a “cautelar” como “(…) una medida o (…) una regla destinada a prevenir la consecución de determinado fin o precaver lo que pueda dificultarlo”3. Más precisamente, “medidas cautelares” son: “medidas que se adoptan para preservar el bien litigioso o para prevenir en favor del actor la eficacia final de la sentencia”4.

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En suma, las medidas cautelares podrían definirse como la adopción de disposiciones para precaver o prevenir un riesgo, daño o peligro y evitar así la producción de consecuencias desventajosas. Mientras que las medidas provisionales serían, de acuerdo al tenor de las mismas palabras, la adopción de disposiciones temporales o transitorias, hasta que se tome una disposición definitiva y permanente. No obstante, en el ámbito de la aplicación real de estas medidas, ambas resultan siendo cautelares y provisionales, porque buscan prevenir daños y se adoptan de modo temporal, hasta que exista una decisión definitiva y permanente por parte de los órganos competentes. De ahí que aparezcan algunas críticas a la distinción que se realiza entre estas medidas. Entre las más destacadas tenemos a las de los reconocidos procesalistas Mario Morello y Véscovi Puppo:

REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima segunda edición, 2001, en: . Definición de “cautelar”. Ibídem. Definición de “cautela”. Ibídem. Definición de “cautelar”. Ibídem. Definición de “medidas cautelares”. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Décimo octava edición, Heliasta, Buenos Aires, 2006, p. 70. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Décimo sexta edición, Heliasta, Buenos Aires, 1991, p. 368. Real Academia Española. Ob. Cit., definición de “provisional”.

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“[D]ecimos medida cautelar, porque no nos parece adecuada la distinción que han hecho los internacionalistas entre medidas cautelares y medidas provisionales, provisorias o de urgencia, todas ellas características de aquellas. Esto es, que no responden, a nuestro juicio, a una distinción científica”8 (el resaltado es nuestro). II. ¿CUÁLES SON SUS ANTECEDENTES?

A continuación, reseñaremos algunos extractos de la doctrina de Cançado Trindade, ex presidente de la Corte IDH, acerca de los antecedentes históricos de las medidas examinadas:

internacional; y, (iii) a pesar de la transposición de estas medidas del orden interno al internacional, ambas tienen la finalidad común de mantener el equilibrio entre las partes. Pero, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las medidas provisionales van más allá que la definición tradicional y, en palabras de Cançado Trindade, protegen efectivamente derechos humanos fundamentales, porque buscan evitar daños irreparables a la persona humana como sujeto de derecho internacional de los derechos humanos.

(…) Las medidas cautelares alcanzaron el nivel internacional (en la práctica arbitral y judicial internacional), a pesar de la estructura diferente de este, cuando es comparado con el plano del Derecho interno.

Por otro lado, de acuerdo con Fix-Zamudio, también expresidente de la Corte IDH, las medidas cautelares se consagraron inicialmente en el artículo 41.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de 194510, que se encuentra anexo a la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, e incluso, si bien la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950 no otorgó facultades a la Comisión y Corte Europeas de Derechos Humanos para solicitarlas, la práctica hizo que se las introdujera en sus respectivos Reglamentos11.

(…) En efecto, en el Derecho Procesal tanto interno como internacional, las medidas cautelares o provisionales, respectivamente, tienen además el propósito común de buscar mantener el equilibrio entre las partes, en la medida de lo posible”9.

Por su parte, Rey Cantor sostiene que: “[L]as medidas tienen sus antecedentes en América en la Convención [de Washington de 1907] que creó la Corte de Justicia Centroamericana y en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos”12.

En estas tres citas pueden destacarse las siguientes conclusiones iniciales: (i) las medidas cautelares existieron antes que las provisionales; (ii) las primeras nacieron en el Derecho interno y luego adquirieron relevancia a nivel

En el plano jurisprudencial, la primera decisión internacional sobre medidas provisionales fue adoptada incluso con anterioridad a la Corte de Justicia, por un Tribunal Ad-Hoc (el Tribunal de San Salvador), constituido por la

“En efecto, las medidas cautelares del Derecho Procesal interno, inspiraron las medidas provisionales que se desarrollaron posteriormente en el ámbito del Derecho Procesal Internacional.

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MARIO MORELLO, Augusto y VÉSCOVI PUPPO, Enrique Alberto. “La eficacia de la justicia. Valor supremo del procedimiento, en el área de la cautela”. En: Revista Uruguaya de Derecho Procesal. N° 4, 1984, p. 543. CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. “Prólogo”. En: Compendio de Resoluciones de la Corte. Medidas provisionales: 19962000. Serie E, N° 2, 2000, p. X. Que señala lo siguiente: “La Corte tendrá facultad para indicar, si considera que las circunstancias así lo exigen, las medidas provisionales que deban tomarse para resguardar los derechos de cada una de las partes” (el resaltado es nuestro). FIX-ZAMUDIO, Héctor. “Prólogo”. En: Compendio de Resoluciones de la Corte. Medidas provisionales: 1987-1996. Serie E, N° 1, 1996, p. VIII. REY CANTOR, Ernesto y REY ANAYA, Ángela. “Medidas cautelares y medidas provisionales ante la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos”. En: Revista Jurídica. N° 14, Editorial Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES), 2010, p. 132.

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Convención de Corinto13. Este Tribunal resolvió en 1907 un conflicto entre Honduras y Nicaragua: como no existía norma alguna que le otorgara la potestad de adoptar medidas provisionales, el Tribunal solicitó a las partes el restablecimiento del status quo persistente y el retiro de las tropas armadas, sustentándose en el artículo 18 de la Convención de 1902 y en la necesidad de garantizar la efectividad del fallo final. III. ¿QUÉ SIGNIFICAN CADA UNA DE LAS MEDIDAS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS?

En el segundo punto efectuamos una definición de ambas medidas en el plano del Derecho en general. Ahora, plantearemos el tema en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos –y más precisamente en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH)– para dar cuenta de su significado. Rey Cantor, luego de citar a Fix-Zamudio, infiere que “los tres requisitos que deben reunirse para la procedencia de las medidas precautorias [son:] (i) que el caso sea grave, (ii) que sea urgente y (iii) que se busque evitar el daño irreparable”14. Asimismo, afirma este autor de la definición de Enrique M. Falcón sobre las medidas cautelares, que de estas se pueden desprender los siguientes elementos: “1) [L]as medidas son actos procesales proferidos por un órgano jurisdiccional; 2) pueden decretarse previamente a la

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iniciación de un proceso, o con el proceso, es decir, por medio del acto procesal que admita una demanda y también podrán decretarse en cualquier etapa procesal en un proceso; 3) el objeto podrá ser: a) para asegurar personas, b) para asegurar bienes, c) para asegurar pruebas, y d) para mantener situaciones de hecho; y 4) en cualquiera de estas hipótesis, las medidas deben revestir carácter de urgencia”15 (el resaltado es nuestro). En el ámbito jurisprudencial, la Corte IDH señaló que “las medidas provisionales tienen un carácter no solo cautelar en el sentido de que preservan una situación jurídica, sino fundamentalmente tutelar por cuanto protegen derechos humanos”16 (el resaltado es nuestro). Es decir, las medidas provisionales constituirían una verdadera “garantía jurisdiccional de carácter preventivo”, por lo que tendrían doble carácter: cautelar y tutelar17. Fuera de las discusiones procesalistas acerca de si estas medidas constituyen una acción (Chiovenda), un proceso (Palacio) o una providencia cautelar (Calamandrei), podemos definir globalmente a las medidas cautelares y provisionales en el SIDH como la adopción de disposiciones por parte de los órganos competentes cuando se presenten situaciones de gravedad y urgencia que pongan en peligro inminente al bien en litigio, a fin de evitar efectos perjudiciales y preservar así los derechos humanos de la parte afectada, mientras está pendiente la adopción de una decisión final18 por

Esta Convención se denominó “Convención de Paz y Arbitraje Obligatorio”, la cual fue suscrita por todas las Repúblicas centroamericanas, excepto Guatemala, en el puerto nicaragüense de Corinto el 20 de enero de 1902, y en la que se acordaba someter todas las disputas que surgieran entre ellas al arbitraje de un tribunal regional. REY CANTOR, Ernesto y REY ANAYA, Ángela. Ob. cit., p. 160. Ibídem, p. 161. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 7 de setiembre de 2001, sobre solicitud de medidas provisionales de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de la República de Costa Rica, caso del Periódico La Nación, punto 4 de los considerandos. De igual manera, en la Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 27 de noviembre de 2002, sobre medidas solicitadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de la República de Venezuela, caso de Luisiana Ríos y otros, punto 6 de los considerandos; y, en la Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 22 de abril de 2004, sobre solicitud de medidas provisionales de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de la República Federativa del Brasil, caso de la Cárcel de Urso Branco, punto 4 de los considerandos. PIZZOLO, Calogero. Sistema Interamericano. La denuncia ante la CIDH. El proceso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Informes y Jurisprudencia. Ediar, Buenos Aires, 2007, p. 166. Ello lo refiere expresamente el artículo 25, numeral 9, del Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

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parte del órgano competente (la CIDH o la Corte IDH).

medidas cautelares y medidas provisionales. Entonces, ¿cuál es?

IV. ¿PARA QUÉ SIRVEN LAS MEDIDAS?

V. ¿DÓNDE ESTÁN REGULADAS?

Aún cuando tengan denominaciones distintas y hayan sido creadas en momentos diferentes, ambas medidas comparten una sola finalidad.

Es aquí donde surge la diferencia. Mientras las medidas cautelares son de competencia de la CIDH y se encuentran reguladas en su correspondiente reglamento (artículo 25) –aunque también se podrían encontrar, a criterio de Faúndez Ledesma, en la CADH (artículo 41.b)22–; las medidas provisionales son de competencia de la Corte IDH y están expresamente previstas en el reglamento de este órgano (artículo 27), así como en la CADH (artículo 63.2) y en reglamento de la CIDH (artículo 76). De este modo, tenemos que las medidas emanan de fuentes distintas y son adoptadas por diferentes órganos del SIDH.

Tanto la CADH (artículo 63.2) como los Reglamentos de la CIDH y de la Corte IDH (artículos 25 y 27, respectivamente) coinciden en que ambas medidas sirven para evitar19 o prevenir daños irreparables a las personas y, en el caso de las medidas cautelares, al objeto del proceso en conexión o no de una petición o caso pendiente. Es decir, dentro del marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la finalidad de estas medidas es la de “preservar los derechos fundamentales de las personas, haciendo valer la primacía del ordenamiento jurídico convencional (…), evitando situaciones irremediables que hagan ilusorio el cumplimiento de la sentencia definitiva”20. En el mismo sentido, Cançado Trindade sostiene que “las medidas provisionales buscan asegurar que la sentencia de fondo no sea perjudicada por acciones indebidas de las partes pendente lite”21. Así, las medidas cautelares y las provisionales contribuyen a proporcionar un remedio de carácter temporal a quien alega ser víctima de una violación concreta de sus derechos humanos, evitándole efectos perjudiciales. Por lo tanto, podremos observar que la finalidad no es elemento que define la distinción entre

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A propósito de esta distinción, y teniendo en cuenta que la CIDH tiene competencia respecto de cualquier Estado miembro de la OEA, lo que no sucede con la Corte IDH, que tiene competencia solo respecto de aquellos Estados partes de la Convención que “hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial (…), ora por convención especial”23; entonces, la CIDH puede disponer medidas cautelares respecto de cualquier Estado miembro de la OEA, independientemente de si ha ratificado o no la CADH, en tanto que la Corte IDH puede dictar medidas provisionales solo respecto de los Estados que han ratificado la CADH y, más propiamente, aquellos que han aceptado la competencia de la Corte IDH.

Al respecto, Rubio Correa prefiere utilizar el término “prevenir”, pues considera que de acuerdo con el nuevo Reglamento de la CIDH del 2009: “[L]as medidas cautelares ya no se dan para evitar daños sino para prevenirlos. Mientras evitar implica apartar algún daño, peligro o molestia, impidiendo que suceda, prevenir implica esto y más, incluye también preparar con anticipación lo necesario para un fin, en este caso para evitar la violación de uno o más derechos (…)” (el resaltado es nuestro). RUBIO CORREA, Patricio. “Las modificaciones contenidas en el Nuevo Reglamento de la CIDH”. En: Revista Agenda Internacional. N° 28, Año XVII, 2010, p. 136. FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. El Sistema de Protección de Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 1999, p. 385. CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. Ob. cit., p. IX. FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. Ob. cit., p. 377. Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (o también conocida como Pacto de San José de Costa Rica). Artículo 62, numeral 3.

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En ese sentido, tendríamos 34 Estados miembros de la OEA que están sometidos a la competencia de la CIDH y 21 Estados miembros de la OEA que han ratificado la CADH y han aceptado la jurisdicción contenciosa de la Corte IDH. En este último grupo se encuentran los siguientes países: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana Suriname, Uruguay y Venezuela24. Esto quiere decir que solo respecto de estos últimos Estados se podrían adoptar las medidas provisionales. VI. ¿QUIÉNES LAS SOLICITAN, CONTRA QUIÉNES Y ANTE QUIÉNES?

A partir de este punto, las medidas cautelares y las provisionales comienzan a diferenciarse cada vez más. Es sobre todo en la legitimidad activa –es decir, en solicitar la adopción de las medidas– y en los órganos ante quienes se interponen las medidas en donde se presentan diversos matices. En el caso de las medidas cautelares, y de acuerdo con el Reglamento de la CIDH del 2009 (artículo 25), estas pueden ser solicitadas por la CIDH o por la parte que alega ser víctima para que un Estado adopte medidas cautelares respecto de ella “en cualquier circunstancia que lo considere necesario para el desempeño de sus funciones”25. Estas medidas pueden ser de naturaleza colectiva, es decir, la pueden invocar varias personas que tengan un vínculo en común, sea por su pertenencia a una organización, a un grupo o a una comunidad de personas determinadas o determinables. Por lo tanto, aquí podemos notar que existe una evidente intención del Reglamento de establecer una prioridad en la protección a la víctima, siempre y cuando se

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cumplan con los requisitos para solicitar este tipo de medidas. En contraste, en el caso de las medidas provisionales, y de acuerdo con el reglamento de la Corte IDH del 2009, la situación se muestra algo difícil. En este punto, García Ramírez, ex Presidente de la Corte IDH, distingue entre “[d]os categorías de medidas provisionales, ambas previstas en el citado artículo 63.2. Por una parte, la Corte puede adoptar a instancia de la Comisión, motu propio o por gestión de la presunta víctima y sus representantes las medidas provisionales que pudieran aparecer como necesarias en el curso de un proceso que se halla en marcha. (…) Pero también puede suceder que la Comisión considere necesario (…) requerir a la Corte que dicte medidas provisionales con respecto a hechos que aún no han sido sometidos a aquella a través de una demanda”26 (el resaltado es nuestro). De esta última distinción, puede señalarse que las medidas provisionales pueden ser solicitadas por la misma Corte IDH, por la CIDH o por la presunta víctima, en caso exista un proceso en marcha (y siempre que tenga relación con el objeto del caso); pero solo por la CIDH, en caso de que aún no exista este proceso, aunque esto último es excepcional. El Reglamento de la Corte IDH (artículo 27) no se aleja de lo regulado en la CADH, no hace más que invocarlo y desarrollarlo. Por lo tanto, las medidas cautelares y provisionales pueden ser solicitadas por los sujetos legitimados para ello (CIDH, Corte IDH y presuntas víctimas) contra los Estados involucrados en el litigio, y tanto ante la CIDH como ante la Corte IDH, respectivamente. Además, pueden ser solicitadas antes o durante el procedimiento ante la CIDH o la Corte IDH.

Información actualizada a la fecha de la redacción del presente Informe de las páginas web de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Organización de Estados Americanos. FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. Ob. cit., p. 376. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Porrúa, México, 2007, p. 69.

CUANDO AÚN NO ES DEMASIADO TARDE PARA EVITARLO VII. ¿SON VINCULANTES O NO? LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS MEDIDAS

De las medidas provisionales, no cabe duda que estas tienen (o deberían tener) plena eficacia, pues son consecuencia de un procedimiento jurisdiccional. Pero, ¿qué hay de las medidas cautelares? ¿El hecho de no provenir de una instancia judicial las hace ineficaces o de débil eficacia? De acuerdo con Faúndez Ledesma, “mientras la Comisión puede pedir (…) que sean tomadas medidas cautelares para evitar que se consume un daño irreparable (…), la Corte puede tomar las medidas provisionales que (…) sean necesarias para evitar daños irreparables a las personas”27. De ahí que el mismo autor señale a continuación que las medidas cautelares tienen carácter de mera recomendación de la CIDH, mientras que las provisionales dispuestas por la Corte IDH son de obligatorio cumplimiento para el Estado. Pero, más adelante, el autor desvirtúa este razonamiento, sosteniendo que las medidas cautelares “tienen la autoridad que deriva de uno de los órganos del sistema encargados de velar por el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes en la misma Convención”, por ello no deberían ser minimizadas al punto de señalarse que no tienen eficacia en comparación con las medidas provisionales, que sí provienen de un órgano jurisdiccional. En el caso James, Briggs, Noel, García y Bethel, la Corte IDH señaló que: “[L]os Estados Partes deben respetar las disposiciones de la Convención Americana de buena fe (pacta sunt servanda), incluyendo aquellas que permiten el desarrollo de los procedimientos ante

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los órganos de protección del Sistema Interamericano y aseguran la realización de sus fines”28. En el mismo sentido, y a propósito del caso Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales, y Godínez Cruz, sostuvo que: “[S]egún el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los Estados partes en la misma tienen el deber de respetar los derechos y libertades reconocidos en ese tratado y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, lo cual los obliga a adoptar cuantas medidas sean necesarias para preservar la vida y la integridad de personas cuyos derechos pudieran estar amenazados, más aún si tales amenazas se vinculan con su participación en procedimientos relativos a la protección de los derechos humanos”29 (el resaltado es nuestro). En suma, ambas medidas son vinculantes, independientemente de si provienen de un órgano jurisdiccional o no, porque los Estados que se someten a las medidas analizadas se hayan obligados a la Carta de la Organización de los Estados Americanos y/o a la CADH, los cuales tienen la calidad de tratados y, por lo tanto, como tales, deben cumplirse por contener obligaciones de carácter internacional para los Estados partes. En todo caso, más allá del origen de las medidas se encuentra el fundamento fáctico de la necesidad de las víctimas de que las medidas sean efectivamente adoptadas por los Estados contra quienes se solicitan, pues, de lo contrario, ello devendría en un daño irreparable para las víctimas y, en consecuencia, en la efectiva violación de sus derechos humanos.

FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. Ob. cit., p. 377. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 14 de junio de 1998, sobre solicitud de medidas provisionales de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de la República de Trinidad y Tobago, caso James, Briggs, Noel, García y Bethel, punto 6 de los considerandos. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 15 de enero de 1998, sobre solicitud de medidas provisionales de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de la República de Honduras, caso Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales, y Godínez Cruz, punto 3 de los considerandos.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL VIII. ¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA?

A fin de solicitar ambas medidas, deberán presentarse conjuntamente los siguientes supuestos: (i) situación de gravedad, (ii) situación de urgencia e (iii) irreparabilidad del daño que podría causarse. Si bien los criterios por los cuales se decide otorgar o no las medidas son establecidos por los órganos competentes, la doctrina y la jurisprudencia, por su lado, han intentado definir cada uno de los requisitos. Por ejemplo, Faúndez Ledesma ha efectuado un amplio desarrollo en esta materia. Así, este autor señala que “la extrema gravedad de la amenaza” supone que la gravedad del peligro –al cual no puede hacerse frente con las garantías ordinarias existentes en el Estado del que se solicitan las medidas– debe ser verosímil, es decir, ser consecuencia de un peligro real y no meramente hipotético30. Con respecto a la urgencia, el mismo autor, afirma que ella debe implicar que, cualquier demora resulta peligrosa (periculum in mora), por lo que se hace imposible esperar la decisión final del asunto y se requerirá, necesariamente, de la adopción de acciones inmediatas o sin dilaciones indebidas para evitar un daño irreparable31. Con “daños irreparables” se refiere al carácter excepcional de las medidas. Estas no pueden ser procedentes en caso se amenace el ejercicio de cualquiera de los derechos contemplados en la Convención, un daño irreparable en realidad solo es resultado de una violación al derecho a la vida o a su integridad física, y probablemente la violación de garantías judiciales que tengan incidencia directa sobre el

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FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. Ob. cit., p. 388. Ibídem, p. 391. Ibídem, p. 393.

disfrute de esos derechos32. En ese sentido, Cançado Trindade sostiene que proceden incluso ante derechos que sean conexos y contribuyan indirectamente a ocasionar daños irreparables a los derechos a la vida e integridad física. IX. ¿CUÁLES SON LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE CUMPLIR O NO CON LAS MEDIDAS?

Por lo tanto, cuando las medidas cautelares y provisionales son solicitadas, la consecuencia lógica es que el Estado debe cumplirlas, de lo contrario, como se señaló anteriormente en el apartado 8, se estaría incumpliendo una obligación internacional derivada de un tratado, que es donde se contemplan estas medidas. CONCLUSIONES

Podría afirmarse que las medidas cautelares y las medidas provisionales constituyen una respuesta revolucionaria al Derecho Internacional clásico, cuyo fin siempre ha sido preservar el status quo ante o estabilizar una situación materia de conflicto. Estas medidas solo pretenden ser la contracorriente de aquella frase popular “la justicia tarda pero llega”, porque, sobre todo en materia de Derechos Humanos, hay situaciones que no pueden esperar a una decisión final muy alejada en el tiempo. Eso es lo que hacen estas medidas: satisfacen una necesidad urgente y se muestran como una alternativa eficiente de ejercer justicia, mientras se está cocinando una decisión final. Si bien existen diferencias y una de ellas pueda parecer más fuerte que la otra, lo cierto es que ambas, y siempre que sean bien utilizadas, contribuyen a construir un Derecho Internacional de los Derechos Humanos cada vez más efectivo, más real y más justo.

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL INFORME JURISPRUDENCIAL

El hábeas corpus instructivo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Un mecanismo efectivo para proteger la libertad, la vida y la verdad Richard O’DIANA ROCCA*

RESUMEN

En el presente artículo, el autor estudia el objeto y la configuración del hábeas corpus instructivo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en los principales instrumentos internacionales. Así, nos explica que este tipo procesal no solo tutela el derecho del beneficiario a no ser objeto de desaparición forzada ni de actos contra la vida, integridad y libertad individual; sino también el derecho de los familiares a esclarecer el paradero o, en caso de muerte, el lugar donde descansan los restos del desaparecido; así como el derecho de la noción a conocer la verdad de los hechos y a identificar a los responsables de tales actos.

INTRODUCCIÓN

La libertad es tal vez el derecho más importante que todos tenemos. Está la vida, como aquella condición sin la cual no podríamos ejercer ningún otro derecho; está la dignidad, piedra angular para recibir un trato con mínimas condiciones que nos permita vivir con tranquilidad. Pero sin libertad, simplemente, no tendríamos a dónde ir, porque podríamos ir de un lado a otro, pero nuestros movimientos no estarían marcados por el mandato de nuestras consciencias sino por el imperativo accionar de uno o más agentes que, a la fuerza, harían

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con nosotros lo que ellos quisieran. Que no podamos decidir. Justamente, la libertad es uno de los valores que más sufrieron en las décadas de terror por las cuales el Perú atravesó en el siglo pasado, con mayor impacto en el conflicto armado de la década de los ochenta y noventa. Muertes, atentados, asesinatos y destrucción fue lo que vivió el Perú de aquel entonces. Pero uno de los delitos que tomaron mayor fuerza fue el de la desaparición forzada. Lo corrobora la Comisión de la Verdad y Reconciliación en su Tomo VI Sobre los crímenes y violaciones

Miembro del Equipo de Derechos Humanos Pro Persona de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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de los derechos humanos: las desapariciones forzadas empiezan a acaparar gran parte de la “estrategia” antisubversiva cuando las Fuerzas Armadas toman el control de la lucha. Pensemos por un segundo que, técnicamente, más fácil que realizar un trabajo impecable en estrategia e investigación era coger a un grupo de personas al azar, ya que de esos, “algunos” podrían ser terroristas. En el peor de los casos, podía hacerse pasar a algunos simples pobladores como los más sanguinarios soldados de Sendero Luminoso. Las desapariciones forzadas son un crimen detestable, porque no solo juegan con los sentimientos de las víctimas y familiares a reprimir derechos como la libertad o eventualmente la vida, sino que se atreven a jugar con el suspenso de la incertidumbre. Cuando un poblador, un estudiante, un sindicalista o un simple ciudadano era misteriosamente “tragado” por la tierra, lo más probable era que nadie, nunca más, volvería a saber de él. La incertidumbre que muta a esperanza descorazonada de los familiares y, finalmente, se transforma en la más amarga de las resignaciones es el producto de una desaparición forzada. Toda esa vorágine de sentimientos negativos y dolor que produce el más horrendo de los crímenes: el de jugar con la esperanza de un familiar que, en su calidad de tal, nunca se cansará de esperar. La verdad, nuestro valor más preciado y, hoy por hoy, olvidado, es lo que realmente está en juego cuando hablamos de desapariciones forzadas. I. LOS DERECHOS AFECTADOS EN EL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos concibe a la desaparición forzada de personas como un delito pluriofensivo y continuo. Pluriofensivo porque son múltiples los derechos vulnerados ante un caso como este. En primer lugar, el derecho a la libertad, ya que se despoja a la víctima de su capacidad para decidir trasladarse de un lugar a otro y, a la fuerza, se le coloca en un paradero desconocido e involuntario. Pero también se afecta la integridad, ya que una

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afectación como esta implica un grave trastorno físico mediante lesiones e incluso tortura, claramente moral, al someter a la víctima a unas condiciones de mucha presión y maltrato psicológico. Está también la afectación del derecho a la vida, ya que en la mayoría de casos, aunque no se requiere para configurar el tipo, la víctima ha sido asesinada. Por ello es que mencionábamos que en el Perú en los ochenta y noventa, si uno era tomado por las fuerzas del orden, probablemente nunca más sería visto con vida. Y, finalmente, está el derecho a la verdad, que tocaremos a propósito de una sentencia del Tribunal Constitucional (TC) peruano y que hace referencia al derecho que no solo le pertenece a las víctimas o familiares, sino a todos nosotros como sociedad, de saber los pormenores de tan terribles hechos, como una forma no solo de reivindicación de lo sucedido, sino además como un mecanismo de expiación y reflexión para evitar que actos tan atroces se repitan más adelante. Una sentencia modelo en el que se descubren todos los bienes jurídicos violentados en una desaparición forzada es aquella de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso Castillo Páez vs. Perú. Ernesto Castillo Páez era un joven estudiante de sociología de la Pontificia Universidad Católica que fue introducido en la parte trasera de un auto, supuestamente, de la policía y nunca más fue vuelto a ver. El caso llegó a la Corte IDH y esta encontró responsabilidad internacional del Estado peruano por violentar los artículos 4, 5, 7 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que son los artículos que justamente relacionados con el derecho a la vida, a la integridad, a la libertad y al recurso efectivo ante el juez, respectivamente. Esta sentencia sirvió como modelo para que, al empezar el siglo XXI, se juzguen a los perpetradores en salas nacionales. II. LA DESAPARICIÓN FORZADA A NIVEL INTERNACIONAL

Mientras que en el tratado de derecho más importante a nivel interamericano, la CADH

EL HÁBEAS CORPUS INSTRUCTIVO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL...

o Pacto de San José no existe una definición certera de lo que se entiende por desaparición forzada, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de 1994 nos ilustra sobre el tema. En ella se entiende por desaparición forzada a: “Artículo II: Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”. Como punto importante de esta definición está la del sujeto activo, el cual es siempre un agente del Estado o personas que actúan con su autorización. Siempre han existido críticas sobre esta postura, ya que se estaría restringiendo la posibilidad de que algún otro agente o grupo perpetre desapariciones forzadas. Sin ir más lejos, con esta definición de la Convención, Sendero Luminoso –al no pertenecer o actuar con aquiescencia del Estado– nunca cometería desaparición forzada alguna. Otro punto crítico, es la negativa de informar sobre la privación de libertad, debido a que es muy difícil poder determinar cuándo hablamos de una “negativa” o desde qué momento. Estos casos no son un simple secuestro donde el perpetrador pedirá dinero a cambio de la entrega de la víctima o de alguna pista sobre su paradero; en los casos de desaparición forzada, generalmente, se efectúa este crimen sobre la víctima con la intención de neutralizarla, por no decir, asesinarla, sin dejar rastro alguno. Finalmente, la tercera característica es el impedimento del ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes. Aquí es donde toma relevancia la figura del hábeas

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corpus instructivo, figura por la cual se solicita al juez constitucional la investigación y esclarecimiento del paradero de una persona que ha desaparecido o, en el peor de los casos, la determinación del lugar donde se encuentran sus restos. La figura del hábeas corpus instructivo ha sido trabajada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, la cual pasaremos a analizar a continuación. III. EL HÁBEAS CORPUS INSTRUCTIVO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO 1. STC Exp. N° 02488-2002-HC/TC

La primera sentencia del Tribunal Constitucional que mencionó el hábeas corpus instructivo recayó sobre el Exp. N° 02488-2002-HC/ TC del 18 de marzo de 2004, en el cual doña María Emilia Villegas Namuche interpuso un recurso extraordinario contra la sentencia de la Primera Sala Penal de Piura con fecha 13 de setiembre de 2002, que declaró fundada, en parte, la acción de hábeas corpus de autos. Dicho hábeas corpus fue interpuesto a favor de su hermano Genaro Villegas Namuche, por violación de sus derechos a la vida, al debido proceso, a la legítima defensa y a la libertad individual, solicitando que se obligue al Estado peruano a devolver con vida a su hermano o informar dónde se encontraba sus restos mortales, además de la anulación del proceso penal que se le siguió en el fuero militar, donde se le condenó en ausencia a cadena perpetua por el delito de traición a la patria. En este caso ya encontramos algunas pautas características de los casos de desaparición forzada. Así, la víctima del presente caso era un estudiante de la Facultad de Ingeniería de Minas de la Universidad Nacional de Piura que salió a trabajar el 2 de octubre de 1992 y nunca más volvió a ser visto con vida. Un hecho que grafica la situación de violencia en los años ochenta y noventa fue el que ocurrió al día siguiente de su desaparición. Una veintena de hombres armados y encapuchados bajaron de carros portatropa e ingresaron violentamente al domicilio de Villegas Namuche

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en busca de material subversivo. Sostiene, la demandante, que ante estos hechos decidió pedir garantías, pero estas le fueron negadas, y que los abogados que contrataba eran detenidos. Así, el recurso extraordinario se incoó contra la sentencia de la recurrida que declaró inadmisible el extremo en el que se solicitó la entrega con vida del beneficiario o se indique el lugar donde descansaban sus restos, por considerar que “no se ha[bía] acreditado fehacientemente su desaparición o ausencia”, de conformidad con lo prescrito por los artículos 47 y 66 del Código Civil. En la sentencia, el TC entró a tocar puntos de vital importancia respecto de temas relevantes como el que nos reúne en esta ocasión. De esta forma, se toca por primera vez en el Perú el tema del derecho a la verdad, definiéndolo como la posibilidad de conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales las múltiples formas de violencia estatal y no estatal ocurrieron, así como los motivos que impulsaron a sus autores. En esa línea, define el derecho a la verdad como un bien jurídico colectivo inalienable1. Sigue la sentencia, señalando que el derecho a la verdad tiene una dimensión individual correspondiente a las víctimas, a sus familiares y allegados. Incluso refiere que el derecho de conocer las circunstancias en que se cometieron estas violaciones de los derechos humanos es de carácter imprescriptible. Se indica que el derecho a la verdad deriva tanto de las obligaciones internacionales del Estado peruano como del artículo 44 de la Constitución Política del Perú, el cual establece la obligación estatal de cautelar todos los derechos que afectan la dignidad del hombre. E igualmente, se señala la obligación estatal de adoptar medidas legislativas o de otro carácter que aseguren la efectividad de los derechos a la vida, libertad y seguridad personal, considerados “sustento y fundamento” de todos los derechos humanos. El TC se apoya 1

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STC Exp. N° 2488-2002-HC/TC, párrafo 8.

en los artículos 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derecho Humanos y el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Con base en esto es que se decide proteger el derecho a la verdad, a pesar de no tener un reconocimiento expreso en la Constitución. Luego, la sentencia del TC indica que ante un caso de desaparición forzada se debe aplicar el “hábeas corpus instructivo”, tomando como referencia una cita del doctor César Landa: “[A] partir de sus indagaciones sobre el paradero del detenido-desaparecido, busca identificar a los responsables de la violación constitucional para su posterior proceso y sanción penal en la vía ordinaria, en base al artículo 11 de la Ley N° 23506” (LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional, p. 117). La Ley N° 23506, Ley (derogada) de hábeas corpus y amparo, fue reemplazada por nuestro vigente Código Procesal Constitucional. En aquella ley no se hacía mención al recurso de hábeas corpus interpuesto en caso de desaparición forzada; solo hacía referencia a la interposición del hábeas corpus en caso de secuestro o de detención arbitraria. Mas sí se regulaba el hábeas corpus instructivo, instrumento por el cual el juez se comprometía a esclarecer el paradero del desaparecido y a identificar a los responsables del delito para procesarlos y sancionarlos. Para ello, se comandaba al juez a llevar a cabo una investigación sumaria sobre el caso cuando se trataba de desaparición forzada (artículo 16 de la Ley N° 23506). El principal obstáculo a tratar de este hábeas corpus se da cuando discutimos sobre su efectividad, pues, en razón de la carencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales, el hábeas corpus instructivo que se tramite será poco eficaz para lograr la identificación de los responsables y la consiguiente ubicación de la víctima o sus, restos; sin embargo, sí cabe disponer que él o los órganos competentes inicien

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y culminen las investigaciones necesarias destinadas a brindar la imperiosa información requerida. Finalmente, si para el tiempo en el que se cometió el delito no estaba regulado el tipo de desaparición forzada en el Código Penal, debía tenerse en cuenta que subsiste la obligación de sancionar todos estos delitos y en caso de delitos permanentes –como este– la ley penal aplicable no necesariamente sería la que estuvo vigente cuando se ejecutó el delito. La demanda de hábeas corpus del expediente anotado se declaró fundado, disponiéndose que el Ministerio Público inicie la investigación correspondiente sobre el paradero del desaparecido y comunique cada seis meses sobre el estado de estas investigaciones. 2. STC Exp. N° 02663-2003-HC/TC

Una de las sentencias más importantes del Tribunal Constitucional es la referente al Exp. N° 02663-2003-HC/TC de fecha 23 de marzo de 2004. Este expediente recoge el recurso extraordinario interpuesto por doña Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca contra la Segunda Sala Penal de Reos de Cárcel de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima que declaró improcedente la demanda de hábeas corpus que planteó con anterioridad. Originalmente, el hábeas corpus no se interpuso en beneficio de una persona desaparecida o detenida, sino que se refirió a una violación del derecho a la libertad personal de la recurrente; dado que sobre ella recaía una orden de captura por, supuestamente, no devolver a tiempo ciertos bienes que tenía en su poder en calidad de custodia judicial. Esta sentencia es de vital importancia para la regulación de los procesos constitucionales en nuestro medio debido a que en ella se presentó un listado sobre los diversos tipos de hábeas corpus que pueden plantearse ante distintos tipos de violaciones al derecho a la libertad personal o derechos conexos. Así tenemos el

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reparador (ante una privación arbitraria de la libertad por parte una autoridad); el restringido (ante la obstaculización de la libertad física); correctivo (ante el agravamiento ilegal de las condiciones en que se cumple la pena privativa de la libertad); preventivo (ante la amenaza cierta e inminente de la privación de la libertad); traslativo (ante una demora en el proceso judicial o alguna otra violación al debido proceso o la tutela jurisdiccional efectiva); innovativo (para evitar que se repita en el futuro otra amenaza o violación a la libertad); instructivo (cuando no es posible identificar el paradero de una persona detenida o desaparecida); y conexo (ante cualquier situación no prevista en ninguno de los anteriores). Sobre el hábeas corpus instructivo, se indica que es el recurso óptimo cuando no sea posible ubicar el paradero de una persona detenida o desaparecida. De esta manera, no solo se garantiza la libertad e integridad de la persona, sino que además se asegura el derecho a la vida y la erradicación de las prácticas de ocultamiento o indeterminación de los lugares de desaparición2. El desarrollo del hábeas corpus instructivo es breve pero contundente. Se rescatan los derechos que se buscan proteger y se le otorga contenido real a este mecanismo. De esta forma, comprobamos que en casos de desaparición forzada no solo están en juego la libertad e integridad de la persona, sino que además existe el riesgo de que a partir de las actividades de extracción se lesione el derecho a la vida. Con vemos, el hábeas corpus instructivo es fundamental para proteger derechos tanto de naturaleza individual (libertad, integridad, vida) como colectivo (derecho a la verdad). 3. STC Exp. N° 02534-2003-HC/TC

La sentencia a la que haremos referencia es especial, ya que demuestra que la víctima del delito de desaparición forzada puede tener restricciones a la libertad personal, como es el

STC Exp. N° 02663-2003-HC/TC, párrafo 6 f.

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caso de los presos. Así tenemos la STC Exp. N° 02534-2003-HC/TC del 4 de noviembre de 2003, en el que la Asociación Americana de Juristas Rama del Perú y doña Julia María Huamaní Ramos interponen recurso extraordinario contra la resolución de la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus planteado. Este hábeas corpus se interpuso en contra del entonces presidente de la República, Alejandro Toledo Manrique, el Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, el Ministro del Interior, el Jefe del Instituto Nacional Penitenciario, la Fiscal de la Nación, y el Fiscal Adjunto Provincial Especializado para desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales y exhumación de fosas clandestinas. En el recurso se pedía la localización de Antonio Abad Huamaní Ramos, visto con vida por última vez el 18 de junio de 1986 en la prisión del Estado peruano El Frontón, o, en caso de ser encontrado muerto, la entrega de sus restos y la sanción a los responsables de su asesinato. De lo expuesto, comprobamos que la víctima del delito en cuestión ya se encontraba privada de su libertad por la sanción penal de pena privativa de la libertad en la cárcel de El Frontón. Por consiguiente, la condición de privado de la libertad no exime que estas personas puedan ser sujetos pasivos de la violación de sus derechos a la libertad y a la vida. Como este caso, se suscitaron muchos otros a raíz de los eventos de la cárcel de El Frontón a mediados de 1986. De triste recordación, los eventos del 18 y 19 de junio de 1986 empezaron con motines por parte de los reclusos acusados por terrorismo en las cárceles de Lurigancho, Santa Bárbara y El Frontón. Los agentes del Estado controlaron esta situación, pero se llegó a sobrepasar los límites del control policial y se desataron diversos tipos de violaciones a los derechos

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humanos como desapariciones o ejecuciones extrajudiciales. Del grupo de presos que nunca volvieron a ser vistos con vida se encuentra Antonio Abad Huamaní Ramos. Pero además de este puntual hecho, la otra gran violación que tiene como perpetradores a los agentes del Estado, es la omisión en la investigación de aquellos hechos. En efecto, habían pasado más de quince años desde la interposición de este hábeas corpus y no hubo avances en las investigaciones sobre los desaparecidos/ejecutados/asesinados en los eventos de El Frontón de 1986. En todo este tiempo, doña Julia María Huamaní Ramos no tuvo certeza sobre el estado de su familiar o, en caso de su fallecimiento, del paradero de sus restos para darle sepultura. Por ello es que otro petitorio de la demanda de hábeas corpus fue que se deje de pretender la impunidad del crimen contra Antonio Abad Huamaní Ramos, investigándose solo los casos Durand y Ugarte que se ventiló ante la Corte IDH. Como se recuerda, Durand y Ugarte vs. Perú es el caso emblemático sobre las víctimas de los sucesos de El Frontón a nivel del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. En efecto, Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Ugarte Rivera, como tantos otros, en los años ochenta fueron detenidos por presuntamente haber cometido actos terroristas. Como consta en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso3, los imputados fueron arrestados sin una orden judicial y no pudieron contar con todas las garantías procesales como contar con un abogado defensor. Finalmente, fueron recluidos en El Frontón. Así, se dieron los hechos narrados ut supra en El Frontón, con lo que Durand Ugarte y Ugarte Rivera pasaron a conformar el grupo de presidiarios que no figuran en la lista de sobrevivientes ni sus cadáveres fueron encontrados. Finalmente, la Corte IDH encontró responsable al Estado peruano por violar los derechos

Sentencia Durand y Ugarte vs Perú de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, párrafo 59.

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a la vida, a la libertad, a las garantías procesales y a la protección judicial de ambos beneficiarios. Al ser la Corte IDH el organismo estandarte de la reivindicación de los derechos de muchas víctimas por violaciones a los derechos humanos, el Estado peruano, siguiendo una de las obligaciones impuestas por ella, decidió investigar el caso de Durand y Ugarte en aras de poder localizar sus restos. No obstante, no se han realizado mayores avances respecto de las otras víctimas de los sucesos del año 1986. Por ello, y en vista de los sucedido en el caso Durand y Ugarte, es que se solicita en el hábeas corpus la investigación a fondo del Estado peruano para indagar sobre los restos de Antonio Abad Huamaní Ramos. A pesar de los hechos narrados, el TC estimó que la presente vía resultaba inadecuada para tramitar el petitorio reclamado. A pesar de que reconoció la importancia del recurso de hábeas corpus instructivo, indicó que la determinación de la existencia de responsabilidad constitucional en las autoridades o particulares que propiciaron la desaparición de Huamaní Ramos se encuentra condicionada a que mediante los mismos elementos que configuran el proceso (diligencias de constatación y el acopio de documentos o instrumentales) se puedan verificar con exactitud las conductas inconstitucionales imputadas. De ser estas insuficientes, la vía idónea sería la penal. El TC continúo e indicó que las actividades que se requerían realizar para determinar lo que había sucedido (como exhumación de cadáveres o necropsias) debían hacerse en la vía penal por ser la idónea y no la constitucional. Es así que en esta sentencia, en vista de las operaciones que debían realizarse para esclarecer los hechos, el TC prefirió deslindar la responsabilidad y colocar como proceso idóneo al penal y no al constitucional – ya que en anteriores sentencias había rescatado y dotado de contenido al hábeas corpus instructivo–. Incluso se indica que al igual como podían interponerse recursos para esclarecer situaciones del pasado, también debía esperarse que

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las investigaciones sigan el curso tradicional de los fiscales y jueces; de lo contrario, y de imperar un alto número de hábeas corpus de corte malicioso, se estaría alterando la seguridad jurídica. Por todo ello, finalmente, el TC declaró improcedente el hábeas corpus presentado. Esto, claramente, le quita trascendencia al hábeas corpus instructivo y la posibilidad de servir como un mecanismo que otorgue justicia mediante la aclaración de hechos que ponen en peligro la libertad y, posiblemente, la vida de una persona, así como el derecho a la verdad que recae en sus familiares y, en general, en la sociedad. 4. STC Exp. N° 01441-2004-PHC/TC

En esta siguiente sentencia, el TC finalmente reforzó el concepto de hábeas corpus instructivo. En este, la Asociación Americana de Juristas Rama del Perú interpone un recurso extraordinario contra la sentencia de la Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus seguido por doña Otilia Berrospi Rubina e Ignacio Domínguez Segundo a favor de José Fernando Domínguez Berrospi. En el hábeas corpus original se solicitó la ubicación de José Fernando Domínguez Berrospi, quien, al igual que el señor Huamaní Ramos (caso anterior), fue visto con vida por última vez el 18 de junio de 1986 como prisionero en la cárcel de San Pedro (Lurigancho). E igualmente, se solicitó la entrega de sus restos, así como la sanción de los responsables y que se investigue el caso y que no solamente se investigue los casos Durand y Ugarte, llevados ante la Corte IDH. El argumento de la Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima –segunda instancia– para no acceder al petitorio del hábeas corpus sustentó que la determinación de responsabilidades penales por la desaparición y posterior deceso intencional del beneficiario requería necesariamente la actuación

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de pruebas, algo que no era posible en el proceso de hábeas corpus. La falta de idoneidad del hábeas corpus instructivo vuelve a ser un argumento en contra de su procedencia, tal como lo comprobamos en la STC Exp. N° 02534-2003-HC/TC. Por su parte, el TC indicó que de lo descrito en el caso se configuraba lo que la doctrina ha definido como hábeas corpus instructivo debido a que se buscaba conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se cometieron las violaciones de los derechos humanos, como las desapariciones forzadas4. Por ello, declaró fundado el recurso de hábeas corpus, obligando a las autoridades competentes a seguir las investigaciones y dar cuenta de ellas. A través de este caso, el TC revalorizó el mecanismo del hábeas corpus instructivo como el medio por el cual se reivindican los derechos a la libertad y la vida, pero sobre todo por el cual podemos reforzar el derecho a la verdad que tenemos todos como sociedad y que constitucionalmente es implícitamente reconocido (artículos 3 y 44 de la Constitución Política del Perú). 5. STC Exp. N° 05786-2009-PHC/TC

Luego de la sentencia analizada líneas arriba, pasarían un par de años para que el TC nuevamente hiciera referencia al hábeas corpus instructivo. En efecto, el Máximo Intérprete de la Constitución emitió la STC Exp. N° 05786-2009-PHC/TC el 17 de agosto de 2010. Llegó al Tribunal el recurso de agravio constitucional interpuesto por Héctor Yuri Jerónimo Falcón contra la sentencia expedida por la Tercera Sala Especializada en lo Penal con reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima de fecha 7 de octubre de 2009, que declaró infundada la demanda de hábeas corpus que originalmete este incoara a favor de Santos Arturo Cabanillas Castillo (alias Chepenano) y José Huamán Narro (alias Jaimito),

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STC Exp. N° 1441-2004-HC/TC, párrafo 4.

en aras de que se les localice o se encuentre sus restos. La demanda de hábeas corpus fue dirigida contra el jefe del Comité de Lucha contra la delincuencia, Isaías Soberón, el Fiscal Provincial de la Primera Fiscalía Provincial Mixta de Bagua, el Fiscal Superior Decano de Amazonas, la Fiscal de la Nación, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, el Presidente del Comité de Autodefensa-Base Moquegua de Bagua Amazonas y uno de sus miembros. Si bien el recurso extraordinario se interpuso en favor de los señores Cabanilllas y Huamán, en realidad, en este se trató de argumentar el caso del señor Jerónimo Falcón, quien fue destituido del cargo de fiscal por los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura. Es cierto que se pidió la identificación del paradero “actual” de Cabanillas y Huamán (o, en su defecto, de sus restos), sin embargo, el caso es tomado por el recurrente como una excusa para cuestionar las posibles irregularidades de su destitución. De último hecho se percató el TC por lo que desestimó la demanda. Así, si bien se hizo referencia al proceso de hábeas corpus instructivo, el TC notó que la intención del recurrente no pasaba por averiguar el real destino de los beneficiarios, sino revisar el proceso por el que se le destituyó. Vemos, entonces, que acertadamente el TC denegó la demanda al comprobar que el fin del hábeas corpus instructivo no se cumplía, el cual es encontrar la verdad y definir el estatus actual de una persona a la cual previamente se le privó forzadamente de su libertad. Solo cabe añadir que esta sentencia no debilita la figura del hábeas corpus instructivo, reforzado por el pronunciamiento del TC del año 2004 (Exp. N° 01441-2004-PHC/TC). 6. STC Exp. N° 01072-2010-PHC/TC

El siguiente y, hasta el momento, el último caso en que se hizo referencia al hábeas corpus

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instructivo es la sentencia del 28 de octubre de 2010 que recayó en el Exp. N° 01072-2010PHC/TC. Lo curioso del caso es que el recurrente es la misma persona que del caso inmediatamente anterior, señor Héctor Yuri Jerónimo Falcón y, también, a favor de Santos Arturo Cabanillas Castillo y José Huamán Narro; pero esta vez en contra del juez del Cuadragésimo Octavo Juzgado Penal de Lima, José Javier Olivares Feijoo; el Fiscal Superior Coordinador de las Fiscalías Supranacionales, Víctor Manuel Cubas Villanueva; el Fiscal de la Segunda Fiscalía Penal Supraprovincial, Julio César Cordero Bautista; el Fiscal Supremo de la Segunda Fiscalía Suprema Penal, Pablo Wilfredo Sánchez Velarde; el Presidente de la Segunda Sala Especial en lo Penal para Procesos con Reos Libres de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima; y, la Ministra de Justicia, Rosario del Pilar Fernández Figueroa, a fin de que cumplan con su obligación de ubicar el paradero de los beneficiarios para que se ejercite la acción penal contra los responsables. Esta vez, el recurrente ya no trató de desmerecer los actos administrativos que derivaron en su destitución como fiscal, sino que buscaba que se dilucide el real paradero de los beneficiarios. No obstante, el TC advirtió que las personas emplazadas no tenían ningún tipo de incidencia sobre las averiguaciones acerca del paradero de los beneficiarios porque deberían ser otros los sujetos a ocupar los lugares de los demandados. Por ello es que el TC nuevamente rechaza el pedido del señor Jerónimo Falcón. CONCLUSIONES

El Perú es un país que, poco a poco, viene recuperándose de los terribles azotes que significaron las décadas de terror propiciadas por el conflicto armado interno que tuvo lugar con mayor intensidad en los años ochenta y noventa. Durante esta época, la modalidad de los

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crímenes de desapariciones forzadas alcanzó límites impensados. Ante un Estado, generalmente, inoperante fue la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, con sus casos estratégicos, empezó a marcar desde entonces tendencia en la forma cómo se combatiría este horrendo crimen. Por ello es que el Perú debe institucionalizar todos los mecanismos que el Derecho le brinda para asegurar una sociedad segura y democrática. Tomando el ejemplo de la Corte IDH, el Tribunal Constitucional peruano ha trabajado en la figura del hábeas corpus –así como en sus diversas clasificaciones– como un mecanismo para asegurar la libertad de los ciudadanos para que no se vea mancillada por algún tipo de acto o delito. De esta forma, nace el hábeas corpus instructivo, instrumento por el cual se comanda al juez constitucional el esclarecimiento del paradero de un desaparecido o, en su defecto, el hallazgo de sus restos. Mediante el hábeas corpus instructivo se protege, a priori, la libertad y la vida de la víctima. Pero va más allá, al salvaguardar un derecho que nos pertenece a todos: el de saber la verdad, el de conocer, el de saber lo que pasó para a partir de ello reflexionar y no repetir los errores cometidos en el pasado. Para trabajar hacia el futuro es necesario conocer nuestro pasado, para ello debemos enterarnos de lo que realmente sucedió porque los familiares de las víctimas, para reponerse de su dolor y sus heridas, deben saber la verdad; porque el pueblo entero –la nación– debe conocer lo sucedido para “pasar la página” y superar el dolor que este crimen conlleva. Porque solo conociendo la verdad de los hechos podremos ser capaces de sacar conclusiones, juicios y establecer criterios. Solo así podremos acercarnos los que alguna vez pensamos distinto, para poder juntarnos y lograr la tan ansiada reconciliación. Porque el perdón va de la mano con el conocimiento.

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PRÁCTICA CONSTITUCIONAL ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

Demagogia e inacción estatal Derechos fundamentales y la carga de la prueba en los procesos de declaración judicial de paternidad extramatrimonial* Beatriz RAMIREZ HUAROTO**

RESUMEN

La autora critica la reforma de la Ley N° 28457 instaurada por la Ley N° 29715, que invierte la carga de la prueba y establece que el costo de la prueba de ADN en los procesos de filiación de paternidad extramatrimonial sea asumido por el demandado. Así, señala que esta medida no soluciona el problema para el que fue planteada, ya que altera las reglas del debido proceso, amparando la inacción estatal en su rol garante de los derechos fundamentales; entre ellos, el de la identidad de los niños, niñas y adolescentes, y su reivindicación efectiva ante el sistema de justicia.

INTRODUCCIÓN

El miércoles 22 de junio se publicó la Ley N° 29715 que, junto con otra disposición de índole aclaratoria, modifica la carga de la prueba en el proceso de declaración judicial de la paternidad extramatrimonial. Este cambio legislativo resulta relevante para el análisis jurídico constitucional, pues altera una de las garantías del debido proceso y porque, aunque seguramente popular, no resuelve el problema para el que se promovió. Por ello, puede calificársele como demagógica.

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Para este análisis se hace necesario realizar una referencia previa a los cambios operados en el proceso de declaración de paternidad extramatrimonial, ya que la normativa que regula una de sus modalidades fue materia de una extendida aplicación y declaraciones de control difuso, una de las cuales fue conocida por la Corte Suprema de Justicia en el año 2007 y resuelta en sentido favorable a su constitucionalidad. Posteriormente, en el presente trabajo se describirán los antecedentes de la ley aprobada y se discutirá sobre su efectividad

La autora agradece el intercambio de ideas con la profesora Elena Alvites Alvites. Responsable de Incidencia Jurídica de Promsex - Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos. Diplomada en Estudios de Género por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y Diplomada en Género y Derecho por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Adjunta de docencia del curso de Derecho de Familia en la Facultad de Derecho de la PUCP. Actualmente cursa la Maestría en Derecho Constitucional en la misma universidad.

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y compatibilidad con los estándares del debido proceso, haciendo hincapié en el rol del Estado como garante de todos los derechos fundamentales.

notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad.

I. ANTECEDENTES DE LA PROBLEMÁTICA: CAMBIOS EN LA REGULACIÓN DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

La oposición suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica del ADN, dentro de los diez días siguientes. El costo de la prueba será abonado por el demandante en el momento de la toma de las muestras o podrá solicitar el auxilio judicial a que se refieren el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil.

Con la publicación de la Ley N° 28457 el 8 de enero de 2005, se creó un mecanismo procesal especial para la tramitación de los juicios de reclamación de paternidad extramatrimonial amparados en la prueba de ADN o similares pruebas biológicas de igual o mayor certeza. Estos medios probatorios fueron incorporados al Código Civil en el inciso 6 del artículo 402 por medio de la Ley N° 27048, publicada el 6 de enero de 1999. En la redacción de esta norma se establecía que: “[A]nte la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista (…)”. En esa medida, la negativa del demandado a someterse a la prueba no era elemento suficiente para declarar la paternidad y eso conllevó que, no en pocos casos, los supuestos padres se negaran de forma reiterada a cumplir con la realización de la prueba1. La Ley N° 28457 zanjó este problema con el siguiente articulado:

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Artículo 2.- Oposición

El ADN será realizado con muestras del padre, la madre y el hijo. Si transcurridos diez días de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realización de la prueba por causa injustificada, la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad. Artículo 3.- Oposición fundada Si la prueba produjera un resultado negativo, la oposición será declarada fundada y el demandante será condenado a las costas y costos del proceso. Artículo 4.- Oposición infundada Si la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad y el emplazado será condenado a las costas y costos del proceso.

“Artículo 1.- Demanda y juez competente

Artículo 5.- Apelación

Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un juez de paz letrado que expida resolución declarando la filiación demandada.

La declaración judicial de filiación podrá ser apelada dentro del plazo de tres días. El juez de familia resolverá en un plazo no mayor de diez días”.

Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber sido

Con esta reforma, la falta de oposición a una demanda debidamente notificada dentro del

Mayor detalle sobre la evolución normativa en esta materia en: RAMIREZ HUAROTO, Beatriz. Paternidades negadas: aplicación del enfoque de género a las normas peruanas de investigación de paternidad extramatrimonial. Tesina del Diploma de Estudios de Género. Facultad de Ciencias Sociales, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, diciembre de 2008.

DEMAGOGIA E INACCIÓN ESTATAL

plazo de diez días desencadenaba la declaratoria judicial de la paternidad. Lo mismo sucedía con la oposición acompañada de una negativa del demandado a realizarse la prueba de ADN, ofrecida y costeada por la demandante. La aplicación de esta ley no fue pacífica. Un sector de la doctrina se pronunció argumentando su inconstitucionalidad2 y esto se plasmó en algunas sentencias en las que se declaró inaplicable la norma a unos casos concretos3. Uno de esos casos llegó en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República que resolvió, en resolución de fecha 13 de agosto de 2007, que la norma era constitucional en tanto no vulneraba los derechos constitucionales a la libertad y al debido proceso. En relación a ambos aspectos, la mencionada resolución señaló lo siguiente: “Décimo tercero: A la luz de los principios reseñados, debe analizarse la aludida incompatibilidad de la Ley N° 28457 con los derechos constitucionales a la libertad y al debido proceso, sostenida en la sentencia consultada. Con relación a lo primero debe señalarse que la referida ley no obliga al demandado a someterse a la prueba de sangre, ni que se le conduzca de grado o fuerza, por el contrario la norma señala en el tercer párrafo del artículo 2, que si después de transcurridos diez días de vencido el plazo, el emplazado no cumpliera con la realización de la prueba por causa injustificada, su oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad. Significa que el demandado es libre de decidir

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si concurre a la toma de las muestras para la prueba de ADN, más aún, al formular la oposición se obliga a asistir, empero, en caso que no asista injustificadamente, como en el caso de autos, el magistrado deberá pronunciarse por la improcedencia de la oposición y declarar judicialmente la paternidad. Lo que se evalúa es su conducta ante un medio probatorio que resulta determinante, y que daría solución a la litis, y con ello se busca proteger el derecho fundamental a la identidad y al nombre de la persona, en este caso, el menor cuyo reconocimiento de paternidad se pide. Si bien es cierto el derecho a la libertad es fundamental y debe ser protegido, este al igual que todos los derechos puede ser regulado, y pueden ser materia de restricciones en tanto se opongan o relacione con otros derechos, más allá que, como se ha explicado en el motivo anterior, no existe vulneración alguna a dicho derecho. Décimo cuarto: En cuanto al debido proceso, no se aprecia su afectación, toda vez que el demandado tiene la posibilidad de oponerse a dicho mandato y someterse a la prueba del ADN para demostrar su negativa, en este caso, que no es el padre del menor. El hecho que el proceso se base en la prueba del ADN se ampara en que dicho medio probatorio, como ya se ha señalado, es considerado científicamente determinante para dilucidar el caso materia de la demanda, en la medida que otros medios probatorios, no asegurarían el caso con la certeza que ofrece dicha prueba biológica”.

Entre los primeros trabajos contrarios destacan PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “‘Creditur virgini pregnanti’, volviendo al ancien droit: A propósito de la Ley N° 28457 que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 134, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2005; y ARIANO DEHO, Eugenia. “El nuevo proceso de declaración de filiación extramatrimonial ¿vanguardismo o primitivismo procesal?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 134, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2005. En sentido favorable a la constitucionalidad de la norma se pronunció Enrique VARSI ROSPIGLISI cuya argumentación aparece condensada en su publicación El proceso de filiación extramatrimonial. Moderno tratamiento legal según la Ley N° 28457. Gaceta Jurídica, Lima, 2006. Asimismo, RAMIREZ HUAROTO, Beatriz. “¿Qué puedo hacer si el padre de mi hija o hijo no quiere reconocerlo? Análisis de constitucionalidad de la Ley N° 28457 desde la perspectiva de género”. Derecho Virtual. N° 4, Año II, marzo-junio 2007, disponible en . Entre ellas, las SSTC Exps. N°s 363-05 (28 de setiembre de 2005) del Primer Juzgado de Puente Piedra, Santa Rosa y Ancón; y 1785-2005 (18 de mayo de 2007) del Primer Juzgado de Paz Letrado del Módulo Básico de Justicia de Condevilla, ambas fueron emitidas por la jueza Clara Celinda Mosquera Vásquez.

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Con esta sentencia se zanjó el debate y, hasta la fecha, ha sido más o menos pacífico el entendimiento acerca de que la norma debía ser considerada constitucional4. Sin embargo, a la fecha de emisión del pronunciamiento de la Corte Suprema ya se había hecho evidente una problemática: la falta de recursos económicos para cubrir los gastos de las pruebas de ADN por parte de muchas mujeres que activaban el proceso en representación de sus hijos e hijas, lo que se hacía patente en los casos en los que los demandados presentaban escritos apersonándose al proceso dentro del plazo legal establecido y oponiéndose a la demanda5. II. LA HISTORIA DE LA LEY MATERIA DE ANÁLISIS

La Ley N° 29715 es fruto de la unión de dos proyectos de ley referidos, cada uno, a uno de los aspectos del procedimiento que se modifican. El primer proyecto es el N° 2969/2008CR presentado por la congresista Luis María Cuculiza Torre y las integrantes de la Mesa de Mujeres Parlamentarias Peruanas, y consistía en la introducción de una aclaración en el artículo 2 de la Ley N° 28457 en el sentido de que se desestime la práctica de muchos juzgados que imponían una audiencia de explicación y ratificación pericial al amparo del artículo 265 del Código Procesal Civil. En la fundamentación del proyecto se expone que esta situación era más grave fuera de Lima, pues las demandantes debían solventar, además de los costos de la prueba, gastos extraordinarios para que los biólogos peritos asistan a la audiencia, que, por lo demás, no estaba previsto en el espíritu de la norma, la cual creó un mecanismo procesal de carácter célere. Este extremo era, sin duda, apremiante, razonable y atendible, por ello, no será discutido en este trabajo. Sin embargo, a este proyecto, que fue dictaminado de forma favorable por la Comisión de

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Justicia y Derechos Humanos, se le acumuló el Proyecto N° 3407/2009-CR cuando ya se encontraba en la orden del día del Pleno. En este último proyecto, de autoría de la congresista Helvezia Balta Salazar, miembro de la Cédula Parlamentaria Aprista, se proponía que sea el demandado el que abone el costo de la prueba de ADN, al momento de la toma de muestras, cuando la demandante contara con auxilio judicial que demostrara la imposibilidad de cubrir este gasto. Como fundamentación se narraba que el auxilio judicial no comprendía el costo del ADN, que en muchos casos la oposición a la demanda era premeditada en la previsión de que la demandante no podría pagar el costo de la prueba y que en nuestro país existe “una situación económica pauperizada en el mayor porcentaje de [la] población”. En el texto aprobado finalmente por el Pleno del Congreso y remitido en autógrafa al Poder Ejecutivo se señalaban dos reformas: 1) que “el costo de la prueba [sea] abonado por el padre demandado” y 2) que para efectos de la ley “no resulta[ba] necesaria la realización de la audiencia especial de ratificación pericial, ni los actos procesales que establece el artículo 265 del Código Procesal Civil”. La autógrafa fue observada por el Poder Ejecutivo en los dos extremos de la ley. En primer lugar, se aclaraba que: “[E]l auxilio judicial constituye un beneficio que otorga el Poder Judicial, consistente en la exoneración del auxiliado, a criterio del juez que conoce del proceso, de todo o parte de las costas y costos del proceso, es decir, de las tasas judiciales, honorarios de los órganos de auxilio judicial, demás gastos judiciales realizados en el proceso, honorario del abogado de la parte vencedora y aporte al Fondo Mutual del Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo.

Puede consultarse el especial de jurisprudencia de Jus Jurisprudencia. Tomo 6, Grijley, Lima, noviembre de 2007; en el que aparecen varios artículos comentando la resolución de la Corte Suprema. Esta situación es descrita en VARSI ROSPIGLISI, Enrique. Ob. cit., pp. 47-49 y BELTRÁN PACHECO, Patricia Janet. “Solución legal al drama social de la filiación extramatrimonial. Análisis de la sentencia emitida por la Sala Constitucional y Social en torno a la Ley N° 28457”. En: Jus Jurisprudencia. Tomo 6, Grijley, Lima, noviembre de 2007, pp. 21 y 22; y, 24 y 25.

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Al respecto, es necesario precisar que ninguno de los rubros enunciados comprende el costo de la prueba biológica del ADN, toda vez se trata de un servicio brindado por un tercero. En consecuencia, la solicitud de auxilio judicial (…) y su otorgamiento por el juez no hará posible el abono de la prueba biológica del ADN y la realización de la misma6. Por ello, el Ejecutivo recomendó que se precise en el texto que “el costo de la prueba será abonado por el demandante a menos que cuente con auxilio judicial otorgado (…) en cuyo caso será abonado por el demandado”. En segundo lugar, para el Ejecutivo no era “prudente eliminar la posibilidad de realización de la audiencia especial de ratificación pericial ni los actos procesales que establece el artículo 265 del Código Procesal Civil” en tanto en que “en nuestro país no se ha asegurado quiénes la realizan, cómo se efectúa, ni qué método se utiliza, entre otros aspectos de suma relevancia”. La observación del Poder Ejecutivo fue analizada por la Comisión de la Mujer y Desarrollo Social, que propuso un dictamen de insistencia en la autógrafa inicialmente aprobada. Frente a la primera observación, referida a la naturaleza del auxilio judicial, se señaló que se respetaba la fórmula legal vigente, que nunca había sido previamente contradicha y que el único cambio era que ahora sería el demandado el responsable del pago, extremo que, ciertamente, no fue motivo de comentario específico por parte del Ejecutivo. Sobre la segunda observación, referida a la pertinencia de mantener la audiencia de pruebas, se señaló que esta debía desestimarse por tratarse, en el caso del ADN, de una prueba cuya falta de complejidad no justificaba la aplicación de la audiencia especial prevista en el artículo 265 del Código Procesal Civil.

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Bajo estas consideraciones y habiéndose realizado la reconsideración, optándose por la insistencia del texto aprobado inicialmente por el Pleno, el Presidente del Congreso procedió a su promulgación. El texto aprobado y publicado es el siguiente: “Ley N° 29715 Ley que modifica el artículo 2 de la Ley N° 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial Artículo 1.- Modificación del artículo 2 de la Ley N° 28457, Ley que Regula el Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial Modifícase el artículo 2 de la Ley N° 28457, Ley que Regula el Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial, en los términos siguientes: Artículo 2.- Oposición La oposición suspende el mandato siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba biológica del ADN dentro de los diez días siguientes, en caso contrario el juez debe rechazarla de plano. El costo de la prueba es abonado por la parte demandada en el momento de la toma de las muestras o puede solicitar el auxilio judicial a que se refiere el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil. La prueba biológica del ADN es realizada con muestras del padre, la madre y el hijo. Si transcurridos diez días de vencido el plazo y el oponente no cumple con realizarse la prueba biológica del ADN, la oposición es declarada improcedente y el mandato se convierte en declaración judicial de paternidad.

En la observación del Ejecutivo se sugirió reemplazar también la expresión “padre demandado”, usada en la autógrafa.

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Por el solo mérito del resultado de la prueba biológica del ADN, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 4, el juez resuelve la causa. Para efectos de la presente Ley, no resulta necesaria la realización de la audiencia especial de ratificación pericial, ni los actos procesales que establece el artículo 265 del Código Procesal Civil” (el énfasis es nuestro). Artículo 2.- Aplicación de la Ley en los procesos en trámite” La presente Ley se aplica incluso en los procesos en trámite. III. UNA REFORMA INEFICAZ ANTE LA POBREZA

La finalidad de la reforma era, según la exposición de motivos del proyecto que la fundamentó, resolver la traba generada cuando los demandados se oponían a la demanda y las demandantes no contaban con los recursos para costear la prueba de ADN, única prueba requerida y admitida en este especial proceso judicial. Cuando esto sucedía la causa quedaba pendiente de resolución sobre el fondo hasta que la demandante pudiera costear la prueba que definiría la solución del proceso. Y, como se ha señalado, es una situación real el que con “una situación económica pauperizada en el mayor porcentaje de [la] población” para muchas demandantes resultará sumamente problemático que el demandado se opusiera a la demanda presentada porque las confrontaba con la obligación de desembolsar dinero de no poca cantidad7. Pero la primera pregunta que se impone es si el traslado del pago de la prueba al demandado resuelve el problema en la práctica. La “situación económica pauperizada” afecta de forma acentuada a las mujeres, ciertamente, pero no solo a ellas. En ese panorama es legítimo preguntarse qué pasará

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cuando el demandado no cuente con recursos para pagar la prueba y no reciba el auxilio judicial para pagarla por las mismas razones técnicas por las que, antes de la dación de la ley, no se le otorgaba a las mujeres. La respuesta es simple: sucederá lo mismo que antes, que el proceso entrará a un tiempo de espera hasta que el demandado tenga los recursos para pagar la prueba. Y otra pregunta se impone: ¿qué incentivo tiene el demandado para esforzarse en conseguir el dinero para solventar el costo de la prueba? Ninguno: si no ha accedido a un reconocimiento voluntario de la paternidad y esperó a que se le planteara una demanda de paternidad es lógico intuir que no es una persona interesada en establecer la filiación que se le requiere. La conclusión práctica es que arribamos al mismo puerto de antes: al de causas pendientes de resolución por falta de recursos para cubrir el costo de la prueba de ADN, esta vez por parte del demandado. Porque una posición cuestionable sería entender que si el demandado no cuenta con dinero para pagar la prueba debería declararse la paternidad como si esta situación fuera equivalente a una oposición injustificada a la actividad probatoria. IV. EL ROL DEL ESTADO FRENTE A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Un comentario sobre la nulidad del auxilio judicial contemplado en el texto original de la ley y repetido en la reforma aprobada. En la observación remitida por el Poder Ejecutivo se hace evidente que el auxilio judicial es inoperante en los términos en que fue previsto inicialmente, como una solución para los casos en que las demandantes no contaban con recursos económicos para pagar la prueba y debían hacerlo ante la oposición del demandado. En el mismo sentido, ante un pedido de acceso a la información pública sobre el número de solicitudes presentadas y aprobadas

Según los precios publicados en la página web de Biolinks, laboratorio al que se encargan buena parte de las pruebas de ADN a nivel nacional, las cuales tienen un costo de S/. 1800; disponible en: .

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de auxilio judicial para el pago de pruebas de ADN, el Secretario General del Poder Judicial señaló que “conceptos como el pago de pericias (…) no es de competencia de esta institución, toda vez que el hecho de asumir tales costos, conllevaría a un subsidio al beneficiario y no a una exoneración”8. Sin embargo, precisaba que por ello, “en los casos de concesión del beneficio de auxilio judicial, en virtud a lo estipulado en el artículo 2 de la Ley N° 28457, (…) los magistrados deberán disponer la asistencia del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público o en su defecto de la Dirección de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, en atención a las facultades que les confiere el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”9. Ambas respuestas ponen en evidencia la necesidad de reevaluar la responsabilidad estatal para que todas y todos los ciudadanos hagan efectivos sus derechos10. Asimismo, patentizan la necesidad de que el Estado asigne recursos económicos para que hagan efectivos todos sus derechos fundamentales, no solo los económicos, sociales y culturales. En los casos de filiación uno de los derechos involucrados es el de identidad de las niñas, niños y adolescentes; derecho que, usualmente, por su clasificación como derecho “civil” no surge “a primera vista” la responsabilidad estatal de contribuir con su satisfacción. Y es que en la visión clásica de los derechos fundamentales liberales, estos solo requerían de abstenciones estatales, pretensiones de no intervención estatal; sin embargo: “[E]n el Estado Social y Democrático todos los derechos fundamentales –liberales, políticos y sociales– son considerados institutos llamados a orientar la actuación y

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la política estatal. Los derechos fundamentales no solo constituyen derechos subjetivos que limitan el poder del Estado, sino que también exigen de este y sus órganos actuaciones concretas de carácter positivo, orientadas a darles vigencia en la realidad”11. Sobre el derecho a la identidad, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que: “[E]l artículo 2.1 de la Constitución expresamente refiere que toda persona tiene derecho a la identidad (…) que comprende (…) el derecho a un nombre –conocer a sus padres y conservar sus apellidos–, el relativo a tener una nacionalidad y la obligación de que el Estado reconozca su personalidad jurídica”12. Este derecho ha sido definido como “el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo como es”, y que tiene una doble dimensión en tanto comprende “elementos estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar a la persona” y, además, “elementos de carácter netamente subjetivos, en muchos casos, tanto o más relevantes que los primeros”13. Además, en una sentencia relativa a la relación entre la institución de la cosa juzgada y el establecimiento de la filiación, el Tribunal ha destacado que debe primar el derecho a la identidad. De esta manera: “[E]l Estado –y los poderes y organismos que integran su estructura– materializan la especial protección que mandatoriamente prevé el artículo 4 de la Norma Fundamental, que impone el deber de adoptar las medidas correspondientes para garantizar el bienestar físico, psíquico, moral,

La respuesta se dio mediante Oficio N° 039-2009-SG-GG/PJ, de fecha 24 de febrero de 2009. Ídem. Crítica aparte merece el que el Estado haya aprobado una norma mencionando la posibilidad de hacer uso del auxilio judicial para solventar el costo de la prueba de ADN en caso de imposibilidad en el pago, cuando esta institución no cubría ese cometido. Cita de Peter Häberle en ALVITES ALVITES, Elena. “Democracia y derechos sociales. Reflexiones en torno a su exigibilidad y satisfacción”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 6, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2008, Lima, pp. 17-33. STC Exp. N° 04444-2005-PHC/TC, f. j. 4, 25 de julio de 2005. STC Exp. N° 02273-2005-PHC/TC, ff. jj. 21 y 22, 20 de abril de 2006.

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intelectual, espiritual y social de la persona, siendo inevitable la incidencia sobre el proyecto de vida; cuando no se descarta o establece a cabalidad el vínculo parental entre una persona y su presunto progenitor”14. Lo interesante de esta cita es que recalca el rol estatal de adoptar medidas para la garantía del derecho a la identidad. Sus obligaciones abarcan ciertamente la esfera legislativa15, pero también la del aseguramiento de otras condiciones necesarias para la efectiva realización de este derecho. Medidas como la exoneración del pago de tasas a los procesos de declaración judicial de paternidad como se hace en los procesos de alimentos, o la exoneración del requisito de defensa cautiva –como también se hace en los casos de alimentos– son del tipo de disposiciones que el Estado peruano podría adoptar para promover que niñas, niños y adolescentes vean garantizado su derecho a la identidad16. Todo ello incide a la vez en la vigencia del principio de igualdad entre hombres y mujeres, pues solo con la filiación establecida, es posible efectivizar las responsabilidades familiares compartidas entre madres y padres17. Es relevante mirar, también, los pronunciamientos de la jurisdicción interamericana sobre la materia, ya que la fundamentación de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en virtud de la IV disposición final y transitoria de la Constitución y

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del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, es “vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso”18. En la reciente sentencia del caso Gelman contra Uruguay19, la Corte Interamericana ha señalado que el derecho a la identidad: “[S]i bien no se encuentra expresamente contemplado en la Convención, (…) es posible determinarlo sobre la base de lo dispuesto por el artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece que tal derecho comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia. Asimismo, el derecho a la identidad puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. (…) 127. En cuanto al derecho al nombre, reconocido en el artículo 18 de la Convención y también en diversos instrumentos internacionales, la Corte ha establecido que constituye un elemento básico e indispensable de la identidad de cada persona, sin el cual no puede ser reconocida por la sociedad ni registrada ante el Estado. Además, el

STC Exp. N° 00550-2008-PA/TC, f. j. 18, 17 de setiembre de 2010. La necesidad de adoptar marcos legales que garanticen la efectiva vigencia de los derechos ha quedado en evidencia en el informe de admisibilidad de un caso contra nuestro país originado en un proceso de declaración judicial de paternidad extramatrimonial. Aquí la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que evaluará “si la forma como se encuentra regulado el proceso declaratorio de paternidad extramatrimonial en el Perú es compatible con los estándares interamericanos, interpretados a la luz del corpus juris en materia del derecho de la niñez”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe N° 68/11, Admisibilidad. Petición 1095-03, Simeón Miguel Caballero Denegri y Andrea Victoria Denegri Espinoza contra el Perú, 31 de marzo de 2011, fundamento 37. El no pago de tasas para los procesos de alimentos, según el monto de la demanda, está señalado en el artículo 5 de la Ley N° 26846, publicada el 27 de julio de 1997; por su parte, la liberación de la defensa cautiva para los casos de alimentos se encuentra en el artículo 2 de la Ley N° 28439, publicada el 28 de diciembre de 2004. Ambas leyes modifican los artículos 562 y 424 del Código Procesal Civil, respectivamente. RAMIREZ HUAROTO, Beatriz. “¿Qué puedo hacer si el padre de mi hija o hijo no quiere reconocerlo? Análisis de constitucionalidad de la Ley N° 28457 desde la perspectiva de género”. Ob. cit., p. 8. STC Exp. N° 02730-2006-PA/TC, ff. jj. 12-15, 21 de julio de 2006. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones, sentencia del 24 de febrero de 2011, serie C N° 221, fundamentos 122 y 127.

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nombre y el apellido son ‘esenciales para establecer formalmente el vínculo existente entre los diferentes miembros de la familia’. Este derecho implica, por ende, que los Estados deben garantizar que la persona sea registrada con el nombre elegido por ella o por sus padres, según sea el momento del registro, sin ningún tipo de restricción ni interferencia en la decisión de escoger el nombre y, una vez registrada la persona, que sea posible preservar y restablecer su nombre y su apellido”. Respecto de este derecho, están vigentes las obligaciones de respeto y garantía que establece el artículo 1 de la Convención Americana, y el deber específico de adoptar medidas que se encuentra detallado en el artículo 2 del mismo tratado. En sentido complementario, en las sentencias de los casos Rosendo Cantú y Fernández Ortega, ambas contra México, la Corte ha puesto de relieve que las obligaciones estatales en cuanto al derecho a las garantías judiciales en materia de investigación de casos de violación sexual incluyen la toma de “muestras suficientes, realizando estudios para determinar la posible autoría del hecho”20, referencia que apunta a las pruebas biológicas como el ADN y otras similares. Aunque la investigación de los casos de violación sexual difiere de la de los casos de filiación, ambos casos ponen de relieve que el deber estatal de garantía de los derechos abarca una serie de actuaciones estatales21 y que, dependiendo del tipo de procedimiento, la realización de ciertas pruebas –como las biológicas– resulta determinante para una decisión

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sobre el fondo de la litis, que es el fin de todo recurso al sistema de justicia22. V. EL DEBIDO PROCESO Y LA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Pero más allá de la posible falta de recursos económicos del demandado, que puede llevar a la ineficacia práctica de la reforma legal analizada, existe un punto que merece especial atención: la inversión de la carga de la prueba, la cual es parte de las garantías del debido proceso. En el marco de la teoría institucional de los derechos fundamentales, las leyes tienen un margen para la configuración del ámbito de protección de los derechos fundamentales23. En el Perú, como en el Derecho Comparado, constituye un principio procesal que la carga de la prueba corresponda a quien afirma un hecho, salvo casos concretos en lo que esto se relativiza24. La regla general está prevista para los procesos de carácter “civil” en el artículo 196 del Código Procesal Civil que señala que: “salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”. Los supuestos de inversión de la carga de la prueba son de índole excepcional. Un lugar común justificado sobre esta excepción lo constituye la legislación antidiscriminación, en el que se invierte la carga de la prueba cuando la persona que invoca la existencia de un acto discriminatorio demuestra de forma indiciaria siquiera la existencia de hechos de

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Fernández Ortega y otros vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 30 de agosto de 2010, serie C N° 215, fundamento 194 y Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 31 de agosto de 2010, serie C N° 216, fundamento 178. MEDINA QUIROGA, Cecilia. La Convención Americana: teoría y jurisprudencia. Vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Facultad de Derecho y Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile, San José de Costa Rica, 2005, pp. 19 y 20. La efectividad de los recursos judiciales no implica que deban ser necesariamente acogidos, sino que haya, por lo menos, una posibilidad seria de que prosperen. MEDINA QUIROGA, Cecilia. Ob. cit., p. 372. BOCKENFORDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993, pp. 53 y 54. Esta afirmación está presente en la STC Exp. N° 06135-2006-PA/TC de fecha 19 de octubre de 2007, en la que el Tribunal Constitucional analiza el derecho de igualdad procesal o de igualdad de armas.

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los cuales se pueda inferir ese tipo de trato25. Esto último es importante, ya que la parte que alega el hecho discriminatorio debe desplegar un mínimo razonable de actividad probatoria pues, de lo contrario “se estaría dejando al demandado en una posición desproporcionalmente desventajosa”26. Así, la parte demandada tiene dos opciones cuando la otra parte haya podido indiciariamente hacer presumir la existencia de discriminación: probar que los hechos alegados por la parte demandante no fueron tales o justificar la diferenciación como razonable27. En los procesos de filiación extramatrimonial, antes de la dación de la Ley N° 29715, la demandante era la que tenía la carga de la prueba, ya que ella pagaba la prueba de ADN sobre la que se resolvería el proceso en caso de oposición a la demanda por parte del demandado. Al respecto, algunos autores son de la opinión que con la dación de la Ley N° 28457 ya se había producido una inversión en la carga de la prueba en la medida en que la primera resolución del juez es formalmente un mandato declarativo de la paternidad; en ese sentido, era el padre quien debía “demostrar la no vinculación filial imputada por la madre”28. Con anterioridad hemos señalado que esta declaración formal prevista en el artículo 1 de la Ley N° 28457 no tenía orden práctico en los casos en que el demandado se oponía a la imputación hecha por la demandante, pues era ella quien debía acreditar su afirmación de paternidad, lo que se plasmaba en el deber de asumir el costo de la prueba: el demandado solo tenía la obligación de someterse a ella y, por ello, su negativa a la realización de la prueba, que no

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le ocasionaba perjuicio económico alguno, era valorada como suficiente para la declaratoria de la paternidad29. ¿Qué significa que el demandado tenga que pagar el costo de la prueba? Que frente a la imputación de la demandante y ante su negación por parte del demandado, sea él, y no la parte que alega el hecho de la paternidad, quien tiene que probar el dicho de la parte contraria. Aquí no se trata de que la parte demandante haya presentado siquiera evidencia indiciaria que fundamente su pretensión y que justifique la inversión de la carga como se hace en los casos de discriminación –supuestos por excelencia de inversión de la carga de la prueba–, pues en la configuración de este proceso expeditivo solo se ha previsto la prueba de ADN como único elemento probatorio. La pregunta que se impone es, si supera el test de proporcionalidad esta decisión; concretemos el análisis: a) La decisión tiene un fin legítimo: el objetivo de la Ley N° 29715 es hacer efectivo el derecho a la identidad de los niños, niñas y adolescentes en el breve tiempo previsto en la Ley N° 28457 y, así, propiciar también la efectiva igualdad de responsabilidades familiares entre padres y madres. b) Existe una relación lógica entre la medida y el fin buscado: si el demandado tiene recursos para pagar la prueba de ADN, con el mérito de esta se resolverá el conflicto y se dilucidará la paternidad; la idoneidad de la medida está justificada.

Programa de justicia global y derechos humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes y Clínica de Derechos Humanos de la Escuela de Derecho de la Universidad de Texas en Austin. Documento de toma de posición N° 5. La carga de la prueba en casos de discriminación. 2009, p. 22. Ídem. Ídem. VARSI ROSPIGLISI. Ob. cit., pp. 50-53. Esta posición es compartida por LLOVERAS, Nora y ORLANDI, Olga. “El derecho del niño a la identidad filiatoria y su reafirmación por la Corte Suprema de Justicia del Perú. Nota al fallo sobre constitucionalidad de la Ley N° 28457 que regula el proceso peruano de filiación judicial de paternidad extramatrimonial”. En: JUS Jurisprudencia. Tomo 6, Grijley, Lima, noviembre de 2007, p. 41; y LIÉSI THURLER, Ana. “Un fenómeno latinoamericano en el siglo XXI. Intentos de inconstitucionalizar iniciativas legislativas dirigidas a la superación del sexismo”. En: Jus Jurisprudencia. Tomo 6, Grijley, Lima, noviembre de 2007, pp. 75-78. RAMIREZ HUAROTO, Beatriz. “¿Qué puedo hacer si el padre de mi hija o hijo no quiere reconocerlo? Análisis de constitucionalidad de la Ley N° 28457 ...”. Ob. cit., pp. 16 y 17.

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c) Pero en cuanto a la necesidad ¿era la medida la única posible para lograr el fin de la realización de la prueba del ADN que dilucide la paternidad? En este punto nuestra respuesta es negativa. El Estado “se ha lavado las manos” de sus obligaciones de garantía del derecho a la identidad, pues pudo –como se señaló en la respuesta del Poder Judicial precitada– “disponer la asistencia del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público o, en su defecto, de la Dirección de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, en atención a las facultades que les confiere el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”30. Esto, claro está, implica que el Estado garantice un presupuesto necesario para que estos órganos estatales cuenten con la capacidad de cubrir las pruebas que les sean requeridas por los órganos jurisdiccionales. Este fue el sentido de la Ley N° 28457 al indicar que la demandante que no pudiera cubrir el costo de la prueba podía pedir auxilio judicial; aunque la referencia a esta institución fuera errada por los términos previamente detallados, era lógico desprender que este era el sentido de la norma: que sea el Estado el que acudiera en ayuda efectiva de la demandante para que pudiera desenvolver su actividad probatoria31. Esta alternativa razonable, acorde con el sentido de la norma original –que hace recaer la obligación en el Estado–, fue señalada en el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, de fecha 21 de junio de 2005, en el que se adoptó el siguiente acuerdo: “Segundo: Es posible que dentro de este proceso especial se solicite auxilio judicial y bajo el principio de trascendencia dado el carácter especial del proceso no se formará

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cuaderno aparte, y en caso de concederse el auxilio, es el Estado el que deberá correr con los gastos de realización de la prueba de ADN”32. Autores como Varsi han sustentado que debe ser el demandado el que pague la prueba en tanto que es quien ejerce su derecho a la defensa a través de la oposición33. Olmos, citado por Varsi, planteó que los magistrados pueden disponer que el demandado abone dicho pago: “[S]iempre que la demandante por su condición de indigente intervenga en el proceso con auxilio judicial y no pueda abonarla, (…) de lo contrario, se estaría poniendo en estado de indefensión a la demandante y como consecuencia en peligro su subsistencia y la de quienes de ella dependan (…). Por estas razones, el juez –aplicando el control difuso– preferiría la norma constitucional ante una norma legal (…), en este contexto hay que interpretar el segundo párrafo del artículo 2 de la Ley N° 28457, para evitar la aplicación literal de que el costo de la prueba del ADN sea abonado en exclusiva por el demandante (…)”34. De forma contraria a estas posiciones, consideramos que previamente a una conclusión semejante es necesario analizar la razonabilidad de la inversión de carga de la prueba a la luz de que esta medida es excepcional. Esto en el entendido que, más allá de una lectura de los términos formales de la primera resolución del proceso de filiación, es imperativo afirmar que antes de la reforma legal comentada era la demandante quien, ante la oposición del demandado, debía acreditar la imputación de paternidad que había realizado en la demanda por medio del pago de la prueba de ADN.

Oficio N° 039-2009-SG-GG/PJ, de fecha 24 de febrero de 2009. Opinión contraria expresa Varsi que señala lo siguiente: ¿Acaso se tiene la intención de que el Estado asuma el valor en casos de indigencia? No es la idea, al menos no la de esta ley. VARSI ROSPIGLISI. Ob. cit., p. 47. Ídem. Ibídem, p. 48. Ídem. La cita es al artículo de OLMOS HUALLPA, René. “Derecho a la identidad de los hijos extramatrimoniales. ¿Realidad o ilusión?”. En: Jurídica, N° 64, Año 2, 20 de setiembre de 2005, p. 7.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

“Conviene recordar que en el análisis de la constitucionalidad de la Ley N° 28457 hecho por la Corte Suprema de la República en el 2007, se señalaba que esta norma no vulneraba el debido proceso en tanto que ‘el demandado tiene la posibilidad de oponerse a dicho mandato y someterse a la prueba del ADN para demostrar su negativa’ (el resaltado es nuestro). Cabe preguntarse si, ante la reforma operada con la que la demandante no solo tiene que someterse sino pagar la prueba, el resultado de la evaluación constitucional sería el mismo. Sostenemos que no”. Es absolutamente atendible que ante la falta de recursos de la demandante, se busquen medidas para hacer efectiva la prueba de ADN en un corto plazo para que el proceso no quede pendiente de resolución por un tiempo extendido. Esto es relevante porque están en juego los intereses de una niña, niño o adolescente. En ese sentido: “75. La Corte Interamericana ha señalado que en relación con los procedimientos judiciales en los que participan los niños o en los cuales se discute algún derecho relativo a ellos, el corpus iuris, a través de sus distintos instrumentos son: ‘Las garantías consagradas en los artículos 8 y 25 de la Convención se reconocen a todas las personas por igual, y deben correlacionarse con los derechos específicos que estatuye, además, el artículo 19, en forma que se reflejen en cualesquiera procesos administrativos o judiciales en los que se discuta algún derecho de un niño. Es evidente que las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocería la realidad y se omitiría la adopción de medidas especiales para la protección de los niños, con grave perjuicio 35

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para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan en un procedimiento. (…) En definitiva, si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquellos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías’. 76. Estas garantías, en lo pertinente al presente caso, incluyen la garantía del plazo razonable. (…) 78. Asimismo, la Corte europea en contextos similares a los del presente caso, ha establecido que en los casos relativos al estado civil, la naturaleza de los derechos que se discuten, así como las consecuencias que una demora excesiva pueden tener especialmente en lo relativo al Derecho de Familia, requieren de los tribunales actuar con diligencia especial en la determinación de [estos]”35. Ante esta premisa surge la pregunta de cuál es la mejor manera para que el proceso de filiación cumpla sus fines en un plazo razonable. Consideramos que el Estado debe asumir el rol que le corresponde cuando las personas no cuentan con los recursos económicos que les permitan acceder a la justicia; trasladar la carga de la prueba al demandado es una solución fácil, que ante la pobreza del demandado ni siquiera soluciona el problema y que, además, a nuestro juicio, presenta problemas de compatibilidad constitucionalidad. Una de las ventajas adicionales de orden práctico en esta solución: El Instituto de Medicina

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe N° 83/10. Fondo, caso 12.584, Milagros Fornerón y Leonardo Aníbal Javier Fornerón contra Argentina, 13 de julio de 2010, fundamentos 75-78.

DEMAGOGIA E INACCIÓN ESTATAL

Legal tiene una cobertura de nivel nacional, mayor a la que puede ofrecer cualquier laboratorio privado y, a la fecha, ya realiza las pruebas de paternidad que le son solicitadas por los juzgados tanto de los distritos judiciales de Lima y Callao como los de provincias36. Por su parte, muchos de los Laboratorios de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, que se están implementando a nivel nacional en el marco de la reforma procesal penal, cuentan también con equipos para realizar pruebas de ADN. A MODO DE CONCLUSIÓN

No toda salida fácil es la óptima ni la mejor. En este caso, la medida que traslada la carga del pago de la prueba de ADN al demandado no es la adecuada ante la falta de recursos económicos de buena parte de la población, pues si bien las mujeres forman parte importante de los bolsones de pobreza, también pertenecen al mismo grupo buena parte de los demandados; se hace imprescindible remirar la responsabilidad estatal frente a los desafíos de la pobreza, la cual es un obstáculo para que las personas, mujeres y hombres hagan efectivos sus derechos. Además, una razón lógica se impone: un demandado que no ha accedido a efectuar un reconocimiento voluntario difícilmente estará interesado en conseguir los recursos necesarios para pagar una prueba que, por lo demás, establecerá una filiación que le acarreará posteriormente obligaciones económicas concretas. En sentido complementario, más allá de los obstáculos de escasez de recursos, la inversión de la carga de la prueba presupone que, en primera instancia, la parte demandante aporte pruebas a nivel indiciario de los hechos que alega. Esto no se adapta a la estructura del proceso regulado en la Ley N° 28457, en el que solo se ha contemplado como prueba única la de ADN, pues de su grado de confiabilidad pueden desprenderse consecuencias más severas a la falta de oposición a la demanda o a la oposición acompañada de una negativa a 36 37 38

practicar la prueba. En este proceso en el que, en caso de oposición del demandado, se confrontan la imputación de la demandante y la negativa del demandado; se hace necesario efectuar una prueba que dilucide la controversia. Y ante la falta de prueba indiciaria por el diseño del proceso –que es óptimo en las condiciones mencionadas; pues favorecen su trámite– corresponde a la parte demandante que pruebe su afirmación. Garantizar el derecho a la identidad tiene aparejado un rol para el Estado que trasciende el plano de lo legislativo. “Los derechos cuestan”, es una expresión que no se aplica solo a los derechos económicos, sociales y culturales; pues la satisfacción de todos los derechos fundamentales requiere inversión del Estado en mayor o menor medida. En el caso analizado, corresponde al Estado, como obligado principal frente a los derechos fundamentales de sus ciudadanas y ciudadanos, satisfacer la falta de recursos de las demandantes que no cuenten con el dinero para actuar el medio probatorio clave que resuelve el proceso de filiación. El Estado no puede “lavarse las manos” de sus obligaciones, difiriéndolas en cabeza de los demandados sin sustento proporcional. Con esta reforma hemos transitado los dos extremos en materia de filiación extramatrimonial. El extremo del androcentrismo37, plasmado en un sistema cerrado de investigación de la paternidad en el que al primer intento de reforma en pro del derecho a la identidad y de las relaciones sociales de sexo/género se presentaron argumentaciones favorables a su inconstitucionalidad38; y el extremo que justifica la defensa de la perspectiva de las niñas, niños y adolescentes, y las mujeres que los representan, sin considerar una solución realmente efectiva que respete los derechos al debido proceso de los demandados con la igualdad que a las mujeres les ha sido negada tantas veces en la práctica y formalmente.

Información obtenida del portal web del Instituto de Medicina Legal, en: ; el costo de la prueba en esta institución es de S/. 1,315. El término androcéntrico alude a la visión del mundo y de las relaciones sociales centrada en el punto de vista masculino. LIÉSI THURLER, Ana. Ob. cit., p. 79.

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PRÁCTICA CONSTITUCIONAL ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

Críticas a las sanciones administrativas y penales por no desplegar o respetar símbolos patrios Gabriela Jesús OPORTO PATRONI* **

RESUMEN

Con ocasión del mes patrio, diversas municipales distritales de nuestro país obligan a los ciudadanos a izar la bandera y/o el pabellón nacional en los inmuebles ubicados dentro de su jurisdicción territorial bajo sanción de imponer multas por su incumplimiento. La autora analiza esta situación y concluye que toda norma que impone izar la bandera o sancionar su ultraje es inconstitucional porque incide sobre los derechos a la libertad de expresión y de conciencia.

INTRODUCCIÓN

Con ocasión del 28 y 29 de julio de cada año, fecha en la que se conmemora la declaración de la independencia del Perú, las municipalidades distritales de la metrópoli suelen emitir sendas ordenanzas municipales o decretos de alcaldía disponiendo el “embanderamiento” general del distrito. Esta disposición no significa otra cosa que tanto los responsables de las entidades públicas como los dueños de entidades privadas y los residentes del distrito deben observar que se coloque la bandera nacional en un lugar visible del edificio donde residen o realizan sus funciones. De no acatar estas disposiciones, se corre el riesgo de ser sancionado con una multa equivalente al 0.05% de una * **

UIT (aproximadamente, S/. 150.00). Y aún más, si los símbolos se encontrasen en malas condiciones –por deterioro o por encontrarse antihigiénicas– se aplicará una multa del mismo monto y, además, el símbolo será retirado. Por otro lado, en los artículos 344 y 345 de nuestro Código Penal (Decreto Legislativo N° 635) se establece los delitos de ultraje y actos de menosprecio, respectivamente, contra los símbolos de la patria, y contra los próceres y héroes que la historia consagra. Aquí se sanciona a quien públicamente ofenda, ultraje, vilipendie o menosprecie los símbolos de la patria o la memoria de los próceres o héroes consagrados por la historia con cuatro años de pena privativa de libertad y de sesenta a ciento

Miembro del Área de Derecho Constitucional de Gaceta Jurídica. “If we don’t believe in freedom of expression for people we despise, we don’t believe in it at all”. (Si no creemos en la libertad de expresión de las personas que despreciamos, no creemos en ella para nada). Chomsky Noam. The Late Show. Entrevista de la BBC con John Pilger, 25 de noviembre de 1992.

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ochenta días-multa; mientras que quien, por acto de menosprecio, usa como marca de fábrica los símbolos de la patria o la imagen de próceres y héroes será reprimido con no más de un año de pena privativa de libertad o prestación de servicios comunitarios entre veinte y treinta días. Aunque en nuestro caso no constituyen sanciones extremadamente severas (en el mundo, las más rigurosas se encuentran en China y Turquía, donde este tipo de actos se sanciona con tres años de prisión y altas multas), nuestro marco legislativo permite castigar –administrativa y/o penalmente– a una persona por no desplegar o ultrajar un símbolo de la nación. En el presente artículo expondremos un punto de vista que plantea la inconstitucionalidad de este tipo de sanciones, en la medida en que atentan contra las libertades de conciencia y de expresión, consagradas en la Constitución de 1993. I. LA LIBERTAD DE CONCIENCIA

La norma suprema del ordenamiento jurídico peruano establece que toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada1. Desde un punto de vista literal, la palabra conciencia refiere a la propiedad del ser humano de reconocerse en sus atributos esenciales y en todas las modificaciones que experimenta, al conocimiento interior del bien y del mal, y al conocimiento reflexivo de las cosas2. Como derecho, su contenido ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional peruano (TC), expresando, en primer lugar, que el derecho a la libertad de conciencia “supone el derecho de toda persona de formarse libremente la propia conciencia, de manera tal que

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aquella formación se vea exenta de intromisiones de cualquier tipo”3. En efecto, la libertad de conciencia comporta la facultad del ser humano de crear las imágenes e ideologías de sí mismo, de otros y del mundo que le rodea con absoluta libertad. Es así que existe diversidad de religiones, de visiones en política económica, ecológica, social o cultural, y de posturas en cuanto a los derechos y las libertades sexuales y reproductivas. A decir del Supremo Intérprete de la Constitución, en este escenario, el Estado “resguarda que el forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbación o imposición de ningún orden, ni siquiera de aquellos postulados éticos o morales que cuenten con el más contundente y mayoritario apoyo social, pues justamente, una condición intrínseca al ideal democrático lo constituye el garantizar el respeto de los valores e ideas de la minoría”4. Lo más destacable e interesante de la cita anterior –para este trabajo– es el hecho de que el TC recalca que no importa cuan minoritaria sea una posición o creencia, pues esta no puede ser perturbada, ni quienes la apoyan pueden ser conminados a afirmar postulados diferentes. Esto no solo supone que la opinión de una persona merece igual protección y respeto al igual que aquella seguida por veinte millones, por ejemplo; sino también que se acepte lo siguiente: en un grupo tan grande de seres humanos no es posible tener la expectativa razonable de que todos tengan la misma conciencia, o construcción reflexiva sobre el ser humano y el mundo. Ello es así porque de otra forma no se entendería que el ordenamiento otorgue protección a las diferentes creencias existentes entre los seres humanos5.

Constitución Política de 1993, artículo 2, numeral 3. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vigésimo segunda edición, Espasa, Madrid, 2001, p. 415. STC Exp. N° 00895-2001-PA/TC, f. j. 3. Ídem. A efectos del presente trabajo, las palabras creencia y conciencia serán empleadas de forma equivalente, dado que las diferencias establecidas jurisprudencial y doctrinariamente sobre las libertades correspondientes se originan en matices irrelevantes. Un ejemplo lo constituye lo afirmado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 00895-2001-PA/TC: “[L]a libertad de conciencia está vinculada a la libertad de ideas; mientras que la libertad de religión, a la libertad de creencias”. Es indudable que ambos derechos son manifestaciones de la facultad del ser humano de crearse imágenes y juicios respecto de lo que sus pares y el mundo que le rodean representan para él.

CRÍTICAS A LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y PENALES POR NO DESPLEGAR... II. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

La libertad de expresión está consagrada por la norma normarum de nuestro ordenamiento de forma tal que todo individuo tiene derecho a expresar y difundir su pensamiento escrita o verbalmente, a través de medios de comunicación sin previa censura6. Este es un derecho íntimamente relacionado con la libertad de conciencia, pues con él la conciencia formada no permanece en la esfera íntima del ser humano, sino que trasciende y es cognoscible por otros individuos. De esta forma se expresan las ideas formadas, se comunican o, contrario sensu, se protege la prerrogativa de mantener en reserva nuestras creencias, cualquiera sea su índole (religiosa, política, económica, sexual, etc.). Así lo ha entendido, por ejemplo, el Tribunal Constitucional español, que considera que la libertad ideológica no se agota en una dimensión interna del derecho a adoptar una determinada posición intelectual ante la vida y cuanto le concierne y a representar o enjuiciar la realidad según personales convicciones, sino que comprende además una dimensión externa de agere licere con arreglo a las propias ideas, y que entre las manifestaciones externas de dicha libertad figura muy principalmente la de expresar libremente lo que se piensa7. Este es un derecho que se ha afirmado e incide sobre el bienestar del ser humano que depende, en alguna medida, “de la posibilidad que tenga no solo de comunicarse con otros sino de hacerles saber a los demás sus pensamientos, sus deseos y sus sentimientos”8. Conviene en este punto recordar las formas de entender la libertad de expresión. En sentido

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amplio, debemos comprender la libertad de expresión como el derecho que engloba las libertades de un ciudadano de expresar y difundir sus ideas, opiniones y creaciones de cualquier naturaleza a través de los medios de comunicación existentes; por otro lado, en sentido restringido, debe entenderse la libertad de expresión como la protección únicamente brindada a las manifestaciones externas de la posición intelectual de una persona, la emisión de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos, ideas y opiniones9. De ello podemos entender que el ordenamiento no brinda protección a las difusiones que escapan a lo opinable; es decir, los hechos de la realidad que no pueden ser rebatidos o negados y cuya existencia u ocurrencia son comprobables. No obstante, esto no quiere decir que no se protejan las opiniones acerca de los hechos de la realidad10. III. LOS SÍMBOLOS DE LA PATRIA

Establecer qué representa un símbolo de la patria puede ser simple y complicado a la vez. Por un lado, un símbolo es simplemente aquel objeto (material) al que el ser humano, o un grupo de ellos, le atribuye un significado determinado, estableciendo que dicho objeto conmemora o representa algún valor o sentimiento (inmaterial). Por otro lado, determinar qué significa un símbolo es un proceso complejo en la medida en que ello está determinado por la intención de quienes establecieron la relación entre el objeto y el valor o sentimiento, la evolución histórica del símbolo y la interpretación que las futuras generaciones realizan sobre él. En ese sentido, es posible que

Constitución Política de 1993, artículo 2, numeral 4. Tribunal Constitucional de España, STC 120/1990, f. j. 10. CRUZ PARCERO, Juan Antonio. “De poemas, banderas, delitos y malas decisiones”. En: Revista de la Facultad de Derecho de México. N° 245, 2006, p. 431. SALVADOR MARTÍNEZ, María. “El derecho a la libertad de expresión”, consultado en: (fecha de consulta: 15/07/2011). Para ir acercándonos al tema, y poner un ejemplo que facilite la comprensión de lo afirmado: si alguien quema una bandera y esto es conocido por otros, y hay evidencias de que esto efectivamente ocurrió, mal podría considerarse que alguien espere protección si opina que ello no sucedió; sin embargo, muy distinto sería que alguien afirme que este acto es bueno o malo, lo que sí estaría protegido por el derecho a la libertad de expresión.

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algo tenga significados distintos para dos grupos de individuos, o incluso opuestos11. En el caso de los símbolos de la patria, como las banderas, escudos o himnos, su significado está íntimamente relacionado con la construcción de la nación que representan. Recuerdan los valores enarbolados por los gestores de la independencia, ensalzan su memoria, trazan la línea para las generaciones futuras e indican lo que de estas se espera. También pueden estar referidos a la riqueza del territorio donde se asienta o asentará la nación. En líneas generales, reúnen todo aquello que da identidad de ser a alguna nación. En palabras de Mahatma Gandhi, “[u]na bandera es necesaria para todas las naciones. Millones han muerto por ella. No hay duda de que sería pecado destruir un tipo de idolatría como esta, porque una bandera representa un ideal (…)”.

recuerdo de los héroes y próceres de nuestra nación. En suma, ¿es válido que el ordenamiento sancione conductas que evidencian un parecer distinto al de la mayoría? De acuerdo a lo afirmado anteriormente, esto es, el contenido constitucionalmente protegido de los derechos a la libertad de conciencia y a la libertad de expresión, se puede responder negativamente a esta pregunta. Ello porque “la manifestación de ideas políticas (…) logra que todos puedan expresar sus preferencias e ideologías concernientes con asuntos públicos generales y con asuntos de Gobierno, que puedan apoyar u oponerse a determinados proyectos políticos, y que, en general, puedan elegir su gobierno, controlarlo mediante la crítica y presentar sus demandas o sus proyectos. Esto incluye manifestar desacuerdos sobre ciertos valores sociales. Aún las ideas más críticas deben ser respetadas y protegidas; en una democracia el disenso y la protección de las minorías es algo fundamental”13.

Por ello se ha dicho, con razón, que “una bandera nacional es, por naturaleza propia, simbólica. Cualquier falta de respeto, sin importar el motivo o la intención, conlleva a preguntar si tal acción se encuentra dentro de la libertad de expresión. Internacionalmente, diferentes naciones construyen el derecho a la libertad de expresión diferente y por ello es imposible definir los límites en una fórmula estrecha”12.

Ciertamente, todo Estado se ha construido sobre puntos comunes entre los individuos que lo integran; sin embargo, resulta consensuado que no existe sociedad en la que se presente unanimidad de ideas entre las personas. Y, ¿podría este disenso referirse a los valores e ideas sobre las que el Estado se constituyó?

Pero, vale preguntarse si es posible que las autoridades de un Estado, como el nuestro, que dice proteger todas las opiniones e ideas, puede tener la expectativa razonable de que todos los ciudadanos tengan la misma opinión acerca de los símbolos de la patria, o el mismo

Desde luego, la respuesta es sí. Y no porque el Estado esté fragmentado o dividido, sino porque su ordenamiento jurídico debe estar preparado para otorgar protección a cualquier opinión que se presente, sin preasumir que tal o cual opinión no existirá disentimiento en ningún ciudadano.

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Como ejemplo, recuérdese las escenas iniciales de Mars attack, película de Tim Burton en la que un grupo de marcianos arriba a nuestro planeta y que al ver liberadas palomas blancas por los terrícolas en son de paz, ve desatada su ira, pues para ellos estos animales simbolizaban lo opuesto que para los humanos. DUGGAL, Kabir y SRIDHAR, Shreyas. “Reconciling freedom of expression and flag desecration: a comparative study”. En: Hanse Law Review. N° 1, Vol. 2, 2006, p. 141. Párrafo original en inglés: “A National Flag is, by its very nature, symbolic. Any form of disrespect, regardless of the motive or intent, is therefore bound to raise the issue of whether or not such an action falls within the scope of the freedom of expression. Internationally, different nations construe the right of expression differently and it is therefore impossible to define the boundaries in a strait-jacket formula”. CRUZ PARCERO, Juan Antonio. Ob. cit., p. 433.

CRÍTICAS A LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y PENALES POR NO DESPLEGAR...

Un caso muy ilustrativo de lo afirmado es el ocurrido en el año 2005, la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México negó amparo al poeta Sergio Witz, que escribió el poema La patria entre mierda: “Yo/me seco el orín en la bandera/de mi país,/ese trapo/sobre el que se acuestan/los perros/ y que nada representa,/salvo tres colores/y un águila/que me producen/un vómito nacionalista/o tal vez un verso/lopezvelardiano/de cuya influencia estoy lejos,/yo, natural de esta tierra/me limpio el culo/con la bandera/y los invito a hacer lo mismo:/verán a la patria/entre la mierda/de un poeta”, quien fue ulteriormente procesado y sancionado por el delito de ultraje al pabellón nacional, de acuerdo con el artículo 191 del Código Penal Federal, en un caso en que los magistrados descartaron el valor literario o estético del texto, pues “[l]a bandera es un símbolo de orgullo para el pueblo de México; cualquier ultraje a [ella] afecta la estabilidad y la seguridad de nuestra nación”, según declaró a la prensa en aquella época la ministra Olga Sánchez, presidenta de la Sala que decidió el caso y que emitió el voto decisivo14.

IV. LAS OFENSAS A LOS SÍMBOLOS DE LA PATRIA

Aun cuando las personas que lean o escuchen tales expresiones puedan resultar ofendidas, estas opiniones siguen mereciendo protección15. En efecto, respecto al carácter contramayoritario de los derechos fundamentales, se ha afirmado acertadamente que la libertad de expresión es, en definitiva, un derecho al disenso16.

En ese sentido, todos los habitantes de Lima Metropolitana, por ejemplo, estamos obligados a izar la bandera en las fechas y oportunidades señaladas por la autoridad competente (Ordenanza N° 984-06, que tipifica y establece la escala de multas aplicables dentro de la jurisdicción de la Municipalidad Metropolitana de Lima), bajo pena de multa de S/. 150.00.

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Como se dijo inicialmente, existen conductas obligatorias (como el despliegue de los símbolos de la patria en determinadas fechas) y también prohibitivas respecto de otras conductas (como ultrajar o maltratar los símbolos de la patria y la memoria de los héroes y próceres que la historia consagra). Es necesario analizar por separado estas sanciones no solo por su diferente naturaleza, sino porque afectan diferentes aspectos del derecho a la libertad de expresión. 1. Las sanciones de carácter administrativo

En primer lugar, la obligación de colocar la bandera en un lugar visible de los edificios privados, la cual conlleva una sanción administrativa ante su incumplimiento, se relaciona directamente con la libertad de expresión en su dimensión negativa. Como se recuerda, esta dimensión es la que faculta a las personas a no expresar o comunicar sus opiniones o creencias, si así lo desean.

MÉNDEZ ORTIZ, Alfredo. “‘Ultraje’ determina la Corte al juzgar el poema La patria entre mierda”, En: La Jornada, 6 de octubre de 2005. Tal como lo afirmó la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Street v. New York: “Ha sido firmemente establecido que, bajo nuestra Constitución, la expresión pública de ideas no puede ser prohibida solo porque las ideas mismas son ofensivas para algunos de sus oyentes”, 394 U. S. 576 (1969). COSSÍO DÍAZ, José y SILVA MEZA, Juan. “Libertad de expresión y símbolos patrios”. En: Letras libres. Enero de 2006, p. 61: “La libertad de expresión (…) protege al individuo no solamente en la manifestación de ideas que comparte con la gran mayoría de sus conciudadanos, sino también de ideas impopulares, provocativas o, incluso, aquellas que ciertos sectores de la ciudadanía puedan considerar ofensivas. La libertad de expresión es, en muchos sentidos, un derecho al disenso, y esta dimensión dota de pleno sentido al hecho que la Constitución Federal la consagre como un derecho fundamental que como es sabido constituye una figura jurídica cuya raíz de ser es salvaguardar al individuo frente a la decisión de las mayorías. Los derechos tienen por naturaleza un carácter contrario a la mayoría, el cual obliga a desvincular su contenido y alcance protector respecto de las opiniones y determinaciones tomadas por las mayorías en un cierto momento histórico”.

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La autoridad competente para señalar cuándo debemos cumplir esta obligación es la municipalidad del distrito de residencia. Así, por ejemplo, la Municipalidad Distrital de Chaclacayo dispuso, a través de la Ordenanza N° 244, publicada en el diario oficial El Peruano el pasado 14 de julio, que al conmemorarse en este mes el aniversario de la proclamación de la independencia del Perú, “resulta[ba] necesario que la ciudadanía chaclacayina manifieste su respeto por tan magnas fechas a través del embanderamiento de la ciudad”. Aunque otros municipios emplean argumentos menos controversiales como el deber de incentivar los sentimientos de patriotismo o reforzar la costumbre de embanderar las casas, es preocupante el tipo de texto citado anteriormente. ¿Cómo sabe la municipalidad que todos sus ciudadanos respetan estas fechas? Si no se respetaran ¿puede obligarlos a hacerlo con multas? Es evidente que la respuesta a ambas preguntas es negativa. Repito, la autoridad no puede presumir que, porque vivimos dentro del territorio del Estado que ella administra, no pueda estarse en desacuerdo con los valores o la memoria de las personas que lo forjaron. Y mucho menos puede pensarse que imponiendo multas el desacuerdo desaparecerá. Simplemente, la conducta se realizará por obligación y no por verdaderos sentimientos de patriotismo y respeto a “tan magnas fechas”17. 2. Las sanciones de carácter penal

En segundo lugar, en nuestro medio existen sanciones penales para quienes ultrajan

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símbolos de la patria o la memoria de los héroes y próceres que nuestra historia consagra. En cuanto a este último delito, es de resaltar que si la libertad de conciencia abarca –o puede abarcar– las ideas formadas producto del estudio de la historia, y de otras ramas del conocimiento humano, mal podría hablarse de héroes o próceres consagrados por la historia, en la medida en que la diversidad de estudios y opiniones respecto de la historia de nuestra nación siempre podría generar que un individuo se forme un juicio de valor diferente al generalmente aceptado18. Por el lado del ultraje a símbolos de la patria (la bandera, el escudo o el himno), interesantes casos se han producido en otras latitudes, como el ya referido caso del poeta mexicano Witz. Pero un caso tan polémico como importante es el decidido por la Corte Suprema de Estados Unidos en Texas v. Johnson (491 U.S. 397)19, donde se determinó que la legislación del estado de Texas que sancionaba con prisión los actos de ultraje a la bandera era inconstitucional por afectar la libertad de expresión. Esta sentencia es importante porque estableció que la protección de este derecho fundamental no solo abarque la comunicación verbal o escrita, sino cualquier comportamiento desplegado por el individuo y cuyo objetivo sea comunicar algo. Por otro lado, es interesante comparar la legislación nacional con la de otras latitudes. Así, mientras en nuestro país sería posible condenar a alguien por ultraje la bandera nacional, en Dinamarca es ilegal la imposición de

Solo por poner un ejemplo, piénsese en aquellas personas que opinan que el 28 de julio de 1821 fue un acto simbólico, dado que aún se encontraba presencia militar española en nuestro territorio, y que la verdadera fecha de independencia debería ser, quizás, el 9 de diciembre de 1824, o tal vez, luego de finalizada la guerra con España. Así, tenemos el caso de Alfonso Ugarte, recordado por supuestamente preferir la muerte antes que entregar el pabellón nacional al enemigo, y que según algunos historiadores habría muerto porque su caballo en realidad resbaló por el morro. También existen opiniones divergentes en cuanto a la decisión de Francisco Bolognesi de “quemar hasta el último cartucho”, ya que él habría sido dueño de largas extensiones de terreno en Arica, lo que hace pensar que sus motivaciones eran estrictamente patrimoniales y no heroicas como enseñan en las escuelas. Un último ejemplo viene dado por el que quizá es el héroe más ensalzado por nuestra historia, Miguel Grau. El apodado “Caballero de los Mares”, según algunos estudiosos, habría muerto asesinado por los mismos marinos que rescató meses antes en el hundimiento del Aconcagua. El caso está relacionado con la condena a prisión del señor Johnson por quemar una bandera estadounidense en una protesta de carácter político.

CRÍTICAS A LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y PENALES POR NO DESPLEGAR...

condenas respecto de símbolos de naciones extranjeras, no obstante es legal, por ejemplo, quemar la Dannebrog, bandera nacional de este país20. CONCLUSIONES

La libertad de expresión debe ser entendida, antes que nada, como un derecho al disenso. Mayor es la protección que necesitan las opiniones diferentes que aquellas que la mayoría comparte, pues ahí es donde se demuestra si la sociedad y el Estado son realmente tolerantes ante la diversidad de opiniones existentes. Entender así la libertad de expresión es la mejor forma de erradicar todo juicio moral en la protección de libertades tan fundamentales para la democracia. Además, tomando como ejemplo lo señalado por la Corte Suprema de Estados Unidos, debe entenderse el derecho a la libertad de expresión como la protección del ordenamiento a toda conducta comunicativa, sin atender a la separación clásica entre manifestaciones orales o escritas.

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En cuanto a lo que representan los símbolos de la patria y los héroes de la historia, el Estado no puede tener una expectativa razonable de que todos los ciudadanos opinen lo mismo respecto de ellos, sino que debe estar preparado para respetar y proteger las opiniones diferentes, evitando sancionarlas. Menos aún puede pretender imponer determinados sentimientos de respeto o patriotismo a través de sanciones administrativas o penales, y debe comprender que conseguir este respeto pasa por procesos socio-políticos complejos, a los que una ordenanza o una ley poco afectan o contribuyen. Por último, toda norma que impone desplegar la bandera, o que sanciona su ultraje, es inconstitucional porque incide sobre facultades protegidas por el derecho a la libertad de expresión y de conciencia, por ello considero un hecho triste que, en el mes en que todo nos recuerda la proclamación de la independencia, el Estado se esfuerce por restringir las libertades más fundamentales.

Código Penal danés, sección 110 (e). El motivo esgrimido por el Parlamento de este país fue que la quema de banderas extranjeras incide sobre la política exterior, pues puede ser entendida como una amenaza a ese país. La quema de la bandera nacional danesa, por otro lado, no involucra a otros países ni tiene incidencia sobre las relaciones exteriores, por lo que es legal.

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LA EXPROPIACIÓN: FORMAS, LEGITIMIDAD DE LA MEDIDA Y ADECUADA REPARACIÓN SEGÚN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Crítica a la tendencia neoliberal del Tribunal Constitucional en materia de propiedad y expropiación Günther Hernán Gonzales Barrón En este interesante trabajo, el autor presenta la definición y contenido protegido del derecho de propiedad en el marco de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional; seguidamente explica cómo este Colegiado, en decisiones recientes, viene desconociendo el carácter social del citado derecho al resolver casos referidos a expropiaciones, variando así su línea jurisprudencial y cometiendo no pocos despropósitos.............................................................................................................................................

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La expropiación y la confiscación Daniel Echaiz Moreno Teniendo en cuenta una reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en la que resolvió un amparo interpuesto contra una decisión de esa misma sede, el autor explica el contenido protegido por el derecho de propiedad, la expropiación y sus límites, la protección frente a una confiscación indebida (es distinto si el bien confiscado se mantiene en propiedad del Estado o si este fue transferido a título oneroso a un tercero de buena fe), así como algunos asuntos procesales vinculados al caso. ..................................

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Algunas anotaciones sobre el derecho de propiedad desde la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia Abraham García Chávarri El autor del presente trabajo, a partir de una reciente jurisprudencia del Tribunal, expone el contenido protegido por el derecho fundamental de propiedad y la jurisprudencia que lo desarrolla, señalando asimismo los supuestos no protegidos. También destaca que el Colegiado Constitucional ha explicitado dos contenidos de este derecho: la protección frente a su privación arbitraria –provenga del Estado o de un particular–, así como la tutela frente a la restricción arbitraria de los poderes de uso, usufructo y disposición... ..................................................................................................................................................

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NUEVOS ALCANCES DE LAS CAUSALES DE IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES SEGÚN EL TC El Tribunal Constitucional y su nueva interpretación de algunas causales para la procedencia del amparo Ana Cristina Neyra Zegarra Para la autora, el Tribunal Constitucional efectúa una nueva interpretación de los alcances de la procedencia del amparo; en ese sentido, centra su análisis en la relevancia de esta interpretación para la

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resolución de casos futuros. El Colegiado desarrolla algunos criterios novedosos respecto de las causales de improcedencia sobre dos temas específicos: el contenido constitucionalmente protegido del derecho (artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional) y la vía igualmente satisfactoria (artículo 5, inciso 2). ................................................................................................................................................

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Apuntes sobre las recientes innovaciones del Tribunal Constitucional acerca de las causales de improcedencia en los procesos de la libertad Mauro Alejandro Rivas Alva Para el autor, si bien el Tribunal Constitucional ha seguido una línea jurisprudencial coherente con su postura sobre la exigencia argumentativa de evaluar la improcedencia del amparo en cada caso concreto, considera que esto debe darse en el marco de criterios teóricos sólidos, que expone en este trabajo. Todo ello en el sentido de garantizar una tutela de los derechos fundamentales cada vez más perfeccionado....

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¿Procede el proceso de amparo a pesar de existir una vía igualmente satisfactoria? Yuliana G. Arce Cárdenas En un reciente caso, cuyo fondo era de materia societaria, el Tribunal Constitucional se pronunció sobre los alcances de la causal de improcedencia que prescribe que no corresponde iniciar un proceso constitucional si existe una vía ordinaria igualmente satisfactoria, precisando en esa ocasión que sí podría admitir un caso cuando –a pesar de existir un proceso ordinario también satisfactorio– tenga un interés objetivo en resolverlo. A este extremo de la sentencia se avoca la autora, con un talante claramente crítico. ...................................................................................................................................................

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ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Ejecución de sentencias constitucionales en el Perú. A propósito de la represión de actos homogéneos, del recurso de agravio constitucional y del “amparo contra amparo” Berly Javier Fernando López Flores Ante las dificultades en torno a la ejecución de sentencias constitucionales, el Tribunal Constitucional ha hecho uso de diversos mecanismos procesales, como son la represión de actos homogéneos, el recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de sentencias y el “amparo contra amparo” dirigido a cuestionar lo resuelto en fase de ejecución de sentencia. El autor nos ilustra acerca de esta problemática y explica las respuestas que ha brindado el Colegiado con la finalidad de que las sentencias sean efectivamente cumplidas. ..........................................................................................................................

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Análisis de la prueba en el proceso constitucional de amparo Fabiola García Merino La autora analiza el sentido que adquiere la prueba en los procesos constitucionales de la libertad, con especial incidencia en el de amparo. Así, señala que no debe sostenerse equivocadamente que el artículo 9 del Código Procesal Constitucional –al no contar con etapa probatoria– elimina el derecho a la prueba, lo único que ocurre es que este viene restringido en función a la naturaleza y a la tramitación especial y urgente de este tipo de procesos. .....................................................................................................

El derecho de petición entre nulidades y revocatorias. A propósito de la STC Exp. N° 039302010-PA/TC José Luis Velarde Acosta En el presente artículo se examina el derrotero histórico del derecho de petición, así como su desarrollo por el Tribunal Constitucional peruano y las Constituciones iberoamericanas. Al respecto, el autor indica que el objetivo primordial de este derecho es la comunicación fluida y eficaz entre las autoridades del Estado y los particulares, otorgando a los ciudadanos instrumentos que permitan realizar uno de

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los cometidos fundamentales del Estado Social de Derecho: que sus autoridades estén al servicio de las personas.....................................................................................................................................................

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ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL La pena de muerte en el marco de un proceso de extradición. Comentarios a la STC Exp. N° 02278-2010-PHC/TC (caso Wong Ho Wing) Carlos Abel Villarroel Quinde Exhaustiva y críticamente se analiza el fallo del Colegiado Constitucional que ordena al Poder Ejecutivo abstenerse de extraditar a un ciudadano chino a su país de origen por encontrarse amenazado su derecho a la vida. El autor examina tanto el trámite de extradición en sede del Poder Judicial como del Poder Ejecutivo; así como la interposición conjunta de procesos de hábeas corpus y solicitudes de medidas cautelares y provisionales en favor del extraditurus ante la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respectivamente. Finalmente, califica de endeble la argumentación del Tribunal por afirmar ligeramente que no se han concretado las garantías suficientes requeridas a China sobre la aplicación de la pena muerte al beneficiario. ..................................................................................................

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Tribunal Constitucional impide extradición de ciudadano chino en favor del derecho a la vida y en cumplimiento de tratados sobre derechos humanos Luis Andrés Roel Alva El autor analiza el fallo que ordenó al Poder Ejecutivo abstenerse de extraditar a un ciudadano chino por encontrarse en peligro su derecho a la vida. Al respecto, se enfatiza que la STC Exp. N° 02278-2010PHC/TC es una buena resolución del TC porque busca garantizar el derecho a la vida del extraditurus y cumplir no solo con los tratados internacionales de derechos humanos, sino también con los mandatos (medidas cautelares y provisionales) de los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Comisión y Corte Interamericana)...........................................................................................................

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ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL El derecho de libertad sindical en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano Javier Espinoza Escobar El Tribunal Constitucional se encarga de delimitar a través de sus pronunciamientos cuál es el ámbito protegido de derechos fundamentales en el proceso de amparo. En esta ocasión, precisamente, el autor pretende esbozar una general y rápida mirada sobre algunos pronunciamientos del Colegiado que han permitido delimitar el contenido constitucional del derecho de libertad sindical en nuestro ordenamiento jurídico. .................................................................................................................................................

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El precedente constitucional vinculante y el precedente judicial. Alcances y aplicación según la Nueva Ley Procesal del Trabajo Elmer Huamán Estrada La Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, establece que los jueces laborales deben interpretar las normas laborales (incluyendo los convenios colectivos) a la luz de los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema. A propósito de ello, el autor analiza la definición y alcances de los “precedentes constitucionales vinculantes” y los “precedentes judiciales laborales”, así como sus posibles implicancias en torno a la solución de los litigios laborales. ........................

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ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Derechos fundamentales de la persona y tutela constitucional de los derechos de los consumidores y usuarios Cynthia Gabriel Chipana En el presente artículo, la autora realiza un análisis detallado y crítico de la RTC Exp. N° 00307-2011PA/TC, precisando los alcances de los derechos del consumidor y de los usuarios, así como su relación con otros derechos de relevancia constitucional. En ese sentido, señala que la protección de los intereses de los consumidores y usuarios demanda que el Estado asuma un rol activo para evitar su afectación. ...........................................................................................................................................

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El proceso de amparo contra normas tributarias Christian Del Carpio Torres Pese a parecer proscrito, el autor explica cómo el Tribunal Constitucional ha admitido la posibilidad de resolver demandas de amparo contra normas, siempre que estas sean autoaplicativas (es decir, cuando afectan directamente derechos fundamentales), que puede ser el caso de algunas normas tributarias. Analiza también diversa jurisprudencia del Tribunal en la que utiliza el estado de cosas inconstitucional, sentencias prospectivas y la aplicación del control difuso, con la finalidad de extender los alcances de sus sentencias de amparo de forma general, cuando normalmente sus efectos son inter partes. ........

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ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL El interés superior del niño y la prescripción de la obligación alimenticia Ana María Olguín Britto El Tribunal Constitucional estableció que el plazo de prescripción de las pensiones alimenticias contemplado en el artículo 2001, inciso 4 del Código Civil es inaplicable respecto de las demandas que afectan las pensiones fijadas en sentencias y en favor de menores de edad. Esta decisión es compartida por la autora; sin embargo, no concuerda con los fundamentos que sustenta, pues considera que debió resaltarse la eliminación de la falta de necesidad de quien no actúa a título personal como sustento de la prescripción; y privilegiarse al máximo una interpretación conforme al principio de interés superior del niño. .

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La nostalgia de la familia nuclear o cómo retrasar los relojes de la modernidad Jaime Francisco Coaguila Valdivia Según el autor, el modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear ha cedido su lugar a nuevas vinculaciones, por lo que una nueva definición de familia debe asumirla como institución cambiante y evolutiva, comprendiendo así a las uniones monoparentales, a las familias reconstituidas, a las uniones de socorro mutuo –que sin ser del sexo opuesto no tienen vida íntima, pero sí comunidad de ingresos y gastos–, y las uniones de hechos entre personas del diferente o el mismo sexo. Una ampliación semejante se constata en resoluciones del Tribunal Constitucional que admiten familias diferentes: uniones de hecho y familias reconstituidas. ....................................................................................................................

DOCTRINA CONSTITUCIONAL Los tribunales constitucionales como agentes de cambios sociales Néstor Pedro Sagüés Varias expresiones del constitucionalismo contemporáneo (como el detraimiento de la doctrina de las political questions, el declive de la distinción entre cláusulas programáticas y operativas, o el apogeo de la inconstitucionalidad por omisión) favorecen a que los jueces constitucionales actúen como verdaderos

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agentes convalidantes o promotores de cambios sociales, incursionando inclusive mediante políticas gubernativas. El autor analiza este complejo tema y recomienda que se trate con prudencia y sin caer en fundamentalismos, formulando algunas respuestas y alternativas para que los tribunales constitucionales cumplan adecuadamente con su rol, sin claudicar en sus deberes constitucionales. ...........................

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El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Bases conceptuales y análisis jurisprudencial Edwin Figueroa Gutarra El autor realiza un análisis de los contenidos del Título Preliminar de nuestro Código Procesal Constitucional. En ese camino, afirma que los principios que contiene remarcan la delicada tarea de los jueces constitucionales en la solución de los conflictos iusfundamentales. Asimismo, resalta que las ideas fijadas por el Título Preliminar son una poderosa herramienta de realización de los derechos que protege. .....................................................................................................................................................

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PRÁCTICA CONSTITUCIONAL Cuando aún no es demasiado tarde para evitarlo. Medidas cautelares y provisionales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Ileana Rojas Romero A partir de lo regulado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los reglamentos de los dos órganos interamericanos de protección de derechos humanos, la autora explica las semejanzas y diferencias entre las medidas cautelares y las medidas provisionales adoptadas por la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respectivamente. Así, concluye que ambas medidas satisfacen una necesidad urgente, se muestran como una alternativa eficiente de ejercer justicia mientras se está cocinando una decisión final, y ayudan a construir un Derecho Internacional de los Derechos Humanos cada vez más efectivo, más real y más justo. ................................................................................

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El hábeas corpus instructivo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Un mecanismo efectivo para proteger la libertad, la vida y la verdad Richard O’Diana Rocca En el presente artículo, el autor estudia el objeto y la configuración del hábeas corpus instructivo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en los principales instrumentos internacionales. Así, nos explica que este tipo procesal no solo tutela el derecho del beneficiario a no ser objeto de desaparición forzada ni de actos contra la vida, integridad y libertad individual; sino también el derecho de los familiares a esclarecer el paradero o, en caso de muerte, el lugar donde descansan los restos del desaparecido; así como el derecho de la noción a conocer la verdad de los hechos y a identificar a los responsables de tales actos. .....................................................................................................................................

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Demagogia e inacción estatal. Derechos fundamentales y la carga de la prueba en los procesos de declaración judicial de paternidad extramatrimonial Beatriz Ramirez Huaroto La autora critica la reforma de la Ley N° 28457 instaurada por la Ley N° 29715, que invierte la carga de la prueba y establece que el costo de la prueba de ADN en los procesos de filiación de paternidad extramatrimonial sea asumido por el demandado. Así, señala que esta medida no soluciona el problema para el que fue planteada, ya que altera las reglas del debido proceso, amparando la inacción estatal en su rol garante de los derechos fundamentales; entre ellos, el de la identidad de los niños, niñas y adolescentes, y su reivindicación efectiva ante el sistema de justicia.............................................................................

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Críticas a las sanciones administrativas y penales por no desplegar o respetar símbolos patrios Gabriela Jesús Oporto Patroni Con ocasión del mes patrio, diversas municipales distritales de nuestro país obligan a los ciudadanos a izar la bandera y/o el pabellón nacional en los inmuebles ubicados dentro de su jurisdicción territorial bajo sanción de imponer multas por su incumplimiento. La autora analiza esta situación y concluye que toda norma que impone izar la bandera o sancionar su ultraje es inconstitucional porque incide sobre los derechos a la libertad de expresión y de conciencia............................................................................

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