Tomo 42 - Junio 2011

July 22, 2017 | Author: josetoribio207 | Category: Procedural Law, Habeas Corpus, Case Law, Constitutional Right, Self Determination
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Descripción: TOMO CONSTITUCIONAL...

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SUMARIO VOCES AUTORIZADAS Principales resoluciones comentadas por los más destacados especialistas

“Si el precedente generaba una agresión a la justicia manifiesta e intolerable, puede considerarse inconstitucional sin transgredir con ello las exigencias de la seguridad jurídica” Luis Castillo Córdova

13

“Esta sentencia constituye una de las más importantes decisiones para la defensa del derecho de propiedad” José Luis Sardón

13

“El Tribunal Constitucional no va a anular las sentencias ni librará de responsabilidad penal a Alberto Fujimori” Carlos Mesía Ramírez

14

“El Estado peruano debe juzgar al beneficiario conforme al tratado de extradición vigente” Luis Lamas Puccio

14

“Esta sentencia permite otorgar sentido a saberes que el juez pueda tener sobre disciplinas distintas al Derecho” César Bazán Seminario

14

“El debido proceso corporativo no afecta el desarrollo de las asociaciones, es un derecho que debe asegurársele a todos sus integrantes” J. María Elena Guerra Cerrón

15

“La sentencia protege la jurisdicción arbitral en el ámbito de sus competencias” Rita Sabroso Minaya

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ESPECIALES: Tribunal Constitucional y los límites para las centrales de riesgo

ARTÍCULOS DEL ESPECIAL

Presentación El riesgo de las centrales privadas de riesgo

17

¿Regulación para las centrales privadas de riesgos? Análisis de una sentencia del Tribunal Constitucional Ana Cristina Neyra Zegarra

19

Las centrales privadas de información de riesgo y la vulneración del derecho a la autodeterminación informativa Jorge Eduardo Vilela Carbajal

31

La supresión de información almacenada en una central de riesgo crediticio. Nota al Exp. N° 00831-2010-PHD/TC Yuliana Guísela Arce Cárdenas

41

El hábeas corpus pendiente de Fujimori

ARTÍCULOS DEL ESPECIAL

Presentación Hábeas corpus del tipo “cajón de sastre”

51

El hábeas corpus de Alberto Fujimori (o cómo tratar de torcer la mano de la justicia) Ronald Gamarra Herrera

53

¿Por qué el Tribunal Constitucional debe declarar improcedente el hábeas corpus de Alberto Fujimori? Juan Carlos Ruiz Molleda

61

Sentencia de hábeas corpus, caso Alberto Fujimori - Primera Instancia Sentencia de hábeas corpus, caso Alberto Fujimori - Segunda Instancia

79 85

ANÁLISIS Y ESTUDIOS por especialidades ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

La segunda sentencia sobre la constitucionalidad de la carrera judicial. Reflexiones sobre el control disciplinario y la interdisciplinariedad en la labor del juez César Bazán Seminario

91

El rechazo liminar de la demanda constitucional. Un problema de nunca acabar Raúl Arcos Cotrado 98 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

CONSULTAS

Amparo contra normas I. Aspectos generales II. Normas atacables mediante el amparo III. Supuestos de improcedencia del amparo contra normas IV. Plazo de prescripción para el amparo contra normas

110

Limitada actuación probatoria en el amparo no significa prohibición de aportar pruebas 117 Debe acreditarse duración de la huelga del Poder Judicial para el cómputo del plazo 118

ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

Privación ilegítima de la ciudadanía y el derecho al voto a las personas privadas de su libertad Alex Choquemamani Ccalli La revocación de la suspensión de la ejecución de la pena en los delitos de omisión a la asistencia familiar. Análisis jurídico penal constitucional sobre la sentencia del caso Giraldo Condori Quispe  Elder J. Miranda Aburto

123

129

TENDENCIAS de JURISPRUDENCIA penal

Indulto y gracia presidencial I. El indulto II. Gracia presidencial

138

CONSULTAS

La no identificación de la modalidad de cohecho afecta el derecho de defensa 144 Intervenciones telefónicas solo pueden realizarse mediando autorización judicial 145

ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

Presunción de laboralidad, principio de causalidad e inexistencia de un CAS verbal. Aspectos gravitantes de una relación laboral indeterminada declarada judicialmente L. Alberto Huamán Órdoñez

149

Nuevas propuestas del Tribunal Constitucional respecto al contrato de trabajo sujeto a modalidad de suplencia. Comentarios a la STC Exp. N° 00029-2011PA/TC Guillermo Gonzales Zevallos

158

TENDENCIAS de JURISPRUDENCIA LAboral

Prohibición de desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado en el Sector Público

167

CONSULTAS

Trabajadores contratados a tiempo parcial solo pueden demandar su reposición cuando su contrato se haya desnaturalizado ¿Es viable obtener la aplicación de la Ley N° 23908 a la pensión de jubilación mediante un proceso de amparo?

ANÁLISIS Y CRÍTICA

170 170

ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO ANÁLISIS Y CRÍTICA

Breves apuntes sobre el derecho a la consulta previa. A propósito de la STC Exp. N° 00027-2009-PI/TC Roldán Soto Salazar

175

Libre mercado y derecho a la salud. La exoneración tributaria de medicinas para los enfermos con cáncer Luis Andrés Roel Alva / Juan Carlos Portugal Sánchez

184

TENDENCIAS de JURISPRUDENCIA administrativa

Procedimiento disciplinario 202 I. Aspectos generales II. Prescripción III. Principios que rigen el procedimiento administrativo disciplinario sancionador

CONSULTAS

La presentación de documentación falsa por parte de un consorcio debe ser imputada solo a la parte infractora Arbitrios de municipalidades distritales requieren de la ratificación de las municipalidades provinciales para su validez

207 208

ANÁLISIS civil, comercial y procesal civil ANÁLISIS Y CRÍTICA

TENDENCIAS de JURISPRUDENCIA civil

La garantía del debido proceso corporativo J. María Elena Guerra Cerrón

213

La protección de los derechos de los niños a partir de lo señalado por el Tribunal Constitucional Silvia Morales Silva

225

Efecto horizontal de los derechos fundamentales en relaciones privadas I. Eficacia horizontal de los derechos fundamentales II. Control difuso sobre normas privadas o convencionales

231

CONSULTAS

Procede amparo contra decisión que declara inejecutable sentencia por hechos ocurridos luego de su emisión Procede hábeas corpus si padre impide al niño todo contacto con la madre

233 234

DOCTRINA La denominada “Constitución Económica”, la intervención del Estado en la economía y la actividad empresarial estatal José Rodolfo Naupari Wong

237

Los decretos de urgencia de Alan García. ¿De regreso a la legislación por decretos leyes? Aldo Blume Rocha

251

El constitucionalismo de nuestro tiempo. Breves apuntes acerca del (neo)constitucionalismo Jim L. Ramírez Figueroa

265

El bien común político como principio fundamental del Estado: una breve mirada al ordenamiento constitucional peruano César Martín Vinces Arbulú

273

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y COMPARADA ANÁLISIS Y CRÍTICA

Amnistía que impide investigación de crímenes de lesa humanidad infringe Convención Americana “Ley de perdón” sobre crímenes de lesa humanidad aprobada vía referéndum no es conforme a la Convención Americana Aplicación retroactiva de una norma no favorable vulnera los derechos adquiridos Obligación del Estado de investigar violaciones de derechos humanos guarda especial relevancia en casos sobre torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes

289 309 335 347

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL informe práctico

actualidad constitucional

Avances en la protección del medio ambiente en la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos Valentín Antonio Bartra Abensur

369

Hacia un desarrollo efectivo de los derechos de las personas con discapacidad Jussylyny Alexandra Palacios Saturno

377

Derecho de consulta a los pueblos indígenas. A propósito del Decreto Supremo Nº 023-2011-EM, ¿entiende el sector minero-energético el verdadero espíritu de este derecho? Yessica Gloria Molina Sotomayor

385

Índice Por sumillas

393

VOCES AUTORIZADAS

Principales resoluciones comentadas por los más destacados especialistas

GAC E TA

constitucional

VOCES AUTORIZADAS

Principales resoluciones comentadas por los más destacados especialistas

Luis Castillo Córdova sobre la STC Exp. N° 03569-2010-PA/TC, que se aparta de su precedente que señalaba la improcedencia del amparo contra sentencias del TC

“Si el precedente generaba una agresión a la justicia manifiesta e intolerable, puede considerarse inconstitucional sin transgredir con ello las exigencias de la seguridad jurídica” Las exigencias de seguridad jurídica permiten justificar que las resoluciones del Tribunal Constitucional, por ser siempre definitivas para el Derecho interno, deben ser consideradas constitucionales. Pero esta consideración solo atañe al ámbito formal o procedimental, pues desde un punto de vista material pueden llegar a ser contrarias a la Constitución. Cuando la agresión a la justicia que supone el ámbito material es manifiesta e intolerable, la resolución del Tribunal Constitucional ha de ser tenida como inconstitucional también desde una perspectiva procedimental, sin que con ello se agredan las exigencias de la seguridad jurídica. Este ha sido el caso de la STC Exp. N° 05614-2007-PA/TC, cuya inconstitucionalidad ha sido resuelta por la sentencia que comentamos.

José Luis Sardón opina sobre la STC Exp. N° 00834-2010-PA/TC, que reconoce la protección constitucional a la propiedad respecto de la expropiación regulatoria o indirecta

“Esta sentencia constituye una de las más importantes decisiones para la defensa del derecho de propiedad” Recogiendo el criterio del precedente establecido en la Resolución N° 15352010/SC1-INDECOPI, el Tribunal Constitucional reconoce la existencia de la “expropiación regulatoria”, definida por la agencia de competencia como aquella situación en la que existen “actos gubernamentales que afectan el valor de la propiedad, sin despojar formalmente al propietario de su título”. Para entender cabalmente esta figura, cabe recordar que la propiedad es un ramillete de derechos, que incluyen, según el artículo 923 de nuestro Código Civil, “el poder de usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien”. Así, se reconoce que la propiedad pierde sentido cuando se limitan o reducen tales atribuciones, por lo que esta sentencia es una de las más importantes decisiones adoptadas para la defensa del derecho de propiedad. Con ello el Colegiado podría emerger como el baluarte de este derecho fundamental frente a los entusiasmos expropiatorios que podrían animar a la Administración Pública.

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V OCES AUTORIZADAS

Carlos Mesía Ramírez se pronuncia respecto al Exp. N° 04235-2010-PHC/TC, referido al hábeas corpus presentado a favor de Alberto Fujimori

“El Tribunal Constitucional no va a anular las sentencias ni librará de responsabilidad penal a Alberto Fujimori” “Debemos precisar, sin que esto signifique adelanto de opinión, pero que consideramos necesario para evitar las especulaciones interesadas o no, que el Tribunal Constitucional no va a anular sentencias condenatorias en materia de derechos humanos, ni libraría de responsabilidad penal a Alberto Fujimori, porque ese no es el contenido del petitorio ni la competencia del Tribunal (…). Lo que se tiene que evaluar es cuáles son los fundamentos constitucionales para establecer un trato diferenciado entre los procedimientos en sede de la Corte Suprema en relación con los de la Corte Superior. Si es que existen elementos objetivos que permitan la diferenciación y que tal decisión es justa y compatible con los tratados de derechos humanos”. Fuente: Boletín del Tribunal Constitucional, N° 26, mayo de 2011, p. 2.

Luis Lamas Puccio comenta la STC Exp. N° 02278-2010-PHC/TC, que ordena al Perú que se abstenga de extraditar al señor Wong Ho Wing a la República Popular China

“El Estado peruano debe juzgar al beneficiario conforme al tratado de extradición vigente” El Tribunal Constitucional consideró que la decisión de extraditar al beneficiario era incompatible con el derecho a la vida, en tanto que una vez extraditado existía el riesgo de que fuera ejecutado en el mencionado país, y tal responsabilidad sería imputable al Estado peruano por no haber valorado debidamente un riesgo de esta naturaleza, aún con las garantías presentadas por el Gobierno chino. En ese sentido, si bien es cierto que el Tribunal Constitucional ordenó al Estado peruano que se abstuviera de extraditar a China a Wong Ho Wing, también exhorta al Gobierno para que esta persona sea juzgada en la jurisdicción nacional, conforme a lo que establece el tratado de extradición firmado entre ambos países y la legislación penal nacional.

César Bazán Seminario opina sobre la STC Exp. N° 00019-2009-PI/TC, que señala que el juez puede ejercer docencia en materias no jurídicas

“Esta sentencia permite otorgar sentido a saberes que el juez pueda tener sobre disciplinas distintas al Derecho” La Ley de la Carrera Judicial establecía una limitación en cuanto a la disciplina de las materias que un magistrado podía dictar, restringiéndolas únicamente a la disciplina jurídica. Esta revalorización de disciplinas no jurídicas me parece necesaria, puesto que significa otorgarle sentido a saberes que el juez pueda tener sobre disciplinas distintas al Derecho. Analizar los conflictos con un enfoque interdisciplinario puede llevar a que se alcancen niveles más amplios y profundos de comprensión de los problemas y que, por ende, las soluciones que se propongan en las sentencias tengan mayores posibilidades de éxito y de composición del orden social.

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Voces autorizadas

J. María Elena Guerra Cerrón comenta la STC Exp. N° 05314-2007-PA/TC, que inaplica la decisión de una asociación que despojó al demandante de su condición de asociado

“El debido proceso corporativo no afecta el desarrollo de las asociaciones, es un derecho que debe asegurársele a todos sus integrantes” Independientemente de que la conducta del socio se encuentre en un supuesto para su exclusión, ello no obsta para que se observe, al interior de la asociación, el debido proceso en su dimensión corporativa. El debido proceso corporativo no atenta contra la autonomía de la voluntad de las partes, no afecta el desarrollo de las personas jurídicas ni constituye injerencia en las decisiones estatutarias, simplemente es una garantía que se materializa en un derecho que debe asegurarse a todas las personas.

Rita Sabroso Minaya opina sobre la STC Exp. N° 01869-2010-PA/TC, que declara fundada la demanda por haberse desconocido la cláusula que establecía la competencia arbitral

“La sentencia protege la jurisdicción arbitral en el ámbito de sus competencias” La sentencia del Tribunal Constitucional ha seguido “correctamente” la línea ya trazada en la STC Exp. N° 06167-2005-PHC/TC, al contener un pronunciamiento que protege la jurisdicción arbitral en el ámbito de sus competencias. En este caso, el convenio arbitral contenía el compromiso inequívoco y claro de que las partes deseaban someterse a arbitraje y establecieron claramente la relación jurídica respecto de la cual se arbitrarían los conflictos. Siendo el tema del saldo pendiente de pago y consecuente ejecución de garantías un tema de libre disposición y directamente relacionado con la ejecución del contrato de compraventa, un tribunal arbitral era el competente para dilucidar las controversias suscitadas en su entorno.

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PRESENTACIÓN

El riesgo de las centrales privadas de riesgo

R

ecientemente, el Tribunal Constitucional ha emitido la STC Exp. Nº 0831-2010PHD/TC, que es importante por varios motivos. En primer lugar, debe destacarse lo resuelto como asunto de fondo. Al respecto, el Tribunal ordenó a una empresa suprimir de su banco de datos las deudas pagadas con una antigüedad mayor de dos años, montos específicos de sus deudas crediticias oportunamente pagadas, así como abstenerse de comercializar datos relacionados con el domicilio o la ocupación laboral del recurrente, todo bajo apercibimiento. Además, el Colegiado señala que lo resuelto es de obligatorio cumplimiento para todas las centrales privadas de información de riesgos del país, para lo cual notifica con la sentencia a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, a efectos de que ordene a ellas que se adecuen a sus criterios. Respecto a todos estos puntos, el magistrado Beaumont realizó mediante voto singular algunas atingencias que, sin duda, es necesario tomar en cuenta. Un asunto importante también resuelto en este caso –esta vez de orden procesal– es el referido a la procedencia una pretensión constitucional ante la presencia de una posible vía igualmente satisfactoria. Al respecto, el Tribunal Constitucional, debido a la ausencia de una jurisprudencia consolidada sobre el derecho a la autodeterminación informativa, consideró que la jurisdicción ordinaria podría tratar indebidamente a este derecho, por lo que no constituiría una vía igual o más satisfactoria que el hábeas data. Respecto a esta consideración, recordemos que sí existen pronunciamientos referidos al contenido del derecho a la autodeterminación informativa (v. gr. las SSTC Exp. N° 1797-2002HD/TC, Exp. N° 0666-1996-HD/TC y Exp. N° 04739-2007-PHD/TC); sin embargo, el Tribunal consideró que ello no basta para ilustrar suficientemente a la jurisdicción ordinaria, por lo que esta no estaría en condiciones de brindar una tutela satisfactoria. Al respecto, consideramos que no es correcto considerar que la determinación de si una vía judicial es adecuada o no dependa de que el Tribunal Constitucional haya emitido una cantidad suficiente de sentencias que ilustren sobre un tema. El Colegiado tiene ya planteados diversos criterios para determinar si una vía ordinaria es satisfactoria, y debió resolver el caso conforme a ellos. No obstante, a pesar de estas objeciones puntuales, puede afirmarse que la sentencia coadyuva sustancialmente a la mejor protección del derecho a la autodeterminación informativa. Esto es importante teniendo en cuenta que es necesario poner coto al poder de las centrales privadas de riesgo que, por tratar de optimizar el funcionamiento del mercado, puede perder de vista la existencia de otros bienes constitucionales más importantes.

Teniendo en cuenta todo esto, los autores del presente especial han desarrollado los principales asuntos tratados en la sentencia, destacando sus aspectos positivos y criticando aquellos que podrían haberse resuelto de mejor forma.

Juan Manuel Sosa Sacio Coordinador general de Gaceta Constitucional

ESPECIAL

¿Regulación para las centrales privadas de riesgos? Análisis de una sentencia del Tribunal Constitucional Ana Cristina Neyra ZegarrA*

RESUMEN

La autora explica que, aunque cuenta con puntos criticables, esta sentencia tiene el mérito de generar predictibilidad para casos similares, vinculados a la información contenida en las centrales privadas de riesgo. Asimismo, analiza tanto la decisión del Tribunal Constitucional de pronunciarse sobre el fondo del caso pese a que las instancias anteriores solo determinaron su improcedencia, así como la noción “vía específica igualmente satisfactoria”, que involucra un análisis “pragmático” y no solo en abstracto de la posible vía alternativa.

El 29 de marzo de este año se publicó en el portal institucional del Tribunal Constitucional la sentencia del Expediente N° 0831-2010PHD/TC1, expedida por la Sala Primera de dicho organismo constitucional. Se trata de la demanda de hábeas data interpuesta por Carlos Alberto Fonseca Sarmiento contra Acelor S.A.C, mediante la cual solicita que se le ordene que excluya del banco de datos de Certicom2 la siguiente información (i) la referente a las deudas a entidades bancarias debidamente honradas, (ii) los montos

* 1 2

específicos a los que ascienden las deudas de consumo por uso de tarjeta de crédito; y, por ser falsas, (iii) deudas en soles y dólares y (iv) supuesta deuda con el Banco Citibank. Sustenta sus pretensiones en que la incorporación de deudas oportunamente pagadas por el uso de una tarjeta de crédito no se condice con la finalidad de las Centrales Privadas de Riesgo, que es, según afirma, “detectar riesgos de contratación con personas que incumplen sus obligaciones con el sistema financiero”, por lo que requiere que dicha información

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Miembro de Constitucionalismo Crítico, grupo de investigación y discusión en Derecho Constitucional. Asesora y Ex Coordinadora del Equipo de Derecho Constitucional del Taller de Derecho de la PUCP. La audiencia pública se realizó el 8 de julio de 2010 y la sentencia tiene fecha 18 de marzo de 2011. Según la información en su página web, se trata de una empresa dedicada principalmente al outsourcing o tercerización de procesos de negocio. Sin embargo, es conocido, que CERTICOM también opera como Central Privada de Riesgo. En ese sentido, además del tenor de la propia sentencia (y la admisión de las partes de ello como hecho no controvertido), CUADROS GUEDES, Juan Carlos. “Lista negra o currículum crediticio”. En: El Comercio. Lima, 25 de junio de 2006.

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T ribunal Constitucional y los límites para las centrales de riesgo

sea suprimida del banco de datos antes mencionado, en ejercicio de su derecho a la autodeterminación informativa. En primera instancia, el Cuadragésimo Noveno Juzgado Civil de Lima declaró improcedente la demanda al considerar que dicha pretensión debía ser dilucidada en la vía establecida en la normativa sobre la materia3. Pese a dicha decisión de rechazo en primera instancia, Acelor S.A.C. presentó una contestación de demanda que, en la misma línea del pronunciamiento anterior, alegaba la existencia de “vías específicas, igualmente satisfactorias” para la protección del derecho, en mayor medida cuando la información contenida en los bancos de datos puede ser de favorable o no para el titular (“carácter positivo o negativo”), por lo que requiere también la declaración de improcedencia de la demanda. Por su parte, en apelación, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la decisión anterior al considerar, de igual manera, que existían “vías igualmente satisfactorias” y, además, que no se había acreditado que se hubieran consignado datos inexactos por el banco de datos. Posteriormente a ello, ante la interposición del recurso de agravio constitucional, el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) emitió sentencia declarando fundada en parte la demanda, pues desestimó la pretensión referida al carácter errado de la información (por no adjuntar con la demanda la documentación que acredite su falsedad)4, pero determinó que se había producido una vulneración del derecho a la autodeterminación informativa en relación con otras de las pretensiones del actor.

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I. El derecho invocado: Derecho a la autodeterminación informativa

Al ser el derecho alegado por el demandante el derecho a la autodeterminación informativa, reconocido en el artículo 2, inciso 65 de la Constitución vigente, sería necesario empezar por una breve concepción de aquello que debe considerarse dentro del contenido del referido derecho. Los alcances que el texto constitucional atribuye al citado derecho, permite identificar dentro de su contenido a un deber dirigido a los servicios informáticos (en estricto, para quienes tienen a su cargo un banco de datos o registro “informatizado”), tanto aquellos computadorizados como aquellos que no lo fueran, de naturaleza pública o privada, de no brindar “informaciones” (en realidad, información o datos) que puedan afectar la intimidad personal y familiar. Se puede notar entonces que parece limitar este tema a la imposición de un deber a determinados sujetos –quienes posean un banco de datos– sin reconocer –como correlato– algún margen de acción a las personas titulares de este derecho, a excepción de que la información suministrada no afecte su intimidad personal o familiar. Ahora bien, el contenido de este derecho ha sido progresivamente precisado, en primer término, por la jurisprudencia del TC, organismo que, en uno de sus primeros pronunciamientos sobre el ámbito de protección del proceso de hábeas data, estableció los alcances de este derecho y el margen de acción que otorga al titular de la información obrante en el banco de datos, en los términos siguientes:

Se trata de la vía establecida en el artículo 17.1 de la Ley N° 27489, Ley que regula las centrales privadas de información de riesgos y de protección al titular de la información. Lo que el TC afirmó es que para estimar una demanda referida a la exclusión de determinada información de un banco de datos por considerarla falsa, la demanda debe ser acompañada de la documentación que acredite la falsedad de la información, exigencia que no cumplió el demandante, razón por la cual la demanda es rechazada en dicho extremo. En ese sentido, lo afirmado en el fundamento jurídico 3 de la sentencia bajo análisis. “Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: 6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar”.

ESPECIAL



“[E]l Hábeas Data, en puridad, constituye un proceso al que cualquier justiciable pueda recurrir con el objeto de acceder a los registros de información almacenados en centros informáticos o computarizados, cualquiera sea su naturaleza, a fin de rectificar, actualizar, excluir determinado conjunto de datos personales, o impedir que se propague información que pueda ser lesiva al derecho constitucional a la intimidad”6 (el resaltado es nuestro).



[N]o parece justificarse la interpretación excesivamente amplia de la habilitación al TC para pronunciarse sobre el fondo pese al rechazo liminar, lo que incluso ha derivado en no comunicar al demandado la interposición del recurso de agravio constitucional.

Posteriormente, los alcances de las atribuciones que otorga el ejercicio del derecho a la autodeterminación informativa fueron precisados a nivel normativo, aunque circunscrito a las Centrales Privadas de Información de Riesgo (en adelante, Cepir). En esa línea, el 28 de junio de 2001 se publicó la Ley Nº 27489, Ley que regula las centrales privadas de información de riesgos y de protección al titular de la información. En dicha ley, en concreto en su artículo 13, bajo el enunciado “derechos de los titulares” se enumeraban –en una lista no cerrada– cuatro (4) derechos para quienes tuvieran información obrante en un banco de datos de las Cepir, en los términos siguientes:



b) El derecho de modificación y el derecho de cancelación de la información referida a uno mismo registrada en tales bancos que pudiese ser ilegal, inexacta, errónea o caduca; y, c) El derecho de rectificación de la información referida a uno mismo que haya sido difundida por las Cepir y que resulte ser ilegal, inexacta, errónea o caduca”.

En la línea de lo anterior, el TC también ha precisado que los alcances de aquellos derechos que forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en comento. Así, ha afirmado lo siguiente:

“[T]al acceso [en ejercicio del derecho a la autodeterminación informativa] puede tener por objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué y para quién se realizó el registro de información así como la (o las) persona(s) que recabaron dicha información. En segundo lugar, el hábeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en defecto de él, mediante el hábeas data, un individuo puede rectificar la información, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse



“Artí­culo 13.- Derechos de los titulares



De manera enunciativa, mas no limitativa, los titulares de la información registrada en los bancos de datos administrados por las Cepir tienen los siguientes derechos:



a) El derecho de acceso a la información referida a uno mismo registrada en tales bancos;

6

STC Exp. N° 666-1996-HD/TC, publicada el 8 de julio de 1998, fundamento 2, literal b.

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T ribunal Constitucional y los límites para las centrales de riesgo

almacenados”7 8 (el resaltado y subrayado es nuestro). Con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, el 1 de diciembre de 2004, el alcance de dicho derecho ha sido precisado a nivel normativo respecto de todo banco de datos (y no solo los obrantes en las Cepir), al indicar, en su artículo 61, numeral 2 que el proceso constitucional del hábeas data procede para lo siguiente:

“2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales”.

Entonces, determinado el contenido del derecho materia del presente caso, de una lectura de la sentencia del TC pueden identificarse como temas susceptibles de valoración, en primer término, cuestiones de índole procesal referidas a la posibilidad de pronunciarse sobre el fondo frente a rechazos de carácter liminar en las dos (2) instancias iniciales, y a la valoración de si existe o no otra vía que pueda ser calificada como específica e igualmente satisfactoria para la tutela del derecho vulnerado. Sin embargo, el tema por el que destaca prioritariamente esta sentencia está referido a las exigencias que se imponen a las Cepir respecto a la posibilidad de incorporar información referida a las deudas crediticias pagadas

7 8

oportunamente, los montos de las deudas antes mencionadas, y el domicilio u ocupación del deudor. Serán justamente los temas antes mencionados los que serán objeto de análisis en el presente artículo, a la luz del contenido del derecho a la autodeterminación informativa y la regulación actualmente existente para las Cepir. II. Algunos aspectos procesales

En primer término, se tratarán dos (2) temas de carácter procesal, pero que pueden resultar relevantes para efectos de la procedencia y estimación de la demanda. 1. Pronunciamiento sobre el fondo frente a rechazo in limine

Como se ha visto de la reseña inicial del caso, en este expediente, tanto la primera como la segunda instancia declararon improcedente la demanda. Pese a ello, el TC se pronuncia directamente sobre el fondo, alegando la aplicación de los principios de economía, celeridad y elasticidad procesales9. Esta no es una posición nueva del TC, pues la ha venido aplicando en distintos pronunciamientos. En una sentencia con un importante desarrollo sobre el particular10, se ha establecido que se procederá a la anulación de todo lo actuado solo en el supuesto en que el vicio procesal haya generado afectación a derechos constitucionales de alguno de los intervinientes con la demanda. Ello, al igual que en la sentencia en comento, por la aplicación de principios, aunque con alcances ligeramente diferentes, pues si bien se mantiene el de economía procesal y el de

STC Exp. N° 1797-2002-HD/TC, publicada el 30 de setiembre de 2003, f. j. 4. Como se puede apreciar, en este fundamento de su sentencia, el TC sienta las bases de la clasificación o tipología de hábeas data que efectuó en la resolución del expediente 06164-2007-HD/TC, publicada el 29 de agosto de 2010. En ese sentido, distinguió entre hábeas data informativo (con sus subtipos exhibitorio, finalista o autoral), hábeas data aditivo (con los subtipos de actualizador, aclarador e inclusorio), hábeas data rectificador o correctivo, hábeas data reservador, hábeas data exclusorio, y, finalmente, el dirigido a la protección del otro derecho tutelado por el hábeas data, denominado de acceso a la información pública. 9 F. j. 1 de la sentencia bajo análisis en el presente artículo. 10 STC Exp. N° 4587-2004-AA/TC, publicada el 15 de febrero de 2006, ff. jj. 13-20.

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ESPECIAL

elasticidad (denominado aquí informalidad) también se incorpora el denominado “principio de naturaleza objetiva de los procesos de tutela de derechos fundamentales”. Por ello, se autorizó al TC a pronunciarse sobre el fondo, criterio que se adoptó, citando una sentencia previa por:

“[L]a necesidad de pronunciamiento inmediato justificada en la particular naturaleza de los hechos discutidos en el presente proceso, los que por otra parte y dado que revisten importancia e incidencia en el ordenamiento, precisan ser abordados de manera prioritaria por este Tribunal en su condición de Supremo Intérprete de la Constitución”11.

Ahora, en algún caso el TC ha llevado ello a términos que parecen, por lo menos, discutibles al afirmar que, en el supuesto de una demanda de amparo contra una resolución judicial, no se requiere la participación del demandando, al tratarse de una cuestión que denomina “de puro derecho” o “de iure” y, por ello, estima que, para resolver, resulta “innecesaria o irrelevante” la presentación de una alegación o defensa del órgano judicial demandado, pues su posición jurídica, en todo caso, habría quedado reflejada en la resolución que se cuestiona12. Por lo expuesto, no parece justificarse la interpretación excesivamente amplia de la habilitación al TC para pronunciarse sobre el fondo pese al rechazo liminar, lo que incluso ha derivado en no comunicar al demandado la interposición del recurso de agravio constitucional. Si bien es cierto ello se encuentra aparentemente circunscrito a las demandas de amparo contra resoluciones judiciales, se trata de

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una opción que, con los mismos argumentos, podría extenderse también a todo tipo de procesos de amparo, al alegar que el emplazado tuvo su oportunidad para presentar su defensa en las instancias precedentes. En suma, el límite a los principios de celeridad y economía procesales que habilitan al TC a pronunciarse sobre el fondo debe ser el permitir el pleno ejercicio del derecho de defensa por todos los intervinientes en un proceso de amparo, y no solo por quien o quienes presentan la demanda. 2. Vía procedimental específica igualmente satisfactoria

Al margen de aceptar que el TC podía pronunciarse sobre el fondo en el presente caso, preciso es señalar que la improcedencia declarada por las instancias precedentes se debió a la consideración de que existía otra “vía procedimental específica, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado”13. Ahora bien, la supuesta “vía procedimental específica, igualmente satisfactoria” es, por lo menos a decir del Cuadragésimo Noveno Juzgado Civil de Lima, “la vía regulada por el artículo 17.1 de la Ley N° 27489”. Como se señaló, la Ley N° 27489 es la que regula a las Cepir y, en ese sentido se trata de dispositivos específicamente aplicables para los bancos de datos obrantes en dichas centrales. El artículo 17.1 de la citada ley establece que, de no ser considerados consumidores para efectos de la Ley de Protección al Consumidor14, los titulares de la información podían solicitar judicialmente la tutela de sus derechos y que, para ello, la vía era el proceso sumarísimo.

STC Exp. N° 4549-2004-AA/TC, publicada el 15 de setiembre de 2005, f. j. 2. STC Exp. N° 5580-2009-PA/TC, publicada el 10 de setiembre de 2010, ff. jj. 2-5. En ese sentido, se sustenta en la causal de improcedencia regulada en el artículo 5, numeral 2 del Código Procesal Constitucional. Al momento de la aprobación de dicha ley era el Decreto Legislativo N° 716 y en la actualidad sería la Ley de Protección y Defensa del Consumidor, aprobada por la Ley N° 25971. Entonces, de ser considerados consumidores, se encuentran dentro de la competencia de la Comisión de Protección al Consumidor.

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En ese sentido, dicha ley preveía un proceso sumarísimo para la tutela de los derechos de quienes fueran titulares de información obrante en bancos de datos de las Cepir. Ello, probablemente, en aplicación de lo ahora regulado por el artículo 542 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, que determina, en sus numerales 6 y 8, la procedencia de este tipo de proceso ante la inexistencia de otro especial o porque la ley remita a ello15. Ante ello, surge la interrogante: ¿la vía regulada puede ser calificada como “vía procedimental específica, igualmente satisfactoria” y, por ello, determinar la improcedencia de la demanda de amparo en los casos de las Cepir? Para calificar una vía como específica e igualmente satisfactoria que otra para la tutela de un derecho, es preciso tomar en cuenta que debe acreditarse bien la inexistencia de otros mecanismos procesales para tutelar el derecho constitucional lesionado o que, pese a su existencia, ellos no generan idoneidad en la protección16. En ese sentido, debe tratarse de una tutela igual o más satisfactoria que el proceso constitucional17, que lleva a valorar “(…) la tramitación correspondiente a cada medio procesal, la velocidad y prontitud de esa tramitación, la 15

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inminencia del (…) sobre el derecho invocado, la adopción de medidas o procuración de medios para evitar la irreversibilidad del daño alegado, o la anticipación que en el conocimiento de una causa ha tenido un juez en relación a otros (…)”18. Ello en la medida en que, en razonamiento que puede extrapolarse al hábeas data,

“[A] pesar de tener a disposición un proceso ordinario para la tutela del derecho que se invoca como amenazado o lesionado, el seguirlo, por el tiempo que puede demandar su tramitación hasta la decisión final o por otras razones en función del caso en específico, puede conducir a un agravio irreparable. El carácter inminente de un perjuicio grave e irremediable y la necesidad de otorgar una tutela urgente al (o los) derechos involucrado(s) obligan en estos casos a acudir al amparo [o al hábeas data]”19.

Otros criterios que también se proponen serían que la vía ordinaria, al igual que el proceso constitucional, permita reponer las cosas al estado anterior, y la evaluación del margen de actividad probatoria que proveen ambas vías para la adecuada tutela del derecho20.

Artículo 546.- Procedencia.Se tramitan en proceso sumarísimo los siguientes asuntos contenciosos: (...) 8. Los demás que la ley señale. Debe precisarse que no resulta aplicable el numeral 6 del citado artículo (“los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el Juez considere atendible su empleo”), puesto que sí existe otra vía procedimental y no constituye un tema dinerario, sino de tutela de derechos fundamentales. SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Acción de Amparo. Volumen III. Buenos Aires, Astrea, 1988, p. 165 y ss. Ello es lo señalado, respecto del proceso de amparo, por ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los derechos fundamentales. Segunda edición. Lima, Gaceta Jurídica, 2008, p. 312. Ello es lo que deduce como síntesis de la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina sobre esta materia, en razonamiento específicamente para el amparo, pero aplicable al hábeas data, ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “La consagración del amparo residual en el Perú, sus alcances y repercusiones”. En: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (Coordinador). Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Lima, Jurista Editores, 2005, p. 151. DONAYRE MONTESINOS, Christian. “El carácter residual del amparo en el Código Procesal Constitucional y sus implicancias en la tutela de los derechos laborales constitucionalmente protegidos”. En: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (Coordinador). Ob. cit., p. 185 y 186. Estos criterios adicionales son los propuestos por YESQUEN LIHIM, Katherine. “El modelo residual del proceso de amparo y algunas propuestas para la identificación de una “vía paralela’”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. Tomo 174, Lima, 2008. pp. 187 y ss, quien identifica como presupuestos fundamentales para evaluar si se debe recurrir a dicho proceso constitucional o a la vía ordinaria (a) la tutela igual o más satisfactoria que el amparo, (b) la posible irreparabilidad del derecho de acudir a la vía ordinaria, (c) la posibilidad de reponer las cosas al estado anterior en la vía ordinaria, y (d) la actividad probatoria en ambas vías, exigiendo para ello un análisis caso por caso.

ESPECIAL

Desde el Poder Judicial, también se emitió una recomendación general para la valoración de la existencia de una vía “igualmente satisfactoria” (en principio respecto de los procesos de amparo, pero con criterios aplicables al proceso de hábeas data)21. Por ello, se enunciaron algunos criterios, para ser tomados en cuenta, a modo de recomendación, por los órganos jurisdiccionales, para dicha determinación. Ello implicaba valorar: (a) la irreparabilidad del daño al derecho invocado si se recurría a los medios ordinarios de protección; (b) la probanza de que no existieran vías ordinarias idóneas para tutelar un derecho (rapidez, celeridad, inmediatez y prevención en la tutela del derecho invocado); (c) análisis del trámite previsto a cada medio procesal, así como la prontitud de su tramitación; y (d) evaluación acerca de la inminencia del peligro invocado, y la adopción de medidas o procuración de los medios para evitar la irreversibilidad del daño alegado o acerca de la anticipación con la cual toma conocimiento de una causa. En el marco de los procesos constitucionales que han llegado a su conocimiento, el TC, recogiendo en mucho lo anterior, ha fijado, de igual manera, algunos criterios generales para aplicar la causal en comento. Así, ha afirmado, en razonamiento asimilable a todos estos procesos constitucionales,



“La caracterización del amparo [o del hábeas data] como proceso subsidiario y excepcional se encuentra en el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, cuyo texto dispone que no procede el proceso de amparo cuando ‘Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus’. Teniendo presente ello, este Tribunal considera pertinente precisar que dicha causal

de improcedencia será aplicada siempre y cuando existan otros procesos judiciales que en la práctica sean rápidos, sencillos y eficaces para la defensa de los derechos que protege el proceso de amparo [o el proceso de hábeas data]; en caso contrario, es obvio que el proceso de amparo [o el proceso de hábeas data] constituye la vía idónea y satisfactoria para resolver la controversia planteada.

En igual sentido, el proceso de amparo [o de hábeas data] procede cuando se pretenda evitar que la agresión o amenaza se convierta en irreparable, a pesar de que existan otras vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias. En este supuesto, la urgencia de tutela tiene que ser valorada por el juez en el caso concreto, teniendo en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada o amenazada con la acción u omisión”22 (el resaltado y la precisión respecto del proceso de hábeas data son nuestros).

En el caso concreto, si bien existe otra vía que debe ser valorada en atención al carácter subsidiario del proceso de hábeas data –el proceso sumarísimo que regula el artículo 16 numeral 16.1 de la Ley N° 27489– es necesario determinar si el concluirla generaría una agresión o amenaza de suficiente entidad para justificar que se acuda al hábeas data y no a dicho proceso. El proceso sumarísimo al cual, de manera general, se reconducen todas y cada una de las pretensiones que no pueden ser invocadas en un proceso abreviado o de conocimiento. Se trata, por tanto, de un proceso carente de la protección específica de derechos o situaciones jurídicas subjetivas determinadas. Por su parte, el proceso de hábeas data constituye un mecanismo procesal específico para la tutela de dos (2) derechos: el derecho de acceso a

21 Resolución Administrativa N° 252-2007-P-PJ, Resolución Administrativa de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha 30 de octubre de 2007. 22 STC Exp. N° 1387-2009-AA/TC, publicada el 3 de julio de 2009, ff. jj. 2 y 3.

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la información pública y el derecho a la autodeterminación informativa. En principio, al igual que los demás procesos constitucionales, constituye una modalidad de tutela de urgencia, con plazos muy cortos, que facultan a retrotraer las situaciones al momento previo a la vulneración o amenaza de dichos derechos. En lo referido de manera especial al derecho a la autodeterminación informativa, se trata de una facultad subjetiva cuyo ámbito de protección se va dilucidando progresivamente y que permite soluciones jurídicas con mayor celeridad para evitar los eventuales perjuicios que la información inexacta o errada en un banco de datos pueda generar. El hecho de que el banco de datos figure en una Cepir no parece ser motivo suficiente para que, en dicho supuesto, el justiciable deba acudir a un proceso sumarísimo, y no al hábeas data. Esa ha sido también la interpretación del TC en este caso, al indicar lo siguiente:



“La consideración de una vía como igualmente satisfactoria a los procesos constitucionales de tutela de derechos no puede ser consecuencia de un enfoque simplemente etéreo o teórico. El sentido práctico del análisis ocupa en este tópico un rol fundamental. (…) El criterio de la ‘efectividad’ en la vigencia de los derechos constitucionales, desde luego, obliga a un análisis pragmático y no solo exegético del grado de satisfacción de las vías procesales que prima facie están llamadas a protegerlos. Bajo esta perspectiva, es imposible soslayar que el derecho a la autodeterminación informativa, merced a los relativamente recientes avances informáticos de los que su contenido protegido es consecuencia, encuentra un todavía escueto desarrollo en la jurisprudencia constitucional, en particular, y en la jurisprudencia nacional, en general. La ausencia de una importante suma de pronunciamientos consolidados sobre

23 F. j. 6 de la sentencia en comento.

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la materia por parte del Tribunal Constitucional impide generar una prognosis razonable y confiable de que ella recibirá el tratamiento que merece en razón de su relevancia iusfundamental en las vías ordinarias.

Este criterio no supone desvirtuar ni desmerecer la función que cumple el Poder Judicial en la protección de los derechos fundamentales. Tan solo implica reconocer que para que la jurisdicción constitucional, en aplicación del artículo 5.2 del Código pueda asumirse como incompetente para el tratamiento de determinadas materias vinculadas a los derechos fundamentales, la igual satisfacción en la protección de tales derechos en las vías ordinarias debe encontrarse pragmáticamente garantizada, lo que, a todas luces, no ocurre a la fecha con el derecho a la autodeterminación informativa, por lo que se hace aún necesaria la participación de la jurisdicción constitucional, y singularmente del Tribunal Constitucional, como intérprete y guardián supremo de la Constitución, en las causas relacionadas con su protección”23 (el resaltado es nuestro).

El que se pueda proveer “igual satisfacción pragmáticamente garantizada” desde un proceso ordinario para este derecho no parece responder del todo a los componentes teóricos que se evaluaban para determinar si este proceso sumarísimo era una “vía igualmente satisfactoria”. Sin embargo, en este caso, coincidimos con el TC, al margen de que se trata de una muy alta exigencia para los procesos ordinarios en aras de constituirse en dichas “vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias”. Solo con el tiempo se podría verificar si se continúa requiriendo este nivel de acreditación o dichos estándares son menores en el marco de la valoración de los procesos ordinarios frente a la tutela provista por los procesos constitucionales.

ESPECIAL III. Analizando el tema de fondo: restricciones para las CEPIR



[S]i lo que finalmente se desea con la incorporación de las deudas oportunamente pagadas es ilustrar a la eventual contraparte en una operación económica o financiera respecto del buen historial crediticio, no parece justificarse el excluir de dicho banco de datos el monto de la deuda.

Si bien, en principio, esta sentencia es aplicable únicamente a la Cepir demandada (Certicom), el TC incorpora en el fundamento quinto de su parte resolutiva que dicha sentencia debe ser notificada a la Superintendencia Nacional de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, para que ordene a todas las Cepir que realicen actividades o presten servicios en el territorio nacional su adecuación a los criterios expuestos en dicha sentencia.



Sin embargo, no establece dicho deber solo de manera abstracta, sino que le prevé como correlato el apercibimiento “(…) de sancionarse en su momento la inconstitucionalidad de los actos que resulten contrarios a ellos”. Al margen de los cuestionamientos que esto puede generar24, el TC no actúa irregularmente con dicha decisión en concreto, sino que lo que ha hecho es establecer el marco dentro del cual interpretará los alcances de las restricciones al derecho a la autodeterminación informativa cuando la información obre en el banco de datos de una Cepir. Ello ha derivado en que todas las Cepirs –como los sujetos que se encuentran en el mismo supuesto de hecho que la demandada– tengan algunas restricciones para la información que pueden incluir en sus bancos de datos. En primer término, no se les impide incorporar información relativa a las deudas generadas

y oportunamente pagadas. Se coincide con esta posición del TC, pues pese a que la concepción más difundida de los reportes de crédito es una referida a la presentación de un historial crediticio negativo, ello no es necesariamente así.

De lo que se trata con dichos reportes de crédito es de brindar información a aquellos sujetos que realizarán operaciones económicas o financieras con determinada persona natural o jurídica, para lo cual las Cepir brindan información relacionada con sus obligaciones o antecedentes financieros, comerciales, tributarios, laborales, de seguros de una persona natural o jurídica que permita evaluar la solvencia económica especialmente respecto de la capacidad y trayectoria de endeudamiento y pago25. La finalidad, entonces, no es solo impedir el acceso a determinadas operaciones económicas o financieras (de tener un reporte negativo), sino también –al verificar que existen deudas oportunamente pagadas– el establecer el grado de cumplimiento que debería facilitar el acceso al crédito u operación deseada26. Ahora bien, lo que sí precisa el TC es que dichas deudas no pueden permanecer de manera ilimitada en los bancos de datos de las Cepir. Parte así del artículo 10, literal d de la Ley N° 27489, que impide que el incumplimiento de obligaciones (civiles, comerciales o tributarias) permanezca en el banco de datos de las Cepir por un periodo mayor a los dos (2) años computados desde su extinción o cumplimiento. En ese sentido, estima que, “con mayor

24 Aun cuando la sentencia es emitida por unanimidad, el magistrado Beaumont Callirgos cuestiona, entre otras, esta materia pues señala que la SBS no supervisa ni controla a las Cepir, razón por la cual dicha notificación a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones para que ordene a las Cepir, a su entender, carece de sustento legal. En ese sentido su “fundamento de voto singular”, f. j. 4. 25 Según el artículo 2, literal b de la Ley N° 27489, esa es la definición de “información de riesgos” que recolectan y tratan las Cepir. 26 En igual sentido, la sentencia en comento (f. j. 9).

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motivo”, ello debe extenderse a las obligaciones oportunamente cumplidas27. Al concluir sobre el tema señala lo siguiente:

2003, 2004 y 2005, esto es, con una anticipación mayor a los dos (2) años que permite la regla fijada por el TC.



Otra de las materias estimadas en la sentencia es la referida a la exclusión de los montos de las deudas crediticias oportunamente pagadas. Ello debido a que el TC determina que incluir dichos montos genera una “afectación desproporcionada” a los derechos fundamentales a la autodeterminación informativa y la intimidad.

“En otros términos, una interpretación del artículo [se refiere al artículo 10, literal d, de la Ley N° 27489] con el objeto de no incidir sobre el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la intimidad, más allá de lo estrictamente necesario y de no afectar el derecho fundamental a la autodeterminación informativa, lleva a concluir que las Cepir están prohibidas de contener en sus bancos de datos o difundir en sus reportes de crédito información referida a deudas que fueron oportunamente pagadas si es que han transcurrido 2 años desde la fecha en que se efectuó el pago” [la precisión del artículo de la ley y el resaltado son nuestros].

Aplica –sin usar dicha denominación expresamente– el argumento a fortiori, que establece que la regulación de determinada materia debe extenderse a otra, pues existen incluso mayores motivos para que ella se regule en dichos términos. Esta también parece ser una correcta decisión del TC, puesto que si bien se pretende presentar el historial crediticio de una persona, este debe condecirse con una situación que refleje una realidad reciente, incluso si se trata del pago oportuno de deudas contraídas, máxime cuando dichos datos son incorporados a los bancos de las Cepir sin consentimiento del titular de la información28. Este es uno de los extremos en que se estima la demanda interpuesta debido a que se incorpora en el reporte de crédito de fecha 17 de febrero de 2008 deudas pagadas en los años

Por ello, afirma que:

“[S]i bien la información con relación a deudas crediticias oportunamente pagadas es idónea para la consecución de la aludida finalidad [se refiere a evaluar la solvencia económica de las personas, principalmente su capacidad y trayectoria de endeudamiento y pago], incluir el monto específico de las deudas cubiertas resulta innecesario, puesto que se puede alcanzar el mismo objetivo, a saber, trasmitir a los interesados la condición de buen pagador del titular de la información, sin especificar los montos de las deudas honradas. Por el contrario, a criterio del Tribunal Constitucional, la inclusión de dicha información (los montos específicos), sin el consentimiento expreso del titular, lesiona el derecho a la autodeterminación informativa, y el contenido protegido del derecho fundamental a la intimidad (…)”29.

En esa línea, concluye que “(…) la inclusión de los montos específicos de las deudas oportunamente pagadas en la información que brindan los bancos de datos de las Cepir, sin que medie consentimiento expreso del titular de la información a través de un documento de fecha cierta, viola los derechos fundamentales

27 F. j. 11 de la sentencia bajo análisis. 28 El artículo 7, numeral 7.1, de la Ley N° 27489, señala expresamente que no se requerirá consentimiento del titular de la información para que esta sea incorporada en el banco de datos de una Cepir. Si bien ello fue objeto de cuestionamiento en el debate para la aprobación de esta ley por el Congreso de la República (en concreto, por el congresista Rivadeneyra Reátegui), ello fue incorporado por el texto final de la norma, y no ha sido hasta hoy objeto de modificación o de sentencia estimatoria de inconstitucionalidad. 29 Sentencia en comento, f. j. 14.

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a la autodeterminación informativa y a la intimidad (…)”30 31. En este punto, sí habría que expresar nuestra discrepancia. Y es que si lo que finalmente se desea con la incorporación de las deudas oportunamente pagadas es ilustrar a la eventual contraparte en una operación económica o financiera respecto del buen historial crediticio, no parece justificarse el excluir de dicho banco de datos el monto de la deuda, máxime cuando estos sí podrían incluirse ante su incumplimiento. Sin duda el límite es siempre el respeto al secreto bancario y la reserva tributaria (como señala la propia Ley N° 27489, en su artículo 10, al excluir determinada información de los bancos de datos), pero de obtenerse ella sin vulneración de estos derechos, ¿podría incorporarse en el banco de datos de una Cepir? Consideramos que sí, y aunque una primera lectura del fallo, pareciera establecer un impedimento absoluto para ello, luego establece la posibilidad de incluir dicha información, pero solo mediando el consentimiento del titular mediante un documento de fecha cierta. Si bien coincidimos con que el consentimiento es más tuitivo del titular de la información, no consideramos que se exponen argumentos suficientes para justificar por qué el incluir la deuda pagada oportunamente es constitucional y compatible con la finalidad de las Cepir, mientras que incluir su monto es innecesario y determina –sin establecer matices o excepciones para ello– una vulneración al derecho a la autodeterminación informativa e

incluso –aunque no es objeto de protección por el proceso de hábeas data– del derecho a la intimidad. Finalmente, el TC, en criterio con el que se coincide, sostiene que la comercialización de datos referidos al domicilio o la ocupación laboral del titular de la información carece de sentido para conseguir la finalidad de evaluar su solvencia económica, razón por la cual determina que la incorporación de dicha información genera una violación del derecho a la autodeterminación informativa, extremo en el cual también estima la demanda presentada32 33. IV. Algunas reflexiones finales

Como se ha podido destacar, la sentencia bajo análisis ha establecido algunas pautas generales de interpretación y de manera específica respecto de una demanda de hábeas data interpuesta por la vulneración del derecho a la autodeterminación informativa ante la inclusión de cierta información en el banco de datos de una Cepir. Así, se faculta –como viene efectuando en su jurisprudencia– al TC a emitir un pronunciamiento sobre fondo luego de los rechazos liminares de las dos (2) instancias previas, con el límite infranqueable de garantizar el derecho de defensa de todos los intervinientes en el proceso. También, se determina que el proceso sumarísimo regulado de manera específica por la Ley N° 27489 no puede ser calificado como una “vía procedimental específica igualmente

30 Sentencia bajo análisis, f. j. 15. 31 Respecto de este tema, el magistrado Beaumont Callirgos expresa su disconformidad. Ello al afirmar que se habría realizado una incorrecta interpretación de la normativa que regula a las Cepir, pues en estas, según afirma, también pueden registrarse informaciones de riesgo referidas al cumplimiento de las obligaciones, y no solo las morosidades, el domicilio, profesión y referencias laborales. Agrega a ello que, para que las finalidades de una Cepir se logren, las referencias financieras y crediticias deben tener montos, más aún cuando dichas referencias con importes específicos se publicitan, sin plazo alguno, a través de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, en su propia Central de Riesgos, de donde es capturada por las Cepir para su base de datos. Ver, en ese sentido, su “fundamento de voto singular” (con algunos visos para calificarlo como “voto singular”), f. j. 3. 32 Sentencia en comento, f. j. 17. 33 Conjuntamente con su discrepancia respecto de la no posibilidad de inclusión en los bancos de datos de las Cepirs de los montos de las deudas pagados, Beaumont Callirgos expresa también su divergencia de opinión respecto a este apartado de la sentencia. Ver, en ese sentido, su “fundamento de voto singular”, f. j. 3.

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satisfactoria”, aun cuando creemos que deberían brindarse argumentos no solo de índole pragmática y con una tan alta exigencia para los procesos en vía ordinaria para llegar a tener dicha calificación. Ahora bien, a modo de resumen, las reglas directamente dirigidas a las Cepir, son las siguientes: (a) pueden incorporar información sobre deudas oportunamente pagadas, (b) la inclusión de la información sobre dichas deudas únicamente puede extenderse por un periodo no mayor de dos años desde su extinción, (c) no es posible que incluyan los montos de dichas deudas, y (d) tampoco son susceptibles de ser ingresados en el banco de datos la ocupación y el domicilio del titular de la información. No debe perderse de vista entonces que el TC genera, desde su jurisprudencia unas pautas para quienes operan Cepir. No se trata de este organismo ejerza, por este pronunciamiento, funciones de legislador positivo, sino únicamente que, con sentencias como esta, determina el marco dentro del cual llevará a cabo su interpretación de los alcances del derecho a la autodeterminación informativa en estos supuestos concretos, esto es, cuándo deba valorar si la información de una deuda oportunamente pagada debe o no ser incluida en el reporte de crédito emitido por una Cepir. Un tema que se trató brevemente es el referido a que el TC desestimó la demanda en el

extremo en que se solicitaba excluir determinada información por considerarla falsa, en la medida en que no se acreditó con la demanda dicha falsedad. Si bien se trata de una materia no muy desarrollada en la sentencia, podría ser extrapolada a cualquier pretensión de tutela de la facultad de rectificar o actualizar información obrante en un banco de datos (incluso fuera de una Cepir), por lo que es también una exigencia que debe ser tomada en cuenta por los justiciables al presentar una pretensión similar en el marco de un proceso de hábeas data. En suma, lo que hace el TC con estos pronunciamientos –aun cuando se pueda discrepar de ellos en algunos puntos– es generar cierta predictibilidad respecto de las reglas aplicables ante unos determinados elementos fácticos, que faciliten su resolución de casos posteriores y también aquella que deban realizar los órganos jurisdiccionales que resuelven los procesos constitucionales en las primeras instancias. En suma, el ejercicio de aquella competencia otorgada por el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional34 de generar interpretaciones que puedan ser, a su vez, aplicadas por los órganos jurisdiccionales ordinarios, sin descuidar, por ello, su función de composición de conflictos de naturaleza constitucional, como efectúa en el presente proceso de hábeas data.

34 Artículo Vl.- Control Difuso e Interpretación Constitucional (...) Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

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ESPECIAL Las centrales privadas de información de riesgo y la vulneración del derecho a la autodeterminación informativa Jorge Eduardo Vilela Carbajal*

RESUMEN

Según el Tribunal Constitucional, las centrales privadas de información de riesgo se encuentran proscritas de incluir y comercializar información relacionada con las deudas canceladas con más de dos años de antigüedad, el quantum específico de las deudas oportunamente pagadas así como el domicilio y ocupación profesional, por lesionar los derechos a la autodeterminación informativa e intimidad. Al respecto, el autor analiza el fallo y, en su opinión, estos datos no coadyuvan a esclarecer la capacidad de endeudamiento y pago de los usuarios del sistema financiero.

INTRODUCCIÓN

Hoy en día la cultura del consumo a crédito se ha incrementado. Cada vez que se solicita un préstamo en una entidad financiera, lo primero que se hace es verificar si la persona está reportada en las centrales de riesgo. Esta realidad indica que cuando una persona, sea natural o jurídica, solicita un financiamiento, lo normal es que recurra a una entidad del sistema financiero a solicitar un préstamo. En este contexto, la persona se convierte en sujeto de crédito, para lo cual, la entidad financiera evaluará su capacidad de pago, su solvencia económica, así como la

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posibilidad de constituir garantías que respalden el otorgamiento del crédito. En otras palabras, a través de las centrales de riesgo, la entidad financiera puede saber cuál es la deuda que una persona ya tiene con otras entidades y así hacerse una idea mejor de su solvencia. La actividad de intermediación financiera que realizan las empresas del sistema financiero llevan per se un riesgo: el crediticio, que equivale a afirmar que existe incertidumbre para la entidad respecto a la devolución del crédito o, lo que es lo mismo, no se sabe si el cliente devolverá el préstamo que obtuvo1.

Egresado del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad de Navarra - UNAV (España). Diploma de Estudios Avanzados con la máxima calificación de Sobresaliente. Máster en Derecho con mención en Derecho de la Empresa por la Universidad de Piura - UDEP, de la cual también es abogado. Ex asistente legal de la Oficina Regional del Indecopi - Piura. En tal sentido, se ha señalado que “el riesgo es un elemento inherente a la actividad financiera y por ello las entidades que intermedian recursos del público deben asignar la mayor prioridad a todas las prácticas relacionadas con su administración,

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En ese sentido, teniendo en cuenta que las empresas del sistema financiero efectúan su actividad bancaria con los recursos que captan producto de la labor de intermediación financiera que realizan, resulta imperioso establecer mecanismos que, de una u otra forma, atenúen el riesgo que significa conceder préstamos y que estos no regresen a las entidades financieras. Uno de estos mecanismos lo constituye las centrales privadas de información de riesgo2, empresas de naturaleza privada encargadas de proporcionar información a las empresas del sistema financiero sobre el endeudamiento de las personas naturales y jurídicas en el sector bancario, contribuyendo con ello a que aquellas disminuyan el riesgo crediticio y conozcan la capacidad económica de sus potenciales clientes; es decir, contar con dicha información permitirá a las instituciones financieras determinar la situación crediticia y de endeudamiento que tienen tanto las personas naturales como jurídicas en este sector del mercado. Sin embargo, en su accionar, las centrales de riesgos pueden ocasionar más de un perjuicio al consumidor o usuario, toda vez que pueden contener datos que no se ajusten a la realidad, es decir, que sus bases de datos contengan información inexacta o errónea que, en aras de la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, debe ser rectificada. I. RESUMEN DE LOS HECHOS EN LA STC Exp. N° 0831-2010-PHD/TC

El señor Carlos Alberto Fonseca Sarmiento interpuso demanda de hábeas data contra Acelor S.A.C., siendo sus pretensiones las siguientes: a) Que se suprima determinada información relacionada con una serie de deudas que

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mantuvo con el sistema financiero y que la emplazada comercializa a través de su banco de datos Certicom, por considerarla falsa; b) Que se suprima determinada información relacionada con una serie de deudas que mantuvo con el sistema financiero (parcialmente coincidentes con las deudas aludidas en el punto a) y que la emplazada comercializa a través de su banco de datos Certicom, por considerar que ello no está en armonía con la finalidad que cumple una central de riesgo y; c) Que se suprima la información relacionada con su domicilio y ocupación laboral, que la emplazada comercializa a través de su banco de datos Certicom, alegando que ello no es una finalidad que debe cumplir una central de riesgo. La demandada se apersonó al proceso y contestó la demanda argumentando que existen vías específicas e igualmente satisfactorias para la protección del derecho invocado, y que la Ley N° 27489 permite la difusión de información comercial, sea de carácter positivo (por ejemplo, de créditos no vencidos) o de carácter negativo (por ejemplo, deudas morosas). En primera instancia, se declaró improcedente la demanda por considerar que la pretensión debía ser dilucidada en la vía regulada por el artículo 17.1 de la Ley N° 27489. En segunda instancia, se confirmó la apelada, por considerar que existen vías igualmente satisfactorias para la protección del derecho invocado y que no se ha acreditado debidamente la consignación de datos inexactos por parte de la

lo cual significa estimar, cuantificar y realizar un monitoreo permanente del riesgo; fijar límites a sus niveles de exposición, y protegerse frente a las contingencias mediante la constitución de reservas y provisiones y las operaciones de cobertura” (CHIAPPE, María. “El riesgo en la actividad financiera”. Publicado en el siguiente enlace electrónico . Consulta realizada el 8 de abril de 2011). Es de precisar que la central de riesgo no se condice con la idea de registro de morosos. Así, siguiendo al Real Decreto N° 02/2006, se entiende por tal, al “instrumento habilitado para el intercambio permanente de información entre operadores económicos competidores sobre el incumplimiento de las obligaciones dinerarias derivadas de su actividad empresarial”. De esta definición, se denotan principalmente dos caracteres: su permanencia en el tiempo y quienes intercambian información son los operadores económicos competidores, por lo que se puede hablar que los registros de morosos tienen un carácter sectorial. Sobre el particular, vide RODRÍGUEZ MÍGUEZ, José. “La exención por categorías en materia de registros de morosos”. En: Revista Derecho de los Negocios. N° 198, marzo de 2007, p. 21.

ESPECIAL

finalmente, lo encontramos en el reconocimiento del derecho [L]a central de riesgo a la información como un debusca garantizar la estarecho que corresponde a toda bilidad del sistema finanla sociedad, base de la demociero brindando una hecracia, y en el necesario equirramienta, consolidada y librio que debe existir frensistematizada, que permita a las empresas financiete a otro derecho fundamental ras consultar la informacomo es la vida privada (…). ción acerca de los riesgos II. EL DERECHO A LA AUEn consecuencia, si la inforque implica contratar con TODETERMINACIÓN INmática puede poner en peligro un cliente. En tal sentido, FORMATIVA la libertad del hombre, redula creación del registro se ciéndolo a una mera expresión El numeral 6 del artículo 2 de orienta a proteger los fonde datos recolectados, rebala Constitución Política condos de los ahorristas. jando su dignidad, limitándolo sagra el derecho a la autodecomo ser libre, constructor de terminación informativa, consu propio destino, es indudable forme al cual, toda persona tiene derecho a que los servicios informáticos, que debe establecerse los límites en el uso de computarizados o no, públicos o privados, no esta técnica e impedir que se convierta en un suministren informaciones que afecten la in- instrumento que perjudique el desarrollo intetimidad personal y familiar. Dicho precep- gral del ser humano”3. to debe concordarse con el inciso 2 del artículo 61 del Código Procesal Constitucional, Señalado su fundamento, es de precisar que el en virtud del cual, toda persona puede promo- objeto del proceso de hábeas data es “protever un proceso de hábeas data para obtener tu- ger la intimidad, personal o familiar, la imatela del derecho a: “[C]onocer, actualizar, in- gen y la identidad frente al peligro que reprecluir y suprimir o rectificar la información o senta el uso y la eventual manipulación de los datos referidos a su persona que se encuentren datos4 a través de los ordenadores electrónialmacenados o registrados en forma manual, cos” . Como se puede apreciar, se trata de “un mecánica o informática, en archivos, bancos proceso al que cualquier justiciable pueda rede datos o registros de entidades públicas o de currir con el objeto de acceder a los registros instituciones privadas que brinden servicio o de información almacenados en centros inforacceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir máticos o computarizados, cualquiera sea su o impedir que se suministren datos o informa- naturaleza, a fin de rectificar, actualizar, exciones de carácter sensible o privado que afec- cluir determinado conjunto de datos personales, o impedir que se propague información ten derechos constitucionales”. que pueda ser lesiva al derecho constitucional Al leer ambos preceptos surge la cuestión de a la intimidad”5. cómo se interrelaciona la informática con el ser humano. Sobre dicho aspecto, se ha seña- Siguiendo a Castillo Córdova, el contenido lado que “el fundamento para regular los as- constitucional del derecho a la autodetermipectos de la informática en relación al ser hu- nación informativa posee una doble dimenmano en cuanto se refiere a su vida privada, sión: “Por un lado, cuenta con la dimensión de emplazada. Es en este escenario que el recurrente interpone recurso de agravio constitucional contra esta sentencia, el cual dio origen a la sentencia del Tribunal Constitucional materia del presente comentario.





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Cfr. MORALES GODO, Juan. “Privacidad de la intimidad personal y familiar”. En: Walter Gutiérrez Camacho (director). La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 109. Sentencia del 29 de enero de 2003 emitida en el Exp. N° 01797-2002-HD/TC, f. j. 3. Sentencia del 9 de abril de 1996 emitida en el Exp. N° 0666-1996-HD/TC, f. j. 2b).

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libertad o subjetiva, la misma que vendrá conformada por el conjunto de facultades de acción que el derecho le depara a su titular. Por otro lado, cuenta con la dimensión prestacional u objetiva, la cual viene conformada por todas las obligaciones que asume el poder político respecto de este derecho en cumplimiento de su deber primordial de promover la plena vigencia de los derechos constitucionales y, de ser el caso, de otorgarles protección efectiva y rápida”6. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la STC Exp. N° 017972002-HD/TC respecto a la autodeterminación informativa subrayando que “la protección de este [derecho] a través del hábeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de información, computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué y para quién se realizó el registro de información, así como la (o las) persona(s) que recabaron dicha información. En segundo lugar, el hábeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en defecto de él, mediante el hábeas data, un individuo puede rectificar la información, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados”. Respecto a la relación del derecho a la autodeterminación informativa y las centrales de 6 7

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riesgo, entendidas como un sistema integrado de registro de riesgos financieros, crediticios, comerciales y de seguros que cuenta con información consolidada brindada por las empresas del sistema financiero; es de resaltar que mediante la STC Exp. N° 0771-2007-PHD/TC, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de hábeas data incoada contra la Administradora del Comercio S.A. Sucursal de Arequipa (antes Banco de Comercio) y la Asociación de Prestaciones y Desarrollo Presdesa Arequipa Vida Nueva, cuyas pretensiones fueron la actualización de riesgos que figuran en registros de crédito del primer emplazado sobre una deuda vencida de S/. 5,054.00 correspondiente al préstamo personal concedido en convenio por la ONG Presdesa, así como la rectificación de la información de riesgo, calificando al cliente perdido como cliente normal, información reportada desde diciembre de 2002 a la central de riesgos crediticios de la SBS. En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional dispuso la actualización y rectificación de riesgos. En definitiva, el derecho a la autodeterminación informativa “se traduce, (…) en aquella facultad que tiene toda persona para poder preservar y disponer de todo dato directamente concerniente a ella, en resguardo de sus demás derechos constitucionales. Su importancia en lo esencial, reside en que a través de este no solo se garantiza que todo individuo sea capaz de controlar el tipo de datos que sobre él se hayan registrados, sino que se impide que bajo determinadas circunstancias no se vean afectados otros derechos constitucionales”7. III. LAS CENTRALES PRIVADAS INFORMACIÓN DE RIESGO

DE

No cabe duda de que en toda relación de carácter contractual resulta trascendental la identidad, capacidad, honestidad y seriedad de la otra parte, toda vez que el acreedor concederá un tiempo a la persona en cuyo favor

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo II, Palestra, 2006, p. 1052. PALMA ENCALADA, Leny. “El proceso de hábeas data en el diseño del Código Procesal Constitucional”. En: Código Procesal Constitucional comentado. Normas Legales, 2005, p. 137.

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cumplió la prestación, por lo cual espera recibir en el futuro la correspondiente contraprestación8. Esta situación en la que la prestación y la contraprestación se encuentran separadas por el transcurso del tiempo da lugar al denominado riesgo de crédito o riesgo crediticio, entendido como el riesgo que asume el acreedor por el incumplimiento del deudor de la contraprestación9. Toda persona, para iniciar sus actividades económicas, necesita agenciarse de la información posible, la cual se erige como una herramienta idónea en la toma de sus decisiones empresariales. Trasladado lo expuesto al sector financiero, se tiene que la situación no dista de lo que ocurre en el caso de las personas naturales. Por ello, antes de otorgar un crédito, el funcionario bancario o asesor de negocios debe realizar una exhaustiva evaluación del potencial cliente10, la cual está determinada por la capacidad de pago del deudor caracterizada fundamentalmente por el flujo de sus fondos y antecedentes crediticios; además, dependiendo del tipo de crédito, se considerará su entorno

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económico, la capacidad de pago en función de sus ingresos, su patrimonio neto, garantías preferidas, importe de sus diversas obligaciones y otros factores relevantes para determinar la capacidad del servicio y pago de deuda. Lo relevante en toda evaluación es la capacidad de pago del deudor11. Ahora bien, una central de riesgos12 es un sistema integrado de registros13, sean de carácter financiero, crediticio, comercial y de seguro, que contienen información consolidada y clasificada de los agentes económicos deficitarios –los deudores– de las empresas que conforman el sistema financiero14. En otros términos, las centrales de riesgos son entidades de naturaleza privada que registran la historia o vida financiera de los usuarios del sistema bancario y financiero, sean personas naturales o jurídicas, clasificándolos de acuerdo a estándares predeterminados en función de la capacidad de pago de cada cliente o deudor15; es decir, se encargan de proporcionar información a las empresas del sistema financiero sobre el endeudamiento de las personas naturales

Uno de los motivos principales es la poca información que el sistema financiero tiene sobre la mayoría de las personas que hasta ahora no son sujeto de crédito. Si habría que definir con un calificativo humano al dinero, sin duda el mejor sería “la desconfianza” y por norma general la desconfianza se vence generando confianza. La confianza se generaría demostrando que en la persona es conocida su intención de devolver el crédito, consecuentemente es de confianza. Vide CASTELLARES AGUILAR, Rolando. “Centrales de riesgo y transparencia de la información en el sistema crediticio”. En: Legal Express. N° 70, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2006, p. 3. Conforme se ha expresado, “(...) antes influía mucho el conocimiento personal, la apreciación del administrador de la agencia y el necesario diálogo frente al cliente” (cfr. CIEZA MORA, Jairo y DELGADO CAPCHA, Rodrigo. “El daño a la reputación económica y las centrales de riesgo”. Publicado en , p. 5. Consulta efectuada el 18 de abril de 2011). Conforme lo estipula el artículo 222 de la Ley General del Sistema Financiero (LGSF) para las operaciones que integran la cartera crediticia, se debe tener presente que para su evaluación se tomará en cuenta los flujos de caja del deudor, sus ingresos y capacidad de servicio de la deuda, situación financiera, patrimonio neto, proyectos futuros y otros factores relevantes para determinar la capacidad del servicio y pago de deuda del deudor. El criterio básico es la capacidad de pago del deudor, siendo el caso que las garantías tienen carácter subsidiario. A nivel legislativo, se concibe a las centrales de riesgo como aquellas empresas que en locales abiertos al público y en forma habitual recolecten y traten información de riesgos relacionada con personas naturales o jurídicas, con el propósito de difundir por cualquier medio mecánico o electrónico, de manera gratuita u onerosa, reportes de crédito acerca de estas. Así, lo estipula el literal a) del artículo 2 de la Ley N° 27489. Se denomina información de riesgo a aquella relacionada con las obligaciones o antecedentes financieros, comerciales, tributarios, laborales, de seguros de una persona natural o jurídica que permita evaluar su solvencia económica vinculada principalmente a su capacidad y trayectoria de endeudamiento y pago. Así se establece en el literal b) del artículo 2 de la Ley N° 27489. El sistema financiero, de acuerdo a lo esgrimido por la Ley N° 26702, es el conjunto de empresas, que debidamente autorizadas operan en la intermediación financiera, incluyendo las subsidiarias que requieran de autorización de la SBS para constituirse. Debe tenerse en consideración que los deudores del sistema financiero son evaluados de acuerdo a su capacidad de pago y al nivel de cumplimiento de las obligaciones. En este sentido, se les califica en normal (0), con problemas potenciales (1), deficiente (2), dudoso (3) y pérdida (4). El significado de cada calificación dependerá según se esté ante un crédito comercial, mes de consumo o hipotecario. Así se desprende de la Resolución SBS N° 11356-2008, que aprobó el Reglamento para la evaluación y clasificación del deudor y la exigencia de provisiones.

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y jurídicas en el sector bancario, contribuyendo con ello a que aquellas disminuyan el riesgo crediticio y conozcan la capacidad económica de sus potenciales clientes o, lo que es lo mismo, permitan determinar la situación crediticia y de endeudamiento que tienen tanto las personas naturales como jurídicas a nivel del sistema financiero. Por ello, como bien se señala en el fundamento jurídico 9 de la STC Exp. N° 00831-2010PHD/TC, es erróneo pensar que una central de riesgo “solo tiene la facultad de consignar en sus bancos de datos las deudas morosas, mas no así las deudas oportunamente cubiertas, olvidando que su objeto no es solo dar cuenta de quienes no son aptos para ser sujetos de crédito, sino, en general, de la capacidad y trayectoria de endeudamiento y pago de quienes alguna vez fueron sujetos de crédito en el sistema financiero”. De este manera, las instituciones del sistema financiero pueden acceder a dicha información con el objetivo primordial de efectuar una evaluación adecuada a los clientes con los que van a contratar, sirviéndoles como parámetro o referencia para tomar conocimiento acerca del estado de endeudamiento de cada usuario. Así, a través de las centrales de riesgo se puede conocer el número de deudas, el monto de estas, las entidades frente a las cuales se encuentra endeudada la persona, su nivel de morosidad, el número de protestos, entre otros conceptos. En este orden de ideas, la central de riesgos busca garantizar la estabilidad del sistema financiero brindando una herramienta, consolidada y sistematizada, que permita a las empresas financieras consultar la información acerca de los riesgos que implica contratar con un cliente. En tal sentido, la creación del registro se orienta a proteger los fondos de los ahorristas. De ahí la importancia de las centrales de riesgo. Así, la función de estas entidades consiste en proporcionar información a las instituciones del sistema bancario y financiero acerca de la capacidad de pago de los deudores. Esto conlleva a informar no solo acerca de la condición de morosos de los usuarios o clientes, sino también, conforme ya se ha señalado,

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acerca del número de deudas que mantienen y frente a qué instituciones. No cabe duda, pues, que las instituciones financieras tienen mayores elementos de juicio con esta información adicional y, de esta manera, evaluar la situación crediticia con el objetivo de examinar la posibilidad de otorgar un crédito a un cliente. En otros términos, las instituciones del sistema financiero se encuentran en una situación tal que, teniendo en cuenta la información proporcionada por las centrales de riesgo, pueden examinar la real situación de carácter financiero de sus potenciales clientes y decidir, con una disminución del riesgo crediticio, si contratan o no con ellos. En definitiva, la finalidad de las centrales de riesgo consiste en ofrecer al mercado información respecto de los antecedentes crediticios de los consumidores. Así, una central de riesgo registra el historial crediticio de los usuarios del sistema bancario, a quienes se les clasifica de acuerdo a su capacidad de pago. Por su parte, la ley estipula que toda empresa del sistema financiero antes de otorgar un crédito deberá requerir a la persona natural o jurídica que lo solicite la información que con carácter general establezca la Superintendencia. En caso de incumplimiento, no podrá otorgarse el crédito. Ello es natural, pues el estar reportado en una central de riesgo significa que la “biografía numérica” del deudor no satisface los factores de evaluación de capacidad de pago y nivel de endeudamiento con otras instituciones del sector financiero. Sin embargo, no siempre será malo figurar en la base de datos de una central de riesgo. En efecto, si el historial crediticio, antecedentes crediticios o “vida numérica” tienen una buena calificación en el tiempo, ello implica que el deudor es una persona que siempre cancela sus deudas a tiempo o con un retraso normal no mayor de ocho (8) días. IV. DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS DE LAS CENTRALES PRIVADAS DE INFORMACIÓN DE RIESGO

De manera enunciativa, pero no limitativa, los titulares de la información registrada en los

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bancos de datos16 administrados por las Cepir tienen los siguientes derechos: a) El derecho de acceso a la información referida a uno mismo registrada en tales bancos; b) El derecho de modificación y el derecho de cancelación de la información referida a uno mismo registrada en tales bancos que pudiese ser ilegal, inexacta, errónea o caduca; y,



[Sobre] notificar la STC Exp. N° 0831-2010PHD/TC a la SBS-AFPs a efectos de que ordene a todas las centrales privadas de información de riesgo … su adecuación a los criterios [allí] expuestos, [se] debe tener en cuenta que [este ente] no supervisa ni controla a las Cepir, por lo que a priori no habría sustento legal alguno para efectuar tal notificación.

c) El derecho de rectificación de la información referida a uno mismo que haya sido difundida por las Cepir y que resulte ser ilegal, inexacta, errónea o caduca. Habiéndose establecido los derechos de los consumidores de una central privada de información de riesgo, resulta innegable, como ya se ha indicado, que la existencia de centrales de riesgos posibilita conocer el récord crediticio de los consumidores17. No obstante, el sistema no está exento de los problemas generados cuando las entidades del sistema financiero reportan en forma errónea

información a la central de riesgo de la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS).

Por ello, en caso se presente esta circunstancia, el usuario reportado o perjudicado tiene derecho a incoar un reclamo ante la entidad bancaria con la finalidad de que aquella efectúe la corrección de la información18. En caso de que la información contenida en las bases de datos de las centrales de riesgo sea ilegal, inexacta o incorrecta, el titular de la información tiene el derecho a su modificación o cancelación19, lo cual se enmarca dentro del denominado derecho a la autodeterminación informativa, que comprende la posibilidad de agregar datos a un registro a efectos de que estos sean actualizados o que se incluyan otros no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada con la información20.



En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha estimado que la información contenida en la base de datos de la central de riesgo de la SBS debe ser modificada y, consecuentemente,

16 Un banco de datos en el conjunto de información de riesgos administrado por las Cepirs, cualquiera sea la forma o modalidad de su creación, organización, almacenamiento, sistematización y acceso, que permita relacionar la información entre sí, así como procesarla con el propósito de transmitirla a terceros. Así lo estipula el artículo 2, literal f) de la Ley N° 27489. 17 Conviene aquí resaltar que la información crediticia de los usuarios del sistema financiero incluye tanto su historial como su situación crediticia actual. El historial crediticio se va formando sobre la base de los reportes que periódicamente son registrados y que luego permanecen en su récord. 18 En el Derecho español, cualquier persona, titular de los datos declarados a la Central de Información de Riesgos, puede pedir al Banco de España que tramite la rectificación o cancelación de los datos que considere inexactos o incompletos, quien cursará la petición a la entidad o entidades declarantes para que respondan esta en un plazo de quince (15) días. Si la respuesta no es satisfactoria, se podrá recurrir, vía contencioso-administrativa, a la Agencia de Protección de Datos. 19 A título ilustrativo, las estadísticas demuestran que entre junio de 2006 a mayo de 2007, el Defensor del Cliente Financiero atendió sesenta y nueve (69) casos relacionados con información errada en la central de riesgo de la SBS. Al respecto, vide. EYZAGUIRRE DEL SANTO, Hugo. “Las centrales de riesgo”. En: Boletín del Defensor del Cliente Financiero. Julio de 2007, p. 1. 20 El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la STC Exp. N° 01797-2002-HD/TC respecto a la autodeterminación informativa subrayando que “la protección del derecho a la autodeterminación informativa a través del hábeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de información, computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué y para quién se realizó el registro de información así como la (o las) persona(s) que recabaron dicha información. En segundo lugar, el hábeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o con el

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actualizada si es que se demuestra que la obligación ha sido cumplida21. He aquí la relación directa entre el derecho a la autodeterminación informativa y las centrales de riesgo, pues, toda modificación o actualización de la información inexacta, errónea o caduca que exista en la base o banco de datos de las centrales de riesgo podrá realizarse ejerciendo el derecho a la autodeterminación informativa, el cual, precisamente, permite efectuar la rectificación, actualización o exclusión de la información personal. En el caso en concreto recaído en la STC Exp. N° 00831-2010-PHD/TC, el Tribunal Constitucional, a efectos de resolver las pretensiones del demandante señaladas en el fundamento jurídico 722, sostiene que una cosa es permitir que las Cepir puedan suministrar información vinculada también a deudas oportunamente pagadas y, otra muy distinta, aceptar que resulte constitucional que dicha información pueda mantenerse en el banco de datos sine díe. Sobre el particular, el artículo 10, inciso d), de la Ley N° 27489 estipula que las Cepir están prohibidas de contener en sus bancos de datos o difundir en sus reportes de crédito “información referida al incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil, comercial o tributaria, cuando (…) la obligación se haya extinguido y hayan transcurrido dos (2) años desde su extinción”. Interpretando dicho precepto, el Tribunal Constitucional señala que si bien este alude, de manera expresa, a obligaciones en algún momento incumplidas, que luego se extinguen; con mayor motivo el plazo también resulta aplicable para el caso de obligaciones



o deudas que fueron oportunamente pagadas. Por ello, se concluye que las Cepir están prohibidas de contener en sus bancos de datos o difundir en sus reportes de crédito información referida a deudas que fueron oportunamente pagadas si es que han transcurrido dos (2) años desde la fecha en que se efectuó el pago23. Concerniente a la segunda cuestión –que no debe consignarse el monto de las deudas que han sido pagadas de manera oportuna–, como ya se ha señalado, la central privada de información de riesgo constituye un mecanismo que permite evaluar la capacidad económica de pago de los futuros usuarios del sistema financiero. En este orden de ideas, se comparte el criterio del Tribunal Constitucional en el sentido de que resulta innecesario incluir el monto específico de las deudas cubiertas, ya que de lo que se trata, es de transmitir a los interesados la condición de buen pagador del titular de la información, sin especificar los montos de las deudas honradas. El indicar los montos de las deudas poco o nada coadyuva para determinar la condición de buen pagador del cliente o de calificarlo como un cliente en situación normal. En efecto, se puede haber contraído una deuda de US$ 40 000,00 y cancelar la mayoría de cuotas con 15 días de atraso o, a la inversa, se puede haber obtenido un préstamo de US$ 10 000,00 y cancelar todas las cuotas de manera puntual. Como se puede apreciar, una cantidad mayor en el préstamo obtenido no conlleva necesariamente a la condición de buen pagador. Ello es así, toda vez que será en la evaluación crediticia que efectúe la empresa del sistema financiero cuando se analicen, por ejemplo, los ingresos, deudas con otras

fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en defecto de él, mediante el hábeas data, un individuo puede rectificar la información, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados”. 21 Cfr. con la Sentencia recaída en el Exp. N° 00771-2007-PHD/TC-Arequipa del 30 de marzo de 2007. 22 En primer término, sostiene que la emplazada no debe contar ni comercializar con información referida a las deudas crediticias que ha pagado oportunamente. En segundo término, que no debe consignarse el monto de las deudas que han sido pagadas oportunamente. Como se aprecia, aunque son asuntos relacionados, no son sustancialmente idénticos. 23 Ver fundamento jurídico 11 de la STC Exp. N° 0831-2010-PHD/TC.

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instituciones y los colaterales (garantías) con las que se cuenta con la finalidad de garantizar el futuro préstamo. Con relación a que también se debe suprimir la información relacionada con el domicilio y la ocupación laboral, se considera que el Tribunal Constitucional acierta, porque se trata de una información que puede ayudar a que la empresa del sistema financiero pueda tener cierta idea sobre la capacidad económica del cliente, pero no ayudará a evaluar en absoluto su récord histórico de pagos, es decir, con dicha información no se sabrá si se trata de un buen o mal pagador, o de alguien que cumple a tiempo sus obligaciones o que honra sus deudas fuera de los plazos establecidos24. Por ello, con buen criterio, el Tribunal Constitucional establece en el fundamento jurídico 17 de la STC Exp. N° 00831-2010-PHD/TC que “no existe una relación de idoneidad entre el conocer el domicilio de una persona o su ocupación laboral y la búsqueda de valorar su capacidad de endeudamiento y pago. Por ello, el que una central de riesgo comercialice esta información o la incluya en los reportes que comercializa resulta, por desproporcionado, una violación del derecho fundamental a la autodeterminación informativa (…)”. Finalmente, sobre lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el sentido de que se debe notificar la sentencia a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones a efectos de que ordene a todas las centrales privadas de información de riesgos, que realicen actividades o presten servicios en el territorio nacional, su adecuación a los criterios expuestos en la sentencia, bajo apercibimiento de sancionarse en

su momento la inconstitucionalidad de los actos que resulten contrarios a ellos; debe tenerse en cuenta que, efectivamente, si bien la SBS es el ente regulador y supervisor del sistema financiero, no supervisa ni controla a las Cepir, por lo que a priori no habría sustento legal alguno para efectuar tal notificación. Sin embargo, nótese que se está ante un sector del mercado (el financiero) que resulta ser muy sensible, por lo que cualquier conducta perjudicial, por mínima que pueda parecer, termina distorsionando su correcto funcionamiento. CONCLUSIONES

La importancia de las centrales de riesgo radica en que contienen datos sobre el comportamiento crediticio de los deudores en el sector o sistema financiero, constituyéndose, de este modo, en un trascendente medio de información de crédito. Asimismo, coadyuvan a minimizar el riesgo crediticio –vale decir, la posibilidad de incumplimiento por parte del deudor– en el que pudieran incurrir las empresas del sistema financiero. Con ello pues, se dinamiza las transacciones comerciales en este sector, con la correspondiente reducción de los índices de morosidad de la cartera crediticia de las instituciones financieras. Se puede aseverar que son dos los grupos de personas que se encuentran registrados en las centrales de riesgo: los malos pagadores (los que cancelan en forma tardía o, simplemente, no cancelan el préstamo que obtuvieron), así como los buenos pagadores (aquellos que cancelan en forma oportuna sus obligaciones). Sin embargo, junto a ellos, se puede advertir un tercer grupo constituido por aquellos que no figuran en las centrales de riesgo. Para el sistema financiero, este último sector,

24 En el medio nacional también se comparte este criterio al señalarse que si “en una base de datos destinada a brindar información de carácter comercial o central de riesgo crediticio, no tendría que encontrarse registrada información distinta a la información de naturaleza patrimonial. Consecuentemente, si en el respectivo banco de datos se encuentra almacenada también la relación de instituciones donde ha laborado una persona, su titular puede exigir la cancelación de dichos datos personales, toda vez que a partir de dicha información no es posible dar cuenta del cumplimiento de las obligaciones comerciales de su titular” (cfr. CASTRO CRUZATT, Karin. “El derecho fundamental a la protección de datos personales o autodeterminación informativa”. En: Juan Sosa Sacio (coordinador). Los derechos fundamentales. Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 185).

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simplemente, no existe y sus posibilidades de acceder a un crédito son escasas. En otras palabras, si una persona no está en la central de riesgo, no hay manera de que una entidad financiera sepa con certeza si es o no sujeto de crédito. La información que proporcionan las empresas del sistema financiero al reportar a sus clientes a las centrales de riesgo debe ser veraz. En tal sentido, en caso de que la información brindada y ubicada en su banco de datos sea inexacta o no esté actualizada, el

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interesado que se sienta afectado, basándose en el derecho a la autodeterminación informativa, podrá solicitar el acceso a dicha base de datos a efectos de peticionar la rectificación o actualización de los datos en ella contenidos. Por ello, la relación entre el derecho a la autodeterminación informativa y las centrales de riesgo es directa, ya que si la información contenida en el banco de datos de estas centrales no se ajusta a la situación real del consumidor o usuario, esta se podrá corregir y/o actualizar en mérito al derecho a la autodeterminación informativa.

ESPECIAL La supresión de información almacenada en una central de riesgo crediticio Nota al Exp. N° 00831-2010-PHD/TC* Yuliana Guísela ARCE CÁRDENAS**

RESUMEN

Tras analizar lo resuelto en el caso materia de comentario y describir el contenido protegido por el derecho a la autodeterminación informativa, la autora concluye que el Tribunal Constitucional desconoció la vía judicial predeterminada por ley a la que se debía acudir, la que no podía ser obviada por desconfianza en la capacidad de los jueces, asimismo, obligó indebidamente a la SBS a ordenar a las centrales de riesgo cumplir con lo dispuesto en esta sentencia, perdiendo de vista la finalidad de las centrales de riesgo y su marco regulativo.

I. NOTA INTRODUCTORIA

El presente caso se trata de una demanda de hábeas data interpuesta por Carlos Alberto Fonseca Sarmiento contra Acelor S.A.C., a fin de que se ordene a la demandada suprima del banco de datos Certicom toda información referida a las deudas crediticias debidamente abonadas a determinadas entidades bancarias y a los montos dinerarios a los que ascienden dichas deudas por consumos mediante el uso de una tarjeta de crédito; así como información relacionada con su domicilio y ocupación laboral. En primera instancia declaró improcedente la demanda por considerar que la pretensión debe ser dilucidada en la vía regulada por el

artículo 17.1 de Ley N° 27489 (vía de proceso sumarísimo); en segunda instancia, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la apelada, por estimar que existen vías igualmente satisfactorias para la protección del derecho invocado y que no se ha acreditado debidamente la consignación de datos inexactos por parte de la emplazada. En contra de la resolución expedida por la mencionada Sala Civil el demandante interpone recurso de agravio constitucional. II. DEL PROCESO EN SEDE JUDICIAL

El proceso en sede judicial inició en el Cuadragésimo Noveno Juzgado Civil de Lima, con fecha 27 de marzo de 2008, y declaró improcedente la demanda, por considerar que la

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 0831-2010-PHD/TC, materia de este especial, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 17, Gaceta Jurídica, marzo de 2011, p. 13 y ss. ** Abogada por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa, con estudios de maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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pretensión debe ser dilucidada en la vía regulada por el artículo 17.1 de la Ley Nº 27489. Cabe mencionar que es la propia Ley la que otorga una vía específica en caso que se pretenda la tutela de derechos de los titulares de la información, los cuales están mencionados en la propia Ley1. Así, para dejar de lado el dispositivo legal que nos indica qué vía seguir, se debe justificar adecuadamente.

debemos olvidar que los procesos constitucionales como el hábeas data deben de ser utilizados cuando no exista ninguna herramienta jurídica que nos permita la tutela del derecho a la autodeterminación informativa, es decir, solamente cuando no haya ningún medio para proteger el mencionado derecho, estaremos habilitados legítimamente para utilizar el proceso constitucional de hábeas data.

Aun cuando la demanda fue rechazada liminarmente por la instancia, Acelor S.A.C., mediante escrito de fecha 12 de mayo de 2009, se apersona al proceso y contesta la demanda, solicitando que sea declarada improcedente, por considerar que existen vías específicas, igualmente satisfactorias para la protección del derecho invocado.

III. LO QUE DICE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO FUNDAMENTO

Refiere que la información de riesgos2 se encuentra definida de manera amplia por la Ley Nº 27489, permitiendo la difusión de información comercial, sea esta de carácter positivo (por ejemplo, de créditos no vencidos), o negativo (por ejemplo, deudas morosas). Asimismo, en su oportunidad, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la apelada, por considerar que existen vías igualmente satisfactorias para la protección del derecho invocado y que no se ha acreditado debidamente la consignación de datos inexactos por parte de la emplazada. Es importante señalar que es relevante en este caso determinar si la vía de proceso sumarísimo es igualmente satisfactoria. En efecto, no

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El Tribunal Constitucional frente al recurso de agravio constitucional esgrime varios puntos que creemos oportuno resaltar. En los fundamentos como primer punto menciona que “(…) es pertinente señalar que si bien la demanda ha sido rechazada liminarmente, la emplazada ha tomado debido conocimiento de su contenido, se ha apersonado al proceso y ha ejercido de manera plena su derecho de defensa. Por consiguiente, en observancia de los principios de economía, celeridad y elasticidad procesales, aplicables a los procesos constitucionales de tutela de derechos (artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), el Tribunal Constitucional, sin perjuicio de algunas consideraciones que a continuación se desarrollan, encuentra que existe mérito constitucional suficiente para ingresar a valorar el fondo de la cuestión planteada (...)”, esta afirmación del Tribunal Constitucional a nuestro criterio es insuficiente para justificar entrar a tratar el

Artículo 13.- Derechos de los titulares De manera enunciativa, mas no limitativa, los titulares de la información registrada en los bancos de datos administrados por las Cepir tienen los siguientes derechos: a) El derecho de acceso a la información referida a uno mismo registrada en tales bancos; b) El derecho de modificación y el derecho de cancelación de la información referida a uno mismo, registrada en tales bancos y que fuese ilegal, inexacta, errónea o caduca; c) El derecho de rectificación de la información referida a uno mismo que haya sido difundida por las Cepir y que resulte ser ilegal, inexacta, errónea o caduca; d) El derecho de actualización de la información referida a uno mismo, registrada en los bancos de datos, que no haya incluido pagos parciales o totales, siempre que hubiesen vencido los plazos establecidos en los incisos 15.7 y 15.8 del artículo 15 de la presente Ley. Artículo 2.- Definiciones Para los efectos de esta Ley, se entiende por: (…), b) Información de riesgos.- Información relacionada a obligaciones o antecedentes financieros, comerciales, tributarios, laborales, de seguros de una persona natural o jurídica que permita evaluar su solvencia económica vinculada principalmente a su capacidad y trayectoria de endeudamiento y pago.

ESPECIAL

fondo del asunto, el hecho que la emplazada conteste la demanda no es razón para obviar los requisitos de forma y de fondo que exige valorar el propio Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional se coge de algunos principios procesales para justificar que sí es pertinente evaluar el fondo del asunto, pero hay que indicar que los principios mencionados como el de economía, celeridad y elasticidad lo que buscan es que el proceso sea lo más rápido posible, en el menor tiempo y que frente a una vulneración de derechos fundamentales se deje de lado las formalidades; en el presente caso, lo primero que debió evaluar el Tribunal Constitucional es si la pretensión planteada corresponde ser tratada vía proceso constitucional de hábeas data o no, y recién allí, aplicar los principios, no se puede olvidar que el propio Código Procesal Constitucional establece como causal de improcedencia el hecho de que haya vías procedimentales específicas como sería el caso (ya que la propia Ley que regula a las centrales de riesgo menciona que esta pretensión debe de ser vista en proceso sumarísimo), cabe mencionar que esta causal de improcedencia no puede ser obviada en mérito a los principios procesales. El Tribunal Constitucional respecto de la pretensión que busca la exclusión de determinada información de un banco de datos por considerarla falsa, refiere que debe ser declarada improcedente, pues el demandante no ha agotado la vía administrativa previa; sin embargo, de la lectura del presente caso se observa que el demandante sí cumplió con agotar la vía previa, ya que cursó documento de fecha cierta en el cual reclamó el respeto de su derecho a la autodeterminación informativa3, es en ese sentido que la justificación del Tribunal

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Constitucional a nuestro criterio no es válida para declarar improcedente la demanda. Sin embargo, el Tribunal Constitucional también se coge de otro argumento que, a nuestro criterio, resulta más convincente que el expuesto ex ante, y es que el Tribunal Constitucional trae a colación el artículo 15.2 de la Ley Nº 27489 –Ley que regula las centrales privadas de información de riesgos y de protección al titular de la información– el cual establece que cuando el titular de la información solicita a las Centrales Privadas de Información de Riesgos (Cepir) la revisión de una información que se reputa como ilegal, inexacta, errónea o caduca, la solicitud deberá precisar “los datos concretos que se desea revisar, acompañando la documentación que justifique el pedido” y es que, el demandante en caso sub examine, si bien es cierto, cursó carta notarial, pero no adjuntó ningún medio probatorio que acredite que la información de las deudas que obra en la central de riesgo Certicom es falsa, a nuestro criterio evaluar el cumplimiento de este dispositivo legal debió darse en el proceso sumarísimo, el cual está predeterminado por ley y no por el Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional también se pronuncia sobre la pretensión del demandante referente a que se suprima determinada información relacionada con una serie de deudas que mantuvo con el sistema financiero y que la emplazada comercializa a través de su banco de datos Certicom, por considerar que ello no está en armonía con la finalidad que cumple una Central de Riesgo, así el Tribunal Constitucional dentro de esta pretensión ha ubicado dos subpretensiones: a) que se excluya información de deudas que han sido oportunamente pagadas y b) que se excluya información sobre el monto de

Artículo 62.- Requisito especial de la demanda Para la procedencia del hábeas data se requerirá que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el artículo anterior, y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud tratándose del derecho reconocido por el artículo 2 inciso 5) de la Constitución, o dentro de los dos días si se trata del derecho reconocido por el artículo 2 inciso 6) de la Constitución. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el que deberá ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir.

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las mencionadas deudas; sobre derecho fundamental a la autodeterminación informativa, lleel particular, el Tribunal Cons[L]as Cepir están prova a concluir que las Cepir estitucional refiere que está conhibidas de contener en sus tán prohibidas de contener en forme a la Constitución la pobancos de datos, o difunsus bancos de datos, o difunsibilidad de que las centrales de dir en sus reportes de crédir en sus reportes de crédito, riesgo consignen en su base de dito, información referida a información referida a deudas deudas que fueron oportudatos las deudas morosas, pero namente pagadas si es que que fueron oportunamente patambién las deudas oportunahan transcurrido dos años gadas si es que han transcurrimente pagadas, ello en mérito desde la fecha en que se do dos años desde la fecha en a que resulta relevante tener un efectuó el pago. Cabe reque se efectuó el pago. historial de las deudas u oblisaltar que esta interpretagaciones debidamente honración no resulta la más feCabe resaltar que esta interdas, así el propio articulo 2.b de liz, puesto que el Tribunal pretación no resulta la más la Ley Nº 27489 nos dice que Constitucional olvida un feliz, puesto que el Tribunal la información de riesgos es principio básico, el cual es Constitucional olvida un prin“[i]nformación relacionada a que no se puede interprecipio básico, el cual es que tar extensivamente limitaobligaciones o antecedentes fino se puede interpretar exciones ni prohibiciones. nancieros, comerciales, tributensivamente limitaciones ni tarios, laborales, de seguros de prohibiciones. una persona natural o jurídica que permita evaluar su solvencia económi- Sobre la pretensión que busca que no se conca vinculada principalmente a su capacidad y signe el monto de las deudas que han sido patrayectoria de endeudamiento y pago” y si es gadas oportunamente el Tribunal Constitucioinformación de riesgo, entonces sí puede obrar nal refiere que incluir el monto específico de en la base de datos de las centrales de riesgo. las deudas cubiertas resulta innecesario, puesto que se puede alcanzar el mismo objetivo, a Pero el Tribunal no solo hace referencia a los saber, trasmitir a los interesados la condición argumentos antes expuestos, sino alude tamde buen pagador del titular de la información, bién al artículo 10.d) de la Ley Nº 27489, que sin especificar los montos de las deudas honestablece que las Cepir están prohibidas de conradas. Por el contrario, a criterio del Tribunal tener en sus bancos de datos o difundir en sus Constitucional, la inclusión de dicha informareportes de crédito “[i]nformación referida al ción (los montos específicos), sin el consentiincumplimiento de obligaciones de naturaleza miento expreso del titular, lesiona el derecho civil, comercial o tributaria, cuando (...) la oblia la autodeterminación informativa, y el congación se haya extinguido y hayan transcurritenido protegido del derecho fundamental a la do (2) dos años desde su extinción”. Así, refiere intimidad, en este caso, concretamente maniel Tribunal Constitucional que si bien es cierfestado en el secreto bancario, protegido por el to que el artículo está referido expresamente a artículo 2.5 de la Constitución; sobre este punobligaciones en algún momento incumplidas, to ha habido un voto singular, el cual refiere que luego se extinguen (por antonomasia, como que para que se cumpla con la finalidad de las consecuencia del pago), el Tribunal Constitucentrales de riesgo las referencias financieras cional considera que, con mayor motivo, el play crediticias deben de tener montos, más aún zo también es aplicable a las obligaciones o cuando dichas referencias con importes espedeudas que fueron oportunamente pagadas. cíficos se publicitan a través de la SuperinEn otros términos, una interpretación del ar- tendencia de Banca y Seguros (SBS), la cual tículo con el objeto de no incidir sobre el con- cuenta con una central de riesgos, que publitenido constitucionalmente protegido del de- cita sin plazo alguno esta misma información recho fundamental a la intimidad, más allá de que es capturada por las Cepir para su base de lo estrictamente necesario y de no afectar el datos.





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Para poder afirmar que especificar los montos de las deudas debidamente honradas lesiona el derecho a la autodeterminación informativa, es importante determinar su contenido constitucional. Como ya lo manifestamos en una anterior oportunidad, en nuestra Constitución (artículo 2.6) se afirma que toda persona tiene derecho a que los servicios informáticos, com­pu­tarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. Adicionalmente tenemos el Código Procesal Constitucional, en el cual se dice que corresponde incoar un proceso de hábeas data a efectos de conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales. Respecto de qué es el contenido esencial de un derecho fundamental se ha dicho bastante; existen varias teorías tales como la teoría absoluta y la teoría relativa, solo por mencionar algunas, no obstante ello, y a partir del marco jurídico mencionado en este trabajo no vamos a abordar estas teorías. Sin embargo, sí vamos a analizar la dimensión subjetiva o de libertad, así como la dimensión objetiva o prestacional del derecho de autodeterminación informativa, lo que nos va a permitir determinar cuál es su contenido constitucionalmente protegido. Respecto de la dimensión de libertad o subjetiva diremos que está conformada por el conjunto de facultades de acción que el derecho le depara a su titular, estas facultades de acción están destinadas a atacar cualquier extralimitación del poder informático que suponga una agresión a su dignidad de persona humana, de

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esta forma cuando se habla de dimensión subjetiva de los derechos fundamentales se hace referencia al conjunto de facultades de hacer que el derecho confiere a su titular a fin de que este pueda realizar un conjunto de actividades. Cabe indicar que este conjunto de facultades dimanan de lo que el Texto Constitucional dice sobre el derecho, no hay que olvidar que nuestra Constitución ha establecido que somos un Estado democrático de derecho, lo cual se logra entre otras cosas con la dación de facultades a los ciudadanos frente al poder estatal. Dentro de las facultades tenemos: • El consentimiento en el tratamiento de datos

Frente a la amenaza del poder informático surge el derecho a la autodeterminación informativa que permite a cada sujeto la posibilidad de controlar y disponer toda información sobre sí mismo, el punto de partida consiste en reconocer que toda persona tiene atribuida la facultad de decidir si permite o no que información sobre ella sea almacenada, organizada e informatizada en un banco de datos, y eventualmente suministrada; en ese sentido se requiere que el sujeto haya consentido que sus datos personales formen parte de algún fichero o banco de datos informatizado; cabe mencionar que el conocimiento por parte del sujeto tiene que ser informado, es decir que el sujeto debe de tener conocimiento de la existencia del banco de datos, de su finalidad; esta facultad fue ejercida en el caso materia de comentario, puesto que la demandante al firmar el contrato de crédito, sabía que, ante su incumplimiento de pago, se le colocaría como deudor y moroso en la central de riesgo; cabe indicar que la incorporación de deudores y morosos ante entidades crediticias y otras está regulado mediante Ley4.

Artículo 158.- Organización de la central de riesgos e información que contendrá La Superintendencia tendrá a su cargo un sistema integrado de registro de riesgos financieros, crediticios, comerciales y de seguros denominado “Central de Riesgos”, el mismo que contará con información consolidada y clasificada sobre los deudores de

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• El acceso al banco de datos

Si lo que buscamos con el derecho a la autodeterminación informativa es, entre otras cosas, otorgar a las personas la posibilidad de controlar la información que de sí mismas están contenidas en los bancos de datos, entonces resulta obvio que, sin acceso, no será posible ninguna de las otras facultades conexas como la actualización, rectificación, exclusión, y el control de la confidencialidad; es así que el interesado, en el caso materia de análisis el demandante, tiene derecho a solicitar y obtener gratuitamente la información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento.

• Actualización de información

Esta facultad es propiamente manifestación directa del control que la persona puede ejercer sobre sus datos personales registrados en un banco de datos; este tipo de facultad se ejerce cuando, habiéndose solicitado y recabado información de una persona, por el paso del tiempo esa información ha quedado desfasada.

• Rectificación de información

de rectificar la información personal que sobre ellas obre en un banco de datos a través de su corrección o modificación5. • Atribución de carácter confidencial a la información

Se hace necesario atribuir carácter confidencial y, por lo tanto, de no suministrable a cualquier persona que lo solicite, a cierta información, que aunque necesariamente deba de existir en un banco de datos, no pueda ser suministrada a terceros por considerarla información sensible, entendiendo por aquella, información cuya revelación o su ministro pueda causar violaciones a los derechos constitucionales, así para el tercero, esta información estará vedada, a menos claro está que el mismo titular de la información autorice su suministro; ergo, se trata de que de la facultad de obligar a que la información personal contenida en un banco de datos solo sea destinada a la consecución de la finalidad para la cual fue solicitada y recolectada. En el caso en concreto, la información que emiten los bancos y las centrales de riesgo, así como la SBS, no es suministrada a cualquier persona que lo solicita, esta información es brindada a los que por ley están legitimados para solicitarla.



Esta facultad está referida a que la posibilidad de que las personas tengan la opción



las empresas. Toda institución gremial que cuente con la infraestructura necesaria correspondiente podrá tener acceso a esta Central, celebrando el correspondiente convenio con la Superintendencia. Se registrará en la Central de Riesgos, los riesgos por endeudamientos financieros y crediticios en el país y en el exterior, los riesgos comerciales en el país, los riesgos vinculados con el seguro de crédito y otros riesgos de seguro, dentro de los límites que determine la Superintendencia (...) La información correspondiente estará a disposición de las empresas del sistema financiero y de seguros, del Banco Central, de las empresas comerciales y de cualquier interesado en general, previo pago de las tarifas que establezca la Superintendencia. Dicha información deberá ser proporcionada en forma sistemática, integrada y oportuna. La Superintendencia dictará las regulaciones correspondientes. Artículo 159.- Obligación de suministrar la información relevante Las empresas de los sistemas financiero y de seguros deben suministrar periódica y oportunamente, la información que se requiere para mantener actualizado el registro de que trata el artículo anterior. De contar con sistemas computarizados proporcionarán dicha información diariamente. Toda empresa del sistema financiero antes de otorgar un crédito deberá requerir a la persona natural o jurídica que lo solicite, la información que con carácter general establezca la Superintendencia. En caso de incumplimiento no podrá otorgarse el crédito. Artículo 160.- Centrales de riesgos privadas Es libre la constitución de personas jurídicas que tengan por objeto proporcionar al público información sobre los antecedentes crediticios de los deudores de las empresas de los sistemas financiero y de seguros y sobre el uso indebido del cheque. La Superintendencia podrá transferir total o parcialmente al sector privado, la central de riesgos a que se refiere el artículo 158. ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. “El Hábeas data en derecho comparado y el Perú, y algunas notas sobre su real viabilidad y la pertinencia en nuestro país”. Susana Castañeda Otsu (Coord.) Derecho Procesal Constitucional. Tomo II, segunda edicion, Jurista, Lima, 2004, p. 888.

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ESPECIAL

• Exclusión de información

Lograr la exclusión de todo o parte de cierta información que en un banco de datos exista, es también una facultad que se ha de reconocer al derecho a la autodeterminación informativa, así puede haber una información indebidamente recolectada o que no se adecue a la finalidad por la que fue creada el banco de datos, en estos supuestos la información debe ser excluida.

Por otro lado, cuando nos referimos a dimensión objetiva de un derecho fundamental, lo hacemos refiriéndonos al conjunto de deberes y obligaciones que son reclamados por el contenido de derecho constitucional para su plena efectividad, es en este sentido que el derecho a la autodeterminación informativa cuenta con una dimensión prestacional u objetiva, la cual viene conformada por todas las obligaciones que asume el poder político respecto de este derecho en cumplimiento de su deber primordial de promover la plena vigencia de los derechos constitucionales. Cabe mencionar que lo que busca es neutralizar el peligro que corren los derechos de la persona humana frente a un empleo indebido de la tecnología informática. Analizando el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la autodeterminación informativa, podemos afirmar que incluir los montos de las deudas crediticias oportunamente pagadas no lesiona el mencionado derecho fundamental, ya que no fue indebidamente recolectada y sí cumple con la finalidad el banco de datos, el cual es tener un historial

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crediticio para poder determinar su solvencia económica entre otros aspectos. Del mismo modo, comercializar datos como el domicilio u ocupación laboral del recurrente tampoco lesiona el derecho a la autodeterminación informativa, tendría que analizarse en su oportunidad si es que más bien lesiona el derecho a la intimidad o no, de primera impresión, nos pareciera que es la propia Ley N° 27489, en su artículo 7.2, la que autoriza a las Cepir a comercializar las mencionadas informaciones y no solo eso, sino que esa información es publicitada por la SBS. Lo que debería hacerse a nuestro criterio es, en todo caso, determinar si el referido artículo de la ley antes mencionada es constitucional o no, puesto que si viola algunos de los derechos constitucionales (sea intimidad o autodeterminación informativa), lo que debiera hacerse es declarar su inconstitucionalidad. Finalmente diremos que no estamos de acuerdo con el fallo emitido por el Tribunal Constitucional, en principio porque, a nuestro criterio, este intérprete de la Constitución está desconociendo vías que están predeterminadas por Ley, que no puede dejar de lado simplemente por creer que los jueces del Poder Judicial no tienen las suficientes herramientas doctrinarias para proteger derechos fundamentales que son concretizaciones del derecho a la autodeterminación informativa; asimismo, es un error pretender que la SBS ordene a las centrales de riesgo que adecuen su actuar a la sentencia analizada, creemos que esto sí constituye violación de derechos constitucionales.

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PRESENTACIÓN

Hábeas corpus del tipo “cajón de sastre”

A

partir de la Constitución y del Código Procesal Constitucional puede reconocerse un modelo y una tipología de hábeas corpus, los cuales han sido desarrollados y sistematizados por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia. Al respceto, un tipo de hábeas corpus que no suele ser reconocido en la jurisprudencia es uno que podría denominarse “hábeas corpus cajón de sastre”, que desnaturaliza la verdadera finalidad del hábeas corpus al resolver asuntos varios que no tienen que ver con su objeto protegido. Un hábeas corpus de este tipo, a nuestro entender, es el que se habría interpuesto a favor de Alberto Fujimori.

Como es conocido, el hábeas corpus no protege solo el derecho a la libertad personal, sino también los denominados “derechos conexos” a esta. Así visto, para saber con alguna certeza cuál es el ámbito de protección del hábeas corpus, debemos saber qué y cuáles son los derechos conexos. Como hemos señalado en otra oportunidad1, el Tribunal ha afirmado en sus resoluciones dos concepciones sobre la conexidad: una que podemos denominar material (sustancial, esencialista), según la cual “conexos” son aquellos derechos que por su naturaleza se encuentran materialmente vinculados a la libertad personal), y otra posición que podemos llamar pragmática (factual, coyuntural), conforme a la cual no es necesaria la mencionada relación sustantiva, sino que “conexos a la libertad personal” serán simplemente aquellos derechos afectados de manera simultánea a la libertad individual, aunque tal relación sea solo contingente y casuística. La jurisprudencia y la doctrina avalarían ambas nociones de “conexidad”. Señalado esto, debemos precisar que el hábeas corpus que pendiente de resolver por el Tribunal Constitucional es contra la resolución que declara inadmisible un recurso a través del cual se buscaba que obtener la anulación de resoluciones que declaran infundadas las recusaciones interpuestas por la defensa de Alberto Fujimori. En términos más simples, a través de este proceso constitucional de urgencia se busca que la Corte Suprema admita revisar una recusación declarada infundada. Al respecto, la pregunta se cae de madura: sabiendo que la competencia para conocer recusaciones, así como los recursos en torno a estas, no es parte de la libertad personal, ¿se busca proteger, entonces, algún derecho conexo a esta? La respuesta conforme con la Constitución, el Código y la jurisprudencia del Tribunal es no. Que se pretenda la resolución de incidentes de recusación no pertenece ni al núcleo duro de derechos vinculados a la libertad personal, ni tendría efecto alguno en la libertad de Alberto Fujimori. Respecto a este último supuesto, un hábeas corpus no es “conexo” solo porque el beneficiario tiene su libertad recortada 1

Cfr. SOSA SACIO, Juan Manuel. “Libertad personal y los denominados derechos conexos”. En: Los derechos fundamentales. Estudio de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho. Juan Manuel Sosa Sacio (Coordinador) Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 338 y ss.

o restringida y busca la protección de cualquier otro derecho; por el contrario, un hábeas corpus conexo persigue tutelar la libertad personal de manera conjunta con otros derechos (que por eso son “conexos”), buscando la protección de todos estos. De esta forma, una persona detenida no podrá llevar al hábeas corpus afectaciones de sus derechos fundamentales de asociación, propiedad o participación política por el solo hecho de no ejercer su libertad personal, pues lo que correspondería es acudir al amparo. Por el contrario, esta sí podrá conducir a través del hábeas corpus lesiones a su integridad física (a la salud por ejemplo) o el desenvolvimiento libre de la personalidad (visitas íntimas), por estar materialmente vinculadas a la libertad personal. Del mismo modo, puede solicitarse protección frente a afectaciones al debido proceso siempre que esté involucrada la libertad del reo (por ejemplo, ante la motivación defectuosa de una resolución condenatoria firme), porque se busca –simultáneamente– la protección de ambos derechos. En el caso Fujimori, ya que la mera admisión de una recusación no incide en la libertad personal, esta pretensión no podía llevarse al hábeas corpus; es más, incluso sería discutible que sea ventilado a través de un proceso de amparo, pues parece un asunto de mera legalidad. Ahora bien, lo que ha pasado en otras ocasiones es que el Tribunal usa el que estamos denominando hábeas corpus “cajón de sastre” y, de pronto, considera que forma parte de la libertad personal el tener acceso a la familia (elaborando una teoría ad hoc sobre el objeto protegido del hábeas corpus)2, o considera importante la protección del honor, la dignidad y la presunción de inocencia (atendiendo a las peculiaridades del caso) a pesar de que se produjo la sustracción de la materia3. Desde nuestra perspectiva, tal forma de protección no solo es incorrecta, sino además inconstitucional. Nos queda absolutamente claro que no se puede cometer abusos o irregularidades contra nadie. Precisamente, este es uno de los principales postulados del constitucionalismo actual. Sin embargo, la protección de los derechos más importantes tiene canales válidos de tutela, y la protección de los derechos no tiene por qué significar traerse abajo –incluso contra los mandatos de la Constitución– los procesos destinados a este cuidado. Bien visto, el neoconstitucionalismo no implica tan solo la afirmación obcecada de derechos, sino demanda la construcción de un modelo en que las instituciones, los deberes y los sentimientos de integración constitucionales también ocupen un lugar relevante, pues sin ello la defensa de los derechos no es posible, ni sostenible ni sincera.

Juan Manuel Sosa Sacio Coordinador general de Gaceta Constitucional

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STC Exp. N° 1317-2008-PHC/TC. STC Exp. N° 5490-2007-HC/TC.

ESPECIAL El hábeas corpus de Alberto Fujimori (o cómo tratar de torcer la mano de la justicia) Ronald GAMARRA HERRERA*

RESUMEN

Para el autor la pretensión del hábeas corpus sometido al conocimiento del Tribunal Constitucional es absolutamente incompatible con la naturaleza de ese proceso constitucional, debido a que el hecho alegado como lesivo al derecho constitucional a recurrir las resoluciones judiciales no tiene incidencia directa sobre la libertad personal del favorecido. A todo ello, agrega que el Colegiado debe tener en cuenta que no todas las resoluciones judiciales son objeto de impugnación, lo que ocurriría en este caso.

I. PRESENTACIÓN

La decisión judicial en el proceso a Alberto Fujimori representa un hecho de extraordinaria importancia moral, democrática e histórica para nuestro país, porque establece un punto de quiebre frente a un pasado donde la arbitrariedad y la impunidad del gobernante establecían un orden de abuso y barbarie, y abre la posibilidad de un futuro donde la ley democrática, respetada por todos y en primer lugar por quien ejerce autoridad, sea la base de una comunidad integrada bajo el signo de la civilización. Esta sentencia histórica debiera marcar una línea en relación con las investigaciones y juicios pendientes por violaciones de derechos humanos ocurridas masivamente en el pasado, que no deben quedar impunes, en aras de la

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verdad y la justicia a que tienen derecho las víctimas, sus familiares y toda la ciudadanía. El Perú no solo debe progresar económicamente, también debe hacerlo institucionalmente, fortaleciendo la justicia y la democracia, sin lo cual el progreso económico carece de viabilidad. Sancionar a quienes abusan del poder para matar o robar como lo hicieron Alberto Fujimori y sus cómplices es parte necesaria e irrenunciable de ello. Si bien el proceso penal ha culminado, la defensa de Alberto Fujimori ha abierto un frente constitucional vía la interposición de una demanda de hábeas corpus contra los integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, que tiene por finalidad “el cese de la

Ex Secretario Ejecutivo de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex Procurador Adjunto Ad Hoc para los casos de corrupción seguidos contra Alberto Fujimori y abogado de las víctimas en el proceso seguido al expresidente por violaciones a los derechos humanos.

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E L hábeas corpus pendiente de Fujimori

violación del derecho a recurrir las resoluciones judiciales, conexo a la libertad personal”. La demanda ha sido declarada improcedente por el Juez del Cuadragésimo Cuarto Juzgado Penal - Reos en Cárcel, decisión que ha sido confirmada por la Cuarta Sala Especializada en lo Penal de Procesos con Reos en Cárcel. Ante ello, la defensa de Alberto Fujimori ha recurrido al Tribunal Constitucional mediante recurso de agravio constitucional. La vista de la causa, señalada inicialmente para el 1 de junio del año en curso, ha sido “reprogramada” a petición del accionante, quien ha aludido al hecho “de encontrarse Perú en pleno proceso electoral y las características de la segunda vuelta presidencial”1; al tiempo que la hija del ex presidente argumentó ante la prensa que “no es el momento más adecuado [para tratar el tema] en medio de una gran polarización política”2. A continuación, una sucinta presentación de las principales piezas que forman parte del caso y una rápida opinión de los argumentos jurídicos del ex presidente condenado por crímenes de lesa humanidad, y que hoy pretende utilizar la vía constitucional como parte de una estrategia para incidir políticamente en la escena nacional, mantener viva la idea de que su situación jurídica dista mucho de haberse decidido de manera definitiva y, claro está, buscar un camino a la impunidad. II. LA HISTÓRICA CONDENA

El 7 de abril de 2009 la Sala Penal Especial de la Corte Suprema pronunció por unanimidad una sentencia histórica que condena a veinticinco años de privación de la libertad a Alberto Fujimori como autor mediato de los asesinatos colectivos de La Cantuta y Barrios Altos, y los secuestros del periodista Gustavo Gorriti y del empresario Samuel Dyer (Expediente

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N° 19-2001)3 Se trata de una pena justa, acorde a la ley y proporcional a la condición aberrante de los crímenes perpetrados. Tras un proceso ejemplar, pulcro, transparente e imparcial –en el cual Fujimori gozó de la mayor amplitud y garantías para ejercer su defensa– la Sala señaló que los crímenes cometidos por Fujimori se encuentran probados “más allá de toda duda razonable” y que los casos de Barrios Altos y La Cantuta constituyen crímenes de lesa humanidad. La sentencia establece claramente la relación criminal existente a lo largo de una década entre Fujimori y Vladimiro Montesinos, y la relación de Fujimori con los altos mandos de las Fuerzas Armadas, en tanto Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y Jefe de Estado, lo que facilitó la aplicación de una política sistemática de violaciones de derechos humanos, entre los cuales se registran al menos otros cincuenta casos perpetrados por el destacamento Colina4. Un aspecto de enorme importancia de esta sentencia es que cumple con reivindicar la dignidad de las víctimas de Barrios Altos y La Cantuta, a quienes se les reconoce oficialmente por primera vez en nuestro país que no pertenecieron a una organización terrorista y por tanto no eran terroristas. La condena al ex dictador sienta un precedente histórico frente a los crímenes de lesa humanidad perpetrados desde las más altas esferas del poder, que suelen quedar impunes. El Perú, ante los ojos del mundo, ha hecho justicia a las víctimas que por más de diecisiete años clamaron por ella sin ser escuchadas. Este episodio representa un hito en la lucha por la justicia y el respeto a la dignidad de los seres humanos. Este proceso sienta un precedente histórico que reivindica al Poder Judicial peruano por

Vide: . Ídem. Vide: . GAMARRA HERRERA, Ronald. Juzgar a un jefe de Estado. Lecciones del proceso al ex presidente Alberto Fujimori por delitos contra los derechos humanos. Coordinadora Nacional de Derechos Humanos. Lima, mayo de 2010.

ESPECIAL

la reserva moral que representan no pocos magistrados como los que conformaron la Sala Especial. Lo mismo nos cabe decir sobre los representantes del Ministerio Público.

del Juez”; la condición de provisional del segundo al quinto juez; y, el cese del Poder Judicial del quinto juez durante el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional.

El año 2009 será recordado como el año en que la justicia recayó sobre un ex presidente que simboliza mucho de lo peor que nuestra sociedad ha sido capaz de expresar en las últimas décadas. No nos alegremos por la condena de un hombre y la pena de su familia. Reconfortémonos sí por lo que representa en términos de mensaje de igualdad ante la ley, de consuelo para las miles de víctimas que produjo sin remordimiento, y de legitimidad para nuestra democracia tan frágil, que él se propuso destruir.

Con fecha 26 de junio de 2009, de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal Supremo, los tres incidentes formados (19-2001-A5, 192001-B6 y 19-2001-C7) fueron declarados infundados por la recompuesta Primera Sala Penal Transitoria (integrada por los magistrados Rojas Maraví, Ponce de Mier, Arellano Serquén, Calderón Castillo y Zevallos Soto) en atención al hecho que las circunstancias atribuidas a los jueces supremos recusados no hacían surgir un temor de parcialidad ni violentaban su garantía de independencia y autonomía en el ejercicio de su función jurisdiccional.

El 30 de diciembre de 2009 la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema resolvió la impugnación planteada por la defensa de Alberto Fujimori, ratificando por entero la condena pronunciada en abril por el panel presidido por el vocal César San Martín, poniendo así definitivo punto final a un ejemplar proceso judicial caracterizado por el respeto escrupuloso a las garantías del debido proceso. III. LA RECUSACIÓN

Tras la impugnación a la sentencia de fecha 7 de abril de 2009 por parte de la defensa de Alberto Fujimori, y encontrándose los actuados ante la instancia revisora, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, se formuló recusación de los integrantes de dicho panel: Rodríguez Tineo, Barrios Alvarado, Barandiarán Dempwolf, Neyra Flores y Biaggi Gómez. La defensa del condenado alegó la causal genérica de “temor de parcialidad” de los jueces supremos: la presencia del primer juez el 14 de abril de 2009 en una conferencia de prensa junto al presidente de la Corte Suprema y una declaración formulada en agosto de 2004 en una ceremonia oficial por el “Día

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Ante ello, la defensa de Alberto Fujimori interpuso recursos de nulidad contra los autos que declararon infundadas las recusaciones de los miembros de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. Finalmente, con fecha 4 de setiembre de 2009, la Sala Permanente de la Corte Suprema (integrada por los magistrados Solís Espinoza, Torres Vega, Araujo Sánchez, Idrogo Delgado y Barrientos Peña8) declaró nula la vista de la causa, nulo todo lo actuado e inadmisible los recursos de nulidad interpuestos, en atención al hecho que no era competente para conocer en grado de revisión los incidentes derivados de procesos penales que en revisión y última instancia se tramitan en otra Sala Penal de la Corte Suprema, y la inexistencia de recurso contra los autos de desestimación de las recusaciones planteadas. IV. LA INTERPOSICIÓN CORPUS CONEXO

DEL

HÁBEAS

Con fecha 5 de noviembre de 2009, la defensa de Alberto Fujimori interpone una demanda de hábeas corpus contra la Sala Penal

Vide: . Vide: . Vide: . Este último magistrado tuvo un voto en discordia, en el sentido de declarar infundada la recusación planteada.

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Permanente de la Corte Suprema, con la finalidad de que cese la violación al derecho a recurrir las resoluciones judiciales, conexo a la libertad personal; solicitando i) la nulidad de los autos de no admisión de los recursos de nulidad interpuesto contra los autos que declararon infundadas las recusaciones, ii) se ordene que la Sala Penal Permanente admita los recursos de nulidad, conforme al artículo 40 del Código de Procedimientos Penales, emitiendo el pronunciamiento de fondo en los incidentes de recusación, y iii) se disponga que la Sala Penal Permanente al resolver los recursos de nulidad esté integrada por magistrados supremos distintos a los demandados. Con fecha 7 de junio de 2010, el Juez del Cuadragésimo Cuarto Juzgado Penal - Reos en cárcel declaró la improcedencia de la demanda de hábeas corpus bajo el argumento que “el Código de Procedimientos Penales (…) únicamente prevé la recusación de los jueces penales y vocales superiores, encontrándose la recusación respecto de los vocales supremos (hoy jueces supremos) prevista únicamente en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la cual no prevé la posibilidad de impugnarse la resolución que se pronuncie sobre la recusación de los vocales supremos (hoy jueces supremos), en tal sentido, no se puede afirmar que se ha omitido un trámite no previsto por la ley ni que se ha vulnerado el debido proceso”. La defensa de Alberto Fujimori interpuso recurso de apelación considerando que el juez constitucional, i) había desconocido la legislación procesal penal del recurso de nulidad contra el auto de improcedencia o de falta de mérito de las recusaciones formuladas contra jueces supremos; y ii) había motivado de forma indebida su sentencia, omitiendo el análisis del argumento principal de los jueces supremos demandados, vale decir, la no procedencia del recurso de nulidad por falta de competencia por el grado. Con fecha 2 de setiembre de 2010, la Cuarta Sala Especializada en lo Penal de Procesos con Reos

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en Cárcel, integrada por los jueces Ventura Cueva, Alva Rodríguez y Hayakawa Riojas, confirmó la resolución apelada que declara improcedente la demanda de hábeas corpus, sosteniendo que de acuerdo con el procedimiento especial arbitrado para los casos seguidos contra altos funcionarios (artículo 17 del Código de Procedimientos Penales y artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema –y solo ella– conocerá, vía recurso de nulidad, de las resoluciones de la Sala Penal Especial; que la resolución de la Sala Penal Transitoria que resolvió la recusación “implícitamente era inimpugnable. Ya que no era factible que el conocimiento de dicha impugnación sea resuelta por otra Sala Penal Suprema (Sala Penal Permanente al caso concreto)”; que el juez constitucional había cumplido con señalar que la Ley Orgánica del Poder Judicial no prevé la posibilidad de impugnar la resolución que se pronuncia sobre la recusación, lo que “no constituye una respuesta insuficiente”; y que, finalmente, no se había afectado la libertad personal por lesión al derecho conexo a recurrir las resoluciones judiciales. V. UNA BREVE APRECIACIÓN 1. Sobre el hábeas corpus conexo

El inciso 1 del artículo 200 de la Constitución señala expresamente que el hábeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella, y –en consonancia con tal regulación– el último párrafo del artículo 25 del Código Procesal Constitucional contempla el hábeas corpus conexo. Por su parte, el Tribunal Constitucional, con base en la doctrina existente (entre otros, Néstor Pedro Sagüés) y la Opinión Consultiva OC9/87 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha reconocido el “ensanchamiento del carácter y contenido” del hábeas corpus, de manera tal que se admite hoy en día la existencia de figuras o tipos de hábeas corpus: reparador, restringido, correctivo, preventivo, traslativo, instructivo, innovativo y

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conexo9. Este último, en painconstitucional debe necelabras del Máximo Intérpresariamente redundar en una [L]a declaración de te de la Constitución, “si bien afectación directa y concreinadmisibilidad de los no hace referencia a la privata en el derecho a la libertad recursos de nulidad inción o restricción en sí de la individual o, dicho de otro terpuestos contra los libertad física o de la locomodo, la afectación a los dereautos que declararon moción, guarda, empero, un chos constitucionales conexos infundadas las recusagrado razonable de vínculo debe incidir de manera negaticiones ... no supone, en y enlace con este”; en esa diva en el derecho a la libertad modo y circunstancia rección, cabe su empleo en individual”11. alguna, la vulneración situaciones no previstas en concreta y actual de la El Tribunal Constitucional ha otro tipo de hábeas corpus, libertad locomotora del llegado a sostener que “el requi“como la restricción del derebeneficiario. sito de la conexidad (…) comcho a ser asistido por un aboporta que el reclamo alegado gado defensor libremente eleesté siempre vinculado a la ligido desde que una persona bertad individual, de suerte que es citada o detenida; o de ser obligado a prestar juramento; o compelido a los actos que se alega como atentatorios a los dedeclarar o reconocer culpabilidad contra uno rechos constitucionales conexos resulten también lesivos a este atributo fundamental”12 13. mismo, o contra el o la cónyuge, etc.”10.





Este tipo de hábeas corpus requiere de un grado razonable de vínculo y enlace, o si se prefiere, conexidad entre el derecho procesal afectado y la libertad personal. Es por ello que, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha establecido que “no cualquier reclamo que alegue la presunta afectación del derecho a la libertad individual o sus derechos conexos puede dar lugar al análisis del fondo de la materia cuestionada mediante el hábeas corpus, pues para ello debe examinarse previamente si los hechos cuya inconstitucionalidad se denuncia revisten relevancia constitucional, y luego si aquellos agravian el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la libertad personal. Todo ello implica que para que proceda el hábeas corpus el hecho denunciado como

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Por lo mismo, de conformidad con el inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, no proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. Del análisis del petitorio y de los fundamentos fácticos que sustentan la demanda de Alberto Fujimori se advierte la no existencia de conexidad entre el derecho a impugnar las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad ambulatoria. En efecto, el hecho alegado por la defensa de Alberto Fujimori como lesivo al derecho constitucional a recurrir las resoluciones judiciales, no tiene incidencia directa sobre su libertad personal, vale decir, no supone o importa restricción o limitación alguna de su

STC Exp. N° 02663-2003-PHC/TC, f. j. 6. Caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, sentencia del 23 de marzo de 2004. Ídem. STC Exp. N° 00819-2011-PHC/TC, f. j. 2. Caso Orlando Daneri Gismondi, sentencia del 15 de abril de 2011. STC Exp. N° 02722-2008-PHC/TC, f. j. 2. Caso Haydée Paulina Espinoza de Aldana y otros, sentencia del 9 de enero de 2009. Percy García Cavero señala que no es exigible una efectiva o concreta afectación de la libertad individual para afirmar la conexidad en el hábeas corpus conexo. Véase, “La relación de conexidad en el hábeas corpus conexo”. En: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Anuario de Derecho Penal 2008. Disponible en: .

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derecho a la libertad de locomoción. En otras palabras, el acto cuestionado: la declaración de inadmisibilidad de los recursos de nulidad interpuestos contra los autos que declararon infundadas las recusaciones de los jueces integrantes de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema (en los incidentes de recusación signados con los N°s 19-2001-A, 19-2001-B y 19-2001-C, derivados del proceso penal N° 19-2001- AV, “caso Barrios Altos, Cantuta y los secuestros de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer”); no supone, en modo y circunstancia alguna, la vulneración concreta y actual de la libertad locomotora del beneficiario. Estando a ello, la pretensión resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza del proceso constitucional de la libertad. Como señalan Ruiz y Roel: “La presunta afectación del derecho a impugnar resoluciones judiciales no incide de forma directa y concreta en la libertad ambulatoria del ex presidente Alberto Fujimori. La mejor prueba de ello es que en caso que el TC declare fundado el hábeas corpus, esto no implicará en absoluto la libertad inmediata de Alberto Fujimori. A lo más, se exigirá que se admita el recurso de nulidad contra la resolución que denegó la recusación en primera instancia. Fujimori seguirá estando internado en su prisión hasta cumplir su pena, salvo pronunciamiento judicial distinto al proceso de hábeas corpus interpuesto por el abogado Nakasaki. Pero además, carece de sentido el hábeas corpus toda vez que no puede restituir la vigencia del derecho a la libertad personal pues Fujimori ha sido condenado (…) a prisión efectiva. La razón de los procesos constitucionales como el hábeas corpus es restituir la vigencia del derecho afectado. Se trata de una protección efectiva y material, y no formal. No puede ir más allá, su función se agota y termina al restituir el derecho. Si esto no es posible tal como ocurre en este caso, no tiene sentido su

utilización. En el caso de Fujimori, su inmediata libertad es imposible pues él ha sido condenado a prisión efectiva (…)”14. 2. Sobre el derecho a recurrir las decisiones judiciales

Dado que el acto cuestionado por la defensa de Alberto Fujimori no tiene incidencia directa y razonable sobre la libertad locomotora del expresidente, para la resolución de la demanda de hábeas corpus en comento resulta innecesario que el Tribunal Constitucional penetre en el análisis y la verificación de la existencia o no de una violación del derecho de Alberto Fujimori a impugnar las resoluciones judiciales. No obstante lo anterior, y solo por razones académicas, precisaremos, no sin antes reconocer el derecho a recurrir las resoluciones judiciales, que en principio no todas ellas son objeto de impugnación (piénsese, por ejemplo en materia penal, en el auto de apertura de instrucción y en el auto superior de enjuiciamiento, conforme al Código de Procedimientos Penales, o en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, a tenor del Código Procesal Penal; y, en materia civil, en el auto admisorio de la demanda, según el Código Procesal Civil); y que, en concreto, tratándose del juzgamiento de altos funcionarios, la normativa nacional no prevé la existencia de recurso contra los autos de desestimación de las recusaciones planteadas (artículo 40 del Código de Procedimientos Penales y artículo 150 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Sobre el punto, recordamos que: “Pretender (…) que el derecho a la pluralidad de instancia resulta aplicable respecto de todos y cada uno de los incidentes suscitados al interior del proceso, como es el caso de las recusaciones, nos llevaría a una situación que resulta a todas luces contraria a la seguridad jurídica. Si se sigue ese razonamiento, los procesos nunca

14 RUIZ, Juan Carlos y ROEL ALVA, Luis. ¿Por qué el TC debe declarar improcedente el hábeas corpus a favor de Fujimori? Instituto de Defensa Legal, Lima, 26 de mayo de 2011.

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ESPECIAL

terminarían por cuanto toda decisión que se tomase al interior del mismo sería susceptible de ser modificada”15. VI. Comentario final

El proceso y condena a Alberto Fujimori supuso la afirmación de la lucha contra la impunidad en un país como el Perú, donde tantos crímenes claman por justicia que llega tarde o no llega nunca. Este proceso fue, entonces, una oportunidad única, extraordinaria, para empezar a enderezar la deuda histórica que el Estado tiene frente a la sociedad en relación con la justicia. Por lo demás, el proceso demostró que es posible juzgar no solamente a los peces chicos, sino también a los tiburones, es decir, a aquellos que formulan las órdenes criminales, ocultos tras la inmunidad del poder. Juzgar a los criminales debe servir para que nos quede muy claro a todos cuál es el lugar y la fuerza que tiene en la democracia el tema de los derechos humanos, y particularmente el principio según el cual nadie está por encima de la ley, y menos si delinque; y que, prueba

de cargo mediante, los procesos deben concluir con una sanción legal y justa, es decir, con la aplicación igualitaria, democrática, de la ley penal, de la misma manera que se aplicaría a cualquier otro ciudadano que violase sus normas. Vencido en un proceso penal limpio, transparente y ante los ojos del mundo, Alberto Fujimori intenta ahora torcer la mano de la justicia, cuestionando vía un hábeas corpus conexo –en verdad, el primero de una “cadena de hábeas corpus” según el anuncio de su abogado defensor– la actuación de los jueces supremos que, interviniendo en un incidente derivado del proceso penal, emitieron la declaración de inadmisibilidad de los recursos de nulidad interpuestos contra los autos que declararon infundadas las recusaciones de los jueces integrantes de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. Pretensión que, conforme a las razones de las que hemos dado cuenta, es absolutamente incompatible con la naturaleza del proceso constitucional de la libertad, carece de base jurídica y, por ende, debe ser desestimada por el Tribunal Constitucional.

15 RIVERA PAZ, Carlos, QUISPE, Juan; José, RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos, BLUME ROCHA, Aldo y ROEL ALVA, Luis. El hábeas corpus de Fujimori. Razones para su improcedencia. Instituto de Defensa Legal, Lima, mayo de 2011, pp. 22-23.

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ESPECIAL ¿Por qué el Tribunal Constitucional debe declarar improcedente el hábeas corpus de Alberto Fujimori?* Juan Carlos Ruiz Molleda**

RESUMEN

El autor explica el contexto en que fue presentado el hábeas corpus a favor de Alberto Fujimori, aun pendiente de resolver ante el Tribunal Constitucional, así como su contenido, concluyendo que el objetivo de este proceso es, a partir de alegar la parcialidad de los magistrados que confirmaron la condena penal impuesta a Fujimori, cuestionar la legalidad de esta resolución con el objetivo de lograr su anulación. Considera que el Tribunal Constitucional no debería hacer esto, sino más bien declarar la improcedencia del caso.

I. Antecedentes: Para entender el hábeas corpus a favor de Fujimori1

Como es de dominio de la opinión pública, luego de un intenso, pero exitoso, proceso de extradición, el 21 de setiembre de 2007 la Corte Suprema de Chile determinó que Alberto Fujimori debía ser juzgado en el Perú por delitos de corrupción de funcionarios y graves violaciones de derechos humanos. Así, el 10 de diciembre de ese año se dió inicio al juicio oral sobre el segundo punto (casos Barrios

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Altos, La Cantuta y los secuestros de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer). Luego de 161 sesiones, la Sala Penal Especial, presidida por el magistrado César San Martín Castro, dictó sentencia el 7 de abril de 2009, en virtud de la cual se condenó a Alberto Fujimori Fujimori como autor mediato de los delitos de asesinato y secuestro agravado imponiéndole 25 años de pena privativa de libertad. Calificó, además, a los crímenes de Barrios Altos y La Cantuta como crímenes de lesa humanidad.

En este artículo se retoman y desarrollan algunas ideas trabajadas por el autor y que fueron publicadas en el folleto titulado “El hábeas corpus de Fujimori, razones para su improcedencia”, el cual fue trabajado por el autor junto con Carlos Rivera Paz, Juan José Quispe, Aldo Blume Rocha y Luis Andrés Roel Alva, Lima, mayo de 2011. Abogado del Instituto de Defensa Legal. Asimismo se retoman las ideas del autor trabajadas en el artículo titulado “¿Puede pronunciarse el TC sobre la responsabilidad penal de Alberto Fujimori en un proceso de hábeas corpus?, que puede ser consultado en , y el artículo titulado “¿Por qué el TC debe declarar improcedente el hábeas corpus a favor de Fujimori?”, el cual puede ser revisado en . En esta parte de antecedentes seguimos el análisis de Carlos Rivera y Juan José Quispe titulado “El hábeas corpus de Fujimori”. Documento de trabajo N° 49, Instituto de Defensa Legal, 12 de mayo de 2011.

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Como consecuencia del recurso de nulidad interpuesto por la defensa del condenado, el expediente fue elevado a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, instancia que el 30 de diciembre de 2009 dictó sentencia confirmando el fallo emitido por la Sala Penal Especial. Se ratificó la responsabilidad penal del Fujimori y los términos en los que se le impuso la condena. Además, cabe resaltar que a lo largo de todo el juicio oral la defensa del ahora condenado jamás cuestionó procedimiento o decisión alguna referida a algún derecho que Fujimori tenía en su condición de procesado. No cabe duda, entonces, que a nivel del cumplimiento debido de derechos y garantías el juicio significó el establecimiento de un importantísimo precedente judicial. 1. La recusación contra los magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema que confirmó la condena

El 13 de mayo de 2009 pasado, el abogado de Alberto Fujimori, César Nakazaki, presentó una recusación contra los magistrados integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, instancia encargada de revisar el pedido de nulidad de la sentencia condenatoria expedida por el tribunal presidido por César San Martín. En todos los casos la defensa señaló que “el sentenciado y la defensa tienen temor de parcialidad”, y por ello recusan a los magistrados. En el caso del magistrado Duberlí Rodríguez Tineo –presidente de dicho tribunal– la recusación se sustenta en que dicho magistrado había participado, junto con el entonces Presidente del Poder Judicial (PJ) y el magistrado San Martín Castro, en una conferencia de prensa en la cual el presidente del PJ señaló que la aprobación de la Ley de Carrera Judicial constituía una represalia del Congreso contra la institución que él presidía. En el caso de los magistrados Elbia Barrios, Roberto Barandiarán y José Neyra, el argumento es que se trata de magistrados supremos provisionales. En el caso del magistrado Julio Biaggi, el argumento es que se trata de un magistrado que fue cesado arbitrariamente de su cargo de vocal de la Corte 62

Superior de Justicia de Lima por el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional (el golpe de Estado de 1992). En todos los casos la defensa señala que “el sentenciado y la defensa tienen temor de parcialidad”, y por ello recusan a los magistrados. Posteriormente, el 26 de junio de 2009, la Primera Sala Penal de la Corte Suprema –integrada por los magistrados Rojas Maraví, Ponce de Mier, Arellano Serquén, Calderón Castillo y Zevallos Soto– declaró infundadas las recusaciones presentadas contra los referidos magistrados supremos. Contra esta resolución la defensa del condenado Fujimori interpuso recurso de nulidad y el 10 de julio de ese año la referida sala penal suprema se lo concedió. No obstante ello, más adelante, el 4 de setiembre de 2009, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema emitió una resolución en la cual declaró que “(...) es posible advertir que la recusación de un juez supremo tiene su propio procedimiento preestablecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuya decisión no es susceptible de impugnación, por cuanto la Corte Suprema es última instancia de fallo”. Bajo esos argumentos declaró inadmisible el recurso de nulidad contra la resolución que declaró infundadas las recusaciones. 2. El proceso constitucional de hábeas corpus de Alberto Fujimori

Ante estos hechos, el 5 de noviembre del año 2009, el abogado César Nakazaki presenta un recurso de hábeas corpus en favor de Fujimori. Alega que el derecho fundamental conexo a la libertad personal sería presuntamente el derecho a recurrir las resoluciones judiciales. El acto lesivo sería nada menos que la decisión de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de declarar inadmisible el recurso de nulidad contra las resoluciones que declaran infundadas las recusaciones de los integrantes de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. El petitorio de la demanda se encuentra dirigido a solicitar el cese de la violación del derecho invocado; y que, por lo tanto, se le conceda el recurso de impugnación

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contra las resoluciones que desestimaron las recusaciones. El mencionado recurso se basa principalmente en dos fundamentos: una presunta violación del contenido del derecho a apelar resoluciones judiciales, y la demostración de que el argumento sobre la carencia de competencia esgrimido por los magistrados supremos, es arbitrario. En el caso del primer supuesto, la demanda considera que el derecho a recurrir es una garantía procesal que consiste en que un tribunal superior examine si la resolución judicial impugnada se produjo conforme a la legalidad procesal. Señala que para que un Estado pueda ejecutar legítimamente una resolución judicial contra una persona, es menester la doble conformidad judicial, siempre que el interesado apele dicha resolución. En el caso del segundo supuesto, refiere la demanda que tratándose de procedimientos que involucran a un expresidente se debe respetar el privilegio constitucional de fuero especial, el cual se debe ser aplicado al caso de las recusaciones. Señala que la prerrogativa del fuero especial exige que el procesamiento penal de los funcionarios públicos sea realizado por la Corte Suprema de la República. El artículo 100 de la Constitución de 1993 establece que dicho procesamiento penal por parte de la Corte Suprema procede luego de que el Congreso de la República ha levantado la inmunidad del funcionario, a través del antejuicio. Adicionalmente, la demanda exige que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema admita los recursos de nulidad, los tramite y se pronuncie sobre el fondo de los incidentes de recusación. Pide, además, que la Sala Permanente de la Corte Suprema que resuelva la recusación no esté conformada por los magistrados demandados. En primera instancia, el 44 Juzgado Penal con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima declara improcedente la demanda de hábeas corpus, pues “no ha sido posible la concesión del recurso solicitado al no encontrarse previsto por la ley”. En segunda instancia, la Cuarta Sala Especializada en lo Penal de Procesos con Reos en

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Cárcel, confirma la resolución apelada que declaró improcedente la demanda. Sustenta su decisión en que no hay “afectación a la libertad personal por lesión al derecho conexo a recurrir las resoluciones judiciales”. II. La desnaturalización de los procesos de hábeas corpus EN EL CASO de Fujimori

Dos son los argumentos fuertes en virtud de los cuales el Tribunal Constitucional deben declara improcedente este hábeas corpus. Primero porque no existe conexión directa entre este hábeas corpus y la libertad individual tal como lo exige la jurisprudencia vinculante del TC, y porque además, la defensa de Fujimori pretende a través de un proceso de hábeas corpus, el Tribunal revise el fondo de la sentencia, lo cual no le corresponde. El segundo argumento tiene que ver con los límites del derecho a impugnar resoluciones judiciales y con el derecho a la pluralidad de instancia. La defensa de Fujimori pretende sostener que estamos ante un derecho absoluto que no admite ningún tipo de restricción o límite, y se vale de él, para desnaturalizar un proceso constitucional, dilatando su conclusión de forma injustificada e inconstitucional. 1. La demanda no se condice con la finalidad constitucional del proceso de hábeas corpus

En este hábeas corpus no se juega la libertad de Alberto Fujimori por los crímenes contra los derechos humanos cometidos. Lo que está en juego, en el presente proceso de hábeas corpus, es el derecho de Fujimori a que una segunda instancia revise el rechazo de las recusaciones que formuló contra los magistrados que conocieron en segunda instancia la sentencia condenatoria en su contra, en virtud de la cual el ex presidente fue declarado responsable penalmente de crímenes contra los derechos humanos. En otras palabras, en el supuesto que el TC declare fundada la demanda, Fujimori no saldrá libre, pues dicha sentencia condenatoria mantiene su vigencia. En ese sentido, este proceso de hábeas corpus no se condice con la finalidad

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característica de este proceso constitucional, la cual es, conforme señala el artículo 200, inciso 1 de la Constitución, en concordancia con el artículo 25 del Código Procesal Constitucional, la protección de la libertad individual, por cuanto el petitorio de la demanda no se encuentra dirigida a obtener la restitución de la misma sino a continuar con un incidente procesal (la recusación) al interior de un proceso penal. Por lo tanto, este debe ser declarado improcedente. 2. La supuesta afectación del derecho a recurrir resoluciones judiciales no guarda conexidad con el derecho a la libertad individual

La presente demanda de hábeas corpus se presenta bajo la modalidad de hábeas corpus conexo. El hábeas corpus conexo solo procede cuando hay conexidad entre el derecho procesal afectado y la libertad personal. La Constitución ha establecido expresamente en su artículo 200, inciso 1 que el hábeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. El TC en el fundamento 2 de la resolución recaída en el Exp. N° 00819-2011HC/TC, en lo que ha sido reiterada jurisprudencia del Supremo Intérprete de la Constitución2, ha precisado que “no cualquier reclamo que alegue la presunta afectación del derecho a la libertad individual o sus derechos conexos puede dar lugar al análisis del fondo de la materia cuestionada mediante el hábeas corpus, pues para ello debe examinarse previamente si los hechos cuya inconstitucionalidad se denuncia revisten relevancia constitucional, y luego si aquellos agravian el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la libertad personal”. Añade el TC lo siguiente: “Todo ello implica que para que proceda el hábeas corpus el hecho denunciado

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como inconstitucional debe necesariamente redundar en una afectación directa y concreta en el derecho a la libertad individual o, dicho de otro modo, la afectación a los derechos constitucionales conexos debe incidir de manera negativa en el derecho a la libertad individual”3 (resaltado nuestro). No existe, por lo tanto, conexidad entre el derecho a impugnar resoluciones judiciales y el derecho a la libertad ambulatoria. La presunta afectación del derecho a impugnar resoluciones judiciales no incide de forma directa y concreta en la libertad ambulatoria del ex presidente Alberto Fujimori. La mejor prueba de ello es que en caso que el TC declare fundado el hábeas corpus, esto no implicará en absoluto la libertad inmediata de Alberto Fujimori. A lo más, se exigirá que se admita el recurso de nulidad contra la resolución que denegó la recusación en primera instancia. Fujimori seguirá estando internado en su prisión hasta cumplir su pena, salvo que por alguna extraña razón o circunstancia se llegue a anular la sentencia condenatoria expedida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, presidida por el Dr. César San Martín, la cual ha sido dictada luego de un proceso que ha sido calificado públicamente como impecable por diversas personalidades y autoridades, entre las que cabe mencionar al propio Presidente del Tribunal Constitucional, Carlos Mesía, en el marco de una audiencia pública ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos4. 3. El juez constitucional no es competente para determinar la responsabilidad penal ni el hábeas corpus representa una instancia adicional del proceso penal

Carece de sentido el presente proceso de hábeas corpus, toda vez que no puede restituir la vigencia del derecho a la libertad personal pues

En efecto, tal ha sido el argumento empleado por el Tribunal Constitucional para declarar improcedentes muchas demandas de hábeas corpus que se fundamentaban en una supuesta afectación de libertad individual por conexidad con derechos vinculados al debido proceso. Nos referimos a casos como los siguientes: RTC Exp. Nº 03834-2010-PHC/TC (f. j. 2), RTC Exp. Nº 03669-2010-PHC/TC (ff. jj. 2 y 3), RTC Nº 03606-2010-PHC/TC (f. j. 2), entre otros. STC Exp. Nº 00819-2011-PHC/TC. Resolución publicada el 24 de mayo de 2011, f. j. 2. Ver: .

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Fujimori ha sido condenado a prisión efectiva por delitos de corrupción. La razón de ser de los procesos constitucionales como el hábeas corpus es restituir la vigencia del derecho afectado. Se trata de una protección efectiva y material, y no formal. No puede ir más allá, su función se agota y termina al restituir el derecho. Si esto no es posible tal como ocurre en este caso, no tiene sentido su utilización. En el caso de Fujimori, su inmediata libertad es imposible, pues él ha sido condenado a prisión efectiva por delitos de corrupción.

pruebas aportados en su seno, pues ello resulta incompati[E]n el hábeas corble con la naturaleza del propus presentado en favor ceso constitucional de hábeas de Alberto Fujimori se arcorpus, dado que dicha valogumenta la vulneración ración excede el objeto de los del derecho a impugnar procesos constitucionales de resoluciones judiciales, la libertad” (fundamento 11). el cual no es un dereEn la misma línea, en la recho absoluto e ilimitado, solución recaída en el Expesino sometido a límites diente Nº 2849-2004-HC/TC, que tienen que ver con la se ha dicho que: “(…) el propropia naturaleza de este ceso constitucional de hábeas derecho y con la propia corpus no debe ser utilizado función de los procesos como vía indirecta para revisar constitucionales. una decisión jurisdiccional final que implica un juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y de No puede el juez constitucional en un hábeas valoración de pruebas, aspectos que son procorpus pronunciarse sobre la responsabilidad pios de la jurisdicción ordinaria y no de la juspenal del condenado, pues no es juez penal. ticia constitucional, que examina casos de otra Lo que pretende el abogado de Fujimori es naturaleza” (fundamento 5). atacar la sentencia condenatoria de segunda instancia, es decir, que el TC haga las veces III. El hábeas corpus de Fujimori desnaturaliza el derecho a la de tribunal penal e ingrese a ver el fondo del impugnación y a la pluralidad asunto, lo cual es absolutamente inconstitude instancias cional porque este no es un tribunal que tiene por función evaluar la responsabilidad penal Además de estos argumentos, en el hábeas de los procesados. Esa no es la función que el corpus presentado en favor de Alberto Fujiconstituyente le ha encomendado al TC. Ade- mori se argumenta la vulneración del derecho más, carece de especialidad para hacerlo. Su a impugnar resoluciones judiciales, el cual no función es la de ser juez constitucional, en- es un derecho absoluto e ilimitado, sino somecargado de evaluar la violación de derechos tido a límites que tienen que ver con la propia fundamentales. Lo contrario significaría alte- naturaleza de este derecho y con la propia funrar, burda y escandalosamente, el reparto de ción de los procesos constitucionales. competencias establecido en la Constitución 1. El hábeas corpus intenta desnaturaliPolítica. zar los procesos constitucionales



No se trata de una interpretación caprichosa, es la posición que el propio TC ha manifestado en sus fallos en reiteradas oportunidades. Así, en la STC Exp. Nº 03547-2009, se señala lo siguiente: “(…) los procesos constitucionales no constituyen una supra instancia en la que pueda emitirse pronunciamiento tendiente a determinar si existe, o no, responsabilidad penal de los inculpados, a partir de un reexamen o valoración de los medios de

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Detrás del hábeas corpus en favor de Nakazaki existe una concepción del derecho a impugnar resoluciones judiciales, que no repara en que estamos en un proceso constitucional, donde las instituciones del Derecho Procesal, como es el derecho a impugnar resoluciones, deben ser adecuadas y ajustarse a la naturaleza y a la esencia de los procesos constitucionales, los cuales tiene otra naturaleza y otra finalidad, distinta a la de los procesos constitucionales.

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Las distinciones entre los procesos ordinarios y los procesos constitucionales se dan en cuatro niveles: por su finalidad, por el rol del juez, por los principios que orientan los procesos constitucionales y por su naturaleza. Según el TC, una primera diferencia radica en los fines que persiguen ambos tipos de procesos. A diferencia de los procesos constitucionales, los procesos ordinarios no tienen como objetivo hacer valer el principio de supremacía de la Constitución, y no siempre persiguen la tutela de derechos fundamentales5. Una segunda diferencia tiene que ver con la actuación del juez como luego analizaremos. Según este colegiado, en los procesos constitucionales los jueces tienen por razones más trascendentes que en los procesos ordinarios, el deber de controlar la actuación de las partes, a fin de conseguir, dentro de un plazo razonable, la tutela efectiva de los derechos fundamentales6. Lo clave, por tanto, es entender la relación que existe entre la Constitución y el proceso. Para el TC, este último “no puede ser concebido como un instrumento de resolución de conflictos aséptico y neutral, de cara la realización de determinados valores constitucionales, pues esta es una práctica propia del positivismo y relativismo procesalista7. Antes bien, debe entenderse como un instrumento jurídico comprometido con la realización de valores democráticos y con el respeto pleno de la Constitución y de los derechos fundamentales”8. La tercera diferencia se fundamenta en los principios que orientan los procesos constitucionales. Si bien es cierto que estos principios nominalmente son compartidos por ambos 5 6 7

tipos de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios como el de publicidad, economía procesal, socialización del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor processum o pro actione, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales. Finalmente, la cuarta tiene que ver con la naturaleza de ambos procesos y que puede enunciarse básicamente en que, a diferencia de los ordinarios, los constitucionales son procesos de tutela de urgencia9. No en vano, el TC ha señalado que de conformidad con el principio de concordancia práctica, “toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta ‘optimizando’ su interpretación, es decir, sin ‘sacrificar’ ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada ‘Constitución orgánica’ se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado”10. Todo esto tiene que ver con una concepción “material” de los procesos constitucionales, es decir, con una visión de estos desde los fines que persigue. El fundamento de esto está en que “el Derecho Procesal Constitucional es una concretización de la Ley Fundamental”11. Para el jurista alemán Peter Hӓberle, esto es así en dos sentidos: en que el Derecho Procesal Constitucional es un Derecho Constitucional

STC Exp. N° 0266-2002-AA/TC, f. j. 6. Ídem. Es necesario señalar que ya desde el propio seno del derecho procesal existen autores que viene reclamando la efectiva tutela jurisdiccional y reivindican los fines del proceso. Ver: PRIORI POSADA, Giovanni F. “La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso”. En: Ius et Veritas. Vol. 13, Nº 26, Asociación Civil Ius et Veritas (estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP), Lima, junio de 2003, pp. 273-292. 8 STC Exp. N° 00006-2006-CC/TC, f. j. 71. 9 STC Exp. Nº 0266-2002-AA/TC, f. j. 6. 10 STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, f. j. 12. Vid. STC Exp. N° 1797-2002-HD/TC, f. j. 11; STC Exp. N° 2209-2002-AA/TC, f. j. 25; SSTC Exps. N°s 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, f. j. 10; STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 1013-2003HC/TC, f. j. 6; STC Exp. N° 1076-2003-HC/TC, f. j. 7; STC Exp. N° 1219-2003-HD/TC, f. j. 6; STC Exp. N° 2579-2003-HD/TC, f. j. 6; STC Exp. N° 0029-2004-AI/TC, f. j. 15. 11 HÄBERLE, Peter. “El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concreto frente a la judicatura del Tribunal Constitucional”. En: Pensamiento Constitucional. Año VIII, N° 8, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2001, pp. 29-30.

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concretizado y que le sirve al TC para concretizar la Ley Fundamental12. Como señala otro destacado constitucionalista italiano, Gustavo Zagrebelsky, tanto en los procesos de control abstracto como en los procesos de control concreto (defensa de los derechos o pretensiones subjetivas garantizados por la Constitución), el TC, concretiza la defensa del orden constitucional objetivo, otorgando una respuesta a situaciones concretas a partir de la necesaria interpretación de los preceptos constitucionales relacionados, específicamente a través de los principios constitucionales en los que se regula la categoría jurídica o el derecho protegible que se alegue vulnerado13. Siendo la Constitución una Norma Fundamental abierta, encuentra en el Derecho Procesal Constitucional y, específicamente, en el Código Procesal Constitucional, un instrumento concretizador de los valores, principios y derechos constitucionales, de manera tal que en última instancia, estos informan el razonamiento y la argumentación del juez constitucional14. Esta tesis no es extraña ni ajena a nuestro ordenamiento, ella ha sido recogida por la jurisprudencia del TC nacional. Este ha sostenido que “(...) si bien es cierto que el Derecho Procesal Constitucional recurre, con frecuencia, a categorías e instituciones primigeniamente elaboradas como parte de la Teoría General del Proceso, es el Derecho Constitucional el que las configura y llena de contenido constitucional”15. En esa misma línea, el TC ha señalado que: “Que el Derecho Procesal Constitucional constituye un ordenamiento complejo de naturaleza adjetiva, pero que, debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya concretización

sirve –la Constitución– debe ser interpretado e integrado atendiendo a la singularidad que este presenta respecto al resto del ordenamiento jurídico. Es desde esta comprensión que el Tribunal Constitucional alemán ha destacado la ‘particularidad del proceso constitucional’. Significa ello que el Derecho Procesal Constitucional ‘(...) implica necesariamente un cierto distanciamiento del resto de regulaciones procesales’. En este contexto, en consecuencia, el C.P.Const. tiene que ser entendido como un ‘Derecho Constitucional Concretizado’. Esto es, al servicio de la ‘concretización’ de la Constitución. Por ende, opera en beneficio de la interpretación de la Constitución en cada uno de los procesos constitucionales que el juez y el Tribunal Constitucional conocen con motivo de responder a una concreta controversia constitucional planteada. Por tal razón, esta concretización de la Constitución en cada controversia constitucional impone correlativamente que la hermeneútica de la norma procesal constitucional deba efectuarse conforme [a] una ‘interpretación específicamente constitucional de las normas procesales constitucionales’, una interpretación del Código Procesal Constitucional desde la Constitución (...). Se trata, en definitiva, de una interpretación teleológica de la norma procesal constitucional orientada a la concretización y optimización de los mencionados principios constitucionales materiales”16. De otro lado, en la STC Exp. Nº 4903-2005PHC/TC, el Tribunal ha señalado que: “Un excesivo formalismo podría llevar a este Colegiado a señalar que el demandante no ha interpuesto, propiamente, un recurso de agravio constitucional, sino uno de apelación, con lo

12 Ídem. 13 ZAGREBELSKY, Gustavo. “¿Derecho Procesal Constitucional?”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº IV, Lima, 2001, pp. 409 y ss. 14 Ídem. 15 STC Exp. N° 04903-2005-HC/TC, f. j. 3. Agrega el TC a continuación en el mismo fundamento jurídico que “[e]sta posición, como es evidente, trasciende la mera cuestión de opción académica o jurisprudencial; por el contrario, significa un distanciamiento de aquellas posiciones positivistas del Derecho y del proceso que han llevado a desnaturalizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, al hacer depender la eficacia de estos a la aplicación de normas procesales autónomas científicas y neutrales”. 16 Exps. N°s 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC, Colegio de Abogados de Arequipa y del Cono Norte de Lima contra el CNM, f. j. 15.

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cual no se cumpliría lo previsto en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional. Sin embargo, esta no es la posición asumida por el Tribunal Constitucional, porque si bien es cierto que el Derecho Procesal Constitucional recurre, con frecuencia, a categorías e instituciones primigeniamente elaboradas como parte de la Teoría General del Proceso, es el Derecho Constitucional el que las configura y llena de contenido constitucional. Esta posición, como es evidente, trasciende la mera cuestión de opción académica o jurisprudencial; por el contrario, significa un distanciamiento de aquellas posiciones positivistas del Derecho y del proceso que han llevado a desnaturalizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, al hacer depender la eficacia de estos a la aplicación de normas procesales autonómas científicas y neutrales”17 (el resaltado es nuestro). Agrega finalmente: “Desde esta perspectiva del Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado, cabe decir que la interpretación de las disposiciones del Código Procesal Constitucional debe tender siempre a la mayor optimización o realización no solo del principio jurídico de supremacía de la Constitución, sino también de los derechos fundamentales; más aún en un proceso constitucional como el de hábeas corpus”18. El derecho a impugnar las resoluciones judiciales y el derecho a la pluralidad de instancias no puede ser interpretado de espaldas a la finalidad de los procesos constitucionales. En tal sentido, el referido hábeas corpus no ha interpretado las normas procesales desde la Constitución misma sido desde un formalismo rígido inconducente, que busca impugnar las resoluciones judiciales sin límite alguno. Esto implica, que la interpretación que se haga de

ellas, debe hacerse de cara y en armonía con los valores, principios y derechos constitucionales que sustentan la Constitución Política. En otras palabras, existe una estrecha y sólida relación entre la Constitución y el proceso constitucional que no puede ser desconocida en forma arbitraria. Sin embargo, en el presente caso, el TC puede ir contra su propia línea jurisprudencial reiterada: “(…) la relación que existe entre la Constitución y el proceso se deriva que este no puede ser concebido como un instrumento de resolución de conflictos aséptico y neutral de cara la realización de determinados valores constitucionales, pues esta es una práctica propia del positivismo y relativismo procesalista; antes bien, debe entenderse como un instrumento jurídico comprometido con la realización de valores democráticos y con el respeto pleno de la Constitución y de los derechos fundamentales” (Exp. N° 0006-2006-PC/ TC, Ministerio de Comercio Exterior y Turismo contra el Poder Judicial, f. j. 71). En efecto, esta concretización de la Constitución, en cada controversia constitucional, impone correlativamente “que la hermenéutica de la norma procesal constitucional deba efectuarse conforme [a] una ‘interpretación específicamente constitucional de las normas procesales constitucionales’, una interpretación del Código Procesal Constitucional desde la Constitución (...). Se trata, en definitiva, de una interpretación teleológica de la norma procesal constitucional orientada a la concretización y optimización de los mencionados principios constitucionales materiales”19. Esta naturaleza plantea exigencias muy concretas a los jueces y a los tribunales a la hora de interpretar el material normativo y

17 STC Exp. Nº 4903-2005-PHC/TC, f. j. 3. En la misma sentencia, el TC cita a Peter Haberle quien señala que “[l]a estrechez de un instituto procesal es dinamitada por reflexiones puntuales y objetivas” y agrega que “por parte del Tribunal Constitucional a efectos de la realización de los fines de los procesos constitucionales: garantizar la supremacía jurídica de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales (artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional)”. En esa misma línea están las SSTC Exps. N°s 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC (resolución), f. j. 15. 18 STC Exp. N° 4903-2005-PHC/TC, f. j. 5. 19 Ídem.

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responder a una concreta controversia constitucional planteada. Esto tiene enormes consecuencias prácticas en el caso que nos ocupa, pues demanda del TC que la interpretación de las normas del Código Procesal Constitucional –como por ejemplo lo referido al derecho a impugnar resoluciones judiciales y a la pluralidad de instancias– no se haga de espaldas a los fines que ella persigue, sino en consonancia con los objetivos de las normas procesales, buscando en todo momento maximizar y optimizar la interpretación de estas, cosa sabemos– no se ha hecho.



Si el TC admite o declara fundada esta demanda, estaría optando por un formalismo ciego, que homologaría el proceso constitucional al proceso ordinario, es decir, estaría ‘ordinarizando’ un proceso constitucional vaciándolo de contenido de manera arbitraria.



que –bien

En otras palabras, el derecho a impugnar resoluciones no puede darse en el aire y descontextualizado del proceso. No puede analizarse este derecho de espalda al conjunto del proceso de hábeas corpus y a la finalidad que este persigue. Ciertamente, nadie niega el carácter vinculante y la necesidad de respetar las normas procesales. En ella se juega la legitimidad y el Estado Constitucional de Derecho. Lo que se está señalando es que estas normas procesales no pueden nunca convertirse en un obstáculo para eludir un pronunciamiento sobre los temas de fondo o para la efectiva protección de los derechos; ellas tienen que ser consistentes con la finalidad de todo proceso constitucional. Es por ello que tal como lo señala el artículo III del Código Procesal Constitucional, el juez constitucional goza de una razonable valoración en la adecuación de toda formalidad a los fines de los procesos constitucionales, de manera tal que –en ningún caso–, la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales –artículo II del Título Preliminar del Código

Procesal Constitucional– quede subordinada al respeto de las formas por las formas20.

En ese sentido el TC ha dicho: “Esta disposición impone a la jurisdicción ordinaria y a la constitucional exigir el cumplimiento de las formalidades solo si con ello se logra una mejor protección de los derechos fundamentales. Por el contrario, si tal exigencia comporta la desprotección de los derechos y, por ende, su vulneración irreparable, entonces las formalidades deben adecuarse o, de ser el caso, prescindirse, a fin de que los fines de los procesos constitucionales se realicen debidamente –principio de elasticidad–”21 (el resaltado es nuestro).

Como señala el TC, lo expuesto “(...) no supone en modo alguno que las disposiciones del CPConst. puedan ser desconocidas por los jueces constitucionales. Significa tan solo que ellas deben ser interpretadas y/o integradas desde y conforme a la Constitución, de modo tal que resulte optimizada la finalidad sustantiva de los procesos constitucionales (artículo II del Título Preliminar del CPConst)”22. En definitiva, si bien el derecho procesal constitucional toma prestadas diversas instituciones de la teoría del derecho procesal, esta rama del derecho tiene una entidad especial, la cual tiene su fundamento en la finalidad que persigue, que no es otra que la defensa de los derechos fundamentales y garantizar la supremacía normativa de la Constitución. Es por ello que se dice que el derecho procesal constitucional concreta la Constitución. En este contexto, el TC debe valorar que lo que busca el hábeas corpus es en realidad desvirtuar los efectos de la sentencia condenatoria

20 STC Exp. N° 0005-2005-CC/TC, f. j. 7. 21 STC Exp. N° 0266-2002-AA/TC, f. j. 7. 22 STC Exp. N° 0005-2005-CC/TC, f. j. 8.

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impuesta al expresidente por dos tribunales plurales de la Corte Suprema. Con ese objetivo, se vale de un proceso constitucional para intentar de manera inconstitucional –como es el hábeas corpus– para que el TC revise el fondo de la sentencia penal de la Corte Suprema. Esa es la finalidad, y para ello recurre al derecho a impugnar resoluciones judiciales para lograr su objetivo. Si el TC admite o declara fundada esta demanda, estaría optando por un formalismo ciego, que homologaría el proceso constitucional al proceso ordinario, es decir, estaría “ordinarizando” un proceso constitucional vaciándolo de contenido de manera arbitraria. En definitiva, resulta incompatible con la naturaleza de tutela de urgencia de un proceso constitucional la admisión de impugnaciones de las resoluciones judiciales en forma ilimitada. 2. El hábeas corpus de Fujimori desnaturaliza el principio de pluralidad de instancias y el derecho a impugnar resoluciones judiciales

A continuación veremos que el derecho a impugnar resoluciones judiciales, piedra angular del hábeas corpus de Fujimori, no es un derecho absoluto e ilimitado como quiere hacer creer la defensa del expresidente. Asimismo, analizaremos cómo en muchos casos puede ser restringido, e inclusive que puede haber procesos de instancia única. Se trata de una posición que no solo tiene fundamento normativo en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, sino que es consonante y congruente con la finalidad de la garantía de la tutela judicial efectiva, la cual, exige subordinar la corrección de las resoluciones judiciales (finalidad del derecho a impugnar resoluciones judiciales) a la prontitud y oportunidad de la justicia, más aún si nos encontramos en procesos constitucionales como es el hábeas corpus. Como dice la mayor celeridad exige una sola instancia23.

Señala Giovanni Priori que uno de los grandes problemas por los que ha atravesado los estudios procesales, es que muchos de ellos han sido realizados sin atender la función y la finalidad que cumple el proceso en el ordenamiento jurídico y la sociedad. Para este autor, estos institutos son predicados o repetidos históricamente como si es que fueran dogmas, es decir, sobre aquellos que han sido elevados a tango de conceptos intocables y sagrados, respecto de los cuales no se puede criticar ni reflexionar, bajo pena de cometer un sacrilegio procesal, histórico o dogmático24. Añade Priori, criticando a los procesalistas que olvidan y fracturan el proceso de la finalidad que le debe guiar, que “hay quien se regocija del proceso por sí mismo, olvidando que el pleno regocijo y satisfacción no está en el proceso, sino en algo más allá de él: la justicia. Hay quien se queda en el proceso. Hay quien mira el proceso desde el proceso y para el proceso. Hay quien se satisface plenamente con el solo trámite del proceso. Hay quien cree que el proceso vale por sí. Hay quien olvida la instrumentalidad y contingencia del proceso. Hay quien olvida que el proceso puede desaparecer. Hay quien olvida también que lo permanente es la justicia”25. En relación con la finalidad del derecho a la impugnación, explica el autor mencionado que si la decisión que adopta el órgano jurisdiccional adquiere el carácter de definitivo, es absolutamente comprensible que exista una especial preocupación de que ella no incurra en algún tipo de error. Esa es la razón por la que existe el instituto de la impugnación. Para la doctrina, “el fundamento de la impugnación radica en el hecho que el juzgar es un acto humano y, como tal, es pasible de error. Siendo ello así, se ha expuesto, se requiere dotar a los justiciables de un medio para solicitar se revisen las decisiones jurisdiccionales y, de

23 VÉSCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica. Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 27. 24 PRIORI POSADA, Giovanni. “Reflexiones en torno al doble grado de jurisdicción”. En: Advocatus. Nº 9, Universidad de Lima, 2003, Lima, p. 405. 25 Ibídem, p. 406.

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encontrarlas erradas, corregirlas, sea a través de la nulidad o la revocación de las mismas. Con ello se pretende eliminar o, al menos, reducir el riesgo de error en las resoluciones judiciales; intentando, se afirma, que la decisión sea lo más justa posible”26. El problema que enfrenta el instituto de la impugnación y del cual no puede salir, es que quien revisa la resolución es también un ser humano y, como tal, es también falible. “Si el error es entonces el gran fundamento de la impugnación habría también que permitir que la decisión de quien revisa sea revisada, pues ella es también susceptible de error. El gran problema es que quien va a revisar siempre va a ser un ser humano y su juicio va a ser siempre pasible de error, con lo cual si admitimos que las decisiones jurisdiccionales sean siempre revisadas porque existe la posibilidad del error, jamás tendremos una decisión definitiva; es decir, una decisión judicial jamás podría obtener calidad de cosa juzgada, impidiendo con ello que la función jurisdiccional pueda cumplir su cometido, con la terrible consecuencia de no poder lograr la paz social en justicia”27. Añade Priori que el instituto de la impugnación “se encuentra siempre ante ese gran dilema, pues es consciente de que los actos humanos siempre son falibles y, por ende, revisables; y por otro lado, es consciente de que las decisiones jurisdiccionales deben en algún momento alcanzar ese carácter que las haga definitivas. Se busca por ello una decisión correcta, pero, al mismo tiempo, una decisión definitiva que pueda ser ejecutada”28. Esto se complica más si se toma en cuenta de qué “tan injusta es una decisión incorrecta como una decisión tardía. El problema, sin embargo, siempre ha sido visto desde una perspectiva absolutamente tendenciosa, pues

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siempre se ha querido hacer ver que injusta es una decisión incorrecta; mas no una decisión tardía. Por ello se ha predicado que la oportunidad de la decisión debe ceder ante la corrección de la misma y, en consecuencia, se proclama la posibilidad de impugnar todas las decisiones judiciales, pues se tiene además el argumento incontrovertible de que siempre son pasibles de error”29. Concluye Priori Posada esta parte precisando que “la desesperada búsqueda de una supuesta justicia basada en la corrección de las resoluciones, es decir, en la insaciable búsqueda de una supuesta justicia basada en la corrección de las resoluciones, es decir, en la insaciable de decisiones infalibles (aunque en el fondo uno sea consciente de que llegar a ellas es imposible), ha terminado por lapidar una decisión oportuna y efectiva y, en consecuencia, por matar la justicia”30. La Constitución de 1993 repitió lo establecido en la Carta de 1979 respecto de la pluralidad de instancias, consagrándose dicho derecho en el artículo 139.6 de la Constitución actual. Esta es reconocida como un derecho ilimitado de toda resolución en principio judicial, no admitiendo excepciones. Para Giovanni Priori “los postulados de la Revolución Francesa fueron claros al señalar que se hacía necesario limitar la impugnación de resoluciones y esa influencia llegó a las tres primeras constituciones peruanas. De ahí en adelante la tradición constitucional peruana no reconoció expresamente el doble grado de jurisdicción hasta la Constitución de 1979 y la de 1993 (...). La Constitución de 1993 se ubica dentro de una posición minoritaria en el escenario de las constituciones latinoamericanas al reconocer expresamente el doble grado de jurisdicción”31.

Ibídem, p. 407. Ídem. Ídem. Ídem. Ibídem, p. 408. Ibídem, p. 417.

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Sin embargo, esta interpretación amplia del derecho a impugnar como un derecho ilimitado que no admite excepciones, puede ser corregido con base en una interpretación concordante con el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual precisa que: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”. Para el mencionado pacto, el derecho al doble grado de jurisdicción se predica solamente respecto del proceso penal y contra las sentencias que impongan una pena al procesado. Ese es el contenido que le da dicho tratado internacional al derecho al doble grado de jurisdicción, con lo cual resulta obvio que para el referido instrumento el derecho al doble grado de jurisdicción no es un derecho que se predique respecto de todos los procesos ni respecto de todas la resoluciones”32. Añade Priori a manera de ejemplo que “una norma que establezca la inapelabilidad de una resolución dictada en un proceso civil, incluso la sentencia, es una norma que no contraría lo dispuesto por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”33. Igual se puede decir de lo establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos. Según el artículo 8.2.h, “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. Al decir de Priori, “nuevamente otro instrumento internacional de derechos

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humanos, establece ‘el doble grado de jurisdicción como un derecho fundamental en el proceso penal y solo para recurrir el fallo condenatorio’”34. Luego de analizar estos instrumentos y otros de África y de Europa, Giovanni Priori concluye que “todos los tratados internacionales sobre derechos humanos establecen que el derecho al doble grado de jurisdicción solo se garantiza en un proceso penal y siempre que se pretenda impugnar una resolución que imponga una pena al procesado. Ello quiere decir que para ninguno de esos tratados, el derecho al doble grado de jurisdicción es un derecho inherente al proceso civil en el que las resoluciones en él dictadas, entre ellas, la sentencia, no sean impugnables; sin que ello suponga una contravención a ninguno de dichos tratados internacionales”35. Todo ello hace concluir a Priori que no existe razón alguna que justifique la impugnación36. No es verdad que con ella se elimine el error judicial, ni tampoco que quien revisa está en mejor capacidad para hacerlo; ni menos que un proceso más garantista sea el que contenga mayor cantidad de impugnaciones. Todas esas afirmaciones son hechas desde el proceso y para el proceso. Esta tesis no hace sino olvidar que es sumamente importante que se llegue a una decisión justa lo más rápido posible. Pero no, ello parece no importar, parece mucho más importante que exista todo un complejo sistema de impugnación donde todas las resoluciones puedan ser apeladas. Se olvida que ello recarga al juzgador, se olvida que con ello no solo el proceso, sino todo el sistema procesal se vuelve más lento, y, en consecuencia, menos fiable”37.

Ibídem, p. 414. Ídem. Ibídem, p. 415. Ibídem, p. 416. Ciertamente, existen posiciones discordantes. Ver por ejemplo Ariano Deho, Eugenia. “Algunas notas sobre las impugnaciones y el debido proceso”. En: Advocatus N° 9, Universidad de Lima, Lima, 2003, pp. 395-404. No compartimos estas posiciones pues están más pensadas para los procesos judiciales ordinarios y no para los procesos constitucionales. 37 PRIORI, Giovanni. Ob. cit., p. 418. Incluso, sostiene Priori que: “Es obvio que la resolución de un juez puede estar equivocada, sí eso es cierto, pero nada garantiza que el que revisa expida una resolución correcta. Es más, creemos que el del primer grado se

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No se trata de una posición intransigente de un solo autor. Enrique Véscovi, un autor muy citado por el TC señala lo mismo e invoca el principio de la recurribilidad de las resoluciones judiciales “relevantes”. Según este, “se puede enunciar que la recurribilidad es de principio, no obstante, apenas profundizada la cuestión surgen limitaciones. Así podemos mencionar el principio de la recurribilidad de las resoluciones relevantes (o trascendentes). Ya que el principio de doble grado se refiere a la sentencia definitiva”38. Añade que “desde el punto de vista de la organización política de los recursos, la pauta a seguir es la de que solamente ciertas resoluciones (o actos) pueden ser impugnadas en cuanto sean trascendentes dentro del proceso. Sobre todo cuando la recurribilidad es ante un órgano diferente (superior) al que la dictó”39. Como puede concluirse, de conformidad con el derecho internacional, el derecho al doble grado como lo llama Priori o el derecho a la pluralidad de instancias solo es exigible para el fallo condenatorio dictado en un proceso penal. En el presente caso, si bien el hábeas corpus es contra una resolución expedida en el marco de un proceso penal, lo que se cuestiona no es una resolución condenatoria final, sino la denegación de la segunda instancia de un incidente procesal, razón por la cual no es exigible el derecho a impugnar la resolución denegatoria. 3. Según la Corte Constitucional de Colombia el principio de la doble instancia no es absoluto ni es contenido esencial de la garantía de la tutela judicial efectiva

Tres reglas queremos destacar de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en materia del principio denominado en el

Perú de pluralidad de instancia. Primero que no es un derecho absoluto; segundo, que no forma parte del contenido constitucional de la tutela judicial efectiva; y tercero que esta exclusión solo es factible cuando exista una finalidad constitucional perseguida. Se trata de una “acción pública de inconstitucionalidad”. Un conjunto de ciudadanos solicitan a la Corte Constitucional la declaración de inexequibilidad del artículo 1, parcial, de la Ley N° 954 de 2005, “Por medio de la cual se modifican, adicionan y derogan algunos artículos de la Ley N° 446 de 1998 y del Código Contencioso Administrativo, y se dictan otras disposiciones sobre competencia, descongestión, eficiencia y acceso a la administración de justicia”. Para los actores, las expresiones acusadas vulneran el principio de la doble instancia al convertirse ipso facto todos los procesos que eran de doble instancia en asuntos de única instancia. En relación con el principio de la doble instancia, la Corte Constitucional de Colombia consideró “el principio de doble instancia no hace parte del contenido esencial del debido proceso ni del derecho de defensa en todos los ámbitos, pues la propia Constitución, en su artículo 31, establece que el legislador podrá consagrar excepciones al principio según el cual toda sentencia es apelable o consultable”. Añade que “como allí se explicó, la carta de manera expresa solo establece el derecho a impugnar la sentencia adversa en materia penal y en las acciones de tutela (CP arts. 28 y 86). Igualmente, los pactos de derechos humanos ratificados por Colombia, como la Convención Interamericana o el Pacto de Derechos Civiles y Políticos –que hacen parte del bloque de constitucionalidad (CP art. 93)–, prevén el derecho a impugnar la sentencia en



encuentra en mejor posibilidad de resolver que el de segundo grado. Pero ello parece no importar. Parece más importante que el instituto de la impugnación se respete sin más. Que todo se impugne. No importa cuánto dure el proceso, porque no es importante cuándo llegue la respuesta jurisdiccional. Lo peor de todo es que cada vez estamos más convencidos de que se creen firmemente que mientras más dure el proceso, es mejor”. Ibídem, p. 419. 38 VÉSCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica. Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 32. 39 Ídem.

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materia penal, pero no establecen esa condición en los otros campos del derecho, para los cuáles exigen únicamente que la persona sea oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley”40. Luego, en la misma sentencia señala que, “(...) la doble instancia, con todo y ser uno de los principales [derechos] dentro del conjunto de garantías que estructuran el debido proceso, no tiene un carácter absoluto, como resulta del precepto constitucional que lo consagra (artículo 31 CP), a cuyo tenor ‘toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley’ (resalta la Corte) (...)”41. Finalmente, la Corte en la Sentencia C-040 de 2002 en la que se refirió a la posibilidad de que existan procesos de única instancia en la jurisdicción administrativa, señaló que “ciertos procesos de la jurisdicción contenciosa administrativa son de única instancia. Ahora bien, como ya se vio en esta sentencia, y en otras anteriores, los procesos judiciales de única instancia, siempre y cuando no sean de carácter penal o acciones de tutela, no son inconstitucionales per se, pues las garantías derivadas del debido proceso pueden ser logradas de otras formas, sin que ello implique ninguna violación a los derechos constitucionales. Nada se opone entonces a que existan procesos de única instancia en la jurisdicción administrativa”42. Añade que: “En cuanto a que la exclusión de la doble instancia en el presente caso debe propender por el logro de una finalidad constitucionalmente legítima, ‘es claro que como se desprende de los antecedentes legislativos a que se hizo extensa referencia en los apartes

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preliminares de esta sentencia, dicha finalidad se resume en el encabezado de la exposición de motivos del proyecto de ley que se convirtió en la Ley N° 954 de 2005 donde se señaló que la misma se expedía con ‘el propósito fundamental de descongestionar tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, (…), todas las cuales viven una verdadera situación de emergencia, pues las medidas establecidas en la Ley N° 446 de 1998 y, en especial, la creación de los juzgados administrativos, no han podido ponerse en funcionamiento por falta de recursos presupuestales suficientes para atender esos nuevos gastos, por lo cual, tal como se demuestra en recientes estudios y análisis estadísticos sobre la congestión en el Consejo de Estado, el volumen de asuntos que se han venido represando en la Sala Plena Contenciosa y en las secciones, exigen la adopción de medidas de urgencia que faciliten la toma de decisiones en forma oportuna y eficaz’”43 (resaltado nuestro). Agrega la Corte Constitucional colombiana en la misma sentencia: “Se trata entonces (…) de asegurar el derecho al acceso a la administración de justicia (artículo 229 CP) ante una innegable situación de crisis y, concretamente para el caso de las expresiones acusadas, de asegurar la descongestión de la sección tercera del Consejo de Estado, en función de una justicia pronta y oportuna, que permita la solución expedita de las controversias planteadas ante dicha sección de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”44. 4. El derecho a impugnar no abarca a todas las incidencias procesales45

Como hemos visto, el derecho a impugnar viene a ser un derecho conformante del derecho al debido proceso, cuyo contenido se encuentra desarrollado por el artículo 139 de la

C-095-03. Ídem. C-509-06 Ídem. Ídem. Esta parte fue elaborada junto con Aldo Blume, abogado del Instituto de Defensa Legal.

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Constitución, en cuyo inciso 6 se reconoce expresamente como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional a “la pluralidad de instancia”. No obstante, como todo derecho constitucional, este no debe ser ejercido de manera irrestricta pues se debe aguardar una armonía y concordancia con los demás derechos constitucionales y demás bienes de relevancia constitucional que integran nuestro ordenamiento jurídico. De lo contrario, se estaría configurando un abuso del derecho, el cual se encuentra expresamente condenado por el artículo 103 de la Constitución, en su parte in fine. En ese sentido, los alcances del derecho a impugnar o del derecho a la pluralidad de instancia no se extienden a todas las resoluciones judiciales emitidas en el marco de un proceso. Así, existen resoluciones cuya impugnación no es admitida, como es el caso del auto admisorio de la demanda, en el caso del proceso civil, conforme se infiere de los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil; y del auto de apertura de instrucción, en el caso del proceso penal, al menos con relación al antiguo Código de Procedimientos Penales, conforme se establecía en el artículo 77 de dicho cuerpo normativo. Ello se debe justamente a la limitación del derecho a impugnar en beneficio de otros derechos o bienes constitucionales, como es el caso del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en lo que respecta al proceso civil; y el cumplimiento de los fines del proceso penal, la determinación de la responsabilidad penal del inculpado y su posterior sanción, en lo que respecta al proceso penal. Pretender, como se hace en la presente demanda de hábeas corpus, que el derecho a la pluralidad de instancia resulta aplicable respecto de todos y cada uno de los incidentes suscitados al interior del proceso, como es el caso de las

recusaciones, nos llevaría a una situación que resulta a todas luces contraria a la seguridad jurídica. Si se sigue ese razonamiento, los procesos nunca terminarían por cuanto toda decisión que se tomase al interior del mismo sería susceptible de ser modificada. Por ello, el ámbito de protección constitucional del derecho a la pluralidad de instancia alcanza en principio únicamente a aquellas resoluciones que se pronuncian sobre el fondo del asunto. En el presente caso, consideramos que la invocación del derecho constitucional a la pluralidad de instancia como fundamento para continuar con el trámite de revocación de los jueces que convalidaron la sentencia condenatoria en contra de Alberto Fujimori, a pesar de que no existe un trámite previsto para tal efecto, representa un ejercicio abusivo de este derecho. El propósito último de esta estrategia sería el de reabrir dicho proceso penal y colocarlo en una situación de stand by, por medio de la sucesiva recusación de los vocales supremos que sean designados para intervenir en el caso46. Se pretende entonces desnaturalizar la finalidad constitucional del hábeas corpus, la protección de la libertad individual, utilizando este proceso a manera de instancia adicional para discutir un incidente procesal, concretamente la recusación de los jueces, de un proceso penal ya concluido. Luego de los argumentos antes desarrollados, podemos concluir entonces, que el derecho a impugnar resoluciones judiciales no es un derecho absoluto e ilimitado, él debe ser compulsado y armonizado con el principio de una oportuna y no tardía administración de justicia (derecho a ser juzgado en un plazo razonable), más aún si reparamos en que estamos ante un proceso constitucional, de tutela de urgencia, el cual está especialmente diseñado para brindar una protección rápida y urgente, en

46 De acuerdo a la nota publicada por el diario La República el pasado 27 de mayo (“El TC adelantó al 1 de junio vista del hábeas corpus a favor de Fujimori”), la estrategia de los abogados defensores de Fujimori apunta a recusar indefinidamente a los vocales supremos, al punto que la Corte Suprema se vería impedida de resolver el caso. Ver: .

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atención a la naturaleza del bien jurídico afectado, como son los derechos fundamentales. Un ejercicio arbitrario e ilimitado del derecho a impugnar las resoluciones judiciales volvería interminables los procesos judiciales y vaciaría de contenido lo establecido en el artículo 44 de la Constitución, que señala precisamente que la razón de ser del Estado es la protección de los derechos fundamentales. Una justicia que nunca llega o que llega tarde, antes que generar una situación de protección consagra una situación de indefensión y de impunidad de las graves violaciones a los derechos humanos, por las que se le condenó al expresidente Alberto Fujimori. La mejor prueba de que no se trata de un derecho absoluto es que esta está restringida en determinadas circunstancias en casos de procesos constitucionales. Es el caso, por ejemplo, del proceso de inconstitucionalidad o el conflicto de competencias supuestos en los cuales el TC resuelve en única instancia. No en vano la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que el principio de la doble instancia no forma parte del contenido esencial de la garantía de la tutela judicial.

una interpretación armónica del artículo 139.6 de la Constitución con la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, las cuales han ajustado y adecuado este derecho, armonizándolo con los objetivos que orientan todo proceso judicial. Estas normas han fijado dos reglas básicas, que el derecho a la doble instancia solo es exigible en materia penal y contra la resolución condenatoria. En todo caso, si bien la sentencia expedida contra Alberto Fujimori cierra el sistema de justicia nacional, ella podrá ser recurrida ante la Comisión y luego ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es decir, habrá posibilidad de revisar y eventualmente de corregir esta sentencia. Asimismo, debemos de reconocer que estamos ante un proceso penal contra el expresidente, donde han existido recursos, acciones u oportunidades procesales que han garantizado adecuadamente el derecho de defensa y el derecho de acceso a la administración de justicia de este. Eso ha sido reconocido por la propia defensa del expresidente Alberto Fujimori. Finalmente, estas restricciones a la denominada garantía de la pluralidad de instancias, no son capricho o arbitrariedad. Esta restricción, o mejor dicho esta exclusión, de la doble instancia propender por el logro de una finalidad constitucionalmente legítima, cual es el procesamiento y la administración de justicia pronta y rápida de crímenes contra los derechos fundamentales sin mayor dilación y demora injustificada.

En el presente caso se trata de un proceso constitucional instaurado nada menos que ante la Corte Suprema de la República y en un proceso público que ha sido mirado y seguido no solo por toda la opinión pública nacional, sino por la opinión internacional con sumo interés y expectativa. Es más, organizaciones internacionales en el tema de derechos humanos especializadas han designado veedores que han participado en todas las audiencia del proceso y han acreditado la forma transparente y con absoluto respeto a las garantías del debido proceso como se ha llevado el proceso.

5. La demanda de hábeas corpus a favor de Alberto Fujimori procura la impunidad de los crímenes contra los derechos humanos que se le imputan

Ciertamente, la tarea de acotar el derecho a la doble instancia no es una tarea fácil, pues nuestra Constitución ha reconocido el derecho a la pluralidad de instancias, asumiendo una opción minoritaria, que antes de restringir abre la posibilidad de múltiples impugnaciones en un proceso de resoluciones judiciales. Sin embargo, esta restricción, es posible desde

Pero no solo se deben ponderar los derechos a impugnar resoluciones judiciales y a la pluralidad de instancias con el derecho a que se imparta justicia de forma pronta y oportuna, sino fundamentalmente con un conjunto de principios relacionados con la lucha contra la impunidad de los crímenes contra los derechos humanos y del derecho a la verdad. Si la

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sentencia del TC declara fundada la demanda de hábeas corpus y acepta los pedidos que la defensa ha realizado, significaría que formalmente el proceso penal seguido contra Alberto Fujimori se debe retrotraer al estado anterior a la emisión de la sentencia confirmatoria de la condena impuesta al acusado, a fin de que una nueva Sala Penal Permanente emita una nueva resolución sobre la procedencia de la recusación contra los vocales de la Corte Suprema. Queda claro que el TC no podría ordenar que se anule la sentencia que confirmó la condena contra Fujimori y tampoco podría ordenar su libertad. Pero la nueva evaluación de la recusación podría generar un pronunciamiento judicial que declare que los magistrados estaban parcializados contra el condenado. Consecuentemente aquellos magistrados no debieron emitir una sentencia confirmando la condena. El problema es que tal sentencia ya fue emitida hace más de un año (el 30 de diciembre de 2009). Entonces, el eventual pronunciamiento judicial declarando fundadas las recusaciones no haría más que proporcionar armas legales –y políticas– para cuestionar el proceso judicial y seguramente la propia sentencia de primera instancia. En términos prácticos, se podría cuestionar la validez y la legalidad de la sentencia, argumentando que ha sido elaborada por magistrados parcializados contra el acusado. En otras palabras, se podría estar impulsando el camino para pretender la anulación de la sentencia confirmatoria, y si ello se consiguiera Alberto Fujimori retomaría inmediatamente la condición de procesado. Los magistrados del TC deben demostrar su apego a la constitucionalidad y saber valorar sus propias decisiones sobre un proceso penal que tuvo por finalidad determinar la responsabilidad penal del ex Presidente de la República Alberto Fujimori con relación a las graves violaciones de derechos humanos y otros crímenes perpetrados en la década del noventa. En otras palabras, dada la gravedad del asunto, resulta imprescindible que en casos de esta naturaleza el TC dé un claro mensaje en contra de

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la impunidad respecto a tales delitos, siguiendo la línea trazada por el sistema interamericano de protección de derechos humanos (Comisión Interamericana de Derechos Humanos y Corte Interamericana de Derechos Humanos). Cabe recordar, en ese sentido, las advertencias reseñadas por el propio Tribunal Constitucional con relación a la impunidad en aquella sentencia recaída en el Expediente Nº 24882002-HC/TC, en virtud de la cual quedó reconocido el derecho constitucional a la verdad. Recientemente, el 21 de marzo de este año, el mismo Tribunal Constitucional emitió sentencia en la acción de inconstitucionalidad deducida contra el Decreto Legislativo N° 1097. En dicha sentencia el TC declara expresamente que “puede sostenerse que un acto constituye un crimen de lesa humanidad: a) cuando por su naturaleza y carácter denota una grave afectación de la dignidad humana, violando la vida o produciendo un grave daño en el derecho a la integridad física o mental de la víctima, en su derecho a la libertad personal o en su derecho a la igualdad; b) cuando se realiza como parte de un ataque generalizado o sistemático; c) cuando responde a una política (no necesariamente formalmente declarada) promovida o consentida por el Estado; y, d) cuando se dirige contra población civil. Siendo que estas condiciones deben presentarse copulativamente”. Por lo tanto, lo que le corresponde al Tribunal Constitucional es actuar en forma coherente con la jurisprudencia ya establecida en este organismo, el cual constituye el guardián en última instancia de la supremacía jurídica de la Constitución y de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. IV. En conclusión: El hábeas corpus resulta improcedente

Es evidente que el hábeas corpus tiene como objetivo forzar un debate sobre una supuesta parcialidad de los magistrados que confirmaron la sentencia condenatoria dictada contra Alberto Fujimori y con ello iniciar el camino para cuestionar su legalidad y buscar su anulación.

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El Código Procesal Constitucional prevé en su artículo 5, inciso 1, que “no proceden los procesos constitucionales cuando: (...) los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. En este caso, la falta de conexidad directa entre el derecho a impugnar resoluciones y la libertad individual implica que no haya amenaza o vulneración del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad individual. En atención a ello, resulta irrelevante a efectos de la resolución del proceso de hábeas corpus, analizar si hubo

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violación del derecho a impugnar resoluciones judiciales, pues no tiene conexidad con la libertad individual. El TC debe declarar improcedente el hábeas corpus presentado por la defensa de Alberto Fujimori. De lo contrario, iría contra su propia y reciente jurisprudencia. El análisis de la presunta violación del derecho a impugnar resoluciones judiciales no resulta relevante ser discutido en el marco de un proceso constitucional de hábeas corpus, toda vez que no guarda relación directa y material con el proceso de hábeas corpus.

Sentencia de hábeas corpus, caso Alberto FujimoriPrimera Instancia Cuadragésimo Cuarto Juzgado Penal - Reos en Cárcel (Corte Superior de Justicia de Lima) Exp. N° 47585-2009 Sec. Serrano

Lima, siete de junio del año dos mil diez.VISTA: Puesta a despacho pare resolver la demanda constitucional de Hábeas Corpus interpuesta por CÉSAR AUGUSTO NAKAZAKI SERVIGÓN a favor del ex Presidente de la República ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI contra: • La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema integrada por los señores Vocales Supremos: Jorge Alfredo Solís Espinoza. Isabel Cristina Torres Vega, Eliana Elder Araujo Sánchez y Teófilo ldrogo Delgado. DELIMITACIÓN DEL PETITORIO: En el escrito de folios uno a treinta y cinco, índice a fojas treinta y seis y treinta y siete y anexos de fojas treinta y ocho a ochenta y ocho, el demandante precisa que interpone demanda de Hábeas Corpus Conexo a la libertad personal, con la finalidad que cese la violación del derecho a recurrir las resoluciones judiciales, el cual habría sido vulnerado por los Magistrados demandados integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema quienes en mayoría han declarado Inadmisibles los Recursos de Nulidad planteada contra las resoluciones mediante las cuales se han declarado Infundadas las recusaciones de los integrantes de la Primera Sala Penal Transitoria de

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la Corte Suprema en los incidentes signados con los números 19-2001-A, 19-2001-B y 192001-C (Caso Barrios Altos, La Cantuta y los secuestros de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer). ANTECEDENTES: 1. Con fecha 26 de junio de 2009, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en el Recurso de Nulidad número 192001-A (Recusación), integrada por los Señores Vocales Rojas Maraví, Ponce de Mier, Arellano Serquén, CaIderón Castillo y Zevallos Soto, de conformidad con lo dictaminado par el señor Fiscal Supremo, declararon: Infundada la recusación planteada contra el doctor Duberli Apolinar Rodríguez Tineo por la defensa del encausado Alberto Fujimori Fujimori en el proceso seguido en contra suya par los delitos de Homicidio Calificado - Asesinato, Lesiones graves y Secuestro agravado en agravio de Luis Antonio León Borja y otros, en merito a una conferencia de prensa y de fecha catorce de abril del dos mil nueve y el discurso de orden en la ceremonia oficial por el día del Juez en la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, sosteniendo los Magistrados firmantes de dicha resolución que en ellos no se aludió a los procesos del ex Presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori (conforme trasciende de la copia de dicha resolución, obrante en autos de fojas treinta y nueve a cuarenta y tres).

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2. Con fecha 26 de junio del 2009, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en el Recurso de Nulidad número 19-2001-A (Recusación), integrada por los Señores Vocales Rojas Maraví. Ponce de Mier, Arellano Serquén, Calderón Castillo y Zevallos Soto, de conformidad con lo dictaminado par el señor Fiscal Supremo, declararon infundada la recusación planteada contra los señores Jueces Supremos Elvia Barrios Alvarado, Roberto Barandiarán Dempwolf y José Antonio Neyra Flores, por la defensa del encausado Alberto Fujimori Fujimori en el proceso seguido en contra suya por los delitos de Homicidio Calificado - Asesinato, Lesiones graves y Secuestro agravado en agravio de Luis Antonio León Borja y otros, al dudar de su imparcialidad, estando a su condición de Magistrados Supremos Provisionales, ante lo cual, los Magistrados que suscriben la resolución denegatoria, la sustentan en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: STC N° 353-2003-AA y SIC N° 6578-2005-AA, que le otorga el mismo trato a los magistrados, sean titulares o no (conforme trasciende de la copia de dicha resolución obrante en autos de fojas cuarenta y cinco a cuarenta y nueve). 3. Con fecha 26 de junio del 2009, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en el Recurso de Nulidad número 192001-C. (Recusación), integrada por los Señores Vocales Rojas Maraví, Ponce de Mier, Arellano Serguén, CaIderón Castillo y Zevallos Soto, de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal Supremo, declararon infundada la recusación planteada contra el señor Juez Supremo Julio Biaggi Gómez por la defensa del encausado Alberto Fujimori Fujimori en el proceso seguido en contra suya por los delitos de Homicidio Calificado - Asesinato, Lesiones graves y Secuestro agravado en agravio de Luis Antonio León Borja y otros, debido a los temores de su falta de imparcialidad al no cuestionar la participación del Vocal Príncipe Trujillo en su calidad de Magistrado Provisional (conforme trasciende de la copia de dicha resolución obrante en autos de fojas cincuenta y uno a cincuenta y seis).

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4. Con fecha cuatro de setiembre del dos mil nueve, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, integrada por los doctores Solís Espinoza, Torres Vega Araujo Sánchez e Idrogo Delgado, declare Nula la vista de la causa, Nulo todo lo actuado (excepto el rechazo de la abstención formulada por el señor ldrogo), al no ser competente dicho Supremo Tribunal para conocer en grado de revisión de incidentes derivados en procesos penales que en revisión y última instancia se vienen tramitando ante otra Sala Penal de la Corte Suprema (conforme trasciende de la copia de dicha resolución obrante en autos de fojas cincuenta y ocho a sesenta y cuatro). Obrando a fojas sesenta y cinco y sesenta y seis el voto en discordia del señor Juez Supremo Barrientos Peña respecto al extremo que declara Infundada la recusación contra el señor Juez Supremo Duberli Apolinar Rodríguez Tineo. 5. Con fecha cuatro de setiembre del dos mil nueve, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, integrada por los doctores Solís Espinoza, Torres Vega, Araujo Sánchez e ldrogo Delgado, declaró Nula la vista de la causa, Nulo todo lo actuado (excepto el rechazo de la abstención formulada por el señor ldrogo), al no ser competente dicho Supremo Tribunal para conocer en grado de revisión de incidentes derivados en procesos penales que en revisión y última instancia se vienen tramitando ante otra Sala Penal de la Corte Suprema (conforme trasciende de la copia de dicha resolución obrante en autos de fojas sesenta y ocho a setenta y cuatro). Obrando a fojas setenta y cinco y setenta y seis el Voto en discordia del señor Juez Supremo Barrientos Peña respecto al extremo de la resolución que declara Infundada la recusación planteada contra los señores Jueces Supremos Elvia Barrios Alvarado, Roberto Barandiarán Dempwolf y José Antonio Neyra Flores, 6. Con fecha cuatro de setiembre del dos mil nueve, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, integrada por los doctores Solís Espinoza. Torres Vega, Araujo Sánchez e Idrogo Delgado, declaró Nula la vista de la causa. Nulo todo lo actuado (excepto el rechazo de

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la abstención formulada por el señor ldrogo), al no ser competente dicho Supremo Tribunal para conocer en grado de revisión de incidentes derivados en procesos penales que en revisión y última instancia se vienen tramitando ante otra Sala Penal de la Corte Suprema (conforme trasciende de la copia de dicha resolución obrante en autos de fojas setenta y ocho a ochenta y cuatro. Obrando a fojas ochenta y cinco y ochenta y seis el Voto en discordia del señor Juez Supremo Barrientos Pena respecto al extremo de la resolución que declara Infundada la recusación planteada contra el señor Juez Supremo Julio Biaggi Gómez. Y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que en mérito al escrito de denuncia constitucional de Habeas Corpus interpuesto par César Augusto Nakazaki Servigón a favor del ex Presidente de la Republica ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI, contra La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema integrada por los señores Vocales Supremos: Jorge Alfredo Solís Espinoza, Isabel Cristina Torres Vega. Eliana Elder Araujo Sánchez y Teófilo Idrogo Delgado, el señor Juez que antecedió a la magistrado que suscribe, admitió a trámite la presente demanda de Hábeas Corpus, conforme trasciende de la resolución obrante en autos de fojas ochenta y nueve y noventa. SEGUNDO: De fojas noventa y nueve a ciento cinco obra el escrito presentado por José Manuel Espinoza Hidalgo, Procurador Público del Poder Judicial, quien solicita se declare Improcedente la demanda, señalando que el accionante interpone la presente demanda constitucional a fin que cese la violación del derecho a recurrir las resoluciones judiciales por las que los señores magistrados declararon inadmisibles los recursos de nulidad interpuestos contra los autos que declararon Infundadas las recusaciones formuladas contra los integrantes de la Primera Sala Penal de la Corte Suprema, derivados del proceso penal número diecinueve - dos mil uno (Caso Barrios Altos, Cantuta y los secuestros de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer), advirtiendo que

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con la presente demanda se pretende se declare la nulidad de los autos de no admisión de los recursos de nulidad y se ordene la admisión de los mismos conforme al procedimiento establecido en el artículo cuarenta del Código de Procedimientos Penales, sin embargo, la recusación de un Juez Supremo tiene su propio procedimiento en el artículo ciento cincuenta del Texto Único de la Ley Orgánica del Poder Judicial TERCERO: De fojas ciento nueve a ciento trece corre el escrito presentado por el letrado César Augusto Nakazaki Servigón, quien interpuso la presente demanda de Habeas Corpus a favor del ex Presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori, mediante el cual solicita se le permita rendir su indagatoria a través de la defensa técnica. en este caso la abogada Gladys María Vallejo Santa María, adjuntando una carta poder a fojas ciento catorce, lo que fue admitido par el señor Juez Suplente doctor William Mario Díaz Giraldo mediante decreto de fojas ciento dieciséis, obrando a fojas ciento quince y ciento dieciocho la declaración indagatoria de la apoderada del demandante, abogada Gladys María Vallejo Santa María, quien se ratifica en todos los extremos de la demanda de Hábeas Corpus interpuesta, la cual tiene por finalidad el cese de la violación del derecho a recurrir las resoluciones judiciales, conexo a la libertad personal, solicitando la nulidad de los autos de no admisión de los recursos de nulidad interpuestos contra los autos que declararon infundadas las recusaciones en los incidentes signados con los números 19-2001-A, 19-2001-B y 192001-C (Caso Barrios Altos, La Cantuta y los secuestros de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer). CUARTO: De fojas ciento veintisiete a ciento treinta y uno corre la declaración explicativa de la doctora Isabel Cristina Torres Vega Juez Suprema Provisional de la Primera Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema quien refiere haber conocido de los cuadernos incidentales remitidos por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en vía de recurso de nulidad, contra la resolución de fecha veintiséis de junio del dos mil nueve que

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declaró Infundada la recusación formulada contra los jueces supremos Elvia Barrios Alvarado Roberto Barandiarán Dempwolf y José Antonio Neyra Flores; haciendo presente que contra estas resoluciones, en aplicación del artículo cuarenta del Código de Procedimientos Penales, se interpuso recurso de nulidad, el cual fue concedido por la Primera Sala Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, para conocimiento de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, la cual se recompuso para conocer de estos recursos de nulidad, sin embargo esta Sala declaró por mayoría nula la vista de la causa e inadmisibles los recursos de nulidad contra las recusaciones, con el argumento: carencia de competencia funcional e inexistencia de recurso contra los autos de desestimación de las recusaciones formuladas. QUINTO: De fojas ciento treinta y dos a ciento treinta y seis, obra la declaración explicativa de la doctora, Juez Suprema Provisional de la Primera Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, quien señala que es la Sala, la que establece los motivos y razones para los cuales dicho órgano colegiado no puede conocer este recurso, el cual carece de configuración legal, ya que resultaría un exceso y un acto de arbitrariedad si se permitiera a un justiciable, recurrir de todas y cada una de las resoluciones que se emitan en el interior del proceso, toda vez que un recurso solo se debe conceder cuando exista una normativa que lo permita y una instancia no existiendo afectación al debido proceso. SEXTO: Obra a fojas ciento treinta y nueve y ciento cuarenta y nueve, la declaración explicativa del señor Vocal Supremo Titular Integrante del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, indicando que la resolución de fecha cuatro de setiembre del año dos mil nueve que declara nula la vista de la causa y todo lo actuado ante el Supremo Tribunal, con lo demás que contiene, ha sido emitido par la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, con escrupuloso respeto a las garantías constitucionales y al debido proceso,

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la misma que se encuentra arreglada a las normas que se indican en la resolución mencionada, no existiendo violación o vulneración de ningún derecho constitucional al ciudadano Alberto Fujimori Fujimori, ex Presidente de la República del Perú. SÉTIMO: Conforme se desprende del oficio de fojas ciento cuarenta y tres, remitido por la señora Jefa de la Oficina de Personal María Rosario Macuri Luna, el doctor Teófilo ldrogo Delgado no se encuentra registrado en la Base de Datos del sistema de personal del Poder Judicial, por lo que al oficiarse a la Corte Suprema de la República, se informó a esta Judicatura que dicho Magistrado en su calidad de Juez Superior Titular es Presidente de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, y en tal sentido se libró el exhorto respectivo como es de verse a fojas ciento sesenta y seis; obrando de fojas doscientos noventa y dos a doscientos noventa y cuatro, la declaración explicativa del señor Juez Superior Titular doctor Teófilo ldrogo Delgado, quien refiere que se abstuvo formalmente en conocer de la recusación a los miembros de la Sala Penal de !a Corte Suprema sustentándose en que en el año mil novecientos noventa y dos fue separado como Vocal de la Corte Superior de La Libertad, pero su abstención por decoro fue rechazada por los miembros del Tribunal, en tal sentido, intervino conformando el colegiado para resolver la recusación, suscribiendo la resolución que declare nula la vista de la causa, nulo o lo actuado ante el Tribunal, con el rechazo de la abstención formulada por su parte y con el Voto en discordia del Juez Supremo doctor Barrientos Pena. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. Que, de acuerdo al inciso uno del artículo doscientos de la Constitución Política del Estado, el Hábeas Corpus procede, ante el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. El Hábeas Corpus es un proceso constitucional destinado a la protección

ESPECIAL

de los derechos reconocidos en la Constitución y el artículo veinticinco de la Ley veintiocho mil doscientos treinta y siete señala en sus diecisiete incisos de manera expresa, los derechos protegidos, indicando en su último párrafo, que. también procede el Hábeas Corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio. 3. El artículo cuarenta del Código de Procedimientos Penales señala textualmente: “La recusación contra uno de los miembros de la Sala Penal se interpondrá ante la misma Sala hasta tres días antes del fijado para la audiencia. Es inadmisible la recusación planteada fuera de dicho término, salvo que se trate de una causal de recusación expresamente prevista en el artículo 29 y siempre que se haya producido o conocido con posterioridad o que la Sala se haya con formado tardíamente, en cuyo caso e/ plazo se computará desde su instalación. Al formularse la recusación deberán acompañarse las pruebas instrumentales que la sustenta, requisito sin el cual no será admitida. El incidente se tramitará por cuaderno separado corriéndose traslado por tres días al magistrado recusado. Vencido este término, la Sala, previa Vista Fiscal, resolverá lo que corresponda. Si el Vocal conviene en la causal de recusación, la Sala, sin más trámite, expedirá resolución dentro del tercer día. Contra la resolución de la Sala Superior en la que se pronuncia sobre la recusación, procede el recurso de nulidad, el que será resuelto dentro del tercer día de recibido el cuaderno con el dictamen del Fiscal Supremo que deberá ser emitido en e/ mismo plazo. Contra la resolución que declara inadmisible una recusación procede recurso impugnatorio debidamente fundamentado, el mismo que no

1

suspende la prosecución del proceso ni la expedición de la sentencia. Los vocales solo podrán inhibirse en los casos expresamente señalados en el artículo 29”. Sin embargo, dicha norma está referida a la recusación contra Vocales Superiores, conforme se desprende del segundo párrafo del artículo precitado, debiéndose tener en cuenta que el artículo ciento cincuenta de la Ley Orgánica del Poder Judicial es más específico al señalar que:

“La recusación o inhibición de un vocal se tramita y resuelve por los otros miembros de la Sala. Dos votos conformes hacen resolución en las Cortes Superiores y tres en la Corte Suprema.



Para completar Sala, si fuera necesario, se procede conforme al trámite establecido para la resolución de las causas en discordia”.

Como puede verse. el presente es un caso no regulado (laguna), ante el cual el juez debe verificar si existe una norma general que regule todos los casos no comprendidos por la norma en particular, sin embargo en el caso concreto, se advierten dos normas específicas que contienen distinta regulación: una para recusación de jueces y otra para vocales superiores, en tal sentido, Norberto Bobbio1 señala que existe una distinción entre lagunas propias e impropias, la primera puede ser resuelta dentro del sistema, recurriéndose a las normas vigentes que regulan casos similares o materias análogas y la segunda (que surge de la comparación del sistema real con un sistema ideal), solo puede ser superada por medio de la expedición de nuevas normas, en tal sentido, verificando los demandados que dentro del sistema no existe norma que regule la impugnación a la resolución que recaiga recusación de Jueces Supremos, concluyen que no hay recurso previsto en la ley y consecuentemente no han vulnerado las normas procesales vigentes.

Teoría General del Derecho. Editorial Temis. Santa Fe de Colombia - Colombia, 1999.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 42

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E L hábeas corpus pendiente de Fujimori

JURISPRUDENCIA DEL CONSTITUCIONAL

TRIBUNAL

declaró infundadas las recusaciones de los integrantes de la Primera Sala Penal Transitoria.

1. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 06149-2006 AA ha señalado textualmente: “El Tribunal aprecia, en consecuencia, una laguna normativa que debe cubrir a través de la jurisprudencia, en todo caso hasta que no se emita una norma legal que contemple el supuesto aludido; ello se impone, además, como necesario, pues el ordenamiento jurídico tiene y debe tener la capacidad de dar respuesta a todas las controversias intersubjetivas, aun cuando estas no cuenten con una regulación normativa expresa. Al respecto, el inciso 8 del artículo 138 de la Constitución Política del Perú faculta al Juez para cubrir los ‘vacíos o deficiencias’ en los que incurra la ley, pues se encuentra frente al imperativo de administrar justicia. Con ello se garantiza la plenitud del ordenamiento jurídico que cuenta, entre otras fuentes, con la jurisprudencia para que pueda convertirse en hermético y completo”. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la jurisprudencia antes glosada está referida al amparo, en el cual se aplican supletoriamente las normas civiles que admiten la analogía, mas no en el hábeas corpus, en el cual se aplican supletoriamente las normas penales, estando al derecho a la libertad individual y principalmente el Principio de Legalidad.

2. Los Magistrados demandados y el Procurador a cargo de los asuntos del Poder Judicial argumentan que no ha sido posible la concesión del recurso solicitado al no encontrarse previsto por la ley.

ANÁLISIS DE LO ACTUADO EN EL PRESENTE PROCESO CONSTITUCIONAL DE HÁBEAS CORPUS 1. Estando a que la presente demanda de Hábeas Corpus no está dirigida a cuestionar el mandato de detención del favorecido dentro un debido proceso, sino a exigir que se le conceda un recurso de impugnación contra resoluciones por las cuales la Sala Penal Permanente

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3. De la revisión de las normas sobre la materia, se advierte que efectivamente, el Código de Procedimientos Penales de mil novecientos cuarenta y sus modificaciones vigentes, únicamente prevén la recusación de los Jueces Penales y Vocales Superiores, encontrándose la recusación respecto de los Vocales Supremos (hay Jueces Supremos) prevista únicamente en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la cual no prevé la posibilidad de impugnarse la resolución que se pronuncie sobre la recusación de los Vocales Supremos (hay Jueces Supremos), en tal sentido, no se puede afirmar que se ha omitido un trámite no previsto por la ley ni qua se ha vulnerado el debido proceso. Consideraciones por las cuales, el Cuadragésimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, en ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú y la Ley Orgánica del Poder Judicial, declara improcedente la demanda de hábeas corpus invocada por César Augusto Nakazaki Servigón a favor del ex Presidente de la República ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI contra la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema integrada por los señores Vocales Supremos: Jorge Alfredo Solís Espinoza, Isabel Cristina Torres Vega, Eliana Elder Araujo Sánchez y Teófilo ldrogo Delgado, con conocimiento del Superior Jerárquico, oficiándose y notificándose.

Sentencia de hábeas corpus, caso Alberto FujimoriSegunda Instancia Corte Superior de Justicia de LimaCuarta Sala Especializada en lo Penal de procesos con reos cárcel Magistrados: Ventura Cueva, Alva Rodríguez, Hayakawa Riojas Exp. N° 47585-09

Lima, dos de setiembre del año dos mil diez.-

CONSIDERANDO

de los Jueces Supremos demandados, la no procedencia del recurso de nulidad por falta de competencia por el grado, así como tampoco trata la fundamentación del voto singular que forma parte de la resolución judicial objeto del hábeas corpus.

PRIMERO.- Materia del grado:

TERCERO.-

La apelación de la sentencia expedida con fecha siete de junio que declara improcedente la demanda de hábeas corpus interpuesta por César Augusto Nakazaki Servigón a favor del ex presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori contra la Sala Penal permanente de la Corte Suprema integrada por los señores Vocales Jorge Alfredo Solís Espinoza, Isabel Cristina Torres Vega, Eliana Elder Araujo Sánchez y Teófilo Idrogo Delgado

a) Objeto de la demanda

VISTA: interviniendo como ponente la señora Juez Superior Hayakawa Riojas, oído el informe oral y

SEGUNDO.- Argumentos del recurso de apelación La defensa del beneficiado ex presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori fundamenta el recurso de apelación obrante de fojas 315/317. 1.- Desconocimiento de la legislación procesal penal del recurso de nulidad contra el auto de improcedencia o de falta de mérito de las recusaciones formulada contra Jueces Supremos. 2.- Motivación indebida de la sentencia apelada, omitiendo analizar el argumento principal GACETA CONSTITUCIONAL N° 42

El demandante interpone la presente acción de garantías –hábeas corpus– con la finalidad de que cese la violación al derecho a recurrir las resoluciones judiciales, conexo a La libertad personal. Violaciones que se han dado por: 1.- La Sala Permanente de la Corte Suprema en mayoría ha declarado inadmisible los recursos de nulidad interpuestos contra los autos que declararon infundadas las recusaciones de los integrantes de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en los incidentes de recusación signados con los N° 19­2001-A, N° 19-2001-B, N° 19-2001-C derivados del proceso penal N° 19-2001 AV. b) Petitorio La nulidad de los autos de no admisión de los recursos nulidad interpuesto contra los autos que declararon infundadas las recusaciones en los incidentes N° 19-2001-A, N° 19-2001B, N° 19­2001-C derivados del proceso penal N° 19-2001 AV. 85

E L hábeas corpus pendiente de Fujimori

Ordenar que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema admita los recursos de nulidad, conforme a la disposición del numeral 40 del Código de Procedimientos Penales y se emita un pronunciamiento de fondo en los incidentes de recusación. 3.- Disponer que la Sala Permanente de la Corte Suprema a resolver los recursos de nulidad, no esté conformada par los Jueces Supremos demandados. CUARTO.- Antecedentes 1.- La Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia integrada por los señores Jueces Rojas Maravi, Ponce de Mier, Arellano Serquén, Calderón Castillo y Zevallos Soto en los Recursos de Nulidad N° I92001-A N° 19-2001-B, N° 19-2001 (incidentes de Recusación contra los jueces supremos Duberli Apolinar Rodríguez Tineo, Elvia Barrios Alvarado, Roberto Barandiarán Dempwolf, José Antonio Neyra Flores y Julio Biaggi Gómez respectivamente) derivados del proceso penal Nª 19-2001 AV de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal Supremo, declararon infundada las recusaciones planteadas contra los Jueces Supremos ya mencionados. 2- Con fecha 4 de setiembre del año 2009, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema integrada por los Jueces supremos Solís Espinoza, Torres Vega, Araujo Sánchez e Idrogo Delgado declaran nula la Vista de la causa, nulo todo lo actuado (excepto el rechazo de la abstención formulada por el Juez Idrogo) al no ser competente dicho Supremo Tribunal para conocer en grado de revisión los incidentes derivados en procesos penales que en revisión y última instancia se vienen tramitando ante otra Sala Penal de la Corte Suprema (tal como consta de la copia de resolución fojas 58/64, Resolución de fojas 68/74 Resolución de fecha 70/84 respectivamente). Con el voto en discordia del Juez Supremo Barrientos Peña, que declaró infundada la recusación contra el Señor Juez Supremo Duberli Apolinar Rodríguez Tineo, Elvia Barrios Alvarado, Roberto Barandiarán Dempwolf, José Antonio Neyra Flores y Julio Biaggi Górnez.

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QUINTO.- Fundamentos de derecho La Constitución Política del Estado en su artículo 200, inciso primero, dispone que el Hábeas Corpus procede ante el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o los derechos conexos; norma que es concordante con el artículo 25 del Código Procesal Constitucional literalmente dispone: “También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso”. Pero no cualquier afectación al debido proceso implica la intervención de la justicia constitucional, sino solo aquellos que revistan tan gravedad que afecten directamente los derechos fundamentales. De otro lado el artículo 25 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre dispone que: “Toda persona puede recurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”. SEXTO.- Análisis del caso A.- Que, respecto al primer punto objeto de la impugnación 1.- Es de señalar, que en relación al caso concreto, este corresponde a un procedimiento especial., ello en virtud a la condición del procesado ex presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori, cuya tramitación opera en virtud a lo establecido en el artículo 17 del Código de Procedimientos Penales, reza este numeral que para la instrucción y juzgamiento de los delitos a que se refiere el artículo 155 de la LOPJ, la Corte Suprema observará el procedimiento establecido en este Código, constituyéndose para el efecto la Segundo Sala en Tribunal Correccional con tres vocales (Sala Penal Especial al proceso penal) y designando Vocal instructor al menos antiguo. La Primera Sala (Sala Penal Transitoria al proceso penal) conocerá del recurso de nulidad a que haya lugar.

ESPECIAL

2.- Es decir, las resoluciones emitidas por la Sala Penal Especial y de las cuales se interpusieran Recurso de Nulidad, deberían ser resueltas por la Sala Penal Transitoria, en aplicación al principio de pluralidad de instancias. 3.- Si bien es cierto, que el ordenamiento adjetivo penal contempla la recusación contra los vocales tal como se aprecia del artículo 40 del Código antes mencionado, estableciendo en el 3er párrafo que contra la resolución superior en la que se pronuncia sobre la recusación, procede el recurso de nulidad (...) etc. Sin embargo, es de advertir, que dicho dispositivo no contempló lo referente a la recusación contra jueces supremos, por lo que es de aplicación la norma general que contiene el artículo 150, 1er párrafo de la LOPJ, numeral que establece “la RECUSACIÓN o inhibición de un vocal se tramita y resuelve por los otros miembros de la Sala. Dos votos conformes hacen resolución en las cortes superiores y tres en la Corte Suprema”. 4.- Que, al haber recusado en el proceso penal, la defensa técnica del procesado ex presidente Alberto Fujimori Fujimori a los integrantes de la Sala Penal Transitoria, la competencia de la misma finiquitaba en ella, por tanto, la resolución que resolvió la recusación implícitamente era inimpugnable. Ya que no era factible que el conocimiento de dicha impugnación sea resuelta por otra Sala Penal Suprema (Sala Penal Permanente al caso concreto) ello al no estar CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 17 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES, que da la estructura funcional de los órganos jurisdiccionales que conocen un procedimiento especial, de lo que se concluye que la Sala Penal Permanente no era un órgano jurisdiccional habilitado para conocer del proceso y mucho menos de las incidencias derivados del mismo. B.- En lo concerniente al segundo punto de la apelación 1.- De lo expuesto se deduce que en cuanto a la falta de motivación indebida, en el fondo lo que solicita la defensa es en relación a la motivación insuficiente al expedir la sentencia en GACETA CONSTITUCIONAL N° 42

primera instancia. Que, la STC N° 0006-2010PH/ TC señala en el considerando 4° (motivación insuficiente) que no se trata de dar respuesta a cada una de las pretensiones planteadas, solo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos a la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo. Que en el caso de los autos, se advierte que en relación a la falta de pronunciamiento respecto al argumento de procedencia al recurso de nulidad ello no constituye una respuesta insuficiente toda vez que la A quo ha expuesto que el texto de la LOPJ no prevé la posibilidad de impugnar la resolución que se pronuncie sobre la recusación. No teniendo esta característica de relevancia requerida, por lo que no existe agravio a esta causal. DECISIÓN: Por lo tanto, estando a las consideraciones antes glosadas y no habiendo afectación a la libertad personal por lesión al derecho conexo a recurrir las resoluciones judiciales, la Cuarta Sala Penal Especializada con Reos en Cárcel, administrando justicia, y de conformidad con el artículo 36 del Código Procesal Constitucional; RESUELVE: CONFIRMAR: la resolución apelada de fojas 297 a 307, su fecha 7 de junio del 2010, que declara IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus, incoada por César Augusto Nakazaki Servigón a favor del ex presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori contra la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema integrada por los señores vocales supremos Jorge Alfredo Solís Espinoza, Isabel Cristina Torres Vega, Eliana Elder Araujo Sánchez y Teófilo Idrogo Delgado, por la presunta vulneración al derecho de recurrir las resoluciones judiciales. ORDENARON: Que una vez que la presente resolución quede consentida o ejecutoriada, se pulique en el diario oficial El Peruano, conforme a lo dispuesto en la cuarta disposición final del Código Procesal Constitucional. Notificándose y los devolvieron. 87

ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

Análisis constitucional y procesal constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA La segunda sentencia sobre la constitucionalidad de la carrera judicial Reflexiones sobre el control disciplinario y la interdisciplinariedad en la labor del juez* César BAZÁN SEMINARIO**

RESUMEN

El autor reflexiona sobre dos temas abordados en la nueva sentencia sobre la Ley de la Carrera Judicial. Se trata del control disciplinario de los jueces y de la interdisciplinariedad en el ejercicio de la magistratura; en ese sentido, se destaca cómo la valoración de conocimientos distintos a los de la disciplina jurídica se refleja en el perfil del juez, a la par que esos conocimientos son apreciados en otras secciones de la ley sometida a control constitucional.

El 5 de abril pasado, el Tribunal Constitucional (en adelante, TC o Tribunal) publicó en su portal web la sentencia del segundo proceso de inconstitucionalidad dirigido contra la ley de carrera judicial, Ley Nº 29277 (Exp. N° 00019-2009-PI/TC). Dicha sentencia, fechada al 21 de marzo de 2011, aborda ciertos temas interesantes sobre la ley, algunos de los cuales había analizado anteriormente en la STC Exp. N° 00006-2009-PI/TC1. En el presente artículo plantearé –sin falsas pretensiones de exhaustividad– algunas

* ** 1

reflexiones sobre el contenido de la sentencia en materia de control disciplinario e interdisciplinariedad y perfil de juez, que espero resulten interesantes a ojos del lector. En cuanto al control disciplinario, tras señalar los temas tratados por el TC, anotaré, en primer lugar, que el tribunal está trabajando con base en la división de deberes funcionales y extrafuncionales para la calificación de las infracciones. En segundo lugar, resaltaré que es positivo que no se haya debilitado el control disciplinario de jueces, lo que ocurrió a contracorriente de la línea jurisprudencial del propio TC.

Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. Nº 00019-2009-PI/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 18, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2011, p. 25 y ss. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Postulante a máster en el Instituto de Estudios Latinoamericanos de la Universidad Libre de Berlín. Becario del Katholischer Akademischer Ausländer-Dienst (KAAD). La primera sentencia sobre la constitucionalidad de la ley de la carrera judicial (Exp. N° 00006-2009-PI/TC) es comentada en mi texto “¿Réquiem para la carrera judicial en Perú? Comentarios a la sentencia del proceso de inconstitucionalidad contra la ley de la carrera judicial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 15, N° 140, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, pp. 43-56.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional

Temas abordados por las sentencias en los procesos de inconstitucionalidad contra la Ley de la Carrera Judicial, Ley Nº 29277 Sentencia 2 STC Exp. N° 00019-2009-PI/TC 21 de marzo de 2011

La prohibición de comentar públicamente procesos en curso y el deber de discreción. Restricciones a las libertades de información y expresión de los jueces (artículo 47.5 y 6 de la Ley).

La prohibición de comentar públicamente procesos en curso y el deber de discreción (artículo 47.6 de la Ley). Prohibición de utilizar expresiones improcedentes y ofensivas (artículo 47.15 de la Ley). La prohibición de desacatar las resoluciones de la Corte Suprema (artículo 47.8 de la Ley). La prohibición de acumular procesos indebidamente (artículo 47.17 de la Ley).

Prohibición de actividad lucrativa: accionista (artículo 40.4 de la Ley). Prohibición de participar en grupos de presión (artículo 48.11 de la Ley). Deber de los jueces de residir en el lugar donde se ejerce (artículos 34.15, 40.5 y 8 de la Ley). Protección contra el traslado sin consentimiento (artículos 35.4 de la Ley). Levantamiento del secreto bancario vía solicitud al juez competente (artículo 60 de la Ley). La evaluación del desempeño de magistrados (artículos 87, 88, 103 y 104 de la Ley).

La evaluación del desempeño de magistrados (artículos 87, 88, 103 y 104 de la Ley) y publicidad de la evaluación escrita, psicológica y/o psicométrica (artículo 18 de la Ley). Evaluación de las publicaciones de los jueces (artículo 80 de la Ley) y de los cursos realizados (artículo 81 de la Ley).

Formas de control de la actuación judicial

El deber de los jueces de residir en el distrito judicial donde laboran (artículos 34.15, 40.5 y 6 y 48.12 de la Ley).

Actividad externa de los jueces

La prohibición de aceptar cargos remunerados salvo en docencia universitaria en materias jurídicas (artículo 40.3 de la Ley).

Actividad jurisdiccional de los jueces

Sentencia 1 STC Exp. N° 00006-2009-PI/TC 22 de marzo de 2010

Elaboración propia. Las menciones a la ley se refieren a la Ley de la Carrera Judicial, Ley Nº 29277.

Muchos temas importantes sobre control disciplinario de jueces se quedarán fuera de este análisis. Dos de los más interesantes son, sin duda, el referido a que el desacato de principios de observancia obligatoria o de precedentes amerita falta grave o que el juez pueda ser 92

titular de acciones en empresas. Temas como esos requieren investigaciones a profundidad. En la segunda parte de este trabajo, abordaré la eliminación de la prohibición de los jueces para enseñar materias no jurídicas. Ello me dará pie

análisis y crítica

para plantear algunas reflexiones sobre la interdisciplinariedad y cómo ella se refleja en el perfil del juez y en la Ley de la Carrera Judicial. I. CONTROL DISCIPLINARIO DE JUECES

En esta segunda sentencia sobre carrera judicial, el Tribunal abordó varios elementos referidos al control disciplinario de jueces. En ese sentido, el Colegiado analiza la configuración o inexistencia de faltas en materias relacionadas a los siguientes temas: - La importancia de que los magistrados deban ejecutar las resoluciones judiciales dictadas por las salas de la corte suprema, de modo que se tutele adecuadamente el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales (ff. jj. 12-15). - Lo correspondiente a que el juez se pronuncie públicamente sobre procesos judiciales en trámite (ff. jj. 28-30). - Igualmente, el TC ratificó que los principios de observancia obligatoria y los precedentes fijados por la Corte Suprema deban ser acatados, reflexionando sobre la independencia judicial (ff. jj. 16-23). - Asimismo, analizó la prohibición de acumular pretensiones indebidamente y llegó a la conclusión que dicha disposición es constitucional (ff. jj. 24-27) y su transgresión deba ser considerada infracción disciplinaria. - Incluso, el Tribunal se enfrentó a la prohibición de que el juez pueda dedicarse a actividades educativas y económicas. En ese

2 3

4 5

sentido, determinó que los magistrados pueden ejercer la docencia, inclusive, en materias no jurídicas (f. j. 34) y que ellos puede ser accionistas de empresas, pero no dedicarse a labores de dirección o gestión (f. j. 43). Es decir, si un juez trabaja como docente dictando una materia no jurídica o si este fuera accionista, no se encuentra cometiendo ninguna falta. La comete en caso se dedique a labores de gestión o dirección de la empresa. En un tema similar, el TC considera infracción que los jueces pertenezcan a grupos de presión o lobbies (según lo define la ley 28094) (ff. jj. 46-49). - Finalmente, el Tribunal se mostró de acuerdo en el procedimiento para levantar el secreto bancario de los magistrados, el cual necesariamente debe contar con la participación de un juez, tal como lo indica el artículo 2 inciso 5 de la constitución. Además de materias relacionadas con el control disciplinario de jueces, el Tribunal se pronunció respecto de otras. Sin embargo, en este rápido vistazo sobre la sentencia, quiero detenerme en la manera de distribución de los temas disciplinarios en la sentencia, materializada en los subtítulos elegidos. En efecto, el listado de temas reseñados referidos al control disciplinario de jueces están ordenados dentro de la sentencia en dos rubros2: i) actividad jurisdiccional3; y, ii) actividad externa4. Esta división metodológica asumida por el Tribunal Constitucional coincide plenamente con la división encontrada en la doctrina sobre faltas disciplinarias. En efecto, para Cappelletti5,

El Tribunal no ordena los temas listados dentro de un rubro llamado control disciplinario como yo lo he hecho. Sin embargo, todos estos temas listados se refieren precisamente al control disciplinario de jueces. En la sentencia se utiliza el siguiente subtítulo: “§3. Análisis de constitucionalidad de la actividad jurisdiccional de los jueces” (a partir del f. j. 7, en adelante). Bajo dicho rubro se trabajan los siguientes temas relacionados al control disciplinario: infracción a los jueces que desacatan las resoluciones de la Corte Suprema, infracción de los magistrados que podrían cometerse en uso de sus libertades comunicativas e infracción en caso de acumular pretensiones indebidamente. En la sentencia se utiliza el siguiente subtítulo: “§4. Análisis de constitucionalidad de la actividad externa de los jueces” (a partir del f. j. 31). Bajo este rubro se analizan los temas: infracción en caso de dedicarse a la docencia en materias no jurídicas y la configuración de falta disciplinaria en caso de dedicarse a actividades económicas. CAPPELLETTI, Mauro. Juízes irresponsáveis. Sergio Antonio Fabris editor. Porto Alegre, 1989, p. 71.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional

los deberes de los jueces no se limitan solo a comportamientos in court, sino que la responsabilidad disciplinaria se extiende a actos fuera de la actividad propiamente de juzgar. En el mismo sentido podría citarse a Di Dedda6, quien habla de deberes extrafuncionales. De esa manera, el Tribunal asume adecuadamente esta división metodológica y la utiliza para ordenar su sentencia.

II. INTERDISCIPLINARIEDAD LABOR JUDICIAL

Por otra parte, es importante que el Tribunal no haya realizado cambios drásticos en la línea de debilitar la normativa del control disciplinario de jueces. Los fallos anteriores del TC respecto de casos concretos sobre magistrados supremos destituidos apuntaban a un debilitamiento de las funciones del Consejo Nacional de la Magistratura, con miras a buscar la impunidad en casos graves de infracciones disciplinarias. Tal es el caso de las lamentables sentencias –y sus aclaratorias– recaídas en los Exps. N° 08495-2006-PA/TC, de agosto de 2008, N° 04492-2008-PA/TC, de marzo de 2010 y N° 01873-2009-PA/TC, de octubre de 20107. Dicho camino, para bien, parece no haberse transitado mediante la sentencia de la carrera judicial bajo comentario.



“Está prohibido para los jueces:



(…)



1. aceptar cargos remunerados dentro de las instituciones públicas o privadas, a excepción del ejercicio de la docencia universitaria en materias jurídicas”.

Además de los temas relacionados con el control disciplinario, la sentencia toma posición respecto de la movilidad de los jueces. Sobre el particular considera que el tema sobre la residencia de los magistrados ya fue resuelto en la primera sentencia de constitucionalidad de la carrera judicial; y que los magistrados deben estar protegidos frente a traslados sin su voluntad. Finalmente, la sentencia se avoca a dos aspectos relacionados con la selección de jueces: la publicidad de las pruebas de selección y el peso dentro de la evaluación que deben tener las publicaciones y los cursos realizados por los magistrados.

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94

EN

LA

La sentencia bajo comentario permite reflexionar sobre la importancia de la interdisciplinariedad en la labor judicial, a partir de un punto concreto desarrollado en la sentencia. La Ley de la Carrera Judicial, Ley Nº 29277, establecía en su artículo 40, inciso 3, que:

La Ley de la Carrera Judicial establecía una limitación en cuanto a la disciplina de las materias que un magistrado podía dictar, restringiéndolas únicamente a la disciplina jurídica. De ese modo, la ley de la carrera judicial iba más allá de la limitación planteada por el artículo 146 de la constitución, que no hace referencia a disciplina científica alguna, sino que, únicamente, se refiere a la docencia universitaria. De acuerdo al Tribunal, es inconstitucional la restricción solo a materias jurídicas de la docencia universitaria para jueces. Esta posición la asume en los siguientes términos:

“(…) en opinión del Tribunal, no es constitucionalmente legítimo que con el fin de alcanzar tan leve grado de satisfacción del fin, se haya intervenido gravemente los derechos previstos en los artículos 146 y 2, inciso 1), y 13 de la Constitución, por lo que el Tribunal considera que se debe estimar este extremo de la pretensión y, en consecuencia, declarar inconstitucional la

DI DEDDA, Enrico. “La giustizia disciplinare”. En: AA.VV. Guida alla reforma dell´ordinamento giudizario. Giuffré. Milano, p. 361 y ss. Para demostrar que se trata de resoluciones jurídicamente débiles que apuntan a la impunidad de los casos analizados, me remito a los argumentos que sostuve en: “Unas de cal y otras de arena. Análisis de dos casos de destituciones de jueces resueltos por el Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 14, N° 122, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2008, pp. 43-54; “Sobre interferencias, contradicciones, cosa juzgada y falsos consensos”. En: La Ley. Año 3, N° 30, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010; y, “Destruyendo lo construido en el control disciplinario de jueces. Análisis de la STC Exp. N° 01873-2009PA/TC, caso Walde Jáuregui-Becom”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 204, noviembre de 2010, pp. 27-37.

análisis y crítica

frase ‘materias jurídicas’ del artículo 40, inciso 3), de la Ley de la Carrera Judicial” (f. j. 34). En ese sentido, el tribunal considera que la restricción a materias jurídicas para alcanzar el fin del artículo 146 de la constitución8 es excesiva. El TC señala directamente que:



Analizar los conflictos con un enfoque interdisciplinario, puede llevar a que se alcancen niveles más amplios y profundos de comprensión de los problemas y que, por ende, las soluciones que se propongan en las sentencias tengan mayores posibilidades de éxito y de composición del orden social.

“El desarrollo académico e intelectual de los magistrados también se alcanza promoviendo el cultivo y la enseñanza de cualquier otra disciplina científica [no solo la jurídica]”.

Esta revalorización de disciplinas no jurídicas me parece necesaria, puesto que significa otorgarle sentido a saberes que el juez pueda tener sobre disciplinas distintas al Derecho. Ello es así porque los conflictos que habitualmente deben resolver los magistrados difícilmente pueden ser entendidos en su complejidad si solo se les observa a partir de un enfoque jurídico. Analizar los conflictos con un enfoque interdisciplinario, puede llevar a que se alcancen niveles más amplios y profundos de comprensión de los problemas y que, por ende, las soluciones que se propongan en las sentencias tengan mayores posibilidades de éxito y de composición del orden social. Es necesario tener en cuenta, además, que la existencia actual de disciplinas científicas es una construcción histórica, producto del desarrollo del conocimiento en Occidente:



autónomas esferas de actividad humana consideradas características del mundo moderno –el mercado, el Estado y la sociedad (civil)– se les asignó un campo académico, lo que arrojó la creación de las ciencias económicas, la ciencia política y la sociología”9.

Del mismo modo, históricamente dentro del marco de una disciplina científica suelen ocurrir procesos de especialización. Es decir, el mercado u otras exigencias sociales hacen que se creen nuevas especialidades dentro de una misma disciplina científica. En el caso del Derecho, las diversas ramas o áreas del Derecho constituyen especialidades, entre las que se encuentra el Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Constitucional, Derecho Laboral, teoría del derecho, Derecho Procesal, etc. Este proceso de especialización resulta históricamente inminente, a la vez que importante para alcanzar un mayor nivel de profundidad dentro de una especialidad jurídica al momento de analizar un problema. Sin embargo, no hay que dejar de lado los aspectos riesgosos del proceso histórico de especialización. Me refiero concretamente a que una aproximación especializada corre el riesgo de perder de vista las implicancias que un determinado problema o conflicto podría tener en otras ramas del Derecho. Dicho con un ejemplo: buscar soluciones a un caso desde el punto de vista tributario, sin tener en cuenta aspectos procesales o de Derecho Civil, significa una aproximación limitada al problema. Esta situación puede tornarse más grave, si el estudio especializado en un área del Derecho ciega al juez, investigador o abogado de los



“Las disciplinas (…) fueron resultado de la división intelectual del trabajo que surgió en la Europa occidental hacia fines del siglo XIX. A cada una de las supuestamente

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Artículo 146.- La función jurisdiccional es incompatible con cualquiera otra actividad pública o privada, con excepción de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo. COSTA, Sergio y BOATCA, Manuela. “La sociología poscolonial. Estado del arte y perspectivas”. En: Estudios sociológicos. Revista de El Colegio de México. Vol. XXVIII, N° 83, mayo-agosto de 2010, p. 335.

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aportes que disciplinas como la ciencia política o la sociología pueden darle al tema de análisis. Por ello una aproximación interdisciplinaria a los problemas jurídicos es sumamente recomendable. Y lo es también porque, como nos lo recuerda Morin vinculándose a Piaget:

“(…) la interdependencia de facto de las diversas ciencias es igualmente necesaria. Las ciencias humanas tratan del hombre, pero este es no solamente un ser psíquico y cultural, sino también un ser biológico, y las ciencias humanas están de cierta manera enraizadas en las ciencias físicas, ninguna de ellas, evidentemente, reductibles la una a la otra. (…) El gran problema es, entonces, encontrar la difícil vía de articulación entre las ciencias, que tienen cada una no solo su propio lenguaje, sino conceptos fundamentales que no pueden pasar de una lengua a otra”10.

En ese sentido, resulta valioso un enfoque interdisciplinario por parte del juez al resolver los conflictos de intereses que le corresponden juzgar. Ello ha querido verse reflejado de alguna manera, en la carrera judicial al determinar el perfil del juez. Así, en el artículo 2 de la ley de la carrera judicial se valora no solo una formación jurídica sólida y la capacidad para interpretar y razonar jurídicamente a partir de casos concretos, sino también la aptitud para identificar los conflictos sociales bajo su juzgamiento (inciso 3), el conocimiento de la organización y manejo del despacho judicial (inciso 4) y el conocimiento de la realidad nacional y prácticas culturales del lugar donde se desempeña su función (inciso 6). Ciertamente, esos elementos del perfil del juez son insuficientes para un enfoque interdisciplinario en la solución de los conflictos, pero la incorporación de dichos elementos son importantes para valorar aptitudes y conocimientos

no jurídicos en la magistratura peruana. En el aspecto de selección de jueces, según las reglas de la ley de la carrera judicial, también se ha procurado poner en valor los conocimientos de disciplinas diferentes a la jurídica. Ello se ve reflejado en el rubro formación académica de la evaluación curricular. Al respecto, el artículo 20 de la Ley de la Carrera Judicial en su inciso primero señala:

“La calificación de la formación académica debe tener como parámetros los grados académicos (maestría y/o doctorado), así como los estudios curriculares de posgrado, acreditados con certificado oficial de notas. También se valoran los títulos o grados académicos obtenidos en otras disciplinas profesionales” (el resaltado es nuestro).

La puntuación de títulos o grados académicos obtenidos en disciplinas diferentes a la jurídica es una muestra de que en la ley de la carrera judicial se considera la formación del magistrado en otras disciplinas científicas, lo que favorece a un enfoque interdisciplinario de los problemas jurídicos. Sin embargo, a mi criterio, la valoración de lo interdisciplinario es aún deficiente. La actual sentencia del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de la carrera judicial apunta en ese mismo sentido de valorar las disciplinas no jurídicas, al eliminar la prohibición de que los jueces pueden dedicarse a la docencia en materias no jurídicas. Ahora bien, es necesario aclarar que contar con estudios en otras disciplinas científicas, así como dictar materias no jurídicas en una universidad, no significa necesariamente aplicar un enfoque interdisciplinario en la solución de los problemas jurídicos. Para llegar a ello, es necesario efectivamente, en el día a día, relacionar los conflictos de intereses

10 MORIN, Edgar. “Sobre la interdisciplinariedad”. En: (último acceso: 13/06/2011).

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que los jueces tienen enfrente con los conocimientos que las otras disciplinas científicas les brindan, para poder dictar resoluciones más amplias y profundas. PALABRAS FINALES

En este trabajo he querido dar una mirada diferente a la segunda sentencia sobre la constitucionalidad de la carrera judicial (STC Exp. N° 00019-2009-PI/TC), avocándome a dos temas que llamaron mi atención, y planteando algunas reflexiones sobre estos. En primer lugar, el control disciplinario de jueces, el cual fue tratado largamente en la sentencia. Y en segundo lugar, la interdisciplinariedad en la labor del juez. En el primero de ellos anoté que el Tribunal Constitucional ha seguido esquemáticamente la división entre deberes funcionales y extrafuncionales de los jueces en cuanto

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a control disciplinario se refiere. No tengo elementos para afirmar que dicha división metodológica fue utilizada adrede por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, sí puedo decir que la división es útil para entender los valores que se protegen mediante el derecho disciplinario de jueces. Asimismo, apunté que esta sentencia es diferente a resoluciones anteriores del Tribunal, en las que –dando respuesta a casos concretos de magistrados supremos– se debilitó intensamente su control disciplinario. Por otra parte, esta sentencia me ha servido para reflexionar sobre la importancia de la interdisciplinariedad en el ejercicio de la magistratura y cómo la valoración de conocimientos distintos a los de la disciplina jurídica se refleja en el perfil del juez, a la par que esos conocimientos son apreciados en otras secciones de la Ley de la Carrera Judicial.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA El rechazo liminar de la demanda constitucional Un problema de nunca acabar* Raúl ARCOS COTRADO**

RESUMEN

En la RTC Exp. Nº 00141-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional señala que el rechazo liminar será adecuado solo cuando no haya márgenes de duda sobre la improcedencia de la demanda; en ese sentido, para el autor debería dictarse un precedente vinculante que señale y ordene las pautas que guíen el trámite del rechazo liminar de la demanda. Asimismo, considera que muchos jueces constitucionales de primera instancia no toman conciencia de lo importante que es calificar la demanda y, en clara actitud displicente, hasta delegan esa responsabilidad a otros auxiliares de justicia.

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Según las declaraciones y tratados internacionales de derechos humanos, es un derecho de las personas acudir al órgano jurisdiccional para lograr tutela respecto de sus derechos fundamentales afectados o amenazados, la que se trasunta mediante un recurso efectivo, sencillo, rápido tal como se verifica del artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; literal a del párrafo 3 del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del párrafo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Este “recurso” que no es otra cosa que la demanda constitucional,

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se da en los procesos de amparo, hábeas corpus y hábeas data, pues son naturalmente típicas manifestaciones de la denominada tutela de urgencia que tiene como rasgo distintivo a la celeridad procesal y es además el elemento medular de estos procesos, ya que el devenir del tiempo puede traer como consecuencia un perjuicio irreparable al ejercicio de estos derechos. Sin embargo, la demanda muchas veces no logra la eficacia y rapidez que se desea, pues antes, necesariamente, debe superar el análisis de las causales de improcedencia previstas en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional, pues de estar involucrada objetivamente en una de estas, deberá ser rechazada liminarmente por ser manifiestamente

La RTC Exp. Nº 00141-2011-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 17, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011, p. 29 y ss. Egresado de la Universidad Nacional del Altiplano (Perú), con estudios de Maestría en Derecho Procesal por la Universidad Nacional de Rosario (Argentina).

análisis y crítica

improcedente y ello porque nuestro ordenamiento jurídico procesal que asume una postura publicista provee al juez de disposiciones o facultades para la dirección formal y material del proceso, dentro de las cuales está la oportunidad para rechazar in limine o de plano la demanda incoada. No obstante, esta última facultad es asumida muchísimas veces sin la correspondiente diligencia por parte de nuestros jueces constitucionales al momento de calificar la demanda, como pretexto para desentenderse del proceso cuando este tiene complejidad o está mediatizado. Lo anterior puede ser corroborado con las resoluciones que emite el Tribunal Constitucional que dan cuenta de numerosos casos que tienen estas particularidades, lo que atenta flagrantemente contra la eficacia y rapidez del “recurso”. En estos casos, el trámite de una demanda de amparo se vuelve extenso dado que primero es el juez constitucional (a quo) quien rechaza liminarmente la demanda, para luego ser confirmada por los jueces superiores (a quem) y recién, previo recurso de agravio constitucional, el Tribunal Constitucional asume competencia para revocar la decisión del Poder Judicial y ordenar la admisión a trámite de la demanda, esto es, iniciarse el proceso o la bilateralidad de la instancia, estadio en el cual, ya ha podido producirse una lesión irreparable al derecho fundamental o agravarse la situación. En rigor, se desnaturaliza la esencia misma del proceso y prácticamente lo torna en ordinario por lo prolongado en esta etapa del proceso, dando lugar a la afectación de otro derecho fundamental: la tutela judicial efectiva. Este problema que se presenta cotidianamente no ha podido encontrar solución efectiva, pese a que el Supremo Intérprete de la Constitución lo ha precisado en innumerables resoluciones. Recientemente, en la STC Exp. N° 00141-2011-PA/TC, de fecha 22 de marzo de 2011, ha señalado que “el rechazo liminar únicamente será adecuado cuando no haya márgenes de duda sobre la improcedencia de la demanda”. Este sencillo razonamiento, pero muy ilustrativo con el que concordamos

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plenamente, lamentablemente es soslayado por los jueces constitucionales de primera instancia al momento de calificar la demanda y, algunas veces, por los jueces superiores al momento de resolver el auto apelado que contiene el rechazo liminar. Por lo mismo, postulamos que debiera dársele la importancia que requiere, no solo por parte de los tribunales, sino también desde la doctrina a fin de que los rechazos liminares de la demanda sean resultado de un riguroso análisis y no de una práctica aleatoria. II. FACULTAD DEL JUEZ PARA RECHAZAR IN LIMINE LA DEMANDA

Es obligación del juez constitucional evaluar ab initio, si la demanda está incursa dentro de las causales de improcedencia previstas en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional, a saber: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; 2. Existen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus; 3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional; 4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus; 5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable; 6. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia; 7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de

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jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado; 8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de referéndum u otro tipo de consultas populares, bajo responsabilidad.

La materia electoral comprende, los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva1;

9. Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno. Los conflictos constitucionales surgidos entre dichas entidades, sean poderes del Estado, órganos de nivel o relevancia constitucional, gobiernos locales y regionales, serán resueltos por las vías procedimentales correspondientes; 10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus. Luego de observar el cumplimiento de todos los presupuestos procesales para que la demanda sea admitida a trámite, el filtro preliminar se da por el poder otorgado al juez para que haga el saneamiento del proceso lo más rápido posible. Es menester también relievar que el juicio de admisibilidad de la demanda, posibilita al juzgador a efectuar un juicio hipotético de fundabilidad de la pretensión que muchas veces se insinúa en las medidas cautelares. El precitado juicio de admisibilidad de la demanda que nos interesa, da lugar al iter regular del proceso, lo que no ocurre con el rechazo liminar de la demanda si se verifica las causales precitadas, pero dicha prerrogativa debe hacerla valer además, en armonía con el derecho de acción, el debido proceso y la tutela judicial efectiva a fin de no vulnerarlos. Dicha actividad, por lo tanto, no debe significar un juicio apresurado que limite o trabe

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el acceso a la justicia, pues si es llevada con la diligencia respectiva seguramente decantará en una resolución que no traerá mayores cuestionamientos y no tendrá por qué ser un límite arbitrario al ejercicio de los derechos fundamentales pretendidos, ya que además la libertad que ostenta el juez en la aplicación de las causales de improcedencia pueden poner en jaque su imparcialidad. En el Derecho Comparado, para citar un ejemplo, en España, la doctrina muestra su conformidad con el texto de la Ley 1/2000, Ley de Enjuiciamiento Civil, que faculta al juez a no admitir una demanda solo en los casos explícitamente señalados en la ley. Por su parte, el Código Procesal Civil peruano también posibilita al juez en el artículo 427 declarar la improcedencia de la demanda cuando esta es manifiestamente improcedente. III. AFECTACIÓN AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

El artículo 139.3 de la Constitución Política prevé el derecho de toda persona a obtener tutela jurisdiccional; asimismo, el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil (que se aplica supletoriamente a los procesos constitucionales por imperio del artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional) se refiere a lo mismo, pero en el entendido de que esa tutela debe darse a través de los jueces para el real ejercicio de los derechos o intereses de las partes, sujetados al debido proceso. Así, desde la posición del actor y haciendo valer el derecho de acción, este recurre al órgano jurisdiccional solicitando la solución de un conflicto intersubjetivo de intereses o que se elimine alguna incertidumbre jurídica. También desde la posición del demandado o resistente, se puede ejercer el derecho de contradicción pidiendo también tutela jurisdiccional. Como es de verse, ambos –acción y contradicción– encarnan y ejercitan sin duda, al derecho a la tutela jurisdiccional.

Por disposición de la STC Exp. Nº 00007-2007-PI/TC se declara inconstitucional el artículo único de la Ley Nº 28642 que modificó el artículo 5.8 del Código Procesal Constitucional.

análisis y crítica

En ese sentido, es ilustrativo verificar también lo que dispone el artículo 24.1 de la Constitución española, al prescribir que “todas las personas tienen derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”. Lo anterior supone el acceso a la justicia, entendiéndose por él, a la posibilidad fáctica y jurídica de acceder a los órganos judiciales, para que estos órganos hagan eco de la pretensión o pretensiones que formulen los titulares de un derecho subjetivo. No obstante ser clara la definición de este derecho, en el plano de la realidad peruana se ha notado serias deficiencias, más claramente advertidas en los procesos contencioso-administrativos, nítidamente advertidas por la Defensoría del Pueblo en su Informe Defensorial N° 121, denominado Propuestas para una Reforma de la Justicia Contencioso-Administrativa desde la Perspectiva del Acceso a la Justicia y aprobado por Resolución Defensorial N° 0024-2007/DP, en la que se concluyó en el considerando noveno lo siguiente: “Respecto de la actuación del juez al momento de la admisión de las demandas o en el transcurso del proceso, la investigación realizada mostró evidencias tanto negativas como positivas sobre el particular. De estas últimas, la constante se advierte en la actitud de los jueces a favor de la admisión de las demandas cuya redacción no aporta claridad sobre lo que se desea plantear. En el otro extremo se ubican resoluciones que condicionan la admisión a requisitos que bien podrían subsanarse luego, manteniéndose aún la posibilidad de rechazar la demanda si ello no ocurre (…)”. Bajo este contexto, se tiene que la calificación o juicio de admisibilidad sin la debida motivación, repercute directamente y en desmedro del derecho a la tutela judicial efectiva. A este respecto, el maestro Montero Aroca refiere

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que a partir del artículo 24.1 de la Constitución española, se debe llegar a la conclusión de que el derecho a la tutela judicial efectiva supone, en primer lugar, la admisión de la demanda por parte del órgano jurisdiccional, siendo su rechazo in limine una clara negación al derecho a la tutela judicial efectiva2. Es importante también ponderar lo sostenido por el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia, dejando sentado que: “el derecho a la tutela judicial efectiva constituye un derecho de prestación que solo puede ejercerse por los cauces que el legislador establece, o dicho de otro modo, es un derecho de configuración legal. Ello implica que el legislador cuenta con un ámbito de libertad amplio en la definición o determinación de las condiciones y consecuencias del acceso a la justicia, las cuales no pueden constituir un obstáculo a tal derecho fundamental, pues ha de respetarse sobre todo su contenido esencial, así como tampoco nadie que no sea el legislador puede crear impedimentos o limitaciones al derecho a la tutela judicial, cuyo ejercicio, solo puede regularse por ley”3. IV. PAUTAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA

El Tribunal Constitucional a través de diferentes resoluciones, y desde hace buen tiempo, ha dado las pautas correspondientes a fin de zanjar este problema, labor infecunda por el momento, pues continúan los rechazos de demanda. Así, en la STC Exp. Nº 00141-2011PA/TC (caso Oswaldo Jorge Espinoza Medina) del 22 de marzo de 2011, en la que el demandante solicitó, a través del proceso de amparo, su inscripción en el Registro de Regentes y Directores Técnicos de la Dirección V de Salud - Lima y la negativa de esta entidad constituiría a su juicio, violación a los derechos de petición, al trabajo, entre otros. La demanda es rechazada liminarmente por

Montero Aroca, Juan et ál. Derecho Jurisdiccional II. Octava edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 191. STC Exp. Nº 02438-2005-PA/TC, f. j. 6.

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efectivamente los fundamenconsiderar el a quo, que ditos de hecho y de derecho de cha pretensión debería venti[L]a calificación o juila demanda constitucional no larse en la vía ordinaria, a su cio de admisibilidad sin van a merecer pronunciamienvez el a quem, confirma la rela debida motivación, reto de mérito. currida por considerar que no percute directamente y en se habría agotado la vía admidesmedro del derecho a V. ALGUNAS CAUSALES DE la tutela judicial efectiva. nistrativa. A su turno, la resoIMPROCEDENCIA INDE[E]l maestro Montero Arolución sub examine remarca en BIDAMENTE APLICADAS ca refiere que ... el deel considerando sétimo que no recho a la tutela judicial Tal como se dijo en el punto solo es necesario invocar alguefectiva supone, en primer precedente, el Tribunal Consnas de las causales taxativalugar, la admisión de la detitucional se ha pronunciado mente previstas en el artículo manda por parte del órgaen numerosas oportunidades 5 del Código Procesal Constino jurisdiccional. sobre el rechazo en comentatucional, para confirmar el rerio; y para mejor ilustración, chazo liminar, sino que adees menester analizar algunas más es fundamental explicar de manera adecuada por qué y en virtud de de ellas que dan cuenta de otras precisiones qué norma se sustenta la decisión de improce- adicionales a las ya analizadas anteriormente. dencia. Además, precisa que el rechazo limiEn efecto, en la RTC Exp. N° 03520-2010-PA/ nar únicamente será adecuado cuando no exisTC se señaló que: “[E]ste Colegiado discrepa tan márgenes de duda sobre la improcedencia de los razonamientos esbozados por las instande la demanda. cias precedentes, toda vez que si bien los arAquí es necesario puntualizar dos aspectos tículos 5.1 y 5.2 del Código Adjetivo acotaque marcan un derrotero a seguir por los jue- do habilitan a los jueces para –en el legítimo e independiente ejercicio de de la función juces constitucionales: risdiccional– desestimar liminarmente una de1) Al momento de calificar la demanda manda; sin embargo, no se ha tenido en cuenta debe hacerse un riguroso juicio de admi- que lo que aquí se cuestiona guarda directa resibilidad, tanto para admitir la demanda lación con la protección de los derechos de los como para rechazarla, no bastando iden- usuarios, que conforme a la doctrina jurisprutificar el fundamento fáctico y jurídi- dencial de este Tribunal (Cfr. Exps. Nºs 03315co invocados por el demandante y con- 2004-AA/TC, 01006-2002-AA/TC, 01036frontarla con las causales que prevé el 2002-AA/TC, 03298-2004-AA/TC, 06534artículo 5 del Código Procesal Consti- 2006-PA/TC, 06546-2006-PA/TC, entre otros tucional, o remitirse a ellas, pues es ade- tantos), no solo puede, sino que merece ser obmás obligación del juez, no solo revisar jeto de tutela a través de los procesos consel texto y el contexto de la demanda, sino titucionales como el amparo incoado, detambién en aras de lograr los fines de los biendo puntualizarse que, por tratarse de un procesos constitucionales, aplicar, de ser reclamo efectuado por quien ostenta la caliel caso, el principio de suplencia de que- dad de usuario, tiene una posición preferente ja deficiente a fin de direccionar la de- en el ordenamiento, al igual como ocurre con manda a una decisión de mérito. Impli- el consumidor. ca en buen romance, motivar la decisión “[E]n tal sentido, teniendo la pretensión judicial. relevancia constitucional, este Colegiado 2) La decisión de rechazar la demanda limiconsidera que las instancias precedentes narmente debe ser además una decisión han cometido un error al juzgar que acade última ratio, esto es, cuando se tenrrea la revocatoria del auto de rechazo liminar, debiendo en consecuencia admitir a ga absoluta e inobjetable certeza de que





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trámite la demanda de amparo propuesta a efectos de que se dilucide la controversia planteada”. [Nótese que el colegiado constitucional, concluye ex cáthedra que el derecho fundamental de un usuario (de agua potable) merece ser revisado sin mayor análisis, por el solo hecho de ser usuario]. En sentido análogo, mediante resolución recaída en el Exp. N° 00885-2010-PA/TC (caso Gas Natural de Lima y Callao S.A., Cálidda) se ha sostenido: “4. Que el Tribunal Constitucional ha sostenido en reiteradas oportunidades que el uso del rechazo in limine de la demanda constituye una alternativa a la que solo cabe acudir cuando no exista ningún margen de duda respecto del desarrollo de un proceso, en el que se hayan respetado los derechos fundamentales, lo que supone, por el contrario, que cuando existan elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate o discusión, la aplicación del dispositivo que establece tal rechazo liminar resultaría impertinente

“[E]n ese sentido, no debió rechazarse in limine la demanda, toda vez que del expediente se desprende que esta debió admitirse a trámite, por cuanto el acto lesivo señalado por la recurrente está relacionado con la imposición de sanciones presuntamente carentes de adecuado sustento legal, lo que se constituye como una medida que podría afectar los derechos de la demandante”.

Igualmente, a través de la RTC Exp. N° 051602008-PA/TC (caso Asociación Nacional de Pensionistas del Banco de la Nación) se revocó la decisión de rechazo liminar en los siguientes términos:

“Respecto al rechazo liminar y procedencia de la demanda:



1. La demanda de autos ha sido rechazada liminarmente, tanto en primera como en segunda instancia, argumentándose que existen vías procedimentales específicas igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional amenazado

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o vulnerado y que el amparo no es la vía para cuestionar en abstracto una norma.

2. Cabe precisar que conforme al artículo 3 del Código Procesal Constitucional, el proceso de amparo procede contra normas autoaplicativas, es decir, contra normas que con su sola entrada en vigencia producen efectos jurídicos inmediatos, no siendo necesario actos posteriores de ejecución o aplicación para que generen o produzcan efectos.



3. Por tal motivo y habiéndose puesto en conocimiento a la emplazada el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que rechazó liminarmente la demanda, conforme lo dispone el artículo 47 del Código Procesal Constitucional, y en atención a los principios de economía y celeridad procesal corresponde analizar el fondo de la cuestión controvertida, pues se encuentra garantizado el derecho de defensa de la emplazada”.

De esta resolución se puede extraer un interesante punto de vista del Supremo Intérprete de la Constitución, cual es el de emitir sentencia sobre el fondo en aras de cumplimentar los principios de economía y celeridad procesal, pues en rigor, no hubo proceso, pues nunca se admitió a trámite la demanda. Para ello, justifica su decisión en el hecho de que se puso en conocimiento el recurso de apelación contra el auto que rechazó liminarmente la demanda y por tanto “tiene garantizado el derecho de defensa” (sic). Discrepamos respetuosamente de dicho criterio, pues vulnera flagrantemente el derecho de defensa que le asiste constitucionalmente al demandado, ya que no es lo mismo ponerle en conocimiento del recurso de apelación –ya que en este eventual caso, solo podrá apersonarse a la Sala Constitucional y presentar informes, pero no ofrecer pruebas; máxime si la resolución de vista, solo se limitará a confirmar o revocar el rechazo liminar, es decir, verificará si el juez analizó debidamente las causales de improcedencia de la demanda–, que notificarle con la demanda para que haga uso legítimo de su derecho de contradicción. Lo correcto es que el Tribunal Constitucional, 103

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revoque la decisión, ordene la admisión a trámite de la demanda y se corra traslado de la misma, lo que sí aconteció en otro caso4, para que así exista plenamente un proceso judicial con la garantía del debido proceso, lo que no ocurre con esta peculiar forma de resolver los procesos, más allá de la celeridad procesal, lo que debe ser respetado y observado sobre esta figura, es el debido proceso y no de proscribir las formas previstas por el Derecho Procesal; decisiones que por cierto tienen claro tinte activista. Lo curioso es que nunca se sabe en qué casos el Tribunal Constitucional hará uso de esta pseudo solución para resolver el fondo del asunto, ello a juzgar por las resoluciones5 en las que no todas tienen la “suerte”6 de tener pronunciamiento sobre el fondo, pues todos los procesos constitucionales son per se, de extrema tutela. Justamente estas son consecuencias provocadas por una decisión apresurada –acaso arbitraria– al momento de calificar la demanda. Concordante con lo anterior, existen casos en los que el juez va más allá de la sola verificación de las causales previstas en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional. En efecto, rechazan liminarmente la demanda pues consideran que los hechos controvertidos deben ser encasillados en el inciso 2 de la norma bajo comento, ello se aprecia del Exp. Nº 039262010-PA/TC (caso Ludy Yolanda Aroni de la Cruz) que refiere textualmente lo siguiente:

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“1. Que con fecha 6 de abril de 2010 la recurrente interpone demanda de amparo en contra del Director Ejecutivo del Proyecto Especial Sierra Centro Sur - Ayacucho solicitando que se deje sin efecto el despido arbitrario verbal del que ha sido víctima; y que por consiguiente se la reponga en su puesto de trabajo como secretaria con los derechos y beneficios de los cuales venía

gozando y el reconocimiento de su tiempo de servicios.

2. Que las instancias inferiores han rechazado liminarmente la demanda por estimar que existen hechos controvertidos que requieren de actuación probatoria, en aplicación del inciso 2) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional.



3.  Que este Tribunal considera que el rechazo liminar de la demanda no está justificado, toda vez que en el caso no se ha presentado ninguno de los supuestos de improcedencia liminar previstos en el artículo 47 del Código Procesal Constitucional y porque la pretensión se encuentra en los supuestos de procedencia previstos en el precedente vinculante de la STC Exp. Nº 00206-2005-PA/TC, siendo necesario que sea admitida a trámite para que la emplazada haga valer su derecho de contradicción y pueda presentar los medios probatorios que estime pertinentes; en consecuencia debe anularse todo lo actuado, a fin de que el juez de la causa admita a trámite la demanda”.

Otra muestra de indebido rechazo liminar de la demanda, se aprecia de la inobservancia a precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional. En efecto, la RTC Exp. Nº 03489-2010-PA/TC (caso Noé Gómez Rojas) indica:

“Procedencia de la demanda y delimitación del petitorio



1.  Previamente este Colegiado considera pertinente pronunciarse sobre el rechazo liminar del cual ha sido objeto la demanda, tanto por el a quo como por la Sala, sosteniéndose que la pretensión del demandante corresponde ser dilucidada por

STC Exp. Nº 04587-2004-AA/TC, f. j. 15): “la declaración de invalidez de todo lo actuado solo es procedente en aquellos casos en los que el vicio procesal pudiera afectar derechos constitucionales de alguno de los sujetos que participan en el proceso. En particular, del emplazado con la demanda, cuya intervención y defensa pueda haber quedado frustrada como consecuencia precisamente del rechazo liminar”. STC Exp. Nº 03397-2010-PA/TC, caso Wilder Horacio Lucas Alcántara. Exp. Nº 03489-2010-PA/TC, Noé Gómez Rojas.

análisis y crítica

los juzgados contencioso-administrativos, dado que al demandante no le resultan aplicables los beneficios de la Ley N° 23908 porque percibió un monto superior al mínimo legalmente establecido.

2. No obstante debe precisarse que tal criterio ha sido aplicado de forma incorrecta, pues este Tribunal ha señalado en el fundamento 37 de la citada STC Exp. Nº 014172005-PA/TC, que constituye precedente vinculante, que aun cuando la demanda cuestiona la suma específica de la pensión que percibe el demandante, se debe efectuar su verificación, toda vez que se encuentra comprometido el derecho al mínimo vital”.

En el proceso de hábeas corpus, los rechazos liminares a demandas, han sido mejor precisados con la sentencia recaída en el caso de Víctor Esteban Camarena y que es reproducido parcialmente en el Exp. Nº 035082010-PHC/TC (caso Yván Enrique Vásquez Valera):



“[E]n el proceso de autos las instancias judiciales del hábeas corpus declararon la improcedencia liminar de la demanda sosteniendo, a su turno, que para que proceda el proceso de hábeas corpus por vulneración al debido proceso y a la tutela jurisdiccional debe existir relación con la libertad personal, resultando que no se encuentra agravio constitucional referido a la libertad individual del actor. 3. Que respecto a la figura jurídica del rechazo liminar el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el caso Víctor Esteban Camarena (STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC, fundamento 12) que cabe el rechazo liminar de una demanda de hábeas corpus cuando: i) los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (artículo 5.1 del CPConst.), y ii) a la presentación de la demanda haya cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o esta se haya convertido

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en irreparable (artículo 5.5 del CPConst.), entre otros supuestos. Los supuestos antes descritos se manifiestan por la configuración de una causal de improcedencia específicamente descrita en la norma que hace viable el rechazo de una demanda de hábeas corpus que se encuentra condenada al fracaso y que a su vez restringe la atención oportuna de otras demandas que merecen un pronunciamiento urgente por el fondo”. Aquí se advierte con mayor claridad que la actividad jurisdiccional, concebida como la suma de tareas para procesar, sentenciar y ejecutar como enseña Alvarado Velloso, es asumida con mayor precisión por el Tribunal Constitucional, que evidentemente aclara el panorama del juez. Algunas veces, pese a ser manifiestamente improcedente la demanda, el Tribunal Constitucional ha aprovechado la alzada para dejar sentadas algunas reflexiones importantes como las emitidas en la STC Exp. Nº 018372010-PA/TC (caso Eckerd Perú S.A.) en la que refiere:

“2. Antes de avanzar sobre las cuestiones de fondo, debe advertirse que las instancias judiciales han rechazado de manera liminar la presente demanda, con lo cual y, en principio, se habría configurado un impedimento procesal para ingresar al análisis de fondo (…).



3. En el presente caso existen suficientes elementos que permiten establecer que una sentencia de fondo no pone en riesgo los derechos de los órganos judiciales emplazados y, desde luego, tampoco de la persona favorecida con el primer proceso de amparo. Esto porque, como se tendrá ocasión de establecer, la necesidad de ingresar al fondo no tiene que ver, en este caso, con la necesidad de declarar fundada la demanda, sino más bien con la necesidad de dejar sentadas algunas líneas de razonamiento que sirvan en el futuro como jurisprudencia vinculante frente a casos similares y además, porque en el caso de autos se

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puede establecer con toda claridad la falta de fundamentos en la demanda de la empresa recurrente, lo que debe dar lugar no a un rechazo procesal, sino a una sentencia de fondo que advierta a futuros litigantes que, como en el caso de autos, pretenden desnaturalizar las vías de protección de los derechos con claro interés de desacatar las decisiones judiciales que se dictan en el marco de un proceso constitucional (…).

7. En el presente caso, las instancias judiciales que estimaron la demanda presentada contra la empresa ahora recurrente han determinado con argumentos razonables y claros la situación jurídica de prelación establecida entre la trabajadora y la empresa (…).



8. [N]o obstante, queda claro que en el presente caso se configura un supuesto de temeridad procesal que debe ser sancionado, en la medida que los argumentos que utiliza la empresa recurrente, desde el mismo planteamiento de la demanda, tienen un claro propósito de desconocer la sentencia estimatoria que ordenaba la reposición de una trabajadora despedida irregularmente cuando se encontraba en estado de gestación, situación que también ha sido ya proscrita por este Colegiado” (el resaltado es nuestro).

Una de las causales de improcedencia quizás más invocadas o la de mayor recurrencia, es la prevista en el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional referido a la vía procedimental igualmente satisfactoria, causal que el Tribunal Constitucional ha precisado en el Exp. Nº 00856-2010-PA/TC y 02553-2010-PA/TC (acumulados) en el sentido siguiente:

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“8. Que de autos se evidencia que el caso materia de discusión está íntimamente ligado a derechos de naturaleza constitucional, tales como el de cosa juzgada; y a principios como los de interdicción de la arbitrariedad, inaplicación retroactiva de la ley y seguridad jurídica (…).



9. Que dicho esto, debe señalarse que serán prima facie las vías ordinarias las constreñidas a brindar la tutela constitucional solicitada, pues estas, en principio, están estructuradas y dispuestas para satisfacer las pretensiones de cualquier justiciable que alegue alguna transgresión de sus derechos constitucionales. Sin embargo, lo igualmente satisfactorio de estas vías al cual hace referencia el artículo 5, inciso 2), del Código Procesal Constitucional no debe ser identificado con esta formal predisposición de las vías procedimentales ordinarias para interdictar las agresiones o amenazas a los derechos fundamentales. No es suficiente que tales vías procedimentales puedan potencialmente atender las pretensiones de los justiciables, sino que lo igualmente satisfactorio obedece a variables de ‘satisfacción’ y ‘oportunidad temporal’, es decir, que aquella vía ordinaria debe ser material y oportunamente restauradora en el caso concreto, debe ser intensamente eficaz para reponer el ejercicio de los derechos fundamentales conculcados y/o ser idóneamente capaz de remover las amenazas de lesión. En esa línea es que en anteriores oportunidades este Tribunal ha referido que ‘en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo’” (STC Exp. Nº 05849-2007-PA/TC, fundamento 8. Asimismo, cfr. STC Nº 04196-2004-PA/ TC; STC Nº 02006-2005-PA/TC y STC Exp. Nº 0864-2009-PA/TC).



10. Que por lo tanto, si bien el proceso contencioso-administrativo es la vía procedimental específica para ejercer un control jurídico de las actuaciones arbitrarias de la Administración Pública, es de resaltar que en el caso concreto aquel no resulta ser una vía idónea e igualmente satisfactoria para tutelar los derechos constitucionales involucrados pues conforme ha demostrado el

análisis y crítica

recurrente existe el anteceestán referidos en forma direcdente de que este ya ha acuta al contenido constitucional[L]a actividad jurisdicdido a la referida vía promente protegido de los derecional, concebida como la cedimental ordinaria para chos invocados. suma de tareas para procuestionar una anterior recesar, sentenciar y eje2. Sobre el particular, debe tesolución de su contrato cutar como enseña Alvanerse presente que (…) los rado Velloso, es asumida de adjudicación, obtenienascensos de los trabajadores con mayor precisión por do incluso una sentencia el Tribunal Constitucional, sujetos al régimen laboral púestimatoria de la Corte Suque evidentemente aclara blico deben ser dilucidados en prema de Justicia de la Reel panorama del juez. el proceso contencioso-admipública y, sin embargo, senistrativo; únicamente, atengún se ha alegado, dicho diendo a la urgencia o a la decontrato ha sido nuevamostración objetiva y fehaciente por la mente resuelto por causales similares a las parte demandante de que la vía contencioque sirvieron de fundamento en los años so-administrativa no es la idónea, procede1992 y 1998; por lo que estos hechos ameritan ser evaluados en sede constitucional, rá el proceso de amparo. pues lo contrario, es decir optar por la improcedencia de las demandas, significaría 3. En el presente caso, este Tribunal considera que la urgencia de tutela se encuentolerar la contingencia de que el demantra demostrada por el derecho fundamendante, aun recurriendo exitosamente en tal que supuestamente habría sido afectado la vía ordinaria, afronte una nueva resolucon los artículos cuestionados, como es el ción del referido contrato de adjudicación, derecho a la promoción en el empleo, por lo que acarrearía la desprotección jurisdiclo que la pretensión demandada y la afectacional de las pretensiones aquí solicitadas. ción denunciada deben ser dilucidadas meConsecuentemente, no es igualmente sadiante el proceso de amparo, y no mediantisfactoria la vía ordinaria del contenciote el proceso contencioso-administrativo”. so-administrativo y corresponde al proceso de amparo dilucidar las controversias Esta doctrina jurisprudencial posibilita, sin aquí planteadas”. duda, la amparización de pretensiones sobre Situación similar se advierte de la STC Exp. ascensos en el Sector Público, bastando por Nº 00527-2009-PA/TC (caso Jorge Félix Ru- tanto acreditar la imposición de restricciones bio Correa) en la que se precisa que el “de- que impiden o dificultan a los trabajadores recho a la promoción del empleo” debe ser ascender con base en sus méritos, o cuando ventilado en sede constitucional, pese a la se les exige requisitos irrazonables o imposiexistencia de vía procedimental igualmente bles de cumplir, o cuando no se les promueve por razón de raza, color, sexo, idioma, relisatisfactoria como a continuación se verá: gión, opinión política o de otra índole, origen “1.  Antes de ingresar a evaluar el fondo nacional o social, posición económica, nacide la controversia constitucional, es pre- miento o cualquier otra condición social, a peciso examinar el rechazo in limine dicta- sar de que cuentan con los méritos suficientes do por las instancias precedentes, pues y han aprobado el concurso para ser promotanto en primera como en segunda instan- vidos, como lo sostiene el segundo párrafo cia la demanda fue rechazada liminarmendel considerando sétimo de la resolución bajo te, argumentándose, por un lado, que exiscomento. tiendo vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, debe recurrirse En la misma línea, las demandas de ampaal proceso contencioso-administrativo y, ro en materia laboral respecto de despidos por otro, que los hechos y el petitorio no con expresión de causa cuando se motive en





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A Nálisis constitucional y procesal constitucional

violación al debido proceso sustantivo (razonabilidad y proporcionalidad) no deben ser rechazadas liminarmente, así lo estableció el Tribunal Constitucional en muchos casos y lo reafirmó en el Exp. Nº 00606-2010-PA/TC (caso Alejandro Moreno Vega) que señala:

“Por el contrario, de la lectura de la demanda se desprende que el demandante acepta haber cometido las faltas imputadas por la sociedad emplazada; sin embargo, estima que su despido constituye una sanción desproporcionada con relación a las faltas cometidas. Consecuentemente, la controversia a dilucidar en el presente proceso no se centra en comprobar si la causa justa (faltas imputadas) de despido es inexistente o está basada en pruebas fabricadas o imaginarias, sino en determinar si el despido del demandante es una sanción desproporcionada. 3. En tal sentido, este Tribunal estima que las instancias inferiores han incurrido en un error al momento de calificar la demanda, por lo que debería revocarse el auto de rechazo liminar y ordenarse que se admita a trámite la demanda”.

Finalmente, traemos a colación lo resuelto en el Exp. Nº 03438-2010-PA/TC (caso Inmobiliaria 646 S.A.C.) que refiere:

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“3. Que el Tribunal Constitucional ha sostenido en reiteradas oportunidades que el rechazo in limine de la demanda constituye una alternativa a la que solo cabe acudir cuando no exista ningún margen de duda respecto del desarrollo de un proceso, en el que se hayan respetado los derechos fundamentales, lo que supone, por el contrario, que cuando existan elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate o discusión, la aplicación del dispositivo que establece tal rechazo liminar resultará impertinente.



4. Que en el presente caso, no debió rechazarse in limine la demanda, toda vez que de la revisión de autos, se desprende que esta debió admitirse a trámite, por cuanto el acto lesivo señalado por la recurrente está relacionado con la cancelación de una licencia municipal previamente otorgada sin haberse notificado a la demandante, lo que constituye una medida que podría afectar los derechos de la demandante”.

VI. INAPLICACIÓN DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL RESPECTO DE LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES

No obstante no ser causal de improcedencia de la demanda, muchas veces se aplica supletoriamente el inciso 7 del artículo 427 del Código Procesal Civil por indebida acumulación de pretensiones. Es decir, en el entendido que el demandante pueda justificar su demanda en la lesión de varios derechos vulnerados y en el caso de que en alguno de ellos los hechos y el petitorio de la demanda no estén referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, relacionado con la pretensión principal aunque de las otras pretensiones sí se pruebe que forman parte del contenido constitucional protegido, pero presentadas en forma accesoria, se le considerará como indebidamente acumuladas y por esa razón se rechaza la demanda invocando la causal antedicha. Esta situación fue evaluada en otro trabajo7, a raíz de una sentencia de vista finalmente resuelta en la STC Exp. Nº 03753-2009-PA/TC. Aquí la causal invocada no debe ser analizada por el juzgador siquiera tangencialmente, pues solo se aplica el Código Procesal Civil, en caso de vacío o defecto del Código Procesal Constitucional. Sin embargo, no hay ni vacío ni defecto, pues el artículo 5 es númerus

ARCOS COTRADO, Raúl. “La indebida aplicación supletoria del Código Procesal Civil y el rechazo liminar de la demanda en el proceso de amparo: A propósito de un despropósito”. En: Vox Juris. Vol. 9, Elisbán Dante Mamani Laurente (director). Adrus, Puno, 2009, p. 129.

análisis y crítica

clausus y enumera taxativamente cuáles son las causales de improcedencia. CONCLUSIONES

Es inobjetable que el juez tiene la facultad y obligación de rechazar liminarmente una demanda cuando se advierta manifiesta improcedencia, pues sería estéril continuar con un proceso que está condenado al fracaso, justamente para evitar gastos en recursos humanos, logística y otros se debe aplicar esta figura procesal. Pero en casos que se evidencie márgenes de duda, es preferible admitir a trámite la demanda a fin de garantizar el derecho de acceso a la justicia. Entonces la tarea del juez al momento de calificar la demanda constitucional, debe rayar con la perfección a fin de evitar inútiles procesos o afectación al derecho de acceso a la justicia. Muestra palmaria de lo anterior, son las innumerables resoluciones que el Tribunal Constitucional ha emitido sobre el particular, aunque tal vez no baste ello, sino que podrían dictarse pautas básicas a través de un precedente vinculante a fin de que sean menos los casos que tengan que

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recorrer un íter innecesario (al esperar que sea el Alto Colegiado quien ordene que se admita la demanda); aún así, pareciera que muchos jueces constitucionales no toman conciencia de lo importante que es calificar la demanda y en clara actitud displicente, hasta delegan esa responsabilidad a otros auxiliares de justicia –acaso a los secigristas– y esto no es una verdad de perogrullo, sino una realidad que se conoce en los pasillos judiciales, aunque no en todos los casos por supuesto. También hay factores que conspiran con una buena calificación de la demanda, sobre todo en provincias donde no hay jueces constitucionales y los que hacen sus veces, tienen que atender todo tipo de materias, como es el caso del juez mixto. La doctrina nacional tampoco ha hecho mucho para contrarrestar esta falencia, pues es casi nulo su avocamiento a este tema, por lo que se debería hacer un esfuerzo colectivo en aras de que el litigante tenga mejores expectativas respecto de la administración de justicia, pues evitar el riesgo de denegar justicia a quien le pueda asistir la razón, es la piedra angular de la figura procesal tratada.

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tendencias de jurisprudencia constitucional

AMPARO CONTRA NORMAS

El artículo 200.2 de la Constitución señala expresamente que no procede el amparo contra normas legales; no obstante, desde una lectura sistemática con el artículo 3 del Código Procesal Constitucional se admite que cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Norma Fundamental será posible acceder a la sede constitucional En ese sentido, también ha sido importante el papel de la jurisprudencia, pues ha ido afinando los parámetros de este tipo de proceso. Así, por ejemplo, ha señalado el Tribunal Constitucional que este tipo de amparo no está condicionado al plazo prescriptorio establecido en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional. I.

ASPECTOS GENERALES

 Norma cuestionada debe ser contraria a la Constitución y a los derechos fundamentales

“[C]uando a través del amparo se cuestione la validez de una ley o una norma con rango de ley, no solo es preciso que esta, en abstracto, resulte contraria a algún derecho fundamental sino, además, que en los hechos incida en el ámbito subjetivo garantizado por dicho derecho, habida cuenta que la finalidad de este proceso no es controlar en abstracto la validez de las leyes, sino la de tutelar el ejercicio de derechos fundamentales”. RTC Exp. Nº 02220-2010-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 20/09/2010

 Constitución no prohíbe el amparo contra normas, sino la impugnación en abstracto de la validez de las leyes

“[E]l inciso 2) del artículo 200 de la Constitución no contiene una prohibición de cuestionar mediante el amparo leyes que puedan ser lesivas en sí mismas de derechos fundamentales, sino una simple limitación que pretende impedir que, a través de un proceso cuyo objeto de protección son los derechos constitucionales, se pretenda impugnar en abstracto la validez constitucional de las normas con rango de ley”. RTC Exp. Nº 06105-2009-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 08/09/2010 RTC Exp. N° 04341-2008-PA/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 19/02/2009

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tendencias de jurisprudencia constitucional

 Constitución prevé otros procesos para la impugnación en abstracto de la validez de una norma

“[U]na interpretación sistemática de los alcances de la restricción contenida en el segundo párrafo del artículo 200, inciso 2) de la Constitución, debe entenderse en el sentido de que no cabe, efectivamente, que mediante una demanda de amparo se cuestione una ley cuando el propósito de esta sea cuestionar su validez en abstracto, habida cuenta de que en el ordenamiento existen otros procesos, como el de inconstitucionalidad o el popular, cuyo objeto precisamente es preservar la condición de la Constitución como Ley Suprema del Estado”. RTC Exp. Nº 06105-2009-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 08/09/2010 “[P]ara que una demanda de amparo, dirigida contra una norma, sea procedente, ella tiene que ser de carácter autoaplicativo; pues de lo contrario se estaría ante un supuesto de control abstracto de las leyes, siendo que para ello existe una vía específica como es el proceso de inconstitucionalidad”. RTC Exp. Nº 01789-2010-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 19/08/2010 II. NORMAS ATACABLES MEDIANTE EL AMPARO

 Procedencia del amparo contra normas conforme al artículo 3 del Código Procesal Constitucional

“[E]ste Tribunal debe recordar que conforme al artículo 3 del Código Procesal Constitucional, el proceso de amparo procede contra normas autoaplicativas, es decir, contra normas que con su sola entrada en vigencia producen efectos jurídicos inmediatos, no siendo necesario actos posteriores de ejecución o aplicación para que generen o produzcan efectos”. STC Exp. N° 02389-2009-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 17/12/2009 “Conforme al artículo 3 del Código Procesal Constitucional desarrollado a través de la jurisprudencia establecida por este Tribunal procede la acción de amparo contra normas cuando el acto lesivo es causado por normas autoaplicativas cuya eficacia no se encuentra sujeta a realización de actos posteriores de aplicación, sino que la adquieren al tiempo de entrar en vigencia y siempre que las normas afecten derechos fundamentales”. STC Exp. N° 00914-2008-PA/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 16/03/2009 “[C]onforme al artículo 3 del Código Procesal Constitucional, procede la demanda de amparo contra normas autoaplicativas, precisando que ‘son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada’. Por nuestra parte, incluso antes de la vigencia del Código Procesal Constitucional, dejamos establecido que: ‘(…) [del hecho que el amparo no proceda contra normas legales] no se deriva, siempre y de manera inexorable, que en ningún supuesto o circunstancia pueda interponerse un amparo cuando la lesión de un derecho constitucional se produzca como consecuencia directa de la vigencia de una norma, ya que dicha limitación pretende impedir que a través de un proceso cuyo objeto GACETA CONSTITUCIONAL N° 42

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional

de protección son los derechos constitucionales, se pueda impugnar en abstracto la validez constitucional de las leyes, cuando en el ordenamiento existen otros procesos, como la acción de inconstitucionalidad, cuyo objeto es, precisamente, preservar la supremacía de la Constitución. No procede el amparo directo contra normas cuando se trata de normas heteroaplicativas, es decir, que tienen su eficacia condicionada a la realización de actos posteriores de aplicación. Contrariamente, sí procede el amparo directo contra normas y, desde luego, contra las de fuerza de ley, cuando el acto lesivo es causado por normas autoaplicativas, esto es, aquellas cuya eficacia no se encuentra sujeta a la realización de actos posteriores de aplicación, sino que la adquieren al tiempo de entrar en vigencia. En tales casos, y siempre que estas normas afecten directamente derechos constitucionales, el amparo procede, no solo porque de optarse por una interpretación literal del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Política del Estado se dejaría en absoluta indefensión al particular afectado por un acto legislativo arbitrario; sino además, porque, tratándose de una limitación del derecho de acceso a la justicia constitucional, esta no puede interpretarse en forma extensiva, sino con una orientación estrictamente restrictiva, esto es, en el sentido más favorable a la plena efectividad de ese derecho (…)’”. STC Exp. N° 579-2008-PA/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 17/03/2009

 Presupuesto procesal: debe tratarse de normas autoaplicativas “[S]e ha establecido sobre el amparo contra normas. Así, si bien en principio no es procedente el amparo contra normas heteroaplicativas, sí procede contra normas autoaplicativas, es decir, contra aquellas normas creadoras de situaciones jurídicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplicación”. STC Exp. Nº 01405-2010-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 14/01/2011 “[C]uando las normas dispongan restricciones y sanciones sobre aquellos administrados que incumplan en abstracto sus disposiciones, queda claro que por sus alcances se trata de una norma de carácter autoaplicativo que desde su entrada en vigencia generará una serie de efectos jurídicos que pueden amenazar o violar derechos fundamentales”. STC Exp. Nº 01405-2010-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 14/01/2011 “[L]a procedencia de este instrumento procesal está supeditada a que la norma legal a la cual se le imputa el agravio sobre un derecho fundamental se trate de una norma operativa o denominada también de eficacia inmediata, esto es, aquella cuya aplicabilidad no se encuentre sujeta a la eficacia inmediata de algún acto posterior o a una eventual reglamentación legislativa, en la medida en que adquiera su eficacia plena en el mismo momento en que entra en vigencia; de modo que en tal caso, y siempre que estas normas afecten directamente derechos subjetivos constitucionales, el amparo sí podrá prosperar”. STC Exp. Nº 02042-2010-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 22/11/2010 RTC Exp. Nº 06105-2009-PA/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 08/09/2010

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tendencias de jurisprudencia constitucional

“[E]l amparo contra normas procede cuando estas son autoaplicables. En esta misma sentencia el Tribunal Constitucional ha afirmado que la disposición cuya inaplicación se solicita en el presente caso tiene ‘eficacia inmediata’ o autoaplicativa en tanto se encuentra dirigida a ‘destinatarios específicos’ y el despliegue de sus efectos no está condicionado ‘a la realización de algún acto posterior o a una eventual reglamentación legislativa’, siendo que la prohibición por ella establecida adquiere ‘eficacia plena en el mismo momento en que entran en vigencia’”. STC Exp. Nº 03592-2007-PA/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 29/04/2010 “[P]rocede el amparo directo contra normas, y desde luego, contra las de fuerza de ley, cuando el acto lesivo es causado por normas autoaplicativas, esto es, aquellas cuya eficacia no se encuentra sujeta a la realización de actos posteriores de aplicación, sino que la adquieren al tiempo de entrar en vigencia. En tales casos, y siempre que estas normas afecten directamente derechos constitucionales, el amparo procede. En el caso de autos, la norma cuya inaplicación pretende la demandante no tiene la calidad de autoaplicativa, toda vez que la sola posibilidad abstracta de verse sometida a evaluaciones no constituye una amenaza inminente contra los derechos constitucionales invocados en la demanda. Por el contrario, por su naturaleza, la norma en cuestión requiere, necesariamente, de una actividad de parte de la autoridad educativa”. STC Exp. N° 03233-2008-PA/TC, ff. jj. 2 y 3 Publicada en la página web del TC el 21/05/2009 “[E]l Tribunal Constitucional ha señalado que ‘(...) procede el amparo directo contra normas, y desde luego, contra las de fuerza de ley, cuando el acto lesivo es causado por normas autoaplicativas, esto es, aquellas cuya eficacia no se encuentra sujeta a la realización de actos posteriores de aplicación, sino que la adquieren al tiempo de entrar en vigencia. En tales casos, y siempre que estas normas afecten directamente derechos constitucionales, el amparo procede (...)’. [E]n el caso de autos, la norma cuya inaplicación pretende la demandante no tiene la calidad de autoaplicativa, toda vez que la sola posibilidad abstracta de verse sometida a evaluaciones no constituye una amenaza inminente contra los derechos constitucionales invocados en la demanda. Por el contrario, por su naturaleza la norma en cuestión requiere, necesariamente, de una actividad de parte de la autoridad educativa”. RTC Exp. N° 00947-2008-PA/TC, ff. jj. 3 y 4 Publicada en la página web del TC el 14/04/2009 RTC Exp. N° 01574-2008-PA/TC, ff. jj. 3 y 4 Publicada en la página web del TC el 16/04/2009 RTC Exp. N° 01402-2008-PA/TC, ff. jj. 3 y 4 Publicada en la página web del TC el 17/04/2009 STC Exp. N° 03860-2008-PA/TC, ff. jj. 2 y 3 Publicada en la página web del TC el 20/03/2009 STC Exp. N° 03859-2008-PA/TC, ff. jj. 2 y 3 Publicada en la página web del TC el 24/03/2009 RTC Exp. N° 4015-2008-PA/TC, ff. jj. 4 y 5 Publicada en la página web del TC el 24/03/2009 STC Exp. N° 03862-2008-PA/TC, ff. jj. 2 y 3 Publicada en la página web del TC el 24/03/2009

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional

STC Exp. N° 01963-2008-PA/TC, ff. jj. 5 y 7 Publicada en la página web del TC el 24/03/2009 RTC Exp. N° 00953-2008-PA/TC, ff. jj. 3 y 4 Publicada en la página web del TC el 01/04/2009 STC Exp. N° 04466-2007-PA/TC, f. j.2 Publicada en la página web del TC el 06/04/2009

 Presupuesto procesal para normas autoaplicativas en materia tributaria “Sobre la incidencia directa de la norma como requisito para que se constituya en una de carácter autoaplicativo, debe precisarse que en materia tributaria la regla es que quien estaba obligado al pago de un tributo encontraba en dichas normas afectación directa al mandato constitucional, por lo que se entendía que la norma era autoaplicativa. Sin embargo, toda regla tiene excepciones, ya que, aunque efectivamente en el caso concreto la demandante no tiene la calidad de sujeto pasivo de la norma en sí, existe una incidencia en ‘forma directa’ del contenido y efectos de la norma de manera inmediata, puesto que al rebajar los aranceles del 12 al 0% a los importadores de los mismos productos que elaboran y al rebajar el arancel al 9% de sus insumos de producción, no cabe duda que existirá una consecuencia en su proceso productivo, estructura de costos, competencia, etc.”. STC Exp. Nº 01405-2010-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 14/01/2011

 Carácter heteroaplicativo de una norma se determina por sus efectos sobre los derechos fundamentales y no necesariamente por el deber de reglamentación

“[E]l deber de reglamentación establecido en una norma, si bien puede ser un indicio razonable del carácter heteroaplicativo de la misma, no constituye per se un dato determinante y definitivo para arribar a dicha conclusión, máxime si (…) resulta perfectamente posible que una norma autoaplicativa sea, a su vez, objeto de una ulterior reglamentación. De modo tal que para determinar si la norma impugnada en un proceso de amparo satisface o no el requerimiento de la autoaplicatividad, es necesario analizar dicha norma en su integridad atendiendo a los efectos que ella despliegue sobre los derechos fundamentales invocados”. RTC Exp. Nº 02317-2009-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 14/03/2011 III. SUPUESTOS DE IMPROCEDENCIA DEL AMPARO CONTRA NORMAS

 Improcedencia de la demanda de amparo contra normas heteroaplicativas “[L]a improcedencia del denominado amparo contra normas se encuentra circunscrita a los supuestos en los cuales la norma cuya inconstitucionalidad se acusa sea heteroaplicativa, es decir, aquella cuya aplicabilidad no es dependiente de su sola vigencia, sino de la verificación de un evento posterior, sin cuya existencia la norma carecerá indefectiblemente de eficacia; siendo distinto el caso de las denominadas normas autoaplicativas, es decir, aquellas cuya aplicabilidad resulta inmediata e incondicionada una vez que han entrado en vigencia, respecto de las cuales sí resulta viable el proceso de amparo”. RTC Exp. Nº 02317-2009-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 14/03/2011

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tendencias de jurisprudencia constitucional

“[L]as normas heteroaplicativas, también denominadas de efectos mediatos, pueden ser definidas como aquellas normas que, luego de su entrada en vigencia, requieren indefectiblemente de un acto de ejecución posterior para poder ser efectivas. Es decir, que la eficacia de este tipo de normas está condicionada a la realización de actos posteriores y concretos de aplicación. Por ende, la posible afectación del derecho no se presenta con la sola entrada en vigencia de la norma, sino que necesariamente requiere de un acto concreto de aplicación para que proceda el amparo a fin de evaluar su constitucionalidad”. RTC Exp. Nº 01893-2009-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 12/01/2011 “[S]i bien no son procedentes los amparos contra normas heteroaplicativas, sí proceden contra normas autoaplicativas, es decir, contra aquellas normas creadoras de situaciones jurídicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplicación”. STC Exp. Nº 04899-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 27/08/2010

 Improcedencia del amparo ante la impugnación en abstracto de la validez constitucional de la norma

“[A] través de un proceso de amparo no se puede cuestionar en abstracto el contenido de una norma legal o con rango de ley; ello solo puede ocurrir cuando se advierte que dicho dispositivo, amenaza o viola un derecho constitucional, en cuyo caso, se debe disponer la inaplicación de la norma que afecta el contenido material de la Constitución”. RTC Exp. Nº 01105-2010-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 10/12/2010

 Improcedencia de la demanda de amparo contra la aplicación de normas cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional

“[T]eniendo presente que las decisiones contenidas en las resoluciones judiciales cuestionadas se han fundamentado en las Leyes Nºs 28027 y 28662, este Tribunal considera que dichos actos no han vulnerado el derecho a la tutela procesal efectiva del demandante, toda vez que la constitucionalidad de la ley mencionada ha sido confirmada en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00579-2008-PA/TC”. STC Exp. Nº 00542-2009-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 05/08/2010

 Carece

de objeto emitir pronunciamiento cuando las normas que se solicitan inaplicar han sido expulsadas del ordenamiento

“[H]abiendo sido expulsadas del ordenamiento jurídico, las normas legales cuya inaplicación se solicita en la presente causa, carece de objeto emitir pronunciamiento sobre el particular”. RTC Exp. Nº 01154-2010-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 10/08/2010 RTC Exp. Nº 01034-2010-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 10/08/2010

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional IV. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN PARA EL AMPARO CONTRA NORMAS

 Plazo prescriptorio para el amparo contra normas autoaplicativas “[L]a norma autoplicativa impugnada establece un mandato a la entidad demandante de entregar cierta cantidad de dinero al Estado, cuyo efecto dispositivo se produce con su entrada en vigencia, incidiendo directa e inmediatamente en los derechos de la persona. Tal mandato no agota su efecto con la entrada en vigencia de la norma, sino que se proyecta sin solución de continuidad en el tiempo en tanto la norma no sea derogada o declarada inválida. Es decir, la norma se proyecta en el tiempo sin solución de continuidad, lo que permite advertir que la afectación ocasionada es de carácter continuado y que, por tanto, su impugnación a través del proceso de amparo no está condicionada al plazo prescriptorio establecido en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional”. STC Exp. Nº 04899-2007-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 27/08/2010 V. NECESARIA VALORACIÓN DE FONDO DE LA NORMA AUTOAPLICATIVA

 El carácter autoaplicativo de una disposición no necesariamente conlleva su inconstitucionalidad

“(…) esta afirmación no significa una valoración del fondo de la controversia, pues solo se pronuncia sobre la procedibilidad de la demanda de amparo. Así, la determinación del carácter autoaplicativo de una disposición no conlleva necesariamente a estimar la demanda, porque la verificación de su carácter es solo un presupuesto procesal, mas no un elemento determinante para su inaplicación porque una ley autoaplicativa no siempre es inconstitucional. Impide, en todo caso, que el proceso de amparo (control concreto) se desnaturalice frente al proceso de inconstitucionalidad (control abstracto) (…)”. STC Exp. N° 00606-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 09/12/2008

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CONSULTAS

 Limitada

CONSULTA

actuación probatoria en el amparo no significa prohibición de aportar pruebas La señora Karina Bardales presentó una demanda de amparo contra su empleador porque fue despedida arbitrariamente por faltas graves (reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores y utilización no autorizada de documentos de la empresa). Ella señala que los hechos imputados no son tales y que cuenta con abundante documentación que lo comprueba, pero su demanda fue rechazada en primera y segunda instancia, pues existen hechos controvertidos que requieren de actuación probatoria, por lo que debe acudir a la vía ordinaria. Ante esta situación nos consulta respecto a las pruebas aportadas, pues a su consideración los documentos que ha presentado revelan que no existen tales faltas.

Respuesta:

Esta consulta resulta oportuna para comentar una situación que parece recurrente: el rechazo liminar por la falta de “etapa probatoria” en el proceso de amparo. Si bien el artículo 9 del Código Procesal Constitucional establece la ausencia de estación probatoria en los procesos constitucionales, ello no quiere decir que el juez no debe examinar las pruebas aportadas por las partes. Ahora bien, la falta de estación probatoria se explica por el carácter sumario que los caracteriza. 1 2

En efecto, no estamos frente a una controversia en que dilucidaremos la titularidad de un derecho (declarando o constituyéndolo), sino que se atenderá la demanda cuando la violación o amenaza de violación de derechos fundamentales resulte evidente y sea plenamente acreditable con los recaudos que acompañan el escrito de demanda. En ese sentido, no es posible proponer una etapa probatoria en el amparo similar a la de los procesos ordinarios, pues desnaturalizaríamos su característica de ser tutela urgente. Desde esta perspectiva, lo que existe en realidad es solo una limitación de la actuación probatoria, pues en la práctica es indispensable la presentación de pruebas que acrediten la violación o amenaza de un derecho constitucional1. Evidentemente, esta probanza está a cargo de la parte demandante y, claro está, del demandado pues, admitida la demanda, el contradictorio aportará más medios de prueba que le permitirán al juzgador dilucidar con certeza la controversia. Entonces, sí existe prueba en el amparo y el juez debe valerse de ella para sentenciar siempre que esta sea de actuación inmediata2. Una resolución que desestima una demanda por la falta de estación de pruebas deberá estar motivada. En efecto, el juez constitucional deberá explicar qué hechos ameritan la necesidad de una etapa probatoria amplia, es decir, qué tipo de medio probatorio resulta tan complejo como para requerirse una estación probatoria. En

STC Exp. Nº 03081-2007-AA/TC. El Código inclusive señala que sí es posible actuar los medios probatorios que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional

palabras del Tribunal Constitucional, “no basta con indicar que es de aplicación el artículo 9 del Código Procesal Constitucional, sino que es necesario precisar por qué tales supuestos hechos merecerían una etapa probatoria más lata” (RTC Exp. Nº 05156-2009-PA/TC). En conclusión, mediante un recurso de agravio constitucional, la señora Bardales debe insistir con su pretensión en la alta sede, de modo que pueda obtener un pronunciamiento de fondo. Inclusive, le recomendamos que, de conformidad con el artículo 13 del Código Procesal Constitucional3, solicite al Colegiado Constitucional que llame la atención a los jueces de las instancias judiciales inferiores4, pues han actuado en forma defectuosa al momento de calificar la demanda, dado que ha declarado la improcedencia de la demanda en forma indebida. En efecto, de haber valorado en forma adecuada los medios de prueba aportados (y de recibido el contradictorio) se podría haber concluido que la demanda resulta fundada (o infundada) y no generar un retraso irrazonable en la tramitación del proceso.

 Debe acreditarse duración de la

CONSULTA

huelga del Poder Judicial para el cómputo del plazo

3 4

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El señor Enrique Carhuatocto ha presentado un recurso de agravio constitucional para apelar de la sentencia infundada de segunda instancia en un amparo previsional. Señala que la notificación de esa resolución fue realizada el 22 de mayo, mientras que la presentación del recurso de agravio constitucional fue efectuado el 15 de junio, pero que este retraso se debió a la huelga de trabajadores del Poder Judicial. En ese sentido, nos consulta cómo puede revertir esta decisión, pues considera que tal situación no debe afectarlo, dado que su recurso impugnatorio ha sido declarado improcedente por ser extemporáneo.

Respuesta:

Lo que corresponde en un caso así es plantear un recurso de queja respecto a la decisión de la Sala. En efecto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 del Código Procesal Constitucional y en los artículos 54 a 56 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, ese Colegiado conoce del recurso de queja interpuesto contra la resolución denegatoria del recurso de agravio constitucional (RAC), siendo su objeto verificar que esta última se haya expedido de manera adecuada. Lo que ha ocurrido en el caso del señor Suárez es una aplicación absoluta del texto legal que indica que el plazo para la interposición del recurso de agravio constitucional es de diez días, contados desde el día siguiente de notificada la resolución recurrida. Ahora bien, a tenor del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el juez constitucional (en este caso la Sala que evaluó el RAC) se encuentra obligado a adecuar la exigencia de las formalidades previstas en ese cuerpo normativo al logro de los fines de los procesos constitucionales. En ese contexto, resulta inaceptable que el juez realice una interpretación y aplicación de las disposiciones pertinentes de manera formalista o ritualista, sin tener en cuenta que la finalidad esencial de los procesos constitucionales es garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. Entonces, si el señor Suárez manifiesta que con motivo de la huelga efectuada por los trabajadores del Poder Judicial se vio imposibilitado de presentar el RAC dentro del plazo previsto, deberá tenerse en cuenta esa situación al momento de evaluar la procedibilidad del recurso. No obstante, debe tenerse presente que es práctica del Tribunal corroborar tal

Código Procesal Constitucional Artículo 13.- Tramitación preferente Los jueces tramitarán con preferencia los procesos constitucionales. La responsabilidad por la defectuosa o tardía tramitación de estos, será exigida y sancionada por los órganos competentes. RTC Exp. Nº 00657-2011-PA/TC.

consultas

afirmación, pues, a pesar de ser de conocimiento público la huelga de trabajadores del Poder Judicial, el Colegiado no tiene certeza plena de los días exactos en los que se presenta esa situación (pues se trata de órgano

5

descentralizado distinto al Poder Judicial), por lo que se hace necesario cumplir con la respectiva acreditación mediante la certificación pertinente5, a efectos de realizar un adecuado cómputo del plazo.

Es posible presentar una certificación emitida por el propio Poder Judicial e incluso un acta realizada por notario público (RTC Exp. N° 00025-2011-Q/TC).

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ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

Análisis penal y procesal penal

ANÁLISIS Y CRÍTICA Privación ilegítima de la ciudadanía y el derecho al voto a las personas privadas de su libertad Alex CHOQUEMAMANI CCALLI*

RESUMEN

En el presente artículo se analiza –jurídica, política y filosóficamente–, la relación existente entre la pena privativa de la libertad y la suspensión del ejercicio de la ciudadanía y el derecho al voto (artículo 33 de la Constitución). Así, el autor opina que la privación de estos derechos a los reclusos carece de justificación política y jurídica, dado que contradice el fin de la pena y genera un desempoderamiento político de un segmento de la sociedad, poniendo en peligro la legitimidad de la democracia.

INTRODUCCIÓN

Rousseau inventó la teoría de la soberanía popular, la cual consiste en que cada persona que compone el pueblo de un Estado tiene una pequeña fracción de soberanía; por ejemplo, si un país está compuesto por un millón de personas, entonces, cada persona tiene un millonésimo de poder. Bajo esta premisa, todas las personas que forman parte de una comunidad política deberían participar en la polis. Sin embargo, hay grupos que han sido excluidos de la comunidad política mediante la pérdida o suspensión de la ciudadanía. Así, tenemos que la Constitución Política del Perú de 1993 establece como una causal de la suspensión de la ciudadanía:

*

la sentencia con pena privativa de la libertad (artículo 33). Ante esta situación surgen algunas preguntas: ¿es legítima la privación de la ciudadanía dentro de un Estado democrático?, ¿cuál es el nexo causal entre la pena privativa de la libertad y la suspensión de la ciudadanía? y por último, si el fin de la pena es la “resocialización del condenado”, ¿se podrá conseguir dicha finalidad privando la ciudadanía? Intentamos dar respuesta a las preguntas planteadas, apoyándonos en diferentes perspectivas (jurídica, política y filosófica). I. “LOS OTROS” DE LA COMUNIDAD POLÍTICA

Un Estado que se considera democrático debe reconocer la igualdad en dignidad de todos

Profesor de Derecho Penitenciario de la Universidad de Artes y Ciencias Sociales (Chile). Abogado por la Universidad Privada de Tacna.

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A Nálisis penal y procesal penal

sus integrantes. La discriminación no se puede tolerar. No por nada los principios que regían la Revolución Francesa y que luego pasaron a la estructura de la democracia fueron “igualdad-libertad-fraternidad”. Ponemos énfasis en la igualdad como principio fundante de los otros dos, ya que sin igualdad no hay libertad (sino una capacidad diferenciada según el lugar jerárquico que uno ocupa) ni fraternidad (sin igualdad podrá haber paternalismo mas no fraternidad, que se vive entre hermanos). Si se asume plenamente el principio de la igualdad, queda claro que no se puede tolerar discriminación alguna1. Para John Rawls, solo en un caso la discriminación en una sociedad se justifica, bajo condición de que se aumente las expectativas del grupo menos favorecido2 aunque sea a costo de todos los demás grupos. Pero en cualquier otro caso, una discriminación negativa del grupo menos favorecido se considerará como contraria a la ética. La dignidad humana es inviolable e incondicional. No permite reducción alguna. En nuestros tiempos, sin embargo, queda claro que, a pesar de los discursos y de las grandes declaraciones, existen grupos de ciudadanos que son tratados de manera discriminatoria. Zygmunt Bauman nos describe de la siguiente forma a los que son excluidos, como productos de la modernidad:

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“La producción de ‘desecho humano’, o, más correctamente de humanos desechados (los sobrantes y redundantes, es decir, la población que no pudo ser reconocida o que no se quiso reconocer, o cuya permanencia no se permitía) es un resultado inevitable de la modernización, y acompaña de manera inseparable la modernidad. Es un efecto colateral inevitable de la construcción de un orden (cada orden echa

alguna parte de la población como ‘fuera de su lugar’, ‘inadecuada’ o ‘indeseable’) y de progreso económico (que no puede avanzar sin degradar y devaluar los modelos anteriores de ganarse la vida, y, consecuentemente, no puede hacer otra cosa que privar a sus miembros de su sustento).

(…)



Nos deshacemos de los sobrantes de la manera más radical y eficaz posible: los volvemos invisibles al no mirarlos e impensables al no pensar en ellos”3.

Estos ‘desechos’ o ‘sobrantes’ son colocados fuera de la sociedad, a una distancia suficientemente grande como para que no contaminen a los demás.

“El mayor criterio de selección para la selección de un lugar para sus campos permanentemente temporales es el de una distancia suficientemente para evitar que los humos venenosos de la descomposición social puedan llegar a los lugares donde viven sus habitantes nativos. Fuera de ese lugar los refugiados son un obstáculo y un problema, dentro de ese lugar son olvidados. Manteniéndolos allí e impidiendo cualquier fuga, haciendo que la separación sea final e irreversible, la compasión de algunos y el odio de otros cooperan en producir el mismo efecto de tomar y mantener distancia. [G]ente sin cualidades ha sido depositada en un territorio sin nombre, mientras todas las carreteras que conducen de vuelta a lugares significantes y hacia espacios donde un significado socialmente legible puede ser y es construido cotidianamente han sido bloqueados para siempre”4.

Bauman se refiere en la última cita a los refugiados. Sin embargo, la lista de los desechables

VAN DER MATT, Bruno. Privados de libertad, ciudadanos de segunda categoría. Observatorio de prisiones, Arequipa, 2008, p. 5 y ss. RAWLS, John. Teoría de la justicia. Fondo de Cultura Económica, México, 1998. BAUMAN, Zygmunt. Vidas desperdiciadas. La modernidad y sus parias. Paidós, Buenos Aires, 2005, pp. 5 y 27. Ibídem, p. 78.

análisis y crítica

no se limita a ellos. La descripción ofrecida se aplica sin ninguna dificultad a otros grupos, como los privados de libertad. Son aparcados en lugares apartados, donde son olvidados y dejados a su suerte. Una vez entrado en el sistema es bien difícil salir. El sistema carcelario, con todo su estigma, sigue pegado a los exinternos cuando intentan reintegrarse a la sociedad. Son “mantenidos a distancia”, lo que cierra el círculo que impide su regreso. El camino de regreso a la sociedad “normal” está bloqueado. La exclusión se oficializa ritualmente mediante el encierro preventivo y la subsecuente sentencia. Este rito no solo oficializa la exclusión, sino, como remarcó con agudeza5 Pierre Bourdieu, la justifica y lo instaura como algo natural y, por lo tanto, bueno6.

“[H]ablar de rito de institución, es indicar que todo rito tiende a consagrar o a legitimar, es decir, a hacer desconocer como arbitrario y reconocer como legítimo, natural, un límite arbitrario (…). Lo más importante y que pasa desapercibido, es la división que opera entre el conjunto (…) y los que no pertenecen al mismo (…) el rito consagra la diferencia, la instituye (…). La estrategia universalmente adoptada para rechazar de manera duradera la tentación de derogar consiste en naturalizar la diferencia, a convertirla en una segunda naturaleza por medio de la inculcación y la incorporación bajo forma de hábito”.

A continuación vamos a ocuparnos de una problemática que aqueja a este grupo de la población, específicamente, sobre la suspensión de su calidad de ciudadanos que, entre otras consecuencias, conlleva a la privación del derecho al voto. II. PENA, CIUDADANÍA Y DERECHO PENAL

La ciudadanía es un vínculo político entre una persona y el Estado, mediante el cual dicho ciudadano forma parte de la comunidad

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política y, en consecuencia, puede ejercitar derechos políticos dentro de él (manejo del poder del Estado y la toma de decisiones de sus órganos). La vinculación entre la persona y el Estado está dada por las normas jurídicas que reconocen derechos y obligaciones. Por un lado, el ejercicio de un derecho, lo podríamos entender como la facultad de hacer u omitir una acción dentro de una comunidad política. Por otro, el incumplimiento de una obligación –siguiendo a Habermas– la podríamos entender como una falta de lealtad comunicativa. Ahora bien, en el campo del Derecho Penal, el incumplimiento de una norma, o mejor dicho, la comisión de un hecho punible, implica consecuencias para el sujeto o autor: la imposición de una pena que, generalmente, es la privación de la libertad en una institución carcelaria y, también, la suspensión de la ciudadanía mientras dure la reclusión. Esta última consecuencia no está plasmada en la sentencia, pero se encuentra en la Constitución Política de un Estado, o sea, se aplica de manera automática. De lo arriba expuesto, el sujeto deja de pertenecer a la comunidad política porque ya no tiene la condición de ciudadano. Esto lo podríamos entender como “la ruptura de la identidad jurídica del sujeto condenado”. Así, Juan Pablo Mañalich, nos dice que dicha ruptura no se justifica:

“El reproche de culpabilidad se dirige a la persona de derecho, en tanto destinatario obligado al seguimiento de la norma. Pero este reproche solo es legítimo bajo la condición de que la persona haya tenido la posibilidad de tomar parte, como ciudadano, en el procedimiento democrático en el cual se establece y se revisa la validez de la norma. [P]or esto, la materialización del reproche contra la persona de derecho no puede desvincularse de la

VAN DER MATT, Bruno. Loc. cit. BOURDIEU, Pierre. ¿Qué significa hablar? Akal, Madrid, 2008, p. 99 y ss.

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A Nálisis penal y procesal penal

atribución de la condición de ciudadano a esa persona, pues de lo contrario el reproche, como actitud reactiva, carece de base intersubjetiva”7. Concordamos con el autor citado, no podemos reconocer al sujeto como ciudadano solo hasta el momento en que se dicta la sentencia que lo declara culpable, y luego desconocerlo como ciudadano hasta que cumpla la pena establecida en la sentencia, la cual se ejecutará en una institución carcelaria. Son dos las razones que nos llevan a considerar injustificada la suspensión de la ciudadanía por pena aflictiva de la libertad. La primera, porque el condenado debe seguir siendo ciudadano para que las consecuencias del reproche puedan justificarse como “comunicativamente racionales”8. La segunda razón tiene que ver con un punto de vista jurídico y político: en una sociedad democrática donde impera el ideal de la autenticidad –la ciudadanía– está en el centro de una política del reconocimiento igualitario, que vuelve inviable la noción de honor propia de una sociedad jerárquicamente organizada9. De lo expuesto, tenemos que la relación entre reconocimiento y ciudadanía es una relación fuerte. Si intentamos buscar una fundamentación jurídico-penal de la suspensión de la ciudadanía –teniendo en cuenta que la pena tiene por finalidad la “resocialización” (función preventivo general positiva)– no la hallaremos; pero, además de ello, nos daremos cuenta que no existe una relación entre la pena y la ciudadanía. Dicho de otro modo, la privación de la ciudadanía contradice el fin de la pena,

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porque no ayuda a alcanzarla. Y más bien, lo único que hace es generar un desempoderamiento político de un segmento de la sociedad, poniendo en peligro la legitimidad de la democracia10. Si la Constitución Política de un Estado establece la privación de la ciudadanía a una persona que cometió un hecho punible, entonces, podríamos afirmar que nos encontramos no ante un Derecho Penal del ciudadano sino más bien a un Derecho Penal del enemigo11. A saber, que toda persona condenada a una pena aflictiva sea privada de su ciudadanía hace posible una configuración estrictamente unilateral de la política criminal. La situación de las cárceles peruanas se vuelve explicable, pues la dignidad allí negada es la dignidad que los ciudadanos nos atribuimos recíprocamente. III. PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DEL DERECHO AL VOTO

La imposición de una pena privativa de la libertad efectiva debería implicar solo la afectación del derecho a la libertad ambulatoria, entendiendo por aquella el sometimiento a un régimen que restringe de manera rigurosa la libertad en su proyección física. Dicho de otra manera, la persona que se encuentra privada de su libertad es titular de derechos fundamentales, aunque con ciertas limitaciones derivadas de su situación de reclusión12. Sin embargo, como lo señalamos en el punto anterior, una persona privada de la libertad pierde su condición de ciudadano, por lo tanto, no puede ejercer sus derechos políticos, entre ellos, el derecho al voto. Esta negación, según

MAÑALICH, Juan Pablo. “Pena y ciudadanía”. En: Revista de Estudios de la Justicia. Nº 6, Santiago de Chile, 2005, p. 63 y ss. Ídem. Ídem. Sobre este punto, son ilustradoras las palabras de Bruno Van Der Maat quien advierte que, “si se discrimina a un grupo dentro de la sociedad, esta discriminación recae sobre toda la sociedad. Si existe un grupo de ciudadanos de segunda clase, todos nos volvemos ciudadanos de segunda clase”. VAN DER MATT, Bruno. Ob. cit., p. 5. 11 JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho Penal del enemigo. Primera edición, Civitas, Madrid, 2003. 12 Así lo ha establecido el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por ejemplo, las Reglas Mínimas para el tratamiento de los Reclusos dictada por la ONU (1955), que señala que las personas privadas de libertad gozan de los mismos derechos que las personas libres, excepto la libertad personal.

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análisis y crítica

Madeep K. Dhami13, socava el imperio de la ley desde que los ciudadanos que no pueden participar en su elaboración –probablemente– no reconocerán su autoridad.



La privación de la ciudadanía solo aumenta el distanciamiento entre personas privadas de la libertad y la comunidad política, lo cual no es coherente con el principio de igualdad de un Estado Democrático de Derecho, ya que al haber personas que sí puedan votar, y otras que no, sin razón que la justifique, estamos ante una situación discriminatoria que produce ‘ciudadanos de segunda categoría.’

La privación de la ciudadanía solo aumenta el distanciamiento entre personas privadas de la libertad y la comunidad política, lo cual no es coherente con el principio de igualdad de un Estado Democrático de Derecho, ya que al haber personas que sí puedan votar, y otras que no, sin razón que la justifique, estamos ante una situación discriminatoria que produce “ciudadanos de segunda categoría”.



Respecto a la inexistencia de una razón suficiente que justifique la prohibición del derecho a voto, la Corte Suprema de Canadá ha señalado lo siguiente:

“Negar el derecho al voto no cumple con los requisitos de un castigo legítimo, a saber, que el castigo no debe ser arbitrario y debe servir a un propósito válido para el Derecho Penal. (…) En cuanto a un propósito penal legítimo, ni el reporte ni el sentido común apoyan la afirmación de que la privación de la ciudadanía disuade a los criminales del delito o los rehabilita”14.

Entonces, si la prohibición del derecho a voto no disuade o rehabilita al sujeto, nuevamente, nos encontramos ante una sanción retributiva propia de una tendencia del Derecho

Penal del enemigo. Además, no existe una clara y lógica relación entre la perdida del voto y la imposición de una pena de prisión15.

Algunos autores que defienden esta medida (privación del voto a los reclusos) señalan que prevendría delitos, mejoraría la responsabilidad cívica, o que, de permitirse, sería costoso y poco práctico. Al respecto, podemos decir que al momento de cometerse un hecho punible el autor no está pensando en perder su derecho al sufragio, por lo que se descarta cualquier medida preventiva con la restricción al voto; en cuanto al segundo punto, la privación de este aleja a un segmento de la sociedad, poniendo un peligro la legitimidad de una democracia; y, por último, privar este derecho por un asunto económico, éticamente no es justificable. El criminólogo italiano Alessandro Baratta ha sostenido que la reintegración social del condenado no puede perseguirse a través de la pena carcelaria, sino debe perseguirse “a pesar de ella”16. Es decir, ninguna cárcel es buena y útil para reintegrar, pero hay cárceles peores que otras, por lo tanto, lo único que se puede conseguir es hacer menos negativa las condiciones de vida en prisión. Por ello, consideramos que es necesaria una apertura de la cárcel a la comunidad política y, viceversa, de la comunidad hacia la

13 DHAMI, Mandeep K. “La política de privación del sufragio a los presos: ¿una amenaza para la democracia?”. En: (consulta: 23/12/2010). 14 Corte Suprema de Canadá, caso Sauvé vs. Cánada, 2002. 15 Corte Europea de Derechos Humanos, caso Hirst vs. U.K. 16 BARATTA, Alessandro. “Resocialización o control social. Por un concepto crítico de ‘reintegración social’ del condenado”. En: Criminología y Derecho Penal. Nº 1, Año 1, Guayaquil, 1991, p. 376 y ss.

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A Nálisis penal y procesal penal

cárcel, en donde ambos grupos se reconozcan mutuamente. Las elecciones enfatizan que todos somos miembros de una comunidad, trabajando por un bien común y que tenemos vínculos sociales. En ese mismo sentido, la votación representa una forma de crear y mantener esos vínculos sociales. El voto podría permitir a las personas privadas de libertad percibirse

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así mismos como útiles, responsables, confiables y como ciudadanos respetuosos de la ley. Esto podría favorecer a su reintegración en la sociedad después de la deliberación. Caso contrario, se estaría aumentando la distancia social entre la comunidad política y los presos, con el consecuente etiquetamiento de estos últimos como ciudadanos de segunda categoría.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

La revocación de la suspensión de la ejecución de la pena en los delitos de omisión a la asistencia familiar Análisis jurídico penal constitucional sobre la sentencia del caso Giraldo Condori Quispe*  Elder J. MIRANDA ABURTO**

RESUMEN

En clara consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional –que declaró que revocar la conversión de la pena efectiva impuesta por la comisión del delito de omisión de asistencia alimentaria no lesiona el derecho a la libertad individual si se encuentra debidamente motivada y es razonable y proporcional–, y tras evaluar el fin resocializador de la pena, el autor señala que la imposición de la pena privativa de la libertad en este tipo de delitos no lesiona derecho alguno, siendo más bien una práctica reiterada en la judicatura ordinaria.

INTRODUCCIÓN

En el presente artículo, es materia de análisis la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el proceso de hábeas corpus que se interpuso contra la juez del Segundo Juzgado Penal de Lima –ante quien se siguió contra el beneficiario un proceso penal por el delito de omisión de asistencia familiar–, argumentando que la referida magistrada en dicho proceso

procedió a revocar la sentencia condicional, ordenando la pena efectiva, sin tomar en cuenta que al haberse cumplido los dos años de la pena condicional impuesta debió declarar fundada la prescripción de la ejecución de la pena. Ahora bien, respecto al delito de omisión de asistencia familiar, debemos precisar que antes de que el Ministerio Público formule denuncia penal por este delito, la agraviada primero debe

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. Nº 00265-2011-PHC/TC, objeto del presente comentario ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Nº 17, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011, pp. 48-52. ** Doctor en Derecho. Maestro en Derecho Penal. Estudiante de la Maestría de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Federico Villarreal, Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo, Universidad Nacional de la Amazonía Peruana, Universidad Nacional San Cristóbal de Huamanga y Universidad Peruana Los Andes. Docente de pregrado de las universidades Inca Garcilaso de la Vega y César Vallejo - Lima Norte. Integrante de la comisión consultiva del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. *

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A Nálisis penal y procesal penal

recurrir a la vía civil para solicitar el pago de los alimentos en alguna de sus formas, lo que implica que luego de un largo proceso se expida la correspondiente sentencia, en la que, por regla general, se otorga sumas ínfimas. Además, el mayor porcentaje de personas que recurren a este tipo de proceso provienen de los estratos económicos más necesitados de la sociedad. Luego de realizada la liquidación, aprobación y el respectivo requerimiento de la pensión alimenticia, que es el requisito indispensable para recurrir a la vía penal1, recién se formulará la denuncia penal correspondiente y el señor juez aperturará instrucción. Así, y tras el respectivo trámite, en donde muchas veces no se respeta los plazos establecidos en la ley, se expedirá la correspondiente sentencia en la que generalmente se impone la pena condicional y, en otros muchos casos, se reserva el fallo condenatorio2; desconociendo el contenido constitucional del interés superior del niño, niña y

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adolescente, y la exigencia de su atención especial y prioritaria en los procesos judiciales3. Asimismo, debemos tomar en cuenta el anuario estadístico 2010, elaborado por la Gerencia General-Oficina Central de Planificación y Presupuesto de la Fiscalía de la Nación, que señala que en las fiscalías provinciales ingresaron 3013 casos respecto a delitos contra la familia, siendo 2073 los casos por la comisión del delito de omisión de asistencia familiar, que equivale a un 68.80%4. I. NATURALEZA JURÍDICA DEL DELITO DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR

Se entiende por alimentos todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. También se

Este requisito es muy importante, ya que de adolecer de este, el proceso no puede continuar válidamente, debiendo anularse todo lo actuado hasta que se subsane dicha omisión, y en este punto reiniciarlo nuevamente. San Martín señala que: “La cuestión previa es un obstáculo no a la prosecución del proceso penal, sino a un inicio de su promoción”. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda edición, Grijley, Lima, 2009, p. 364. Ahora, en el Nuevo Código Procesal Penal (2004) se establece que: Artículo 4.- Cuestión previa 1. La cuestión previa procede cuando el Fiscal decide continuar con la Investigación Preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la Ley. Si el órgano jurisdiccional la declara fundada se anulará lo actuado. 2. La Investigación Preparatoria podrá reiniciarse luego que el requisito omitido sea satisfecho. Código Penal Artículo 62- Reserva del fallo condenatorio. Circunstancias y requisitos El juez puede disponer la reserva del fallo condenatorio cuando la naturaleza, modalidad del hecho punible y personalidad del agente hagan prever que esta medida le impedirá cometer un nuevo delito. La reserva es dispuesta en los siguientes casos: 1. Cuando el delito está sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con multa; 2. Cuando la pena a imponerse no supere las noventa jornadas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres; 3. Cuando la pena a imponerse no supere los dos años de inhabilitación. El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres años, contado desde que la decisión adquiere calidad de cosa juzgada. El Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 03744-2007-PHC/TC señaló: “Es necesario precisar que conforme se desprende la Constitución, en todo proceso judicial en el que se deba verificar la afectación de los derechos fundamentales de niños o menores de edad, los órganos jurisdiccionales debe procurar una atención especial y prioritaria en su tramitación. En efecto, como uno de los contenidos constitucionalmente protegidos del artículo 4 de la Constitución se establece que: ‘La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente (...)’, haciendo que la preservación del interés superior del niño y del adolescente sea una obligación ineludible de la comunidad y principalmente del Estado. Desarrollado tal contenido, el Código de los Niños y Adolescentes ha precisado en el artículo IX que ‘[e]n toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los gobiernos regionales, gobiernos locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos’”. Ver , p. 89.

análisis y crítica

incluirán los gastos de embarazo y parto según la situación y posibilidades de la familia5. Esta obligación natural más que una obligación civil, ha sido pena­lizada fundamentalmente porque el incumplimiento de los deberes alimenta­rios pone, en la mayoría de los casos, en grave peligro la salud y la subsistencia de los afectados, quienes generalmente son de escasos recursos, protegiéndose así de todo tipo de conductas que arries­gan la subsistencia. 1. Descripción típica

El delito de omisión de alimentos se encuentra regulado en el Código Penal de la siguiente manera:   “Artículo 149.- Incumplimiento de la obligación alimentaria   El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.

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7

Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.



Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte”.

2. Bien jurídico tutelado

El bien jurídico protegido en este tipo delictivo es la familia6, específicamente, los deberes de tipo asistencial, tal como lo ha determinado hoy en día la doctrina y la jurisprudencia. Al respecto, se ha señalado que: “El comportamiento en el ilícito instruido consiste en omitir el cumplimiento de la prestación de alimentos establecida, por una resolución judicial. Es decir, basta con dejar de cumplir la obligación para realizar el tipo, teniendo en consideración que el bien jurídico protegido es la familia y específicamente los deberes del tipo asistencial (…)”7. 3. Tipo objetivo

A) Sujetos El sujeto activo solo puede ser el obligado a prestar alimentos de conformidad con una resolución judicial; mientras que el sujeto pasivo, es la persona a la que se debe prestar alimentos. En ambos casos se debe tener en cuenta lo que señala el artículo 474 del Código Civil. Así:

Código Civil Artículo 472.- Definición de alimentos Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo. En nuestro ordenamiento constitucional tenemos al artículo 4, que reconoce a la familia como un instituto natural y fundamental de la sociedad. Es por ello que obliga al Estado y a la comunidad a prestarle protección. Los tratados internacionales suscritos por el Perú que son parte del Derecho interno, conforme al artículo 55 de nuestra Constitución. Tenemos, por ejemplo, el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el cual establece que los hombres y las mujeres a partir de la edad núbil tienen derecho –sin restricción motivada en la raza, nacionalidad o religión– a casarse y a fundar una familia; agregando, además, que esta es un elemento natural y fundamental de la sociedad, por lo que “tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. El Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 23 que, la “familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad”, debiendo ser protegida de las posibles injerencias lesivas del Estado y la sociedad”. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) dispone en su artículo 17 que, “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”, e indica que el derecho a fundar familia se ejercerá siempre que se cumplan con las condiciones requeridas para ello, de acuerdo con las leyes internas que regulan la materia. CAMPANA VALDERRAMA, Manuel M. El delito de omisión a la asistencia familiar. Talleres Gráficos de la Universidad Inca Gracilazo de la Vega, Lima, 2002, p. 189.

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A Nálisis penal y procesal penal

“se deben alimentos recíprocamente:

1. Los cónyuges.



2. Los ascendientes y descendientes.



3. Los hermanos”.

B) Acción típica Del análisis del artículo 149 del Código Penal, se desprende que el comportamiento típico se configura cuando el sujeto activo omite cum­plir con la obligación de prestar alimentos, los cuales fueron es­tablecidos por resolución judicial previa, emana­da de la autoridad judicial competente (juez civil), que determine de manera indubitable y expresa la obligación del agente a pagar los ali­mentos a favor del agraviado. Adicionalmente, se hace necesario que la autoridad judicial, previamente haya requerido al obligado expresa y formalmente, a que cumpla con el pago de la obligación alimentaria. Este reque­rimiento debe haberse efectuado bajo el aper­cibimiento de ser denunciado penalmente en caso de incumplimiento. Sobre esta figura existe el consenso de que se trata de un delito de omisión propia porque este delito se encuentra tipificado expresamente en la ley penal; es decir, para que la conducta se adecue dentro de tipo penal se necesita solo la omisión requerida por la ley. La comprobación de la tipicidad objetiva de una conducta respecto del tipo de un delito propio de omisión requiere la verificación de tres elementos: • La situación generadora del deber. Aquí nos dirigimos hacia la situación de hecho de la que surge el deber de realizar una

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determinada acción; identificándose esta situación, en todos los casos, con un peligro para el bien jurídico. • La no realización de la acción que es objeto del deber. Para lograr determinar este segundo elemento, se debe comparar la acción que realizó el obligado y la que requiere el cumplimiento del deber de actuar. • Capacidad o poder de hecho de ejecutar la acción. Esta capacidad del obligado de realizar la acción mandada o, en su caso, de evitar el resultado se trata de un elemento individual de la acción8. 4. Tipo subjetivo

En cuanto el elemento subjetivo se requiere necesariamente la concurrencia del dolo, es decir, que el sujeto activo haya te­nido el conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, en buena cuenta, el agente debe querer y saber que omite cumplir la obligación de prestar alimentos que le ha sido impuesta mediante una resolución judicial. 5. Tentativa y consumación

Al tratarse de un delito instantáneo de efectos permanentes, no requiere un resultado separado espa­cial-temporalmente del comportamiento típico. La conducta ilícita se configura cuando el suje­to activo omite cumplir con la prestación de alimentos fijado por resolución judicial; en la práctica, se deberá tener presente que debe efectuarse el requerimiento judicial previo para el cumplimiento de la obligación y una vez que haya transcurrido el plazo otorgado sin que el sujeto activo haya honrado la pres­tación correspondiente, recién, en ese momento, se configurará la conducta ilícita9.

JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traducido por José Luis Manzanes Samaniego, cuarta edición, Granada, p. 559 y ss.; BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Lineamientos de la teoría del delito. Segunda edición, Buenos Aires, 1986, p. 120; MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Tercera edición, Barcelona, 1990, p. 330 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. El delito de omisión. Concepto y sistema. Barcelona, 1986, p. 282 y ss. Ver la STC Exp. Nº 00541-2009-PHC/TC-Junín, en donde se compelió al sentenciado a cumplir con su obligación alimentaria de S/. 120.00 (ciento veinte nuevos soles) y además, en cuanto a la solicitud de prescripción de la acción penal: “La demanda debe ser desestimada por lo siguiente: a) el artículo 149 del Código Penal establece como único requisito para el inicio del proceso penal, el incumplimiento de la obligación de prestar alimentos que fuera determinada en una resolución judicial; lo que en el caso de autos ha ocurrido con la sentencia de fecha 30 de enero de 1995 (Expediente Nº 378-94), por la que se ordena que el recurrente

análisis y crítica

Por ser un delito de omisión no se admite la tentativa10.

7. Modalidades agravadas



Tanto el segundo como el ter[D]ebe procurarse que cer párrafo del artículo 149 la vida en prisión sea lo Si bien es cierto la posición más parecida posible a la del Código Penal contemplan mayoritaria es que la consuvida en el exterior. Para circunstancias que agravan la mación se da cuando se vence ello es indispensable tener pena, estas son: el plazo del requerimiento que en cuenta factores como le fuere formulado al sujeto • Cuando el agente ha simula ubicación de las cárceactivo bajo el respectivo aperles (para facilitar las visilado otra obligación de alicibimiento de ley, a saber, ser tas familiares y las salidas mentos en connivencia con denunciado penalmente; desde los internos), la particiotra persona, o renuncia o de mi punto de vista considero pación de la sociedad en la abando­na maliciosamente su vida penitenciaria y la parque la consumación se da en el trabajo. En este caso, la pena ticipación de los funcionainstante en que el sujeto actiprivativa de libertad a im­ rios en la vida cotidiana de vo tiene el pleno conocimienponer será no menor de uno la prisión (no reservarles to de la resolución judicial ni mayor de cuatro años. un papel meramente con(sentencia que tenga calidad trolador y pasivo). • Cuando resulta lesión grave de firme) y omite de cumo muer­te y estas pudieron plir su obligación alimentaser previstas por el agente, ria. Esto se debe a que muchas la pena que corresponde imveces en la práctica se obstruponer será privativa de libertad no menor ye el cumplimiento del mandato judicial con de dos ni mayor de cuatro años en caso de actos procesales dilatorios, con el único fin lesión grave, y no menor de tres ni mayor de incumplir la obligación alimentaria, conde seis años en caso de muerte. secuentemente, se pone en riesgo la vida del alimentista.



II. EL FIN PREVENTIVO DE LA PENA

6. Penalidad

Sobre la pena, corresponde imponer alternativamente la pena privativa de la libertad, no mayor de tres años, o la prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin per­juicio del deber de cumplimiento del mandato judicial.

El régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado en la sociedad, lo cual, conforme a nuestra Constitución Política (artículo 139, inciso 22) constituye uno de los principios del régimen penitenciario; el cual es, a su vez, congruente con el artículo 10.3 del Pacto



pague 120.00 nuevos soles mensuales (fojas 27 vuelta); b) el demandante sí tenía conocimiento del proceso de alimentos seguido en su contra conforme se aprecia del escrito presentado con fecha 13 de enero de 2000 (fojas 10); escrito en el que solicita la suspensión del proceso de alimentos porque la demandante –en el proceso de alimentos– le consignó un domicilio que no le correspondía; c) en el proceso penal iniciado el 27 de junio de 2005, el demandante, con fecha 4 de marzo de 2008, es decir, mucho antes de ser detenido y se dictara sentencia (fojas 36 vuelta) se apersonó y dedujo excepción de prescripción de la acción penal”. 10 La tentativa constituye la ejecución de un delito que se detiene en un punto de su desarrollo antes de alcanzar el grado de consumación, o sea, antes que se haya completado la acción como típica. La tentativa no constituye un delito independiente, no hay pues, un delito de tentativa. Los requisitos para configurar la tentativa son: a) Decisión de cometer un delito. Para que exista tentativa no basta la ejecución de ciertos hechos que puedan ser conducentes a un delito, es necesario que quien los ejecuta se haya “decidido a cometer” el delito intentado y no otro. b) Comenzar la ejecución del delito. Quiere decir que el agente se pone en actividad directa para realizar el tipo, a cuya consumación está dirigida el dolo del autor. c) Falta de consumación. La tentativa existe desde que el autor, con el fin de cometer el delito, comienza a ejecutar su propósito delictivo, y puede prolongarse mientras el delito no se haya consumado.

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Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”. El Tribunal Constitucional ha señalado que: “[L]as teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática (…). En consecuencia, las penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión del delito, operan como garantía institucional de las libertades y la convivencia armónica a favor del bienestar general. Dicha finalidad la logran mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de manera ponderada”11. Dentro de las teorías que rigen los fines de la pena tenemos a la teoría relativa, que tiene como fin la prevención individual, mediante la resocialización, uno de los fines que tiene la pena. Mucho se ha escrito sobre el concepto de resocialización12 y las dificultades que ello implica. Solo cabe destacar, que el concepto de resocialización y la tesis del tratamiento que durante más de veinte años dominó la discusión político‑criminal sufrió una profunda crisis en los países que, mayoritariamente, la habían

defendido, tal como EE.UU. y los países escandinavos, pero también tal crisis está dejando huella en otros lugares como Alemania, Francia o España. Para Roxin13, seis argumentos muy diferentes han propiciado este cambio, dos de ellos pertenecen, por su naturaleza, a la política general, dos a la política criminal y dos al carácter práctico que impugnan la posibilidad de un Derecho Penal resocializador. En nuestro país, el concepto de resocialización también ha sido objeto de numerosos escritos y debates. Algunos autores  han denunciado problemas específicos del concepto de resocialización. Mir Puig14, sobre el particular, señala que el tratamiento puede no ser necesario (por ejemplo, frente al delincuente ocasional, en los casos de imprudencia, o en la delincuencia de cuello blanco), lícito (frente a los delincuentes por convicción como es el caso de los terroristas) o posible (en el caso de los delincuentes multireincidentes o sexuales). Recientemente, algunos autores prefieren emplear el término normalización. Efectivamente, si el interno ha de volver a la sociedad, debe procurarse que la vida en prisión sea lo más parecida posible a la vida en el exterior. Para ello es indispensable tener en cuenta factores como la ubicación de las cárceles (próximas a los núcleos urbanos para facilitar las visitas familiares y las salidas de los internos), la participación de la sociedad en la vida penitenciaria, la participación de los funcionarios en la vida cotidiana de la prisión (no reservarles un papel meramente controlador y pasivo), etc. El debate sobre la resocialización no ha hecho más que empezar en Perú15. Será necesario, pues, un nuevo planteamiento que permita

11 Posición asumida en el Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, demanda interpuesta por 25% del número legal de miembros del Congreso de la República contra la Ley Nº 28568, cuyo artículo Único modifica el artículo 47 del Código Penal. 12 Sobre el término resocialización se han pronunciado principalmente: BERGALLI, Roberto. “Los rostros ideológicos de la falsía resocializadora. el debate en España”. En: Doctrina Penal. Nº 36, Buenos Aires, 1986; MAPELLI CAFFARENA, Borja. Principios fundamentales del Sistema Penitenciario español. Bosch, Barcelona, 1983; MUÑOZ CONDE, Francisco. “La resocialización del delincuente. Análisis y crítica de un mito”. En: Estudios penales. Libro homenaje al profesor J. Antón Oneca. Editorial Universidad, Salamanca, 1982. 13 ROXIN, Claus. “Acerca del desarrollo reciente de la política criminal”. En: Cuadernos de política criminal. Nº 48, 1992, p. 809. 14 MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 264. 15 PEDRAZA, Wilfredo. Situación actual de la ejecución penal en el Perú. CCJ Editores. Lima, 1998, p. 52.

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análisis y crítica

pensar si ello es posible. De momento, es la finalidad preventiva especial, expresamente consagrada en la Constitución, la que ha marcado las grandes líneas del Código Penal de 1991. De ahora en adelante la resocialización ya no es solo un modelo teórico, sino un instrumento que puede y debe ser utilizado por la Administración y por los propios jueces. Aunque la realidad nos pueda llevar a afirmar que, actualmente, los centros penitenciarios son lugares en donde proliferan la corrupción, la drogadicción, la promiscuidad sexual y muchas otras conductas negativas; también es verdad que existen algunos esfuerzos legislativos que pretenden revertir esta lamentable situación a través de medidas de apoyo y rehabilitación del interno16. III. ANÁLISIS AL CASO CONCRETO

El artículo 59 del Código Penal señala taxativamente los efectos del incumplimiento de las reglas de conducta. Así, “si durante el periodo de suspensión el condenado no cumpliera con las reglas de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el juez podrá, según los casos: 1. Amonestar al infractor; 2. Prorrogar el periodo de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga acumulada excederá de tres años; o 3. Revocar la suspensión de la pena. La secuencia antes mencionada no obliga al juez a aplicar tales alternativas en forma sucesiva, la palabra “podrá” debe de entenderse como una potestad facultativa, mas no como una forma imperativa, ya que ante el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas, la suspensión de la ejecución de la pena puede ser revocada por una pena efectiva sin

necesidad de que previamente se hayan aplicado las dos primeras alternativas. Posición que también ha sido asumida por el Tribunal Constitucional: “Es preciso señalar que, conforme al artículo 59 del Código Penal, ante el incumplimiento de las regla de conducta el juez puede, según los casos: 1) amonestar al infractor; 2) prorrogar el periodo de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado; o 3) revocar la suspensión de la pena, por lo que, ante el referido incumplimiento de las reglas de conducta, la suspensión de la ejecución de la pena puede ser revocada sin necesidad de que previamente se notifiquen las amonestaciones17. El artículo 2, inciso 24), literal c, de la Constitución Política del Perú señala que no hay prisión por deudas y que este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: “[C]uando el citado artículo prohíbe la prisión por deudas, con ello se garantiza que las personas no sufran restricción de su libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones, cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil. La única excepción a dicha regla se da, como la propia disposición constitucional lo señala, en el caso del incumplimiento de deberes alimentarios”18. De lo anteriormente expuesto llegamos a la conclusión de que la imposición de una pena efectiva en la comisión del delito de omisión a la asistencia familiar no vulnera la norma constitucional cuando señala que no hay prisión por deudas, además, es preciso señalar que hoy en día en diferentes distritos judiciales se está imponiendo con mayor frecuencia el mandato de detención al dictar el respectivo auto apertorio de instrucción; así también, al dictar sentencia se está imponiendo una pena efectiva al infractor.

16 Ver como referencia el artículo realizado por el suscrito. “Caso Lori Berenson. Un análisis de su liberación a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 113, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2010, p. 225. 17 Posición asumida por el Tribunal Constitucional en los Exps. Nºs 02517-2005-PHC/TC, 03165-2006-PHC/TC y 03883-2007-PHC/TC. 18 Posición asumida por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 05919-2006-PHC/TC-Agustín Octavio Gonzáles Yabar.

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A Nálisis penal y procesal penal

Por otro lado, respecto a la Otro tema de discusión es si el efectividad de la sentencia de incumplimiento del pago de la [L]a imposición de una alimentos, el posible despireparación civil en el delito de pena efectiva en la comido del obligado y la proscripomisión a la asistencia famisión del delito de omisión ción de la prisión por deudas; liar y/o en cualquier otro delito a la asistencia familiar no la sentencia tendrá los mismos ha sido establecido como regla vulnera la norma constituefectos jurídicos cuando la de conducta por el juez en la cional cuando señala que no hay prisión por deudas, persona ha sido despedida de sentencia. En estricto, ¿puede además, hoy en día en disu centro de labores y reclama originar la revocación de una ferentes distritos judiciael pago de sus beneficios sopena efectiva? Según el Tribules se está imponiendo con ciales ante el juez competente, nal Constitucional, “cumplir mayor frecuencia el mandaconsiderando que este consticon resarcir los daños ocasioto de detención al dictar el tuye el único medio para ponados por el delito no constirespectivo auto apertorio de der suministrar alimentación a tuye una obligación de orden instrucción. sus hijos. El Tribunal Consticivil, sino que es una verdadetucional ha señalado sobre el ra condición de la ejecución de particular: “[E]l pago de los la sanción penal20. Asimismo, beneficios sociales constituha indicado que establecer el ye, a la vez que un derecho del trabajador, pago de la reparación civil como regla de conuna obligación del empleador, que no tiene ducta en una sentencia condenatoria suspennaturaleza de sanción penal cuando esta es dida o en la resolución que otorga un benefiordenada por un juez en materia de trabajo cio penitenciario, no vulnera el derecho a la no o con competencias en materia laboral. En prisión por deudas21. tal caso, la obligación de pago que pesa sobre el empleador asume el carácter de una Existió, en su momento, un buen argumenobligación de naturaleza civil y, por lo tanto, to para mejorar el cumplimiento de la pena en su incumplimiento no puede concluir con la los delitos de omisión a la asistencia familiar privación de la libertad locomotora del sen- que debió ser aprobado, pero por la indiferentenciado. Sin embargo, cuando los térmi- cia de nuestros legisladores, que no buscaron nos de la controversia se trasladan del pro- una solución al problema, el dictamen favoraceso laboral al ámbito penal y en esa sede se ble que emitió la Comisión de la Mujer y Desacondena a pagar los beneficios laborales y, rrollo Social del Congreso de la República sono obstante ello, no se cumple, entonces ya bre el Proyecto de Ley Nº 2800/2008-CR, que no puede sostenerse, por un lado, que dicho “propone la ley que crea en el Código Penal, pago de los beneficios sociales sea de natu- mecanismos que aseguren el cumplimiento de raleza civil, pues tiene la condición de una la obligación alimentaria prevista en los delisanción penal y, por otro, que su incumpli- tos de omisión a la asistencia familiar”, no fue miento impida que el juez penal pueda orde- aprobado por el dictamen de fecha 3 de abril de nar que se haga efectiva la pena de privación 2009, a pesar de contar con opiniones favorade la libertad del sentenciado, establecida bles de diversas instancias públicas que lo vieron como un importante aporte a la ejecución condicionalmente19.





19 Posición asumida por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 01428-2002-HC/TC-Ángel Alfonso Troncoso Mejía. 20 Posición asumida por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 02982-2003-HC/TC- Jorge Eduardo Reátegui Navarrete. 21 Posición asumida por el Tribunal Constitucional en los Exps. Nºs 07361-2005-PHC/TC, Jecqueline Beltrán Ortega; y, 036032007-PHC/TC-León Miguel Colque Lajo.

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análisis y crítica

de las sentencias por el delito de omisión de asistencia familiar. El citado dictamen señalaba como posibles modificaciones al Código Penal:

“Artículo 57.- El juez podrá suspender la ejecución de la pena siempre que reúnan los siguientes requisitos:



(…)



3. Tratándose del delito previsto en el artículo 149, que además, el inculpado al momento de emitirse la sentencia haya cumplido con amortizar por lo menos las tres cuartas partes del monto total de la obligación alimentaria, que dio origen al proceso penal.



Artículo 62.- El juez podrá disponer de la reserva del fallo condenatorio cuando la naturaleza, modalidad del hecho punible y personalidad del agente, hagan prever que esta medida le impedirá cometer un nuevo delito.



La reserva será dispuesta:



(…)



3. Tratándose del delito de omisión a la asistencia familiar, cuando además, el sentenciado haya cumplido con pagar el íntegro de la obligación alimentaria que dio origen a la iniciación del proceso penal.



Artículo 69-A.- La rehabilitación automática en el artículo anterior, no es procedente bajo ningún término en el delito previsto en el artículo 149, cuando el sentenciado no ha cumplido con pagr el íntegro de la obligación alimentaria que dio origen a la sentencia condenatoria”.

Con respecto a la prescripción en el delito de omisión de asistencia familiar se especificó

que es un delito instantáneo de efectos permanentes22, computándose el plazo de la prescripción de la acción penal desde el vencimiento del requerimiento judicial. En el presente caso, conforme al artículo 87 del Código Penal, segundo párrafo, se señala que en los casos de revocación de la condena condicional, la prescripción comienza a correr desde el día de la revocación. CONCLUSIONES

Primero. En los delitos de omisión a la asistencia familiar, la consumación se produce en el instante en que el sujeto activo tiene el pleno conocimiento de la resolución judicial (sentencia que tenga la calidad de firme) y no cuando vence el plazo del requerimiento que le fue formulado al sujeto activo bajo el respectivo apercibimiento de ley, porque se pone en riesgo la vida del alimentista. Segundo. Conforme al artículo 59 del Código Penal, ante el incumplimiento de las regla de conducta, el juez puede, según los casos: 1) amonestar al infractor; 2) prorrogar el periodo de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado; o, 3) revocar la suspensión de la pena, por lo que, ante el incumplimiento de las reglas de conducta, la suspensión de la ejecución de la pena puede ser revocada sin necesidad de que previamente se notifiquen las amonestaciones. Tercero. El incumplimiento del pago de la reparación civil como regla de conducta, no vulnera el derecho a la no prisión por deudas. Por lo tanto, considero que la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el caso materia de análisis está conforme a los parámetros establecidos en el Derecho Penal Constitucional.

22 Posición asumida por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 00174-2009-PHC/TC-Juvenal Gómez Aranzabal.

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tendencias

de jurisprudencia penal

INDULTO Y GRACIA PRESIDENCIAL La Constitución le otorga al Presidente de la República la facultad de conceder indultos y conmutar penas, así como ejercer el derecho de gracia (artículo 118.21). Las dos primeras se conceden en favor de quienes hayan sido condenados, mientras que la segunda lo será en favor de quienes aún tengan calidad de procesados. En ambos casos, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado negando la posibilidad de su revocación administrativa –aunque no descarta su control jurisdiccional–, mas no cuando su concesión sea producto de un error. Finalmente, resulta interesante observar que a pesar de que en doctrina el indulto es considerado como un tipo de gracia presidencial, la jurisprudencia constitucional los desarrolla como instituciones distintas. I.

EL INDULTO

1. Definición

 Indulto como facultad presidencial discrecional que suprime la pena del condenado

“El indulto es una facultad del Presidente de la República reconocida en el artículo 118.21 de la Constitución Política, a través de la cual, tal como lo prevé el artículo 89 del Código Penal, se suprime la pena impuesta a un condenado. Se trata, además, de una facultad presidencial revestida del máximo grado de discrecionalidad; lo que no significa que se trate de una potestad que pueda ser ejercida sin control jurisdiccional y con la más absoluta arbitrariedad”. STC Exp. N° 03660-2010-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 25/01/2011 2. Tipología

 Indulto ordinario o simple: condonación de la pena a persona que ha cometido un delito

“[L]a medida de indulto simple (…) no supone en modo alguno la inexistencia del delito, sino tan solo la extinción de la acción punitiva por parte del Estado. Por consiguiente, y a diferencia de lo que ocurre con el llamado indulto especial o razonado, no es que al demandante se

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tendencias de jurisprudencia penal

le haya encontrado inocente de los cargos imputados, sino que se le ha perdonado con el objeto de beneficiarlo (…)”. STC Exp. Nº 00628-2003-AA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 22/07/2003

 Indulto especial o razonado: procede ante error judicial y se condena a una persona inocente

“[E]l indulto especial o razonado es una forma de reconocimiento de la existencia de un error judicial, [en ese sentido] debe este Colegiado precisar, que del texto de la Ley Nº 26655 (…) no se trata de un indulto común o general, que como lo define la doctrina, es un beneficio que supone la condonación de la pena respecto de quien efectivamente ha cometido un delito y por tal motivo ha sido sancionado, sino de un tipo sui géneris de beneficio, procedente exclusivamente respecto de los casos en que se ha condenado a una persona inocente o respecto de quien se le presume como tal”. [L]a figura del indulto razonado (…) va a permitir diferenciar la figura del indulto a delincuentes comunes con el indulto que se va a conceder [a] personas presumiblemente inocentes. [E]l indulto razonado será entendido (…) como el medio expeditivo por el que se deja en libertad a personas presuntamente inocentes, condenadas durante el proceso de pacificación nacional”. STC Exp. Nº 01277-1999-AC/TC, ff. jj. 11 y 12 Publicada en la página web del TC el 30/10/2000 3. Efectos

 Indulto tiene efectos de cosa juzgada “[L]a Constitución (artículo 139.13) prevé que el indulto adquiere los efectos de la cosa juzgada. [El] efecto de cosa juzgada del indulto de un lado proscribe articular medios impugnatorios tendientes a revisar lo ya decidido a favor de un condenado, y de otro lado, imposibilita una posterior persecución penal basada en los mismos hechos cuya consecuencia penal fue dejada sin efecto por el indulto. Es decir, el indulto no solo elimina la pena, sino también la posibilidad de volver a perseguir penalmente a la persona por los mismos hechos”. STC Exp. N° 03660-2010-PHC/TC, ff. jj. 4 y 5 Publicada en la página web del TC el 25/01/2011 “[L]a garantía de la inmutabilidad de la cosa juzgada puede ceder ante supuestos graves de error. [E]n este orden de ideas, el ejercicio de la potestad discrecional del indulto está sujeta al marco constitucional y, como tal, debe respetar sus límites. Así, cabe recordar que para el caso de la gracia presidencial este Tribunal Constitucional ha establecido límites de índole constitucional”. STC Exp. N° 03660-2010-PHC/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 25/01/2011 4. Revocación

 Revocación de indulto no es prima facie constitucionalmente admisible “[E]l indulto es una potestad constitucionalmente instituida que permite al Presidente de la República intervenir a favor de un condenado y adquiere carácter definitivo. Así pues, la posterior GACETA CONSTITUCIONAL N° 42

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A Nálisis penal y procesal penal

revocatoria de lo ya concedido no resulta prima facie constitucionalmente admisible. La garantía de la cosa juzgada y su inmutabilidad contradicen esta posibilidad”. STC Exp. N° 03660-2010-PHC/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 25/01/2011

 Indulto

no puede ser revocado administrativamente, pero sí anulado excepcionalmente en sede judicial

“[Si] bien el indulto genera efectos de cosa juzgada, lo cual conlleva la imposibilidad de ser revocado en instancias administrativas o por el propio Presidente de la República, cabe un control jurisdiccional excepcional a efectos de determinar la constitucionalidad del acto. [E]n suma, la decisión de indultar a un condenado genera cosa juzgada y como tal es inimpugnable y por tanto, irrevocable administrativamente, e impide la posterior persecución penal por los mismos hechos. Sin embargo, ello no obsta que pueda ser objeto excepcionalmente de anulación en sede jurisdiccional. Naturalmente dicho control no versa sobre la conveniencia o no del indulto, pues ello resulta una materia reservada a la propia discrecionalidad del Presidente de la República, sino sobre su constitucionalidad”. STC Exp. N° 03660-2010-PHC/TC, ff. jj. 9 y 10 Publicada en la página web del TC el 25/01/2011

 Error en la concesión de indulto justifica su anulación “El error en que se incurrió, provocado por el informe elevado por la Comisión de indultos del Ministerio de Justicia, que incluso ha llevado a la apertura de proceso penal contra uno de sus miembros, justifica la anulación del indulto, pues como ya lo ha señalado este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, el goce de un derecho presupone que este haya sido obtenido conforme a ley, pues el error jurídicamente grave no puede generar derechos. [S]iendo la razón por la que se decidió conceder el indulto al favorecido el grave estado de salud en el que presuntamente se encontraba, y, como ha quedado demostrado, el error en que incurrió era de tal magnitud que se encontraba justificada en el caso la anulación del indulto, la demanda no puede ser estimatoria. Y es que si, como se ha expresado líneas arriba, el error no puede generar derecho, un indulto concedido bajo un error tan grave sobre el estado de salud torna en puramente aparente la motivación en la que se sustenta el mismo. Por tanto, la presente sentencia no solo declara que la resolución suprema cuestionada fue emitida por una autoridad incompetente, sino que el indulto es nulo (…)”. STC Exp. N° 03660-2010-PHC/TC, ff. jj. 19 y 20 Publicada en la página web del TC el 25/01/2011

 Control constitucional del indulto: estándar mínimo de motivación de la resolución que lo concede

“[D]ado que la facultad presidencial de indulto genera efectos de cosa juzgada, su revocación por el propio Presidente del República resultaba jurídicamente inviable, sin perjuicio de que aquel pueda ser controlado jurisdiccionalmente. De ahí que el indulto precise siempre de un estándar mínimo de motivación que posibilite un control constitucional”. STC Exp. N° 03660-2010-PHC/TC, f. j. 21 Publicada en la página web del TC el 25/01/2011

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tendencias de jurisprudencia penal 5. Alcances del indulto

 Indulto no suprime la obligación de pago de la reparación civil “La concesión del indulto, [de conformidad con el artículo 89 del Código Penal], no suprime la reparación civil, sino solo la pena. Determinar si en un caso dado debe (o no) ordenarse la redención de la reparación civil, es competencia que corresponde a los jueces penales. Un asunto de esa naturaleza solo puede ventilarse por el juez de los derechos fundamentales si, al aplicarse las leyes penales, los jueces ordinarios no han observado el significado constitucional de los derechos fundamentales, o si no han efectuado una correcta ponderación entre los bienes constitucionales que pudieran estar comprometidos”. RTC Exp. Nº 09513-2006-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 23/10/2007 6. Indemnización a indultados por error judicial

 Corresponde pago de indemnización a indultados por error judicial en caso de terrorismo

“[L]a comisión ad hoc [creada para la evaluación de los indultos razonados o especiales] deberá emitir un dictamen razonado sobre [la] inocencia [de los injustamente condenados], de no haber tenido vinculación alguna con el terrorismo; no puede existir la menor duda, que a la adopción del indulto razonado sustentado en una norma jurídica [basada en la posibilidad del error judicial y la necesidad de dejar en libertad a quienes han sido injustamente condenados], le acompaña como lógica consecuencia, y por mandato expreso de la Constitución y legislación internacional, el derecho a una específica indemnización”. STC Exp. Nº 01277-1999-AC/TC, f. j. 12 Publicada en la página web del TC el 30/10/2000

 Justicia

constitucional no es competente para ordenar pago de indemnizaciones a indultados por error judicial

“[S]i bien no cabe duda que la indemnización ha de proceder para todos las personas injustamente condenadas y luego indultadas tras la presencia de errores judiciales, [sus] límites no han de operar de forma exactamente igual para todos los casos. Esa es justamente la razón por la que ninguno de los demandantes ha acompañado al expediente constitucional una relación detallada de todos los perjuicios que les ocasionó el ser injustamente condenados. El Tribunal Constitucional no puede, ni tampoco podría de haberse así procedido, pronunciarse sobre dichos extremos, pues su función no tiene alcances civiles ni penales, sino exclusivamente constitucionales”. STC Exp. Nº 01277-1999-AC/TC, f. j. 16 Publicada en la página web del TC el 30/10/2000

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A Nálisis penal y procesal penal II. GRACIA PRESIDENCIAL

1. Límites

 Límites formales de la gracia presidencial “[C]onstituyen límites formales de la [gracia presidencial], los requisitos exigidos de manera expresa en el artículo 118, inciso 21 de la Constitución, a saber: 1) Que se trate de procesados, no de condenados, 2) Que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria, 3) Aparte de los requisitos ya mencionados, cabe señalar la necesidad de refrendo ministerial (artículo 120 de la Constitución)”. STC Exp. Nº 04053-2007-PHC/TC, f. j. 25 Publicada en la página web del TC el 28/02/2008

 Límites materiales de la gracia presidencial “En lo referente a los límites materiales de la gracia presidencial, es de señalarse que en tanto interviene en la política criminal del Estado, tendrá como límites el respetar los fines constitucionalmente protegidos de las penas, a saber fines preventivo especiales (artículo 139, inciso 22 de la Constitución) y fines preventivo generales, derivados del artículo 44 de la Constitución y de la vertiente objetiva del derecho a la libertad y seguridad personales. [A]simismo, el derecho de gracia, en tanto implica interceder ante alguno o algunos de los procesados en lugar de otros, debe ser compatibilizado con el principio-derecho de igualdad. Así, será válida conforme al principio de igualdad la gracia concedida sobre la base de las especiales condiciones del procesado”. STC Exp. Nº 04053-2007-PHC/TC, f. j. 26 Publicada en la página web del TC el 28/02/2008 2. Tipología

 Gracia presidencial por motivos humanitarios “[L]a gracia presidencial deberá ser concedida por motivos humanitarios, en aquellos casos en los que por la especial condición del procesado (por ejemplo, portador de una enfermedad grave e incurable en estado terminal) tornarían inútil una eventual condena, desde un punto de vista de prevención especial”. STC Exp. Nº 04053-2007-PHC/TC, f. j. 27 Publicada en la página web del TC el 28/02/2008 3. Gracia presidencial y principio-derecho a la igualdad

 Gracia presidencial concedida por razones no humanitarias o por razones no distintas a la de otros procesados lesiona el principio de igualdad

“[L]a concesión de la gracia presidencial en un caso en el que la situación del procesado no sea distinta a la de los demás procesados y no existan razones humanitarias para su concesión, será, 142

tendencias de jurisprudencia penal

además de atentatoria del principio de igualdad, vulneratoria de los fines preventivo generales de las penas constitucionalmente reconocidas, fomentando la impunidad en la persecución de conductas que atentan contra bienes constitucionalmente relevantes que es necesario proteger”. STC Exp. Nº 04053-2007-PHC/TC, f. j. 28 Publicada en la página web del TC el 28/02/2008

 Concesión de gracia presidencial por grave enfermedad del procesado no lesiona derecho-principio de igualdad

“[La] grave enfermedad que sufre el recurrente suele ser un motivo usualmente empleado para la concesión del derecho de gracia presidencial (…), por lo que tampoco se ve vulnerado el principio de igualdad, en tanto se trata de situaciones excepcionalísimas que no constituyen un trato desigual discriminatorio respecto de otros procesados”. STC Exp. Nº 04053-2007-PHC/TC, f. j. 30 Publicada en la página web del TC el 28/02/2008

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CONSULTAS

 La no identificación de la moda-

CONSULTA

lidad de cohecho afecta el derecho de defensa Carlos Sotelo está siendo procesado por el delito de cohecho; sin embargo, al momento de emitir el auto de apertura de instrucción, el juez no determinó qué modalidad de cohecho se le imputó. Ante ello, el señor Sotelo nos consulta si esta omisión implica una afectación al derecho constitucional de defensa.

Respuesta:

El derecho de defensa adquiere gran relevancia en el trámite del proceso penal y tiene reconocimiento constitucional1 en el artículo 139.4 de la Norma Fundamental (principios de la administración de justicia), además se le reconoce expresamente en el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como en el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2 de la Convención Americana de derechos Humanos; normas que forman parte del ordenamiento jurídico peruano vigente. Se ha señalado que el derecho de defensa es un derecho constitucional que asiste a toda persona a quien se le imputa la comisión de un hecho delictivo. Mediante el derecho de defensa se garantiza al imputado la asistencia técnica de

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un abogado defensor, así como los derechos a probar y a conocer la imputación; en suma, a defenderse de la pretensión estatal. Este derecho tiene diversas manifestaciones, las cuales se pueden reunir de la siguiente forma: derecho a ser oído (derecho a una imputación necesaria, conocimiento de la imputación, derecho de audiencia, correlación entre la imputación y el fallo; así como a probar y controlar la prueba) y la igualdad de posiciones (igualdad de armas, derecho a la defensa técnica, producción de prueba de descargo). Dentro del derecho a ser oído se hace necesario que se cumpla con una primera exigencia, el derecho a la imputación necesaria, el cual indica que la imputación penal debe ser clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular de la vida de una persona2. Esto significa describir un acontecimiento con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que ubique al imputado en el mundo de los hechos (temporal y espacialmente) y le proporcione su materialidad concreta. Castillo Alva3 señala que este principio requiere que: a) se describan o enuncien de manera precisa la concreta modalidad típica que conforman los hechos que sustentan la denuncia; b) en caso de pluralidad de imputaciones o de imputados, se determine cada hecho y su correspondiente calificación jurídica

Cfr. STC Exp. N° 01231-2002-HC/TC, f. j. 2. Cfr. STC Exp. N° 08125-2005-PHC/TC, f. j. 16. CASTILLO ALVA, José Luis. “El principio de imputación necesaria. Una primera aproximación”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 161, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2007, pp. 137-141.

consultas

El delito de cohecho tiene diversas modalidades, así podemos encontrar que existe: cohecho pasivo propio (que tipifica como delito que el funcionario reciba o solicite dinero para hacer actos en contra de sus funciones), cohecho pasivo impropio (que tipifica como delito que el funcionario reciba o solicite dinero para hacer actos propios de sus funciones), cohecho activo propio (que tipifica como delito que una persona común –no funcionario– reciba o solicite dinero para hacer actos propios o en contra de sus funciones). Como puede observarse, el delito de cohecho tiene varias modalidades típicas; en consecuencia, para que el procesado pueda defenderse efectivamente de la acusación tiene que conocer qué modalidad típica es la que se le imputa4, pues cada modalidad implica una serie de hechos distintos a los otros; de ahí que si no se le explicita qué modalidad es la imputada se afectaría su derecho de defensa, toda vez que no sabría de qué defenderse. En conclusión, y ante la interrogante del señor Sotelo, debemos indicar que la omisión del tipo delictivo del delito de cohecho, afectaría su derecho de defensa. Ahora bien, en caso de que la lesión del derecho de defensa repercuta gravemente en el derecho a la libertad personal, requisito de

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conexidad; entonces, el señor Sotelo tendría expedito el proceso de hábeas corpus.

 Intervenciones

telefónicas solo pueden realizarse mediando autorización judicial

CONSULTA

(imputación individualizada); c) en caso de pluralidad de imputados, se describa de manera adecuada cada una de las acciones con presunta relevancia penal y su correspondiente nivel de intervención, ya sea como autor o partícipe; y, d) se establezca los indicios y elementos de juicio que sustentan la imputación.

Rosa Mata señala que, por orden de un fiscal especializado en delitos de criminalidad organizada, se grabó sin su autorización la conversación telefónica que mantuvo con su amigo Pedro Agustín, quien viene siendo procesado por el delito de tráfico ilícito de drogas. También indica que la grabación de la conversación ingresó al acervo probatorio del proceso penal que se sigue a su amigo. Así las cosas, la señora Rosa Mata nos consulta si resulta constitucional la intervención de sus comunicaciones telefónicas.

Respuesta:

El derecho al secreto de las comunicaciones está reconocido expresamente en el artículo 2.10 de la Constitución Política del Estado5, y garantiza a la persona que se comunica con otra por vía telefónica que lo que ha sido materia de comunicación no sea conocida por otros; asimismo le faculta a expresar la información expresada en la comunicación, siempre que sea de forma voluntaria. No obstante lo expresado, el mismo artículo constitucional señala que este derecho puede ser materia de limitaciones; los que generalmente obedecen a razones de interés público, como es la represión de los delitos más graves que atentan contra la sociedad.

Cfr. STC Exp. Nº 03390-2005-PHC/TC, f. j. 14. “Artículo 2: toda persona tiene derecho a: 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial.

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A Nálisis penal y procesal penal

Para limitar el derecho al secreto de las comunicaciones se tiene que considerar una serie de reglas establecidas en la Constitución, las diversas normas desarrolladas como la Ley Nº 27697, “Ley que otorga facultad al fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional”, y los artículos pertinentes del Nuevo Código Procesal Penal. Así, con base en lo establecido en la Constitución, tenemos que la intervención debe ser realizada mediando una autorización motivada emitida por el juez, conforme a lo establecido por el artículo VI del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, que señala: “[L]as medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la ley”6. Como se observa, la intervención en los derechos fundamentales exige el mandamiento de un juez, toda vez que este es el funcionario más idóneo para restringirlos, por tratarse de un funcionario imparcial (que en el proceso penal tiene a dos partes enfrentadas

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Cfr. STC Exp. N° 06167-2005-PHC/TC, f. j. 3. Cfr. STC Exp. Nº 07060-2006-PA/TC, f. j. 31.

frente a él); y se encuentra obligado a resguardar la legalidad de las actuaciones del proceso, así como salvaguardar los derechos del imputado. Por ello, en determinados casos, solo el juez puede ordenar la limitación de los derechos fundamentales, siendo uno de los casos especiales, la intervención en las comunicaciones telefónicas. El fiscal, por ende, no podrá ordenar realizar dicho acto, pues es una parte interesada a la cual no le compete salvaguardar los derechos fundamentales del imputado, sino la persecución del delito y de su autor, cumpliendo con el principio de interdicción a la arbitrariedad7. Así, respondiendo a la consulta planteada, concluimos que el fiscal, al haberse tomado atribuciones que ni la ley ni la Constitución le confieren, realizó una actuación defectuosa que no puede ser tomada como prueba, por lo que la grabación de la conversación telefónica que mantuvo la señora Rosa Mata con su amigo Pedro Agustín no puede ser ingresada como medio probatorio al proceso penal, ya que se obtuvo irregularmente y porque la intervención resulta inconstitucional.

ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

Análisis laboral y previsional

ANÁLISIS Y CRÍTICA Presunción de laboralidad, principio de causalidad e inexistencia de un CAS verbal Aspectos gravitantes de una relación laboral indeterminada declarada judicialmente* L. Alberto HUAMÁN ÓRDOÑEZ**

RESUMEN

En el presente artículo, se comenta la reciente STC Exp. N° 00327-2011PA/TC, en donde el Tribunal Constitucional ha señalado que un trabajador de una entidad estatal no puede estar sujeto a un contrato administrativo de servicios (CAS) si no ha firmado ni celebrado contrato alguno. En opinión del autor, dicho fallo es correcto, porque revaloriza y aplica la presunción de laboralidad y el principio de causalidad, principios esenciales que rigen nuestro Derecho del Trabajo.

INTRODUCCIÓN

El régimen especial laboral del contrato administrativo de servicios (CAS) es –desde su confirmación de constitucionalidad a través de un proceso llevado ante el Tribunal Constitucional (TC)– una más de las formas en las que la Administración Pública puede disponer de personal. Sobre lo ya señalado, su condición * **

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especial ha llevado al TC a crear fórmulas disociativas y privativas que, inclusive en clave de jurisprudencia, han señalado que si se sigue laborando en este régimen especial en lo laboral sin contrato (verbal o escrito) más allá del plazo de la contratación no se estará ante un puntual tema de desnaturalización contractual en lo laboral1 sino que dicha ampliación de hecho de dichas labores pasará a

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 00327-2011-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 19, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011, p. 100 y ss. Abogado por la Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo” de Lambayeque, Perú. Especialista en Derecho Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo, con estudios de Especialización en Administración de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administración de Empresas (IPAE). Miembro del Círculo de Formación Jurídico Administrativo (CFJA), asociación civil fundada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT). Artículo 77 de la LPCL: “Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: a) Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido;

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A Nálisis laboral y previsional

considerarse como un contrato en entero especial laboral. Afirmaciones como estas hechas en sede tribunalicia superior –para no decir suprema, término empleado, justamente, por la Corte Suprema– remecen cualquier intención de considerar constitucionales las decisiones emitidas por un Colegiado de tal raigambre poniendo en duda su naturaleza de guardián protector de los derechos fundamentales. En un inicio, el CAS se consideraba como una forma de contratación de contenido estatutario y, más tarde, cuando este contrato “mutó” a una forma de contenido laboral, la doctrina aconsejaba que estábamos ante un contrato laboral y no administrativo; empero, esta alegría se desvaneció demasiado pronto ya que el TC terminaría, –para dotar de forma a este tipo contractual de naturaleza laboral incompatible con la regulación del Decreto Legislativo Nº 728, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competividad Laboral (LPCL)– procediendo a señalar una condición o alcance especial atada a reglas singulares, lo cual conlleva a desacreditar, desde nuestro particular punto de vista, la manera cómo el mismo Tribunal trataba de ayudar a poner “orden en casa” en materia de empleo público, pero a costa de sacrificar hondamente los derechos de miles de ciudadanos –y no solo trabajadores públicos– que laboran en el conjunto de administraciones públicas en sus niveles gubernamentales nacional, regional o local. A la sentencia en la que el TC acoge la flexibilización de la figura de la desnaturalización2 del contrato administrativo de servicios

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por uno laboral indeterminada, le han sucedido otros fallos en igual sentido. Sin embargo, hace poco el Tribunal ha emitido la STC Exp. N° 00327-2011-PA/TC del 16 de mayo de 2011 en donde ha determinado la inexistencia de un contrato CAS verbal, y ha rescatado la presunción de laboralidad que parecía abandonar, retomando la senda del principio de causalidad como aspectos gravitantes –tal es el título del presente estudio– de una relación laboral de alcance indeterminado. A partir de lo ya señalado, es prudencial detenernos en el análisis de este pronunciamiento del TC donde se revaloriza la vigencia del Derecho del Trabajo en sede jurisprudencial. I. LA PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD Y EL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD EN LA REALIZACIÓN DE LABORES O TAREAS DE ALCANCE PERMANENTE EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

En la sentencia materia de comento, son tres los pilares claves para detectar una relación de trabajo de contenido indeterminado. El primero identificado desde la presunción de laboralidad y el segundo desde el principio de causalidad, en tanto el tercero es la imposibilidad jurídica de encontrarnos ante un contrato CAS suscrito verbalmente. Procede detenernos, por el momento, en los dos primeros puntos en este apartado. Empecemos. La presunción de laboralidad aconseja considerar que en una prestación de servicios o, si se quiere decir, de fuerza de trabajo donde se advierta la presencia del elemento subordinación como línea base junto a los de remuneración y trabajo a cuenta ajena, estaremos ante una relación laboral y no ante una forma de contratación del tipo civil o mercantil.

b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación; c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando; d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley”. Cfr. STC Exp. Nº 03505-2010-PA/TC (Sernaqué Guisbert vs. Jefe de la Oficina Zonal de Ayacucho del Organismo de Formalización de la Propiedad Informal, Cofopri y contra el Director Ejecutivo del Cofopri).

análisis y crítica

Así, esta presunción pretende descartar situaciones de claro abuso del derecho comúnmente cometidos por los patronos o empleadores a través las cuales se busca distorsionar la realidad de la prestación de servicios. El elemento subordinación juega pues, como no, un papel estelar cuando permite mostrarnos una pura relación de trabajo. No en vano la LPCL recoge en su texto que en toda prestación de servicios donde se aprecie subordinación aparece, como por arte de magia, un contrato de trabajo. Es procedente señalar que el artículo 4 de la LPCL, norma que alberga la presunción de laboralidad3 contiene, cuando menos, un agregado que damos en calificar como espurio cual es el de exigir la suma conjunta de la subordinación y de la remuneración. A nuestro entender, la sola presencia de subordinación como línea de avanzada ya, tener un indicio o alcance de contenido indeterminado en la prestación de servicios o, lo que es lo mismo, de una relación laboral. A partir de allí consideramos que no se hace necesario contar con el elemento adicional de la remuneración para acceder a los beneficios de la presunción objeto de tratamiento, pues, de ser así, además de los dos primeros –subordinación, remuneración– se haría necesario al elemento trabajo a cuenta ajena, correspondiendo no hablar de una presunción de un contrato de trabajo, sino de un contrato existente, ya obrante y operante en la realidad, no convendría, pues, hablar de un presunto contrato laboral, sino de un contrato existente en la realidad como tal, como laboral, careciendo de objeto acudir, por consiguiente, al ya señalado artículo 4. Saliendo de lo antes escrito, corresponde sostener que el TC enlaza en esta sentencia a la presunción de laboralidad con el principio de causalidad. A saber, lo pertinente del fallo constitucional es como expodremos seguidamente.

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II. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

Según el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, “[e]n toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita, y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece”. Del artículo transcrito puede señalarse que en el régimen laboral peruano el principio de continuidad opera como un límite a la contratación laboral por tiempo determinado. Por ello, este Tribunal, en la STC Exp. N° 18742002-AA/TC, precisó que hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de la de duración determinada, la que tiene carácter excepcional y requiere del cumplimiento de formalidades, requisitos, condiciones y plazos especiales, conforme se establece en el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Es por ello que los contratos de trabajo señalados en el Título II del Decreto Supremo Nº 003-97-TR constituyen un listado cerrado y taxativo de supuestos de contratación temporal y, por ende, son los únicos tipos contractuales que el empleador puede utilizar para contratar a un trabajador por plazo determinado, salvo los contratos de trabajo de los regímenes laborales especiales, pues en caso contrario el contrato de trabajo celebrado será considerado como uno de duración indeterminada”4. Y es que la presunción de laboralidad al operar frente a una prestación de servicios subordinada, esto es, sujeta al mando o dirección de aquél convierte a los que se presentan como sujetos libres de contratar sin ninguna atadura –aparente– de por medio en empleador o patrono a quien ha contratado los servicios que

Artículo 4 de la LPCL: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. (...)”. STC Exp. Nº 00327-2011-PA/TC, ff. jj. 3 y 4 (Castro Quispe vs. Municipalidad Distrital de Cerro Colorado).

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se decían no subordinados y No en vano, el legislador a traen trabajador a quien aparevés de un candado normativo [H]ay una prórroga cía como un simple prestador establecido en la propia LPCL ‘tácita’ del contrato CAS de servicios limitado a realiha regulado junto al contrato cuando se continúa con la zar este y marcharse sin más. tipo de contenido indetermiprestación de servicios de Frente a lo señalado, una vez nado otro general de contenimanera verbal sin ampliar ya conseguido el reconocide manera escriturada el do modal o semipleno, el cual miento de la relación de tracontrato laboral especial agrupa subtipos contractuales8. ... mas, no hay un contrato bajo indeterminada por la CAS ‘tácito’ cuando la reEn la Administración Públipresunción en comento, el lación laboral se inicia de ca, tanto la presunción de laprincipio de causalidad asegumodo verbal. boralidad como el principio de ra que si la fuente de trabajo causalidad manejadas de ma(que no era civil o mercantil, nera conjunta se despachan a en suma, no laboral) es de nagusto y empacho, salvo, en el turaleza indeterminada –esto es, que permanece en el tiempo la prestación tema del contrato administrativo de servicios, de servicios– corresponderá asegurar al traba- donde se admite su permeabilidad. La excepjador la protección contra cualquier acto que ción –jurisprudencialmente establecida– es que se destine a boicotearla, a ponerle fin incluido si el servidor público continúa, en función del principio de causalidad, laborando más allá del el mal acto dado de despedida laboral. plazo de su contratación escrita en mérito a un Si ya existe, pues, una relación presumida in- contrato verbal no operaría la citada presunción determinada, la fuente, actividad o tarea que de alcance laboral general ni, mucho menos, se también resulta en la realidad indeterminada genera la desnaturalización del contrato9 y, por merece tal calificación. De lo señalado, la ju- ende, de la relación prestacional de servicios. ridicidad aconseja mantener la relación de tra- Se advierte el resquebrajamiento del binomio bajo superado el periodo de prueba5. Todavía presunción de laboralidad-principio de causalimás, para diferenciar un contrato indetermina- dad cuando estamos ante una relación de trabado en lo laboral de otro que no lo es, se ha re- jo con los entes públicos que tiene un inicio o cogido un conjunto de formalidades6 7 y demás un fin merced a un acto administrativo contesituaciones especiales que deben cumplir los nido en el contrato administrativo de servicios, contratos modales las que de no ser satisfechas pero que pese a realizarse más allá del plazo figeneran la operatividad o el asomo de la cita- jado en el acto administrativo –léase, contrato CAS– se mantiene la prestación de servicios. da presunción.





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Artículo 10 de la LPCL: “El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario (...)”. Artículo 4 de la LPCL: “El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece”. Artículo 72 de la LPCL: “Los contratos de trabajo a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral. Artículo 73 de la LPCL: “Una copia de los contratos será presentada a la Autoridad Administrativa de Trabajo dentro de los quince días naturales de su celebración, para efectos de su conocimiento y registro. La Autoridad Administrativa de Trabajo puede ordenar la verificación posterior de la veracidad de los datos consignados en la copia a que se refiere el párrafo precedente, a efectos de lo dispuesto en el inciso d) del artículo 77, sin perjuicio de la multa que se puede imponer al empleador por el incumplimiento incurrido”. Encontramos tres subtipos: a) los contratos de naturaleza temporal (por inicio o lanzamiento de una nueva actividad, por necesidades del mercado y por reconversión empresarial); b) los contratos de naturaleza accidental (ocasional, de suplencia y de emergencia); y, c) los contratos de obra o servicio (específico, intermitente y de temporada). Esta afirmación la realiza el Tribunal en la STC Exp. Nº 03505-2010-PA/TC (Sernaqué Guisbert vs. Jefe de la Oficina Zonal de Ayacucho del Organismo de Formalización de la Propiedad Informal, Cofopri y contra el Director Ejecutivo del Cofopri).

análisis y crítica

Dicho resquebrajamiento no opera, como lo reconoce la STC Exp. N° 00327-2011-PA/ TC cuando la relación de prestación de servicios se ha iniciado de modo verbal y se mantiene como tal hasta la ocurrencia de un despido pese a operar la normativa laboral especial privativa del Sector Público. En virtud de lo señalado, hay una prórroga “tácita” del contrato CAS cuando se continúa con la prestación de servicios de manera verbal sin ampliar de manera escriturada el contrato laboral especial, pese a que en materia estatal la línea general es que todo acto administrativo conste por escrito10; mas no hay un contrato CAS “tácito” cuando la relación laboral se inicia de modo verbal asomando, entonces, sin ninguna limitación el binomio ya señalado. III. INEXISTENCIA DE UN CONTRATO LABORAL ESPECIAL DE ADMINISTRACIÓN DE SERVICIOS VERBAL. PRESENCIA, EN ESTOS CASOS, DE LA PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD COMO DEL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD

Originalmente, la norma que alberga el contrato CAS en su versión administrativa ha recogido la escrituriedad de esta forma contractual, es más, para asegurar dicha forma escrita, el Poder Ejecutivo emitió a través del diario oficial El Peruano la Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM, del 29 de diciembre de 2008, donde presenta dos modelos de contrato; uno, el contrato administrativo de servicios por sustitución, que es aquel que resulta de aplicación para aquellos que, con anterioridad, han venido prestando servicios subordinados a la Administración en base a los llamados contratos por “servicios no personales”; y el otro un contrato administrativo de servicios general aplicable para quienes ingresaban a laborar en las entidades públicas.

Al haber sido determinado que un contrato CAS ha de ser, con toda necesidad, firmado por escrito ya que si se desea su prórroga o renovación cuantas veces considere la entidad contratante en función de sus necesidades, debía de ser suficiente la suscripción de la respectiva addenda contractual y no una continuación verbalizada del mismo, no puede compartirse el argumento del TC en cuanto señala que es posible una “prórroga no escrita” de esta forma contractual a través de una prestación de facto de los servicios subordinados especiales mucho más allá del día en que la relación de trabajo debía concluirse. En función de ello, la operatividad de facto de la contratación singular no convierte a este régimen laboral especial en un régimen laboral común, el de la LPCL, como aconsejaría recurrir al artículo 4 de la norma laboral general o común. Lo que mantiene al trabajador en el régimen jurídico laboral común dentro de la Administración Pública empleadora y no dentro del régimen laboral especial es el hecho de que la contratación de sus servicios subordinados se inicia verbalmente11 y continúa así en el tiempo hasta el suceso del despido. No hay, pues, en esencia un contrato CAS verbal con el que se abra la relación de trabajo en los entes públicos; no puede, consiguiente, admitirse la tesis de una prórroga inescriturada del contrato CAS. Es por eso que cuando la demandada Municipalidad Distrital de Cerro Colorado sostiene que existe una relación aparentemente laboral especial vía contrato administrativo de servicios desde el inicio, esto es, desde el 12 de noviembre del 2008 hasta su fecha de unilateral conclusión el 3 de abril de 2009, el Tribunal Constitucional responde que esto no ha sido objeto de acreditación con medio de prueba de

10 Artículo 4 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Forma de los actos administrativos: “4.1. Los actos administrativos deberán expresarse por escrito, salvo que por la naturaleza y circunstancias del caso, el ordenamiento jurídico haya previsto otra forma, siempre que permita tener constancia de su existencia. (…)”. 11 ARÉVALO VELA, Javier y ÁVALOS JARA, Oxal. Causas y efectos de la extinción del contrato de trabajo, Grijley, Lima, 2007, pp. 30 y 32: “(...) tratándose del contrato de trabajo, el acuerdo expreso o tácito de las partes determina su nacimiento. Existirá acuerdo expreso cuando las partes manifiesten su voluntad (...) en forma verbal (caso de contratos de trabajo a plazo indeterminado) de establecer un vínculo laboral (...) Partiendo de esta idea todo contrato tiene implícita una forma que le han dado las partes para exteriorizar su voluntad, la misma que puede ser verbal o escrita, no constituyendo un presupuesto para la validez del contrato”.

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configurado por tanto una relación laboral a plazo indeterminado, pues si bien la Municipalidad emplazada sostiene que se suscribieron contratos administrativos de servicios, no ha acreditado tal hecho, por cuanto solo se ha limitado a presentar el contrato administrativo de servicios Nº 00509-2009 por el periodo comprendido del 2 al 31 de marzo de 2009, en el que no se consigna la firma del demandante (f. 33), por lo que dichos medios probatorios no pueden generar convicción para acreditar que el demandante estuvo bajo el régimen laboral especial que regula los contratos administrativos de servicios”12.

actuación inmediata. No aparece un contrato CAS escrito aportado ni por el demandante ni por la Administración Pública emplazada en juicio desde el inicio hasta el fin de la relación de trabajo ni mucho menos se ha acreditado un contrato administrativo de servicios escrito ampliado muy luego hacia un contrato CAS verbal; consiguientemente, al no poder existir un contrato administrativo de servicios verbalmente iniciado estamos ante la ocurrencia de un acto de despedida laboral. Esto lo determina el mismo TC:



“5. En el presente caso no se ha acreditado que las partes hayan celebrado un contrato de trabajo sujeto a modalidad ni sujeto a un régimen laboral especial. Al respecto, cabe precisar que este Tribunal, en la STC Nº 1144-2001-AA/TC, ha señalado que ‘(...) en materia de procesos constitucionales orientados a la tutela de derechos constitucionales, presumida la afectación de un derecho constitucional, la carga de la prueba necesariamente se encuentra condicionada al principio de prevalencia de la parte quejosa’. Es decir, conforme a este principio, la carga de probar necesariamente recae en la parte emplazada para que proceda a negar o desvirtuar las afirmaciones efectuadas por la parte demandante. Por lo que debe resaltarse que durante el desarrollo del presente proceso la Municipalidad emplazada no ha negado que el demandante haya ingresado a laborar el 12 de noviembre de 2008 y, por tanto, no existiendo controversia respecto a ello, se infiere que es desde esa fecha que el demandante empezó a prestar labores para la Municipalidad emplazada. Siendo así debe presumirse que desde el inicio de la relación contractual, esto es, el 12 de noviembre de 2008, las partes no suscribieron un contrato por escrito, habiéndose

No hay la presunción, ni siquiera establecida en clave jurisprudencial, de que la prestación subordinada en una entidad administrativa de forma verbal debe valorarse en función al régimen laboral especial CAS:

“6. En efecto, la lógica nos lleva a determinar que si la Municipalidad emplazada consideraba que el demandante estaba sujeto al régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios, no debió permitir que este continuara trabajando si es que se hubiera negado a suscribir el respectivo contrato, hecho este último que tampoco ha sido alegado por la Municipalidad emplazada ni mucho menos se desprende de los actuados. Por lo que, al haberse consentido que el demandante siga laborando sin contrato y no habiendo presentado la Municipalidad emplazada algún contrato firmado por el actor durante el periodo demandado, se corrobora el hecho de que entre las partes en la realidad existía una relación laboral a plazo indeterminado”13.

Aún más, como la estabilidad de salida comprende que cuando se impute a un trabajador un motivo (causa justa14) para romper el

12 STC Exp. Nº 00327-2011-PA/TC, f. j. 5 (Castro Quispe vs. Municipalidad Distrital de Cerro Colorado). 13 Ibídem, f. j. 6. 14 Artículo 22 de la LPCL.- Existencia de causa justa para el despido: “Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada.

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análisis y crítica

vínculo en lo laboral no solo se haga mención a este sino que se le pruebe, entonces, el solo dicho de la demandada en cuanto señala que hay contratos administrativos suscritos entre las hoy partes del proceso sin obrar prueba alguna de tal aseveración no lleva al Tribunal a acoger de manera positiva los argumentos de la contestación de la demanda. En este extremo, desde la doctrina, Neves Mújica sostiene arduamente: “La doctrina y la jurisprudencia han determinado que el derecho al trabajo tiene un doble contenido: facilitar el acceso al empleo a quienes no lo tienen y permitir conservarlo a quienes ya lo poseen. (…) La otra acepción que tiene el derecho al trabajo alude a la conservación del empleo. En esta coincide parcialmente uno de los sentidos reconocidos por la doctrina a la estabilidad en el trabajo: la prohibición del despido injustificado. El derecho de estabilidad laboral comprende dos aspectos: la preferencia por la contratación de duración indefinida sobre la determinada (…) y la ya mencionada prohibición del despido injustificado (estabilidad de salida)”15. La sola presentación de un contrato CAS sin firma del presunto trabajador sujeto al régimen laboral especial, no solo debería haber llevado a que la Curia se decante por la presunción de laboralidad como por la aplicación del principio de causalidad sino a que, además, determine la aplicación de la norma procesal civil referida a la conducta procesal de las partes sancionando esta situación de temeridad procesal, esto último, para evitar comportamientos contrarios a la buena fe de las partes en el proceso. IV. NEGATIVA DEL TRABAJADOR A FIRMAR UN CONTRATO CAS NO ACREDITA SU EXISTENCIA VERBAL, SINO LA DE UN CONTRATO LABORAL DE CONTENIDO INDETERMINADO

Al haberse sostenido y razonado que es imposible la generación de un contrato CAS verbal,

resulta obvio que quien presta servicios de contenido subordinado sobre actividades o tareas permanentes al interior de las administraciones públicas merece ser protegido tanto con la presunción de laboralidad como del principio de causalidad generando esta fusión inescindible la materialización de los alcances de la tutela jurídica frente a actos de despido que encontramos en el artículo 2716 de la Constitución. Tal es sabido, este artículo superior acoge una tutela general al señalar que la norma es quien regula la protección contra actos de terminación unilateral de la relación de trabajo disponiendo, entonces, una regulación que se hace exigible a la ley no siendo la Constitución el cuerpo normativo al cual deba de serle exigido dicha protección. En el caso submateria, se puede apreciar que tampoco la municipalidad ha acreditado con medio de prueba de actuación inmediata o con medio probatorio que no tiene tal condición, la de necesitar de estación probatoria; la contratación en el régimen especial y, mucho menos, ha demostrado la negativa del servidor público dedicado a las labores de limpieza pública a suscribir un contrato CAS. Al no poderse dar un contrato CAS verbal, en otras palabras, al existir la imposibilidad jurídica de un contrato de este tipo como la imposibilidad física de prestar servicios subordinados con base en este inexistente contrato, será oportuno sostener que la contratación entre la municipalidad y el demandante se ha gestado desde un inicio hasta su finalización unilateral por parte de la Administración sobre la base del régimen general, más aún cuando es la propia norma administrativa especial de corte municipal, esto es, la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (LOM), quien señala que los obreros



La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador. La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido”. 15 NEVES MUJICA, Javier. Derecho del trabajo. Cuestiones controversiales. Ara, Lima, setiembre de 2010, p. 45. 16 Artículo 27 de la Constitución de 1993: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.

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incluidos que realizan servicios de limpieza pública son parte del régimen laboral común17, como así ha sido reconocido en sede de la propia jurisprudencia de amparo:

“De conformidad con el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972, los obreros que prestan servicios a las municipalidades están adscritos al régimen laboral privado. Por consiguiente el régimen laboral correspondiente al demandante es el privado, conforme al cual no podía ser despedido sin expresión de causa, siguiendo previamente el procedimiento establecido en los artículos 31 y 32 del Decreto Supremo N° 003-97-TR. (…) Por lo tanto, la demandada al haber despedido al demandante sin expresarle la causa relacionada con su conducta o capacidad laboral que justifique dicha decisión, y que justificaría también el ingreso al centro de trabajo (…) ha vulnerado el derecho constitucional del actor al trabajo, al configurarse, así, un despido incausado”18.

Anexo a lo señalado, el TC sostiene que las labores obreras dedicadas a la limpieza pública forman parte del giro de la entidad enjuiciada no pudiendo no solamente ser consideradas en el régimen del contrato administrativo de servicios y, menos aún, dentro de la subclasificación de contratos semiplenos o modales. Siendo así, el Tribunal advierte la existencia de un acto de despido en el que no se insinúa siquiera imputación de causa justa alguna, razón por la cual “el despido se encuentra afectado de nulidad y, por tanto, carece de efecto

legal, ya que es un acto arbitrario; entonces, resulta evidente (...) que tras producirse una modalidad de despido arbitrario como la antes descrita, procede la reposición en el puesto de trabajo, como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos”19; despido que opera por excesiva discrecionalidad del ente contratante que, primero, de manera libre aprovecha los servicios subordinados del trabajador y muy luego, pretendiendo repetir la misma operación, también decide de manera soberana retirarle de sus filas. En la Administración Pública al ser la libertad un marco de excepcionalidad tremendamente reducida a cero, no puede premiarse al ente estatal dándole la razón en la forma en cómo ha procedido a despedir a su personal. La libertad no es propia de la Administración Pública, la cual como ente servicial organizado solo dispone de potestades entendidas como asunción jurídica de poder medible y nada más, no siendo una de ellas usar su libre arbitrio para despedir a su personal cuando le plazca, pues, aunque persona poderosa (potentior personae), también debe cumplir con un procedimiento, justamente, aquel recogido en la LPCL. Al estar ante un contrato indeterminado en lo laboral opera, de buena gana, tanto el principio de causalidad como la presunción de laboralidad. Entonces, es aconsejable que se cautele al servidor público-trabajador del despido sufrido debiendo materializarse la protección preventiva que exige procedimiento previo20 para despedir. Al no haberse cumplido con Este, el despedido debe volver a su habitual puesto de trabajo.

17 Artículo 37 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades: “Lo funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al régimen laboral aplicable a la Administración Pública, conforme a ley. Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen”. Los textos en cursivas son nuestros. 18 STC Exp. Nº 04840-2007-PA/TC, f. j. 11 (Robert Espinoza Mesa vs. Municipalidad Distrital de Pillco Marca). 19 STC Exp. Nº 07652-2006-PA/TC, f. j. 4 de la sentencia y del voto particular (Griselda Amparo Gutiérrez Huamán vs. Universidad Nacional Mayor de San Marcos). 20 Artículo 31 de la LPCL: “El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.

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análisis y crítica V. El tema presupuestal inmanente a la fase de ejecución de sentencia de amparo laboral. Acerca del voto del magistrado Vergara Gotelli

Generalmente, en todo proceso es un vía crucis, al plantearse una demanda, esperar tanto el transcurso del plazo para que sea calificada como el proveído de la contestación de demanda, sumado a la audiencia respectiva y a la espera de la sentencia. El amparo como proceso, pese a no tener estación probatoria y a contar, además, con atención preferente21, no escapa a dicha situación. A esto viene sumado el eterno tema de la ejecución de sentencia y quién más que el escenario de amparo laboral para advertir que una vez vencida la Administración Pública en cuanto respecta a un despido incausado, fraudulento, nulo o lesivo de derechos constitucionales, el otro vía crucis se constituye en las una y mil argucias empleadas por la vencida para no reponer al trabajador. El argumento, que ya se ha hecho tradición en el ámbito del litigio, es el de apelar al tema presupuestario para negarse, justamente, a cumplir el fallo, situación que lleva a reclamar por parte de uno de los magistrados del Tribunal Constitucional lo siguiente:

“(…) cuando el Tribunal Constitucional dispone que se reponga a un trabajador debe exigir que el ente emplazado tenga una plaza debidamente presupuestada a efectos ejecutar dicha decisión y de no

tener esta deberá solicitar la plaza al ente correspondiente de manera que se cumpla con reponer a un trabajador en la plaza que le corresponda. En tal sentido también considero que debe señalarse en la sentencia puesta a mi vista que la entidad emplazada debe habilitar una plaza en el cargo que desempeñaba el demandante, y de haber sido esta dispuesta se encontrará obligada a realizar todos los actos tendientes a efectos de cumplir con la disposición jurisdiccional, tal como solicitar al ministerio correspondiente el presupuesto necesario para la habilitación de la plaza que se requiere. Esto desde luego al margen de la responsabilidad que les corresponda, en la investigación correspondiente, a quienes les correspondió intervenir o dirigir el acto administrativo irregular”22. Una tesis que en su momento ni siquiera fue objeto de exposición al plantearse la demanda como al contestarse esta se convierte en la estrella del proceso alentando comportamientos contrarios a la buena fe de las partes en la lucha judicial. El fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli es oportuno al hacer un llamado de atención al propio Tribunal ya que no resulta acorde a los derechos constitucionales restituidos que se ordene en sede judicial la reposición del trabajador sin que se exija a la Administración empleadora que habilite la plaza presupuestada dentro de su marco de manejo de presupuesto público.



Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito. Tanto en el caso contemplado en el presente artículo, como en el artículo 32, debe observarse el principio de inmediatez”. Artículo 32 de la LPCL: “El despido deberá ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese. Si el trabajador se negara a recibirla le será remitida por intermedio de notario o de juez de paz, o de la policía a falta de aquellos. El empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el trámite previo al despido el empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no fue materia de imputación, podrá reiniciar el trámite”. 21 Esto, dado que el amparo se entiende como un proceso especial sujeto a reglas dinámicas de desarrollo procesal amparadas en la lógica de una tutela de urgencia. 22 STC Exp. Nº 00327-2011-PA/TC, f. j. 4 del voto del magistrado Vergara Gotelli (Castro Quispe vs. Municipalidad Distrital de Cerro Colorado).

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ANÁLISIS Y CRÍTICA

Nuevas propuestas del Tribunal Constitucional respecto al contrato de trabajo sujeto a modalidad de suplencia Comentarios a la STC Exp. N° 00029-2011-PA/TC* Guillermo Gonzales ZevalloS**

RESUMEN

En el presente artículo el autor comenta la reciente STC Exp. N° 000292011-PA/TC, en la que el Tribunal Constitucional, ha establecido importantes criterios sobre el contrato de suplencia. Así, se ha precisado que los empleadores deben señalar, en estos contratos, quién es el trabajador que va a ser suplido por el contratado a través de la suplencia, requisito que no ha sido establecido legalmente y que, en su opinión, debe ser considerado solamente como un elemento adicional que contribuiría a sustentar la existencia de la causa objetiva invocada para la contratación.

I. ANTECEDENTES Y PLANTEAMIENTO DEL TEMA A ANALIZAR

1. La intensa actividad doctrinal desplegada por el Tribunal Constitucional (en adelante TC) a través de la emisión de diversas sentencias interpretativas ha contribuido significativamente a la delimitación y precisión de diversas instituciones del Derecho Laboral, particularmente en lo relativo a la protección frente al despido pasible de ser calificado

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como inconstitucional, así como al análisis constitucional de los contratos de trabajo sujetos a modalidad. Si bien los criterios expuestos por el TC han sido, en algunas oportunidades, criticados por algún sector de la doctrina nacional, lo cierto es que estos constituyen un parámetro de interpretación que los operadores del Derecho debemos tener permanentemente en cuenta.

Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. N° 00029-2011-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 19, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011, p. 94 y ss. Abogado especialista en Derecho Laboral. Especialización en Recursos Humanos otorgada por el Centro de Negocios de la Pontificia Universidad Católica del Perú - Centrum. Estudios en el Programa de Especialización para Ejecutivos en Derecho Corporativo, en la especialidad de Derecho Laboral, en la Escuela de Administración de Negocios para Graduados - ESAN. Estudios de posgrado en la Universidad de Salamanca - España, especialización en Derecho del Trabajo y Derechos Fundamentales.

análisis y crítica

2. En el particular caso que nos ocupa, el TC emitió una sentencia a través de la cual estableció unas especiales características que deberán ser observadas por los empleadores a efectos de la suscripción de contratos de trabajo sujetos a la modalidad de suplencia. Así, con motivo del cuestionamiento efectuado por un trabajador respecto de su cese por culminación del plazo pactado en el contrato de trabajo, el TC analizó la legalidad de su contratación bajo la modalidad de suplencia, y verificó la existencia de diversos elementos característicos formales que, a criterio del TC, debían encontrarse contenidos en el respectivo contrato de trabajo. 3. Como desarrollaremos en las líneas siguientes el criterio expuesto por el TC en la sentencia materia del presente comentario implica la incorporación de un elemento adicional de análisis a efectos de calificar la legalidad de un contrato de trabajo sujeto a la modalidad de suplencia. Si bien discrepamos de algunos argumentos expuestos por el TC en la citada sentencia, coincidimos con la resolución contenida en esta. Desde nuestro punto de vista el requisito propuesto por el TC resulta necesario, pues como veremos a continuación, la clara determinación del trabajador sustituido –que justifica la celebración del contrato de trabajo por suplencia– constituye una garantía de que la contratación laboral es realmente efectuada para cubrir una plaza temporalmente vacante y que después será reasumida por el trabajador reemplazado, el cual se encontraría ya debidamente identificado. De esta forma también se evitaría el uso incorrecto de la citada modalidad contractual, cuando se emplea a un mismo trabajador suplente para cubrir, sin solución de continuidad, diversos puestos dentro de una misma compañía. II. ANÁLISIS DOCTRINAL

Como señalamos, el criterio expuesto por la STC Exp. N° 00029-2011-PA/TC incorpora un requisito formal que debería tenerse en

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consideración a efectos de la futura suscripción de contratos de trabajo sujetos a la modalidad de suplencia. La sentencia materia del presente análisis establece que:

“9. En primer lugar, se advierte que el contrato que suscribió el actor para iniciar sus labores como Asistente Registral, carece de expresa mención del trabajador a quien reemplazaba en el cargo, información que se constituye en un requisito necesario para la formulación válida de un contrato laboral bajo la modalidad de suplencia, toda vez que dicho requisito demuestra de manera objetiva la necesidad del servicio de manera temporal, situación que la emplazada ha pretendido demostrar con posterioridad al vencimiento del contrato con la presentación de un cuadro de encargaturas y que solo evidencia la irregularidad de la utilización de este tipo de contrato. Pese a ello, de los argumentos y hechos expuestos no cabe duda que el actor desarrolló funciones como Asistente Registral de la Zona Registral I de Piura y en la Oficina Registral de Tumbes bajo un contrato laboral denominado de suplencia, entre el 2 de noviembre de 2006 y el 31 de diciembre de 2009, ocupando una plaza vacante que carecía de asignación a un funcionario o trabajador con vínculo laboral indeterminado, pues de otro modo, si dicha plaza se hubiera encontrado asignada al abogado Samuel López Guerra –como lo afirma la emplazada–, dicho trabajador hubiera regresado a ocupar su plaza el 21 de noviembre de 2006, tal y como lo ordena la Resolución Jefatural 285-2006/Z.R. N° I-JEF, del 18 de octubre de 2006 y por lo tanto el actor no hubiera continuado laborando, conforme lo ha reconocido la Sunarp a través de las constancias de trabajo de fechas 17 de abril y 9 de diciembre de 2009”.

Si bien el TC, mediante la sentencia bajo análisis, incorporaría un requisito formal adicional a los establecidos en la legislación laboral vigente para los contratos de trabajo bajo la modalidad de suplencia, ello en principio

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no resultaría plenamente exigible en la medida que establece requisitos adicionales no reconocidos en una norma legal. La sentencia materia del presente comentario no ha sido fijada por el TC como un precedente vinculante, por lo que el criterio aquí expuesto solo podría resultar aplicable a este proceso. Sin perjuicio de ello nuestro análisis versará fundamentalmente sobre la conveniencia de incluir este requisito adicional propuesto por el TC, a efectos de garantizar que el contrato de trabajo sujeto a la modalidad de suplencia sea utilizado de la forma correcta. Por ello, a continuación analizaremos los aspectos vinculados a la temporalidad de los contratos de trabajo, posteriormente nos referiremos a la necesidad de una causa objetiva para la contratación laboral a plazo fijo, y finalmente analizaremos las características del contrato de trabajo sujeto a modalidad por suplencia. 1. La temporalidad del contrato de trabajo

Nuestra normativa laboral vigente establece principalmente dos supuestos de contratación laboral: el contrato de trabajo a plazo indeterminado, y el contrato de trabajo sujeto a modalidad. De acuerdo con los profesores Alonso Olea y Casas Baamonde, “el contrato de trabajo por tiempo indefinido o de duración permanente es el que las partes pactan para que sus prestaciones se prolonguen indefinidamente en el tiempo, sin límite en su duración”1 mientras que el “contrato de trabajo de duración determinada es aquel para el que las partes niegan ab initio la permanencia indefinida de su relación y prevén al tiempo de contratar la ocurrencia de un hecho que pondrá fin a aquella”2. Adicionalmente, Martín Valverde precisa esta distinción afirmando que “los contratos de

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trabajo se clasifican en dos grandes grupos: por un lado, los contratos indefinidos, que carecen de una previsión inicial sobre su posible duración, y que conllevan normalmente la condición de fijeza o estabilidad en el empleo; por otro lado, los contratos temporales o de duración determinada, que desde su celebración incluyen alguna referencia a su causa (obra o servicio determinados, sustitución, cobertura provisional de un puesto de trabajo) o a su fecha de conclusión (a través de la fijación de un plazo o término final), y que dan a los trabajadores que los conciertan la condición de temporales, en sus distintas variedades o apelaciones (interinos, eventuales, temporeros, etc.)”3. Consideramos innecesario efectuar mayores precisiones respecto a esta distinción, pues es ampliamente conocida la citada dualidad en la contratación laboral. Sin embargo, es importante llamar la atención respecto a la posibilidad de los empleadores de recurrir a alguna de estas dos opciones contractuales a efectos de poner en marcha su actividad productiva. La regla general para el establecimiento de una relación laboral consiste en la celebración de contratos de trabajo a plazo indeterminado, mientras que la contratación laboral a plazo fijo constituye la excepción. Lo expuesto resulta como consecuencia de la existencia, en el ámbito del Derecho del Trabajo, del principio de continuidad. Este principio busca “otorgar la mayor seguridad, dentro de la racionalidad de la relación jurídica laboral, al trabajo humano, entendiendo que tal seguridad redundará en beneficio no solo del trabajador y su desarrollo personal y familiar, sino también en beneficio del empleador para quien trabaja, todo lo cual tiene una proyección social indudable en términos económicos y de promoción social. La fragilidad de la relación laboral se entiende que

ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Maria Emilia. Derecho del Trabajo. Civitas, Madrid, 1998, p. 247. Ídem. MARTÍN VALVERDE, Antonio. Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2010, p. 521

análisis y crítica

causa inseguridad, perjudica la posibilidad de capacitación, aumenta la rotación laboral y tiende a generalizar salarios más bajos”4. La preferencia por la contratación indefinida frente a la de plazo fijo no solo es consecuencia de la aplicación del principio de continuidad, sino además de la lógica del tipo de labor que debe realizar el trabajador. Así, toda vez que el trabajador pone a disposición su fuerza de trabajo para que el empleador la dirija en la forma que estime conveniente, es razonable afirmar que las labores que el trabajador podrá realizar serán determinadas a medida que el empleador desarrolle su actividad económica, por ello no resulta congruente establecer desde el inicio una determinada duración de la relación de trabajo. En la medida que la relación laboral se constituye con la finalidad de que el trabajador proporcione su fuerza de trabajo a cambio de una remuneración; las labores que le puedan ser asignadas serán variadas y su temporalidad no podrá ser previamente determinada, por lo que resulta correcto que la primera opción contractual consista en afirmar la naturaleza indeterminada de un contrato de trabajo. Ahora bien, existen labores que puedan ser realizadas por un trabajador, y que sean pasibles de ser encuadradas dentro de un espacio temporal delimitado, este es el caso, por ejemplo, de la realización de un servicio específico o de la suplencia de un trabajador estable del empleador. Dichas situaciones constituyen supuestos especiales, y evidentemente ameritan una opción contractual temporal de naturaleza excepcional. Con la finalidad de evitar que el uso de estas modalidades contractuales temporales devenga en un abuso de su empleo, la legislación reconoce determinados supuestos en los cuales un empleador puede recurrir a su uso.

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De acuerdo a lo indicado, coincidimos con Pasco Cosmópolis cuando afirma que “el contrato de trabajo tiene vocación de permanencia; su duración debiera ser la de la causa que lo motivó: de persistir esta, el contrato debiera continuar. En esa línea, la contratación temporal debiera corresponder a una necesidad transitoria, que recién al desaparecer haría posible la extinción del contrato. Es esta la característica que, elevada a la categoría de principio del Derecho Laboral, se reconoce como principio de continuidad”5. En atención a lo expuesto podemos concluir que la contratación laboral indefinida constituye la regla mientras que la contratación laboral a plazo fijo constituye la excepción, y para que esta excepción pueda ser correctamente empleada se requerirá la existencia de una causa reconocida legalmente. La necesidad de invocación de una causa será analizada con mayor detenimiento en el acápite siguiente. 2. Sobre la necesaria existencia de una causa objetiva debidamente fundamentada

Conjuntamente con el principio de continuidad al que hicimos referencia en el punto anterior la contratación laboral a plazo fijo se sujeta a la aplicación del principio de causalidad, corolario del principio de la estabilidad en el empleo. En efecto, a decir de Sanguinetti Raymond:

“El propósito último de este principio es garantizar que el vínculo laboral durará tanto como la fuente que le dio origen, siempre que el trabajador cumpla con sus obligaciones laborales, claro está. Ello se consigue de dos maneras. De un lado, estableciendo una clara preferencia por los contratos de trabajo por tiempo indefinido (que crean una relación estable o duradera

DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso. “Los contratos de trabajo de duración determinada: ¿regla o excepción?”. En: AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro homenaje al profesor Américo Pla Rodríguez. Segunda edición, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Lima, 2009, p. 284. PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Contrato de trabajo típico y contratos atípicos”. En: AA.VV. Balance de la reforma laboral peruana. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Lima, 2001, p. 127.

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entre las partes) sobre los principio de causalidad de la de duración determinacontratación temporal”6. [S]i el contrato de trada (que establecen entre bajo sujeto a modalidad de Como se advierte, la contrataellas una vinculación mesuplencia tiene por finalición laboral a plazo fijo consramente eventual o transidad cubrir la ejecución de tituye una excepción a la regla toria). Es lo que se conoce las labores de un trabajador general de contratación labocomo estabilidad “de enestable de la compañía en ral indefinida, y que solo puevirtud de su ausencia por trada”. Pero también, del de ser empleada bajo supuesuna causa legal o convenotro, estableciendo reglas tos específicos. cionalmente establecida, la que protejan al trabajador identificación del trabajafrente al despido sin causa. En la misma línea opina Mardor suplido no constituiría Es lo que se denomina estín Valverde, quien afirma un requisito innecesario ... tabilidad “de salida”. A su respecto a la contratación por el contrario ... vez, la preferencia por los temporal que “se rige por el contratos por tiempo indeprincipio de causalidad, pues finido en la que se concreta para la válida celebración la estabilidad “de entrada” se instrumenta del contrato se exige la concurrencia de una mediante la adopción, para la fijación de la ‘causa’, que normalmente implica una coduración de la relación laboral, de criterios rrespondencia entre la duración (temporal) objetivos que vinculan el tipo contractual del contrato y la naturaleza (temporal) de los a utilizar con la naturaleza de las labores trabajos; no basta que las partes manifiesten que habrá de desarrollar el trabajador, los que el contrato es temporal, ni que efectúen cuales operan al margen y en sustitución una mera remisión a la normativa reguladora de la voluntad de los contratantes. Confor- de la contratación temporal, pues la temporame a estos criterios, lo que ha de determi- lidad no es aceptable sin la concurrencia de nar la opción de un contrato por tiempo in- alguna de aquellas causas. La mera voluntad definido o de duración determinada no son de las partes no es suficiente para dar caráclas preferencias de las partes, sino la na- ter temporal al contrato”7. turaleza permanente o temporal del trabajo objeto de la relación contractual. Es de- Nuestro ordenamiento laboral recoge el princir, el tipo de necesidad empresarial que cipio de causalidad en el artículo 53 del Texto a través del contrato ha de atenderse. De Único Ordenado de la Ley de Productividad y esta forma podrá recurrirse a los contra- Competitividad Laboral (en adelante, LPCL), tos de duración determinada cuando la la- que establece: bor a desarrollar sea de alcance limitado “Artículo 53.- Los contratos de trabaen el tiempo. En caso contrario, lo procejo sujetos a modalidad pueden celebrardente será celebrar un contrato de trabajo se cuando así lo requieran las necesipor tiempo indefinido. Esto supone, como dades del mercado o mayor producción salta a la vista, que los contratos por tiemde la empresa, así como cuando lo exipo indefinido constituyen la regla, en tanja la naturaleza temporal o accidental del to que los de duración determinada son una servicio que se va a prestar o de la obra excepción que solamente resultará operatique se ha de ejecutar, excepto los conva cuando la actividad a desarrollar así lo tratos de trabajo intermitentes o de temjustifique. Es por ello que esta regla reciporada que por su naturaleza pueden ser be, como hemos visto, la denominación de permanentes”.





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SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 16. MARTÍN VALVERDE, Antonio. Ob. cit., p. 523.

análisis y crítica

Como se advierte, la norma transcrita recoge el citado principio de causalidad, pues atiende a la característica coyuntural del hecho que genera la celebración del contrato de trabajo sujeto a modalidad. Asimismo, establece las distintas causas que pueden ser invocadas a efectos de la celebración de contratos de trabajo a plazo fijo. Deberá advertirse que la citada norma pretende establecer de modo general todas las causas reconocidas en la LPCL como válidas a efectos de la celebración de contratos de trabajo a plazo fijo. Así, reconoce a los contratos de naturaleza temporal (inicio o incremento de actividad, necesidades del mercado y reconversión empresarial), contratos de naturaleza accidental (ocasional, de suplencia y de emergencia), y contratos de obra o servicio (específico, intermitente y de temporada). El caso que nos ocupa está vinculado al supuesto de contratación laboral sujeta a modalidad de suplencia, la cual será materia de análisis a continuación. 3. El contrato de trabajo sujeto a la modalidad de suplencia

El contrato de trabajo sujeto a la modalidad de suplencia se encuentra regulado en el artículo 61 de la LPCL, que establece lo siguiente:

“El contrato accidental de suplencia es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias.



En tal caso el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión en la empresa, operando con su reincorporación oportuna la extinción del contrato de suplencia.

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En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas las coberturas de puestos de trabajo estable, cuyo titular por razones de orden administrativo debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo”.

De la definición contenida en el dispositivo legal citado podemos extraer las características que legalmente deberá cumplir el respectivo contrato de trabajo sujeto a modalidad en caso desee invocarse este supuesto como causa objetiva determinante de la contratación. Recordemos que, en virtud del principio de causalidad, se requerirá que la causa objetiva invocada para la contratación no solo se encuentre claramente definida en el contrato de trabajo a plazo fijo sino además que sea pasible de ser acreditada ante cualquier eventual cuestionamiento por parte del trabajador. En tal sentido, podemos concluir que el contrato de trabajo sujeto a la modalidad de suplencia se caracteriza por lo siguiente: a) Tiene por finalidad sustituir a un trabajador estable de la empresa.- el trabajador a ser reemplazado deberá ser uno “estable”, es decir, vinculado a la compañía en virtud de un contrato de trabajo a plazo indefinido.

Ello permite incorporar una precisión adicional, referida a las labores que pueden ser prestadas en virtud de este tipo de contrato de trabajo. Si bien la contratación sujeta a plazo fijo tiene por principal característica la temporalidad de la labor desarrollada, ello muchas veces es confundido con la opinión –incorrecta a nuestro punto de vista– de que los contratos sujetos a modalidad solo pueden ser empleados para la ejecución de labores temporales y no permanentes de la compañía.



Al respecto, debemos indicar que el contrato de trabajo de suplencia tiene por finalidad el reemplazo de un trabajador estable de la compañía, y que necesariamente deberá estar a cargo de la ejecución de sus labores permanentes. Esta posibilidad

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A Nálisis laboral y previsional

de recurrir a la contratación a plazo fijo para labores permanentes de la compañía no solo se reconoce respecto del contrato de trabajo de suplencia, sino también por ejemplo en los supuestos de contrato de trabajo por inicio o incremento de actividad. b) El vínculo laboral del trabajador suplido debe encontrarse suspendido por causa prevista en la legislación laboral o por disposiciones convencionales.- al respecto citamos a Sanguinetti Raymond, quien acertadamente afirma que “ello permite que puedan operar aquí todas las causas de suspensión (perfecta o imperfecta) previstas por el artículo 12 de la LPCL, así como las adicionales que puedan introducirse a través de la negociación colectiva. Las únicas excepciones vendrían dadas por aquellas que, por su propia naturaleza, no justifican o excluyen la contratación de interinos”8. c) La duración del contrato de trabajo será la que resulte necesaria para la suplencia.- La duración de este tipo de contrato de trabajo se sujeta a la existencia y vigencia del reemplazo que justificó su celebración. Así, sin perjuicio del plazo determinado que pueda ser fijado en el contrato, este podrá ser renovado únicamente hasta el término que la suplencia pueda ser justificada, y no más allá de la fecha de reincorporación del trabajador reemplazado. d) El empleador deberá reservar el puesto del trabajador suplido, una vez que este se reincorpore operará la extinción del contrato de trabajo de suplencia.

líneas arriba, es asimilable a la institución del denominado “contrato de interinidad” en la legislación laboral española, de la cual se ha nutrido significativamente la legislación laboral peruana. Así, el Estatuto de los Trabajadores establece en el literal c) de su artículo 15 que:

“El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración indeterminada.



Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:



(…)



c) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución”.

Como se advierte, la legislación española reconoce de forma expresa no solo la observancia del principio de causalidad para la contratación a plazo fijo en estos casos de “interinidad”, sino además incorpora un elemento adicional que contribuiría a determinar con mayor claridad los alcances de la temporalidad del trabajo que justifica la celebración de este tipo de contratos: la mención del trabajador sustituido. Este requisito, reconocido en la legislación española y no en la peruana, reforzaría, a nuestro parecer, el sustento que deberá estar presente en el contrato de trabajo sujeto a modalidad de suplencia a efectos de cumplir adecuadamente con el principio de causalidad.

e) La suplencia resulta aplicable no solo a los casos en que el trabajador suplido se ausente del centro de trabajo, sino además en los casos que este deba desarrollar temporalmente otro tipo de labores en el mismo centro de trabajo.

En efecto, si bien una adecuada descripción de la causa objetiva que justifica la celebración de un contrato de trabajo sujeto a modalidad podría ser suficiente para cumplir con el citado principio, consideramos prudente establecer en el contrato de trabajo la mención al trabajador que será reemplazado.

El contrato de trabajo sujeto a la modalidad de suplencia, bajo las características descritas

La inclusión, en el contrato de trabajo, de información sobre el trabajador reemplazado

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SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 58.

análisis y crítica

es un aspecto que puede ser extraído de la actual definición contenida en el artículo 61 de la LPCL, cuando hace referencia a que el contrato de trabajo de suplencia tiene por objeto la sustitución temporal de “un trabajador estable de la empresa”. Sin embargo, la inclusión de dicho dato no resulta imprescindible según el tenor actual de la norma, sino a lo sumo contribuiría a delimitar de forma más adecuada la causa objetiva invocada para la contratación. La especificación, en el contrato de trabajo, respecto del trabajador sustituido se erige así como un elemento que debería ser tomado en consideración a efectos de la adecuada configuración de la causa objetiva determinante de la celebración de este tipo especial de contratos de trabajo. Si de lo que se trata es de establecer, con la mayor precisión posible, los elementos de hecho que justifican la contratación temporal de un trabajador para la suplencia de otro trabajador estable de la compañía, no resulta descabellado exigir que en el contrato de trabajo se especifique el nombre y puesto del trabajador que será reemplazado. Ello permitirá que se cumpla efectivamente la causa objetiva de contratación invocada –el reemplazo temporal de un trabajador estable–, y evitará el uso fraudulento de esta modalidad contractual –que puede ocurrir con la contratación de a plazo fijo de una persona para cubrir un puesto vacante pero que no había sido cubierto previamente con otro trabajador estable de la compañía, o con la continuación de las labores de aquel trabajador que fue contratado como reemplazo, pero que siguió laborando aún luego que el trabajador reemplazado se reincorporó a sus labores–. Esta afirmación encuentra respaldo además en el correcto argumento propuesto por Sanguinetti Raymond, quien precisa que “en lo que atiene al puesto de trabajo a ocupar por el sustituto, no cabe duda de que este habrá

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de ser normalmente el del sustituido (si no, como es obvio, no podría hablarse de una sustitución)”9. De esta forma, si el contrato de trabajo sujeto a modalidad de suplencia tiene por finalidad cubrir la ejecución de las labores de un trabajador estable de la compañía en virtud de su ausencia por una causa legal o convencionalmente establecida, la identificación del trabajador suplido no constituiría un requisito innecesario en el contrato de trabajo, por el contrario, contribuiría significativamente a la adecuada determinación de la causa objetiva que sustenta la contratación a plazo fijo. 4. Análisis de la STC Exp. N° 00029-2011PA/TC

La sentencia materia del presente análisis, si bien concluye sobre la desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad de suplencia con motivo de la continuación de labores por parte del demandante luego que el trabajador supuestamente reemplazado se reincorporó a su puesto de trabajo, introduce un aspecto analizado en el acápite precedente: la necesidad de indicar, en el contrato de trabajo, el nombre del trabajador reemplazado cuya ausencia determinó la celebración del contrato. A decir del TC, la indicación del trabajador suplido es “información que se constituye en un requisito necesario para la formulación válida de un contrato laboral bajo la modalidad de suplencia”. Consideramos que la posición del TC es correcta en tanto procure que el contrato de trabajo establezca de forma adecuada y suficiente la causa que justifica su celebración, es decir, el reemplazo de un trabajador estable de la compañía. Evidentemente, si se trata del reemplazo de un trabajador determinado, la indicación de este reforzaría la causalidad requerida para la celebración del contrato.

Ibídem, p. 59.

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Asimismo, la indicación expresa del trabajador reemplazado permitiría verificar si el trabajador contratado a plazo fijo es constantemente rotado entre las diversas áreas de la compañía, generando de esta forma una suerte de permanencia en su contratación mediante su rotación constante, y desnaturalizando de esa forma la naturaleza temporal del reemplazo que le es encargado. Sin perjuicio de lo expuesto, no consideramos conveniente afirmar que la indicación del trabajador reemplazado constituye un requisito formal necesario a efectos de la validez del contrato de trabajo sujeto a modalidad de suplencia, sino a lo sumo un elemento adicional que contribuiría a sustentar la existencia de la causa objetiva invocada para la contratación.

CONCLUSIONES

1. La contratación laboral a plazo fijo, o sujeta a modalidad, constituye una excepción a la regla general de contratación a plazo indefinido. 2. A efectos de la validez de un contrato de trabajo sujeto a modalidad resulta imprescindible la observancia del principio de causalidad que exige la existencia verificable de una causa objetiva reconocida legalmente, como sustento de este tipo de contratación. 3. El contrato de trabajo sujeto a la modalidad de suplencia tiene como finalidad el reemplazo temporal de un trabajador estable del empleador. En atención a ello, el trabajador reemplazante deberá ejecutar labores permanentes de la compañía, únicamente durante el plazo de tiempo determinado por la ausencia del trabajador reemplazado, cuyo retorno determinará la extinción de la causa objetiva que justifica la contratación, y en consecuencia, la extinción del contrato de trabajo a plazo fijo.

Esta afirmación encuentra sustento en el hecho de que, si bien la sentencia comentada constituye un parámetro que sirve como referencia para futuros casos, esta no ha sido calificada por el mismo TC como precedente vinculante; adicionalmente, debemos tener en cuenta que el texto actual del artículo 61 de la LPCL no reconoce a la “designación del trabajador reemplazado” como un requisito formal para la celebración del contrato de trabajo de suplencia, ni lo incluye dentro de la definición de esta modalidad contractual, por lo que resultaría incorrecto establecer mayores exigencias que las contenidas en la citada norma legal.

4. La indicación del nombre del trabajador reemplazado constituye un elemento que podría contribuir a la adecuada configuración de la causa objetiva invocada para la celebración del contrato de trabajo a plazo fijo.

Ahora bien, consideramos conveniente que se evalúe la posibilidad de redefinir el texto del artículo 61 de la LPCL a fin de incluir este nuevo aspecto indicado por el TC en la sentencia bajo comentario, como indicamos, ello contribuirá a reforzar el sustento de la causa invocada para la contratación a plazo fijo, evitando de esa forma el uso incorrecto o fraudulento de la contratación temporal bajo esta causal específica.

5. Toda vez que el principio de causalidad aplicable a la contratación laboral sujeta a modalidad requiere la existencia de una causa de contratación reconocida legalmente y debidamente acreditada, la determinación del trabajador reemplazado ayudaría a delimitar adecuadamente la configuración de la causa invocada, contribuyendo de esa forma a la validez de la contratación a plazo fijo.

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tendencias

de jurisprudencia laboral

Prohibición de desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado en el sector público La remuneración es la contraprestación al trabajo que desarrolla una persona y que coadyuva al bienestar material y espiritual del trabajador y de su entorno familiar, de ahí que se exija su equidad y suficiencia para cubrir las necesidades básicas de todo ser humano, proscribiéndose la explotación y el abuso del empleador. No obstante, el constituyente ha prohibido que los trabajadores de la Administración Pública puedan desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de la remuneración por función docente. En atención a estos temas, hemos creído conveniente presentar los siguientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional.

 Justificación de la incompatibilidad: maximizar el acceso a los cargos públicos y dedicación exclusiva a las labores públicas

“El artículo 40 de la Constitución de 1993 establece que ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente (…). Esta disposición constitucional prohíbe la acumulación de empleos y cargos públicos remunerados y tiene sustento doctrinal en la necesidad de maximizar el acceso a los cargos públicos, derivado del derecho de todo ciudadano de participar en los asuntos públicos (artículo 2, inciso 17 de la Constitución); y en el deber de dedicación exclusiva al cargo exigencia que justifica en la necesidad de que las labores asignadas se cumplan adecuadamente”. STC Exp. Nº 02146-2010-PA /TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 07/01/2011

 Proscripción de empleos y cargos públicos remunerados se extiende a cualquier ingreso, sin perjuicio de su denominación

“En concordancia con lo anotado, el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases  de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, establece que ningún servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado y añade, ingresando al ámbito pensionario, que se encuentra prohibida la percepción simultánea  de remuneraciones  y pensión por servicios prestados al Estado, estableciendo como excepción a la incompatibilidad el ejercicio de la función docente. Por su parte, el artículo 3 de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, desarrolla en un nivel específico la disposición constitucional en comentario, estableciendo la prohibición de doble percepción de ingresos, al precisar que ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso, salvo las que provengan de la función docente y la percepción de dietas por participación en un directorio de entidad o empresa pública.

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Asimismo, ratifica la incompatibilidad de la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado. Hay que advertir que el legislador, al regular en la ley marco la prohibición de doble ingreso para el empleado público, la ha hecho extensiva a cualquier denominación que pueda tener el segundo ingreso”. STC Exp. Nº 03480-2007-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 22/08/2008

 Incompatibilidad entre una remuneración y una pensión se relativiza cuando se desempeña labor docente

“Aunque se ha indicado que la regla de incompatibilidad entre la percepción de remuneración y de pensión se consigna expresamente en el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 276, antes de la vigencia de dicho texto legal el artículo 54 del Decreto Ley Nº 20530 estableció, entre otros supuestos, que se suspende el derecho a la pensión, sin derecho a reintegro, en caso de reingreso al servicio del Estado. De manera concordante  el artículo 8 del indicado decreto ley señala que se podrá percibir simultáneamente del Estado dos pensiones, o un sueldo y una pensión, cuando uno de ellos provenga de servicios docentes prestados a la enseñanza pública o de viudez. En tal contexto, debe entenderse que solo podrá percibirse una pensión y un sueldo o remuneración siempre que este último concepto se derive de servicios docentes; o dos pensiones cuando una corresponda al beneficiario por derecho propio y otra por derecho derivado.  De lo anotado se infiere la expresa incompatibilidad entre la remuneración y la pensión. Aquí, a diferencia de la prohibición constitucional contenida en el artículo 40 de la Carta Fundamental, no se dan los mismos presupuestos que justifican la proscripción de los empleados públicos por lo que solo se generará incompatibilidad cuando el cesante reingrese a  servicio del Estado, vale decir, cuando se genere una nueva relación jurídica de empleo”. STC Exp. Nº 03480-2007-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 22/08/2008

 Incompatibilidad entre la percepción de una pensión vitalicia y una remuneración

“b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que en el caso de la pensión vitalicia del Decreto Ley N° 18846, las reglas sustanciales son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensión vitalicia y remuneración. b) Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensión vitalicia y remuneración. c) Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensión vitalicia y remuneración. Asimismo, en el caso de invalidez de la Ley Nº 26790, las reglas son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensión de invalidez y remuneración. b) Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensión de invalidez y remuneración. c) Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensión de invalidez y remuneración”. STC Exp. Nº 06612-2005-PA/TC, f. j. 22 Publicada en la página web del TC el 04/06/2007

 Doble percepción de ingresos proveniente del sector público constituye falta grave

“[L]a existencia de una relación laboral genera un conjunto de obligaciones recíprocas entre empleador y trabajador, y en lo que se refiere al trabajador, impone que se desarrollen conforme a

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tendencias de jurisprudencia laboral

las reglas de la buena fe laboral, hasta el punto que la transgresión de este deber se tipifica como una falta grave (…), lo cual constituye una de las causas justas de despido relacionada con la conducta del trabajador (…) [E]l actor (…) declaró que no percibía pensión proveniente de servicios prestados al Estado, cuando en realidad sí cobraba su pensión de jubilación; por lo tanto, ha quedado acreditado que el recurrente proporcionó información falsa a su empleador con la intención de obtener una ventaja económica, toda vez que percibía simultáneamente su pensión de jubilación y su remuneración por los servicios que prestaba al Estado; además, debe agregarse que el demandante conocía la prohibición legal de percibir simultáneamente remuneración y pensión, pues del acta de conocimiento (…), se aprecia que tenía pleno conocimiento de que, si realizaba cualquier actividad remunerada, tenía que elegir necesariamente entre la percepción de su pensión o su remuneración. En consecuencia, no habiéndose acreditado la vulneración de los derechos constitucionales alegados, la demanda carece de sustento”. STC Exp. Nº 03388-2004-PA/TC, ff. jj. 5 y 7 Publicada en la página web del TC el 30/06/2005

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CONSULTAS

CONSULTA

po parcial solo pueden demandar su reposición cuando su contrato se haya desnaturalizado Alex Atoche trabaja para una empresa desde hace dos años. Señala que celebró contratos a tiempo parcial, y en esos documentos se estableció que su jornada sería de 3 horas y 45 minutos diarios. Sin embargo, en la realidad, nos comenta que ha prestado servicios por 8 horas diarias. Recientemente ha terminado el plazo de su contrato y no se lo han renovado. Frente a esto, nos consulta si puede presentar una demanda de amparo a fin de obtener su reposición.

Respuesta:

El contrato a tiempo parcial, en nuestro ordenamiento jurídico, es aquel celebrado entre un trabajador y un empleador y que se caracteriza por tener una jornada laboral reducida en comparación con la jornada ordinaria de la empresa. Uno de los tipos de contrato a tiempo parcial más celebrados en nuestro país es el que tiene una jornada laboral menor a las cuatro horas diarias o veinticuatro semanales. En este tipo contractual, el empleador no está obligado a otorgar al trabajador compensación por tiempo de servicios, vacaciones, ni tampoco una indemnización en caso de despido arbitrario. Este contrato, sin embargo, no está exento de ser desnaturalizado. Ello se producirá, por ejemplo, cuando el trabajador no labore en realidad la jornada menor a cuatro horas diarias. En esta situación, consideramos que el contrato a tiempo parcial del señor Atoche se 170

ha desnaturalizado, y el efecto de ello es que el contrato deberá ser considerado como uno a plazo indefinido y con jornada ordinaria. En efecto, en el caso que se nos consulta, es posible acudir al proceso de amparo a fin de demandar su reposición laboral, en tanto nuestro Tribunal Constitucional ha repuesto a varios trabajadores en situación similar a la del señor Atoche, reconociendo con ella la verdadera relación laboral que mantenían con su empleador. Así puede constatarse si revisamos las SSTC Exps. N°s 00150-2008-PA/TC, 00907-2008PA/TC y 02237-2008-PA/TC. Así, basándonos en esta doctrina jurisprudencial confeccionada por el Tribunal Constitucional, deberá elaborarse la demanda de amparo solicitando la reposición de sus derechos laborales conculcados.

 ¿Es viable obtener la aplicación de la Ley N° 23908 a la pensión de jubilación mediante un proceso de amparo?

CONSULTA

 Trabajadores contratados a tiem-

El señor Juan Manuel Córdova Rosales nos comenta que es pensionista del Decreto Ley N° 19990 y ha tomado conocimiento que la Oficina de Normalización Previsional viene reconociendo el derecho de los pensionistas en la aplicación de la Ley N° 23908 (que en su momento fijó el monto mínimo de las pensiones en tres sueldos mínimos vitales). En ese sentido, nos indica que su pensión le fue otorgada desde el año 1989, acreditando un total de veinticinco años de aportaciones. Ante ello, el señor Córdova nos consulta si le correspondería la aplicación del beneficio establecido por la referida ley y si sería factible solicitarlo a través de un proceso de amparo.

consultas

En relación con lo consultado, debemos previamente indicarle al señor Córdova Rosales que la Ley Nº 23908 modificó el Decreto Ley Nº 19990, creando el concepto de pensión mínima, la que, independientemente de la modalidad y del resultado de la aplicación de los métodos de cálculo, se convirtió en el monto mínimo que correspondía a todo pensionista del Sistema Nacional de Pensiones, salvo las excepciones previstas en la propia norma. La pensión mínima se estableció originalmente en un monto equivalente a tres sueldos mínimos vitales; pero, posteriormente, las modificaciones legales que regularon los sueldos o salarios mínimos de los trabajadores la transformaron en el ingreso mínimo legal, el mismo que, solo a estos efectos, debe entenderse vigente hasta el 18 de diciembre de 1992.

En su caso, según lo que nos ha indicado, la contingencia se produjo en el año 1989, sin embargo no nos ha precisado la fecha exacta de inicio de la pensión ni el monto que le fue asignado, datos que resultan claves para determinar si le correspondía o no la aplicación de la Ley, puesto que aquellos que recibiesen una suma superior a la establecida normativamente no eran pasibles de acceder a los beneficios de esta nueva norma, tal como lo ha indicado el Tribunal Constitucional en uno de los puntos del precedente vinculante contenido en la STC Exp. Nº 05189-2007PA/TC que establece que “[e]l beneficio de la pensión mínima legal establecido en la Ley Nº 23908 no resulta aplicable a los pensionistas que hubieren percibido montos superiores al mínimo legalmente establecido en cada oportunidad de pago”.

La mencionada Ley Nº 23908 entró en vigencia el 8 de setiembre de 1984 y fue tácitamente derogada por el Decreto Ley Nº 25967, el cual modificó los requisitos del Decreto Ley Nº 19990 para el goce de las pensiones, entendiéndose que, desde la fecha de su vigencia, se sustituía el beneficio de la pensión mínima por el nuevo sistema de cálculo, resultando, a partir de su vigencia –19 de diciembre de 1992–, inaplicable la Ley Nº 23908. Por ello, el beneficio de la Pensión Mínima dispuesto por la Ley Nº 23908 resulta aplicable solamente a aquellos pensionistas o asegurados que hubiesen alcanzado la contingencia hasta el 18 de diciembre de 1992.

Sin embargo, con independencia de lo indicado en los párrafos precedentes, cabe manifestarle al señor Córdova que, respecto a la posibilidad de acudir al amparo para ventilar su pretensión, al gozar ya de una pensión de jubilación, en principio, su pretensión debería ser declarada improcedente por esta vía, según lo preceptuado por el Tribunal Constitucional en el precedente vinculante contenido en la STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC. Pero, en todo caso, si el monto que percibiese mensualmente fuera menor al mínimo establecido para pensionistas con 20 años de aportes (S/. 415.00), entonces sí podría tramitar su reclamación mediante este tipo de proceso.

Respuesta:

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ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

Análisis administrativo y tributario

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Breves apuntes sobre el derecho a la consulta previa A propósito de la STC Exp. N° 00027-2009-PI/TC Roldán SOTO SALAZAR*

RESUMEN

En el presente artículo, el autor realiza un análisis detallado sobre la naturaleza, características y finalidad del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas. En este sentido, precisa que los conflictos socioambientales generados en nuestro país son producto del no ejercicio del referido derecho. Asimismo, señala que resulta necesaria la dación de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, respetando los alcances básicos establecidos en el Convenio 169 de la OIT.

INTRODUCCIÓN

Con la finalidad de facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú- Estados Unidos, y para el aprovechamiento a la competitividad económica, el Congreso de la República a través de la Ley N° 29157, delegó al Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre materias especificadas, dentro del marco de lo previsto en el segundo párrafo del inciso 4) del artículo 101 y en el artículo 104 de la Constitución Política del Perú, y lo establecido en el inciso d) del numeral 1 del artículo 76 y en el artículo 90 del Reglamento del Congreso de la República. En cumplimiento a dicha delegación, el Poder Ejecutivo emitió un paquete de

*

diversos decretos legislativos que ocasionaron una serie de demandas de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, siendo que se cuestionaba el hecho que algunos de estos decretos legislativos no habrían cumplido diversos requisitos de constitucionalidad de fondo o de forma, como el derecho a la consulta previa. Por ejemplo el proceso de inconstitucionalidad (STC Exp. N° 00027-2009-PI/TC) promovido por Gonzalo Tuanama Tuanama en representación de ocho mil trescientos siete ciudadanos contra el Decreto Legislativo Nº 1020, mediante el cual se promueve la organización de los productores agrarios y la consolidación de la propiedad rural para el crédito agrario,

Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal (UNFV). Egresado de la Maestría en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesor y consultor en temas de Derecho Ambiental, Administrativo y Gestión Ambiental. Asistente de cátedra de Derecho Ambiental en la UNFV.

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A Nálisis administrativo y tributario

publicado en el diario oficial El Peruano el 10 de junio de 2008. En dicho proceso de inconstitucionalidad los demandantes alegaron fundamentalmente que esta norma fue legislada y promulgada sin hacerse ninguna consulta previa, libre e informada a los pueblos indígenas, tal como lo exige el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Por su parte, el Procurador Público del Consejo de Ministros contradijo la demanda en el sentido que la Convención 169 resulta inaplicable al Perú por tener una población predominantemente mestiza, resultando arbitrario catalogar a todas las comunidades campesinas y nativas como indígenas; en todo caso, estas no se encuentran debidamente identificadas, tanto más si en el país no existe una norma legal expresa sobre la materia del derecho a la consulta previa. Este proceso de inconstitucionalidad fue declarado infundado en única y definitiva instancia por el Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 5 de enero de 2010, alegándose principalmente que el crédito agrario dispuesto en el mencionado Decreto Legislativo N° 1020 es una operación vinculada al ámbito del sistema financiero, y no constituiría una afectación directa a los pueblos indígenas. De esta forma, el Tribunal Constitucional dejó zanjado que el Decreto Legislativo N° 1020 no implicaba una afectación directa del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas, ni mucho menos su exigibilidad, pues solo prevé la posibilidad de garantizar las operaciones de crédito que las empresas del sistema financiero nacional celebren con los pequeños productores agrarios y con las Entidades Asociativas Agraria, por lo que no se podría sostener que en sí afecte derecho constitucional alguno. Tal como se desprende de la lectura del acotado Decreto Legislativo N° 1020, esta norma ha creado diversas instituciones agrarias, como las entidades asociativas agrarias, la unidad productiva sostenible, el fondo de apoyo 1

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Ver: Diario El Comercio, publicado el 5 de junio de 2011, p. 8.

a la consolidación de la propiedad rural, y fideicomisos. Sin embargo, el propósito de este artículo no pasa por analizar las instituciones jurídico-agrarias creadas por la citada norma, sino más bien hacer nuestro el tema central traído a colación por esta sentencia, esto es, el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas, a partir del análisis de su naturaleza jurídica, el marco normativo internacional y nacional que lo sustenta. Desde nuestro punto de vista, la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios aprobado por unanimidad por el Parlamento peruano en el año 2010, pero observada por el Poder Ejecutivo, podría ser la clave para prevenir y solucionar los conflictos socioambientales que vienen sucediéndose en el Perú. I. EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Y LOS CONFLICTOS SOCIOAMBIENTALES

Este pasado 5 de junio ha sido una fecha electoral donde todos los peruanos volvimos a asistir a las urnas para elegir al nuevo Presidente de la República que gobernará el Perú por los próximos cinco años. El citado día no solo fue una fecha electoral, sino la remembranza funesta de los hechos ocurridos en Bagua hace dos años. Así, los Decretos Legislativos N° 1090 y N° 1064 que regulaban el tema forestal y el aprovechamiento de las tierras de uso agrario y que resultaban incompatibles con el Convenio 169 de la OIT, generaron las protestas indígenas y el bloqueo de la carretera Belaunde Terry, con un tráfico desenlace de 23 policías, cinco pobladores y cinco indígenas fallecidos luego del enfrentamiento en el lugar llamado “Curva del diablo”. Aunque el Gobierno Central y los dirigentes indígenas lograron la derogatoria de estos cuestionados decretos legislativos, el problema central por el cual se generaron los problemas en Bagua, esto es, la falta o inadecuada aplicación del derecho a la consulta previa reconocido en el Convenio 169 de la OIT, no ha sido solucionado del todo1, ya que aún se vienen generando otros conflictos

análisis y crítica

socioambientales al interior del Perú por la misma razón fundamental: la percepción del Estado como promotor agresivo de las inversiones privadas para la explotación de nuestros recursos naturales, sin tomar en cuenta siquiera la consulta o participación de los directamente afectados, tal es el caso del rechazo generalizado del pueblo Aymara a la actividad minera en la Región Puno, o el rechazo al Proyecto Inambari. La existencia de estos conflictos y de los potenciales que se encuentran a punto de estallar, requiere por lo mismo, de la pronta actuación institucional del Estado peruano, para evitar hechos funestos como los ocurridos en Bagua, por lo que es necesario que el debate sobre el derecho a la consulta previa se encuentre abierto y presto a las sugerencias. Asimismo, es sabido que el origen de estos conflictos socioambientales entre el Estado, las empresas y los pueblos indígenas, radica principalmente, en la ausencia o inadecuada aplicación de la consulta previa a los pueblos indígenas directamente afectados por las decisiones que el Estado tome para la explotación, exploración de los recursos naturales; por ello, una correcta implementación del derecho a la consulta previa reduciría significativamente escenarios conflictivos como Bagua, Puno, Arequipa, etc. II. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA

El derecho a la consulta previa nace en virtud del derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas2 y tribales que ocupan territorios de manera ancestral, consistente en el respeto de su propia cultura, sus propias normas y su propia concepción y cosmovisión de la naturaleza. Esta autodeterminación de los pueblos indígenas consiste en el derecho de todos los pueblos de buscar su

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propio desarrollo económico, social y cultural sin interferencia externa. No se trata de crear un Estado dentro de otro, sino de respetar la calidad especial de los pueblos indígenas y sus propias visiones de vida y desarrollo. Por otro lado, también se refiere al derecho a la consulta previa como una manifestación del derecho de minorías, a través de los cuales se materializa la democracia participativa en un país, pues viene a ser la herramienta jurídica que garantiza que las voces de las minorías culturales, grupos que han sido históricamente discriminados y que son vulnerados desde el punto de vista social y económico, sean efectivamente oídas por el Estado3. Asimismo, podría entenderse que el derecho a la consulta previa equilibra la diferencia entre el poder político y económico que existe entre las minorías culturales, por un lado, y el Estado y la mayoría cultural, por el otro. Este derecho, según la Corte Constitucional colombiana: “[E]stá destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos”4. El derecho a la consulta previa logra consolidar una cultura de respeto por el derecho consuetudinario indígena y el vínculo entre derechos humanos, el medio ambiente y la democracia participativa. A su vez implica una relación jurídica entre el derecho del Estado sobre la propiedad de los recursos renovables y no renovables, y el derecho a la tierra de los pueblos indígenas, tribales u originarios como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. De acuerdo con esto, siendo el Estado el dueño de los recursos naturales, ello opera aunque los recursos se encuentren en el suelo o el subsuelo, el fundamento

RED MUQUI. RED DE PROPUESTAS Y ACCIÓN - PERÚ. El Derecho a la participación y a la consulta previa en Latinoamérica. Octubre de 2010. BONILLA MALDONADO, Daniel (coordinador). Justicia Colectiva, medio ambiente y democracia participativa. Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Grupo de Derecho de Interés Público. Bogotá, marzo de 2010, p. 14. Sentencia C-30 de 2008. M.P Rodrigo Escobar Gil.

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A Nálisis administrativo y tributario

de esta afirmación radicaría efectos que las empresas geen que los recursos naturales neran han suscitado que se toEl derecho a la consulson la naturaleza misma, y el men ciertas medidas a fin de ta implica un proceso por hombre no ha intervenido para lograr una inserción más pael cual el Estado consulta crearlos o modificarlos. Un cífica de la empresa en la soa los pueblos indígenas y país tiene o no tiene recursos ciedad. Es así como se ha detribales sobre las distintas propuestas legislativas o naturales, pero el hombre no sarrollado el concepto de medidas administrativas puede dárselos artificialmenresponsabilidad social de la y programas que les puete, como sí puede elaborar bieempresa, que tiene diversos da afectar directamente, nes y servicios. Estos recursos, ámbitos de aplicación como con la finalidad de llegar a por lo mismo que integran el el interno: el relativo al resun acuerdo o lograr su conpatrimonio de la nación, son peto de los derechos laborales sentimiento. de todos, deben usarse en inde los trabajadores y al cliterés del desarrollo nacional ma laboral interno, así como y el bienestar de cada pueblo, al buen gobierno corporativo; “su explotación no puede ser separada del in- y el externo, que enfatiza más las relaciones terés nacional, por ser una universalidad pa- entre la empresa y la comunidad y su entorno. trimonial reconocida para los peruanos de las “La Constitución no prohíbe que la empresa generaciones presentes y futuras. En segundo pueda realizar actividad extractiva de recurlugar, los beneficios derivados de su utiliza- sos naturales; lo que ordena la Constitución ción deben alcanzar a la nación en su conjun- es que dicha actividad se realice en equilibrio to; por ende, se proscribe su exclusivo y par- con el entorno y con el resto del espacio que ticular goce”5. No es, pues, que el Estado sea configura el soporte de vida y de riqueza nadueño o titular per se de los recursos naturales, tural y cultural. De lo contrario, si la activilo es en representación de la comunidad o sea dad empresarial genera pasivos ambientales, de la nación6. se habrá cumplido seguramente con la finalidad de lucro; sin embargo, a un costo que el Podemos indicar que el derecho a la consulta Estado y la sociedad no soportarán”7. previa, vendría a ser un derecho fundamental colectivo especial, pues su ejercicio no per- A todo esto, la naturaleza jurídica del derecho tenece a nadie en particular ni a un conjunto a la consulta tiene una doble naturaleza, es deindeterminado o difuso de personas, sino de cir como derecho y como principio. Como deexclusividad a los pueblos indígenas. Asimis- recho un concepto que involucra un haz de mo, el derecho a la consulta previa vendría a derechos (minorías, a la autodeterminación, ser el reflejo de la responsabilidad social de colectivo especial, fundamental, consuetudila empresa, en cuanto busca una consolida- nario, etc), y fraccionado en dos partes: una ción del vínculo que deberían establecer las parte facultativa que tienen los pueblos indígeempresas con las comunidades que puedan nas de ser consultados previamente sobre los sufrir los efectos del impacto ambiental de asuntos de su interés, y la obligación del Esla actividad extractiva, dado que existe con- tado de cumplir esta consulta de manera efecsenso en indicar que la actividad empresarial, tiva, adecuada y de buena fe, y como princisiendo esencialmente lucrativa, no se opone pio aquello que concretiza el Estado Social y a que asuma su responsabilidad social. Los Democrático de Derecho.





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STC Exp. N° 03343-2007-PA/TC, f. j. 11. RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de derechos reales. Tomo I, Rodhas, 2003, p. 220. STC Exp. N° 03343-2007-PA/TC, ff. jj. 23, 24 y 39.

análisis y crítica III. CONCEPTO DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA8

Se define el derecho a la consulta previa, como aquella facultad que tienen los pueblos indígenas para que, dentro de un proceso de diálogo intercultural, puedan escuchar al Estado sobre los proyectos que el Gobierno tiene pensado aplicar, con el objeto de evaluar, estudiar y analizar los posibles cambios, beneficios y/o perjuicios que dicho proyecto tendría sobre su vida y cultura. Dentro de este marco, los pueblos indígenas podrán expresar su consentimiento al proyecto consultado o hacer llegar sus observaciones y alternativas, para que el Estado, en muestra de equidad y respeto, considere las propias opciones de desarrollo de los pueblos indígenas, en aras de llegar a un acuerdo con dichos pueblos. De la definición alcanzada, implícitamente se desprende la obligación del Estado de iniciar el proceso de diálogo intercultural con los pueblos indígenas, a efectos de darles a conocer en forma previa y anticipada las medidas que piensa adoptar, cualquiera sea su campo o ámbito de acción (económico, social, político, cultural, educativo, laboral, salud, justicia, etc.). La consulta previa no busca determinar mayorías y minorías, sino más bien consensos (acuerdos o consentimiento). Por lo que, procesalmente la consulta podría definirse como el conjunto de actos previos, a una medida estatal, que el gobierno promueve con el objeto de lograr el consentimiento de los pueblos indígenas o llegar a un acuerdo sobre la aplicación de dicha medida. Dependiendo de la medida que se piense aplicar, la consulta podrá darse en uno o varios momentos, por ejemplo, si la medida es legislativa será realizada la consulta en un solo momento, mientras que si se trata de una medida que implique actividad extractiva, esta se hará en cada etapa determinante del proceso.

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IV. EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA COMO DERECHO AUTOAPLICATIVO

Ahora, si bien la consulta previa es un derecho no reconocido explícitamente en nuestra Constitución Política, al tener su origen en un Tratado Internacional de Derechos Humanos, como el Convenio 169 de la OIT, no solo conforma nuestro ordenamiento jurídico peruano sino que, además, ostenta rango constitucional, por lo que su contenido pasa a ser parte del Derecho Nacional, tal como lo indica el artículo 55 de la Constitución Política, siendo además obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales; en ese sentido, consideramos que resulta necesario contar con una norma interna que precise el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas, para hacer efectivo este derecho, es en cierta forma errada, pues privilegia la ley escrita como única fuente del derecho, sin considerar a la doctrina y la jurisprudencia, por ello considero que para que el derecho a la consulta previa sea adecuadamente aplicada, según los términos del Convenio 169 de la OIT, se debe simplemente aplicar dicho convenio y la jurisprudencia que gira en torno a este Tratado Internacional, por lo menos para evitar o solucionar los conflictos socioambientales ya existentes, pues la entrada en vigencia de una posible ley reglamentaria de consulta previa a los pueblos indígenas, solo sería aplicable a situaciones futuras. Por ello, considero que el derecho a la consulta previa es de carácter auto aplicativo, para cuya exigencia no resulta del todo necesaria su reglamentación o regulación legislativa ya que como la doctrina9 lo ha indicado, “de la lectura misma del Convenio 169 no se alude la necesidad de contar con una ley interna para su aplicación”. A pesar de ello, en el Perú dicho derecho ha sido abordado en la autógrafa ley de consulta previa a los

Este concepto ha sido tomado de la COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS. Informe Consulta Previa: Derecho fundamental de los pueblos indígenas e instrumento de gestión estatal para el fortalecimiento de la democracia. Mayo de 2009, p. 80. LA ROSA CALLE, Javier. “El derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas en el Perú: dificultades para su implementación”. En: Revista de la Fundación para el Debido Proceso Legal. Nº 14, Año 03, setiembre de 2010, p. 14.

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pueblos indígenas, aprobada por unanimidad por el Pleno del Congreso de la República en el 2010, pero el problema no radica en la innecesaria ley interna que desarrolla el derecho a la consulta previa, sino en la postergación de su entrada en vigencia, al generar expectativas a los sujetos directamente vinculados. V. EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Y EL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN

Tal como lo ha indicado la Comisión Multipartidaria del Congreso de la República10, el derecho a la consulta previa, el derecho a la participación y el derecho al consentimiento, son conceptos distintos, pues el derecho a la consulta previa, como su mismo nombre lo indica, se ejerce “previamente” a las licencias de explotación, Estudio de Impacto Ambiental-EIA, u otro acto administrativo que afecte directamente a los pueblo indígenas, mientras que el derecho a la participación comprende el acompañamiento de los pueblos indígenas al Estado, desde la elaboración hasta la ejecución del proyecto, el antes, durante y el después de la medida administrativa que pueda afectar a los pueblos indígenas. Pero el derecho a la participación y el derecho a la consulta previa se entrelazan en determinados momentos, al punto que la doctrina nacional11 indica que son dos caras de una misma moneda, pues sin participación la consulta prácticamente no tendría sentido, y sin consulta previa el derecho de participación puede ser prácticamente omitido.

independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los distinguen del resto de la colectividad nacional; por lo que estos vendrían a ser los únicos sujetos del derecho a la consulta previa, quienes son los consultados y que ejercen este derecho por medio de sus representantes12; no obstante, que podemos entender por “pueblos indígenas” y hasta donde podría extenderse dicho concepto en una realidad pluricultural como el Perú, donde no solo conviven un grupo bastante significativo de personas indígenas13, sino pueblos que no necesariamente calificarían como tal. Para ello existen dos enfoques para identificar a los pueblos indígenas. La primera mediante una categoría legal que requiera una definición exacta para determinar con precisión qué personas tienen la categoría de indígenas, en este tema le correspondería al Ministerio de Cultura. Segundo, se han elaborado criterios para determinar exitosamente si un pueblos es o no indígena. Por ejemplo, cuando un pueblo está constituido por una cultura, que implica un idioma, unas relaciones sociales, una historia, unas instituciones, unos conocimientos propios, etc., un pueblo tiene que tener una relación con un territorio. Esta relación puede ser directa (es decir, un territorio actualmente ocupado) o indirecta (un territorio que ya no se ocupa, pero se reconoce como propio y las personas pertenecientes a un pueblo indígena se auto identifican como miembros de ese pueblo y reconocen a los miembros como pertenecientes a su pueblo14.

VI. LOS PUEBLOS INDÍGENAS

VII. LA FINALIDAD DE LA CONSULTA PREVIA

El numeral 1 del artículo 1 del Convenio 169 establece que esta norma es aplicable solo a los pueblos indígenas y tribales de los países

El derecho a la consulta previa no debe ser una simple responsabilidad meramente formal del Estado de informar o hacer participar

10 Ver el Informe Consulta Previa: Derecho fundamental de los pueblos indígenas e instrumento de gestión estatal para el fortalecimiento de la democracia. Mayo de 2009, p. 120. 11 PEÑA JUMPA, Antonio, citado por GAMARRA RICHLE, Shirley. “El Proceso de participación ciudadana en el subsector hidrocarburos”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 204, Gaceta Jurídica, noviembre de 2010, p. 175. 12 RED MUQUI. Loc. cit. 13 Aproximadamente la tercera parte de la población nacional es indígena: (más de 9 millones de peruanos). Fuente: INEI 2009. 14 Comisión Multipartidaria encargada de estudiar y recomendar la solución a la problemática de los pueblos indígenas. Informe Consulta Previa: Derecho Fundamental de los Pueblos Indígenas e Instrumento de Gestión Estatal para el Fortalecimiento de la Democracia, mayo 2009, p. 19.

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análisis y crítica

a la comunidad indígena de jurídica colectiva corresponlos beneficios y obligaciones diente a la comunidad indígeEl derecho a la partidel proyecto, para recibir opina. Tercero, sobre el proceso cipación y el derecho a la niones y aportes, sino llegar de adopción de medidas leconsulta previa se entrelaa un acuerdo o lograr el congislativas, administrativas o zan en determinados mosentimiento acerca de las mede otra índole que sean necementos, al punto que la doctrina nacional indica didas propuestas, pues esta es sarias para garantizar al dereque son dos caras de una su verdadera finalidad como cho de los integrantes del puemisma moneda, pues sin derecho colectivo especial reblo indígena a ser titulares de participación la consulta conocido en el Convenio 169, derecho bajo forma colectiva prácticamente no tendría ello no significa que si no se sobre el territorio que tradiciosentido, y sin consulta prellegase a un acuerdo o consennalmente han ocupado. Cuarvia el derecho de particitimiento los pueblos indígenas to, sobre el proceso de adoppación puede ser prácticatengan el derecho a veto, pues ción de medidas legislativas, mente omitido. la OIT no otorga a los consuladministrativas o de otra íntados un derecho a veto que dole que sean necesarias para supere la soberanía del Estagarantizar el derecho del puedo sobre las decisiones de explorar y extraer blo indígena a ser efectivamente consultado, los recursos naturales; sin embargo, ello no se de conformidad con sus tradiciones y costumdebe interpretar como una arbitrariedad o au- bres. Quinto, sobre los estudios previos de toritarismo, sino el deber de motivar el porqué impacto social y ambiental, y Sexto, en relase toma la medida a pesar de la negativa de ción con cualquier restricción a los derechos los pueblos indígenas15; en consecuencia, debe de propiedad del pueblo indígena, particularser objetiva, razonable y proporcionada a la fi- mente respecto de planes de desarrollo o innalidad constitucional que le exige al Estado versión dentro del territorio indígena. la protección de la identidad social, cultural y De otro lado, es necesario agregar que, la coneconómica del pueblo indígena16. sulta previa debe hacerse de buena fe, el punto 2 del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT esVIII. MATERIAS EN LAS CUALES DEBE CONSULTARSE pecifica que: “Las consultas llevadas a cabo A partir de la sentencia emitida por la Cor- en la aplicación de este Convenio deberán te Interamericana de Derechos Humanos, en efectuarse de buena fe y de una manera aproel caso del Pueblo de Saramaka vs. Suriman piada a las circunstancias”, esta buena fe im(2008)17 se profundizó el deber del Estado de plica, justamente, tomar en cuenta y aplicar consultar en el contexto de extracción de re- toda la normativa internacional, nacional y la cursos naturales que se encuentren dentro del jurisprudencia que reconocen los derechos de territorio de los pueblos indígenas y las mate- los pueblos indígenas. De igual manera, implirias en las cuales como mínimo debe realizarse ca que el Gobierno entregue a los pueblos inla consulta previa. Primero, en el proceso ten- dígenas toda la información necesaria acerca diente al otorgamiento del título colectivo del de la medida propuesta para que los pueblos territorio. Segundo, sobre el proceso de reco- puedan tener la claridad para decidir frente a nocimiento de proceso legal de la capacidad la medida18.





15 Ibídem, p. 59. 16 Sentencia SU-039/97 del 03 de febrero de 1997 (Colombia). 17 Aplicación del Convenio 169 de la OIT por Tribunales Nacionales e Internacionales en América Latina. Programa para promover el Convenio 169 de la OIT. Departamento de Normas Internacionales del Trabajo 2009. 18 BONILLA MALDONADO, Daniel. Ob. cit., p. 171.

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A Nálisis administrativo y tributario IX. MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA

Son dos los instrumentos internacionales que se han referido al derecho a la consulta previa, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo-OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, adoptado en Ginebra el 27 de junio de 1989, vigente para el Perú desde el 2 de febrero de 1995 tras su ratificación mediante Resolución Legislativa N° 26253, y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. En estas líneas solo nos ocuparemos del Convenio 169 de la OIT, por ser el primer organismo de carácter internacional que se ocupó de estas cuestiones indígenas. El derecho a la consulta previa e informada de los pueblos indígenas, se encuentra regulado genéricamente en el artículo 6, incisos 1 y 2, del Convenio 169 de la OIT, los cuales señalan de forma expresa lo siguiente:

“Artículo 6



1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:



a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;



(…)



2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

De acuerdo con ello, el derecho a la consulta implica un proceso por el cual el Estado consulta a los pueblos indígenas y tribales sobre las distintas propuestas legislativas o medidas

19 STC Exp. N° 05427-2009-PC/TC, f. j. 57.

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administrativas y programas que les pueda afectar directamente, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr su consentimiento. Permite que a través del diálogo intercultural los pueblos indígenas sean tomados en cuenta al momento de la adopción de medidas que puedan afectar sus derechos o intereses. “Dicha interacción tiene como finalidad incluir a un grupo humano históricamente postergado en el proceso de toma de decisiones públicas, y simultáneamente, busca otorgarle al Estado (o, eventualmente, al particular) aquella legitimidad que sus decisiones requieren para gozar de sostenibilidad en el tiempo”. De esta forma, se garantiza que el desarrollo económico impulsado legítimamente desde el Estado, no se contraponga, sino antes bien, se armonice con el derecho de los pueblos indígenas a su bienestar y desarrollo. Sin embargo, tal como lo señala el propio Convenio, para que dichas finalidades puedan plasmarse en la realidad se requiere que el procedimiento mismo de la consulta satisfaga algunos presupuestos básicos que permitan configurarlo como un verdadero proceso dialógico orientado hacia la gestación de acuerdos bienintencionados entre las partes. En ese sentido, resulta imperioso que la consulta se encuentre precedida por una etapa de información y diálogo, la cual debe estar presidida por principios tales como la buena fe o la transparencia, de modo tal que se creen las condiciones mínimas necesarias para llevar a cabo un verdadero diálogo intercultural19. X. MARCO NORMATIVO NACIONAL DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA

En el Perú no existe un reconocimiento constitucional expreso del derecho a la consulta previa, tampoco se cuenta con una disposición legal que sirva de marco para su ejercicio. (Por los menos a la fecha de la presente publicación). Su desarrollo es reciente y a través de normas diseminadas en el ordenamiento jurídico, que han tomado forma de reglamento que la trata como una especie de derecho a

análisis y crítica

la participación ciudadana o solamente el derecho de los pueblos indígenas a ser escuchados20. Así, diremos que el derecho a la consulta previa a nivel nacional ha sido abordado de manera precaria21 y de forma sectorial, lo que ha originado muchas veces que este derecho solo se limite a la participación de los pueblos indígenas en la gestión ambiental. Esta afirmación se puede corroborar respecto al sector de hidrocarburos, cuando en el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Expediente N° 05427-2009-PC/TC indicó que determinadas normas del sector hidrocarburos22 emitidas hasta ese momento no lograron desarrollar idóneamente el derecho a la consulta previa en los términos establecidos por el Convenio 169 de la OIT, pues dichos dispositivos tan solo se limitaban a habilitar “talleres informativos” con las poblaciones afectadas, con lo cual estas se convierten en meros receptores de una información otorgada por el Estado; por lo que ordenó al Ministerio de Energía y Minas a que, dentro del marco de sus competencias, emita un reglamento especial que desarrolle el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, de conformidad con los principios y reglas establecidos en los artículos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio 169 de la OIT23, y exhortó al Congreso de la República a que, dentro del marco de sus competencias establecidas en el artículo 108 de la Constitución, culmine con el trámite de promulgación de la “Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo”, aprobada en la sesión ordinaria del 19 de mayo de 2010, en el término más inmediato posible.

CONCLUSIÓN

La exploración y explotación de los recursos naturales por parte del Estado peruano, debe darse dentro del irrestricto marco jurídico internacional, como el Convenio 169 de la OIT en cuanto el derecho a la consulta previa viene a ser un derecho fundamental de los pueblos indígenas, perteneciente al bloque de constitucionalidad de nuestro derecho nacional, que implica la consulta antes que el proyecto o medida administrativa se realice, con la finalidad de llegar a un acuerdo o consentimiento para legitimar las acciones del Estado, lo cual no sugiere un derecho de veto de los pueblos indígenas, si no se llegase a un acuerdo o consentimiento, a su vez ello no enerva el deber del Estado de motivar sus decisiones a pesar del rechazo de los pueblos indígenas. No obstante, la falta o inadecuada aplicación de este derecho reconocido en el Convenio 169 de la OIT ha generado alta conflictividad socioambiental entre el Estado, los empresarios o inversionistas y los pueblos indígenas, incluso ha generado sendos cuestionamientos judiciales a los distintos decretos legislativos emitidos por el Poder Ejecutivo en el marco de la Ley N° 29157, como el Decreto Legislativo N° 1020. Por ello, siendo conscientes que la consulta previa es un adecuado instrumento de prevención de conflictos socioambientales, corresponderá al Congreso de la República la histórica tarea de culminar con el trámite de promulgación de la “Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios” sin desnaturalizar el verdadero espíritu del Convenio 169.

20 ALVA ARÉVALO, Amelia. El derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas en el Perú. Siglo XIV. Encuentro de Latinoamericanistas Españoles. 21 SEVILLANO ARÉVALO, María del Rosario. Informe El derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas en el Perú. Programa Social Indígena. Derecho, Ambiente y Recursos Naturales-DAR, marzo de 2010, p. 18. 22 Las normas a las que se refirió el Tribunal Constitucional fueron: Decreto Supremo N° 042-2003-EM, Resolución Ministerial N° 535-2004-MEM/DM, Decreto Supremo N° 015-2006-EM, Decreto Supremo N° 020-2008-EM, Decreto Supremo N° 012-2008-EM, Decreto Supremo Nº 028-2008-EM, Resolución Ministerial N° 304-2008-MEM-DM, Resolución Ministerial N° 571-2008-MEM-DM. 23 Es por ello que el Ministerio de Energía y Minas, mediante Decreto Supremo N° 023-2011-EM, aprobó el Reglamento del Procedimiento para la aplicación del Derecho de Consulta a los Pueblos Indígenas para las Actividades Minero Energéticas, publicado en el diario oficial El Peruano el 12/05/2011.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA

Libre mercado y derecho a la salud La exoneración tributaria de medicinas para los enfermos con cáncer Luis Andrés Roel Alva* Juan Carlos Portugal Sánchez**

RESUMEN

Aunque la actividad económica del Estado es subsidiaria por mandato de la Constitución, Norma Fundamental, la jurisprudencia y numerosa legislación internacional también señalan que la salud es un derecho humano. Por ello, aunque exista oferta privada, los autores consideran que el Estado no puede sustraerse de su deber de tutelar la salud, por ejemplo ayudando a que bajen los precios de los medicamentos para males oncológicos. Lo contrario implicaría que muchas personas que los padecen se queden sin tratamiento, lo que es contrario a su salud y dignidad, y a una economía justa.

Introducción

El motivo de este trabajo es la polémica generada entre las empresas y laboratorios farmacéuticos que ofrecen sus productos al mercado médico oncológico, de un lado, y el Estado peruano, por el otro. Esto es, porque este ha estado exonerando de aranceles y del Impuesto General a las Ventas (IGV) a estas medicinas, pero –según el Ministro de Salud– estas

* ** 1

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no han bajado de precio, sino más bien han subido1. En efecto, mediante la Ley N° 27450, publicada el 19 de mayo de 2001, se ha incorporado el inciso p) al artículo 2 de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, incluyendo como concepto no gravado a la venta e importación de medicamentos e insumos necesarios para la fabricación

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado del Área de Derecho Constitucional de Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal. Miembro del equipo del Área Legal del Instituto de Defensa Legal. Asesor del proyecto legislativo de “Despenalización de los Delitos contra el Honor” de la Asociación Nacional de Periodistas. Miembro del Centro de Derechos Humanos de la Universidad de San Martín de Porres. Ver: .

análisis y crítica

nacional de los equivalentes terapéuticos que se importan para el tratamiento de enfermedades oncológicas. Las listas de medicamentos comprendidos en esta medida legal se han aprobado mediante la dación de decretos supremos suscritos por el Ministerio de Economía y Finanzas a propuesta del Ministerio de Salud. Los decretos supremos antes nombrados son: N°s 236-2001-EF, 143-2002-EF, 0412005-EF, 093-2006-EF, 008-2008-EF, 0042009-SA y 006-2010-SA. Sin embargo, a pesar de que estos dispositivos legales exoneran del pago de aranceles y del IGV a estos medicamentos, un estudio de la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas (Digemid), en octubre de 2010, concluyó que: “En general, podemos observar que las medidas tributarias dispuestas para reducir el precio de los medicamentos destinados al tratamiento oncológico, si han tenido impacto en los precios de dichos medicamentos, sin embargo su traslado hacia el precio de venta ha sido de carácter voluntario de acuerdo a la política comercial de cada empresa farmacéutica”2. Esto ha obligado al Estado peruano a cuestionarse sobre dejar que el mercado de la oferta y la demanda establezcan los precios de los medicamentos oncológicos, e iniciar la importación de estos para la venta posterior, con precios al costo para los peruanos que más necesiten de estos, teniendo como consecuencia la réplica y cuestionamiento a esta posible intervención del Estado en la economía. I. Economía Social de Mercado

La Constitución Económica es un conjunto de normas constitucionales destinadas a regular tanto el rol del Estado en materia económica, como la intervención en los derechos fundamentales de la persona. A modo de antecedente constitucional, podemos precisar

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que ya desde la Constitución de 1979, nuestro país cuenta con un bloque de normas específicas reguladoras de los aspectos específicos que hoy se conocen como Constitución Económica. La Economía Social de Mercado está definida como el modelo económico en cuya labor se asigna al Estado tanto el deber de respetar la igualdad, como el deber de promocionarla. El carácter de social importa un deber de actuar del Estado y, al mismo tiempo una prohibición de interferir de manera arbitraria en las actividades económicas de los privados. Como correlato de lo anterior, es que nuestra Constitución Política ha definido claramente la intervención estatal dentro de su rol económico en su artículo 58 que a la letra dice: “El Estado orienta el desarrollo del país (bajo un modelo de economía social del mercado), y actúa principalmente en las áreas de promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. De la misma manera, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: “(…) según el artículo 58 de la Constitución, se ejerce dentro de una economía social de mercado. Este es representativo de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado Social y Democrático de Derecho. En esta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado3”. Agregando que: “De manera que, dado el carácter ‘social’ del modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos4”.

Ver: . STC Exp. N° 0034-2004-AI/TC, f. j. 19. Ibídem, f. j. 20.

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Dicho ello, a manera de una primera conclusión, podemos afirmar entonces que la economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho y que, para tal efecto, se encuentra caracterizada, de manera particular, por tres elementos: bienestar social (expresado en los empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso); mercado libre (manifestado por un lado, en el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por el otro, en el combate a los oligopolios y monopolios); y finalmente, un Estado subsidiario y solidario (de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales)5. En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social, es decir, una mejor calidad de vida para todos los ciudadanos. En ese sentido, no menos significativo, se encuentra un siguiente componente como factor de actividad constante en el desarrollo de los agentes económicos, cuál es, el derecho a la libertad de empresa, consistente en que “a través de ella, las personas tienen el derecho a elegir libremente una actividad ocupacional o profesional. Su contenido se integra a su vez, por cuatro libertades: a) la libertad de emprender actividades económicas, b) la libertad de organización, c) la libre competencia, d) la libertad de cese de actividades6”. Sobre tales razones, podemos entender que la Economía Social de Mercado favorece la concertación libre entre oferta y demanda, promoviendo la iniciativa privada, la competencia y el desarrollo de la innovación tecnológica. El rol del Estado es crear las condiciones necesarias para el desarrollo de la actividad económica privada en aras de salvaguardar el interés de los consumidores y usuarios y, fundamentalmente,

5 6 7

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STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC. STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC, ff. jj. 11- 13. STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC, ff. jj. 12-13.

ocupa la función de corregir las inequidades sociales a fin de permitir que todos los ciudadanos participen del progreso y el desarrollo económico, velando por el interés público y por el equilibrio entre libertad económica, eficiencia, equidad social y condiciones dignas de vida de los ciudadanos7. 1. Libre competencia

El mercado es un marco de transacciones, una creación jurídica, siendo la competencia el producto de la libre interacción de los ofertantes y demandantes. Por lo mismo, la competencia es protegida porque induce a la libre formación de precios y también a la eficiencia de los agentes económicos (precios tienden al costo marginal). Nuestra Constitución recoge este principio de libre competencia en el artículo 61, que a la letra dice:

“El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares”. El mercado sirve como un mecanismo de información para aquellos que participan en él, realizando transacciones. Sobre esto, El Tribunal Constitucional ha manifestado que: “La libre competencia se define como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la producción, servicios o comercialización de productos de la

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misma especie por parte de un número indeterminado de agentes económicos”8. El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que límite y combate, asimismo, el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. De ahí que entendamos que el bien jurídico protegido es el libre mercado y su pilar es la competencia. En ese sentido, siendo un bien jurídico del sistema de mercado, este debe ser garantizada por el Estado (rol represivo / rol sancionador / rol punitivo para su protección). Los precios y el funcionamiento del mercado se concretan a través de la “ley de la oferta y de la demanda”. Ello necesariamente implica competencia, la cual aparecería, en principio, como una libertad presuntamente ilimitada, en tanto la competencia misma es en esencia un fenómeno de la realidad. Ocurre, sin embargo, que el hecho de que tal fenómeno responda a circunstancias de suyo fácticas no significa tampoco que no existan o no puedan darse desde el Derecho elementales criterios de limitación9. El concepto de libre competencia al que apunta la Constitución Política del Perú se adscribe al cuadro más amplio de la libertad económica. Como tal supone dos aspectos esenciales: a) La libertad de acceso al mercado por parte de los diversos agentes económicos: Desde la primera perspectiva, queda claro que quien tiene la capacidad de producir un bien o prestar un servicio, debe acceder al mercado en condiciones autodeterminativas, esto es, sin que nadie (ni el Estado ni el resto de agentes económicos) pueda impedir o restringir dicha participación. b) La libertad de iniciativa o actuación dentro del mercado: Desde la segunda perspectiva, es evidente que tras haberse accedido al mercado, se debe gozar de la suficiente capacidad de autodeterminación

para competir conforme a las propias condiciones y variables económicas impuestas por la llamada ley de la oferta y la demanda10. 2. Principio de subsidiariedad

Este principio de subsidiariedad del Estado, conocido también como la cláusula de actuación subsidiaria del Estado en la economía, supone, por un lado, un límite a la actividad estatal y, por otro, una legitimación de su actuación. Así, la subsidiariedad económica del Estado, le reserva una función supletoria, ante las carencias del mercado, de tal suerte que en los hechos se presenta como un instrumento para la conciliación de conflictos. La exigencia constitucional de rol subsidiario empresarial del Estado es también un límite que evita que el Estado se sobredimensione y destine los escasos recursos públicos a la producción de bienes y servicios que pueden ser provistos por la actividad privada, en lugar de atender otras necesidades de la sociedad insatisfechas ante la ausencia de oferta privada suficiente. En efecto, conforme se desprende del artículo 60 de la Constitución, el principio de subsidiariedad económica del Estado o, lo que es lo mismo, la cláusula de actuación subsidiaria del Estado en la economía, implica de un lado, un límite a la actividad estatal (no puede el Estado participar libremente en la actividad económica, sino que solo lo puede hacer sujeto a la subsidiariedad, que debe ser entendida como una función supervisora y correctiva o reguladora del mercado) y, de otro, el reconocer que existen ámbitos que no pueden regularse única y exclusivamente a partir del mercado, lo cual justifica la función de regulación y protección que desempeña el Estado. Asimismo, este principio posee dos variantes. La primera, que es la variante positiva que

8 STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC. 9 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. PUCP, Lima, 1999, p. 243 10 STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 16.

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está dirigida al Estado como empresario dentro del Estado, y negativo, que esta intrínsecamente vinculado a la protección del ámbito reservado a la iniciativa privada. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de subsidiariedad tiene dos dimensiones: una vertical y otra horizontal. Conforme a la segunda de ellas, se impide que el Estado actúe en el ámbito que es propio de la sociedad civil, concepto que apoya la libertad de empresa y de mercado, y que solo reserva al Estado la función de supervisor y corrector11. Ello es así, pues el fundamento de este principio parte del supuesto de que el Estado aparece como el garante final del interés general, desde el momento en que su tarea consiste en intervenir en forma directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, pero solo en aquellas situaciones en las que la colectividad y los grupos sociales –a quienes corresponde, en primer término, la labor de intervención– no están en condiciones de hacerlo. Además, nuestra Constitución y la jurisprudencia constitucional establecen que nuestra economía es una de tipo Social de Mercado que favorece la concertación libre entre oferta y demanda, promoviendo la iniciativa privada, la competencia y el desarrollo de la innovación tecnológica, ya que el rol del Estado es crear las condiciones necesarias para el desarrollo de la actividad económica privada en aras de salvaguardar el interés de los consumidores y usuarios12. También el Estado tiene la función de corregir las inequidades sociales a fin de permitir que todos los ciudadanos participen del progreso y el desarrollo económico. Para tal efecto, debe velar por el interés público y por el equilibrio entre libertad económica, eficiencia, equidad social y condiciones dignas de vida de los ciudadanos.

11 STC Exp. N° 1535-2006-PA/TC, ff. jj. 14-16. 12 STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC, ff. jj. 12-13. 13 STC Exp. N° 1429-2002-HC/TC, f. j. 12, segundo párrafo.

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II. Derecho a la salud 1. Doctrina constitucional

1.1. El derecho a la salud en el marco del Tribunal Constitucional Sobre el reconocimiento normativo del derecho a la salud en el ámbito constitucional, es necesario advertir que nuestro Tribunal Constitucional ha sentado una posición sólida respecto a los deberes y obligaciones estatales que como parte de su labor programática de garante en términos de salud, lo coactan desarrollar. En tal sentido, como correspondencia a esa protección de carácter especial, es que el TC, dentro del ámbito de protección constitucionalmente protegido, ha precisado que este derecho consiste en la “facultad inherente a todo ser humano de conservar un estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como psíquica, así como de restituirlo ante una situación de perturbación del mismo13”. En igual razonamiento, dentro de este amplio margen de protección, ha entendido que “el derecho a la salud reconocido en el artículo 7 de la Constitución, no puede ser entendido como una norma que requiere de desarrollo legal para su efectividad, siendo así podemos afirmar que posee una doble dimensión: a) el derecho de todos los miembros de una determinada comunidad de no recibir por parte del Estado un tratamiento que atente contra su salud y b) el derecho de exigir del Estado las actuaciones necesarias para el goce de parte de los ciudadanos de servicios de calidad en lo relacionado a la asistencia médica, hospitalaria y farmacéutica. A lo señalado debemos añadir que el derecho a la salud invocado por el demandante es considerado por este Tribunal como un derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida, esto en uso del criterio de conexidad”.

análisis y crítica

segunda dimensión de protecSobre tal afirmación, a título ción constitucional, podemos de saludo, aún cuando del tex[E]l Estado tiene la funobservar que este derecho poto de la precitada sentencia no ción de corregir las inequisee, pues, una innegable relación se haya establecido de manera dades sociales a fin de con otros derechos constitucioexpresa, es necesario advertir permitir que todos los ciunales igualmente reconocidos la posición favorable que didadanos participen del proen nuestro texto constitucional, cho órgano constitucional ha greso y el desarrollo económico. Para tal efecto, de manera particular, con el deseñalado respecto al ámbito debe velar por el interés recho a la vida y a la integridad. especial de protección sobre público y por el equilibrio A título de muestra, basta reveaquellas personas encontraentre libertad económica, lar que la propia Ley General de das en situaciones de un grado eficiencia, equidad social y Salud (Ley Nº 26842), en su disparticular de vulnerabilidad y condiciones dignas de vida positivo preliminar señala que que, como destinatarios espede los ciudadanos. el derecho a la salud resulta ciales del rol protector estatal, ser la condición indispensable ostentan un grado de protecdel desarrollo humano y medio ción más intenso. De ahí que haya manifestado que dentro de sus elementos fundamental para alcanzar el bienestar indiesenciales, el derecho constitucional a la salud vidual y colectivo. impone las siguientes características, a saber: De lo anterior, en definitiva, advertimos que b) En cuanto a los beneficiarios, como cualquier afectación del derecho a la salud de principales sujetos de protección, este de- una persona, repercutirá de manera desfavorarecho debe estar reconocido para toda per- ble en el desarrollo y ejercicio regular de las sona humana, tutelando de manera es- actividades motoras de esa persona. Sobre el pecial la salud de aquellas personas con mismo, nuestro Colegiado Constitucional ha pronóstico no favorable de curación, o señalado que: “La salud resulta un estado vaaquellas otras que se encuentren en situa- riable, susceptible de afectaciones múltiples, ciones especiales (adultos mayores, mi- que incide en mayor o menor medida en la norías étnicas, mujeres embarazadas en vida del individuo, dependiendo de sus condiciones de adaptación. Teniendo como base abandono). esta apreciación gradual de la salud, la protec c) En cuanto al acceso de este servicio, ción del derecho a la salud importa la tutela de (léase como tal, prestaciones especiales de un mínimo vital, fuera del cual el deterioro orsalud), el Estado debe garantizar la igual- gánico impide una vida normal o un grave dedad de oportunidades en el acceso al servi- terioro de esta15”. cio de la salud y, finalmente, Como correspondencia, en la misma línea del d) En cuanto a la calidad de los servicios, citado tribunal y respecto a este ámbito intense debe garantizar un obrar adecuado y un so de coordinación que este derecho intervieestándar mínimo en la actuación de las en- ne en otros de especial intensidad, (como la tidades prestadoras (privadas o públicas) vida e integridad), ha señalado que: “Debe tenerse presente que la vida no es un concepto del servicio de salud”14. circunscrito a la idea restrictiva de peligro de 1.2. La salud como derecho conexo a otros muerte, sino que se consolida como un conderechos fundamentales cepto más amplio que la simple y limitada poAhora bien, respecto a la definición propues- sibilidad de existir o no, extendiéndose al obta por el Tribunal Constitucional respecto a la jetivo de garantizar también una existencia en





14 STC Exp. N° 3599-2007-AA/TC, f. j. 2. 15 Ibídem, f. j. 6.

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condiciones dignas. Por esta razón, es indispensable la consideración de la vida en dignidad que, en este caso, se manifiesta como vida saludable”16. Sobre esta propuesta, a la cual nos unimos, es fundamental destacar la importancia progresista que el Tribunal Constitucional ha querido proyectar sobre la vital necesidad de definir al derecho a la salud, no como un derecho con contenido estrictamente autónomo y de protección práctica desvinculada del continente de derechos en donde no solamente posibilita un desarrollo íntegro sobre el “ideal título de vida saludable”, sino como una institución que posibilita que otros derechos –con intervención directa en su desarrollo– encuentren en este derecho, un libre y efectivo progreso. Sin duda alguna que lo anterior resulta aún más importante en aquellos casos en donde las personas, por las circunstancias nefastas de contexto en la que habitan, se encuentran en un modus vivendi de extrema urgencia y especial gravedad, como ocurre, pues, con personas sometidas a condiciones inhumanas de reclusión y en donde existe una asunción de riesgo sumamente pernicioso para el desarrollo de su vida plena. Consideramos que en este particular escenario (como ocurre con el deber especial de cuidado estatal frente a personas sometidas a enfermedades cancerosas y, como tal, con tratamientos rigurosos de especial cuidado), la proyección de la salud, ya no viene desplegado como una lírica propuesta de reconocimiento programático-teórico, sino en sentido inverso, viene desarrollado por un lado, como una clara obligación prestacional-práctica por parte del Estado en esa reacción inmediata de protección especial de garante frente a “esos ciudadanos” con extremo cuidado, (tanto más, si advertimos que como consecuencia de esa prestación, dependerá muchas veces el destino de vida de muchas personas) y, por otro, en el ámbito del

16 Ibídem, f. j. 7. 17 Ibídem, f. j. 2

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destinatario de esta medida, expresada en la espera inmediata de respuesta estatal. 1.3. Las obligaciones prestacionales en materia de salud por parte de los funcionarios estatales Ahora bien, realizada la definición sobre el amplio margen de protección asumida frente al derecho a la salud, en lo sucesivo desarrollaremos cuáles son esas obligaciones jurídicas y deberes especiales de protección que el Tribunal Constitucional ha impuesto a los funcionarios públicos respecto al ejercicio irrestricto del derecho a la salud en el ámbito de sus prestaciones públicas. Para tal propósito, desarrollaremos más ampliamente la interpretación que el Tribunal Constitucional ha desarrollado dentro de la segunda vertiente de protección constitucional citada en párrafos anteriores. Como tal, dentro del concepto de conservación de la salud como contenido de protección constitucional, además de comprenderlo en el terreno práctico como concepto de acceso y efectivo goce de prestaciones de salud y, que como tal, una abstención o negación estatal a esta obligación “de hacer”, implicaría una una “restricción arbitraria de la prestación, una perturbación en el goce de la misma o, finalmente, una exclusión o separación arbitraria o ilegal de dicha prestación”17. Sobre ello, es necesario precisar que no cualquier prestación pública –en materia de salud– tendrá como respuesta una violación a este derecho ni tanto menos, una posición arbitraria frente al mismo. Sin duda alguna, en cualquier escenario, son las autoridades médicas o, como se quiera, la institución estatal encargada de la debida legalidad en el control de estas prestaciones. En tal situación, resulta necesario señalar que la existencia de requisitos previos al otorgamiento de dicha prestación (expresada en los procedimientos administrativos de examen de la víctima,

análisis y crítica

identificación de la enfermedad, análisis ex post de las consecuencias de dicha prestación, conocimiento de someterse a un tratamiento intenso), no constituyen en sí mismos, una manifiesta amenaza a este derecho constitucional.

políticas públicas (en materia de prestaciones de servicios [U]na abstención o nepúblicos como es pues, el degación estatal a esta oblirecho a la salud) tendientes, en gación ‘de hacer’, imun primer momento, a utilizar plicaría una ‘restricción cualquier otro tipo de mecaarbitraria de la prestación, nismo preventivo de evitación una perturbación en el goce de la misma o, finalde daños o riesgos fundados mente, una exclusión o sesobre la salud de sus ciudadaparación arbitraria o ilegal En ese sentido, en trato con nos; en un segundo momento, de dicha prestación’.. lo sostenido por el Tribunal a identificar los mecanismos Constitucional, “el hecho de de conservación de todas aqueque se haya iniciado un prollas condiciones necesarias que cedimiento para la determinaaseguren el efectivo ejercicio ción de la legalidad de la presde este derecho; y en un tertación otorgada al recurrente no amenaza su cer y último momento, atender de manera diderecho a la salud”. Sin embargo, el ejercicio ligente con la urgencia y gravedad que el caso de esta facultad de control no debe afectar en lo exija, las situaciones de riesgo inminente o absoluto el derecho del asegurado al goce de afectación directa a la salud de toda persona, la prestación, aun cuando se haya resuelto ad- de manera prioritaria, frente a aquellas vincuministrativamente, de modo definitivo, sobre ladas con la salud de los niños, adolescentes, la legalidad del acceso a esta. Hay, en tal senti- madres, ancianos y/o en general –como ocurre do, un mandato de no dejar de otorgar la pres- con la propuesta de nuestra temática– frente a tación ni perturbar su goce, ya que ello implica cualquier ciudadano que sin tener estas caracuna lesión del derecho a la salud18. terísticas de prioridad, pero que al igual que ellos requieren un especial grado de respuesta Lo anterior implica que aquellos casos en donestatal, resultan igualmente afectadas. de no exista oficial ni administrativamente la inaplicación u otorgamiento de una determi- 2. Sistema Interamericano nada prestación pública (hospitales, centros de salud, postas médicas y/o cualquier institu- De manera preliminar a introducirnos a la sención estatal de servicio público), incluso deci- tencias emitidas por la Corte Interamericana dida por la autoridad competente de mayor je- de Derechos Humanos, como órgano de prorarquía de dichas instituciones públicas y, al tección judicial dentro del Sistema Interamemismo tiempo, sobre la base de una suficien- ricano, precisaremos cuáles son los instrute motivación de dicha decisión que determine mentos internacionales, a nivel universal y razonablemente la exclusión o retiro de dicha regional de reconocimiento al derecho al deprestación, (en caso del Estado, del retiro del recho a la salud (ver cuadro N° 1). mercado) estas –prestaciones– deberán irre- Ahora bien, desarrollado de manera breve el mediablemente continuar siendo aportadas. marco de protección internacional sobre este





En concernencia con lo anterior, podemos claramente afirmar que esta especial protección del derecho a la salud se relaciona indiscutiblemente con las obligaciones estatales de planificar, desarrollar y ejecutar todas aquellas

derecho nos remitiremos, en lo sucesivo, a señalar los principales fundamentos dados por la Corte IDH, a propósito del reconocimiento del derecho a salud realizada a lo largo de su jurisprudencia.

18 Ibídem, f. j. 4.

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2.1. Caso Laura Albán Cornejo y otros contra la República del Ecuador19 Los hechos del caso “Laura Albán Cornejo y otros” contra la República del Ecuador, son los siguientes: la señora Laura Susana Albán Cornejo ingresó el 13 de diciembre de 1987 al Hospital Metropolitano, institución de

salud de carácter privado, situado en Quito, Ecuador, debido a un cuadro clínico de meningitis bacteriana, sufriendo durante la noche del 17 de diciembre, un severo dolor, razón que motivó al médico residente a prescribirle una inyección de diez miligramos de morfina.

CUADRO N° 1 Ámbito universal Instrumento Internacional

Disposición

Declaración Universal de Derechos Humanos

Artículo 25

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Artículo 12

Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial

Artículo 5 literal e, inciso iv

Convención sobre los Derechos del Niño

Artículo 24

Organización Internacional del Trabajo

Convenio 169

Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas

Artículo 24

Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas

Resolución 1989/11

Convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer (CEDAW)

Artículo 12

Ámbito Regional Instrumento Internacional

Disposición

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

Artículo 11

Convención Americana sobre Derechos Humanos

Artículo 26

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Artículo 11

Carta de la Organización de los Estados Americanos

Artículo 34

Carta Democrática Interamericana

Artículo 13

19 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 22 de noviembre de 2007.

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análisis y crítica

El 18 de diciembre de ese mismo año, mientras permanecía bajo tratamiento médico, la señorita Albán Cornejo murió, presuntamente por el suministro del medicamento aplicado. Con posterioridad a su muerte, sus padres acudieron ante el Juzgado Octavo de lo Civil de Pichincha con el propósito de obtener el expediente médico de su hija y, en igual sentido, ante el Tribunal de Honor del Colegio Médico de Pichincha de dicha localidad. Ante la denuncia planteada por sus padres, dos médicos fueron investigados por negligencia en la práctica médica, siendo uno de ellos sobreseído el 13 de diciembre de 1999, al declararse prescrita la acción penal; mientras que, respecto al otro médico, su situación jurídica se encuentra pendiente de resolución judicial. Sobre esto la Corte IDH esgrimió fundamentos jurídicos relevantes respecto a la relación existente entre el derecho a la vida y el grado de conexión directa con otros derechos. De manera preliminar, la Corte señala que: “(…) el derecho a la vida es un derecho humano fundamental cuyo goce pleno constituye una condición para el ejercicio de todos los derechos20. La integridad personal es esencial para el disfrute de la vida humana. A su vez, los derechos a la vida y a la integridad personal se hallan directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud humana. Asimismo, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social, e indica que la salud es un bien público (artículo 10)”21.

Asimismo, sobre la responsabilidad internacional del Estado en la prestación de servicios en materia de salud a sus ciudadanos, la Corte señaló que esta puede surgir cuando un órgano, funcionario del Estado o de una institución de carácter público afecte indebidamente, por acción u omisión, algunos de los bienes jurídicos protegidos por la Convención Americana, es decir: “También puede provenir de actos realizados por particulares, como ocurre cuando el Estado omite prevenir o impedir conductas de terceros que vulneren los referidos bienes jurídicos”22. En este escenario, podemos claramente inferir que cuando el Estado asume jurídicamente de facto competencias esenciales relacionadas con la supervisión y fiscalización de la prestación de servicios de interés público, como la salud o la protección a un medio ambiente saludable o, como se quiera, la protección frente a la asunción inminente de un riesgo fundado, sea por entidades públicas o mediante la intervención privada, como ocurre con las clínicas y/o hospitales de carácter privado, su responsabilidad internacional está objetivamente imputada por el grado de omisión, en el incumplimiento del deber de supervisar la prestación del servicio a favor de sus ciudadanos. Este deber de protección, en términos de la Corte IDH, se intensifica “(…) en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre”23. De otro lado, dicho tribunal ha manifestado que los “(…) Estados son responsables de regular y fiscalizar la prestación de los servicios de salud24 para lograr una efectiva protección de los derechos a la vida y la integridad

20 Caso Niños de la Calle (Villagrán Morales), párr. 144; Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006, párr. 63; Caso Zambrano Velez y otros, párr. 78; y Caso Escué Zapata, párr. 40. 21 El artículo 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. 22 Caso Velásquez Rodríguez, párr. 172; y Caso Ximenes López, párr. 85. 23 Caso de la Masacre de Pueblo Bello, párr. 111; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, párr. 154; Caso Baldeón García, párr. 81; y Caso Ximenes Lopes, párr. 88. 24 Caso Ximenes López, párr. 99.

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personal. Para todo ello, se requiere de la formación de un orden normativo que respete y garantice, efectivamente, el ejercicio de sus derechos, y la supervisión eficaz y constante sobre la prestación de los servicios de los que dependen la vida y la integridad de las personas”25. Sobre tal afirmación y de manera concreta a los hechos del caso, es preciso señalar que Laura Albán Cornejo, víctima directa, murió precisamente en una institución privada de salud. Es indudable que ese hecho, en sí mismo, no resulta inmediatamente imputable de las actuaciones realizadas por el persona privado de dicha institución –en términos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CA) al Estado ecuatoriano–, no obstante, sí le correspondía la estricta vigilancia y supervisión de su desempeño para alcanzar los fines institucionales de protección perseguidos en el fundamento antedicho. Esta responsabilidad, además de estar orientada a regular control de las actividades médicas de instituciones privadas frente a posibles sucesos infructuosos en el otorgamiento de estas prestaciones médicas, está directamente atribuida a exigir bajo los cánones internacionales, a que el Estado deba contar con una normativa de protección eficaz e inmediata que garantice a los usuarios del servicio de salud una efectiva investigación de las conductas que vulneren sus derechos, como a título de ejemplo, podría darse en las prestación de servicios médicos que las instituciones públicas, mixtas o de capital privado, ofrecen al ciudadano. También, la Corte desarrolló, –basándose en este caso–, la responsabilidad jurídica de la práctica médica, llegando a incorporar solidariamente, como responsable internacional frente a su omisión de actuación en sucesos como los descritos, a todos aquellos médicos que imbuidos en su labor de profesionales de

la salud, cometen impericias o negligencias evitables en contra de sus propios pacientes y, frente a los cuáles, debe existir una sanción. Así, dentro de las exigencias establecidas en el artículo 2 de la CA (adecuación del Derecho interno a la normativa internacional), la Corte ha sostenido que: “Los Estados deben adoptar las medidas necesarias, entre ellas, la emisión de normas penales y el establecimiento de un sistema de justicia para evitar y sancionar la vulneración de derechos fundamentales, como la vida y la integridad personal. Por lo que toca a la materia penal sustantiva, ese propósito se proyecta en la inclusión de tipos penales adecuados sujetos a las reglas de legalidad penal, atentos a las exigencias del Derecho punitivo en una sociedad democrática y suficiente para la protección, desde la perspectiva penal, de los bienes y valores tutelados. Y por lo que atañe a la materia penal procesal, es preciso disponer de medios expeditos para el acceso a la justicia y la plena y oportuna satisfacción de las pretensiones legítimas”26. 2.2. Caso Ximenes López contra la República Federativa del Brasil27 Otro caso muy interesante resuelto por la Corte IDH, es la del señor Damião Ximenes López, ciudadano brasileño con discapacidad mental, que fue internado el 1 de octubre de 1999 en la Casa de Reposo Guararapes, centro de atención psiquiátrica privado, que operaba dentro del marco del sistema público de salud del Brasil, llamado Sistema Único de Salud, en el Municipio de Sobral, estado del Ceará, todo ello, con el objetivo de recibir tratamiento psiquiátrico. Según los hechos probados, Ximenes López estuvo sujeto a condiciones inhumanas y degradantes de hospitalización, con severos golpes y ataques contra su integridad personal, falleciendo el 4 de octubre de 1999 dentro de la Casa de Reposo Guararapes, después de tres días de internación. Sobre

25 Caso Albán Cornejo vs Ecuador, párr. 121. 26 Ibídem, párr. 136. 27 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 4 de julio de 2006.

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análisis y crítica

tal situación, a manera de agravante, es preciso señalar que estos hechos se produjeron contra una persona en inminente situación de vulnerabilidad, por lo que la obligación estatal de brindar protección a personas bajo el cuidado de centros de salud estatal, resulta doblemente exigente. Sobre tal efecto, como sostuvimos anteriormente, el Tribunal de San José ha establecido que el marco de responsabilidad internacional del Estado frente a sus compromisos internacionales, además de las comúnmente conocidas, pueden generarse como consecuencia de actos perpetrados por particulares que a prima facie, no resultan atribuibles de manera inmediata. En términos de dicho tribunal: “(…) las obligaciones erga omnes que tienen los Estados de respetar y garantizar las normas de protección, y de asegurar la efectividad de los derechos, proyectan sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan en la obligación positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones inter-individuales28”. Dicho de otro modo, la acción de toda entidad, pública o privada, que está autorizada a actuar con capacidad estatal, se encuadra en el supuesto de responsabilidad por hechos directamente imputables al Estado, tal como ocurre cuando se prestan servicios en nombre del Estado frente a la prestación de servicios de salud a favor de su comunidad29. En igual sentido, frente al deber de cuidado y vigilancia permanente en la prestación de calidad de los servicios médicos que

eventualmente podría generar una responsabilidad internacional en el Estado, ha sostenido que: “En relación con personas que se encuentran recibiendo atención médica, y dado que la salud es un bien público cuya protección está a cargo de los Estados, estos tienen la obligación de prevenir que terceros interfieran indebidamente en el goce de los derechos a la vida y a la integridad personal, particularmente vulnerables cuando una persona se encuentra bajo tratamiento de salud. La Corte considera que los Estados tienen el deber de regular y fiscalizar toda la asistencia de salud prestada a las personas bajo su jurisdicción, como deber especial de protección a la vida y a la integridad personal, independientemente de si la entidad que presta tales servicios es de carácter público o privado”30. Como consecuencia de lo anterior, “(…) la falta del deber de regular y fiscalizar genera responsabilidad internacional en razón de que los Estados son responsables tanto por los actos de las entidades públicas como privadas que prestan atención de salud, ya que bajo la Convención Americana los supuestos de responsabilidad internacional comprenden los actos de las entidades privadas que estén actuando con capacidad estatal, así como actos de terceros, cuando el Estado falta a su deber de regularlos y fiscalizarlos. La obligación de los Estados de regular no se agota, por lo tanto, en los hospitales que prestan servicios públicos, sino que abarca toda y cualquier institución de salud31”. Sostenido lo anterior, podemos desprender que si bien es cierto, la prestación de servicios en un país determinado puede ser realizado mediante intervención privada, pública o con

28 Caso de la Masacre de Pueblo Bello, párr. 113; Caso de la Masacre de Mapiripán, párr. 111; y Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de setiembre de 2003, párr. 140. 29 Es importante resaltar que en Brasil, a propósito de la legislación en materia de salud, El artículo 199 de la Constitución dispone que “(…) la asistencia de salud es libre a la iniciativa privada”, es decir, las empresas privadas pueden prestar atención privada de salud, la cual será totalmente pagada por los usuarios. Sin embargo, el párrafo primero del mismo artículo 199 establece que “las instituciones privadas podrán participar de forma complementaria en el Sistema Único de Salud, de acuerdo con las directrices del mismo, mediante contrato de derecho público o convenio, dándose preferencia a las entidades filantrópicas y las sin fines lucrativos”. La iniciativa privada puede también proveer servicios para el sistema público de salud, caso en el cual la atención que presta es financiada por el Estado y tendrá carácter público. 30 Caso Ximenes López vs Brasil, párr. 89. 31 Ibídem, párr. 90.

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capitales mixtos, es también cierto que aún cuando estas puedan devenir de actividades privadas cubiertas íntegramente por el propio usuario de salud, titular del pago íntegro de la prestación de salud, no exime de ninguna manera la potestad estatal para poder supervisarlas, controlarlas (ante un eventual deterioro en la oferta al agente económico destinatario de ese servicio o ante anomalías en el regular funcionamiento del mercado, léase competencia desleal o intento de monopolio) e incluso, según la intensidad del reproche, sancionarlas32. En correspondencia con ello, la Corte señaló que: “La prestación de servicios públicos implica la protección de bienes públicos, la cual es una de las finalidades de los Estados. Si bien los Estados pueden delegar su prestación, a través de la llamada tercerización, mantienen la titularidad de la obligación de proveer los servicios públicos y de proteger el bien público respectivo. La delegación a la iniciativa privada de proveer esos servicios, exige como elemento fundamental la responsabilidad de los Estados en fiscalizar su ejecución, para garantizar una efectiva protección de los derechos humanos de las personas bajo su jurisdicción y para que los servicios públicos sean provistos a la colectividad sin cualquier tipo de discriminación, y de la forma más efectiva posible33”. En ese sentido, “(…) la Corte estima que los Estados son responsables de regular y fiscalizar con carácter permanente la prestación de los servicios y la ejecución de los programas nacionales relativos al logro de una prestación de servicios de salud públicos de calidad, de tal manera que disuada cualquier amenaza al derecho a la vida y a la integridad física de las personas sometidas a tratamiento de salud. Deben, inter alia, crear mecanismos

adecuados para inspeccionar las instituciones psiquiátricas, presentar, investigar y resolver quejas y establecer procedimientos disciplinarios o judiciales apropiados para casos de conducta profesional indebida o de violación de los derechos de los pacientes34”. Es necesario señalar, para los efectos de identificar la responsabilidad internacional del Estado de Brasil frente a los argumentos antedichos, que la institución que albergó a Damião Ximenes López, era un hospital privado de salud contratado por el Estado, bajo la dirección del Sistema Único de Salud, operando como unidad pública de salud en nombre y por cuenta del Estado para prestar servicios de atención psiquiátrica. Como resultado, es esta posición de control y vigilancia que el Estado brasileño asumía frente a la responsabilidad de fiscalizar las conductas del personal médico y administrativo de dicha institución pública, cuya dirección insistimos, estaba a cargo de agentes estatales al servicio público de salud bajo la dirección del Sistema Único de Salud. Asimismo, la Corte afirmando lo descrito líneas arriba, llega a considerar que cualquier persona situada por razones de iure o de facto en una posición especial de vulnerabilidad (ancianos, niños, enfermos mentales, personas con capacidad diferenciada) como la situación de la víctima –sub comento– origina una especial protección estatal, en razón a los deberes generales de respeto y garantía de los derechos humanos. En el mismo juicio, la Corte ha reiterado que “(…) no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto

32 En ese sentido, resulta claro que en virtud de las obligaciones contenidas en el artículo 2 de la CADH, todo estado debe crear un marco normativo jurídicamente adecuado que permita establecer los parámetros de tratamiento e internación en cualquier institución de salud, sean de carácter privado (frente a los excesos en su insuficiente administración) o de carácter público, en cuyo escenario resulta aún más exigible, en tanto la administración recae de manera exclusiva en ellos. Como tal, los Estados tienen la obligación de consagrar y adoptar en su ordenamiento jurídico interno todas las medidas necesarias para que lo establecido en la Convención sea cumplido y puesto en práctica y que tal legislación no se transforme en una mera formalidad, distanciada de la realidad. 33 Ibídem, párr. 96. 34 Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental, Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 46/119.46, p.189, ONU Documento A/46/49 (1991), principio 22.

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de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre35, como la discapacidad”. En tal sentido, en dichos términos, ha advertido que “(…) los Estados deben tomar en cuenta que los grupos de personas que viven en circunstancias adversas y con menos recursos, tales como las personas que viven en condiciones de extrema pobreza; niños y adolescentes en situación de riesgo, y poblaciones indígenas, enfrentan un incremento del riesgo para padecer discapacidades mentales, como era el caso del señor Damião Ximenes López. Es directo y significativo el vínculo existente entre la discapacidad, por un lado, y la pobreza y la exclusión social, por otro. En razón de lo anterior, entre las medidas positivas a cargo de los Estados se encuentran aquellas necesarias para prevenir todas las formas de discapacidad prevenibles, y dar a las personas que padecen de discapacidades mentales el tratamiento preferencial apropiado a su condición36. Afrontar políticas destinadas al equilibrio en el trato médico ante personas con estas características, no puede desarrollarse sobre “argumentos programáticos” o de proyecciones de resultados futuros, sino, por el contrario, optimizar estos esfuerzos estatales a un resultado inmediato. Todo tratamiento de personas que padecen de discapacidades mentales debe estar dirigido al mejor interés del paciente, debe tener como objetivo preservar su dignidad y su autonomía, reducir el impacto de la enfermedad, y mejorar su calidad de vida. III. Análisis del caso en concreto

Cuando la Administración Pública concurre con privados en el mercado económico, su permanencia suele depender de un esquema competitivo desleal que le permite actuar en

situación de artificial ventaja sobre sus competidores: pueden acceder a privilegios de financiación con respaldo de los fondos públicos (subsidios), asimismo, pueden ofrecer precios por debajo de determinados niveles de costos, podrían percibir ampliaciones de capital para soportar los déficits que su gestión genera, no incurren en costos fijos, pues en algunos casos se limitan a usar la infraestructura estatal instalada para prestar el servicio y, en otro grupo de casos, pueden percibir privilegios jurídicos respecto de los particulares37. Si el Estado peruano decidiera comprar las medicinas oncológicas de manera directa a los proveedores para luego venderlas a los ciudadanos peruanos que sufren de cáncer a un precio menor al del actual mercado local, se podría estar afectando el artículo 60 de la Constitución, que versa sobre la actuación subsidiaria del Estado en la actividad empresarial, que consiste en que el Estado solo opera en el mercado cuando no hubiera presencia o insuficiencia de la iniciativa privada. Como ya hemos explicado, según el artículo 60 de la Constitución que versa sobre el principio de subsidiariedad, y que dice que el Estado peruano solo puede participar en el mercado solo autorizado por ley expresa, respondiendo a un interés público o de manifiesta conveniencia nacional. El rol del Estado es ser autoridad y no por el contrario, transformarse en un agente económico aplicando el principio de subsidiariedad. El Estado tiene un rol natural de intervención de la economía, ante un escenario de fallos de mercado, o por razones de eficiencia, o simplemente porque el interés público lo exige. Es decir, el Estado opera en caso de inexistencia o insuficiencia de la iniciativa privada. Pero

35 Caso Baldeón García, párr. 81; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, párr. 154; y Caso de la Masacre de Pueblo Bello, párr. 111. 36 Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, aprobada en Ciudad de Guatemala, Guatemala, el 7 de junio de 1999, artículo III.2; y Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Observación General N° 5, “Personas con Discapacidad”. Naciones Unidas, Documento E/1995/22 (1994), párr. 9. 37 ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Economía y Estado. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 78; y, SAPPINGTON, David y SIDAK, Gregory. “Anticompetitive Behavior by State-Owned Enterprises: Incentives and Capabilities”. En: Competing with the Government. Anticompetitive behavior and Public Enterprises. Hoover Institution Press, California, 2004, p. 2 y ss.

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solo de acuerdo al mandato constitucional, teniendo como exigencia formal que exista una autorización por ley expresa del Congreso38. También, como hemos hecho hincapié, la existencia de la subsidiariedad se puede deber a una necesidad no satisfecha por la iniciativa privada, por ser esta insuficiente o inexistente. Un ejemplo: la demanda por medicamentos oncológicos a precios accesibles por parte de los enfermos de cáncer del Perú. En ese sentido, a propósito de la existencia de una demanda de los consumidores que necesita ser satisfecha en materia de salud, el TC ha señalado que:

“Conviene puntualizar que una toma de posición como la descrita se basa en el hecho de que la defensa de los consumidores no es solamente, y como se ha señalado anteriormente, un principio jurídico de alcances generales, sino también un auténtico e inobjetable derecho constitucional.



Por ende, cuando se plantean controversias donde se ven afectados los intereses que vinculan a los consumidores o usuarios, existe la necesidad de que el juzgador constitucional pondere las cosas de forma suficientemente integral o acorde con el enfoque que la propia norma constitucional auspicia39”.

Cabe señalar que el modelo económico que ha sido esgrimido por la Carta de 1993, se encuentra orientado a aceptar ciertas políticas

socioeconómicas y jurídicas que garanticen el ejercicio de las libertades que fundamenten la competencia, pero que al mismo tiempo, eviten que tal ejercicio pueda afectar el sistema haciéndolo ineficiente. Este sistema competitivo encierra en sí mismo el germen de la autodestrucción40. Siguiendo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, dentro del marco de protección señalado en el artículo 58 de nuestra Constitución41, ha desarrollado que el concepto de Economía Social de Mercado se encuentra definida como el modelo económico en donde se asigna al Estado tanto el deber de respetar la igualdad, como el deber de promocionarla42. Sobre tal definición, podemos manifestar que la calificación de social importa un deber de actuar del Estado y, de igual manera, una prohibición de interferir de manera arbitraria en las actividades económicas de los privados. El Tribunal Constitucional, basándose en la idea que la economía incide en la vida social de la sociedad y en los derechos fundamentales que esta posee, y siendo la dignidad humana parte del núcleo duro de los derechos fundamentales, ha concluido que la finalidad de la intervención de la normativa en la economía, es para que esta se someta al valor de la justicia en toda decisión que se tome e incida en cualquier aspecto de la sociedad. Asimismo, la Constitución ha establecido como deber primordial del Estado peruano el “(…) promover el bienestar general que se

38 Razón de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional es determinada por el Congreso cuando adopta su decisión legislativa de permitir al Estado entrar a una economía de mercado. Este principio se encuentra reconocido en el segundo párrafo del artículo 60 de la Constitución, el cual señala que “(...) solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”. 39 STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 21. 40 FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos. Estudios de Derecho de la Publicidad. Santiago de Compostela. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Santiago de Compostela, 1989, p. 39. 41 Constitución de 1993 Artículo 58: “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. 42 STC Exp. N° 0034-2004-AI/TC, ff. jj. 19-20. 43 Constitución 1993 Artículo 44: “Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación.

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fundamenta en la justicia”43, y en este caso, lo justo sería que los precios de los medicamentos oncológicos estén al alcance de la mayoría de los peruanos. Es más, dicho colegiado ha llegado a decir, en cuanto a la relación entre la economía y los derechos fundamentales, que:   “Como resulta evidente, ningún ámbito de la Carta Fundamental es ajeno a los criterios interpretativos expuestos, menos aún las normas que dan forma y sustancia a lo que se ha convenido en denominar ‘Constitución económica’. Y es que dichas disposiciones suponen el establecimiento de un plexo normativo que tiene como finalidad configurar el ámbito jurídico en el cual se desarrollará la actividad económica de nuestro país, y cuyo propósito es que la actuación del Estado y los ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los fines del Estado Social y Democrático de Derecho.

De ahí que el fundamento para la inserción de temas de carácter económico dentro de una Constitución, sea el sometimiento al valor de la justicia de las decisiones económicas que incidan en la vida social, en la promoción y tuitividad de los derechos fundamentales de la persona, y en el aseguramiento del bien común. En buena cuenta, la finalidad de tal incorporación normativa es enfatizar la idea de que toda economía colectiva debe cumplir mínimos supuestos de justicia44” (el resaltado es nuestro).

Como podemos observar, nuestro máximo guardián de los derechos constitucionales, asume la posición que nuestra economía debe ser justa, es decir, que la economía y sus beneficios que esta produce no deben estar por encima de los principios y valores constitucionales, y mucho menos, sobre de los derechos constitucionales que nuestra Carta

Constitucional contiene y garantiza, como lo es el derecho a la salud. Siguiendo con esta idea, el mismo TC al expresarse sobre el ejercicio de las libertades económicas que prevé la Constitución, explica que estos no pueden concebirse de manera absoluta y aislada, teniendo como límites la dignidad humana de terceros, puesto que:

“[S]i bien la Constitución de 1993 busca garantizar el máximo respeto al ejercicio de las libertades económicas de los particulares, tal objetivo no puede concebirse de manera absoluta y aislada de la necesidad de protección de otros bienes constitucionales igualmente valiosos basados en la dignidad humana. De ahí que el propio ejercicio de las llamadas libertades económicas no se concibe como fin en si mismo y ajeno al ideal del orden económico y social justo; prueba de ello es que la propia Constitución ha determinado los límites a su ejercicio, conforme se advierte de su artículo 59, sancionando el abuso de estas libertades en perjuicio de la moral, la salud y las seguridades públicas; de igual modo, el artículo 60, condiciona el ejercicio del derecho de propiedad a su armonización con el bien común45” (el resaltado es nuestro).

Como podemos ver, el TC ya se ha pronunciado sobre el derecho a la salud y cuando este entre en conflicto con las libertades económicas, concluyendo que la actividad de corte asistencial comprende a todas aquellas prestaciones de bienes o servicios que tienen la particularidad de ser requeridas con fines sociales, esto es, su finalidad es equilibrar diferencias en los sectores más necesitados de la comunidad, garantizando e impulsando el acceso universal a determinados derechos fundamentales de corte social46, entrando dentro de este último grupo el derecho a la salud integral. Por su parte, Kresalja y Ochoa reconocen que las prestaciones asistenciales constituyen la

44 STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 8. 45 STC Exp. N° 0034-2004-AI/TC, f. j. 25. 46 GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen II. Tecnos, Madrid, 1992, pp. 347-376.

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materialización de la cláusula de Estado Social de Derecho contemplada en el artículo 43 de la Constitución Política del Perú. Para estos autores, “(...) en el Estado Social de Derecho los poderes públicos asumen la responsabilidad de proporcionar a la generalidad de los ciudadanos las prestaciones y servicios públicos adecuados para atender sus necesidades vitales47”. Asimismo, en diversas resoluciones, la Sala de Defensa de la Competencia ha señalado que el rasgo distintivo de los servicios asistenciales es que son prestaciones de bienes o servicios que el Estado, por mandato constitucional, se encuentra obligado a brindar a los particulares de más bajos recursos de forma ineludible48. También, el Tribunal de Justicia de la Comunidad europea comparte este parecer, pues al delimitar la definición de actividad empresarial, ha sostenido que las prestaciones asistenciales no califican como empresariales, en la medida que, a través de ellas, el Estado cumple compromisos sociales, esto es, funciones que constituyen expresión del Estado Social de Derecho que inspira a la organización política49. De lo anterior, apreciamos que la circunstancia que el aparato estatal se encuentre en la obligación de brindar estos servicios a los ciudadanos más necesitados bajo el rasgo de continuidad y universalidad, provoca que sobre este tipo de prestaciones no sea viable aplicar el mandato de subsidiariedad previsto en el artículo 60 de la Constitución. En efecto, si el objeto del análisis de subsidiariedad económica consiste en identificar aquellas actividades estatales en las que es

oportuno que el Estado deje de brindar el producto o servicio por existir oferta privada suficiente, en el caso de los servicios asistenciales no cabe hacer este análisis por la sencilla razón que el Estado no tiene más opción que brindar el servicio, como en el caso de la salud. De otro modo, se estaría rehuyendo del cumplimiento de una obligación prevista por disposición constitucional. De acuerdo al estudio realizado por la Digemid del Ministerio de Salud, este concluye que: “El 100% de los tratamientos que utilizan los medicamentos comprendidos en el presente estudio, son inasequibles para la población, representando su costo para los pacientes desde 20 hasta 880 días salario50 51”. Esto significa que la gran mayoría de peruanos que padecen de males oncológicos no tienen acceso a un tratamiento que les asegure a una mejoría a su salud, ya que el costo de este es muy elevado para sus economías familiares. Esto atenta contra los derechos de estas personas, en lo referido a la salud y dignidad humana, así como en lo que el TC denomina “economía justa”. Conclusiones

El Estado solamente puede actuar en el mercado de forma subsidiaria. Según el mandato constitucional, las normas y jurisprudencia constitucional relacionadas a la intervención del mercado, resulta jurídicamente imposible que el Estado intervenga en el mercado al ya haber privados operando en este, y como la actividad en el mercado se realiza de forma subsidiaria, solo a falta de un privado que satisfaga esa necesidad en un mercado específico el Estado podría incursionar para satisfacerla.

47 KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo y OCHOA CÁRDICH, César. Derecho Constitucional Económico. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, p. 239. 48 Resolución N° 0391-2007/TDC-INDECOPI del 21 de marzo de 2007, correspondiente al procedimiento seguido por la señora Gladys Mercedes Simeón Vilca contra la Universidad Nacional Federico Villareal; y, Resolución 1668-2008/TDC-INDECOPI del 19 de agosto de 2008, correspondiente al procedimiento seguido por tipo Huk Vida Asociación Civil contra la Red de Salud de San Juan de Lurigancho. 49 Sentencia del 17 de febrero de 1993, correspondiente al Asunto Poucet y Pistre. 50 Se ha considerado un día salario como S/. 18.33 que resulta de dividir entre 30 el SMV que al mes de octubre asciende a s/. 550. 51 Ver: .

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Sin embargo, en este caso excepcional, si el Estado no interviene y adquiere para una posterior venta los medicamentos oncológicos, es muy posible (con un alto grado de certeza) que muchos ciudadanos mueran por sus enfermedades. Además, se podría decir que los privados, en este caso, no cubren con las necesidades del público en este mercado, siendo una necesidad insatisfecha por una oferta insuficiente de los particulares, por lo que el Estado debería de intervenir, actuando subsidiariamente para satisfacer la necesidad del consumidor insatisfecho por la prestación privada. Siguiendo con lo anterior, como ya hemos hecho mención, el Estado peruano ha dejado de percibir en los últimos dos años un mínimo de US$ 16,5 millones por la aplicación de esta medida tributaria que exonera de aranceles e IGV a las empresas farmacéuticas que comercializan estos medicamentos, mientras que estas siguen aumentando los precios de estos, sin motivo aparente52. Se podría exigir la intervención de Indecopi para poder investigar si las farmacéuticas y empresas que importan están realizando un cártel, esto es, la fijación de precios entre los

ofertantes, porque es sospechoso que incluso con menores costos por la exoneración, no se hayan bajados los precios. Además, sería también necesario que la fiscalía o la misma Defensoría del Pueblo investiguen y sancionen de ser el caso el abuso en los precios de estos medicamentos. Por ello, en nuestro caso, argumentar que el Estado estaría cumpliendo una de sus obligaciones con respecto a la protección de sus ciudadanos, esto es, la posible compra de los medicamentos oncológicos y su venta a un precio menor que el ofertado por las empresas privadas, puesto que en este caso, no atenta contra la libre competencia y el principio de subsidiariedad del Estado. Pero debemos también hacer una aclaración: que en cualquier mercado competitivo siempre va haber gente excluida, porque no todos tienen el dinero para comprar al precio que fija el mercado, pues a un determinado precio hay una cantidad de gente que quedará excluida porque no puede pagarlo. El Estado debería intervenir vendiendo a un precio más barato los medicamentos oncológicos, así una gran parte de peruanos que sufren esta enfermedad podrían acceder a ellos aunque siempre exista gran parte de la población que aún ellos no accedan a estos reactivos.

52 Ver: .

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tendencias

de jurisprudencia administrativa

PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO La Administración Pública tiene la potestad de sancionar no solo a los administrados vía procedimiento administrativo sancionador, sino también a los funcionarios que laboran en ella mediante la realización de un procedimiento administrativo disciplinario sancionador. En este sentido, la Administración debe formar una Comisión Disciplinaria que será el órgano encargado de llevar adelante el procedimiento, respetando para ello los principios constitucionales que sustentan el referido procedimiento, y ofreciendo las garantías del caso para su adecuado desarrollo. I.

ASPECTOS GENERALES

 Finalidad correctiva de la sanción disciplinaria “La finalidad de la sanción no es reparar el daño del denunciante, pues ello no corresponde a los Colegios Profesionales sino al Poder Judicial, a través de los procesos civiles y penales correspondientes, sino desincentivar conductas que atenten contra el diligente ejercicio de la profesión del abogado, por lo que en el presente caso no se ha vulnerado el principio non bis in ídem”. STC Exp. N° 3167-2004-AA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 08/11/2005

 Funcionarios son responsables civil, penal y administrativamente en el ejercicio del servicio público

“Respecto a lo sostenido por el demandante de que no se ha respetado el principio nom bis in ídem [sic], por existir un proceso penal sobre los mismos hechos, debe tenerse en cuenta que se trata de procesos distintos que sancionan distintas responsabilidades derivados de unos mismos hechos, pues el procedimiento administrativo disciplinario tiene por objeto investigar y sancionar una inconducta funcional; en cambio, la vía penal investiga y sanciona una conducta delictiva por lo que no se configura vulneración alguna del principio nom bis in ídem [sic], máxime cuando el artículo 25 del Decreto Legislativo N° 276 prescribe que los servidores públicos son responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público. Es más, en el presente caso, se aprecia que el proceso penal seguido contra el recurrente deriva de una presunción basada en el Informe Nº 047-2001-CG/B380,

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mientras que el proceso administrativo disciplinario se inició sobre la base del Informe Nº 058-2001-CG/B380”. STC Exp. N° 4059-2004-AA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 22/09/2005

 Imposición de una sanción administrativa no puede equipararse a la sanción penal

“Dentro de esta última identidad (de fundamento o de contenido de lo injusto), no pueden equipararse las sanciones administrativas (pertenecientes al Derecho Administrativo sancionador) y las sanciones penales (pertenecientes al Derecho Penal), pues ambas obedecen a fundamentos jurídicos distintos. No podría equipararse el juzgamiento realizado a nivel jurisdiccional con el procedimiento sancionador realizado a nivel administrativo, y menos impedirse que la sede jurisdiccional penal se vea imposibilitada de pronunciarse debido a lo resuelto en sede administrativa”. STC Exp. N° 00361-2010-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 28/09/2010

 Miembros de las comisiones disciplinarias deben conducirse con imparcialidad durante el desarrollo del procedimiento sancionador

“El artículo 5 del Reglamento Interno de Procesos Administrativos Disciplinarios (…) establece que: ‘Los miembros de las Comisiones de los Procesos Administrativos Disciplinarios se abstendrán de intervenir bajo responsabilidad en los siguientes casos: (...) Si ha intervenido, de alguna manera, directa o indirectamente, en el caso materia de la investigación’. Dicha disposición, como resulta evidente, tiene por propósito asegurar la imparcialidad de los miembros de las Comisiones Disciplinarias, pues ella constituye una de las garantías del modelo constitucional del proceso, reconocido en el artículo 139 de la Carta Fundamental”.

II. PRESCRIPCIÓN

STC Exp. N° 0541-2003-AA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 18/09/2003

 Prescripción no está destinada a proteger la impunidad de las faltas “La figura jurídica de la prescripción no puede constituir, en ningún caso, un mecanismo para proteger jurídicamente la impunidad de las faltas que pudieran cometer los funcionarios o servidores públicos, puesto que esta institución del Derecho administrativo sancionador no solo tiene la función de proteger al administrado frente a la actuación sancionadora de la Administración, sino también, la de preservar que, dentro de un plazo razonable, los funcionarios competentes cumplan, bajo responsabilidad, con ejercer el poder de sanción de la administración contra quienes pueden ser pasibles de un procedimiento administrativo disciplinario”. STC Exp. N° 2775-2004-AA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 06/05/2005

 Prescripción del plazo para el inicio del procedimiento administrativo sancionador

“Respecto de la legislación administrativa correspondiente, se determina que la normativa destinada a regular los plazos de los procesos administrativos disciplinarios debe prescribir periodos

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razonables, y el plazo de treinta días puede resultar, muchas veces, insuficiente. Finalmente, se establece que, en lo sucesivo, las medidas cautelares de abstención en el ejercicio del cargo no pueden extenderse durante plazos irrazonables que puedan producir un perjuicio económico irreparable en el trabajador”. STC Exp. N° 3778-2004-AA/TC, f. j. 24 Publicada en la página web del TC el 17/11/2005 III. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO SANCIONADOR

 Observancia del principio de legalidad “No es inconstitucional la sanción cuestionada –aun cuando la demandante considere excesiva y desmesurada su aplicación– dado que su imposición denota la estricta observancia del principio de legalidad, puesto que se aplicó la sanción que estaba previamente contemplada en la norma que sanciona como prohibida la falta en la que incurrió la demandante”. STC Exp. N° 1182-2005-PA/TC, f. j.18 Publicada en la página web del TC el 29/03/2007

 Comité Disciplinario debe realizar sus actuaciones respetando el principio de legalidad

“De lo expuesto se infiere que no es facultad del Consejo de Disciplina que tiene a su cargo el procedimiento o de quien ejecute la sanción a imponerse graduar la razonabilidad del castigo a imponerse. En este orden de ideas, mal podría obligarse a los emplazados a adoptar una medida distinta a la impuesta. Por el contrario, el Tribunal Constitucional considera que no es inconstitucional la sanción cuestionada dado que su imposición denota la estricta observancia del principio de legalidad, puesto que se aplicó la sanción que estaba previamente contemplada en la norma”. STC Exp. N° 8957-2006-PA/TC, f. j. 18 Publicada en la página web del TC el 27/06/2007

 Aplicación de la sanción debe realizarse sobre la base de los antecedentes del infractor y de las circunstancias presentadas en el caso

“En el presente caso debe observarse, además, que el propio Decreto Legislativo N° 276, en su artículo 27, establece que: ‘(...) los grados de sanción corresponde a la magnitud de las faltas, según su menor o mayor gravedad (...) debiendo contemplarse en cada caso, no solo la naturaleza de la infracción sino también los antecedentes del servidor (...)’. Esto implica un claro mandato a la administración municipal para que, en el momento de establecer una sanción administrativa, no se limite a realizar un razonamiento mecánico de aplicación de normas, sino que, además, efectúe una apreciación razonable de los hechos en relación con quien los hubiese cometido; es decir, que no se trata solo de contemplar los hechos en abstracto, sino ‘en cada caso’ y tomando en cuenta ‘los antecedentes del servidor’. Por tanto, una decisión razonable en estos casos supone, cuando menos: a) La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no solo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto.

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tendencias de jurisprudencia administrativa

b) La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no solo una contemplación en ‘abstracto’ de los hechos, sino su observación en directa relación con sus protagonistas, pues solo así un ‘hecho’ resultará menos o más tolerable, confrontándolo con los ‘antecedentes del servidor’, como ordena la ley en este caso. c) Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la ley correctamente interpretada en relación a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la más idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso”. STC Exp. N° 02192-2004-AA /TC, f. j. 20 Publicada en la página web del TC el 09/02/2005

 Vulneración al principio de razonabilidad “[L]a sanción impuesta al demandante resulta desproporcionada e irrazonable, pues si bien conforme se ha señalado en fundamento que precede al demandante se le puede reputar que ha incurrido en la falta grave que se le imputa, no es menos cierto que en ningún momento ha incurrido en algún acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal jerárquico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado daño alguno al patrimonio ni al acervo documentario de la municipalidad emplazada. Siendo así y teniéndose en cuenta que la municipalidad, en la fundamentación de las cartas cuestionadas y durante el curso del proceso de amparo, no ha argumentado que el demandante tenga antecedentes disciplinarios, se debe concluir que la sanción impuesta (despido) no fue la más adecuada e idónea, pues la emplazada podía haberle impuesto cualquiera de las otras sanciones disciplinarias ya citadas anteriormente”. STC Exp. N° 03169-2006-PA/TC, f. j. 15 Publicada en la página web del TC el 10/12/2008

 Inobservancia del debido proceso administrativo “Si bien es cierto que el hecho por el cual se sometió al demandante a proceso administrativo constituye falta disciplinaria, resulta evidente que la sanción que se le impuso no [es] proporcional a la gravedad de la falta, puesto que aquella importa la privación de la fuente de ingreso y sustento del recurrente por un prolongado periodo, mientras que la falta, a criterio de este Tribunal, no reviste la gravedad que la justifique; en consecuencia, se vulneraron el derecho al debido proceso administrativo y el principio constitucional de proporcionalidad”. STC Exp. N° 02412-2004-AA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 31/11/2004

 Medida

cautelar de abstención en el ejercicio del cargo durante un plazo irrazonable vulnera el derecho a la presunción de inocencia

“Por ello, si bien en el presente caso, el retraso se debió a la carga administrativa de las autoridades administrativas y no a una conducta aislada, particular e intencional de demora en la emisión de un fallo que ponga fin al proceso, es cierto que el plazo de dicho proceso sí fue irrazonable al durar más de un año y mantener efectiva una medida cautelar de abstención en el ejercicio del cargo sin goce de haber por, aproximadamente, ocho meses. En ese sentido, la dilación indebida en este proceso ha generado consecuencias negativas en la estabilidad económica del demandante, así como en la subsistencia alimentaria de su familia”.

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Debe señalarse, además, que la permanencia de una medida cautelar de abstención en el ejercicio del cargo durante un plazo irrazonable constituye una vulneración al derecho a la presunción de inocencia (inciso 24, literal e) del artículo 2 de la Constitución), dado que ocasiona que el servidor público se encuentre separado de su cargo durante un tiempo prolongado sin que se haya emitido un fallo definitivo en el que se demuestre su culpabilidad o responsabilidad”. STC Exp. N° 03778-2004-AA/TC, f. j. 22 Publicada en la página web del TC el 17/11/2005

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CONSULTAS

 La presentación de documenta-

CONSULTA

ción falsa por parte de un consorcio debe ser imputada solo a la parte infractora La Sra. Carla Castillo, representante de la empresa JML E.I.R.L., nos refiere que participó como parte de un consorcio en el proceso de selección convocado por una municipalidad. Señala que durante la evaluación técnica de la propuesta la entidad identificó que algunas facturas que presentaron fueron adulteradas y denunció el hecho ante el Tribunal del OSCE con la finalidad de que se les aplique la sanción correspondiente. Asimismo, precisa que la empresa Jiménez E.I.R.L., integrante del consorcio, reconoció haberlas adulterado con la intención de cumplir los requisitos establecidos en las bases. Sobre el particular, nos consulta si el tribunal del OSCE sancionará a su representada.

Respuesta:

La presentación de documentos falsos o inexactos en un proceso de selección, se encuentra prevista como infracción administrativa en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante, la Ley. En el caso materia de análisis, la imputación contra el consorcio está referida a la presentación de facturas adulteradas como parte de su propuesta técnica. Al respecto, cabe destacar que el consorcio ha sindicado como

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responsable de la infracción a la empresa Jiménez E.I.R.L., la cual ha reconocido haber cometido la infracción. Dicha situación ha quedado debidamente demostrada en el procedimiento, a partir de la valoración que se ha efectuado de los documentos. De esta manera, la conducta consistente en incluir documentación falsa o inexacta dentro de sus propuestas supone el quebrantamiento del principio de presunción de veracidad que ampara a la totalidad de declaraciones y documentos que forman parte de la oferta de los postores, así como una contravención al principio de moralidad que rigen las contrataciones estatales, que deben caracterizarse por la honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. Ahora bien, en relación con la sanción imponible, los contratistas que den lugar a la resolución del contrato por causal atribuible a su parte serán inhabilitados temporalmente para contratar con el Estado por un periodo no menor de uno ni mayor de tres años, conforme a los criterios para la determinación gradual de la sanción previstos en el artículo 245 de la misma norma. Por otro lado, respecto al daño causado, debemos señalar que este se evidencia con la sola presentación de documentación falsa, puesto que el solo hecho de establecer causales de aplicación de sanción, supone que su realización conlleva un menoscabo o detrimento en los fines de la entidad y, consecuentemente, del Estado. De esta manera, atendiendo a la naturaleza de la infracción, debe tenerse en cuenta que esta

207

A Nálisis administrativo y tributario

Asimismo, por el principio de causalidad se precisa que la atribución de una infracción gira en torno al radio de acción realizado por el infractor, pues es este quien debe responder por las consecuencias generadas por la falta cometida. Por ello, en el marco del procedimiento sancionador, no puede sancionarse al sujeto que no ha realizado la conducta tipificada como infracción. Soslayar el referido principio atentaría también contra los principios de legalidad y debido procedimiento, pues la decisión sancionatoria de la autoridad administrativa devendría en arbitraria y vulneraría derechos constitucionales de los integrantes del consorcio que no cometieron la infracción. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 4449-2004-PA/TC ha señalado que si bien existen decisiones sancionatorias justificadas, la Administración debe considerar las singularidades y naturaleza de los casos en los que estas se pretendan imponer, de tal manera que no exista el riesgo de contravenir las normas de carácter constitucional y atentar contra derechos fundamentales de los administrados. Así, en el presente caso, la sanción no será aplicada a todos los miembros del consorcio, pues habiendo la empresa Jiménez E.I.R.L. asumido la comisión de la infracción, solo esta recibirá la sanción de inhabilitación.

1 2

208

STC Exp. Nº 00053-2004-PI/TC, acápite VII.B.6. Ibídem, acápite VII.B.2.

 Arbitrios de municipalidades distritales requieren de la ratificación de las municipalidades provinciales para su validez

CONSULTA

reviste una considerable gravedad, pues vulnera el referido principio de moralidad que debe regir a todos los actos vinculados a las contrataciones públicas. No obstante ello, la aplicación de las sanciones se rige por el principio de causalidad, lo que implica la individualización del infractor, motivo por el cual no corresponde sancionar al integrante del consorcio que no tuvo responsabilidad en la presentación de documentos adulterados.

Rosa Salas afirma que la municipalidad distrital en donde reside le remitió el recibo que contiene el costo de los arbitrios para el presente año. Señala, además, que días después le alcanzaron unos volantes que indicaban que la ordenanza que aprobó dichos arbitrios no había sido ratificada por la municipalidad provincial, por lo que carecía de validez y, en consecuencia, no era exigible su pago. Así las cosas, nos consulta si debe cancelar o no esta deuda tributaria, pues, además de los arbitrios del año en curso, adeuda los de los tres años anteriores.

Respuesta:

En primer lugar, cabe precisar que en reiteradas ocasiones el Colegiado Constitucional ha señalado que “el requisito de ratificación [es] esencial [para la] validez [de una] ordenanza distrital sobre arbitrios”1. En ese sentido, para que una ordenanza municipal que contiene el costo de los arbitrios de una municipalidad distrital sea válida y, por ende, exigible al deudor, es necesario que esta haya sido ratificada por la municipalidad provincial. Tal requisito en ninguna forma transgrede la autonomía de las municipalidades distritales ni tampoco viola el principio de legalidad en materia tributaria, puesto que la exigencia del mecanismo formal de ratificación coadyuva al diseño de una política tributaria integral y uniforme, que en nada resta la “capacidad de gestión y autogobierno [del] municipio distrital toda vez que será el único capaz de establecer el costo global del servicio brindado y su distribución”2. En efecto, la municipalidad

consultas

provincial únicamente constatará que aquel costo que se pretende trasladar al contribuyente se encuentre perfectamente sustentado. A mayor abundamiento, el Colegiado ha establecido como criterios para que las municipalidades distritales puedan expedir ordenanzas que contienen arbitrios, los siguientes: 1) la ratificación es un requisito esencial para la validez de la ordenanza que crea arbitrios; 2) la publicación del acuerdo de concejo provincial que ratifica, es un requisito para su vigencia; 3) el plazo del artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal, es el plazo razonable para la ratificación y publicación del acuerdo de concejo que ratifica la ordenanza; 4) solo a partir del día siguiente de la publicación de dicho acuerdo dentro del plazo, la municipalidad distrital se encuentra legitimada para cobrar arbitrios; 5) en caso de que no se haya cumplido con ratificar (requisito de validez) y publicar (requisito de vigencia)

3

una ordenanza dentro del plazo previsto, corresponde la aplicación del artículo 69-B de la Ley de Tributación Municipal; en consecuencia, el arbitrio se cobrará sobre la base de la ordenanza válida y vigente del Año Fiscal anterior reajustada con el índice de precios al consumidor; y, 6) si la norma del año anterior no cuenta con los requisitos de validez y vigencia, deberá retrotraerse hasta encontrar una norma que reúna tales requisitos y sirva de base de cálculo3. En conclusión, y dando una respuesta a la consulta planteada, la señora Salas no debería pagar el costo de los arbitrios del presente año, dado que ellos no son exigibles, por cuanto la ordenanza que los aprueba carece de validez por no haber sido ratificada por la municipalidad provincial respectiva. Esto, claro está, sin perjuicio de la cancelación de la deuda tributaria por los arbitrios que no fueron cancelados en los años anteriores.

Ibídem, acápite VII.B.9.

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ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

Análisis civil, comercial y procesal civil

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA La garantía del debido proceso corporativo J. María Elena Guerra Cerrón*

RESUMEN

La autora analiza la terminología “debido proceso corporativo” y admite que se trata de la aplicación del debido proceso a las relaciones entre privados, conforme a la teoría de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. En el presente trabajo se muestra de acuerdo con la STC Exp. N° 05314-2007-AA/TC, mediante la cual el Tribunal Constitucional declaró inaplicable, respecto del demandante, la resolución de una asociación que lo despojó de su condición de asociado.

INTRODUCCIÓN

Son innumerables las veces que se invoca el artículo 139 (principios de la administración de justicia) de la Constitución Política del Perú, en el que se detallan los principios y derechos de la función jurisdiccional para exigir la garantía del debido proceso en un proceso judicial. De la literalidad de la norma constitucional, y teniendo en cuenta la proclamada unidad y exclusividad de la función jurisdiccional a cargo de los jueces del Poder Judicial, podría decirse que el debido proceso es una garantía exigible solo en un proceso judicial puesto que “desde una perspectiva histórica, los derechos fundamentales surgieron como derechos de defensa oponibles al Estado. Es decir, como atributos subjetivos

*

1

que protegían un ámbito de autonomía individual contra acciones u omisiones derivadas de cualquiera de los poderes públicos. De esta forma, los derechos y libertades fundamentales tenían al individuo por sujeto activo, y únicamente al Estado como sujeto pasivo, en la medida en que ellos tenían por objeto reconocer y proteger ámbitos de libertad o exigir prestaciones que los órganos públicos debían otorgar o facilitar”1 (el resaltado es nuestro). Pero la clásica limitación de la garantía al ámbito jurisdiccional fue superada no solo por nuestro Tribunal Constitucional, sino por la doctrina generalizada. Así, señaló el Tribunal:

“3. Que este Colegiado comparte lo que sostiene la Corte Interamericana al declarar

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de especialización en Contratación moderna y Responsabilidad Civil en las Universidades de Castilla La Mancha y Salamanca en España. Docente en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima. Miembro de ADEPRO y del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Fiscal Superior Civil DJ-Callao. STC Exp. N° 976-2001-AA/TC, Huánuco del 13/03/2003.

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A Nálisis civil, comercial y procesal civil

que ‘si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula Garantías Judiciales, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos (párrafo 69). (...) Cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un ‘juez o tribunal competente’ para la ‘determinación de sus derechos’, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas (párrafo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados en los casos Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (párrafos 124-127), e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero de 2001 (párrafo 105)]’”2. Así como en sede nacional se ha denominado a la garantía del debido proceso como “derecho continente” por los diferentes derechos que lo conforman, igualmente se le ha reconocido un efecto expansivo que alcanza ámbitos distintos al jurisdiccional, tales como el fiscal, administrativo e, incluso, el privado. En lo que se refiere al ámbito arbitral, como este tiene reconocimiento de jurisdicción, entonces los árbitros (jueces particulares) tienen el deber de observar el debido proceso. Si bien hay objeciones respecto a si en el ámbito fiscal se ejercita función jurisdiccional o no, desde que el Ministerio Público tiene la titularidad de la acción penal y es el único que previa calificación e investigación puede formular denuncias, está sujeto a la observancia del debido proceso. Ello alcanza a la supervisión de esta garantía incluso en sede policial, a fin que no se vulnere ningún derecho fundamental.

2

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En cuanto al ámbito administrativo, en la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, en su Título Preliminar se señalan los principios que rigen el procedimiento administrativo. Entre ellos se encuentra el principio de legalidad que sujeta las actuaciones de la Administración a la Constitución y al principio del debido procedimiento mediante el cual “(…) los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo” (f. j. 5). Los contenidos de los principios son claros y no podría haber ninguna objeción respecto a las garantías mínimas que debe tener todo administrado o servidor sujeto a un procedimiento. Las explicaciones respecto a los ámbitos arbitral, fiscal y administrativo están dadas y no hay duda de la exigencia del debido proceso; sin embargo, hoy esta garantía es invocada y exigida incluso en las relaciones interprivados, esto es, que se reconoce la garantía del debido proceso corporativo. Para desarrollar en qué consiste este debido proceso y cuál es su fundamento, revisemos algunos conceptos generales para ubicarnos en contexto. I. EL TÉRMINO “CORPORATIVO”

“Corporativo” proviene de la “corporación” o relativo a ella y como sinónimos están: colegiado, comunitario, colectivo, gremial. El término “corporativo”, como adjetivo lo encontramos en diferentes ubicaciones como las siguientes:

En la STC Exp. N° 0621-2003-AA/TC, Lima, del 15/04/2003 (Armando Matos Salhuana-Electroperú S.A.).

análisis y crítica

a) En el “Derecho Corporativo”, que si bien no es una disciplina jurídica propiamente dicha, de común se le llama como tal. b) En las prácticas de buen gobierno corporativo, que son un conjunto de principios y valores (sobre la base de la transparencia e información) que rigen el funcionamiento (dirección, gestión y administración) de una organización, así como la conducta de sus integrantes y finalmente. c) Según Conasev, el gobierno corporativo es “(…) el sistema por el cual las sociedades son dirigidas y controladas. La estructura del gobierno corporativo especifica la distribución de los derechos y responsabilidades entre los diferentes participantes de la sociedad, tales como el directorio, los gerentes, los accionistas y otros agentes económicos que mantengan algún interés en la empresa. El gobierno corporativo también provee la estructura a través de la cual se establecen los objetivos de la empresa, los medios para alcanzar estos objetivos, así como la forma de hacer un seguimiento a su desempeño” (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico - OCDE)”3. d) En el Sistema de Justicia Nacional, el “Modelo Corporativo” para los despachos judiciales, implementado por primera vez por el Poder Judicial y hoy presente en la implementación del nuevo procesal penal con el diseño corporativo de trabajo. II. LAS CORPORACIONES

Como lo “corporativo” proviene de las corporaciones y estas son, entre otros, un gremio, sindicato, consorcio, cámara, asociación y sociedad; entonces estamos ante personas jurídicas u organizaciones irregulares, ya sean públicas o privadas. Las corporaciones públicas son creadas por ley o por normas de la Administración Pública

3

y las corporaciones privadas, que pueden ser organizaciones con fines de lucro o sin fines de lucro, son creadas por la voluntad de las partes y son estas las que establecen las reglas de funcionamiento (coherentes con el ordenamiento jurídico) en sus Pactos y Estatutos. 1. Corporaciones privadas

1.1. Asociaciones Respecto a las personas jurídicas (civiles) tomamos como ejemplo a las asociaciones, las que se regulan en el artículo 81 y 82 del Código Civil. Se establece la forma de creación, que se rige por su Estatuto (en el que, entre otros, se establecen las condiciones para la admisión, renuncia y exclusión de sus miembros y los derechos y deberes de los asociados); tiene órganos como la Asamblea General –órgano supremo– y el consejo directivo. Los acuerdos en Asamblea General pueden ser impugnados judicialmente por los asociados, cuando estos violen las disposiciones legales o estatutarias, dentro de los plazos previstos en la norma. 1.2. Sociedades mercantiles En cuanto a las personas jurídicas comerciales, nuestro ejemplo son las sociedades mercantiles reguladas en la Ley General de Sociedades - Ley N° 26887 (LGS). Estas se constituyen por pacto social (artículo 54) el cual contiene, entre otros, la competencia de los órganos sociales y el estatuto social que rige el funcionamiento de la sociedad con las particularidades de cada forma societaria. Por ejemplo, si se trata de una sociedad anónima cerrada (artículo 248) pueden establecerse las causales de exclusión de un accionista. La Junta General es el órgano supremo de la sociedad. Los acuerdos de Junta General, cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio

Conasev. Principios del buen gobierno corporativo, disponible en: .

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215

A Nálisis civil, comercial y procesal civil

directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad, pueden ser impugnados judicialmente por los accionistas que dejen constancia de su oposición.



Si en virtud del artículo 293 de la LGS se pretende excluir a un socio, y este no es convocado a la Junta respectiva ni participa en ella por desconocimiento, entonces su exclusión es nula porque contraviene la garantía del debido proceso.

Como bien expone Brunetti: “[E]l concepto de sociedad está ligado al de asociación: mejor se diría que se deriva de este. La sociedad es con respecto a la asociación, lo que la especie es al género. Pero la noción de asociación es muy amplia. Comprende toda unión voluntaria de personas que, de un modo durable y organizado, ponen sus esfuerzos para conseguir un objetivo determinando (…) En sentido lato, los dos conceptos podrían tenerse por equivalentes. Pero la técnica jurídica ha hecho de la sociedad un tipo especial calificado por un objeto económico más intenso, suficiente para destacarlo del de la asociación”4.

De la breve descripción de la asociación y de la sociedad mercantil, se establece que en ambos casos tienen su propia regulación, que es la que rige su funcionamiento y sus relaciones interprivados, por lo que a primera vista, ante un conflicto interno habrá que observar las normas estatutarias, que vienen a ser normas objetivas5. Aún ante la indiscutible validez de los estatutos, más allá de su obligatoriedad, está reconocido el “debido proceso corporativo” como garantía del asociado o accionista, ello sin perjuicio que finalmente se pueda acudir al órgano jurisdiccional en busca de tutela. En el ámbito societario veamos un ejemplo.

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1.3. Exclusión del socio en la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada (SRL)

Con fecha 10/06/2009 se publicó en el diario oficial El Peruano, la Resolución N° 0992009-SUNARP-PT, prescribiendo que es obligación convocar al socio que se pretende excluir de una SRL. El mandato está relacionado al contenido del artículo 293 de la LGS que señala: “Puede ser excluido el socio gerente que infrinja las disposiciones del estatuto, cometa actos dolosos contra la sociedad o se dedique por cuenta propia o ajena al mismo género de negocios que constituye el objeto social. La exclusión del socio se acuerda con el voto favorable de la mayoría de las participaciones sociales, sin considerar las del socio cuya exclusión se discute, debe constar en escritura pública y se inscribe en el Registro. Dentro de los quince días desde que la exclusión se comunicó al socio excluido, puede este formular oposición mediante demanda en proceso abreviado (…)” (el resaltado es nuestro).



En la LGS no se establece un procedimiento para la exclusión del socio ni para la convocatoria a Junta, ya que como lo señala el maestro Oswaldo Hundskopf Exebio, “(…) el artículo 286 de la LGS no se refiere a ningún procedimiento o regulación sobre convocatoria a junta general de socios. Creemos que el legislador pretendió que el estatuto social de cada sociedad estableciera el mecanismo mediante el cual se efectuara la convocatoria a junta general. A falta de este establecimiento, se

BRUNETTI, Antonio. Sociedades Mercantiles. tomo 1, Editorial Jurídica Universitaria, México D.F., 2002, p. 3. Sobre la sustantividad de las normas estatutarias puede leerse nuestro artículo “Pacto social, estatuto, derecho objetivo y tutela casatoria”. En: Actualidad Jurídica. tomo 202, setiembre 2010, pp. 111-116.

análisis y crítica

seguirán las disposiciones de la sociedad anónima en cuanto le sean aplicables. Es evidente que el derecho de los socios minoritarios en el artículo 286 de la LGS busca proteger los intereses de los socios minoritarios, y aun cuando esa minoría no pueda determinar la voluntad social, la reunión en junta les permitirá al menos informarse y discutir sobre los asuntos de su interés”6 7. Se presume, en todo caso, que el procedimiento está previsto en el estatuto y que el debido proceso corporativo es implícito. Si en virtud del artículo 293 de la LGS se pretende excluir a un socio, y este no es convocado a la Junta respectiva y no participa en ella por desconocimiento, entonces su exclusión es nula porque contraviene la garantía del debido proceso. Sin perjuicio del derecho de oposición que está reconocido en la LGS y el derecho de acudir al órgano jurisdiccional, tiene el derecho a conocer previamente las razones de su pedido de exclusión, así como el derecho a defenderse puesto que podría lograr demostrar que lo que se le atribuye carece de asidero, y revertir la decisión que pudiera haberse tomado en su contra. En el artículo 293 de la LGS de modo alguno hace referencia a la posibilidad de prescindir de la convocatoria al socio que sería excluido. Lo que la norma señala es que para la formación de la voluntad social de exclusión no se considera el voto del socio cuya exclusión se discute, pero muy bien puede estar presente y haber ejercido su defensa. De ahí la importancia del precedente registral en el sentido de señalar la obligación convocar al socio que se pretende excluir.

6 7

III. DEBIDO PROCESO: DERECHO FUNDAMENTAL

El artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala, en términos generales, que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. Si bien la referencia es a la materia penal, hoy, con el efecto expansivo de la garantía de los derechos, se reconoce a la garantía debido proceso como un derecho humano, y desde el momento que ha sido incorporado a las cartas constitucionales de las naciones, es un derecho fundamental. Teniendo en cuenta, como se señala en el preámbulo de la Declaración Universal, que “(…) los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre”, entonces se entiende que el Estado es el custodio de esta garantía y que le compete toda clase de acciones para su realización efectiva. Si de común entendemos al debido proceso como una garantía procesal, hay que señalar que se reconoce una faceta adicional: la del debido proceso sustantivo o material. Resulta que “(…) la obligación de los estados de respetar un debido proceso no se limita a una faceta procesal, sino también sustantiva. En efecto cuando nos referimos a un debido proceso, comprendemos tanto el denominado “debido proceso sustantivo” como el “debido

HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “Obligación de convocar al socio que se pretende excluir de una sociedad comercial de responsabilidad limitada en Derecho Comercial”. En: Temas societarios. tomo X, Universidad de Lima Fondo Editorial, noviembre de 2010, pp. 47-80, p. 51. Artículo 286.- Formación de la voluntad social La voluntad de los socios que representen la mayoría del capital social regirá la vida de la sociedad. El estatuto determina la forma y manera como se expresa la voluntad de los socios, pudiendo establecer cualquier medio que garantice su autenticidad. Sin perjuicio de lo anterior, será obligatoria la celebración de junta general cuando soliciten su realización socios que representen por lo menos la quinta parte del capital social.

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A Nálisis civil, comercial y procesal civil

proceso procesal” (…) En el primer caso nos referimos a un estándar o patrón de justicia mínimo que debe ser observado por el operador de justicia (sea este un funcionario, juez, etc.); vale decir, apunta a establecer ciertos límites a la discrecionalidad del magistrado a la hora de aplicar el derecho y administrar justicia, no pudiendo interpretar y aplicar las normas de cualquier manera (…) Y es que el debido proceso sustantivo exige que “exista cierta sustancial y razonable relación entre la ley y la seguridad, salubridad, moralidad y bienestar, etc. De la población (...) En el segundo caso estamos ante un conjunto de requisitos y garantías procedimentales mínimas que aseguren un resultado justo del proceso (…)”8.

debido proceso corporativo, reconociéndose una concepción objetiva y otra subjetiva.

1. La eficacia de los derechos fundamentales y el debido proceso

• El deber de tutela se expande y traspasa el espacio y relaciones de privados y Estado, alcanzando a relaciones entre privados, esto es, que se expande en todos los sectores del ordenamiento jurídico.

1.1. Eficacia horizontal y vertical En el voto del magistrado Eto Cruz, en el expediente N° 01163-2007-PA/TC, 26/11/2008 (Marta Rebeca Bravo Rodríguez contra Cooperativa Industrial Manufacturas del Centro LTDA.), se señaló lo siguiente: • Los derechos fundamentales, conforme a su concepción doctrinaria actual, tienen una doble eficacia: la vertical y horizontal. • La eficacia vertical conlleva la exigencia de que los poderes públicos en el ejercicio de sus competencias otorgue a los derechos fundamentales el carácter de verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial. • La eficacia horizontal debe ser entendida como aquella capacidad que tienen los derechos fundamentales de irradiarse en las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos límites a la autonomía privada. La teoría de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales es la que sustenta el

8

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En el Expediente N° 976-2001-AA/TC, Huánuco del 13/03/2003 (Eusebio Llanos Huayco - Telefónica S.A.) el Tribunal Constitucional señaló: • Existe una concepción subjetiva de los derechos fundamentales. • Más allá de la concepción subjetiva existe implícito en el deber de su protección una concepción objetiva. • De las concepciones subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales existe un deber especial de tutela del Estado.

1.2. Eficacia directa e indirecta de los derechos fundamentales La garantía de protección de los derechos fundamentales se asegura por la eficacia directa o indirecta a las relaciones inter privatos, al menos así ha sido establecido en sede nacional. Siendo el antecedente de los derechos fundamentales los derechos humanos y siendo estos prácticamente derechos naturales reconocidos, la vinculación de los derechos fundamentales a las relaciones jurídicas entre particulares es directa e inmediata. En efecto, es directa independientemente que exista o no desarrollo legislativo de estos. Los magistrados deben verificar el respeto a los derechos fundamentales por sí mismos, por su carácter universal. En la eficacia indirecta o mediata, el presupuesto es el desarrollo normativo o la existencia de una norma que regule los derechos fundamentales. Las normas sirven como

NOVAK, Fabián y NAMIHAS, Sandra. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Manual para magistrados y auxiliares de justicia. Academia de la Magistratura. Lima, noviembre de 2004, p. 240.

análisis y crítica

parámetro o criterio de interpretación para determinar la legalidad y constitucionalidad de cualquier acto, incluso en el privado. A partir de las constituciones políticas, las leyes y reglamentos, los magistrados deben verificar la protección de los derechos fundamentales. Los jueces también cautelan los derechos fundamentales, cuando se denuncia su violación, porque cuando ejercen la función jurisdiccional, llevan implícito el deber de hacer cumplir la Constitución Política, sus normas, principios y valores. “En el caso español, la consistencia de este elemento de identificación de los derechos fundamentales tiende a refinarse en la medida en que tanto el Tribunal Constitucional como la doctrina, han aceptado cada vez con menos reservas la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares (…). Sin embargo, la Constitución española no contiene precepto alguno que establezca dicha eficacia, a lo que se agrega el hecho de que en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), el recurso de amparo se hubiese establecido para proteger los derechos y libertades reconocidos en los artículos 14 a 29 de la CE”, contra los actos o vías de hecho de los poderes públicos de todos los órdenes y de sus agentes) (artículo 41.2 de la LOTC). Esto ha llevado a que la aplicación de la Drittwirkung9 en España haya operado tan solo con la eficacia mediata, es decir, que aunque la violación de los derechos fundamentales se produzca en el ámbito de relaciones inter privatos, solo puede recurrirse en amparo bajo el argumento del incumplimiento de los poderes públicos (más precisamente de los jueces y tribunales) de dar efectividad a los derechos. De ahí que Alexei Julio Estrada observe que “al imputar al juez la vulneración que tiene origen en la relación inter privatos –para sortear las trabas impuestas por el artículo 44.1.b) de

la LOTC–. Se introduce un elemento perturbador que varía sustancialmente la configuración inicial del problema (…) porque en definitiva todo viene a girar en torno a la vinculación de un poder público a los derechos fundamentales, en este caso la obligación del juez ordinario de realizar los derechos fundamentales en el tráfico jurídico privado (…)”10. En el Perú, si bien la norma constitucional expresamente no consagra el debido proceso inter privatos, la fuente para extender e irradiar su protección estaría en el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Política, puesto que se prescribe que procede el amparo contra el hecho u omisión por parte de cualquier (...) persona, no haciéndose distinción alguna (persona natural o jurídica de Derecho Público o Privado). IV. DEBIDO PROCESO CORPORATIVO EN RESOLUCIONES CONSTITUCIONALES 1. Capacidad irradiadora



“2. Como este Colegiado ha tenido oportunidad de señalar mediante uniforme y reiterada jurisprudencia, el debido proceso es un derecho fundamental de naturaleza procesal con alcances genéricos, tanto en lo que respecta a los ámbitos sobre los que se aplica como en lo que atañe a las dimensiones sobre las que se extiende. Con relación a lo primero, queda claro que dicho atributo desborda la órbita estrictamente judicial para involucrarse o extenderse en otros campos como el administrativo, el corporativo particular, el parlamentario, el castrense, entre muchos otros, dando lugar a que en cada caso o respecto de cada ámbito pueda hablarse de un debido proceso jurisdiccional, de un debido proceso administrativo, de un debido proceso corporativo particular, de un debido proceso parlamentario, etc. Por lo

9 El Drittwirkung proviene de la doctrina alemana y trata de la eficacia frente a terceros (privados) de los derechos fundamentales. 10 CORREA HENAO, Magdalena. La limitación de los derechos fundamentales. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, N° 71, Temas de Derecho Público, Universidad Externado de Colombia, Colombia, noviembre de 2003, p. 28.

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A Nálisis civil, comercial y procesal civil

que respecta a lo segundo, y como ha sido puesto de relieve en innumerables ocasiones, las dimensiones del debido proceso no solo responden a ingredientes formales o procedimentales, sino que se manifiestan en elementos de connotación sustantiva o material, lo que supone que su evaluación no solo repara en las reglas esenciales con las que se tramita un proceso (juez natural, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivación resolutoria, instancia plural, cosa juzgada, etc.) sino que también, y con mayor rigor, se orienta a la preservación de los estándares o criterios de justicia sustentables de toda decisión (juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.). Así las cosas, el debido proceso es un derecho de estructura compleja, cuyos alcances corresponde precisar a la luz de los ámbitos o dimensiones en cada caso comprometidas. Como ya se anticipó, en el caso de autos, se trata de un reclamo por la transgresión al debido proceso en sede administrativa, no solo en el ámbito formal, sino también sustantivo. Corresponde, por tanto, a este Colegiado emitir pronunciamiento respecto de ambos extremos invocados”11. 2. Concepto de debido proceso corporativo



“3. De otro lado, la agrupación permanente que es la asociación, se plasma en una estructura organizativa que los correspondientes estatutos concretarán en virtud del correspondiente pacto asociativo. En tal sentido, toda asociación civil, por principio, se encuentra sometida a su propio régimen estatutario, el cual regula su funcionamiento, y establece los derechos y obligaciones de sus asociados; sin embargo, ello no las dispensa de observar un

estricto respeto del derecho constitucional del debido proceso, sea en sus manifestaciones de derecho de defensa, doble instancia, motivación resolutoria u otro atributo fundamental, debiéndolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que hubiesen establecido, a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen”12. 3. Afectación interprivados con repercusión constitucional



“De ahí que, como en innumerables oportunidades lo ha advertido este Tribunal, para que eventuales abusos en las relaciones entre privados sean susceptibles de ser dilucidados en el ámbito de los procesos constitucionales, no basta que se produzca un acto arbitrario o que se haya vulnerado un interés o derecho subjetivo de orden estrictamente legal, sino que es preciso que este repercuta directamente sobre un derecho constitucional (…)”13 (el resaltado es nuestro).

4. Estatuto social



“(…) no es argumento válido para desestimar la presente demanda, el empleado por el Club emplazado, que sostuvo que “la sanción adoptada por la Junta Calificadora y de Disciplina en el caso del demandante respondió a los estatutos del Club (...) y que es meridianamente claro que ese proceso (disciplinario) no puede ser considerado bajo las formalidades propias de un juicio o procedimiento judicial”, lo que no parece aceptable, por cuanto el respeto de las garantías del debido proceso, no puede soslayarse, de modo que también son de aplicación en cualquier clase de proceso o procedimiento disciplinario privado, como el desarrollado por el Club

11 STC Exp. N° 3075-2006-PA/TC, 29/08/2006 (Escuela Internacional de Gerencia High School of Managmente-Eiger contra Microsoft Corporation y Macromedia Incorporated). 12 STC Exp. N° 1461-2004-AA/TC, 23/06/2004 (Jorge Américo Peña Dioses con Asociación de Vehículos Menores Motokar Pineda). 13 STC Exp. N° 976-2001-AA/TC, Huánuco, 13/03/2003 (Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú S.A.).

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análisis y crítica

demandado; que si bien, en consecuencia, no se privó al demandante de todo derecho de defensa, tampoco se le brindaron las garantías constitucionales del caso”14 (el resaltado es nuestro). 5. Notificación y defensa





Siendo el antecedente de los derechos fundamentales los derechos humanos y siendo estos prácticamente derechos naturales reconocidos, la vinculación de los derechos fundamentales a las relaciones jurídicas entre particulares es directa e inmediata.

“5. Consecuentemente, si bien el Estatuto de la Asociación no ha establecido un procedimiento disciplinario sancionador, sin embargo, para el Tribunal Constitucional queda claro que el debido proceso –y los derechos que lo conforman, p. e. el derecho de defensa– rigen la actividad institucional de cualquier persona jurídica, máxime si ha previsto la posibilidad de imponer una sanción tan grave como la expulsión –inciso c) del artículo 20 del Estatuto–, razón por la cual los emplazados, si consideraron que el actor cometió alguna falta, debieron comunicarle por escrito los cargos imputados, acompañando el correspondiente sustento probatorio, y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que –mediante la expresión de los descargos correspondientes– pueda ejercer cabalmente su legítimo derecho de defensa”15 (el resaltado es nuestro).

6. Probanza de vulneración al debido proceso corporativo



“5. Que, sin perjuicio de lo anterior, este Colegiado debe precisar que, si bien es cierto que los reclamos generados por la vulneración del debido proceso en sede corporativo particular tienen un trámite preferente en la vía procesal constitucional,



ellos se encuentran condicionados a que se acompañen al expediente los medios probatorios necesarios para dilucidar la respectiva controversia. De lo contrario, ante la necesidad de una adecuada estación probatoria, la vía procesal constitucional deberá ceder ante la ordinaria y los mecanismos de defensa que esta reconozca (…)”16 (el resaltado es nuestro).

7. Cumplimiento del debido proceso corporativo



“5. En efecto, de autos se advierte que, en virtud del pedido de reconsideración de la sanción impuesta, el Consejo Directivo resolvió –al amparo del artículo 45, inciso k), de la norma estatutaria– modificar la sanción de expulsión por la de suspensión por un año. De otro lado, conforme al inciso j) del artículo 19 del Estatuto, la revisión planteada por el socio fue elevada a la Asamblea General, la cual resolvió conforme a sus facultades, como consta en la carta notarial de fojas 14 de autos, decidiendo no modificar la sanción de expulsión por la de suspensión por un año, sino ratificar, y mantener, la de destitución.



6. Consecuentemente, este Tribunal estima que la asociación emplazada llevó a cabo el proceso disciplinario con plena observancia de su norma estatutaria, esto es, en estricto cumplimiento del debido proceso, razón por la cual, y al no haberse acreditado la vulneración de derecho constitucional alguno, la demanda no puede ser estimada“17 (el resaltado es nuestro).

14 STC Exp. Nº 067-93-AA/TC, Lima, 12/12/1996 (Pedro Arnillas Gamio - Club de Regatas Lima). 15 STC Exp. N° 1612-2003-AA/TC, Apurímac, 23/09/2003 (Edwin Quispe Huamán- Asociación de Desarrollo de Comerciantes Mercado Mayorista y Productores Altipuerto Abancay)- Se alegó vulneración –entre otros– de sus derechos de defensa y al debido proceso. 16 STC Exp. Nº 5879-2006-PA/TC, Lima, Julia Rengifo Maza, 11/12/ 2006. 17 STC Exp. Nº 2791-2003-AA/TC, Lima, 28/06/2004, Luis Izquierdo Supo con Asociación Country Club El Bosque.

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A Nálisis civil, comercial y procesal civil V. CASO WILLY NORIEGA SÁNCHEZ VS. COUNTRY CLUB DE VILLA ASOCIACIÓN CIVIL18

Para concretizar las ideas respecto al debido proceso corporativo, vamos a desarrollar la pretensión del señor Willy Noriega Sánchez que fue amparada por el Tribunal Constitucional, debido a que su separación definitiva del Country Club de Villa Asociación Civil se dio en vulneración del debido proceso corporativo, puesto que se limitó su derecho de defensa al no facilitarle la documentación que obraba en poder de la asociación; se realizó un nuevo examen de su gestión, cuando había una auditoria ordenado por el Consejo anterior que había sido aprobada. La nueva auditoría estuvo a cargo de un profesional inhabilitado y se impidió que haga su informe oral, ya que habiendo acreditado con certificado médico su imposibilidad de acudir en la fecha señalada, no se le concedió otra fecha. 1. Información general

a) Se presenta demanda de amparo contra el Country Club de Villa Asociación Civil. b) Se pide se deje sin efecto la resolución del Consejo de Disciplina que dispuso su separación definitiva y la decisión que la confirma emitida por el Consejo Directivo. c) Se alega vulneración al debido proceso y a la libertad de asociación, entre otros. d) Pide se anule el proceso eleccionario en el que se impidió que participe como candidato al Consejo Directivo, lo que configura la vulneración de su derecho de participación. Por último solicita se adopten las medidas necesarias para que se restituya su buen nombre y reputación. 2. Fundamentos de la demanda

a) Al término de la gestión del demandante como presidente de la asociación durante los periodos 2000-2002, y 2002-2004, se llevó a cabo una auditoría conforme lo

18 Expediente N° 5314-2007-AA/TC, Lima, noviembre de 2007.

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establece el Estatuto social. El proceso de auditoría concluyó con un informe técnico aprobado por la Asamblea General de Asociados. b) El nuevo Consejo Directivo realizó otro Examen a la Gestión Administrativa del Country Club de Villa A.C. (periodo 20012003), específicamente sobre su gestión, la que ya había sido auditada y aprobada por el órgano supremo. c) El profesional auditor del nuevo examen se encontraba inhabilitado, por lo que no podía emitir informe alguno. d) La vulneración del derecho al debido proceso se configuró no solo porque se trató de un tema legalmente cerrado, sino porque se llevó esta nueva auditoría en forma oscura sin su conocimiento ni participación. e) Se ha vulnerado su derecho de defensa al no permitirse presentar documentos, puesto que estos se encontraban en poder de los demandados, ni se le hizo entrega del informe correspondiente que solicitó mediante carta notarial en el momento indicado, recibiendo dicho informe tardíamente y mutilado. f) Requirió una audiencia ante el Consejo Directivo, pedido que le fue negado. g) Además alegó que se vulneró su derecho al honor y a la buena reputación. 3. Fundamentos del Tribunal Constitucional

a) Se trata del ejercicio del derecho disciplinario sancionador que las asociaciones pueden aplicar contra sus miembros cuando estos cometan faltas tipificadas como vedadas en su reglamento estatutario, siempre que, obviamente, se les garantice un debido proceso y se respeten los derechos fundamentales consagrados en la Constitución en defensa de la persona humana.

análisis y crítica

b) Se reconocen las atribuciones de la asociación, a través de su órgano supremo; sin embargo, se pueden impugnar las decisiones de la Asamblea General que le resulten agraviantes. c) El debido proceso rige la actividad institucional de cualquier persona jurídica, máxime si ha previsto la posibilidad de imponer una sanción tan grave como la expulsión. d) Si se consideró que un socio cometió una falta, debió comunicársele por escrito los cargos imputados, acompañando el correspondiente sustento probatorio en el momento adecuado, sin mutilaciones, otorgándole un plazo prudencial a efectos que ejerza su defensa. e) El derecho fundamental al debido proceso que se irradia a todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su naturaleza, y también en las relaciones inter privatos; alcanza a las asociaciones. f) Cuando el auditor elaboró el informe cuestionado se encontraba inhabilitado, según lo previsto en los artículos 13 y 14 del Estatuto del Colegio de Contadores del Perú, por lo que respecto a este punto se configura la vulneración del debido proceso. g) No solo no se le ha provisto de la documentación solicitada, sino que al resaltar la idoneidad del informe suscrito por profesional inhabilitado, se ha vulnerado la presunción de inocencia del demandante. h) Ha sido admitido que se entregó al demandante información sin las conclusiones, ya que tales documentos solo le incumbían a la asociación, lo que constituye respecto a la limitación al demandante para que realice su derecho de defensa. i) El demandante presentó oportunamente su certificado médico acreditando que no asistió en la fecha señalada para el informe oral, pero no se le concedió otra fecha. j) La asociación ha actuado arbitrariamente ya que no solo ha sancionado al demandante en un proceso que vulnera sus

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derechos al debido proceso, sino que también se ha evidenciado un ánimo persecutorio en su contra. k) En caso de haberse observado alguna irregularidad en la gestión presidida por él, debió haberse dilucidado en un proceso en donde interviniesen todos los integrantes del Consejo Directivo, puesto que todos ellos tiene la responsabilidad por las gestiones que se realicen durante el periodo de su gobierno. l) El debido proceso también rige en las asociaciones (personas jurídicas privadas) cuando estas ejercen el derecho disciplinario sancionador, así lo ha declarado el Tribunal Constitucional. m) Acreditada la vulneración de los derechos al debido proceso y de defensa del demandante, consagrados en el artículo 139, numerales 3 y 14 de la Constitución, excluirlo arbitrariamente de la asociación, se ha lesionado también su derecho a asociarse garantizado por el artículo 2, numeral 13 de la Constitución Política del Estado. 4. Decisión

a) Se declaró fundada la demanda e inaplicable al demandante el acuerdo de exclusión contenido en la resolución del Comité Disciplinario. b) Se ha ordenado reponer al demandante en su condición de asociado de la asociación civil mencionada emplazada, con todos los derechos y beneficios que tal condición permite. VI. Opinión

Independientemente que la conducta del socio se encuentre en un supuesto para su exclusión, ello no obsta para que se observe, al interior de la asociación, el debido proceso en su dimensión corporativa. El debido proceso es un derecho fundamental y, por lo tanto, también lo es el debido proceso corporativo, el cual comprende una serie de garantías, formales y materiales, que

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en conjunto garantizan que en todos los casos en los que a una persona se le atribuya una conducta que tenga como consecuencia una sanción, amonestación, separación, esta tendrá derecho a ser notificada o comunicada sobre tal atribución, deberá tener derecho a defenderse presentando pruebas de ser el caso y tendrá derecho a ser oído, ello a fin que se concluya en una decisión con el necesario respeto y protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse comprendidos. El fundamento del debido proceso corporativo, reconocido a personas naturales y personas jurídicas, se encuentra en la teoría de

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la eficacia horizontal de los derechos fundamentales (capacidad de irradiar a todo el ordenamiento jurídico) y el reconocimiento en sede nacional de eficacia directa y eficacia indirecta en las relaciones entre particulares y, por lo tanto, la tutela frente a una vulneración puede buscarse en la vía constitucional o en la ordinaria. El debido proceso corporativo no atenta contra la autonomía de la voluntad de las partes, no afecta el desarrollo de las personas jurídicas ni es injerencia en las decisiones estatutarias, es simplemente una garantía que se materializa en un derecho que hay que asegurar a todas las personas.

ANÁLISIS Y CRÍTICA La protección de los derechos de los niños a partir de lo señalado por el Tribunal Constitucional Silvia MORALES SILVA*

RESUMEN

La autora constata que el Tribunal Constitucional manifiesta la complementariedad en la aplicación de la legislación internacional a la legislación nacional sobre protección del niño. Asimismo, la jurisprudencia internacional muestra cómo deberían ser eficaces los derechos del niño sin importar su situación legal: por ejemplo, adoptando medidas sustitutorias a la prisión preventiva –tales como la supervisión estricta, custodia permanente, asignación de familia, traslado a un hogar o institución educativa, asesoramiento, libertad vigilada, programas de enseñanza, entre otros–.

I. LA LEGISLACIÓN NACIONAL E INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS

De manera general, al tutelar los derechos de los niños se busca equilibrar las relaciones de poder, entre niños y adultos, fortaleciendo a los más débiles, permitiendo que los niños ejerzan sus derechos plenamente, y con mayor énfasis si se encontraran con padres en situación de conflicto. Siguiendo a Claudio Nash1, las nuevas percepciones de los derechos fundamentales se ven reflejadas en la jurisprudencia constitucional latinoamericana, otorgando mayor garantía de *

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los derechos frente a las afectaciones o amenazas de estos cuando no puedan ser tuteladas a nivel interno. De modo que la tutela que otorga la judicatura internacional resulta ser complementaria y no subsidiaria, permitiendo dar contenido a la comprensión de los derechos de los niños, como se trasluce en las SSTC Exps. Nºs 0187-2009 PHC/TC y 02892-2010 PHC/ TC. Haciendo un repaso para nuestro análisis, acerca de la legislación nacional e internacional sobre protección a los niños, nos encontramos con varios cuerpos normativos que

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Participante en el Diplomado de Especialización en Teoría de la Argumentación e Interpretación de los Derechos Fundamentales en el Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional peruano. Participante en el Curso Internacional de Especialización Jurisdicción, Derechos Humanos y Democracia. El discurso transnacional de la justicia en la PUCP. NASH ROJAS, Claudio. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos en acción. Aciertos y desafíos. México, Porrúa, 2009, pp. 110-113.

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tutelan los derechos de los niños2, para nuestro análisis solo mencionaremos: a nivel nacional, la Constitución Política de 1993, el Código de los Niños y Adolescentes, y el Código Civil; y a nivel internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Opinión Consultiva Nº 17/02 del 28 de agosto de 20023. Como se señala en el Manual Autoformativo en Acceso a la Justicia y Derechos de la Niñez y de la Adolescencia en Centroamérica4, la Convención de los Derechos del Niño refleja el cambio histórico en la concepción del niño por la protección integral que se alcanza con este cuerpo normativo; por su parte, con la Opinión Consultiva Nº 17/02 se busca otorgar sentido, razón y propósito a las normas internacionales sobre derechos humanos, mostrando conclusiones generales que puedan proyectarse para la mayor tutela de los niños en los ámbitos en que se desarrollan. II. APROXIMACIONES ACERCA DE LA LIBERTAD INDIVIDUAL, INTEGRIDAD PERSONAL Y EL DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD

Partiendo de que todas las personas tienen derechos, dentro de las cuales se encuentran los niños, esto hace directa alusión a los derechos humanos5. Asimismo, es necesario indicar que

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los niños tienen derechos con protección especial (como se refleja en la incorporación a las legislaciones bajo la nomenclatura del principio superior del niño) por su misma condición, sin olvidar que todos los derechos no son absolutos, porque están sometidos a límites6 que rigen la armonía y convivencia en la sociedad que la reconoce. Por su parte, como se señala en el Manual Autoformativo en Acceso a la Justicia y Derechos a la Niñez y Adolescencia de Centroamérica7, el que las legislaciones internacionales incorporen el principio de interés superior del niño y adolescente a sus legislaciones a partir de la Convención del Niño, muestra que la condición del niño es de desigualdad social y de vulnerabilidad. III. LOS DERECHOS DE LIBERTAD, INTEGRIDAD PERSONAL Y AL DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES DEL PERÚ

El derecho a la libertad8 es un atributo inherente al ser humano por su sola condición, que se manifiesta en el albedrío, pero sujeta a las limitaciones legales por el Estado, para lograr la convivencia. En el Perú, el Tribunal Constitucional ha desarrollado las características del ejercicio de esta facultad a partir de la sentencia recaída en

Haciendo un recuento cronológico de los cuerpos normativos, para el caso peruano, podemos enunciar que la Convención de los Derechos de los Niños fue aprobada por Resolución Legislativa Nº 25278, del 3 de agosto de 1990, por el Congreso del Perú; el primer Código de los Niños y Adolescentes fue promulgado por el Decreto Ley Nº 26102, el 24 de diciembre de 1992; rigiendo en la actualidad por la Ley Nº 27337, del 7 de agosto de 2000. Por otro lado, cabe resaltar que el Perú tuvo el Código de Menores, que entró en vigencia el 1 de julio de 1962 hasta el 27 de julio de 1993, el cual tenía una concepción de los menores muy distinta a la que se le tiene a partir del Código del Niño y Adolescente. Por otro lado, resulta importante indicar que el primer instrumento internacional relativo a la protección de los niños es la Declaración de Ginebra de 1924, adoptada por la Unión Internacional para la protección de la Infancia. El 22 de agosto de 2002, la Corte Interamericana de Justicia emitió la Opinión Consultiva OC-17-2002, en la cual deja plasmada su posición sobre los derechos de los niños, con énfasis en la aplicación de medidas especiales de protección a los menores, tomando en cuenta la doctrina de protección integral de los niños como parte el interés superior de estos. INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. Manual Autoinformativo en acceso a la justicia y Derechos a la Niñez y Adolescencia en Centroamérica, pp. 14 y 15. En: . Concepto empleado a nivel internacional, surgido a partir de la segunda guerra mundial; podemos mencionar que a nivel nacional se emplea el concepto de derecho constitucional. Límites que se manifiestan en casos en concreto, pudiéndose sacrificar de uno de ellos por regir la ponderación, la cual debe estar motivada, siguiendo a Alexy. INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. Ob. cit., pp. 33-35. Código del Niño y Adolescente. Artículo 5.- El niño y el adolescente tienen derecho a la libertad. Ningún niño o adolescente será detenido o privado de su libertad. Se excluyen los casos de detención por mandato judicial o de flagrante infracción a la ley penal.

análisis y crítica

el Expediente Nº 0019-005-PI/TC como son: “a) La declaración de libertad lleva consigo la posibilidad de hacer todo lo que no dañe a otra persona. b) El límite del ejercicio de la libertad consiste en no impedir ese mismo ejercicio a otros miembros de la sociedad. c) La ley es el instrumento de que se vale el Estado para señalar los límites de acción”9. El derecho a la integridad personal10 es el derecho que supone la protección del individuo frente a acciones contrarias a su dignidad, como la inviolabilidad de la persona, en lo físico, psíquico y moral. El Tribunal Constitucional peruano, en la STC Exp. Nº 2333-2004-HC/TC, señala que “(…) el derecho a la integridad personal reconoce como atributo a no ser sometido o a no auto infligirse medidas o tratamientos susceptibles de anular, modificar o lacerar la voluntad de las ideas, pensamientos, sentimientos o el uso pleno de las facultades corpóreas (…)”. El derecho al desarrollo de la libertad personal11 es comprendido como la facultad de cada persona de hacer uso de todas las potencialidades físicas, intelectuales y morales en su propio beneficio. El Tribunal Constitucional del Perú precisa que este derecho garantiza la autodeterminación general de actuación del ser humano en relación con cada esfera del desarrollo de la personalidad, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 2868-2004-AA/TC. En el caso de los niños y adolescentes, el derecho a la libertad individual, integridad

personal y el desarrollo de la personalidad, deben ser tomados con restricciones y con cuidados especiales; porque son personas en formación, para lo cual requieren de atención y afecto de sus padres para que se desarrollen. La Constitución del Perú de 1993 no dispone un derecho de protección específica a los niños y los adolescentes, solo se hace mención al derecho y deber de los padres de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, recogido en el artículo 6; que en armonía con el artículo 1 y 2, numeral 24 en los literales b y h, se dispone el derecho al libre desarrollo y la libertad personal y a la integridad como derechos de todas las personas; por otro lado, con lo desarrollado en la Convención de los Derechos de los Niños, por ser parte del derecho nacional, se denota la tutela los mismos derechos de manera específica en razón al sujeto, evidenciando la búsqueda de su efectividad. Como se puede apreciar, la legislación busca proteger a los menores en razón a su situación especial, la situación de inferioridad frente a los mayores y su desarrollo como personas, puesto que están expuestos a abusos y olvidos, desde sus padres hasta la sociedad. Sin embargo, ello no significa que los menores no tengan deberes que cumplir, como parte de la correspondencia a los derechos que tienen todas las personas. El Código de los Niños y Adolescentes, normativa nacional, precisa los deberes12 que deben cumplir los niños y adolescentes, en relación con quienes los tienen a su cargo

9 GARCÍA TOMA, Víctor. Los derechos fundamentales en el Perú. Lima, Jurista, 2008, p. 298. 10 Código de los Niños y Adolescentes. Artículo 4.- A su integridad personal.- El niño y el adolescente tienen derecho a que se respete su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. No podrán ser sometidos a tortura, ni a trato cruel o degradante. Se consideran formas extremas que afectan su integridad personal, el trabajo forzado y la explotación económica, así como el reclutamiento forzado, la prostitución, la trata, la venta y el tráfico de niños y adolescentes y todas las demás formas de explotación. 11 Código del Niño y Adolescente. Artículo 5.- A la libertad.- El niño y el adolescente tienen derecho a la libertad. Ningún niño o adolescente será reprimido o privado de su libertad. Se excluyen os casos de detención por mandato judicial o del flagrante infracción a la ley penal. 12 Código de los Niños y Adolescentes. Artículo 24.- Deberes.- Son deberes de los niños y adolescentes: a) Respetar y obedecer a sus padres o los responsables de su cuidado, siempre que sus órdenes no lesionen sus derechos o contravengan las leyes;

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(padres, tutores o curadores), bajo la patria potestad, tutela o guardia. Por su parte, llama la atención que en aquella legislación, se contemple como disposición legal el derecho-deber de los padres hacia a sus hijos de tenerlos en su compañía y de recurrir a la autoridad competente si fuere necesario para recuperarlos13. Puesto que, a todo derecho le corresponde un deber y no sería necesario enunciarlo conjuntamente, porque nos referimos a derechos que necesitan de un desarrollo legislativo.



La legislación busca proteger a los menores en razón a su situación especial, la situación de inferioridad frente a los mayores y su desarrollo como personas, puesto que están expuestos a abusos y olvidos, desde sus padres hasta la sociedad. Sin embargo, ello no significa que los menores no tengan deberes que cumplir, como parte de la correspondencia a los derechos que tienen todas las personas.

Por otro lado, existe una regulación especial en el caso de que los padres de los niños estén separados de hecho14, hasta antes de la modificatoria de la ley e introducción de la tenencia compartida15, y por otro lado, los padres que no ejerzan la patria potestad pueden solicitar visitar al menor iniciando un proceso judicial16.

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Resulta necesario apreciar que, toda decisión que se tome tanto a nivel no judicial (acuerdo de los padres sobre la relación física con el menor) debe hacerse tomando en cuenta el interés superior del niño, tanto como la decisión a nivel judicial. De ese modo, el interés superior del niño17 se ha convertido en un principio rector inspirado en lo regulado por la Convención del Niño y Adolescente y recogido en el Código del Niño y Adolescente, reflejado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano.

IV. JURISPRUDENCIA NACIONAL

El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 01817-2009 PHC/ TC, resuelve el problema propuesto por Shelah Allison Hoefken, en el que se solicita el cumplimiento del régimen de visitas de la madre, para que se les permita a sus menores

b) Estudiar satisfactoriamente; c) Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendentes en sus enfermedades y ancianidad; d) Prestar su colaboración en el hogar, de acuerdo a su edad; e) Respetar la propiedad pública y privada; f) Conservar el medio ambiente; g) Cuidar su salud personal; h) No consumir sustancias psicotrópicas; i) Respetar las ideas y los derechos de los demás, así como las creencias religiosas distintas de las suyas; y j) Respetar a la Patria, sus leyes, símbolos y héroes. Código de los Niños y Adolescentes Artículo 74.- Deberes y derechos de los padres.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad: (…) e) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos. Código del Niño y Adolescente Artículo 81.- Tenencia.- Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y adolescente. De no existir acuerdo o sí este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento. Ley Nº 29269, que modifica los artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes, introduciendo la institución de la tenencia compartida. Código del Niño y Adolescente Artículo 88.- Las visitas.- Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento de la obligación alimentaria. Si alguno de los padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar del domicilio o se desconociera su paradero, podrán solicitar el Régimen de Visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre. De acuerdo con lo señalado en la Opinión Consultiva OC-17-2002, en sus párrafos 56 a 61, precisa que el interés superior del niño es aquel que se funda en la dignidad humana, y que por su condición requiere que se le efectivice (por ser débiles, inmaduros o inexpertos), permitiendo el más amplio desarrollo de las potencialidades, promoviendo, protegiendo y preservando sus derechos.

análisis y crítica

hijos interactuar con ella, afectando sus derechos a la integridad moral, psíquica y física de sus menores hijos, a pesar que existe un pronunciamiento judicial para que ella visite a sus hijos, solo teniendo la tenencia de su hija y no de su hijo. En la motivación de este fallo por el Tribunal Constitucional considera que los derechos vulnerados no son solo los alegados en la demanda, sino los derechos a tener una familia y no ser separados de ella y a crecer en un ambiente de afecto y seguridad moral y material, y a la efectividad de las resoluciones judiciales, en razón al interés superior del niño a la luz de los instrumentos internacionales que tienen como objetivo el desarrollo armonioso de la personalidad y disfrute de los derechos de los niños18. Por otro lado, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 02892-2010-PHC/TC, el Tribunal Constitucional resuelve el problema planteado por Nora Rosario Heredia Muñoz en el que señala no haber cumplido el acuerdo mutuo de transacción extrajudicial, el que contenía la tenencia y custodia de su hijo, por lo que considera que se ha vulnerado la libertad individual, integridad personal y el derecho a tener una familia, a no ser separado de ella, a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral, educación y libre desarrollo de su personalidad. El Tribunal Constitucional motivó el fallo indicando que el proceso de hábeas corpus no es la vía para determinar a quién le corresponde la tenencia, sin que implique la falta de relevancia constitucional de la tenencia, pero que en determinados casos la negativa de uno de los padres de dejar de ver a sus hijos

constituye un acto violatorio de los derechos a tener una familia, a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material e incluso a la integridad personal y otros derechos fundamentales19. Finalmente, el tribunal establece que sin necesidad de establecer a cuál de los padres le corresponde la tenencia del menor, la sustracción que sufrió el menor del seno materno, como hecho afecta el derecho del niño a crecer en un ambiente de afecto y seguridad moral y material. V. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL 1. Caso Instituto de Reeducación del menor vs. Paraguay

Es un caso emblemático porque muestra cuáles son los estándares internacionales relativos a la privación de la libertad de los niños, en relación a los centros de reclusión los cuales tienen que afrontar situaciones como: el número de internos, hacinamiento, insalubridad, falta de infraestructura adecuada, etc.20. Todos los Estados de derecho se encuentran en la posición de garantes de los derechos a la vida y a la integridad personal, de todas las personas que se encuentren recluidas, asimismo, en una sociedad democrática pueden restringir otros derechos como la privacidad e intimidad familiar, y no se pueden restringir otros derechos como la libertad religiosa y el debido proceso. En el caso de tutelar los derechos de los niños, existe una tutela especial orientada por el principio de interés superior del niño, que garantiza su supervivencia y su desarrollo (dado que se encuentran dentro de una situación especial dentro de su consideración como personas

18 Parte del desarrollo de la fundamentación se inicia en el fundamento jurídico 2, para lo cual se citan los artículos 25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 19 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño. 19 Leer los fundamentos 3 y siguientes de la sentencia aludida. Resulta curioso que el tribunal cite como parte de sus fundamentos el preámbulo de la Convención del Niño y lo dispuesto por el artículo 8 del Código de los Niños y Adolescentes, puesto que forma parte de los objetivos de la Convención y ya se encuentra comprendido en sus artículos. 20 Nótese que la mayoría de los niños comprendidos como parte demandante se encontraban en la situación de prisión preventiva.

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vulnerables)21, con mayor razón, si existen reglas mínimas en el caso de niños recluidos22. Resulta imperante que los Estados deban comprender dentro de sus legislaciones medidas sustitutorias a la prisión preventiva, es decir evitar la recurrencia a los procedimientos judiciales (y de comprenderse tal recurrencia disponer diversas medidas protectoras para el desarrollo del menor), como podrían ser la supervisión estricta, custodia permanente, asignación de familia, traslado a un hogar o institución educativa, asesoramiento, libertad vigilada, programas de enseñanza, etc.23. Por otro lado, con la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se establece medidas de restitución, con énfasis en el cumplimiento de las obligaciones internacionales a las que deben responder los Estados, cuando afecta derechos humanos y la adopción de medidas necesarias para que no repitan hechos lesivos, con la indemnización correspondiente a los sujetos afectados. 2. Caso de los Niños de la calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala

El caso muestra la denegación de justicia interna frente a la vulneración de derechos a la vida, integridad personal, libertad personal y a un proceso justo24. Asimismo, la relevancia del caso se manifiesta, en el trato que sufrieron los cadáveres de los niños víctimas

(incluyendo como tales también a las madres de los menores25), al encontrarse casualmente los mismos abandonados, en parajes desolados y expuestos al clima. En el caso propuesto, los niños víctimas se encontraban en extrema pobreza, por lo que carecían de lo necesario para tener un libre desarrollo de su personalidad propensos a cometer delitos, que aunado a la vulneración al derecho a la vida que sufrieron, el Estado debió tomar mayores medidas de protección, como parte de su obligación positiva, de tomar medidas de protección de los derechos de los niños. CONCLUSIONES

1. Los niños son sujetos que tienen una tutela especial en virtud de su condición de personas en formación y desarrollo. 2. El Tribunal Constitucional peruano manifiesta la complementariedad en la aplicación de la legislación internacional a la legislación nacional. 3. La jurisprudencia internacional muestra cómo deberían ser eficaces los derechos de los niños sin importar la situación legal en que se encuentren. 4. Existe compromiso de los Estados miembros de la justicia interamericana para que se respete los derechos humanos de los niños.

21 Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay. A partir de lo descrito en el fundamento 161 de dicha sentencia, entiéndase por desarrollo: lo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social. 22 Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing). 23 Parte de estas medidas están desarrolladas en el fundamento 132 del caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay. 24 Nótese que muchas de las violaciones contra los niños de la calle fueron perpetuadas por policías nacionales y miembros de la fuerzas de seguridad del Estado o policías privados. 25 La Corte Europea ha señalado la condición de víctima de tratamiento inhumano y degradante de una madre como resultado de la detención y desaparición de su hijo por autoridades, tal como lo señala el fundamento 176 de la sentencia del caso Niño de la Calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala.

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tendencias

de jurisprudencia civil

Efecto horizontal de los derechos fundamentales en relaciones privadas Con toda razón, el Tribunal Constitucional ha venido efectuando un control de constitucionalidad de normas estatutarias. En general, se ha inclinado por reconocer de manera decidida la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas entre privados; por ello, en diversas ocasiones ha reaccionado frente a cualquier acto proveniente de persona natural o jurídica de Derecho Privado que pretenda conculcar los derechos consagrados en la Constitución. I. EFICACIA HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

 Base normativa de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales

“[L]a fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretende conculcar o desconocerlos, (…) resulta inexorablemente inconstitucional. Pero el efecto horizontal o inter privatos que detentan los derechos fundamentales no solo se deriva del artículo 38 de la Constitución, sino también del principio dignidad (artículos 1 y 3 de la Constitución), en cuanto el valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten también su efecto regulador al ámbito de la sociedad y de la propia autonomía privada”. STC Exp. Nº 05215-2007-AA/TC, ff. jj. 9 y 10 Publicada en la página web del TC el 25/08/2009

 Efecto horizontal de los derechos fundamentales en relaciones jurídicas de derecho societario

“En virtud del efecto inter privatos u horizontal de los derechos fundamentales, estos vinculan también las relaciones jurídicas que tienen lugar en el ámbito del derecho de sociedades. Desde tal perspectiva, los actos de los órganos de las sociedades comerciales como los de la Junta General de Accionistas o de su Directorio, o incluso los de la Gerencia, no solo hallan límites en la Ley General de Sociedades o en las disposiciones estatutarias, sino también, y de modo particularmente importante, en el conjunto de derechos fundamentales. De esto se deriva, por ejemplo, que en toda limitación o suspensión de los derechos del accionista,

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A Nálisis civil, comercial y procesal civil

efectuada por una sociedad anónima, esta se halla vinculada por los derechos fundamentales de la persona”. STC Exp. Nº 01938-2007-PA/TC, f. j. 10 Publicada en la página web del TC el 08/01/2010

 Efecto horizontal frente a la importancia de la empresa privada “La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares cobra, por otro lado, especial sentido en un contexto donde la presencia e importancia de la empresa privada en la vida económica y social del país es cada vez mayor, lo cual puede generar, además de grandes beneficios en atención al progreso material, serios peligros en el ejercicio de determinados derechos iusfundamentales. En este marco, es también de especial preocupación la prestación que las empresas privadas brindan, hoy, de servicios considerados esenciales y que atienden necesidades básicas de la población, calificadas por nuestra Constitución como derechos fundamentales, como es el caso por ejemplo de la salud, la educación y las pensiones de cesantía”. STC Exp. Nº 00607-2009-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 18/03/2010 II. CONTROL DIFUSO SOBRE NORMAS PRIVADAS O CONVENCIONALES

 Control de constitucionalidad de normas estatutarias privadas “[L]as normas privadas o particulares que sean contrarias a derechos constitucionales han de ser inaplicadas en ejercicio del control de inaplicabilidad al que habilita el artículo 138, segundo párrafo, de la Constitución. Todo ello, claro está, al margen del control abstracto de dichas normas, que habría de articularse en la vía correspondiente. Corresponde, entonces, examinar si la norma estatutaria contenida en el artículo 46 del estatuto de la asociación, es contraria o no al derecho de asociación”. STC Exp. Nº 06730-2006-PA/TC, f. j. 10 Publicada en la página web del TC el 30/07/2008

 Control difuso de normas autoaplicativas “[E]n virtud del artículo 138 de la Constitución y del artículo 3 del CPConst. la facultad de controlar la constitucionalidad de las normas autoaplicativas constituye un poder-deber para el juez; por ello las normas privadas que sean contrarias a los derechos constitucionales han de ser inaplicadas en cada caso concreto, esto al margen del control abstracto de las normas legales en la vía que corresponda”. STC Exp. Nº 03843-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 09/07/2009

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CONSULTAS

 Procede

CONSULTA

amparo contra decisión que declara inejecutable sentencia por hechos ocurridos luego de su emisión Teresa Ponce ha obtenido una sentencia favorable que dispone el desalojo de Genaro Nores por precario. El juez de paz letrado de la causa inicia la fase ejecutiva emplazando al vencido para que abandone el inmueble bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. Dentro de los tres días para contradecir, Genaro presenta al juez un documento por el cual adquiere el 20% de las acciones y derechos del bien de uno de los copropietarios argumentando que al detentar cotitularidad sobre el bien no podía ejecutársele. El juez de la causa desestima el pedido, pero una vez apelado, el juez civil dispone que la nueva situación jurídica del vencido vuelve inejecutable la sentencia de desalojo. Teresa se siente agraviada y nos consulta si es posible interponer una demanda de amparo para defender lo dispuesto en la sentencia a su favor.

Respuesta:

El presente caso subyace la idea de la inejecutabilidad como presupuesto de la ineficacia sobrevenida de una sentencia que ha adquirido la calidad de cosa juzgada. Para el juez que resuelve la apelación la sentencia del a quo devino en inejecutable en razón del acaecimiento de hechos posteriores a su fallo. Sin embargo, para comprender la inejecutabilidad 1

en términos de cambios en el escenario fáctico, las eventuales variaciones debieron ocurrir e informarse de forma previa a la expedición de la resolución sobre el fondo. De esta manera, el juzgador evaluará la situación de hecho al momento de emitir sentencia, de modo que lo dispuesto pueda ser ejecutado en sus propios términos, de lo contrario resultará un imposible jurídico y/o material dar cabal cumplimiento a su resolución. En nuestro caso existe un mandato de ejecución que tiene por finalidad el desalojo de quien ha sido calificado como precario. El ejecutado para abandonar su situación jurídica declarada en la sentencia adquiere el veinte por ciento de los derechos del bien a uno de los copropietarios que no fue parte del proceso con lo cual se convierte en cotitular. Se trata evidentemente de una acción desleal que busca blindar al vencido de los efectos del mandato ejecutivo. Vale recordar, que los únicos actos jurídicos admitidos con posterioridad a la resolución judicial se encuentran contemplados en el artículo 339 del Código Procesal Civil1. En dicho precepto se refleja que los acuerdos tienden a buscar la efectivización del mandato regulando modos menos gravosos para las partes no frustrar lo que en fase de cognición se ha evidenciado, y solo cuando estas son suscritas por las propias partes y no con terceros.

Artículo 339.- Acto jurídico posterior a la sentencia Aunque hubiera sentencia consentida o ejecutoriada, las partes pueden acordar condonar la obligación que ésta contiene, novarla, prorrogar el plazo para su cumplimiento, convenir una dación en pago y, en general, celebrar cualquier acto jurídico destinado a regular o modificar el cumplimiento de la sentencia. Sin embargo, dicho acto jurídico no tiene la calidad de transacción ni produce los efectos de esta.

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A Nálisis civil, comercial y procesal civil

Por ello, el Superior al declarar inejecutable la sentencia inobservó que la situación de hecho denunciada fue modificada posteriormente a la sentencia y no antes de ella. El a quo ha cumplido con evaluar todas las consideraciones probatorias y ha llegado a la convicción que el demandado era precario y debía abandonar el bien a favor de su titular. En consecuencia, tratándose de una resolución emitida en grado de apelación, la cual ya no es posible recurrir dentro del propio proceso, la decisión del juez civil puede ser cuestionada mediante un proceso de amparo el cual se puede sustentar válidamente en dos derechos de raigambre constitucional: 1) La debida motivación de las resoluciones judiciales (obtención de una resolución fundada en derecho artículo 4 del Código procesal Constitucional), toda vez que la inejecutabilidad constituye una calidad de la sentencia que no tomó en cuenta hechos vertidos antes de su expedición, y no sobre hechos posteriores cuando no tiendan a evidenciar el cumplimiento de la obligación o la extinción de esta; y 2) La propia ejecutabilidad de las resoluciones judiciales (actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales - artículo 4 del Código Procesal Constitucional), por cuanto la posibilidad de defensa del vencido no puede amparar supuestos fuera de los establecidos para la contradicción de títulos ejecutivos judiciales.

 Procede

CONSULTA

hábeas corpus si padre impide al niño todo contacto con la madre

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Javier González tuvo un hijo con su exesposa Marina Fajardo, quien se encuentra ejerciendo la tenencia. Con motivo de un viaje al extranjero que esta realiza, deja a su padre, Leopoldo, al cuidado de su menor hijo. Ante esto, el señor González interpuso una denuncia de secuestro y mediante una intervención policial irregular sustrajo al menor, a quien mantiene en su domicilio, sin dejarlo salir ni para ir al colegio, de tal forma que Marina no tenga ningún contacto con él. Esta piensa en presentar un hábeas corpus a fin de recuperar la tenencia de su hijo, al respecto nos consulta si esta demanda prosperaría.

Respuesta:

En principio, la vía constitucional del hábeas corpus no es la adecuada para determinar la tenencia de un menor, ya que este es un tema que le corresponde a la justicia ordinaria. Sin embargo, ello no implica que el hábeas corpus no pueda operar en casos de negativa por parte de uno de los padres de dejar ver a sus hijos, pues tal conducta constituye un acto violatorio del derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de ella y a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material. Este derecho se encuentra implícito en el principio-derecho de la dignidad de la persona, en el derecho a la vida, al libre desarrollo de la personalidad, al bienestar, a la identidad y a la integridad personal, como ya varias veces tiene dicho el Tribunal Constitucional. Dentro de este derecho a tener una familia queda comprendido, obviamente, el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos, pues aun en caso de separación o divorcio entre los padres, ello no debe afectar la convivencia del niño tanto con el padre como con la madre, a menos que esta relación vaya en desmedro del interés superior del menor. Es preciso reparar en que la Convención sobre los Derechos del Niño establece en su artículo 9.3 que el niño que esté separado de uno o de ambos padres tiene derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. Al ser así, la retención del menor por parte del padre, privándolo de tener contacto con su madre constituye vulneración de los derechos señalados, por lo cual el hábeas corpus debe prosperar a fin de garantizar la efectiva vigencia de los derechos del menor. Con ello, el padre tendrá que discutir la tenencia de su hijo en la vía ordinaria.

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

La denominada “Constitución Económica”, la intervención del Estado en la economía y su actividad empresarial estatal Los decretos de urgencia de Alan García ¿De regreso a la legislación por decretos leyes? El constitucionalismo de nuestro tiempo Breves apuntes acerca del (neo)constitucionalismo El bien común político como principio fundamental del Estado: una breve mirada al ordenamiento constitucional peruano

doctrina constitucional La denominada “Constitución Económica”, la intervención del Estado en la economía y la actividad empresarial estatal José Rodolfo NAUPARI WONG*

RESUMEN

El Tribunal Constitucional ha desarrollado, en algunas sentencias, los alcances del régimen económico establecido por nuestra Constitución. A propósito de ello, el autor realiza un estudio sobre el contenido de nuestra Constitución económica –en especial lo concerniente a la intervención subsidiaria del Estado en la economía– evaluando críticamente, a estos efectos, lo resuelto por el Colegiado, y precisando que una intervención subsidiaria del Estado como empresario sería posible sin necesidad de reformas constitucionales.

Introducción

Por lo visto, tuvieron que transcurrir varios años para que el Tribunal Constitucional se animase a complementar de manera directa los fundamentos expuestos en la STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC. Efectivamente, hace unos meses se publicó la STC Exp. N° 0228-2009-PA/TC, en la que el Supremo Intérprete de la Constitución, tomando como parámetro la primera de las sentencias mencionadas, decide abordar nuevamente temas referidos a la denominada “Constitución Económica”, la noción de economía social de mercado y las libertades económicas como la libre iniciativa privada y el derecho de propiedad.

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El contexto en el que el Tribunal Constitucional emite dicha sentencia no pudo ser mejor o, en todo caso, los hechos que se sucedieron después. Efectivamente, durante el proceso electoral –fundamentalmente respecto a los dos candidatos que pasaron a la segunda elección– se pudo apreciar con claridad, dentro de la polarización existente, dos tendencias bastante definidas en torno a la posición del Estado frente a la economía, especialmente en lo relativo a su actividad empresarial. Había un sector que defendía, –quizás, incluso, desde una interpretación originalista y relativamente libertaria antes que liberal–, el modelo económico vigente en nuestra Constitución. Por otra parte, contábamos con un

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Asistente de docencia del curso de Derecho Constitucional Económico de la Maestría de Derecho Tributario de la PUCP y adjunto de docencia del curso de Derecho Administrativo 1 de la Facultad de Derecho de la misma casa de estudios.

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sector que proponía reformas constitucionales medulares, si no integrales, al referido modelo económico, al cual se le imputaba la situación de desigualdad social existente. Así, este último sector tenía una concepción más “activa” e intervencionista del Estado en la economía, fundamentalmente a través del ejercicio de la regulación económica y de la actividad empresarial del Estado, como la creación de una empresa de transporte aéreo. En la campaña electoral, se procuró (sobre todo uno de los candidatos, con la matización de las propuestas contenidas en su Plan de Gobierno) arribar a un punto medio, partiendo de una reinterpretación de la Constitución y dejando de lado la presentación de propuestas de reforma constitucional. Casi al finalizar la campaña electoral se suscitó un clima de convulsión social en el sur del país, específicamente en Puno, donde –hasta la fecha– un sector de la población rechaza un tipo de actividad empresarial: la minería, y exige al Estado que se optimice y fomente otra clase de actividad económica: la agricultura. Todo esto nos conlleva a reflexionar brevemente sobre cuál debe ser la posición estatal frente a la economía, sus mecanismos de intervención, cuáles –desde nuestro modesto punto de vista– podrían resultar más adecuados, y cómo entender el principio de subsidiaridad. I. El rol del Estado en la Economía: La “Constitución Económica” y las formas de intervención del Estado en la Economía

En la STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse sobre los principios que rigen la intervención del Estado en la Economía y que fue denominado como “Constitución Económica”. Los principios que subyacen a esta, y sobre todo a la noción de Economía Social de Mercado, han sido complementados con la STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, por lo que nos remitiremos a ambas resoluciones.

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Así las cosas, consideramos oportuno traer a colación uno de los principios fundamentales del régimen económico de la Constitución como es el de subsidiaridad. En esa dirección, fueron concebidos los conceptos de subsidiaridad vertical y horizontal. En ese sentido, en la sentencia precitada –entiéndase, la STC Exp. N° 0008-2003-AI/ TC– el intérprete definitivo de la Constitución mencionó:

“La subsidiariedad vertical se refiere a la relación existente entre un ordenamiento mayor –que puede ser una organización nacional o central– y un ordenamiento menor –que pueden ser las organizaciones locales o regionales–, según la cual el primero de ellos solo puede intervenir en aquellos ámbitos que no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientación guarda estrecha relación con los servicios públicos y el desarrollo económico-social.



Por su parte, la subsidiaridad horizontal está referida a la relación existente entre el Estado y la ciudadanía, en la cual el cuerpo político, respetando la autonomía y la libre determinación de los individuos, reduce la intervención pública a lo esencial”.

Como puede advertirse, mientras que la subsidiaridad vertical está referida a limitaciones de actuación al interior del propio Estado entre los niveles de gobierno (nacional, regional y local); la subsidiaridad horizontal da cuenta de la limitación de actuación, injerencia o intromisión del Estado (que, desde luego, comprende también a todos sus niveles de gobierno, incluyendo las municipalidades provinciales) respecto de los derechos y libertades fundamentales de los individuos. Así, en el caso de la subsidiariedad vertical, habría que analizar si realmente el gobierno local o la empresa municipal, en efecto, podrían tener un mayor conocimiento –y por ende, competencia– respecto de las actividades económicas y servicios públicos que se presten en una determinada localidad.

La denominada “Constitución Económica”, la intervención...

Por otro lado, en el caso de Como sostuviéramos en los subsidiedad horizontal, debe párrafos precedentes, dada la [L]a actividad empredeterminarse si existe –matenaturaleza esencial del servisarial [del Estado] debe rial o potencialmente– iniciacio de saneamiento y todos ser considerada como la tiva privada para el desarrollo principios que ello importa última ratio o una medide una actividad económica (como continuidad de la presda provisional que perdeterminada1. Y es que, ciertamita garantizar los deretación del servicio y universachos fundamentales de mente, en virtud del principio lidad de acceso, por citar dos las personas y el princide subsidiariedad, el Estado características), implica que pio de dignidad humana, no se encontrará legitimado los ciudadanos deban tener que irradia a todo el or(y entiéndase que “El Estagarantizada la prestación del denamiento jurídico y se do” comprende a todos los niservicio esencial, lo que bien constituye en el parámeveles de gobierno, sean estos puede implicar que sea el Estro para evaluar la actualocales, departamentales, retado el que tenga que prestarción del Estado. gionales o nacionales) a conslo, temporalmente. tituir una empresa prestado¿A qué vamos? ¿Qué pretenra de servicios públicos, salvo demos con tales afirmaciones? que: a) no exista ni pueda haber algún privado interesado en prestar un ser- Sostener que el Estado tiene diversas formas vicio esencial público o b) existiendo poten- de incidir en la economía y que, si de por sí la cialmente la posibilidad de iniciativa privada, intervención de este debe ser residual y tenesta no se haya materializado, por lo que, dada der a establecer las reglas mínimas de juego la esencialidad de la prestación del servicio y velar por el cumplimiento de estas, entre topara el bienestar social y la vigencia de los de- das aquellas formas de incidir en la economía, rechos fundamentales de las personas, el Es- la actividad empresarial debe ser considerada tado, de forma temporal, debe realizar la ac- como la última ratio o una medida provisiotividad empresarial, ello mientras adopta las nal que permita garantizar los derechos funmedidas necesarias para incentivar la inicia- damentales de las personas y el principio de tiva privada. dignidad humana, que irradia a todo el ordenamiento jurídico y se constituye en el parámeLlegados a este punto, cabe preguntarnos si es tro para evaluar la actuación del Estado. que en un mercado en el que, por la naturaleza de la prestación, resulta eficiente que un solo Ciertamente, el Estado cuenta con diversos agente preste el servicio, ¿es imposible que un mecanismos de intervención como la potestad privado lo preste en la jurisdicción de un go- de policía, de regulación económica, de fisbierno local determinado? A nuestro juicio, se calización, de sanción o corrección, de servigeneran todos los incentivos para que un pri- cios públicos y la actividad empresarial. De vado decida prestar dicho servicio. esa manera, los mecanismos de intervención Ello implica que, constatada dicha situa- del Estado en la economía no pueden ser ención, el gobierno local que tenga una empre- tendidos de manera independiente de los prinsa municipal que se dedique a la prestación cipios que regulan su utilización y que se ende servicios públicos, por ejemplo ¿debe de- cuentran consagrados en la Constitución, jar de prestarlos? La respuesta, evidentemen- como es el caso del principio de subsidiaridad económica. te, es negativa.





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“Con todo, no sería necesario ni admisible que el Estado se reservara el monopolio de la actividad (salvo en los límites en los cuales algunas reservas podrían admitirse también a favor de una empresa privada), pero al contrario, en vía de principio, debería estar listo a retirarse apenas pudiera ser desarrollada por empresas privadas”. (SORACE, Domenico. Estado y servicios públicos. Palestra, Lima, 2006, p. 72).

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De esa forma, no es que se promueva o proscriba cualquier intervención del Estado en la economía, toda vez que nuestra Constitución ha consagrado como modelo económico el de una Economía Social de Mercado2 y no un modelo liberal ni, menos aún, libertario. Coincidimos y reafirmamos lo señalado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, en el sentido que el Estado debe intervenir en la Economía con la finalidad de preservar los derechos fundamentales de los ciudadanos y su dignidad humana. Sin embargo, debemos precisar que existen intensidades y mecanismos de intervención en las actividades económicas que, a la luz de los principios constitucionales que orientan la economía, implican una obligación al Estado de adoptar no solo la medida menos intensa, sino también la opción más pertinente y eficiente para el logro de los fines constitucionalmente reconocidos en materia económica; siendo el caso de la actividad empresarial del Estado, la intervención de última ratio o provisional.

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Por ello, el siguiente paso consiste en determinar si existen otros mecanismos de intervención del Estado que pueden ser utilizados en un servicio público esencial distintos al de la actividad empresarial. Esto implicaría resolver la siguiente interrogante: ¿cuáles son los mecanismos o formas de intervención del Estado en la economía? En esa dirección, sin la intención de establecer un listado taxativo y cerrado de las formas de intervención del Estado, podríamos señalar que existen las siguientes: 1. Actividad de policía.- Concebida clásicamente como el mecanismo a través del cual el Estado habilita el ejercicio de una determinada actividad, bien a través de la remoción de las limitaciones al ejercicio de derechos preexistentes o mediante el otorgamiento de derechos subjetivos que permitan realizar actividades que, en principio, se encuentran prohibidas3. Sin embargo, cabe mencionar que existe un sector en la doctrina que cuestiona el

Sobre la Economía Social de Mercado, en la STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC el Tribunal Constitucional sostuvo, entre otras cosas, que: “La economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado Social y Democrático de Derecho. En esta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado” (fundamento jurídico 16). Por su parte, en la STC Exp. N° 0228-2009-AA/TC, el máximo órgano de control constitucional señaló: “En esta línea, la economía social de mercado se presenta como una ‘tercera vía’, como un tertium genus, frente a los modelos económicos del mero imperio del mercado o del puro direccionismo estatal, y que pone el acento en el estímulo de la iniciativa privada y en el libre desenvolvimiento de los agentes económicos con el objeto de producir riqueza y lograr el desarrollo del país, pero que complementa dicho accionar con los objetivos sociales de promoción del bienestar general y de igualación material de las condiciones de vida tan necesarios en un Estado Social y Democrático de Derecho” (fundamento jurídico 28). Dicha posición se condice con las afirmaciones realizadas por Jorge Lazarte Molina, que afirma: “Así pues, la economía social de mercado es esencialmente una economía de mercado que recoge todos los principios y mecanismos de organización económica postulados por el capitalismo, pero que, adicionalmente, incorpora determinados elementos necesarios para asegurar niveles mínimos de seguridad y bienestar social” (LAZARTE MOLINA, Jorge. Libertad de empresa y servicio público. El concepto de servicio público en el Perú. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, octubre de 2005, Lima, p. 37) Dicha definición guarda concordancia con las afirmaciones de Manuel Rebollo Puig, que sobre la base de lo dicho anteriormente por Jordana de Pozas, sostiene: “(...) la actividad de policía se definía fundamentalmente por entrañar imposición administrativa de limitaciones, eventualmente coactivas, a los ciudadanos. Pero tradicionalmente la policía se caracterizaba también por su finalidad, que era el mantenimiento del orden público, y hasta por una cierta singularidad en la persecución de ese fin”. (REBOLLO PUIG, Manuel. “La policía administrativa y su singular adaptación al principio de legalidad”. En: El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. Ramón Martín Mateo. Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 1367). Así, este autor sostiene que la actividad de policía importa fundamentalmente un deber general de no perturbar el orden público cuyo cumplimiento debe ser impuesto por el Estado. Es por ello que Rebollo afirma:

La denominada “Constitución Económica”, la intervención...

denominado poder de policía del Estado, bajo el argumento de que dicha facultad no es compatible con un Estado Social y Democrático de Derecho, de forma tal que prefiere denominarla actividad de ordenación4. A nuestro juicio, ambas teorías no tienen por qué ser contradictorias, toda vez que la actividad de policía debe cumplir con el principio de legalidad, de forma tal que tanto las limitaciones a los derechos de los particulares como la imposición de requisitos para el ejercicio legítimo de determinados derechos –la libertad de empresa, por ejemplo, a través del requerimiento de la obtención de licencias, autorizaciones y





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permisos–, se darán en virtud de la existencia de normas previas que constituyen el marco general de reglamentación de las actividades económicas. 2. Actividad de fiscalización.- Mediante la cual el Estado supervisa, a través de sus entidades administrativas –por lo general– el cumplimiento de las obligaciones establecidas en ejercicio de otras potestades: la regulatoria o normativa-reglamentaria, por ejemplo5. 3. Actividad de regulación económica6.Entendida también como potestad que permite al Estado fijar los parámetros

“(...) aunque quizá su fundamento en el Derecho Natural no sea la única justificación, algo similar a ese deber general de no perturbar el orden (incluyendo sus versiones modernas de no perjudicar la salud o la seguridad de los consumidores, de no perjudicar el medio ambiente, de no perturbar el funcionamiento de los servicios esenciales para la comunidad (...) aunque no de colaborar positivamente en nada de ello) es posible que exista, que fluya del ordenamiento y que solucione y explique mejor que otras construcciones algunos aspectos que en la actualidad, sin tal presupuesto, resultan oscuros o mal comprendidos. (...) Si no es el Derecho Natural, habrá que decir que existe un principio general del Derecho en virtud del cual, incluso antes de que se declare y concrete por normas, es ilícito poner en peligro la seguridad de los usuarios de la vía pública, la salud de los consumidores o de los ciudadanos (...) y otros bienes esenciales a los que tradicionalmente se aludía como orden público y a los que todavía, aún con imprecisiones y dificultades y un cierto convencionalismo, podemos seguir llamando orden público”. (Ibídem, pp. 1387-1388) En ese sentido, podría considerarse que lo que debe primar en la actividad de policía no es fundamentalmente mantener el orden público (que tendría que regirse por la aplicación estricta del principio de legalidad); sino el velar porque se cumpla el deber de no perturbar el mismo (que podría implicar, ante las innumerables posibilidades y riesgos a este deber, una flexibilización del principio de legalidad, la cual no constituye en modo alguno su inaplicación). Es por ello que el autor citado en este punto concluye en: “Es para hacer valer este deber, y no simplemente el mantener a toda costa y de cualquier forma el orden público, para lo que la policía recibe extensas e incisivas potestades; y es por ello lo que las reduce drásticamente a solo concretar y hacer efectivo el deber de no perturbar. Por eso es el que justifica que las potestades de policía, salvo expresa previsión legal, solo puedan dirigirse contra el perturbador y solo puedan imponerle lo imprescindible para que no perturbe. Explica también otros aspectos; entre ellos, interesa detenerse en el carácter no indemnizable de gran parte de las limitaciones policiales y en la posibilidad de adoptar medidas contra las actividades perturbadoras que cumplen formalmente todos los requisitos legales y reglamentarios”. (Ibídem, p. 1389). Así, por ejemplo, Juan Alfonso Santamaría Pastor llega a afirmar: “En un régimen político de esta naturaleza no hay, ni puede haber, un supuesto poder general de policía o capacidad indeterminada para limitar la libertad de los ciudadanos, sino solo un conjunto más o menos amplio de potestades singulares de intervención, conferidas en cada caso por la ley”. (SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II, segunda edición, Centro de Estudios Ramón Areces, p. 260.) Denominada también actividad de control, ha sido definida por Marta Franch I Saguer como: “La actividad de comprobación realizada por un sujeto respecto a otro para conocer si la actividad del último es conforme al modelo impuesto por el ordenamiento jurídico. Esta figura jurídica supone una revisión de la actividad económica realizada. Por tanto, no es más que un instrumento jurídico intermedio que comporta efectos jurídicos sancionadores o la aprobación de la actividad realizada.” (FRANCH I SAGUER, Marta. Intervención Administrativa sobre bancos y cajas de ahorros. Civitas, p. 108). Por ello, la misma autora sostiene que la actividad de control presupone “(...) la atribución de esta función a un órgano concreto y también la determinación de las materias concretas de comprobación. Estas dos precisiones vendrán fijadas por el ordenamiento jurídico. Los elementos de control: órgano que lo ejerce (sujeto), las materias sobre las que lo ejerce (objeto) y tipo o clase de control (medio) son de mucha importancia. El órgano administrativo cuya función es la vigilancia, desarrolla un proceso jurídico que tiene dos fases: el juicio y la medida”. (Ibídem, p. 108). Término que ha surgido en contraste con el de “regulación social”, que estaría dirigida fundamentalmente a prevenir o corregir las externalidades negativas que puedan producir determinadas actividades económicas –en materia de medio ambiente, por ejemplo.

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generales o técnicos (a través de reglamentos o directivas) que deberán cumplir los particulares y también el propio Estado, en el marco de una determinada actividad económica, debido a la existencia de fallas de mercado7.

sistema de incentivos conducente a persuadir al particular a que realice determinada acción. Ejemplo de ello, en el ámbito económico, lo constituirían los convenios de estabilidad jurídica, especialmente en materia tributaria8.

4. Actividad de fomento.- Consiste en acciones mediante el cual el Estado establece un

5. Actividad de sanción.- Consiste en la potestad con la que cuenta la Administración



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Así, se entiende que la regulación económica tiene por finalidad elevar la calidad de determinadas económicas, procurando la eficiencia del sector. Por ello, Aguar Valdez define la regulación económica como “(...) una actividad pública de intervención directa que establece restricciones a las decisiones empresariales en materia de ingreso y salida del mercado, precios, cantidades y calidad de bienes y servicios; ordena las relaciones de las empresas entre sí y, en definitiva, conforma total o parcialmente, el contenido de la actividad de intervención.” (AGUILAR VALDEZ, Oscar. Servicio Público, Policía y Fomento. Servicio Público, Policía y Fomento. Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho, Ediciones RAP, p. 82.) Aguilar Valdez, para quien la regulación no es sino una de las manifestaciones del denominado “poder de policía” del Estado, la regulación “(...) es una forma de intervención pública que restringe, influye o condiciona las actuaciones de los agentes económicos y que obliga a que las empresas reguladas actúen de manera distinta a como actuarían si tal regulación no existiera. (...) Por tal motivo, no cabe sino concluir que toda ‘regulación’ –entendida en los términos antes mencionados– queda englobada dentro del concepto de ‘Poder de Policía’” (AGUILAR VALDEZ, Oscar. Servicio Público, Policía y Fomento. Ob. cit., p. 80.) No obstante ello, distingue la potestad de policía y la actividad de reglamentación en el hecho que la primera está más relacionada a la reglamentación de actividades. Por ello, afirma: “En función de esta distinción, y tomando una idea expuesta por Bustamante de diez años atrás, puede decirse que cabe distinguir entre lo que es una mera ‘reglamentación’ del ejercicio de los derechos para así poder hacer posible el funcionamiento del mercado. Las primeras son ‘reglamentaciones’ mientras que las segundas, ‘regulaciones’. Así, por ejemplo, el régimen de defensa de la competencia o la reglamentación del horario de transacciones bancarias serían “reglamentaciones” –orientadas a hacer posible el “funcionamiento” de los mercados–; mientras que la regulación de los precios máximos en la venta de bienes y servicios serían “regulaciones”, en tanto están orientadas a “alterar” el resultado del funcionamiento del mercado”. (Ibídem, p. 80). La cita anterior nos lleva, entonces, a preguntar por qué el Estado quisiera alterar el funcionamiento del mercado, en vez de simplemente establecer un marco general o reglas de juego mínimas para su viabilidad. La respuesta la encontramos en las fallas de mercado, las cuales, se ha entendido, pueden ser cuatro: economías de escala, los bienes públicos, las externalidades (positivas y negativas) y la información imperfecta o asimétrica. Las denominadas economías a escala se dan cuando debido a las particularidades de la estructura e infraestructura que requiere la producción de bienes y servicios, resulta preferible que estos se produzcan por monopolios en vez de empresas en relación de competencia, siendo un ejemplo típico el caso de los servicios de agua potable (que forma parte de los servicios de saneamiento). Así, se produce el denominado “monopolio natural”. Por su parte, los bienes públicos son aquellos en los que el uso y disfrute por un solo individuo no disminuye el de otros ni tampoco uno puede excluir del uso o disfrute de dicho bien a terceros. Debido a que el costo de la prestación del servicio o el mantenimiento del bien requiere ser redistribuido proporcionalmente entre todas las personas, pero por otra parte, nadie puede ser excluido de su uso o disfrute, surge el problema de que pueden existir personas que se sientan incentivadas a no asumir su parte proporcional en el costo, a los que se les ha acostumbrado llamar free riders. Las externalidades, por su parte, se generan cuando una actividad que es realizada por una persona o empresa afecta (positiva o negativamente) a otras, pero esta primera no asume ningún beneficio u obligación como consecuencia de ello. Finalmente, la información imperfecta implica que los agentes de mercado no cuentan ni tienen disponible la información suficiente para realizar una determinada operación en el mercado (que, por lo general, suelen ser los consumidores o usuarios de los bienes y servicios ofertados); puesto que solo una de las partes cuenta con toda o la relevante y necesaria información disponible. Así, la imperfección de la información que existe en el mercado se da porque esta es asimétrica. No obstante, es preciso mencionar que la regulación económica no se circunscribe exclusivamente a los servicios públicos ni viceversa. Así lo ha entendido Aguilar Valdez, que afirma: “Así, la noción de ‘regulación económica’ cumple el papel de un ‘supraconcepto’ –que, al igual que lo que ocurre en Europa con la noción de ‘servicio de interés económico general’– resulta comprensivo de varias realidades, una de ellas, la del “servicio público” al que no excluye ni niega. Como bien ha señalado Cassagne ‘(...) El objeto de la regulación económica se circunscribe a las actividades vinculadas a la satisfacción de necesidades cuyo régimen de prestación aparece regulado por el derecho público. En unos casos, las necesidades son de primer orden, es decir, primordiales (servicios públicos), mientras que en las otras son meramente generales (actividades de interés público)’” (AGUILAR VALDEZ, Oscar. Servicio Público, Policía y Fomento. Ob. cit., pp. 84-85). Para Cavallo y Di Plinio, citados por Marta Franch, la actividad de fomento o incentivación “(...) tiene dos manifestaciones jurídicas: el otorgamiento de un nuevo poder jurídico y la donación de un provecho concreto. La primera supone el consentir el ejercicio de una actividad económica que estaba cerrada a los particulares. La segunda supone una ayuda económica a la actividad,

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para, verificado el incumplimiento de una norma o disposición que forma parte de la regulación económica, imponer la sanción correspondiente; debiendo cumplir la misma con el principio de legalidad y con el respeto de todas las garantías que rigen el Derecho Administrativo sancionador9. 6. Actividad de servicio público.- Determinada fundamentalmente por las condiciones y naturaleza de las actividades a prestarse, se entiende que es deber del Estado garantizar que dichos servicios se presten de manera ininterrumpida, con calidad y condiciones de acceso universal; dado el interés público y los derechos fundamentales que podrían verse afectados en el supuesto que dichos servicios esenciales no lleguen a prestarse adecuadamente. 7. Actividad empresarial.- En virtud de la cual el Estado actúa como un competidor más en el mercado, ofreciendo bienes y servicios, a través de las diversas actividades económicas. 8. Actividad de solución de controversias.que consiste en aquella mediante la cual el Estado actúa como mediador en el conflicto de intereses que puede suscitarse entre dos o más agentes de mercado, pudiendo presentarse conflictos entre dos empresas que se encuentran en relación de competencia, entre la empresa y el consumidor o usuario, entre la empresa y sus accionistas, o entre el propio Estado y la empresa, por ejemplo, en aquellos casos en los que exista de por medio un contrato de concesión.

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Esta actividad se puede canalizar a través del ejercicio de la función jurisdiccional propiamente dicha (dentro de la cual encontramos a la jurisdicción ordinaria, arbitral –mecanismo usual cuando existe un contrato de concesión, en la medida que se procuran optimizar los incentivos a la inversión privada, lo cual implica una reducción en los tiempos de resolución de las controversias jurídicas que pudieran presentarse– y, desde luego, la constitucional) como de la función “cuasijurisdiccional”, entendiendo por esta a aquella que ejercen los tribunales administrativos de los organismos reguladores, como Indecopi, cuando resuelven procedimientos trilaterales entre las empresas operadoras o de reclamo de consumidores o usuarios. En este último caso, tenemos la peculiaridad de que dichos tribunales administrativos se caracterizan por ser especializados y técnicos.

II. El principio de subsidiaridad económica como limitación de la intervención del Estado en la Economía y, en consecuencia, de su actividad empresarial

Sin perjuicio de lo expuesto, consideramos pertinente complementar algunos aspectos en torno al principio de subsidiaridad económica. Así, pues, en la STC Exp. N° 0008-2003-AI/ TC, el Supremo Intérprete de la Constitución se pronunció no solamente respecto a la subsidiaridad vertical y horizontal, sino también sobre los usos que tendría el referido principio.

al cumplir los requisitos legales exigidos por el programa de la ley, o alguna norma que la desarrolla, elegida con mayor o menor discrecionalidad” (FRANCH I SAGUER, Marta. Intervención administrativa sobre bancos y cajas de ahorros. Civitas, p. 87). Con relación a los principios que rigen al Derecho Administrativo sancionador, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de manifestar en el f. j. 4 de la STC Exp. N° 2192-2004-AA/TC, lo siguiente: “Sobre esta base, este Tribunal, en el Expediente Nº 0010-2002-AI/TC, ha establecido que el principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía, como también el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones. A partir de esta consideración del principio de legalidad y sus implicancias en la estructuración del Derecho Penal moderno, este Tribunal también ha establecido, en el Expediente N° 2050-2002-AA/TC, que: ‘(...) que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del Derecho Penal, sino también en el del Derecho Administrativo sancionador (...)’. (f. j. 8)”.

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En efecto, en su fundamento jurídico 20, el Tribunal sostuvo lo siguiente:

“20. Entre los usos pragmáticos que el término subsidiariedad puede tener en el ámbito constitucional se tiene los tres siguientes:



a) El primero tiene que ver con el sentido horizontal del principio y está referido a la relación clásica entre sociedad y Estado, entre libertad y autoridad, entre iniciativa privada y poder impositivo del Estado.



b) El segundo está relacionado con la teoría de las fuentes del Derecho objetivo, la misma que supone la titularidad del poder de normación en el Estado-persona o bien en entes dotados de soberanía. Por tanto, se entiende como la potestad que tienen los entes legitimados y competentes para la adopción del acto de normar en forma autónoma y exclusiva, salvo en aquellos casos en los que el acto-fuente no logre, por sí solo, conseguir los efectos jurídicos deseados, situaciones en las cuales existe la posibilidad de que la ley estatal intervenga.



c) El tercero, que tiene algunos elementos en común con la materia de fuentes, es el que concierne a la organización administrativa o a los diversos niveles de expresión de las funciones y competencias públicas. Está vinculado a la descentralización administrativa estructurada sobre la base de una articulación diferente de las relaciones entre el ordenamiento mayor y el ordenamiento menor. Se trata, en suma, del principio de subsidiariedad entendido en sentido vertical”.

Como puede apreciarse, en dicha oportunidad este Colegiado ya daba a entender que la subsidiaridad no se agotaba en la actividad

empresarial directa del Estado, sino que también está referida al ejercicio de las potestades normativa y reguladora del Estado. Esto por tanto que, en la esfera de la subsidiaridad horizontal, es posible establecer dos manifestaciones: a) Aquella que implica una imposibilidad de intervención estatal en la economía. En esta manifestación, el Estado se encuentra ante el dilema de intervenir o no intervenir. En ese sentido, la respuesta sería que en aquellos sectores en los que el mercado pueda resolver, por sí mismo sus problemas, el Estado debe abstenerse de intervenir o debe limitarse a establecer una regulación básica –propia de aquellos que definen al Derecho como la regulación de conductas, tengan o no, naturaleza económica–, es decir, a configurar las reglas de juego de dicho mercado y a garantizar que los acuerdos que se realicen en dicho mercado sean respetados. En este punto conviene resaltar que cuando se hace referencia a este deber de abstención del Estado, se comprende también a los órganos jurisdiccionales (obviamente, entre ellos, el Tribunal Constitucional), en el sentido de que estos no pueden ni deben, por lo general, reemplazar en sus decisiones a los órganos internos de las empresas, independientemente de que estas sean públicas o privadas. b) Aquella que, reconociendo la necesidad de intervenir en la Economía, coloca al Estado ya no ante el dilema ¿intervengo o no intervengo?, sino ante la interrogante: ¿mediante qué mecanismo intervengo? Así, el Estado deberá optar entre las opciones o formas de intervención mencionadas en el punto anterior10.

10 Ello se condice, en cierta manera, con lo señalado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, en la que señaló: “Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar del Estado, y el respeto al contenido esencial de las libertades económicas, constituyen, básicamente, límites al poder estatal, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es consecuencia de que, así como existe consenso en torno a las garantías que deben ser instauradas para reservar un ámbito amplio de libertad para la actuación de los individuos en el mercado, existe también la certeza de que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva.

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En ese sentido, coincidimos con Jorge Lazarte Molina, que afirma:

“El problema principal no consiste entonces en cuestionar el intervencionismo económico del Estado, sino en determinar hasta dónde debe llegar dicho intervencionismo. ¿Cuáles son las actividades que el Estado debe realizar, y cuáles debe dejar en manos del sector privado? ¿Hasta dónde debe regular y qué debe regular? ¿Qué ámbitos deben abarcar sus facultades benefactoras y a quiénes deben alcanzar?”11.

III. La naturaleza de los servicios públicos como argumento de legitimación de la actividad empresarial del Estado. Entre el desarrollo directo de “actividades económicas” y la “regulación económica”

Ya en la STC Exp. N° 00005-2003-AI/TC, el Tribunal Constitucional afirmaba respecto a los servicios públicos, lo siguiente:

“El servicio público es la prestación que efectúa la administración del Estado en forma directa e indirecta. Esta última se realiza a través de concesiones, y tiene el objeto de satisfacer necesidades de interés general. Mediante la concesión se organiza de la manera más adecuada la prestación de un servicio público por un determinado tiempo, actuando el concesionario por su propia cuenta y riesgo, y su labor o prestación será retribuida con el pago que realizan los usuarios”.

Así pues, atendiendo a la definición antes expuesta, podemos advertir la existencia de determinadas características que ostentan los servicios públicos: a. Es una actividad administrativa de prestación.- Lo que implica que el Estado debe

garantizar que dichos servicios sean efectivamente prestados, bien ejerciendo directamente la actividad, bien a través de un privado (a quien se le otorgó la concesión del servicio). b. Es exclusiva.- Es decir, el Estado es el único titular de la actividad que sea considerada como servicio público. Precisamente, dicha titularidad exclusiva y excluyente que ejerce el Estado sobre los servicios públicos es la que permite y legitima al Estado a otorgar derechos de explotación sobre los mismos a los privados. c. Sometidos a un régimen de Derecho Público.- Relacionado con la potestad normativa de la Administración. En virtud precisamente al deber del Estado de garantizar la prestación de los servicios públicos, se prevé un régimen jurídico especial que regula la relación tanto entre el Estado y el titular del derecho a la gestión y explotación del servicio (por ejemplo, a efectos de ejercer una potestad de fiscalización y sanción mayor; la que se ejercería a través de los organismos reguladores) como entre la entidad prestadora y los terceros (por lo general, consumidores o usuarios, pero también comprende a otros operadores en el mercado que se encuentren en relación de competencia, en aquellos sectores donde ello fuese posible). d. Es una actividad indispensable.- Elemento que se ve reflejado no solamente en el alto interés público por la prestación del mismo; sino también por la vinculación existente entre dichos servicios y el establecimiento de condiciones mínimas para el ejercicio y vigencia de los derechos fundamentales y la necesariedad de dichos servicios para que pueda desarrollarse una



Este Colegiado, en tal sentido, conviene con Pedro de Vega cuando puntualiza que ‘el mercado no funcionó nunca sin los correctivos y los apoyos del Estado’, y que, ‘ante la amenaza de conflictos sociales que el mercado no puede resolver ni soportar, y ante el riesgo permanente del caos interno, nada tiene de particular que se haga imprescindible recurrir al Estado como instrumento de regulación y control, por ser la única instancia capaz de crear las condiciones para que el sistema económico obtenga la mínima “lealtad de las masas’ (Neoliberalismo y Estado. Ob. cit., pp. 34-35)’ (f. j. 35)”. 11 LAZARTE MOLINA, Jorge. Libertad de empresa y servicio público. Ob. cit., p. 35.

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vida en sociedad (esto último, de especial relevancia en lugares alegados –especialmente zonas y poblaciones rurales–, donde se hace indispensable la existencia de dichos servicios para establecer una fluida comunicación con las áreas urbanas y, sobre todo, para lograr una inclusión social y económica de los pobladores de dichos lugares, cumpliendo de esta manera el Estado con su deber constitucional de promover el bienestar general). e. De prestación al público.- Un derecho de todo usuario a la prestación del servicio, en la medida que cumpla con los requerimientos de acceso al servicio que, dada la importancia y necesariedad de la prestación, conlleva a la regulación económica. Por su parte, debe resaltarse que, sin perjuicio de las características de los servicios públicos antes mencionados; la prestación de estos se rige también por principios; siendo estos: a. Principio de continuidad y regularidad.Consiste en que el servicio público debe prestarse sin interrupciones (continuidad) y en condiciones normales y adecuadas al tipo de servicio y usuario destinatario del mismo (regularidad), motivo por el cual, en el supuesto de que la prestación del servicio se encuentre en manos de privados, se prevé el establecimiento de penalidades contractuales o sanciones administrativas en caso estas –entiéndase, las interrupciones– se produzcan. Ahora bien, sin perjuicio del establecimiento de un régimen de sanciones, que se constituye más en una medida disuasoria de afectación de la continuidad y regularidad en la prestación del servicio, esta también puede ser protegida mediante la ejecución directa del servicio por parte del Estado (que, se entiende,

debe ser provisional) o la reglamentación o restricción del derecho a huelga (esto último, se produce, por lo general, en caso de los denominados “servicios públicos sociales”). b. Principio de igualdad.- El cual consiste en el derecho que ostentan todos los usuarios de los servicios públicos a que se les proporcione un tratamiento igual tanto en materia jurídica como económica (referida, fundamentalmente, a las tarifas por la prestación del servicio). Sin embargo, y dado también al carácter indispensable y necesario del servicio público, este principio legitimaría también el establecimiento de una diferenciación que tienda a equilibrar una escenario de desigualdad material o real que imposibilite a un sector de la población acceder al mismo servicio. Un ejemplo de ello lo constituyen la denominadas “tarifas sociales”. c. Principio de mutabilidad o adaptación.Lo que implica que la prestación de los servicios públicos debe responder a las características actuales, es decir, debe atender a los avances tecnológicos y al incremento de los niveles de demanda de los mismos, a efectos de proporcionar un servicio con un nivel óptimo de calidad. Así, este principio implica una exigencia a los prestadores de los servicios públicos (públicos o privados) de modernizar o actualizar constantemente sus insumos, materiales, sistemas, entre otros; con la nueva tecnología existente, a efectos de incrementar la calidad en la prestación del servicio y ahorrar los costos de los mismos12. En vista de que al desarrollar el principio de continuidad y regularidad, se hizo mención a los denominados “servicios públicos sociales”;

12 Asimismo, cabe mencionar que este principio importa que el Estado, atendiendo a los adelantos tecnológicos, deba procurar su utilización para que la regulación y específicamente la “regulación económica” que recae sobre los servicios públicos; tienda a promover la competencia en los sectores regulados, de forma tal que al dividir o segmentar las actividades que comprende un servicio público (en el caso de electricidad, por ejemplo, podría distinguirse generación, transporte, entre otros) se pueda fomentar la participación concurrente de varios privados en un sector o segmento determinado. Así parece entenderlo Juan Carlos Cassagne, que menciona:

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consideramos necesario tratar brevemente la clasificación de los servicios públicos que tienen como parámetro, precisamente, la incidencia en el componente social de la actividad. Así, consideramos por servicios sociales a aquellos servicios que constituyen funciones propias de un Estado y que, en tal sentido, no pueden ser materia de transferencia a privados, fundamentalmente debido a que dichos servicios tienen por finalidad satisfacer necesidades colectivas no individualizables. Nos referimos al control del orden interno, la defensa nacional13 y administración de justicia; así como servicios educativos y de salud; en los que si bien el Estado reconoce y habilita la participación de los particulares en la prestación de dichos servicios y podría sostenerse válidamente que se encuentran en relación de competencia; no existe en estos una finalidad lucrativa, sino más bien de proveer a las personas de escasos recursos una “alternativa” para acceder a los mencionados servicios esenciales (educación y salud, por ejemplo). Esto último se ve matizado con la incursión en el mercado de los servicios sociales de las denominadas universidades o instituciones educativas-empresa, lo mismo que en el caso de los establecimiento de salud, en donde sí se advierte la existencia de una finalidad lucrativa en su actividad; sin embargo, ello no es óbice para que, atendiendo precisamente a la doble naturaleza que tiene, por ejemplo, la educación –se le considera no solo un servicio público sino también un derecho

fundamental–, se pueda regular más intensamente dicha actividad. Por su parte, los servicios económicos son aquellos en los que, a pesar de existir un interés público en su prestación y que esta, por lo general, resulta indispensable para el adecuado ejercicio de los derechos fundamentales; el interés principal de la entidad (pública o privada) que presta el servicio es económica, es decir, existe una finalidad lucrativa en la prestación del servicio. Además, los beneficios de tales servicios sí pueden ser individualizados, precisamente por su incidencia o relevancia y conexión con determinados derechos fundamentales. Sin perjuicio de lo expuesto, coincidimos con la distinción realizada por Domenico Sorace, que sobre este tema afirma:

“Por lo demás, hay diversos tipos de servicios públicos así entendidos, pero los particularmente interesados por las reformas inducidas por el Derecho comunitario europeo y de las cuales aquí nos ocupamos solamente de los servicios de disfrute individual y de ellos solamente los servicios económicos. Por tanto no nos ocuparemos de los servicios dirigidos a satisfacer intereses de la colectividad en su conjunto (piénsese, por ejemplo, en la defensa militar o en la defensa civil) sino solo de servicios dirigidos a satisfacer específicos intereses de los miembros singulares de la colectividad, los cuales, en efecto, los disfrutan individualmente.



“La historia del servicio público tanto en los países del continente europeo, especialmente en Francia, como en Hispanoamérica (el caso argentino ha sido, por lejos, el más típico) demuestra que si bien la institución ha subsistido, sobreviniendo a las distintas crisis que la acecharon, la técnica que, en definitiva, configura su régimen jurídico ha sido adaptándose a los sistemas y realidades prevalecientes en cada época histórica. (...) Así, desde la competencia imperfecta regulada en función de parámetros o modelos que rigen la gestión de empresas similares en la economía local, regional o internacional hasta la segmentación de los mercado (donde la competencia surge en un ámbito creado por el propio Estado), así como el libre acceso a las redes de transporte y la apertura a las redes de distribución de grandes servicios públicos, como son el gas y la electricidad, muchas son las técnicas utilizadas que combinan la desregulación con el poder regulatorio, que pasa, fundamentalmente, a cumplir la función básica de promover la competencia”. (CASSAGNE, Juan Carlos. “Evolución de los principios aplicables a los servicios públicos y problemas actuales tras los procesos de privatización”. En: Revista de Administración Pública. N° 157, enero-abril 2002, pp. 472- 473) 13 Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 42.- Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos. No están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

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Por otro lado, entre los servicios de disfrute individual aquí nos interesan solo los servicios económicos o de interés económico, es decir, aquellos suceptibles de disfrute económico, en el sentido de que pueden ser producidos y distribuidos en el mercado de forma que se pueda obtener una utilidad y que, por tanto, pueden ser objeto de una empresa. Se puede también observar que se consideran ordinariamente servicios económicos los que están dirigidos a satisfacer exigencias de los usuarios, bajo el perfil cualitativo, suficientemente homogéneas y que, por tanto, pueden estar constituidos por prestaciones sustancialmente estandarizadas y por tanto susceptibles de producción con técnicas industriales. Este aspecto permite distinguir buena parte de los llamados servicios sociales, es decir, aquellos que requieren preponderantemente de prestaciones adoptadas a específicas necesidades de las personas (llamados servicios a la persona)”14.

Finalmente, consideramos oportuno mencionar que no es necesaria la denominada publicatio, consistente en la declaración expresa mediante una norma con rango de ley de una determinada actividad económica como servicio público, extrayendola de la esfera privada y reservando dicha titularidad al Estado. De esa manera, bastará que una determinada actividad económica ostente las características antes mencionadas, para que le resulten aplicables los principios de la prestación de los servicios públicos y, consecuentemente, el Estado cuente con la legitimidad para ejercer las demás potestades o mecanismos de intervención (regulatoria, fiscalización y sanción, fundamentalmente). Asimismo, ello permitirá que el Estado no intervenga injustificada ni desproporcionadamente en sectores o actividades económicas en los cuales no existan tales requisitos que rigen a los servicios públicos.

En efecto, no puede permitirse que la garantía de prestación de servicios que resultan indispensables para el bienestar general y el pleno y adecuado ejercicio de derechos fundamentales quede supeditada a la formalidad de la expedición de una norma mediante la cual se declare que una determinada actividad es un servicio público o esencial. En esa lógica, sería incoherente pensar que, a pesar de que no existiera una norma que declarase la actividad de transmisión eléctrica como servicio público, esta no tuviera la condición de tal. Ahora bien, en este punto cabe mencionar que, al efectuar los comentarios anteriores, no hemos entendido la publicatio como aquel acto que legitimará al Estado a otorgar una concesión o a gestionar por sí mismo la actividad, sino fundamentalmente como aquel que legitimaría un control intenso por parte del Estado. En esa dirección compartimos nuevamente los comentarios de Lazarte Molina, en el sentido de que:

Ahora bien, ¿se podría ejercer un control constitucional de fondo de una norma con rango de ley que declare que una determinada actividad empresarial o económica debe ser considerada como un servicio público? Particularmente

14 SORACE, Domenico. Estado y Servicios públicos. Ob. cit., pp.18-19. 15 Lazarte Molina, Jorge. Ob. cit., pp. 79-80.

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“[L]a publicatio no significaba que la actividad quedase reservada a la gestión del Estado. Quería decir, más bien, que el Estado se reservaba una facultad exclusiva de control sobre la actividad, que le permitía determinar la posibilidad de ser explotada económicamente por el Sector Privado y los términos en que se realizaría dicha explotación. Acerca de ellos precisaba el profesor Ariño: ‘Con la reserva se trata sencillamente de constituir un título de potestad particularmente intenso sobre la actividad o sector de que se trate, que es compatible con una gestión posterior basada en la iniciativa privada’”15.

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consideramos que, lejos de considerarse como una potestad discrecional del Estado, la denominada publicatio, en tanto va a suponer un mayor control e intensa regulación económica en el ejercicio de de dicha actividad, lo cual supondrá a su vez una restricción a la libertad de empresa, debe ser sometida a un control constitucional de forma y fondo. En ese sentido, estimamos que el Tribunal Constitucional, a la luz de las características y los principios de los servicios públicos antes mencionados, debería analizar si la actividad económica amerita ser considerada como un servicio público o no y, de ser el caso, declarar la inconstitucionalidad de la norma que la declare como tal.

viabilidad de las propuestas y ofrecimientos formulados.

IV. ¿Es necesaria una reforma constitucional para legitimar la actividad empresarial del Estado?

De la misma manera, e independientemente de la interpretación particular y personal que le hemos dado al principio de subsidiaridad, consideramos que válidamente el Gobierno que asumirá el poder a fines de julio, válidamente podría interpretar –sin reformar un ápice de la disposición constitucional– el artículo 60 de la Constitución y legitimar una mayor participación empresarial del Estado.

El artículo 60 de la Constitución dispone en su segundo párrafo que:

“Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”.

Entre otra de las características o principios de la Constitución, como su supremacía y fuerza normativa en el ordenamiento jurídico interno, tenemos que se trata de una norma fruto de un consenso mínimo y que si bien, aparentemente, puede contar con algunas disposiciones contradictorias precisamente en atención a esto último, debe ser interpretado de manera unitaria. Asimismo, tenemos que en la medida que la Constitución se caracteriza también por tener un procedimiento agravado de reforma, lo que le otorga cierta rigidez y una mayor vocación de permanencia en el tiempo que las leyes ordinarias, las disposiciones constitucionales suelen ser enunciados abiertos y, en consecuencia, es posible que independientemente de las orientaciones o ideologías que predique un determinado gobierno, el texto constitucional pueda ser, sin necesidad de modificatoria alguna, válidamente interpretado en sentidos diversos y coadyuven con la gobernabilidad y

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Modestamente consideramos que eso es lo que ocurre con lo referido a la legitimidad del ejercicio de actividad empresarial por parte del Estado. Incluso el Gobierno saliente ha interpretado esta disposición constitucional para legitimar la continuidad de la existencia de “empresas estratégicas” como Petroperú, que bajo una interpretación extensiva del principio de subsidiaridad no sería admisible, puesto que se advierte a todas luces la participación activa y rentable de agentes privados en la actividad económica de comercialización de combustibles.

¿Cómo? Dotando de contenido dos conceptos jurídicos indeterminados: “interés público” y “manifiesta conveniencia nacional”, que constituyen, precisamente, las dos causas habilitantes para el ejercicio de la actividad empresarial del Estado. Mientras dichas causales subsistan y la demanda no sea plenamente cubierta por los operadores o las empresas privadas, el Estado podría considerar que se encuentra plenamente legitimado para realizar actividad empresarial. Eso sí, siempre que la existencia de dichas causales se encuentre plenamente motivada y, desde luego, que no se detenga la implementación de medidas de fomento a la iniciativa privada, que ha sido uno de los principales factores de crecimiento económico en los últimos años. La cuestión es promover un desarrollo económico con inclusión y no, en procura de la inclusión, frenar el desarrollo ahuyentando a la inversión privada, esto es, conversar y redistribuir, no prohibir ni exigir por mecanismos violentos prestaciones o retiros de los agentes del mercado.

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doctrina constitucional Los decretos de urgencia de Alan García ¿De regreso a la legislación por decretos leyes? Aldo BLUME ROCHA*

RESUMEN

El autor realiza un análisis sobre la actividad legislativa realizada por el gobierno de Alan García Pérez. Para ello plantea un marco teórico sobre el concepto y los alcances de los decretos de urgencia. A renglón seguido verifica en cinco casos emblemáticos cómo este tipo de normas se han dictado sin mediar previo cumplimiento de los requisitos exigidos en la Constitución. En ese sentido, postula su inaplicación de conformidad con el artículo 46 de la Norma Fundamental.

Introducción

Históricamente nuestro país ha estado marcado por una fuerte tradición presidencialista. Existe una concepción muy extendida en la población según la cual el Presidente de la República viene a ser una suerte de “rey” o de “padre” para el cual no existen imposibles y al cual se encuentran subordinadas el resto de instituciones estatales. Este fenómeno se ha visto potencializado en este último gobierno liderado por el presidente Alan García a través del ejercicio abusivo de las facultades presidenciales, como es el caso –específicamente– de los decretos de urgencia. Sin embargo, dicha concepción no tiene cabida en el marco de un Estado Constitucional de

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Derecho, cuyo diseño institucional se encuentra guiado por el principio democrático de soberanía popular y por el principio de separación de poderes, reconocidos en los artículos 43 y 45 de la Constitución. De acuerdo al primero de ellos, se entiende que el poder emana del pueblo y que aquel debe ser ejercido en atención a los intereses del pueblo con las limitaciones y responsabilidades establecidas en la Constitución; y de acuerdo al segundo de ellos, que el poder debe ser ejercido en el marco de un sistema de pesos y contrapesos en el cual existen distintas entidades estatales (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, Órganos Constitucionales Autónomos) con funciones específicas y con ámbitos de competencia estrictamente delimitados.

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor Adjunto de Derecho Procesal Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Equipo Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal.

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En síntesis, tales principios apuntan a limitar el ejercicio del poder por parte de quienes gobiernan el país y a que el mismo sea ejercido de modo tal que se respeten y garanticen los derechos fundamentales de los ciudadanos.

precisar, en ese sentido, que el presente artículo constituye un avance de una investigación de mayor alcance que el autor ha realizado en el marco del proyecto Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal.

El propósito del presente artículo es demostrar cómo es que durante del gobierno del Presidente Alan García se ha utilizado de manera indiscriminada y abusiva la facultad excepcional con la que cuenta el Presidente de la República para legislar a través de los decretos de urgencia. Dicha práctica inconstitucional se evidencia tanto por el alto número de dispositivos emitidos como por las materias objeto de estos, conforme se detallará a continuación.

I. Marco teórico: los decretos de urgencia

Para tal efecto, el presente trabajo cuenta con dos partes. La primera de ellas se encuentra orientada a proporcionar un breve marco teórico sobre el concepto y los alcances propios de los decretos de urgencia. Veremos cómo es que la expedición de decretos de urgencia por parte del Poder Ejecutivo es una facultad de naturaleza eminentemente excepcional y que solamente puede ser utilizada si es que se cumplen determinados requisitos, los cuales se encuentran regulados en la Constitución y han sido desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC). En esta primera parte se detallará, entonces, cuál es el parámetro utilizado para analizar la constitucionalidad de los decretos de urgencia emitidos durante el gobierno del presidente Alan García.



“Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:



(…)



19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo a dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia”.

Mientras que, en la segunda parte se dará una descripción general de los decretos de urgencia emitidos por el Poder Ejecutivo durante el mandato del presidente saliente y se explicará la clasificación que hemos realizado de estos en torno a las diferentes materias reguladas por ellos. Asimismo, se analizarán, a manera de casos emblemáticos que ilustran la hipótesis planteada, algunos decretos de urgencia representativos de la clasificación aportada. Tal circunscripción a cinco casos emblemáticos responde a limitaciones de espacio. Cabe

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1. Definición y características

La facultad que tiene el Poder Ejecutivo, específicamente el Presidente de la República, para expedir decretos de urgencia es una facultad que se encuentra expresamente establecida en el artículo 118, inciso 19 de la Constitución, en el cual se señala lo siguiente:

Asimismo, en el artículo 74 de la Constitución se precisa que los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria. A decir de Francisco Eguiguren, el fundamento que justifica la concesión al Ejecutivo de la facultad de expedir decretos de urgencia está en “la necesidad de recurrir a remedios o facultades especiales para enfrentar o conjurar situaciones singularmente apremiantes y delicadas. Se autoriza a que el Ejecutivo asuma temporalmente ciertas atribuciones legislativas distintas de las que dispone habitualmente, ante la imposibilidad o conveniencia de esperar a la dación de una ley emanada del Parlamento o, inclusive, a que este apruebe la correspondiente habilitación o delegación de facultades legislativas al Gobierno”1. Como puede observarse, los decretos de urgencia son

EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Los retos de una democracia insuficiente. CAJ, Lima, 1990, p. 211.

Los decretos de urgencia de Alan García

instrumentos legislativos que pueden ser utilizados de manera excepcional y subsidiaria por el Poder Ejecutivo, es decir, únicamente cuando, dada la gravedad de la situación, no es posible o resulta altamente inconveniente esperar la intervención del Congreso. Podemos decir que “reciben la denominación de reglamentos de necesidad y urgencia aquellos que dicta el Poder Ejecutivo referidos a materias que –según como se encuentran repartidas las funciones de poder del Estado– deben ser reguladas por la ley formal, haciendo uso de una prerrogativa derivada de poderes inherentes a él, para enfrentar situaciones cuya gravedad no permite remitir la solución al procedimiento ordinario previsto por la Constitución–2. Se trata de leyes en sentido material, sancionadas por el Ejecutivo a raíz de un desplazamiento de la competencia legislativa provocado por situaciones de excepción3. Como puede observarse, estas normas constitucionales le otorgan esta facultad legislativa al Presidente de la República bajo determinados parámetros, como lo son la circunscripción a la materia económica y financiera, y el carácter extraordinario de este tipo de medidas. No obstante, al ser tales parámetros, en buena cuenta, conceptos jurídicos indeterminados, se ha venido interpretando extensivamente esta facultad por parte del Presidente de la República y se le ha venido dando un uso muy discrecional, el cual en muchas ocasiones ha devenido en arbitrariedades. Cabe precisar, por otra parte, que los decretos de urgencia vienen a ser una clase de norma que ostenta tanto rango como fuerza de ley. La primera de tales características, el rango

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de ley, se encuentra fundamentada en el artículo 200, inciso 4 de la Constitución, en el cual se le menciona como una las normas legales que pueden ser objeto de un proceso de inconstitucionalidad4. Esta característica hace referencia a la ubicación de este tipo de norma en el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, correspondiéndole, entonces, a los decretos de urgencia el mismo nivel que una ley ordinaria, encontrándose por debajo de la Constitución y por encima de los reglamentos. Por otra parte, la adjudicación del carácter de fuerza de ley a los decretos de urgencia se encuentra reconocida expresamente en el artículo 118, inciso 19 de la Constitución. Esto quiere decir, conforme lo explica el Tribunal Constitucional5, que los decretos de urgencia cuentan con estas dos características: Fuerza activa, es decir, que se encuentran en capacidad de introducir innovaciones en nuestro ordenamiento jurídico, siempre y cuando estas se realicen dentro de los límites establecidos por la Constitución. En ese sentido, conforme será explicado más adelante, si bien en principio los decretos de urgencia, al ostentar el mismo rango que una ley, podrían introducirles modificaciones, ello no es posible por cuanto, debido al carácter temporal que ostentan según se deriva de lo establecido en la Constitución, no pueden modificar normas de carácter permanente, como lo son las leyes ordinarias. Fuerza pasiva, es decir, que se encuentran en capacidad de resistir modificaciones o derogaciones que procedan de otras fuentes de derecho que no sean aquellas situadas en su mismo rango o en un rango superior. Así, por

ODDONNE, Guillermo A. Administración y división de poderes. El caso de los decretos de necesidad y urgencia. Editorial B de F, Buenos Aires, 1995, pp. 49-50. Ídem. Artículo 200.(…) 4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. STC Exp. N° 00005-2003-A/TC, f. j. 15.

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D octrina

ejemplo, el Poder Ejecutivo no podría modificar vía decreto supremo, medida establecida en un decreto de urgencia, por cuanto los decretos supremos son normas de rango reglamentario e inferior.

Como sostiene César Landa, “el Poder Ejecutivo debe cumplir Explicar los fundacon la obligación de dar cuenmentos de la expedición ta al Congreso; es decir, incluir de los decretos de urgenuna explicación en torno a la cia supone algo más que extraordinariedad de las medila simple invocación de das dictadas, su naturaleza ecolas normas pertinentes, implica explicar y justinómico-financiera, la urgencia ficar la concurrencia de 2. Requisitos y necesidad de la medida y el todos y cada uno de los interés nacional involucrado”7. 2.1. Requisitos formales requisitos que la ConstituEs necesario “fundamentar ración exige. En cuanto a las cuestiones de cional y razonadamente la neforma que deben ser cumplicesidad de la dación del decreto das para expedir válidamende urgencia con fuerza de ley, a te los decretos de urgencia, el fin de que el Congreso ejercite Tribunal Constitucional ya ha venido sentan- su potestad fiscalizadora como representante de do criterio al respecto, precisando que los mis- la soberanía popular”. mos son tanto previos como posteriores a su promulgación6. Tales requisitos pueden ser re- Este requisito se convierte en una herramienta esencial para el ejercicio del control parsumidos de la siguiente manera: lamentario e incluso del control del TribuDebe contar con la firma del Presidente de la nal Constitucional (a través del proceso de República y refrendo del Presidente del Con- inconstitucionalidad) y del propio Poder Judisejo de Ministros, de conformidad con el ar- cial (a través del control difuso). tículo 123, inciso 3 de la Constitución. 2.2. Requisitos sustanciales El Presidente de la República debe dar cuenta al Congreso del decreto emitido, de conformi- Con base en lo establecido por el Tribudad con el artículo 118, inciso 19 de la Cons- nal Constitucional, en la STC Exp. N° 0008titución, siguiendo para ello el procedimiento 2003-AI/TC, respecto a los criterios a los que establecido en el artículo 91 del Reglamento deben responder los decretos de urgencia, podemos afirmar que, en cuestión de fondo, esdel Congreso. tos deben respetar como mínimo los siguienDebe estar fundamentado por el Poder Ejecu- tes criterios: tivo de manera expresa y escrita. a) Materia económica y financiera Explicar los fundamentos de la expedición de los decretos de urgencia supone algo más A efectos de poder ejercer un adecuado control constitucional de los decretos de que la simple invocación de las normas pertiurgencia es preciso contar con una definentes, implica explicar y justificar la concunición clara de los conceptos comprendirrencia de todos y cada uno de los requisitos dos en esta materia pues, de conformidad que la Constitución exige. No basta con decon el artículo 118, inciso 19 de la Conscir que es una situación urgente y extraordinatitución, solamente serán constitucionales ria sino que se deben exponer las razones por aquellos decretos de urgencia que se enlas cuales tal situación es en efecto urgente y cuentren referidos a la materia económica extraordinaria.





6 7

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STC Exp. N° 00008-2003-AI/TC, f. j. 58. LANDA ARROYO, César. “¿Quién legisla en el Perú?”. En: La República, 24 de setiembre de 1990 (sección Opinión).

Los decretos de urgencia de Alan García

y financiera. No obstante, al menos a nivel de derecho positivo, no existe tal definición, por lo que resulta preciso construirla a partir de la interpretación, la cual deberá ser realizada tanto con ayuda de la jurisprudencia, específicamente la del Tribunal Constitucional, como de la doctrina especializada.



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De acuerdo a lo señalado por la Real Academia Española, la acepción literal de materia económica hace referencia a la administración eficaz y razonable de los bienes8. Tales bienes estarían referidos a los bienes del Estado, pues estamos hablando de una facultad del Poder Ejecutivo. Mientras que, de acuerdo a la misma fuente, la materia financiera es lo perteneciente o relativo a la Hacienda pública, a las cuestiones bancarias y bursátiles o a los grandes negocios mercantiles9. En tanto la Constitución habla de materia económica y financiera, ambos aspectos deben ser leídos de manera integrada. Como puede observarse, al menos en principio, este parámetro presenta una especial dificultad en tanto en última instancia todo puede ser reconducido a la materia económica y financiera, pues toda acción del Estado requiere de recursos para su implementación. Sin embargo, dado el carácter excepcional de los decretos de urgencia, creemos que esta referencia a la materia económica y financiera debe ser entendida de manera restrictiva, de modo tal que solamente se entiendan como constitucionales aquellos decretos de urgencia que tengan una relación directa y esencial con la materia económica y financiera. No bastará, entonces, con que tal relación se dé de manera general o tangencial.



Para el TC, este requisito exige que “dicha materia [sea] el contenido y no el continente de la disposición”10, pues agrega que, en sentido estricto, “pocas son las cuestiones que, en última instancia, no sean reconducibles hacia el factor económico”11. Como podemos apreciar, para el TC, el contenido esencial debe ser abordar materia económica y financiera, debe de haber una incidencia directa en la materia económica y financiera.



Existe discrepancia en cuanto a si la materia económica y financiera debe estar referida a la finalidad que se busca lograr con el decreto en cuestión o al medio empleado para lograr dicho fin. A criterio del TC, “escaparía a los criterios de razonabilidad exigir que el tenor económico sea tanto el medio como el fin de la norma, pues en el común de los casos la adopción de medidas económicas no es sino la vía que auspicia la consecución de metas de otra índole, fundamentalmente sociales”12. En ese sentido, si bien la finalidad puede no responder a materia económica o financiera, el medio empleado debe, de todas maneras, guardar una relación directa y esencial con la materia económica y financiera.

b) Excepcionalidad e imprevisibilidad

Según el TC13, la norma debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto, y cuya existencia, desde luego, no depende de la “voluntad” de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional español –criterio que este Colegiado

Ver: . Ver: . STC Exp. N°00008-2003-AI/TC, f. j. 59. Ídem. Ídem. Ídem.

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D octrina

sustancialmente comparte– que “en principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los órganos políticos determinar cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma (STC 29/1982, f. j. 3).

Son requisitos concurrentes por cuanto las circunstancias que justifican la expedición del decreto de urgencia deben ser extraordinarias e imprevisibles, a partir de una interpretación conjunta del artículo 118, inciso 19 de la Constitución y del artículo 91 del Reglamento del Congreso.



Una consecuencia lógica de este requisito, según la doctrina argentina14, viene a ser el hecho de que el autor material del decreto de urgencia debe ser totalmente ajeno a las causas de la parálisis institucional que caracteriza la crisis económica que sirve de fundamento al decreto de urgencia. En otras palabras, un decreto de urgencia no puede encontrarse justificado en situaciones que son consecuencia de la irresponsabilidad o negligencia del autor de la medida.



Según César Landa15, otro error común en la formulación de los decretos de urgencia, se produce al confundir las situaciones extremas o preocupantes que requieren una actuación previsible y permanente del Estado, por ejemplo en materias de saneamiento de infraestructura física o social, con temas que por su impacto al ocurrir (un desastre natural, por ejemplo) pueden calificar de urgentes por ser inesperados.

c) Necesidad

Según el TC16, las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza tal que el tiempo

que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de daños o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables.

Según Giovanni Sartori, “la legislación por decreto es el último recurso, ya que primero el presidente debe usar y cumplir con los procedimientos establecidos. No es conveniente que el gobierno por decreto se convierta en una autopista sin obstáculos, ni siquiera en situaciones intermitentes”17.



Según Néstor Pedro Sagüés, se exige para la expedición de este tipo de normas “la aparición (...) de un auténtico supuesto de imposibilidad material o de imposibilidad racional de cumplimiento de la Constitución¨18. Esto quiere decir que, a efectos de que se pueda emitir válidamente un decreto de urgencia, se debe demostrar que no es posible emplear la vía ordinaria, la expedición de leyes por parte del Congreso, pues nos encontramos en una situación crítica o estado de necesidad que amerita una respuesta inmediata por parte del Gobierno y que no puede ser resuelta por los mecanismos institucionales ordinarios.



Como parte de los canales ordinarios que en nuestra legislación se debe de considerar, está la posibilidad que alberga el artículo 105 de la Constitución. Según dicha norma, “tienen preferencia del Congreso los proyectos enviados por el Poder Ejecutivo con carácter de urgencia”. En tal sentido, el Gobierno debería de haber intentado utilizar esta alternativa para demostrar que intentó agotar los recursos ordinarios.

14 PÉREZ HUALDE, Alejandro. Decretos de Necesidad y Urgencia. Límites y control en la doctrina, en la jurisprudencia y en la reforma constitucional. Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 125. 15 LANDA, César. “Facultades legislativas del Poder Ejecutivo”. Documento en línea, diciembre de 2006, ob. cit., p. 6. 16 STC Exp. N° 00008-2003-AI/TC, f. j. 59. 17 SARTORI, Giovanni. Ingeniería constitucional comparada. Una investigación de estructuras, incentivos y resultados. Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1994, p. 185. 18 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Elementos del Derecho Constitucional. Tomo I. Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 470.

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Los decretos de urgencia de Alan García

d) Transitoriedad

Según el TC19, las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa.



Para Francisco Eguiguren, una de las consecuencias de la excepcionalidad de los decretos de urgencia es su temporalidad. Así, señala que “por la naturaleza extraordinaria de estos decretos su vigencia debe ser necesariamente temporal, justificada por la situación excepcional que motiva su dictado”20. En ese sentido, los decretos no derogan leyes emitidas por el Parlamento, sino que suspenden los efectos de estas leyes en forma temporal, mientras dura el tiempo del hecho habilitador. Se puede afirmar entonces que la naturaleza temporal o provisional de los decretos de urgencia obedece a dos razones. La primera, a que las situaciones extraordinarias a las que responde son coyunturales y pasajeras; y, la segunda, a que la eventual continuidad de estas normas queda sujeta a la decisión regulación posterior del Parlamento21.



En síntesis, siguiendo a Bernales22, los decretos de urgencia no pueden ser utilizados para legislar con vocación de permanencia.

e) Generalidad e interés nacional

19 20 21 22 23 24

Según el TC23, el principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha tenido oportunidad de precisar en el caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. acums. N°s 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/ TC, f. j. 6 y ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como lo prescribe el inciso 19) del artículo 118 de la Constitución, debe ser el “interés

nacional” el que justifique la aplicación de la medida concreta. Ello quiere decir que los beneficios que deparen la aplicación de la medida no pueden circunscribir sus efectos a intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad.

En tanto la vinculación al interés nacional viene a ser un concepto de difícil determinación, susceptible de ser definido políticamente por el gobierno de turno, el mismo debe ser interpretado en consonancia con los otros requisitos de fondo propios de los decretos de urgencia, a fin de que estos no sean desnaturalizados.

f) Conexidad

De acuerdo al Tribunal Constitucional24, debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En tal sentido, este Tribunal comparte el criterio de su homólogo español cuando afirma que la facultad del Ejecutivo de expedir decretos de urgencia no le autoriza a incluir en él “cualquier género de disposiciones ni aquellas que por su contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna (...) con la situación que se trata de afrontar ni, muy especialmente aquellas que, por su estructura misma, independientemente de su contenido, no modifican de manera instantánea la situación jurídica existente, pues de ellas difícilmente podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad” (STC 29/1982, f.j. 3).

Las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicación produzcan deben surgir del contenido mismo del decreto de urgencia y no de acciones diferidas en el tiempo o, menos aún, de delegaciones normativas, pues ello

STC Exp. N° 00008-2003-A/TC, fundamento 59. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., p. 185. Ibídem, p. 210. BERNALES, Enrique. Parlamento y democracia. Constitución y Sociedad, Lima, p. 150. STC Exp. N°00008-2003-A/TC, f. j. 59. Ídem.

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sería incongruente con una supuesta situación excepcionalmente delicada. Siguiendo el criterio del TC, a efectos de que los decretos de urgencia sean válidamente emitidos, debe existir una relación causal directa e instantánea entre las medidas propuestas en tales decretos y las circunstancias graves y apremiantes que los justifican. 3. Parámetro de constitucionalidad de los decretos de urgencia

En síntesis, podemos sostener entonces que, a partir de la Constitución, del Reglamento del Congreso de la República y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que el parámetro para evaluar la constitucionalidad de los decretos de urgencia se encuentra conformado de la siguiente manera: (ver cuadro N° 1). II. Los Decretos de Urgencia en el Gobierno de Alan García

Como hemos podido observar a lo largo de la exposición del marco teórico del presente trabajo, los decretos de urgencia constituyen una facultad cuya naturaleza es eminentemente excepcional, en tanto implica el uso de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo.

No obstante, conforme veremos a continuación, tal parece que esa no ha sido la forma en la que el presente gobierno ha utilizado dicha facultad. Por el contrario, tras haber observado los más de 357 decretos de urgencia expedidos por la presente Administración, hemos llegado a la conclusión de que el segundo mandato del presidente Alan García se ha caracterizado por hacer un uso constante e indiscriminado de los decretos de urgencia, abarcando materias que van desde la regulación de las escalas salariales de los altos funcionarios del Estado hasta la disposición de excepciones en lo que respecta a los límites presupuestales. Un primer dato que apunta en esta dirección radica en el hecho del alto número de decretos de urgencia expedidos. Hasta abril de 2011, fecha de cierre de la presente investigación, se han publicado 357 decretos de urgencia (ver cuadro N° 2). Como se puede observar en este cuadro, a pesar de que la facultad legislativa solamente puede ser ejercida de manera excepcional por el Poder Ejecutivo, este la ha ejercido de tal manera que el número de normas legales que emite se encuentra muy cercano a la producción legislativa del propio Congreso de la

CUADRO N° 1 REQUISITOS FORMALES

REQUISITOS SUSTANCIALES

a) Refrendo del Presidente de la República y del Presidente del Consejo de Ministros. b) Obligación de dar cuenta al Congreso. c) Necesidad de fundamentación de los decretos de urgencia (argumentación razonada y por escrito).

a) Materia económica y financiera. b) Excepcionalidad e imprevisibilidad. c) Necesidad. d) Transitoriedad. e) Interés nacional. f) Conexidad.

CUADRO N° 2

GOBIERNO ALAN GARCÍA 2006-2011 Dec. Urgencia

2006*

2007

2008

2009

2010

2011**

Total

21

51

52

125

89

16

357

Dec. Legislativos

9

22

105

1

5

0

142

Leyes

74

170

111

165

123

29

672

*

A partir del 1 de agosto de 2006, fecha en la cual ya se encuentra plenamente instalado el gobierno liderado por el presidente Alan García. ** Hasta el 30 de abril, fecha de cierre del presente informe.

258

Los decretos de urgencia de Alan García

República. Así, mientras que el Parlamento ha dictado 672 leyes; el Ejecutivo, entre decretos de urgencia y decretos legislativos, ha dictado 499 normas con rango de ley. En otras palabras, la diferencia en cuanto a producción legislativa entre ambos poderes del Estado se reduce a 173 normas legales, representando entonces la producción legislativa del Ejecutivo el 74.26% aproximadamente de la producción legislativa del Congreso. Si a esta proporción se le suman la gran cantidad de leyes que han sido aprobadas por el Congreso con base en proyectos de ley enviados por el Poder Ejecutivo, tenemos aquí un claro indicador de la “apropiación” de la facultad legislativa por parte del Poder Ejecutivo, de modo tal que lo que es una situación excepcional y extraordinaria termina siendo una situación permanente y ordinaria. Cabe resaltar, además que de esas 499 normas con rango de ley expedidas por el Poder Ejecutivo, 357 son decretos de urgencia. En otras palabras, los decretos de urgencia representan entonces el 71.54% de la producción legislativa del Poder Ejecutivo. Ello constituye un indicio más del uso indebido de esta facultad excepcional por parte del Presidente de la República. Estos 357 decretos de urgencia, en atención a la materia regulada, pueden ser clasificados de la siguiente manera: a) Situaciones particulares

Este criterio hace referencia a aquellos decretos de urgencia que, contraviniendo el carácter general y abstracto propio de una norma con rango legal, conforme lo ordena artículo 103 de la Constitución, se encuentran dirigidos a regular circunstancias específicas que van desde la declaración del Estado en torno a determinado hecho hasta medidas destinadas a satisfacer las demandas de determinados sectores en aras de dar término a conflictos sociales. En muchos casos, se trata de normas que apuntan a priorizar determinados temas que forman parte de la agenda del Gobierno, pero que no ostentan un carácter extraordinario que amerite su tratamiento vía decreto de urgencia. GACETA CONSTITUCIONAL N° 42

Como ejemplo ilustrativo de este rubro, podemos citar el Decreto de Urgencia N° 0142011, publicado el 10 de abril del presente año, en virtud del cual se dictaron medidas orientadas a complementar el financiamiento del Proyecto Rehabilitación, Remodelación y Equipamiento del Estadio Nacional. En este caso, sin ánimos de desmerecer la importancia que para los aficionados al fútbol tiene el Estadio Nacional, somos de la opinión de que se trata de una obra que bien pudo haber seguido el trámite ordinario para su implementación, habida cuenta de la carencia en infraestructura de otros sectores de mayor relevancia como salud y educación. b) Remuneraciones y contrataciones

Este rubro agrupa a aquellos decretos de urgencia a través de los cuales se dispusieron medidas en torno a escalas salariales y contrataciones de bienes y servicios por parte del Estado. La regulación de estas materias por parte del Poder Ejecutivo, al menos en lo que respecta a los salarios de los altos funcionarios del Estado, resulta altamente cuestionable por cuanto es una materia que corresponde a la carrera administrativa, cuyo desarrollo, según lo indica expresamente el artículo 40 de la Constitución, corresponde ser realizado mediante una ley dictada por el Congreso de la República. En efecto, al ser los salarios de los funcionarios públicos (en sentido genérico) montos que son cubiertos con los tributos que pagamos todos los peruanos, corresponde que su fijación sea debatida y aprobada por los representantes de los ciudadanos, en el marco de una discusión sobre un adecuado diseño de la carrera pública que guarde un debido equilibrio entre los sueldos fijados y los servicios prestados. Como ejemplo ilustrativo de este rubro podemos citar el Decreto de Urgencia N° 019-2006, publicado el 1 de agosto de 2006, es decir, a comienzos del gobierno del presidente García. En virtud de este decreto, bajo el argumento de sostener una política de austeridad en materia económica, se estableció la compensación mensual por el ejercicio de funciones del Presidente de la República, congresistas de la 259

D octrina

República, Ministros de Estado, presidentes regionales, alcaldes, consejeros regionales y regidores, para los meses de agosto a diciembre de 2006. c) Limitaciones presupuestales

Este rubro hace referencia a aquellos decretos de urgencia empleados con el propósito de hacer ajustes al Presupuesto General de la República, habiéndose utilizado en muchos casos para saltar limitaciones presupuestales, con lo cual se estaría quebrantando el mandato establecido en el artículo 78 de la Constitución, el cual señala textualmente que “el proyecto presupuestal debe estar efectivamente equilibrado”. En muchos casos, varios de estos levantamientos de limitaciones presupuestales estuvieron dirigidos al financiamiento de contrataciones de bienes y servicios de manera improvisada. Como ejemplo ilustrativo de este rubro podemos citar el Decreto de Urgencia (D.U.) N° 026-2008, publicado el 26 de junio de 2008, en virtud del cual se autorizó al Ministerio de Transportes y Comunicaciones a efectuar modificaciones en su presupuesto institucional para el cumplimiento de obligaciones ineludibles de los contratos de concesiones a su cargo. Como puede observarse, esta es claramente una situación que no amerita la dación de un decreto de urgencia por cuanto constituye responsabilidad de los funcionarios públicos el programar presupuestalmente en su debida oportunidad el pago de las acreencias que sean de cargo del Estado. No puede permitirse que se utilicen los decretos de urgencia como un mecanismo para solucionar problemas causados por la negligencia de los funcionarios públicos. Conforme lo indicáramos líneas arriba, la circunstancia excepcional que justifica la dación de un decreto de urgencia no puede haber sido ocasionada por los propios funcionarios públicos que proponen la dación del decreto de urgencia. d) Modificación de normas legales

Este rubro hace referencia a aquel conjunto de decretos de urgencia en virtud de los cuales se introdujeron modificaciones de otras normas 260

legales de nuestro ordenamiento jurídico, tanto en lo que respecta a otros decretos de urgencia como a leyes expedidas por el Congreso de la República. Dado el carácter transitorio que ostentan los decretos de urgencia, resulta inadmisible su utilización para introducir tales modificaciones e inclusive derogar normas de manera permanente. En tanto los decretos de urgencia se encuentran orientados por naturaleza a conjurar una situación de crisis, solamente deben permanecer vigentes en tanto subsista dicha situación de crisis. Por lo tanto, no pueden ser utilizados para legislar con carácter de permanencia ni mucho menos para enmendarle la plana al Congreso de la República a través de la modificación o de la derogatoria de las leyes que expide. Como ejemplo ilustrativo de este rubro, podemos citar el Decreto de Urgencia N° 0612010, publicado el 5 de setiembre de 2010, en virtud del cual se determinaron los alcances de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, dejando sin efecto aquellas disposiciones del código referidas al endose de los pasajes aéreos y permitiendo que las aerolíneas continúen con la imposición de restricciones con relación a tales endoses. Como puede observarse, este es un ejemplo de cómo se utilizó un decreto de urgencia para enmendarle la plana al Congreso de la República. Dada la inconstitucionalidad de este decreto, el Tribunal Constitucional, a través de la STC Exp. N° 00028-2010-PI/TC, publicada el 9 de abril de 2011, lo expulsó del ordenamiento jurídico. e) Transferencia de recursos a pliegos presupuestales

Este rubro se encuentra compuesto por aquel conjunto de decretos de urgencia que tienen por objeto regular la transferencia de recursos a distintos pliegos presupuestales, ya se trate de ministerios o de gobiernos regionales y/o locales. Al igual que en el caso del levantamiento de las limitaciones presupuestales, observamos que, en principio, no resulta admisible que los decretos de urgencia sean utilizados para introducir reacomodos en los presupuestos institucionales, ya que ello conlleva

Los decretos de urgencia de Alan García

el riesgo de quebrar el principio constitucional de equilibrio fiscal, consagrado en el artículo 78 de la Constitución. Ello solamente puede ser admitido bajo circunstancias extraordinarias que no se encuentren fundamentadas en meras negligencias administrativas en torno a la disposición de recursos.



[C]onstituye responsabilidad de los funcionarios públicos el programar presupuestalmente en su debida oportunidad el pago de las acreencias que sean de cargo del Estado. No puede permitirse que se utilicen los decretos de urgencia como un mecanismo para solucionar problemas causados por la negligencia de los funcionarios públicos.

Como ejemplo ilustrativo de este rubro podemos citar los Decretos de Urgencia N°s 021-2008 y 023-2008, publicados los días 13 y 19 de junio, respectivamente, en virtud de los cuales se dictaron medidas urgentes en materia económica y financiera a favor de los Ministerios de Educación y de Ambiente.



f) Desarrollo y ejecución de normas legales

Este rubro se encuentra referido a aquellos decretos de urgencia a través de los cuales se ha buscado dar cumplimiento al mandato contenido en determinadas normas legales o a desarrollar ciertos aspectos de las mismas, pudiendo tratarse de leyes expedidas por el Congreso o de otros decretos de urgencia. Cabe resaltar que este representa, al menos en principio, un uso inadecuado de los decretos de urgencia, por cuanto la herramienta normativa prevista en la Constitución para dicha finalidad es el reglamento, siendo así que el artículo 118 inciso 8 señala que corresponde al Presidente de la República “ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas”. Como ejemplo ilustrativo de este rubro podemos citar el Decreto de Urgencia N° 0252008, publicado el 24 de junio de 2008, en virtud del cual se establecieron disposiciones complementarias para la aplicación de la Ley N° 27803 y la Ley N° 29059. El Tribunal Constitucional, mediante STC Exp. N° 000252008-PI/TC, publicada el 25 de abril de 2010,

GACETA CONSTITUCIONAL N° 42

declaró inconstitucional esta norma por cuanto, si bien se encontraba dirigida a regular los beneficios de aquellos trabajadores cesados irregularmente en aplicación del Decreto Ley N° 26093, esa era una materia que correspondía a una política laboral del Estado que bien podía ser regulada por medio de una ley ordinaria. g) Desastres naturales

Este rubro agrupa a aquellos decretos de urgencia que tenían por objeto establecer medidas en torno a solucionar problemas causados por eventos de la naturaleza, tales como el terremoto acaecido en Pisco en 2007 y las inundaciones producidas a consecuencias de la temporada de lluvias en la sierra. Como ejemplo ilustrativo de este rubro podemos citar el Decreto de Urgencia N° 0232007, publicado el 16 de agosto de 2007, en virtud del cual se dispuso el otorgamiento de ayudas económico-sociales para la población damnificada por los sismos. También hemos considerado dentro de este rubro todos aquellos decretos de urgencia expedidos con la finalidad de mantener en funcionamiento el Fondo para la Estabilización de Precios Derivados del Petróleo. Se trata de aproximadamente 28 decretos de urgencia en virtud de los cuales esta medida fue siendo extendida periódicamente. III. Casos emblemáticos

En el mes de enero del presente año, el Gobierno expidió los Decretos de Urgencia N° 001-2010 y N° 002-2011, los cuales tenían por objetivo exonerar a determinados proyectos de envergadura de la realización de estudios de impacto ambiental al momento de requerir las autorizaciones administrativas (ver artículo 5.3.a del D.U. N° 001-2011). A continuación demostraremos que dichas normas

261

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son inconstitucionales por haber sido expedidas sin observarse los requisitos establecidos en el artículo 118.19 de la Constitución, en el artículo 91 del Reglamento del Congreso de la República y en el fundamento 60 de la STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC25. El Gobierno no entiende que cualquier decreto de urgencia que es expedido sin observar los requisitos establecidos tiene un vicio de nulidad, por lo que deberá ser cuestionado y eventualmente dejado sin efecto a través de un proceso de inconstitucionalidad, o mediante control difuso. El fundamento de ello está en el artículo 46 de la Constitución. Según esta norma “[n]adie debe obediencia a (...) quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes”. Agrega la disposición que “[s]on nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas”. En otras palabras, el Poder Ejecutivo no tiene función ni competencia para expedir un decreto de urgencia, si no concurren los requisitos y las condiciones que el propio constituyente ha establecido.

001-2011) y dinamizar la economía por su alto impacto en el empleo (considerando primero del D.U. N° 001-2011). En resumen, ambos apuntan a una finalidad prevista en la Constitución, como lo es la promoción por parte del Estado de la creación de riqueza y de la generación de empleo, a la que hacen referencia específicamente los artículos 58 y 59 de la Carta Magna. b) Excepcionalidad e imprevisibilidad

Con relación a este requisito, el TC ha establecido que el D.U. debe estar orientado a “revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la ‘voluntad’ de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente identificables”26. El TC exige, entonces, una situación de excepcionalidad objetiva, más allá de la voluntad del órgano político.

a) Materia económica y financiera

Definitivamente, estos requisitos no se cumplen. No estamos ante una situación excepcional, extraordinaria, y menos imprevisible27, sino ante el burdo intento del Gobierno por apurar la ejecución de determinados proyectos que buscarían beneficiar de forma injustificada a un conjunto de empresarios; rompiendo candados legales que tienen por finalidad evitar la corrupción en la concesión de proyectos. Como dice la editorial del diario El Comercio (26/01/2011), estos decretos establecen “un absurdo y abusivo privilegio a favor de un determinado grupo de inversores, eximiéndolos de cumplir con las obligaciones ambientales normadas en nuestro país y que son práctica usual en el ámbito global”.

Se desprende de la exposición de motivos que ambos proyectos están referidos a esta materia, pues ambos tienen por objeto facilitar la inversión privada (artículo 1 DU N°

¿Cuál es la urgencia de un gobierno saliente para acelerar la ejecución de determinados megaproyectos? ¿Acaso estos no pueden realizarse cumpliendo el trámite legal establecido, como

En lo que respecta a los requisitos formales, observamos que los Decretos de Urgencia N°s 001-2011 y 002-2011 han cumplido con estos, pues ambos han sido debidamente suscritos por el Presidente de la República y por el Presidente del Consejo de Ministros. Asimismo, ambos decretos cuentan con una parte considerativa en la cual se han expresado por escrito las razones que han motivado su expedición por parte del Ejecutivo. En cambio, en lo que respecta a los requisitos materiales, tenemos lo siguiente:

25 No se tratan de criterios aislados sino de una línea jurisprudencial consolidad por el TC, pues estos han sido reiterados en la STC Exp. N° 0007-2009-PI/TC (ff. jj. 9 y 10), y en la STC Exp. N° 0025-2008-PI/TC, (f. j. 6). Su carácter vinculante tiene su fundamento en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.  26 STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 60.a. 27 Ibídem, f. j. 61.a.

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Los decretos de urgencia de Alan García

debería suceder con cualquier inversionista? Estas preguntas no han sido respondidas por la exposición de motivos de los decretos de urgencia en cuestión. Ellos simplemente dan explicaciones generales que no muestran por qué la situación actual es excepcional, extraordinaria e imprevisible. A partir de esas ambigüedades, la verdadera motivación de los decretos queda abierta a suspicacias. El autor del decreto de urgencia debe ser ajeno a las circunstancias que lo hacen imprescindible. Esta situación de demora en la ejecución de los proyectos de inversión era una situación perfectamente previsible, siendo claro que en el presente caso esta situación ha sido generada por los funcionarios encargados de gestionar estos proyectos, los cuales no lo han hecho en forma eficiente y oportuna. La realidad es que mediante estas normas se busca ocultar y reparar la ineficiencia del Estado. Necesidad de intervenir a través del Ejecutivo, ante la imposibilidad de utilizar los medios ordinarios. La esencia del D.U. es la necesidad de atender una situación que no puede esperar el trámite parlamentario ordinario de aprobación de una ley por el Congreso. Por eso se exige como requisito la urgencia en su adopción y la imposibilidad del gobierno de actuar utilizando los medios a su alcance. Como señala el TC, las circunstancias deberán ser de naturaleza tal “que el tiempo que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de daños o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables”28. Estos decretos de urgencia no cumplen con este requisito. No se ha acreditado que la tramitación de estos proyectos de inversión por la vía ordinaria vaya a generar daños a los intereses del país. Es más, esta falta de urgencia la reconoce el propio D.U. N° 001-2011 en el tercer

considerando de la parte expositiva, cuando señala que estamos en “un escenario en que la incertidumbre sobre la evolución de la economía mundial, donde subyacen riesgos, no permite descartar escenarios de baja probabilidad pero con un alto impacto sobre la actividad económica, siendo por ello necesario establecer medidas extraordinarias en materia económica y financiera, con el objeto de culminar la adjudicación de determinados proyectos de inversión que cuentan con un nivel de avance sustancial”. Ante lo descrito nos preguntamos: ¿si es baja la probabilidad de que la economía ingrese a una situación de incertidumbre, para qué se recurre a los decretos? c) Necesidad

Conforme se indicó líneas arriba, este es un requisito que si bien está presente en la doctrina y en alguna legislación extranjera, también puede brotar del propio texto de la Constitución y del Reglamento del Congreso por vía interpretativa y lógica. Asimismo, es un requisito que se encuentra en estrecha vinculación con los requisitos de excepcionalidad e imprevisibilidad, haciendo referencia al hecho de que el decreto de urgencia representa el último recurso disponible para hacer frente a la situación que origina su expedición, tras haberse agotado todos los mecanismos ordinarios. En el presente caso, hemos observado que existen vías legales específicas para que los proyectos de inversión sean autorizados e implementados. En ese sentido, los decretos de urgencia cuestionados resultan inconstitucionales por cuanto están siendo empleados como mecanismo de exoneración para que determinados proyectos de inversión se desarrollen sin seguir los trámites legales pertinentes, no existiendo una circunstancia o situación excepcional que justifique dicha exoneración. d) Transitoriedad

En la medida en que no se están derogando normas ni se está pretendido regular el tratamiento de los proyectos de inversión de modo

28 Íbídem., f. j. 60.b

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general, consideramos que este requisito efectivamente sí se cumple, pues los decretos de urgencia materia de análisis no aspiran a tener, entonces, efectos permanentes. e) Interés nacional

Aunque en los decretos de urgencia se dice que se busca el interés nacional, como lo exige el propio artículo 118.19 de la Constitución, habiéndose demostrado que no hay una situación extraordinaria, imprevisible y de necesidad de actuar con urgencia, todo parece indicar que son “otros” los intereses que motivan estas normas. El interés nacional exige que se ejecuten bien estos proyectos, sin sacrificar el medio ambiente y realizando previamente la consulta previa a los pueblos indígenas. f) Conexidad

Habiéndose demostrado que no hay una situación extraordinaria o excepcional que justifique la expedición de estos decretos de urgencia, carece de sentido analizar este requisito, pues no se puede hablar de una relación de conexidad con una circunstancia urgente o excepcional que ni siquiera existe. Finalmente, cabe apuntar que estos decretos de urgencia afectan derechos fundamentales que son límites a la facultad legislativa del Congreso. Se está violando el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado (artículo 2.22 de la Constitución), pues las certificaciones ambientales ya no serán requeridas al momento de solicitar las autorizaciones administrativas (artículo 5.3.a del D.U. N° 0012011) si no antes del inicio de la ejecución de la obra. Conclusiones

• Los decretos de urgencia son normas con rango de ley que pueden ser expedidas por

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el Poder Ejecutivo únicamente en modo excepcional, siempre y cuando se respeten los requisitos formales y sustanciales establecidos en la Constitución y desarrollados tanto por el Reglamento del Congreso de la República como por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tales requisitos sustanciales son los siguientes: materia económica y financiera (al menos en relación al medio a emplear para lograr determinada finalidad), excepcionalidad e imprevisibilidad, necesidad, transitoriedad, interés nacional y conexidad. • Es posible constatar que en el segundo gobierno del presidente Alan García se ha caracterizado por hacer un uso constante e indiscriminado de los decretos de urgencia, abarcando materias que van desde la regulación de las escalas salariales de los altos funcionarios del Estado hasta la disposición de excepciones en lo que respecta a los límites presupuestales. • Aquellos decretos de urgencia que han sido dictados sin mediar previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la Constitución constituyen actos nulos por aplicación del artículo 46 de la Constitución y son susceptibles de ser inaplicados a través de la aplicación del control difuso por parte de los jueces. Resulta esencial, asimismo, que el Congreso de la República asuma su responsabilidad constitucional y revise aquellas normas a través del mecanismo de control parlamentario, derogando o modificando su contenido de modo tal que el mismo resulte acorde con la Constitución. En todo caso, queda expedita la vía del proceso de inconstitucionalidad para que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad de aquellas normas.

doctrina constitucional El constitucionalismo de nuestro tiempo Breves apuntes acerca del (neo)constitucionalismo Jim L. RAMÍREZ FIGUEROA*

RESUMEN

Uno de los tópicos más interesantes y recurridos de la doctrina constitucional contemporánea gira en torno al modelo de Estado Constitucional y al denominado “neoconstitucionalismo”. En este trabajo el autor, acudiendo a la doctrina más relevante, explica la transformación del Estado legal de Derecho al Estado Constitucional, así como los rasgos más resaltantes que definen al constitucionalismo contemporáneo.

INTRODUCCIÓN

El que un Estado cualquiera sea considerado como un Estado Constitucional, no depende de que en su Constitución se diga que lo es, sino que el Estado Constitucional es una prédica de aquellos Estados donde se cumple con las siguientes condiciones: una Constitución rígida, la garantía jurisdiccional de la Constitución, la fuerza vinculante de la Constitución, la sobreinterpretación de la Constitución, la aplicación directa de la normas constitucionales, la interpretación conforme de las leyes y la influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. Algunas de las condiciones para la existencia del constitucionalismo son concurrentes en nuestro Estado, pues tenemos una Constitución normativa (rígida), y el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial son los encargados

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de garantizar jurisdiccionalmente la vigencia de la Constitución. En fin, podríamos decir que –pese a todo– nuestro país se encamina, al menos en apariencia, a convertirse en un verdadero Estado Constitucional. Ahora bien, nuestro Tribunal Constitucional se muestra partidario del neoconstitucionalismo, pues, Constitución en mano, nos ha venido diciendo qué es constitucional y qué no; asimismo, escudado en su labor de intérprete de la Constitución, ha encontrado en dicha atribución el pretexto para legislar. Por ello, en el presente trabajo de manera sucinta pretendemos analizar al neoconstitucionalismo: explicando su relación con el Estado Constitucional, sus implicancias ideológicas, su Constitución, así como su relación con la labor del legislador.

Candidato a Magíster en Derecho con mención en Política Jurisdiccional en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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D octrina I. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL

Con el devenir de los años nuestras sociedades cambian de paradigmas, se dejan atrás los logros que tanto costaron a la humanidad y se abren las puertas a nuevos conceptos, a nuevos ideales, en fin, a novísimos paradigmas: el Estado Constitucional es precisamente uno de ellos. El Estado Constitucional ha venido a despojar al Estado de Derecho del sitial que ha venido ocupando, pues, como algunos sostienen, el Estado Constitucional vendría a ser la evolución del Estado de Derecho; mientras que para otros se tratarían de paradigmas totalmente distintos. Empero, no nos quedemos en divagaciones y empecemos a desenredar la madeja. “Con la expresión ‘Estado de Derecho’ –dice Ferrajoli1– se entienden, habitualmente, en el uso corriente, dos cosas diferentes (...). En sentido lato, débil o formal, ‘Estado de Derecho’ designa cualquier ordenamiento en el que los poderes públicos son conferidos por la ley y ejercitados en las formas y con los procedimientos legalmente establecidos (...). En un segundo sentido, fuerte o sustancial, ‘Estado de Derecho’ designa, en cambio, solo aquellos ordenamientos en los que los poderes públicos están, además sujetos a la ley (...), no solo en lo relativo a las formas, sino también en los contenidos”. Es decir, “son Estados de Derecho aquellos ordenamientos en los que todos los poderes, incluido el Legislativo, están vinculados al respeto de principios sustanciales, establecidos por las normas constitucionales, como la división de poderes”. Para Zagrebelsky2 “el Estado de Derecho indica un valor y alude solo a una de las direcciones 1 2 3 4 5 6

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de desarrollo de la organización del Estado, pero no encierra en sí consecuencias precisas. El valor es la eliminación de la arbitrariedad en el ámbito de la actividad estatal que afecta a los ciudadanos. La dirección es la inversión de la relación entre poder y derecho (...) no más rex facit legem, sino lex facit regem”. Dado el carácter abierto de la expresión Estado de Derecho se ha “podido llenarlo de contenidos diversos más o menos densos, manteniendo así continuamente su vitalidad”3. Sin embargo, no debe perderse de vista el hecho de que el “Estado de Derecho” ha representado uno de los pilares del constitucionalismo liberal. Ahora, en sus inicios el “Estado de Derecho” expresaba un Estado de razón, el mismo que estaba orientado a la consecución del bienestar general. Posteriormente fue conceptuada desde una perspectiva formal, por lo que “el calificativo de Estado de Derecho se había podido aplicar a cualquier situación en que se excluyese, en línea de principio, la eventual arbitrariedad pública y privada y se garantizase el respeto a la ley, cualquiera que esta fuese”4; esto es, “todos los ‘Estados’, por cuanto situaciones dotadas de un orden jurídico habrían debido llamarse genéricamente de Derecho”5. Empero, la noción más acertada de Estado de Derecho, era aquella que se identificaba con el constitucionalismo liberal: el Estado de Derecho Legislativo. En el Estado de Derecho Legislativo la ley se convierte en la garantía de los derechos, es decir, se vislumbraba una connotación sustancial. Ya que se había producido una inversión en la relación sociedad-Estado, el Estado de Derecho giraba alrededor de las exigencias de la población y no de la autoridad del Estado6.

FERRAJOLI Luigi. “Pasado y futuro del Estado de Derecho”. En: Miguel Carbonell (editor). Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, p. 21. ZAGREBELSKY Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Traducción de M. Gascón. Trotta, Madrid, 1995, p. 21. Ídem. Ibídem, p. 22. Ibídem, p. 23. Ídem.

La denominada “Constitución Económica”, la intervención...

Siguiendo a autorizada doctrina7, podemos afirmar que el Estado de Derecho Legislativo se caracteriza (o caracterizó) por ver en la ley un acto deliberado del Poder Legislativo, dicha connotación se concretaba en:

Derecho, o a la ley en sentido amplio, a normas jurídicas preconstituidas, y responde a la idea de gobierno sub leges y per leges: el gobierno de la ley frente al gobierno de los hombres”10.

- La supremacía de la ley sobre la Administración;

En este contexto, la función jurisdiccional fue relegada frente a las demás funciones del Estado, pues ha sido el legislador el personaje principal en torno al cual ha girado el desarrollo del Derecho. Así, el juez como personaje secundario no podía interpretar la ley, su labor se ceñía a la aplicación mecánica de la misma; pues era a través de él que se pronunciaban las palabras de la ley: “un juez boca de la ley”.

- La subordinación a la ley de los derechos individuales; - Jueces independientes en la aplicación de la ley, y solamente de la ley. Por ello, como refiere Zagrebelsky8, “el Estado de Derecho asumía un significado que comprendía la representación electiva, los derechos de los ciudadanos y la separación de los poderes; un significado particularmente orientado a la protección de los ciudadanos frente a la arbitrariedad de la Administración”. En efecto, en el Estado Liberal de Derecho la autoridad del Estado está condicionada a la libertad de los ciudadanos. La ley se convierte en la fuente por excelencia del Derecho, cuya fuerza estaba vinculada al legislador, quien únicamente estaba sometido al procedimiento establecido en la ley a la hora de legislar. Para Josep Aguiló9 “[E]l Estado de Derecho entendido como imperio de la ley o gobierno de las leyes implica una relación de sujeción pero solo a la voluntad del soberano expresada en normas generales; y ello se traduce en un conjunto de derechos (...) destinados a erradicar la arbitrariedad en esa relación”. En otra palabras, “el Estado de Derecho es aquel en el que el poder actúa conforme a

V. gr. la Constitución Política del Perú de 1860, al igual que sus predecesoras adoptaba el modelo de Estado en el cual el poder se desmembraba en tres funciones: la Legislativa, la Ejecutiva y la Judicial. De este modo, en el inciso 1 de su artículo 59 se establecía como atribuciones del Congreso: “dar leyes, interpretar, modificar y derogar las existentes”; es decir, se reservaba al Poder Legislativo la facultad para legislar e interpretar. Razones por las cuales, se señala que la concepción del derecho propia del Estado de Derecho era el positivismo jurídico11. Ahora bien, el Estado Constitucional o Estado Constitucional de Derecho implica ante todo: el cambio en “las condiciones de validez de las leyes dependientes ya no solo de las formas de su producción, sino también de la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales”12; asimismo, en el Estado Constitucional el papel del juez sufre una importante alteración, ya que, aplicará “la ley solo si es constitucionalmente válida”13, pues,

7 8 9 10

Ídem. Ídem. AGUILÓ REGLA, Josep. “Sobre el constitucionalismo y la resistencia constitucional”. En: Doxa. N° 26, Alicante, 2003, p. 291. GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el Derecho. Segunda edición, Palestra, Lima, 2005, p. 19. 11 En este sentido: ZAGREBELSKY Gustavo. Ob. cit., p. 33. 12 FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 18. 13 Ídem.

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la interpretación y la aplicación que haga de la ley “son siempre (...) un juicio sobre la ley misma que el juez tiene el deber de censurar como inválida durante la denuncia de su inconstitucionalidad”14; finalmente, el Estado Constitucional implica también que los derechos consagrados en la Constitución constituyen un límite impuesto a los poderes de la mayoría15, los que ya no podrán verlos solo como límites, sino que también deberán verlos como parte del contenido de sus actos16. Por ello, se sostiene que el Estado Constitucional “representa una fórmula del Estado de Derecho (...) su más cabal realización, pues si la esencia del Estado de Derecho es el sometimiento del poder al Derecho, solo cuando existe una verdadera Constitución ese sometimiento comprende también al legislativo”17. Por “Estado constitucional”, como señala Atienza18, “no se entiende simplemente el Estado en el que está vigente una constitución (o incluso sin una Constitución en sentido formal, sin un texto constitucional) con ciertas características: la Constitución del Estado Constitucional no supone solo la distribución formal del poder entre los distintos órganos estatales (...), sino la existencia de ciertos contenidos (los derechos fundamentales) que limitan o condicionan la producción, interpretación y aplicación del Derecho”. Es decir, “el Estado ‘Constitucional’ se contrapone así al Estado ‘legislativo’, puesto que ahora el poder del legislador (y el de cualquier órgano estatal) es un poder limitado”. Para Ferrajoli19 “el constitucionalismo (rígido) produce el efecto de completar tanto el Estado

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de Derecho como el mismo positivismo jurídico, que alcanzan con él su fórmula última y más desarrollada”. II. NOCIÓN DE (NEO)CONSTITUCIONALISMO

“El constitucionalismo europeo de posguerra –en palabras de Prieto20– ha adquirido una singularidad tan acusada que, al decir de algunos, no solo encarna una nueva y peculiar forma política inédita en el continente, sino que incluso ha dado lugar al surgimiento de una nueva cultura jurídica, el neoconstitucionalismo”. Y es que el (neo)constitucionalismo no solo implica un modelo de Estado o una forma particular de ver el Derecho (una teoría del derecho), sino también una ideología. A diferencia del positivismo jurídico, el (neo)constitucionalismo se ha convertido en una perspectiva distinta del fenómeno jurídico; pues, si el positivismo, carente de una Constitución rígida, confiaba la existencia y la validez de la ley a la observancia del procedimiento establecido para su producción, el constitucionalismo condiciona la validez de la ley a la concordancia que esta debe guardar con los valores y principios establecidos en la Constitución21. A ello se debe que para algunos –como señala Ferrajoli– “el constitucionalismo de nuestros días marcaría una revancha del, iusnaturalismo sobre el positivismo jurídico”22. Sin embargo, “la crítica al positivismo jurídico no supone, por lo demás, la rehabilitación de alguna otra de las diversas concepciones

Ídem. Ibídem, p. 19. AGUILÓ, Josep. La Constitución del Estado Constitucional. Palestra-Temis, Bogotá, 2004, p. 6. PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Palestra, Lima, 2002, p. 118. ATIENZA, Manuel. “Argumentación jurídica y Estado Constitucional”. En: Anales de Jurisprudencia. N° 261, 2003, pp. 1-2 (del documento PDF). En: [Consulta: 11/01/2009]. FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 19. PRIETO SANCHÍS, Luis. “El constitucionalismo de los derechos”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 24, N° 71, mayo-agosto, 2004, p. 47. Véase FERRAJOLI, Luigi. “Juspositivismo crítico y democracia constitucional”. Lorenzo Córdova y Pedro Salazar (traductores). En: Isonomia. N° 16, abril, 2002, p. 7. Ídem.

La denominada “Constitución Económica”, la intervención...

que han tenido algún grado de vigencia en el siglo XX”23. Y es que, como refiere Atienza, no “parece que las insuficiencias del positivismo puedan superarse recurriendo a alguna versión de la teoría iusnaturalista”24. Para Guastini25, la constitucionalización del ordenamiento jurídico debe de ser entendida como “un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente ‘impregnado’ por las normas constitucionales”. Es debido a ello que un ordenamiento constitucionalizado se caracteriza por poseer una “Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales”26. Autorizada doctrina27 ha señalado que las principales condiciones para la constitucionalización son: - Una Constitución rígida; - La garantía jurisdiccional de la Constitución; - La fuerza vinculante de la Constitución; - La sobreinterpretación de la Constitución; - La aplicación directa de la normas constitucionales; - La interpretación conforme de la leyes y; - La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas.

III. EL (NEO)CONSTITUCIONALISMO COMO IDEOLOGÍA

Como ideología el (neo)constitucionalismo, al decir de Comanducci28, “no se limita (...) a describir los logros del proceso de constitucionalización, sino que los valora positivamente y propugna su defensa y ampliación. En particular, subraya la importancia de los mecanismos institucionales de tutela de los derechos fundamentales –podríamos en este sentido hablar de ‘neoconstitucionalismo de los contrapoderes’– pero más todavía destaca la exigencia de que las actividades del Legislativo y del Judicial estén directamente encaminadas a la concretización, la actuación y la garantía de los derechos fundamentales previstos en la Constitución –podríamos en este sentido hablar de ‘neoconstitucionalismo de las reglas’–”29. Para Prieto, el (neo)constitucionalismo como ideología presenta diferentes niveles o proyecciones. Por el primero el constitucionalismo puede ser identificado con “aquella filosofía política que considera que el Estado Constitucional de derecho representa la mejor o más justa forma de organización política. Una segunda dimensión del constitucionalismo como ideología es aquella que pretende ofrecer consecuencias metodológicas o conceptuales y que puede resumirse así: dado que el constitucionalismo es el modelo óptimo de Estado de Derecho, al menos allí donde existe cabe sostener una vinculación necesaria entre el Derecho y la moral y postula, por lo tanto, alguna

23 ATIENZA Manuel. Ob. cit., p. 3 (del documento PDF). 24 Ídem. 25 GUASTINI, Riccardo. “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”. José María Lujambio (traductor). En: Estudios de Teoría Constitucional. Fontamara, México, 2001, p. 153. 26 Ídem. 27 Véase: GUASTINI, Riccardo. Ob. cit., pp. 154-164. 28 COMANDUCCI, Paolo. “Constitucionalización y teoría del Derecho”, Conferencia pronunciada en el acto de recepción como académico correspondiente en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba 23 de agosto del 2005, p. 6 (del documento PDF). En: . 29 Ídem.

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forma de obligación de obediencia al Derecho. Por último, la tercera versión del constitucionalismo ideológico, que suele ir unida a la anterior y que tal vez podría denominarse constitucionalismo dogmático, representa una nueva visión de la actitud interpretativa y de las tareas de la ciencia y de la teoría del derecho (...)”30.



[E]n el marco del (neo)constitucionalismo, se erige la figura de un nuevo juez garante de los valores y principios constitucionales, intérprete de los mismos; igualmente, el constitucionalismo ideológico asume el hecho de que en muchos casos la Constitución exige una lectura moral de sus normas ...

De allí que, en el marco del (neo)constitucionalismo, se erige la figura de un nuevo juez garante de los valores y principios constitucionales, intérprete de los mismos; igualmente, el constitucionalismo ideológico asume el hecho de que en muchos casos la Constitución exige una lectura moral de sus normas, es por ello que pone en el juez la tarea de efectuar dicha lectura.



En este sentido, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que:

“La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo 51), como desde el subjetivo-institucional (artículos 38 y 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principioderecho de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución).



En consecuencia, pretender que la Constitución no puede ser interpretada, no solo negaría su condición de norma jurídica –en directa contravención de sus artículos 38, 45 y 51–, sino que desconocería las competencias inherentes del juez constitucional como operador del Derecho, y sería tan absurdo como pretender que el juez ordinario se encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla”35.

Empero, debemos tener en cuenta que si bien en muchos casos “la Constitución remite a la argumentación moral y, en ese sentido, el texto constitucional exige una lectura moral y otra cosa, muy distinta, es suponer que todas las obligaciones constitucionales son también obligaciones morales o que la Constitución no puede vulnerar la moralidad”31. Y es que, la distinción entre Derecho y moral –como apunta Atienza– “puede trazarse con sentido en el contexto de cierto tipo de discurso jurídico, pero no en otros; en particular, el discurso jurídico justificativo contiene o presupone siempre un fragmento moral”32. Pues, “las normas jurídicas no son razones autónomas para justificar decisiones, sino que toda justificación es una justificación moral”33.

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Por otro lado, el neoconstitucionalismo ideológico sugiere “una interpretación de la Constitución y la consiguiente argumentación, dirigida a extraer del texto constitucional normas y principios idóneos para regular directamente las controversias”34. Es decir, se propicia la concretización del respeto a los derechos fundamentales, asegurando su plena efectividad a través de la materialización de sus garantías.

PRIETO SANCHÍS, Luis. Ob. cit., pp. 110-111. MORESO, José Juan. “Comanducci sobre neoconstitucionalismo”. En: Isonomia. N° 19, octubre de 2003, p. 273. ATIENZA, Manuel. Ob. cit., p. 3 (del documento PDF). Ídem. POZZOLO Susana. “Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional”. Traducción de Josep M. Vilajosana. En: Doxa. N° 21-II, Alicante, 1998, p. 340. 35 STC Exp. N° 00047-2004-PI/TC, f. j. 9.

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La denominada “Constitución Económica”, la intervención... IV. LA CONSTITUCIÓN DEL (NEO)CONSTITUCIONALISMO

La Constitución, dice Gascón y García36, “ya no es un trozo de papel o un mero documento político, un conjunto de directrices programáticas dirigidas al legislador, sino una auténtica norma jurídica con eficacia directa en el conjunto del ordenamiento; y además, por cuanto procedente de un poder con legitimidad ‘cualificada’ (el poder constituyente) es la norma ‘más alta’, por lo que también la ley queda sometida a la Constitución, que se convierte en su parámetro de validez”. Conviene subrayar que en realidad “lo que se ha producido es una distorsión de aquel modelo jerárquico tan firmemente diseñado por Kelsen: la Constitución ya no es solo la norma suprema dirigida a condicionar de forma directa la labor legislativa y aplicable por los jueces únicamente a través del tamiz de la ley, sino que es la norma suprema que pretende proyectarse sobre el conjunto de los operadores jurídicos a fin de configurar en su conjunto el orden social”37. La Constitución del “Estado Constitucional” proyecta sus efectos sobre todo el ordenamiento jurídico, condiciona la aplicación de la ley a su compatibilidad con los valores y principios constitucionales; asimismo, es una Constitución materializada, pues es susceptible de concretización a través de la interpretación. Es la ley de leyes –la más importante de ellas–, cuya efectividad está jurisdiccionalmente garantizada. Es decir, es una Constitución entrometida, que abarca todo el quehacer jurídico. La Constitución del Estado Constitucional “responde a las pretensiones normativas del constitucionalismo político: la limitación del

poder político y la garantía de los derechos; es decir, asume los valores y fines del constitucionalismo como ideología”38. De allí que la Constitución impone al legislador dos tipos de límites: los límites formales y los límites materiales: “Límites formales: mediante normas que disciplinan el procedimiento de formación de la ley, de manera que el órgano legislativo no puede legislar si no es en conformidad con el procedimiento establecido por la Constitución. Límites materiales: mediante normas que vinculan el contenido de las leyes futuras de manera que se prohíbe al legislador la aprobación de leyes que tengan un determinado contenido”39. Es por ello, por ejemplo, que el legislador ya no puede ver en los derechos fundamentales un límite negativo o un deber de respeto en el desarrollo de su función, sino que los debe estimar como una exigencia de desarrollo y concreción. Ya que, “el orden jurídico legítimo ya no será aquel que simplemente respeta los derechos, sino aquel que desarrolla en positivo todas las exigencias normativas derivadas de los derechos”40. En otras palabras, “la ley, un tiempo medida de todas las cosas en el campo del Derecho, cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de mediación”41. Como escribe Luis Prieto: “las actuales Constituciones principialistas asumen de forma resuelta la función de modelar el conjunto de la vida social, y por eso las relaciones entre legislación y jurisdicción ya no pueden presentarse de manera estrictamente jerárquica, sino de un modo más complejo que tampoco puede calificarse de simétrico: las decisiones del legislador siguen vinculando al juez, pero solo a

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GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Ob. cit., p. 25. PRIETO SANCHÍS, Luis. “Tribunal Constitucional y positivismo jurídico”. En: Doxa. N° 23, Alicante, 2000, p. 173. AGUILÓ, Josep. Ob. cit., p.51. GUASTINI, Riccardo. “La Constitución como límite a la actividad legislativa”. Andrea Greppi (traductor). En: Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de la Casas. Vol. 8, 2000, p. 241. 40 AGUILÓ, Josep. Ob. cit., p. 58. 41 ZAGREBELSKY, Gustavo. Ob. cit., p. 40.

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través de una interpretación constitucional de principios que efectúa este último”42. Es decir, “la jurisprudencia ya no bebe en las fuentes constitucionales a través de la ley, sino que lo hace directamente, sobre todo en aquellas fuentes que incorporan los principios sustantivos y derechos fundamentales”43. CONCLUSIONES

• En el Estado de Derecho Legislativo la ley se convierte en la garantía de los derechos, produciéndose con ello una inversión en la relación sociedad-Estado; es decir, el Estado de Derecho giraba alrededor de las exigencias de la población y no de la autoridad del Estado. • En el Estado de Derecho la ley se convierte en la fuente por excelencia del Derecho, cuya fuerza estaba vinculada al legislador, quien únicamente estaba sometido al procedimiento establecido en la ley a la hora de legislar. • El Estado Constitucional no es el Estado en el que está vigente una Constitución; esto es, la Constitución del Estado Constitucional no supone solo la distribución formal del poder entre los distintos órganos estatales, sino la existencia de contenidos sustanciales –como los derechos fundamentales– que condicionan la producción, interpretación y aplicación del derecho. • El Estado Constitucional se contrapone así al Estado legislativo, debido a que el Poder Legislativo, al igual que cualquier órgano estatal, es un poder constitucionalmente limitado. • A diferencia del positivismo jurídico, el (neo)constitucionalismo se ha convertido

en una perspectiva distinta del fenómeno jurídico; pues, si el positivismo, carente de una constitución rígida, confiaba la existencia y la validez de la ley a la observancia del procedimiento establecido para su producción, el constitucionalismo condiciona la validez de la ley a la concordancia que esta debe guardar con los valores y principios establecidos en la Constitución. • La constitucionalización del ordenamiento jurídico implica un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales. • En el marco del (neo)constitucionalismo se erige la figura de un nuevo juez garante de los valores y principios constitucionales, intérprete de los mismos. • Con el (neo)constitucionalismo se propicia la concretización del respeto a los derechos fundamentales, asegurando su plena efectividad a través de la materialización de sus garantías. • La Constitución del Estado Constitucional es una constitución que proyecta sus efectos sobre todo el ordenamiento jurídico, condiciona la aplicación de la ley a su compatibilidad con los valores y principios constitucionales; asimismo, es una Constitución materializada, pues es susceptible de concretización a través de la interpretación. • Las decisiones del legislador siguen vinculando al juez, pero solo a través de una interpretación constitucional de principios que efectúa este último.

42 PRIETO SANCHÍS, Luis. “Tribunal Constitucional y positivismo jurídico”. Ob. cit., p. 174. 43 Ídem.

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doctrina constitucional El bien común político como principio fundamental del Estado: una breve mirada al ordenamiento constitucional peruano César Martín VINCES ARBULÚ*

RESUMEN

En el presente artículo el autor examina las relaciones existentes entre la persona, la sociedad y el Estado. Asimismo, detalla las características del bien humano y el bien común, para arribar a una definición de bien común político, precisando su importancia en la actividad estatal. Por último, realiza un breve análisis de lo que establece nuestra Constitución Política acerca del bien común político.

INTRODUCCIÓN

En el escenario de la filosofía política, el principio fundamental que rige toda actividad estatal es el bien común político. En virtud de este principio, el Estado se encuentra obligado a hacer todo aquello que conviene al bien común político y evitar todo lo que contradice a este. Se trata, en efecto, de un principio político; sin embargo, sus consecuencias afectan directamente las decisiones que se adoptan tanto en el Derecho Constitucional como en el Derecho Administrativo, dado que estas ramas de la ciencia jurídica regulan la actividad del Estado. Por ello es necesario conocer el contenido de este principio, ya que, si bien es frecuente * 1

encontrarlo en los fundamentos de varios textos normativos y jurisprudenciales, poco se sabe de su esencia. Qué se entiende por bien común político y cuáles son las consecuencias de él en el terreno de la actividad pública son las preguntas que se intentan responder en esta investigación. I. NOCIONES FUNDAMENTALES: PERSONA, SOCIEDAD Y ESTADO

La persona humana individualmente considerada, las distintas agrupaciones que surgen en el tejido social y el Estado se encuentran en una constante búsqueda del bien común, por lo cual es necesario, para estudiar este último, comprender algunas nociones fundamentales con relación a las primeras1.

Abogado por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Profesor de Derecho Administrativo en la misma casa de estudios. El orden de la exposición de las ideas acerca de la persona, la sociedad y el Estado, es meramente didáctico. Siguiendo a Bidart, es preciso “dejar bien claro que hablar inicialmente del hombre, pasar a continuación a la sociedad, y después al Estado, es solamente

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D octrina 1. La persona humana

Según la clásica definición de Boecio, se entiende por persona aquella sustancia individual de naturaleza racional. Es decir, la persona es un individuo o ser singular caracterizado por poseer una naturaleza racional, es decir, espiritual2. Ello quiere decir que la persona, “además de su dimensión material-corpórea, posee una dimensión espiritual, que es lo que le proporciona el conocimiento racional o intelectual”3. Ambas sustancias, la corpórea y la espiritual, conforman una única entidad: la persona humana. En virtud de su naturaleza racional, la persona es un ser del que se predican una serie de características, siendo necesario destacar algunas de ellas. En primer lugar, la persona humana es entendida como un ser digno pues posee una eminencia ontológica que se presenta en la superioridad de su ser. La dignidad humana, entonces, es “la excelencia del ser humano, mediante una intensa participación en el más alto grado de ser, que lo constituye como un ser dotado de debitud y exigibilidad en relación a sí mismo y en relación a los demás hombres”4 . Por otro lado, la incomunicabilidad de la persona significa que esta no puede hacerse común con los demás pese a mantener estrechas relaciones con ellos. En virtud de la

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incomunicabilidad, la persona no puede ser considerada en la sociedad como la parte de un todo que puede ser sustituida por otra. De esta forma queda claro que cada persona no es un individuo más, y ello “se pone de manifiesto cuando se dice que persona añade algo al individuo; añade la plenitud de ser enteramente ella misma y, por lo tanto, incomunicable”5. Finalmente, estrechamente vinculada con la incomunicabilidad, se encuentra la calificación de la persona como ser social; la sociabilidad manifiesta que la persona es un ser hecho para relacionarse con los otros, sin confundirse con ellos6. La persona se abre al mundo por el conocimiento, y a los demás, por el amor. El hombre es sociable “por estar en el mundo, porque en el mundo y en su circunstancia el hombre se encuentra con cosas, y entre esas cosas, con otros hombres. Con las cosas coexiste. Con los demás hombres convive”7. En efecto, como lo expresó el Papa León XIII, “el hombre no puede procurarse en la soledad todo aquello que la necesidad y la utilidad de la vida corporal exigen, como tampoco lo conducente a la perfección de su espíritu”8. De esta manera, la sociabilidad de la persona se entiende como una tendencia natural de primer orden, “porque su recto cumplimiento condiciona en cierto modo la satisfacción de todas las demás y la perfección integral de la persona”9.

un ordenamiento metodológico, que está muy lejos de afirmar que primero existe el hombre solo, después la sociedad formada por los hombres agrupados, y finalmente el Estado como organización política de la convivencia”. BIDART, Germán. Lecciones elementales de Política (Sociedad, Estado y Derecho). Grijley, Lima, 2002, pp. 49 y 50. Cf. HERVADA, Javier. Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho. Tercera edición, Pamplona, Eunsa, Navarra, 2000, pp. 433 y 434. Ibídem, p. 437. Ibídem, p. 453. En virtud de la dignidad, la persona humana comprende en su ser el orden del deber-ser, por lo que está dotada de debitud. Es decir, existen cosas que, con relación al ser de la persona, le son debidas en tanto que son un bien para ella. En ese sentido, se afirma que la persona es un ser finalista, pues está en una constante tendencia hacia el bien, que en ocasiones se torna conflictiva, pues “por un lado significa tendencia hacia: y en este sentido implica un avance que puede hacer lograr la consecución de su fin propio. Pero por otro, significa tensión: sensación constante de no acabamiento que le produce cierta insatisfacción”. SCARLATTA, Néstor Omar. Persona, sociedad política y bien común político. [en línea], Buenos Aires, p. 6. Disponible en: (último acceso el 13/01/2011, 11:56 hrs). HERVADA, Javier. Ob. cit., p. 443. Es recordada la expresión de Aristóteles: “Quien es incapaz de vivir en sociedad o no tiene necesidad de ella porque se basta a sí mismo, tiene que ser un animal o un dios”. BIDART, Germán. Ob. cit., p. 52. LEÓN XIII. Inmortale Dei. Nº 2. Citado en: IBÁÑEZ, José Miguel. “Doctrina social de la Iglesia”. Segunda edición, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1990, p. 87. RODRÍGUEZ LUÑO, Ángel. Ética. Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1982, p. 152.

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En síntesis, la persona es un ser de naturaleza espiritual cuya excelencia en el ser es la causa de que se presente en el mundo como ser dotado de debitud y exigibilidad, incomunicable por esencia, es decir, incapaz de hacerse común con otro, y, a la vez, con la tendencia a vivir con los demás, tendencia que es de primer orden en tanto que permite que la persona alcance la satisfacción de sus necesidades. La persona, así comprendida, “es el núcleo primario de toda realidad social y política”10.

idénticos– está supeditada en cierta medida a la ayuda que se recibe y se presta a los demás”13.

Habiendo sentado que el hombre es un ser abierto a los demás, la sociedad, en tanto “comunidad de individuos interrelacionados, con conciencia social o modo común de pensar y opinar para regular y ordenar sus propios intereses, con tradición cultural, pertenencia a un territorio”11, también se erige como una institución natural, aunque formada por el libre acuerdo de los integrantes12.

La sociedad, entonces, es aquella organización de personas en la que, sobre la base de las relaciones que se tejen, cada una de ellas colabora en la satisfacción de las necesidades de los demás y es ayudada a satisfacer sus propias necesidades. Dicho en otros términos, “el hecho social –inscripto en la propia naturaleza humana– es expresión de un orden de complementación de perfecciones relativas e insuficientes, orientado a suplir o complementar las mismas mediante los beneficios que resultan de la asociación”14. Sin embargo, debe precisarse que “la persona humana no es nunca un medio-para; por otra parte, afirmar que la sociedad sea para el individuo podría sugerir que otros seres humanos son medios para mí, lo que tampoco es correcto”15, dado que todas las personas son portadoras de una misma dignidad.

En la sociedad, la persona se relaciona con las demás, establece una serie de vínculos con sus semejantes, con la finalidad de acercarse más al logro de su perfección. De esta manera, la sociedad es el escenario en donde se realiza esa dependencia de la persona con los demás. Debido a que esta no es perfecta por sí sola, sino que por el contrario se presenta indigente, precisa de la ayuda de los demás para alcanzar la satisfacción de sus necesidades. Conviene aclarar que “no es que un hombre necesite de los demás como de un medio útil para la propia plenitud; sucede más bien que para cada hombre la consecución del fin último y de los fines inmediatos –que son esencialmente

Ahora bien, en el seno de una simple sociedad la persona no alcanza la satisfacción de todas sus necesidades. Cada sociedad tiende al cumplimiento de determinados fines específicos que contribuyen, en cierta medida, a que las personas alcancen su perfeccionamiento. En efecto, los fines que persiguen las asociaciones, clubes sociales, entre otros, tienen como fin satisfacer los intereses de sus miembros, que constituyen un cuerpo social restringido, mas no buscan el perfeccionamiento pleno de todas las personas. Para alcanzar esta última finalidad, las personas se organizan políticamente y dan lugar a una sociedad superior: el Estado.

2. La sociedad

10 BIDART, Germán. Ob. cit., p. 49. 11 TORRES, Aníbal. Introducción al Derecho. Teoría general del Derecho. Tercera edición, Idemsa, Lima, 2007, p. 29. 12 En efecto, “la sociedad surge a la vez por naturaleza y por libre acuerdo: por naturaleza, el hombre tiende a formar voluntariamente alguna sociedad; por mutuo acuerdo, los individuos fundan esta o aquella comunidad determinadas, con sus caracteres singulares”. RODRÍGUEZ LUÑO, Ángel. Ob. cit., p. 152. 13 Ibídem, p. 151. 14 BARRA, Rodolfo. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen I, Ábaco de Rodolfo De Palma, Buenos Aires, 2002, p. 45. 15 IBÁÑEZ, José Miguel. Ob. cit., p. 90.

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D octrina 3. El Estado

El Estado es la institución natural que dimana de la politicidad del hombre. En virtud de esta nota –que es una especificación de la sociabilidad humana– la persona es consciente de que “la convivencia humana, dentro de un marco territorial, con el fin general y máximo de satisfacer todas las necesidades del grupo así individualizado y localizado, requiere organizarse, exige una coordinación, un orden, una dirección, una jefatura”17. Para alcanzar dicha dirección y organización del grupo social es que surge el Estado. 16

El Estado es definido como “un conglomerado social, política y jurídicamente constituido, asentado sobre un territorio determinado, sometido a una autoridad que se ejerce a través de sus propios órganos y cuya soberanía es reconocida por otros Estados”18. Debido a que la asociación de personas en este momento tiene como finalidad la satisfacción de la mayor cantidad de necesidades, es preciso que exista una autoridad dotada de un poder cuya finalidad sea garantizar la organización del grupo para facilitar dicha misión. De esta manera, lo característico del Estado es la existencia de un poder político así como de una organización jurídica y política que se manifiesta en la existencia de un ordenamiento jurídico y un sistema de órganos estatales. Estos elementos se dirigen a ordenar y servir a la sociedad sobre la cual se asienta el Estado, de modo que se alcancen la conservación del grupo social, la juridificación de la vida coexistencial y el fomento del bien común19.

Por ello, el Estado nace y ha sido concebido siempre como sociedad perfecta en el plano temporal, “en razón de representar la máxima organización capaz de suplir todas aquellas imperfecciones que las comunidades menores –imperfectas a su vez– no logran solucionar”20. Sin embargo, la existencia del Estado no anula la vigencia de las demás formas asociativas intermedias, lo que conduce a afirmar que “la relación del hombre con la sociedad y con su órgano máximo, el Estado, se da a través de una estructura piramidal o escalonada en la que cada escalón o segmento de la pirámide significa un orden de necesidades personales y la agrupación social que las satisface”21. Por otro lado, afirmar que el Estado es sociedad perfecta enfatiza la soberanía como elemento fundamental de aquel, en tanto que no depende de otra entidad o agrupación superior para alcanzar aquellas finalidades que le corresponden. II. EL BIEN COMÚN 1. Bien y bien humano

En un sentido lato, bien es “todo aquello que un viviente apetece, o también, y más propiamente, aquello que lo complementa o perfecciona”22. Desde el punto de vista ontológico –que es el que interesa en este lugar–, todo bien permite la perfección del ente y por ello apetece al ente al que perfecciona23. El bien es considerado, a la vez, como causa final del ente, causa por la cual el agente se dirige a alcanzar dicha cosa.

16 Siguiendo a Barra, el Estado es una institución natural “por cuanto emana de la misma naturaleza del hombre, quien lo requiere en orden a lograr su perfección, de la misma manera en que precisa de la alimentación para la subsistencia”. BARRA, Rodolfo. Ob. cit., p. 47. 17 BIDART, Germán. Ob. cit., p. 55. 18 NARANJO, Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Temis, Bogotá, 2000, p. 75. 19 Tales son los fines específicos que se pueden distinguir en la actividad estatal, aunque el fin supremo del Estado –como se verá más adelante– es el bien común político. Cfr. GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Palestra, Lima, 2005. p. 196. 20 BARRA, Rodolfo. Ob. cit., pp. 46 y 47. 21 Ibídem, p. 47. 22 TALE, Camilo. Lecciones de Filosofía del Derecho. Alveroni, Córdoba, 1995, p. 246. 23 Cfr. SCARLATTA, Néstor Omar. Ob. cit., p. 5.

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Sin embargo, no solo se denoetcétera. Asimismo, existen “biemina bien a aquello que, siennes exteriores o bienes útiles, Es evidente que el do ajeno a un ente, permite su los cuales sirven como medios hombre y las diversas asoperfección. En efecto, “bien para los bienes intrínsecos del ciaciones que conforma, resignifica perfección y perfectialma y del cuerpo. Entre estos quieren asimilarse en una vidad, porque todo aquello que bienes exteriores están las riorganización superior en la hay en un ente y que lo perfecque puedan desplegar sus quezas y el poder”27. ciona, es un bien de él, y tampotencialidades de modo Un correcto entendimiento del conjunto a fin de contar con bién aquello que no hay en un un medio más adecuado bien humano, permite conente, pero que es capaz de perpara el desarrollo de la vida cluir que la persona solo alfeccionarlo, se denomina bien personal y social. canzará su perfección cuando de ese ente”24. Dicho de otro logre poseer una síntesis ademodo, todo ente es bueno en sentido ontológico por el solo cuada de cada una de las clahecho de existir (por ejemplo, ses de bienes mencionados. un hombre, un ave); sin embargo, dicha bondad Toda persona debe contar con bienes del cueres secundaria. Todo ente será bueno plenamen- po, bienes del espíritu y bienes útiles. No es te cuando llegue al fin para el cual está natural- posible entender cada clase de bienes como mente constituido25. compartimentos estancos sin relaciones entre Si se aplica el concepto de bien que ha sido sí, sin vulnerar a la vez la esencia misma de la expuesto a la realidad de la persona, del hom- persona, ser dotado de realidad corporal y de bre, aparece la expresión “bien humano” para realidad espiritual.





referir todo aquello que permite su perfección. Así, son considerados bienes humanos el poseer ciertas facultades como la memoria, la inteligencia, el contar con dos piernas y dos brazos, las condiciones ambientales equilibradas para el desarrollo de la vida, las virtudes, entre otros más. Todos estos objetos permiten que la persona alcance su perfeccionamiento tanto en lo material como en lo inmaterial.

Conviene recordar, en este plano, que la persona humana es un ser dotado de alma y cuerpo, por lo tanto alcanzará su perfeccionamiento cuando desarrolle ambas dimensiones de su ser. De esta manera, “los bienes propios del hombre son bienes del cuerpo y bienes del espíritu”26, encontrándose dentro de los primeros la salud, la belleza, la seguridad, y dentro de los segundos, las ciencias, las virtudes, las técnicas,

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2. Definición de bien común

Si en el orden de la persona, el bien humano aparece como causa final de aquella, en el orden de la sociedad el bien común será su causa final. El bien común “es aquello que moviliza y unifica a la sociedad civil; es aquello que podríamos llamar su proyecto histórico concreto”28. Toda agrupación humana halla su raíz y fundamento en el bien común, de modo que este es “el objetivo que aúna a todos sus miembros y determina el modo en que han de organizarse”29. Así, una empresa, una asociación, un club, encuentran su orden interno en función del fin o bien que pretenden alcanzar. El bien común, entonces, será aquel bien que es común a varias personas, a un grupo. El término “común” refiere “a lo que por su

TALE, Camilo. Ob. cit., p. 246. Cfr. SCARLATTA, Néstor Omar. Ob. cit., p. 4. TALE, Camilo. Ob. cit., p. 247. Ídem. IBÁÑEZ, José Miguel. Ob. cit., p. 97. RODRÍGUEZ LUÑO, Ángel. Ob. cit., p. 163.

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naturaleza no puede ser alcanzado ni se agota perteneciendo a un solo individuo, sino que es obtenido y compartido por todos o parte de los integrantes de un grupo”30. Esta precisión permite comprender las características de todo bien común: “es común porque pertenece a los miembros de ese grupo y porque se busca en común, pero es particular porque alcanza únicamente a ellos y a los intereses de ese grupo; y es parcial porque satisface solamente una o algunas necesidades del hombre, y no todas”31. De este modo, el bien común puede definirse como aquel conjunto de condiciones de diversa índole que permiten el perfeccionamiento de más de una persona, como miembro de una comunidad determinada32. En consecuencia, “hay un bien común para cada grupo humano que tiene una finalidad. Cuantas veces se agrupan los hombres con miras a un fin, hay un bien común consistente en este mismo fin, querido y perseguido en común, así como en todos los medios ordenados a él”33. De lo expuesto se comprende que la expresión “bien común” no se refiere a un conjunto de condiciones que satisfaga todas las necesidades que se presentan en la vida humana; el bien común de cada agrupación es una realidad imperfecta, en la medida en que cada agrupación social es también imperfecta. Si bien en cualquier sociedad la persona humana encuentra posible su existencia, no alcanza la satisfacción de la mayoría de sus necesidades en ellas y, por lo tanto, tampoco la suficiencia de vida34.

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En este punto, es necesario precisar que cada agrupación humana y su respectivo bien común se encuentran unidos en un esquema piramidal de la sociedad contemporánea, “en la que cada escalón o segmento de la pirámide significa un orden de necesidades personales y la agrupación social que las satisface. Pero tal satisfacción es plena solo en una medida relativa. Existen otras apetencias humanas, superiores o paralelas, que requieren de otra agrupación social que las sufrague”35. III. EL BIEN COMÚN POLÍTICO. CARACTERÍSTICAS

La persona no alcanza la satisfacción de la mayoría de sus necesidades en las distintas agrupaciones sociales existentes. Es evidente que el hombre y las diversas asociaciones que conforma, requieren asimilarse en una organización superior en la que puedan desplegar sus potencialidades de modo conjunto a fin de contar con un medio más adecuado para el desarrollo de la vida personal y social. Tal organización superior es el Estado, comunidad política por excelencia en la actualidad, que tiene como fin supremo el bien común político. El bien común político ha sido entendido como el “conjunto de condiciones sociales que permiten a los ciudadanos el desarrollo expedito y pleno de su propia perfección”36. Con mayor precisión, el bien común político es “el conjunto de condiciones materiales y espirituales, de muy variado contenido (políticas, sociales, económicas, culturales, educativas, urbanísticas, ambientales, etc.), que favorecen

SANTIAGO, Alfonso. Bien común y Derecho Constitucional. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 94. BIDART, Germán. Ob. cit., p. 88. Cfr. TALE, Camilo. Ob. cit., p. 248. Ibídem, p. 249. Por ejemplo, una asociación cultural tendrá como fin y, por tanto, como bien común, afianzar la sabiduría y la ciencia de un determinado grupo humano. Sin embargo, esa es su finalidad suprema, en ella agota todo su actuar; no toma en cuenta las demás necesidades de las personas que la constituyen, por ejemplo, la salud, la seguridad, el esparcimiento, de todos y cada uno de sus integrantes. 35 BARRA, Rodolfo. Ob. cit., p. 47. 36 Juan XXIII. Mater et Magistra [en línea]. Nº 65, 1961. Disponible en: (último acceso: 02/02/2011, 10:08 hrs). En similar sentido, en la Constitución Pastoral Gaudium et Spes, se expone que “el bien común abarca el conjunto de aquellas condiciones de vida social con las cuales los hombres, las familias y las asociaciones pueden lograr con mayor plenitud y facilidad su propia perfección”. BARRA, Rodolfo. Ob. cit., p. 71.

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el normal y pleno desarrollo de la persona humana y de los grupos que integran la sociedad política, y que han de ser creadas por y para todos y cada uno de sus integrantes, bajo el lúcido y limitado gobierno de la autoridad pública”37. El bien común político actualmente presenta un notorio fundamento antropológico38. Dado que la persona es el centro de la sociedad y del Estado, el fin de este no puede soslayar dicha realidad; por el contrario, deberá tener siempre presente como columna vertebral la dignidad de la persona humana. En ese sentido, el bien común político comprende todos aquellos bienes particulares que conducen a la satisfacción de la mayor parte de las necesidades de la convivencia de los hombres, tanto espirituales como materiales. La realidad del bien común político se presenta palmariamente dinámica, pues comprende todo aquello que los hombres y las asociaciones intermedias buscan incesantemente. Es decir, “no es un producto terminado integrado por la suma de bienes particulares, ni mucho menos se reduce al bienestar general de carácter económico y utilitario”39. En virtud de ello, el bien común político muestra tres facetas o dimensiones: En primer lugar, “se trata de un bien que se logra mediante el esfuerzo y participación conjunta de los integrantes de la comunidad política bajo el gobierno y dirección de la autoridad pública”40. Por ello, el logro del bien común político, aunque sea el fin de la organización política, exige también la responsabilidad personal y social del hombre. En segundo lugar, “es un bien de la comunidad en cuanto tal (…), pertenece y perfecciona

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la comunidad política en sí misma considerada”41. El bien común político no solo busca satisfacer las insuficiencias del hombre considerado individualmente, sino también de la comunidad en cuanto tal. En sintonía con ello, la tercera dimensión del bien común político resalta que “está al servicio, enriquece y perfecciona simultáneamente a los grupos menores y a cada una de las personas que la integran”42. Aparece en el escenario la participación en el bien común, que significa que “ese bien de la comunidad total ha de redundar en provecho de todos sus integrantes, sin excluir a ninguno y en proporción a sus necesidades”43. Para comprender mejor el significado del bien común político, resulta pertinente exponer las principales características de este instituto expuestas en la doctrina: a) Es público, es decir “no particular ni parcial, porque alcanza a todos los hombres que conviven en esa organización política –sin excluir a nadie– y porque satisface todas las necesidades de esa convivencia general”44. El bien común político afecta a todos los ciudadanos y a todos los grupos inferiores en tanto se dirige a la plenitud de la persona y de la sociedad.

En este sentido, la labor del Estado no responde a un objetivo limitado; “el fin del Estado beneficia en común a todos los hombres que se colocan bajo su poder (y el poder existe para tal fin), a diferencia de los fines inferiores, el de las comunidades menores, que solamente benefician a los miembros de esa determinada agrupación”45. El fin del Estado, entonces, no se

SANTIAGO, Alfonso. Ob. cit., p. 95. Cfr. Ibídem, p. 92. BARRA, Rodolfo. Ob. cit., p. 72. SANTIAGO, Alfonso. Ob. cit., p. 98. Ibídem, p. 99. Ídem. BIDART, Germán. Ob. cit., p. 194. Ibídem, p. 188. BARRA, Rodolfo. Ob. cit., p. 70.

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ofrece el conjunto de condiciones para que la convivencia se desarrolle en bienestar, y que favorece a los miembros del grupo y a los grupos menores”49. Por lo tanto, en una correcta interpretación y búsqueda del bien común político quedan descartados los pensamientos individualistas y totalitaristas que restringen la actividad estatal a la tutela de los intereses individuales, o a la búsqueda de un bien colectivo igualitario, respectivamente50.

encuentra previamente determinado, pues por un lado “colma todas aquellas necesidades que quedaron insatisfechas en los estadios anteriores”46, y por otro, dado que busca el bien de la persona humana, deberá atender aquellas necesidades que pudieran aparecer como fruto de la constante evolución de las relaciones sociales. b) Es temporal, pues “es un bien de la comunidad en el tiempo y en el mundo. No es, por eso, un bien espiritual o religioso”47. En efecto, el Estado es una realidad temporal, existe en un tiempo y espacio determinados, por lo cual no aspira a metas ultra terrenas. Sin embargo, ello no quiere decir que el bien común político no contenga elementos inmateriales. La educación, la cultura, la enseñanza y práctica de los valores morales, el respeto y promoción de la libertad religiosa, son factores inmateriales y forman parte del bien común político pues contribuyen al perfeccionamiento espiritual de la persona y las agrupaciones intermedias. c) Es histórico, en tanto que “depende de las circunstancias de lugar y de tiempo, de las pretensiones colectivas de cada sociedad, de las posibilidades con que cuenta, etc.”48. Dado que el bien común político es el fin del Estado, su realización viene impuesta por las circunstancias propias de cada organización política. No es lo mismo el bien común político del Estado peruano en el siglo XXI que el bien común político del Perú de fines del siglo XIX. Los factores sociales y económicos son manifiestamente distintos en ambas épocas, por lo que el fin del Estado no puede ser igual. d) Responde a una armonía o síntesis. El bien común político es “un estado de cosas que 46 47 48 49 50 51 52

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Esta precisión es de vital importancia, pues enfatiza la responsabilidad de cada persona en la búsqueda de su perfeccionamiento. En virtud de dicha responsabilidad personal, “el Estado, para cumplir su fin de bien común, no ha de dar alimento, vivienda y vestido individualmente a cada hombre, ni educarlo directamente, sino ofrecer los medios suficientes para que cada hombre, con su propia actividad y su iniciativa, consiga qué comer, con qué vestirse, dónde vivir y cómo educarse”51. El bien común político no anula la iniciativa privada, por el contrario, la encauza para que sea instrumento de perfección de cada persona.

e) Es fundante y necesario. La vida en comunidad política conduce de modo insoslayable al bien común político. La actividad política y jurídica del Estado destinada a regular las relaciones sociales tiene como fin alcanzar el bien común político. En efecto, “solo allí donde se tiene en cuenta siempre y en todo el bien común estamos en la genuina política, de acuerdo con el sentido principal y originario de esta palabra”52. f) Responde a un carácter espontáneo y, a la vez, arquitectónico. El bien común político “es a la vez fruto de la espontaneidad y

Ídem. BIDART, Germán. Ob. cit., p. 189. Ídem. Ibídem, p. 191. Cfr. SANTIAGO, Alfonso. Ob. cit., p. 51-62. BIDART, Germán. Ob. cit., pp. 191 y 192. TALE, Camilo. Ob. cit., p. 271. En la misma línea Juan Pablo II, en su Discurso a la XXXIV Asamblea General de la ONU realizada el 2 de octubre de 1979, afirmó que “todo ser humano que habita nuestro planeta es miembro de una sociedad civil (…).

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menores”57. El Estado deberá concurrir en aquellos ámbitos del bien común donde la creación y la iniciativa de las personas y los grupos sociales puedan verse alteradas o impedidas de desarrollarse, ya que “es imposible una convivencia fecunda y bien ordenada sin la colaboración (…) de los particulares y de los poderes públicos, colaboración que debe prestarse con un esfuerzo común y concorde, y en la cual ambas partes han de ajustar ese esfuerzo a las exigencias del bien común en armonía con los cambios que el tiempo y las costumbres imponen”58.

del dinamismo personal y social, como de la previsión configuradora de los pensadores y gobernantes (…). Sin embargo, este dinamismo irrefrenable no puede ser dejado librado a sus propias fuerzas, sino que debe ser lúcidamente encauzado y dirigido hacia los objetivos sociales que se consideren más valiosos y acordes a la dignidad de persona humana”53. Es decir, la real consecución del bien común político exige un equilibrio entre el rol del Estado y la iniciativa de las personas y grupos sociales; ni de estas solas, ni del gobierno solo, depende la conquista del bien común político en una sociedad. g) Es subsidiario54. Si bien el artífice principal de la gestión del bien común político es el Estado, su actuación deberá descansar siempre en el principio de subsidiariedad estatal55, “pues solo tiene como objeto aquellos bienes que no pueden ser alcanzados o satisfechos, o no deben ser gestionados por las agrupaciones intermedias entre el hombre y el Estado o por los hombres en su actuación individual”56.



En este contexto, se comprende que el Estado está llamado a moldear y canalizar las conductas de las personas y grupos sociales, sin llegar a la represión o al uso de la fuerza excesiva59. Para lograrlo debe recurrir al ordenamiento jurídico, de tal forma que las normas que dicta plasmen los deberes y derechos de las personas y grupos sociales en la sociedad, a fin de que la vida coexistencial se enrumbe hacia el bien común político.



Así, por el principio de subsidiariedad estatal se deja un mayor marco de actuación a la libre iniciativa privada en la sociedad.



El bien común político “busca promover y complementar, a través del accionar de las instancias superiores de gobierno, la actuación y desarrollo de las personas y grupos



En esta relación encuentra su razón de ser toda la actividad política, nacional e internacional, la cual –en última instancia– procede “del hombre”, se ejerce mediante el hombre y es para el hombre (…). En realidad, la razón de ser de toda política es el servicio al hombre, es la asunción, llena de solicitud y responsabilidad, de los problemas y tareas esenciales de su existencia terrena, en su dimensión y alcance social, de la cual depende a la vez el bien de cada hombre”. JUAN PABLO II. Juan Pablo II y el orden social. Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1981, p. 55. SANTIAGO, Alfonso. Ob. cit., pp. 115 y 116. “El carácter subsidiario del bien común se expresa en dos dimensiones: a) en lo vertical, respetando las competencias objetivas; b) en lo horizontal, determinando comportamientos individuales que, aun considerados buenos si los abstraemos del cuerpo social, solo merecen tal calificación en la vida social por comparación con el bien común. Pero esta dimensión horizontal también determina la conducta del Estado, ya que el bien común solo será tal si se distribuye, si objetivamente sirve al bien de cada uno, de cada parte del todo”. BARRA, Rodolfo. Ob. cit., p. 74. El principio de subsidiariedad en su vertiente estatal “se refiere a las relaciones entre el individuo y el Estado. En este orden, el principio contempla, no una cuestión organizativa sino sustancial: cuál ha de ser el grado de intervención y protagonismo del Estado en la vida económica y social de un país, y cuál debe ser el ámbito de libre actuación de los ciudadanos y los grupos sociales intermedios”. ARIÑO, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. ARA, Lima, 2004, p. 158. BARRA, Rodolfo. Ob. cit., p. 75. SANTIAGO, Alfonso. Ob. cit., p. 120. Juan XXIII. Ob. cit., p. 56. Como ha señalado Bidart, “en esta promoción del bien común público, la actividad del Estado no ha de asfixiar, sofocar ni suplantar a la libertad y la iniciativa de los particulares. El bien común es ayuda, coordinación, estímulo, dirección, cooperación (…), porque si el Estado existe para remediar la insuficiencia y la limitación de los individuos, ha de intervenir solamente cuando hace falta: no para reemplazar ni marginar a los hombres, sino para suplir la escasez de sus recursos y de su actividad”. BIDART, Germán. Ob. cit., p. 193.

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Aristóteles61. Ello quiere decir que el bien común políti[E]l bien común políco “es aquello que en último tico es el principio fundatérmino se pretende alcanzar mental del actuar del Estaa través de la compleja intedo, en la medida que toda racción que supone el ser y la actividad pública deberá actuación estatal”62. Todas las fundamentarse en el logro actividades que realiza el Esde aquel para llegar a ser h) Es perfectible y gradual. legítima. tado, por muy variadas que Debido a que el bien cosean, tienen como fin último mún político tiende a la sael logro del bien común de la tisfacción de todas aquellas sociedad que le da vida. Más necesidades de las personas que quedaron aún, “la misma existencia de la autoridad políinsatisfechas en las organizaciones socia- tica, o sea el hecho de que unos hombres tenles inferiores (familias, asociaciones, clu- gan dominio, no solo fáctico, sino deontológibes, universidades, etc.), “es una realidad co, sobre las acciones de otros, para señalarle que nunca se alcanza plenamente: siempre conductas obligatorias y conductas prohibise puede aspirar a mejores condiciones de das, se fundamenta en el bien común”63. la vida social, a una mayor cantidad y calidad de los bienes puestos a disposición de De este modo, queda claro que “el principio primordial de la filosofía política es el que las personas”60. manda hacer lo que conviene al bien común y abstenerse de cuanto lo perjudique”64, de IV. EL BIEN COMÚN POLÍTICO COMO PRINCIPIO FUNDAMENTAL DEL ACtal forma que el bien común político, en tanto TUAR DEL ESTADO principio básico del Estado, se erige como un El bien común político no es una realidad abs- límite para la actuación de este, y en tanto lítracta, desprovista de consecuencias prácticas mite se desglosa en tres subprincipios: en prien el actuar cotidiano del Estado. En efecto, el mer lugar, es deber del Estado realizar todo lo Estado existe para servir a las personas y a las que conduce al bien común político; en segunasociaciones intermedias, con el objeto princi- do lugar, el Estado no debe hacer lo contrario pal de ayudar a estas a satisfacer aquellas nece- al bien común político; y, por último, el Estasidades que solas no pueden lograr. El conjunto do debe abstenerse de actuar cuando no aparede condiciones que permiten la satisfacción de ce comprometido el bien común político. dichas necesidades que quedaron insatisfechas Por lo tanto, el Estado tiene un mandado poen las organizaciones inferiores es el bien cositivo, otro negativo y un último de abstenmún político. Por lo tanto, existe una íntima reción, con relación al bien común político65, de lación entre este y la acción estatal. modo que “fuera de esos límites su actividad Desde la antigüedad ha quedado claro que el será ilegítima y arbitraria, ya que se lesionaría bien común político o bien de la comunidad el derecho humano a la privacidad, el legítimo es la causa final del Estado, como expresó derecho de todo hombre a no ser molestado El Estado actúa en ella, pero de un modo restringido; es artífice en el logro del bien común, pero no opaca el principal protagonismo de las personas y los grupos sociales.





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SANTIAGO, Alfonso. Ob. cit., p. 116. Cfr. FERRERO, Raúl. Ciencia Política, Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Octava edición, Grijley, Lima, 2000, p. 135. SANTIAGO, Alfonso. Ob. cit., p. 35. TALE, Camilo. Ob. cit., p. 269. En similar sentido, León XIII expresó que: “El bien común no solo es la ley suprema, sino la única y total causa y razón de la autoridad política”. LEÓN XIII, Rerum novarum. N° 26, disponible en , último acceso el 12/02/2011, 21:30 hrs. 64 Ídem. 65 Cfr. BIDART, Germán. Ob. cit., p. 193.

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El bien común político como principio fundamental del Estado...

por el Estado en determinados ámbitos de su conducta personal”66. El bien común político, en tanto principio fundamental del actuar del Estado, permite comprender la primacía de aquel sobre el bien particular de cada ciudadano. Esta afirmación conduce al problema de cómo amalgamar el bien del todo con el bien de cada parte. Si se comprende que el Estado existe por y para las personas, la respuesta a este presunto problema es clara: el bien de cada persona es más valioso que el bien común político, pero al mismo tiempo, el bien de cada persona solo se alcanza en el seno del bien común político67. De esta manera, el bien común político actúa también como criterio legitimador de la subordinación del hombre al Estado, es decir, el hombre se encontrará subordinado al Estado y por lo tanto deberá acatar lo prescrito por este, pues solo así puede conseguir su perfección. En efecto, el hombre “se subordina precisamente porque sin el Estado no puede alcanzar su pleno desarrollo como persona, o sea, para conseguir los medios que favorecen ese desarrollo, y que el hombre no puede procurarse por sí solo”68. En virtud de esta subordinación al Estado, el hombre deberá soportar algunos sacrificios y cargas impuestos por el andamiaje estatal, los cuales deberán fundarse siempre en el señalado bien común político. En síntesis, la actividad del Estado solo será legítima cuando se funde en el bien común político. Las distintas actividades que realizan

los poderes públicos deberán tener como fundamento alcanzar ese conjunto de condiciones materiales e inmateriales que permiten el perfeccionamiento de los ciudadanos. Si se obviara este principio fundamental, se quebrantaría el orden existencial de la realidad política y, por lo tanto, las decisiones públicas no tendrían la capacidad de vincular a los gobernados. V. EL BIEN COMÚN POLÍTICO COMO PRINCIPIO FUNDAMENTAL DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA PERUANA

Luego de haber expuesto las nociones fundamentales del bien común político como principio fundamental que ilumina la actuación estatal, corresponde analizar brevemente qué es lo que dice nuestra Constitución Política vigente sobre el tema en cuestión69. En primer lugar, debe resaltarse que no existe en nuestra Constitución una manifestación taxativa del bien común político como principio o fin del Estado peruano. La expresión “bien común” aparece solo una vez en el texto constitucional, en el artículo 70, para referir uno de los límites al ejercicio del derecho de propiedad70; sin embargo, ello no es óbice para reconocer su presencia, al menos implícita, como principio del actuar del Estado. El primer paso en esta labor se encuentra en el artículo 1 del texto constitucional que enuncia: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. La primacía de la persona humana deja en claro que el Estado existe

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SANTIAGO, Alfonso. Ob. cit., p. 35. Cfr. BIDART, Germán. Ob. cit., p. 195. Ibídem, p. 196. No se propone analizar todas las referencias al tema del bien común político presentes en la Constitución peruana, sino solo aquellas que permiten un acercamiento genérico al panorama constitucional presente. Acercarse a estos contenidos de la Constitución permite conocer, al menos sucintamente, “la cosmovisión básica desde la cual se formula y piensa la vida política y el derecho de un país”. SANTIAGO, Alfonso. Ob. cit., p. 126. 70 Constitución Política del Perú Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.

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por y para ella, “por lo tanto, la conformación de la sociedad y la vigencia del Estado peruano está en función de este fin”71. El artículo señalado obliga al Estado peruano a orientar su labor hacia la defensa de la persona y el respeto de su dignidad. En ese sentido, todas las funciones del aparato público tienen como fin contribuir a propiciar los medios para que cada uno de los ciudadanos viva de acuerdo a su dignidad de persona. El Estado peruano reconoce, entonces, que su labor tiene como eje el bien de todos y cada uno de los ciudadanos. Por otro lado, los artículos 2 y 3 de la Constitución peruana reconocen los derechos fundamentales de la persona, cuya finalidad es la protección de la persona humana desde una perspectiva unitaria e integral. En virtud de ellos, el Estado peruano acepta la existencia de derechos cuyo título es de derecho natural anterior a él, y que debe respetar y tutelar otorgándoles la cobertura jurídico-positiva de los derechos fundamentales. Tales derechos fundamentales protegen los bienes básicos necesarios para el desenvolvimiento de una vida digna, bienes que el Estado peruano se compromete a respetar y resguardar ante cualquier atentado contra ellos. Asimismo, el reconocimiento de los derechos sociales y económicos en el texto constitucional es un claro indicador de la intención del constituyente de hacer del Estado una organización al servicio de las personas. Como puede apreciarse en varios artículos del Capítulo II del Título I de nuestra Constitución, el Estado peruano ha asumido deberes para con las personas y las asociaciones intermedias a fin de alcanzar la real vigencia de tales derechos: educación, salud, trabajo y seguridad social, entre otros. El Estado peruano, por lo tanto, está obligado a promover las condiciones necesarias para el ejercicio de estos derechos, esto es, promover el bien común político.

Por último, la primera parte del artículo 44 de la Constitución Política constituye la piedra angular en la tarea de reconocimiento del bien común político como principio fundamental del actuar estatal. En él se reconoce que: “Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación”. El presente artículo afianza la posición del Estado peruano como un Estado Social y Democrático de Derecho, en cuya esencia se encuentra la vigencia efectiva de los derechos humanos en un marco de bienestar general. Estos dos elementos son reconocidos en el artículo sub examine como deberes primordiales del Estado peruano de los cuales no puede prescindir en su accionar, por lo que debe reconocérseles como auténticos principios que iluminan la actividad pública. Dado que la promoción del bienestar general es reconocida como un deber del Estado, resulta claro que este “no solo pretende como objetivo la tutela de los derechos individuales sino que asume un rol activo en la creación de condiciones generales de prosperidad para la comunidad”72. Estas condiciones de prosperidad que debe promover el aparato público constituyen el contenido del bien común político del Estado peruano: respeto absoluto de la dignidad humana, vigencia de los derechos fundamentales y existencia de garantías para su efectiva tutela, promoción de la igualdad material, respeto a la libre iniciativa privada y las libertades económicas, entre otras. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado que “el papel del Estado implica la defensa del bien común y del interés público (…)”73. Según el Tribunal Constitucional,

71 CHANAMÉ, Raúl. Comentarios a la Constitución. Cuarta edición, Jurista, Lima, 2009, p. 103. 72 SANTIAGO, Alfonso. Ob. cit., p. 146. 73 STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC, del 1 de abril de 2005, f. j. 13.

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El bien común político como principio fundamental del Estado...

el Estado peruano debe buscar y defender el bien común político, de modo que este se erige en pauta orientadora de su actividad, es decir, en auténtico principio que rige las relaciones jurídico-públicas. Por lo tanto, a pesar de que el bien común político no se encuentra reconocido explícitamente en nuestra Constitución como principio que guía la labor del Estado, la jurisprudencia constitucional lo ha desarrollado y especificado en diversas ocasiones74, dejando en claro que se trata de una pauta orientadora de toda la actividad estatal. Asimismo, una interpretación sistemática del texto constitucional, en especial de los artículos 1 y 44, conduce a reconocer su presencia en nuestro ordenamiento jurídico. Solo si el Estado tiene como fin alcanzar el bien común político, entendido este de la manera en que ha sido señalada ut supra, es posible el respeto de la dignidad humana y la presencia de condiciones materiales que favorecen el desarrollo de la persona y la sociedad. A MODO DE CONCLUSIÓN

El bien común es el conjunto de condiciones materiales e inmateriales que permiten el perfeccionamiento de más de una persona, como

miembro de una comunidad determinada. Cuando se trata de la comunidad política, dicha realidad es conocida como bien común político. En ese sentido, el bien común político es el principio fundamental del actuar del Estado, en la medida que toda actividad pública deberá fundamentarse en el logro de aquel para llegar a ser legítima. La existencia de la autoridad política, las medidas que esta adopta en ejercicio de sus funciones para regular la convivencia social, se fundan en último término en el bien común político. Por lo tanto, el Estado deberá hacer todo lo que conviene al bien común y abstenerse de hacer aquello que lo perjudica. En la Constitución peruana no se reconoce explícitamente el bien común político como principio de la actividad del Estado. Sin embargo, una interpretación sistemática del texto constitucional permite reconocer su presencia implícita. En esta labor interpretativa ocupan un lugar esencial el artículo 1 y la primera parte del artículo 44 de la Constitución peruana, en los que se reconoce la primacía de la persona humana y su dignidad, así como el deber del Estado de promover las condiciones necesarias para la efectiva vigencia de los derechos fundamentales de las personas, respectivamente.

74 Por ejemplo, las SSTC Exp. N°s 0008-2003-AI/TC, del 11 de noviembre de 2003; 0048-2004-PI/TC, del 1 de abril de 2005; 00343004-AI/TC, del 15 de febrero de 2005; y, 0042-2004-AI/TC, del 13 de abril de 2005.

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PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

Informe práctico Actualidad jurisprudencial

práctica constitucional Informe PRÁCTICO

Avances en la protección del medio ambiente en la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos Valentín Antonio BARTRA ABENSUR*

“[U]n medioambiente sano es indispensable para el desarrollo integral del ser humano”**

RESUMEN

En el presente artículo se desarrollan los principales pronunciamientos que en relación con el derecho al ambiente sano han emitido tanto la Comisión como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, enfatizándose el procedimiento que debe seguirse ante aquella para cuestionar la lesión de este derecho antes de acudir a la jurisdicción de la Corte, tales como la imposición de medidas cautelares y el informe preliminar, con recomendaciones, enviado al Estado infractor, entre otros.

INTRODUCCIÓN

El rápido desarrollo económico en los países de la región por la explotación de recursos naturales no renovables de la minería e hidrocarburos, además de la deforestación para implantar la agricultura de monocultivos o para construir infraestructura, los efectos del cambio climático, la motorización y urbanización masiva, han visto la llegada del progreso material pero con graves afectaciones al medio

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ambiente, que es el soporte de la vida y la salud de las personas. Los daños al entorno de vida se dan en zonas rurales particularmente vulnerables, pero también llega a las ciudades y centros urbanos. El Sistema Interamericano ha sido cauto en tocar estos temas, ya que el Protocolo Adicional de San Salvador, si bien reconoce el derecho al medio ambiente sano en su artículo 11, por otro lado, en su artículo 19.6 limita la

Abogado. Presidente del Instituto Andino y Amazónico de Derecho Ambiental. Carta Democrática Interamericana, Lima, 2001.

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competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) a los temas sindicales y de educación. Sin embargo, la afectación al medio ambiente tiene relación con el ejercicio de los principales derechos protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En el presente artículo se presenta algunos casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como los avances de este organismo en los temas propuestos. I. EL MEDIO AMBIENTE ¿UN DERECHO PROTEGIBLE?

El medio ambiente es el ámbito donde se desarrolla la vida. Está constituido por un conjunto de condiciones físicas y químicas que guardan un equilibrio entre sí. Estas condiciones se alteran por causas naturales y los seres humanos debemos tomar medidas de adaptación. También pueden ser alteradas o afectadas por las propias acciones o conductas humanas que en el proceso de desarrollo social y tecnológico así como la satisfacción de necesidades, que incluyen diversas actividades cotidianas de producción, consumo y transporte, vierten directamente al medio ambiente emisiones de gases, efluentes, así como residuos sólidos, tóxicos y contaminantes. Elementos todos que afectan y degradan el aire, suelo y agua indispensables para la vida. La naturaleza por si misma tiene una capacidad de absorción y resiliencia para contrarrestar los efectos de la contaminación y residuos producto de las actividades humanas; su recuperación ha sido así por milenios. Sin embargo, desde la Revolución Industrial, las actividades humanas,

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potenciadas por las tecnologías de extracción, producción, transformación, consumo y transporte, desarrolladas a escala creciente por la imparable explosión demográfica, con su insaciable demanda por bienes y servicios, han llegado a comprometer la estabilidad del ecosistema. La acumulación de residuos tóxicos y emanaciones superan la capacidad natural de absorción y recuperación de la naturaleza. Esta situación hace que el cuidado y protección del medio ambiente sea tomado muy en serio, como un presupuesto para la afirmación del ejercicio de nuestros derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales; es decir, de nuestros derechos humanos, como claramente lo reconoce la Carta Democrática Interamericana (CDI), la cual expresa que: “[U]n medioambiente sano es indispensable para el desarrollo integral del ser humano, lo que contribuye a la democracia y la estabilidad política1”. La importancia y el valor del medio ambiente han sido recogidos en declaraciones2, convenciones3, pactos4 y protocolos5 en el ámbito internacional de las Naciones Unidas, en el Sistema Universal de protección de derechos humanos y, también, a nivel regional. Su protección es necesaria porque la integridad y calidad del medio ambiente está íntimamente relacionada con las condiciones que permiten a las personas el goce de los derechos humanos reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CA), ya que se puede leer tanto el derecho a la vida6, a la integridad7 como a la seguridad8 de la persona humana en clave ambiental.

Carta Democrática Interamericana, suscrita en Lima el 11 de setiembre de 2001. Declaración de Estocolmo de 1972, Declaración de Río de 1992, Declaración de Biskaia de 1999. Convención del Niño, Convención del Cambio Climático, Convención de la Lucha contra la Desertificación, Convención de la Biodiversidad, entre otros. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Protocolo Auxiliar de San Salvador. Artículo 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Avances en la protección del medio ambiente en la Comisión... II. COMPETENCIA DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

A nivel regional el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos está constituido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Según la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) tiene competencia para conocer cualquier violación de los derechos reconocidos en la Convención Americana9. La Convención Americana en su artículo 1.1 establece que: “[L]os Estados partes se (…) comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio (…)”. E, igualmente, en su artículo 2 afirma el deber de los Estados de adoptar disposiciones de Derecho interno que sean necesarias “[p]ara hacer efectivos tales derechos y libertades”. Ante la violación de los derechos protegidos por la Convención Americana, la CIDH tiene competencia ratione loci para conocer las peticiones formuladas contra los agravios que tienen lugar dentro del territorio del Estado parte, además, tiene competencia ratione temporis cuando las violaciones alegadas han tenido lugar en la fecha en que se encontraba vigente la Convención Americana para el Estado parte. La CIDH es competente ratione personae si las presuntas víctimas están bajo la jurisdicción del Estado parte desde el inicio de los hechos que violan los derechos protegidos. Los peticionarios que representen a las víctimas deberán también cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 44 de la CA. La

competencia ratione materiae incluye a todos los derechos protegidos por la CA. Para el caso de los derechos reconocidos por el Protocolo Adicional de San Salvador debemos destacar que su artículo 19.6 limita la competencia de los órganos del Sistema Interamericano a solo los artículos 810 y 1311. Si bien el derecho a un medio ambiente sano está reconocido en el artículo 11 del Protocolo de San Salvador la falta de competencia de la CIDH para conocer la violación de este importante derecho estaría dejando un vacío insalvable. Sin embargo, el propio artículo 29 de la CA claramente establece que ninguna de las disposiciones de la CA puede ser interpretada en el sentido de “limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”. Es decir, que los mecanismos propios del Sistema Interamericano permiten la amplia protección del medio ambiente debido a la inseparable e indisoluble interrelación del entorno de vida con las condiciones del ejercicio de los principales derechos protegidos por la CA. El derecho a gozar un medio ambiente saludable está consagrado como derecho fundamental en casi todas las cartas políticas12 de la región y los Estados tienen el deber de protegerlo. La Convención Americana, en su artículo 2 confirma el deber de los Estados a tomar medidas de Derecho interno para garantizar el pleno ejercicio de los derechos allí protegidos. Al evaluar la pertinencia de proteger la calidad del entorno de vida cabe recordar las palabras de Robert Alexy, que refieren que: “[C]uanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación a un principio, tanto

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Carta de la Organización de Estado Americanos (OEA), artículo 106; Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), artículo 1; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 4, 5, 7, 19 y 25. 10 Referido a los derechos sindicales. 11 Referido al derecho a la educación. 12 Constitución Política del Perú, artículo 2, inciso 22. La Constitución de los EE.UU. no contiene esta protección de manera explícita.

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mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción de otro”13. III. ¿QUIÉNES PUEDEN ACUDIR?

La Convención Americana en su artículo 44 –referido a la competencia de la CIDH–, establece que en caso de violación de los derechos, por ella reconocidos, “cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación (…) por un Estado parte”14. Las violaciones al derecho a gozar un ambiente sano repercuten negativamente, con efectos graves sobre las personas y el ecosistema, pues menoscaban las condiciones que permiten el libre ejercicio de los derechos civiles y políticos15. Esta situación se verifica en las zonas rurales donde la presencia del Estado es escasa, con agravante intensidad sobre las poblaciones y comunidades más vulnerables. Si bien existen marcos normativos de protección ambiental, estos son descuidados por los Estados en beneficio de las inversiones de explotación de recursos naturales no renovables o construcción de grandes obras de infraestructura hidroeléctrica16. Los proyectos de inversión traen divisas y un tipo de desarrollo que, en muchos casos, representa un elevado costo social y ambiental por la contaminación y degradación del entorno de las comunidades y poblaciones vulnerables. No se trata de obstaculizar el desarrollo o el progreso, ya que hoy en día existen

alternativas y métodos de bajo impacto ambiental que son viables económica y socialmente. El desarrollo sustentable es un modelo que concilia el cuidado del medio ambiente con el progreso material y el respeto de los derechos fundamentales. Los Estados partes deben estar cuidadosamente vigilados para que cumplan con los convenios y tratados de protección del medio ambiente, ya que su vulneración tiene un impacto negativo que limita el ejercicio de los derechos protegidos por la CA, la cual ha sido adoptada por los Estados en ejercicio de su soberanía. Es común que los peticionarios sean organizaciones no gubernamentales, por los elevados costos y recursos para acceder a la CIDH. Sin embargo, no es inusual que los individuos presenten peticiones relacionadas con la violación de sus derechos subjetivos, en las que aspectos conectados con el medio ambiente o la explotación de los recursos naturales guarden relación directa17. IV. CRITERIOS DE ADMISIBILIDAD

El artículo 46 de la CA establece los criterios básicos que serán tomados en cuenta por la CIDH al momento de recepcionar una petición sobre la violación de los derechos protegidos por la CA. El Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (el Reglamento)18, en su artículo 27 deja en claro que la CIDH tomará en consideración las peticiones sobre presuntas violaciones según los requisitos y condiciones que establece el artículo 28 del citado Reglamento. Un elemento central se refiere al agotamiento de los recursos internos19.

13 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 161. 14 En el caso Mossville vs. EE.UU., Informe Nº 43/10, la CIDH decidió la admisión del caso por violaciones a la Declaración Americana. 15 Personas con la salud debilitada o la integridad afectada, así como con vías de comunicación destruidas, difícilmente, podrán ejercer a plenitud sus derechos civiles y políticos. 16 Megaproyectos que requieren la inundación de áreas rurales o zonas boscosas, lo que trae como resultado la expulsión y el desplazamiento de las comunidades, además del daño ambiental permanente. 17 Petición N° 12.108. Marcel Claude Reyes y otros vs. Chile, del 10 de octubre de 2003. 18 El Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) entró en vigencia desde el 1 enero de 2010. 19 Reglamento de la CIDH, artículo 31.

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Avances en la protección del medio ambiente en la Comisión... 1. Agotamiento de los recursos internos

A fin de que los Estados resuelvan las violaciones de los derechos fundamentales antes de enfrentar un proceso internacional el Sistema Interamericano exige como requisito para admitir una petición el acreditar el agotamiento de los recursos internos. Aunque ante el retardo injustificado, con una perspectiva pro homine, se aplica excepciones20. En la Petición N° 504/03, Comunidad de San Mateo de Huanchor y sus miembros contra el Perú21, los peticionarios interpusieron los recursos existentes en la vía administrativa y judicial, pero estos devinieron en ineficaces22 para lograr protección jurídica ante la vulneración de los derechos fundamentales de la comunidad por la contaminación de los relaves tóxicos. Igualmente, en el caso La Oroya23, la CIDH aplicó el artículo 46.2.c de la CA por la “demora injustificada”24 al determinar la admisibilidad del caso. En el caso Reyes25, la CIDH determinó que los recursos internos que alegó el Estado26 no eran adecuados y eficaces para proteger la situación jurídica infringida27. En efecto, el agotamiento de los recursos internos no fue posible por la falta de su acceso (por la falta o denegación de acceso al recurso interno): “[E]ste remedio nunca podría ser considerado como efectivo, ya que no se encuentra al alcance de cualquier persona, así como tampoco está garantizada su aplicación de manera imparcial, requisito indispensable para que el recurso sea eficaz. (…) De cualquier manera,

los peticionarios han cumplido con la exigencia genérica de la norma de presentar una carta a la agencia del Estado involucrada, y aún así su derecho de acceso a la información fue denegado. Teniendo en cuenta esta situación, la Comisión concluye que el recurso administrativo de reposición no constituye un recurso adecuado y efectivo y que, por lo tanto, los peticionarios están exentos de agotarlo”28. 2. Plazo de presentación

El Reglamento establece como plazo para formular la petición hasta los seis meses desde la notificación de la decisión que agota la vía interna29. Esta prescripción no se aplica en los casos en los que la CIDH aplique las excepciones del artículo 46.2 de la CA. La CIDH determinará si la petición se ha presentado en un plazo razonable, tomando en cuenta la fecha en que ocurrió la presunta violación de los derechos y las circunstancias de cada caso. 3. Violación de los derechos protegidos en las convenciones adoptadas por el Estado distintas a la CA

La CIDH, en el caso Mossville30, determinó que se habían producido violaciones a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DA). Así, “en la petición se denuncia que los residentes de Mossville padecen o han sido puestos en riesgo de padecer problemas de salud por la contaminación tóxica causada por catorce plantas de la industria química a las que se concedieron permisos para funcionar en la ciudad y en sus alrededores. Los peticionarios

20 El artículo 46.2.c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que: “haya retardo injustificado en la decisión [sobre los recursos internos]. 21 Informe Nº 69/04. Comunidad de San Mateo de Huanchor y sus miembros, del 15 octubre de 2004. 22 Ibídem, párrafo 63. 23 Informe Nº 76/09. Comunidad de La Oroya, del 5 de agosto de 2009. 24 Ibídem, párrafo 68. 25 Informe Nº 60/03. Marcel Claude Reyes, Sebastián Cox Urrejola y Arturo Longton Guerrero del 10 octubre de 2003, párrafo 52. 26 El recurso de fiscalización y el recurso administrativo de reposición. 27 Cfr. Informe Nº 60/03. Marcel Claude Reyes, Sebastián Cox Urrejola y Arturo Longton Guerrero del 10 octubre de 2003, párrafo 51. 28 Artículo 46.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Excepciones. 29 Artículo 32 del Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 30 Informe Nº 43/10. Mossville Environmental Action Now. Estados Unidos, del 17 de marzo de 2010.

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alegan que pruebas científicas de diverso origen, inclusive de organismos del Estado, confirman los graves y desproporcionados niveles de sustancias químicas en la sangre de los residentes de Mossville, así como gran incidencia de enfermedades respiratorias y de otra índole vinculada a la liberación de químicos”. Ahora bien, en el análisis de la petición, la CIDH determinó que: “La carga contaminante desproporcionada que causa lo que denominan racismo ambiental, en violación de su derecho a la igualdad ante la ley, [se encuentra garantizado] por el artículo II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (la ‘Declaración Americana’)”31. V. MEDIDAS CAUTELARES

Según el artículo 25.2 del Reglamento de la CIDH, “en situaciones de gravedad y urgencia la Comisión podrá, a iniciativa propia o solicitud de parte, solicitar que un Estado adopte medidas cautelares a fin de prevenir daños irreparables a personas que se encuentren bajo la jurisdicción de este, en forma independiente de cualquier petición o caso pendiente”. Antes de otorgar una medida cautelar la CIDH solicita al Estado parte información respecto de la solicitud de medidas cautelares en un plazo de sesenta (60) días y, por su parte, el Estado puede pedir una ampliación de quince (15) días. La información entregada por el Estado se traslada al peticionario, de no ser satisfactoria puede reiterar su pedido de medidas cautelares32. La CIDH puede otorgar dichas medidas en los términos del artículo 25.1 del Reglamento a fin de garantizar los derechos que se encuentren en peligro de ser violados o cesar la violación, y, además, solicitar que en un plazo de quince (15) días el Estado informe sobre la adopción de las medias solicitadas. Los 31 32 33 34 35 36

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Estados pueden pedir una ampliación de plazo de quince (15) días para responder. En el caso San Mateo de Huanchor33, la CIDH otorgó medidas cautelares para garantizar la vida y la integridad personal34 de los habitantes de la comunidad, en especial de los niños y ancianos afectados por la contaminación del suelo, así como para asegurar el retiro de los tóxicos de las zonas habitables. El otorgamiento de medidas cautelares y su adopción por el Estado no constituye un prejuzgamiento sobre las violaciones a los derechos protegidos por la CA35. En el caso de La Oroya36 la CIDH otorgó medidas cautelares para que el Estado, en un plazo prudencial, brinde el diagnóstico médico especializado para identificar y determinar los casos críticos y las situaciones de peligro de daño irreparable para la salud o la vida, y provea el tratamiento médico necesario; asimismo, efectuar las coordinaciones con los peticionarios y beneficiarios para su implementación. Si bien el Estado respondió con sendos informes y explicaciones, en la práctica, las acciones han resultado muy débiles y el peligro ambiental no se ha conjurado. Los efectos ambientales graves todavía acaecen lejos de los centros de poder o centros administrativos. La población urbana, medios de comunicación y el poder económico no reaccionan. Los peticionarios no tienen todavía la fuerza o el poder necesario. Queda claro que se necesita reforzar la conciencia ciudadana, ya que los efectos de la contaminación son lentos y acumulativos; asimismo, afectan a los pobladores urbanos con la radiación electromagnética, la aparición de plagas, el ruido, la contaminación del aire y de los alimentos que se riegan con aguas contaminadas y agrotóxicas.

Ibídem, párrafo 2. Ver caso San Mateo Huanchor, párrafos 8 al 13. Cfr. Informe Nº 69/04. Comunidad de San Mateo de Huanchor y sus miembros, del 15 octubre de 2004, párrafo 12. Ibídem, párrafo 12. Cfr. artículo 25.9 del Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Cfr. Informe Nº 69/04. Comunidad de San Mateo de Huanchor y sus miembros, del 15 octubre de 2004, párrafo 8.

Avances en la protección del medio ambiente en la Comisión... VI. DECISIÓN SOBRE EL FONDO. ARTÍCULO 43 DEL REGLAMENTO DE LA CIDH

Según el artículo 43 del Reglamento la CIDH deliberará sobre el fondo en base a las pruebas suministradas por las partes, las visitas in loco, las audiencias y la información pública y notoria obtenida. El debate de la CIDH es cerrado y confidencial. El resultado se plasma en un Informe. Los comisionados que tienen la nacionalidad del Estado referido al caso subexamen son excusados de participar37. Puede haber votos disidentes. VII. INFORME SOBRE EL FONDO

Si la CIDH establece que no ha habido violación de los derechos protegidos el informe se hará público por decisión unánime y será presentado en el Informe Anual de la Comisión ante la Asamblea General de la OEA. De acuerdo con el artículo 44 del Reglamento si quedan establecidas las violaciones a los derechos aducidos por los peticionarios, y estas fueron debidamente refutadas por los representantes de los Estados, la CIDH elabora un informe preliminar con proposiciones y recomendaciones, el cual será transmitido al Estado parte para que este comunique las medidas adoptadas o por adoptar respecto a dichas recomendaciones dentro del plazo fijado. La CIDH también notifica al peticionario sobre la comunicación hecha al Estado parte para que dentro del plazo de treinta (30) días exprese su interés y posición respecto a que el caso sea sometido ante la Corte IDH. Si el Estado no suministra información relevante para controvertir los hechos alegados estos se presumirán verdaderos. La CIDH podrá solicitar a los Estados autorización para realizar una investigación in loco en casos urgentes de violaciones ambientales

graves que pongan en riesgo a la población o la integridad de las personas. Muchos de los problemas ambientales se pueden ver y constatar por los cambios físicos y químicos del entorno. Puede, también, haber emanaciones y radiaciones invisibles; sin embargo, los efectos sobre las personas son verificables mediante los diagnósticos médicos especializados. En cualquier etapa del examen de una petición, las partes pueden solicitar la intervención de la Comisión para buscar una solución amistosa, basada en el respeto de los derechos humanos reconocidos en la CA. Según el artículo 47 del Reglamento, la Comisión podrá elaborar un informe definitivo si el informe preliminar remitido al Estado parte no ha sido implementado en un plazo de tres meses. El informe se hará público por la decisión de la mayoría absoluta de la CIDH. VIII. SOMETIMIENTO DEL CASO A LA CORTE IDH

De acuerdo a lo prescrito en el artículo 45 del Reglamento, si las recomendaciones del informe preliminar no se cumplen o no son tomadas en cuenta por el Estado parte, la CIDH someterá el caso a la Corte IDH. Como se puede apreciar en el caso Claude Reyes, la CIDH “entendiendo que el Estado no había adoptado sus recomendaciones en forma satisfactoria”, decidió someter el caso a la jurisdicción de la Corte38. Los primeros casos con relevancia ambiental que han llegado a la Corte IDH se refieren a la vulneración del derecho a la propiedad de tierras indígenas39, y a la información y libertad de expresión40 respecto de un “un proyecto de deforestación que se llevaría a cabo en la décimo segunda región de Chile que “[podía] ser perjudicial para el medio ambiente e impedir

37 Según el artículo 17.2.1 del Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 38 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 19 de setiembre de 2006, párrafo 14. 39 Caso Awas Tigni vs. Nicaragua, caso Sawyonaxa vs. Paraguay, entre otros. 40 Caso Claude Reyes y otros vs. Chile.

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el desarrollo sostenible de Chile”41. El 1 de julio de 2005, la Comisión, “entendiendo que el Estado no había adoptado sus recomendaciones en forma satisfactoria”, decidió someter el presente caso a la jurisdicción de la Corte42. Otros casos43 relacionados con violaciones a los derechos a la vida, a la integridad y a la salud de los niños y ancianos, todos ellos íntimamente ligados a la contaminación del ambiente, están en trámite en la CIDH. Solo nos queda esperar el oportuno pronunciamiento sobre el fondo de la CIDH y el posterior sometimiento al conocimiento de la Corte IDH para generar jurisprudencia ejemplar que contribuya a que la región, rica en biodiversidad, pulmón del mundo y fuente de agua dulce, pueda ver protegida la calidad del medio ambiente así como la estabilidad del ecosistema, para el bienestar de todos. A MANERA DE CONCLUSIÓN

La protección del medio ambiente, al igual que la protección de los derechos civiles y políticos, tiene carácter universal y transversal. Las agresiones al medio ambiente no quedan limitadas o circunscritas a las líneas de frontera nacional o el control soberano del Estado. Los agravios al medioambiente trascienden las fronteras, como en el caso del cambio climático, la contaminación de ríos y el mar o la deforestación masiva, que afectan los patrones de lluvia; las condiciones de sequía y las migraciones en toda la región. Los problemas ambientales afectan tanto a los habitantes de las ciudades y las zonas urbanas como, en mayor medida, a las comunidades más vulnerables de las zonas rurales.

Al actuar en coherencia con lo expresado en la Carta de la OEA, la DA, la CA y la Carta Democrática Interamericana, a fin de garantizar a plenitud la protección de la vida, la salud e integridad de las personas; los órganos del Sistema Interamericano contribuyen de manera efectiva a garantizar a los habitantes de la región el derecho a gozar un medio ambiente sano y saludable, que permita el pleno ejercicio de los derechos civiles, políticos y sociales a través de hacer cumplir el deber de los Estados parte de adoptar disposiciones de Derecho interno que sean necesarias “para hacer efectivos tales derechos y libertades”44. En palabras del reconocido juez de la Corte IDH, Dr. Sergio García Ramírez, es urgente que en la mirada de la Corte a los temas “nuevos” como los de naturaleza ambiental, reafirme su compromiso de “[d]esarrollar las decisiones jurídicas del ordenamiento para que mantenga su ‘capacidad de respuesta’ frente a situaciones que los autores del instrumento no tuvieron a la vista, pero que implican cuestiones esencialmente iguales a las consideradas en esa normativa, y que traen consigo problemas específicos y requieren soluciones puntuales, extraídas, por supuesto, de los valores, principios y normas en vigor”45. Palabras inspiradoras que reconfortan a aquellos que esperamos que más casos encuentren solución o sean sometidos a la jurisdicción de la Corte para que afirme la protección eficaz del entorno de vida que nos permita ejercer a plenitud los derechos civiles, políticos y sociales mediante el desarrollo sustentable, más limpio y saludable, que todos nos merecemos.

41 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 19 de setiembre de 2006, párrafo 3. 42 Ibídem, párrafo 14. 43 Caso San Mateo de Huanchor, La Oroya (Perú) y Mosseville (EE.UU.). 44 Artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 45 Voto razonado del juez Sergio García Ramírez para la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, del 19 de setiembre de 2006, párrafo 3.

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Hacia un desarrollo efectivo de los derechos de las personas con discapacidad Jussylyny Alexandra PALACIOS SATURNO*

RESUMEN

En el presente artículo se analiza el Proyecto de Ley Nº 4707/2010-IC, Ley General de las Personas con Discapacidad y de Implementación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, publicado en el diario oficial El Peruano el 03/04/2011. Sobre el particular, la autora opina que el citado documento, en comparación con la Ley Nº 27050, Ley General de la persona con discapacidad, es mucho más completo al desarrollar, taxativa y ampliamente, los derechos de este grupo vulnerable. Además, precisa que la incorporación de medidas en favor de estas personas requiere que el Estado destine los recursos económicos pertinentes.

INTRODUCCIÓN

En el mundo existen más de 650 millones de personas que viven con alguna discapacidad. En todos los países del mundo, muchas de las personas con discapacidad viven con frecuencia rezagadas, privadas de sus derechos más fundamentales. Por ello, muchas veces están privados de asistir a la escuela, obtener empleo, poseer su propio hogar, disfrutar de la vida social, entre otros. La discapacidad es mucho más frecuente en la población pobre, lo que se traduce en que la discapacidad va unida al analfabetismo, la mala nutrición, la falta de acceso a agua potable, la tasa baja de inmunización contra enfermedades, y malas condiciones de trabajo. Muchos de los países del

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mundo no cuentan con la infraestructura necesaria para que las personas con discapacidad puedan desarrollarse plenamente o acceder a los espacios más básicos (transportes, información, etc.). Al ser las personas con discapacidad la minoría más numerosa en el mundo, se ha visto la imperiosa necesidad de implementar una convención que las proteja, en ese contexto se creó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, la Convención), instrumento que fue la reacción de la comunidad internacional ante el largo historial de discriminación, exclusión y deshumanización de las personas con discapacidad.

Miembro del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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En ese sentido, nuestro país, al ser uno de los países parte de esta Convención, se ha visto en la necesidad de dar una ley referida a la protección de la personas con discapacidad. Por ello, el Congreso de la República ha desarrollado el Proyecto de Ley Nº 4707/2010-IC, Ley General de las Personas con Discapacidad y de Implementación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, el Proyecto de Ley), publicado en el diario oficial El Peruano el 3 de abril del presente año, en el cual se recogen los principios básicos contenidos en la Convención. En este pequeño artículo vamos a desarrollar una visión general acerca de los instrumentos nacionales e internacionales que protegen a las personas con discapacidad, y analizar los derechos reconocidos por el Proyecto de Ley Nº 4707. I. CONCEPTO DE DISCAPACIDAD

En el año 1980 la Organización Mundial de la Salud (OMS) presentó el documento “Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías” (CIDMM), que sirvió para definir a las personas con discapacidad, no por las causas de sus minusvalías, sino por las consecuencias que estas les han generado. Esta clasificación se vio modificada en el año 2001, cuando la OMS aprobó una nueva Clasificación Internacional del Funcionamiento de la Discapacidad (CIF), también conocida como CIDDM-2. En esta nueva clasificación se establece una nueva definición para los conceptos de discapacidad y minusvalía, las cuales se corresponden con los de limitaciones en la actividad y restricciones en la participación. Sin embargo, no siempre la discapacidad fue vista como el resultado entre la persona y su entorno. En ese sentido, en la historia de la humanidad han existido diversas formas de entender la discapacidad, las cuales pueden ser

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identificadas con distintos modelos de atención a las personas discapacitadas. Un primer modelo, que se podría denominar de prescindencia, supone que las causas que dan origen a la discapacidad tiene un motivo místico religioso. Bajo este modelo, las personas con discapacidad son consideradas una carga social innecesaria por lo que la sociedad decide prescindir de ellas, ya sea a través de la aplicación de políticas eugenésicas (como se practicaba en Atenas o Esparta), o ya sea marginándolas de la vida social (como sucedió en la edad media). El denominador común de este modelo es la dependencia y el sometimiento; las personas con discapacidad son tratadas como objeto de caridad y sujetos de asistencia1. El segundo modelo, es el que se conoce como médico prehabilitador. Desde su filosofía se considera que las causas que originan la discapacidad son científicas; la discapacidad alude a la diversidad funcional de la persona en términos de salud o enfermedad. Debido a esto, las personas con discapacidad ya no son consideradas inútiles o innecesarias sino que deben ser rehabilitadas. El objetivo, entonces, es normalizar a las personas con discapacidad aunque ello signifique la desaparición o el ocultamiento de la diferencia que la propia discapacidad representa. Como el centro del problema se fija en las deficiencias de la persona que requiere ser rehabilitada, las respuestas sociales bajo este modelo tienen una actitud paternalista que apela, por ejemplo, a la seguridad social y al empleo protegido2. Finalmente, es posible hablar de un tercer modelo denominado social o de derechos humanos. Este considera que las causas que originan la discapacidad son, en gran medida, sociales. La discapacidad es el resultado que no considera ni tiene presente a las personas con discapacidad. Desde esa filosofía se insiste en que

PALACIOS, Agustina. El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los derechos de las Personas con Discapacidad. Cinca, Madrid, 2008, pp. 37-66. Ibídem, pp. 66-101.

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las personas con discapacidad pueden aportar a la sociedad en igual medida que el resto de personas –sin discapacidad–, pero siempre desde la valoración y el respeto de la diferencia3. Por lo tanto, el problema deja de estar en las personas con discapacidad y pasa a estar en la sociedad que no cuenta con los servicios apropiados para cubrir sus necesidades y poder aportar a la sociedad. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad no realiza una definición acerca de lo que se puede entender por discapacidad. Sin embargo, señala lo que debemos entender por “personas con discapacidad”, aseverando que se aplica a todas aquellas personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al enfrentarse a diversas actitudes negativas u obstáculos físicos, pueden ver dificultada su plena participación en la sociedad4. En consecuencia, podemos aseverar que la Convención adopta el modelo denominado social o de derechos humanos y es precisamente este modelo el que debe adoptar las legislaciones nacionales. Como podemos observar, el concepto de discapacidad está en evolución, por lo tanto, mientras este sea positivo, las legislaciones deben ir incorporando esos nuevos criterios. II. MARCO LEGISLATIVO 1. Marco legal internacional

A nivel internacional contamos con la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales forman en conjunto lo que se conoce con el nombre de instrumentos internacionales básicos de derechos humanos. Estos tres documentos en conjunto reconocen los derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales que

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son inalienables de todos los seres humanos; por lo tanto, implícitamente se está protegiendo a las personas con discapacidad, ya que todos poseemos los mismos derechos por el solo hecho de serlo. Otros instrumentos de las Naciones Unidas y de la Organización Internacional de Trabajo (OIT) que se ocupan específicamente de los derechos humanos y la discapacidad son: la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental (1971), la Declaración de los Derechos de los Impedidos (1975), el Programa de Acción Mundial para los Impedidos (1982), el Convenio de la OIT sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas (1983), las Directrices de Tallinn para el desarrollo de los recursos humanos en la esfera de los impedidos (1990), los Principios de las Naciones Unidas para la protección de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de la salud mental (1991) y las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (1993). Es la Convención sobre los Derechos del Niño el primer tratado de derechos humanos que prohíbe explícitamente la discriminación contra el niño por razón de discapacidad. Reconoce, asimismo, el derecho de los niños y niñas con discapacidad a gozar de una vida plena y tener acceso a atención y asistencia especiales para lograrlo. El 13 de diciembre de 2006, las Naciones Unidas acordaron formalmente la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el primer tratado del sistema de derechos humanos del siglo XXI, para proteger y reforzar los derechos y la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad. Esta Convención es el resultado de tres años de negociaciones, en las que han participado la sociedad civil, los gobiernos, las instituciones nacionales de derechos humanos y las organizaciones internacionales. Tras su aprobación un número

Ibídem, p. 26. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. De la exclusión a la igualdad, hacia el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad. 2007, p. 15.

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sin precedentes de países demostraron su compromiso de respetar los derechos de las personas con discapacidad suscribiendo la Convención y el Protocolo Facultativo cuando se abrieron a la firma en marzo de 2007. Las Naciones Unidas siempre han tratado de mejorar la situación de las personas con discapacidad y hacer más fáciles sus vidas. El interés de las Naciones Unidas por el bienestar y los derechos de las personas con discapacidad tiene sus orígenes en sus principios fundacionales, que están basados en los derechos humanos, las libertades fundamentales y la igualdad de todos los seres humanos. Ello lo podemos ver plasmados en los diferentes instrumentos que ha creado con el fin de proteger a las personas con discapacidad. Los tratados aprobados con anterioridad, no habían abordado de manera amplia la protección de los derechos de las personas con discapacidad. Como podemos observar los principales textos internacionales contienen, en general, planteamientos específicos en relación con los derechos de las personas con discapacidad, señalan deberes por parte de los Estados y la sociedad para con ellos, y buscan generar condiciones de integración social y de superación de cualquier forma de discriminación. 2. Marco legal nacional5

La Constitución Política, en su artículo 76, dispone que la persona con discapacidad tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad social. En virtud a dicho reconocimiento, en 1999 se promulgó la Ley Nº 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, la cual creó

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el Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (Conadis) como un organismo público descentralizado del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, cuya función es velar por el cumplimiento integral de dicha ley. La Ley N° 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad (en adelante, la Ley), tiene por finalidad establecer el régimen legal de protección, atención de salud, trabajo, educación, rehabilitación, seguridad social y prevención para que la persona con discapacidad alcance su desarrollo e integración social, económica y cultural, previsto en el artículo 7 de la Constitución Política del Estado. Buscando la efectividad de la Ley Nº 270507, se promulgó la Ley Nº 29392, que establece infracciones administrativas y las consecuentes sanciones económicas por incumplimiento de la Ley General de la Persona con Discapacidad y su Reglamento. Las infracciones que se aplican están clasificadas en leves, graves y muy graves. Esta ley entró en vigencia el 1 de enero de 2010 y es de aplicación a personas naturales y jurídicas de Derecho Público y Privado. El Reglamento se publicó el 31 de marzo de 2010 en el diario oficial El Peruano. El Proyecto de Ley Nº 4707/2010-IC, Ley General de las Personas con Discapacidad y de Implementación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad8, como su propio nombre lo dice implementa el contenido y las recomendaciones de la Convención Sobre los Derechos de la Persona con Discapacidad. A continuación, vamos a analizar las diferencias básicas que se pueden observar de la Ley N° 27050 y el nuevo Proyecto de Ley acerca de las personas con discapacidad.

Es preciso mencionar que existen otras normas que de manera sectorizada tratan sobre los derechos de las personas con discapacidad. “Todos tienen derecho a la protección de su salud, a la del medio familiar y de la comunidad, así como el deber de contribuir a su protección y defensa. La persona incapacitada para velar por si misma a causa de una deficiencia mental tiene el derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad”. En adelante, la Ley. En adelante, el Proyecto de Ley.

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En principio debemos señalar que tanto la Ley como el Proyecto de Ley tienen por finalidad la inclusión de las personas con discapacidad en la sociedad, en este sentido, el Proyecto de Ley es mucho más completo, pero ello también debemos entenderlo en la medida en que el concepto de discapacidad está en evolución.



[E]l Proyecto de Ley Nº 4707/2010-IC, Ley General de las Personas con Discapacidad y de Implementación sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, es mucho más tuitivo en cuanto al respeto de las personas con discapacidad debido a que se busca brindar una verdadera igualdad de trato y ante la ley, así como el respeto de la dignidad; y, en general, todo derecho que corresponda a cualquier persona.

Ambas disposiciones parten de una definición idéntica de lo que debemos entender como discapacidad, teniendo como diferencia básica el considerar que es la sociedad la cual puede obstaculizar el pleno desarrollo y ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad. Obviamente, ambas normas resaltan la importancia del rol de la familia en el desarrollo de las personas con discapacidad, por lo tanto, buscan su orientación y capacitación para entender la discapacidad en los miembros de su familia.

El Proyecto de Ley es mucho más taxativo y amplio en el desarrollo de los derechos que se deben proteger cuando hablamos de persona con discapacidad. En esta línea recoge lo enumerado por la Convención, como es: a) el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual y la independencia de las personas con discapacidad; b) la no discriminación de las personas con discapacidad; c) la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad de las personas con discapacidad; d) el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; e) la



igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad; f) la accesibilidad; g) la igualdad entre el hombre y la mujer con discapacidad; h) el respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad; i) el respeto del derecho de las personas con discapacidad a ser consultadas antes de la adopción de normas legislativas y administrativas, políticas y programas del Estado relacionados con ellas; j) el desarrollo progresivo de los derechos de las personas con discapacidad.

Debemos señalar que la Ley Nº 27050 reconoce la igualdad entre las personas y la no discriminación9 hacia las personas con discapacidad, así como los derechos a la salud y al trabajo en igualdad de condiciones; y, el derecho de accesibilidad10; sin embargo, no define estos derechos; contrariamente a ello, el Proyecto de Ley realiza todas las definiciones (casi todas las definiciones son tomadas de lo señalado en la Convención). El Proyecto de Ley incorpora los derechos civiles y políticos de las personas. Así, enumera los derechos que le corresponden a las personas con discapacidad (obviamente, estos son los mismos derechos que tienen todas las personas), en el sentido que deben ser aplicados en las mismas condiciones que a las personas que se encuentran en situación de igualdad. Así también, reconoce el derecho de las personas con discapacidad a una vida independiente, es decir, reconoce su capacidad jurídica.

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El inciso 2) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú consagra el derecho a la igualdad ante la ley y prohíbe todo tipo de discriminación por razón de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. 10 Proyecto de Ley Nº 4707 Artículo 14.- Todas las personas con discapacidad tienen derecho a acceder, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, los medios de transporte, los servicios, la información y las comunicaciones, los cuales deben cumplir con los requisitos necesarios para poder ser utilizados por estas personas de la forma más autónoma y segura posible.

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En este sentido, realiza recomendaciones para que el Código Civil realice reformas con la finalidad de que puedan realizarse como personas, como el derecho a casarse, y que las instituciones correspondientes no obstaculicen el ejercicio de esos derechos. Así también, con la finalidad de que las personas sordas y sordociegas logren el respeto y el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales, sin restricciones; el Conadis ha presentado un proyecto de ley que modifica los artículos 43, 241 y 274 del Código Civil, referidos a la voluntad indubitable que deben expresar las personas con discapacidad. Cabe recordar que los artículos mencionados del Código Civil señalan que: “Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable debido a su incapacidad absoluta, no pueden contraer matrimonio y es causal de nulidad del mismo”. De esa manera, se busca eliminar cualquier tipo de discriminación. El Proyecto de Ley también reconoce el derecho de las personas con discapacidad de participar en la vida política, es decir, a elegir y ser elegido, el derecho a ejercer cargos públicos y desempeñar cualquier función pública sin ningún tipo de discriminación. En ese sentido, insta a las autoridades electorales a tomar las medidas necesarias para que estas personas puedan desarrollarse libremente. En cuanto al derecho de accesibilidad, se insta a las autoridades que verifiquen que todas las edificaciones públicas y privadas cuentan con ingresos, ambientes, circulación, mobiliario, servicios higiénicos, estacionamientos y señalización accesibles para personas con discapacidad. Este derecho también incluye a los medios de comunicación, es decir, los programas informativos, educativos y culturales transmitidos mediante radiodifusión por televisión y por cable deben contar con intérpretes de la lengua de señas o subtítulos. Respecto al derecho de educación, se señala que tanto los colegios, los institutos como las universidades públicas y privadas no deben impedir el acceso y la permanencia de las 382

personas que viven con discapacidad, para tal fin, se debe contar con materiales adecuados para su aprendizaje (el braille y el libro hablado) e instalaciones accesibles. Por otro lado, se fomenta el deporte. Así, la Federación Peruana de Deportes debe asegurar la disponibilidad de infraestructura, equipamiento y recursos necesarios para el desarrollo de la actividad deportiva de las personas con discapacidad. Asimismo, el reconocimiento y recepción de los laureles deportivos en caso de calificación de alto nivel de la persona con discapacidad. Podemos señalar que el Proyecto de Ley Nº 4707/2010-IC, Ley General de las Personas con Discapacidad y de Implementación sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, es mucho más tuitivo en cuanto al respeto de las personas con discapacidad debido a que se busca brindar una verdadera igualdad de trato y ante la ley, así como el respeto de la dignidad; y, en general, todo derecho que corresponda a cualquier persona. Respecto a los organismos que creó la Ley Nº 27050, estos se mantienen en el Proyecto de Ley. Durante la vigencia de la Ley Nº 27050 se han encontrado dificultades, por ello, en el informe que realizó el Congreso de la República se señalaron las siguientes precisiones: - El todavía escaso conocimiento de la Convención, tanto por los funcionarios de los diferentes niveles de Gobierno como de las propias personas con discapacidad. - La persistencia del modelo médico, individual, caritativo y existencialista de la discapacidad, que dificulta y pone barreras a la aplicación del modelo social y de derechos humanos, que apunta a propiciar cambios en la sociedad y en el Estado a fin de tener en cuenta la realidad de las personas con discapacidad y ajustarse a sus necesidades y requerimientos. - Por último, y como consecuencia de lo anterior (es decir, del hecho de que la sociedad y el Estado no asumen todavía su cuota

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de responsabilidad en la exclusión que han generado al crear barreras físicas y mentales que obstruyen la plena inclusión de las personas con discapacidad), se manifiesta las severas restricciones para comprometer recursos económicos y presupuestales que sirvan para invertir en el desarrollo de capacidades de las personas con discapacidad y en la modificación del entorno que tiende a excluir y crear barreras a las personas con alguna deficiencia física, sensorial y/o mental11. Los derechos reconocidos en el Proyecto de Ley buscan incorporar en la sociedad a las personas con discapacidad. Sin embargo, este objetivo no se va a lograr si no se destina los recursos necesarios para su implementación. En ese sentido, es importante que las autoridades correspondientes supervisen y hagan posible

su implementación. No vamos a lograr un verdadero desarrollo del país si no se presta atención a los derechos de todas las personas. Para que los derechos reconocidos en el Proyecto de Ley se hagan efectivos se debe concientizar a la sociedad acerca de la importancia del respeto y el trato igualitario que deben recibir las personas con discapacidad, ya que estas merecen el mismo respeto que las demás. Solo reputándolas y reconociendo sus derechos se va a lograr una sociedad más justa e inclusiva, en la que todos tengamos las mismas oportunidades. Recordemos que discapacidad no es sinónimo de incapacidad. Así, el que una persona haya sufrido una disminución de sus facultades no significa que esté impedida de realizar sus actividades, ello siempre va a ser posible en la medida en que nosotros, “las personas normales”, lo permitamos.

11 Informe sobre el cumplimiento de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Contribución del Congreso de la República del Perú. Informe del Congreso de la República del Perú. Cumplimiento de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Lima, 2010, p. 12.

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Derecho de consulta a los pueblos indígenas A propósito del Decreto Supremo Nº 023-2011-EM, ¿entiende el sector minero-energético el verdadero espíritu de este derecho? Yessica Gloria MOLINA SOTOMAYOR*

RESUMEN

Se analiza el Reglamento del Procedimiento para la aplicación del derecho de consulta a los pueblos indígenas en las actividades minero-energéticas, recientemente aprobado por el Ministerio de Energía y Minas en estricto cumplimiento con lo ordenado en la STC Exp. Nº 05427-2009-PC/TC. Respecto a este documento, la autora afirma que requiere de modificaciones para lograr un contenido claro, preciso y ordenado que exprese el sentido sustantivo del derecho a la consulta; siendo necesario, además, el esfuerzo conjunto del sector minero-energético y las instituciones encargadas de velar por el bienestar de la sociedad.

INTRODUCCIÓN

La minería es una actividad ancestral que se remonta incluso a la época preinca. Consideramos que en las últimas décadas, específicamente, a partir de los noventa ocurrió el crecimiento de esta actividad, así como las modificaciones en la legislación, los incentivos y la promoción de proyectos mineros, llegando, en algunos casos, al extremo de una privatización desmedida. Cabe acotar, sin embargo, que en esa misma década el Perú se posicionó en los primeros lugares como proveedor de metales en Latinoamericana y el mundo.

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No cabe duda que la producción por el lado del Sector de Energía y Minas (en adelante, el Sector) constituye un factor preponderante en la generación del PBI en nuestro país, si bien el subsector minero registra el mayor índice, en los últimos cinco años se ha incrementado la producción y el dinamismo del subsector energético. Por consiguiente, el desarrollo de las actividades minero-energéticas en nuestro territorio demandan, cada vez, mayor cantidad de lotes explorados y/o explotados, y esta demanda repercute en la sociedad y su entorno, por ello no debe examinarse de forma aislada.

Egresada de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Miembro fundadora del Taller de Derecho Ambiental de la misma casa de estudios.

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Sabemos que muchos de los conflictos sociales surgieron precisamente por la contraposición de intereses, por un lado, una determinada comunidad y, por otro, la industria minero-energética. Las diferentes causas de estos conflictos comparten un común denominador que puede traducirse, básicamente, en la falta del diálogo adecuado entre los actores: sociedad-Estado-empresa. Así, se señala que: “[E]xiste un número bastante considerable de lotes de hidrocarburos en la Amazonía superpuestos a tierras de comunidades nativas, reservas indígenas a favor de aislados o en contacto inicial, áreas protegidas de uso directo, áreas urbanas y de expansión urbana, concesiones forestales maderables y no maderables, predios rurales y otros derechos previamente establecidos (…)”1. Con el presente artículo intentaremos examinar el Reglamento del Procedimiento para la aplicación del derecho de consulta a los pueblos indígenas para las actividades minero-energéticas (en adelante, el Reglamento), aprobado mediante D.S. Nº 023-2011-EM, de fecha 11 de mayo de 2011. De este modo, iniciaremos el presente trabajo exponiendo sucintamente el comportamiento de la actividad minero-energética en el Perú en los últimos años, a fin de considerar el significado de esta; seguidamente, señalaremos los antecedentes del Reglamento en mención, luego, pasaremos a comentar su contenido y, finalmente, expondremos nuestras conclusiones. I. ESCENARIO DE LA ACTIVIDAD MINERO-ENERGÉTICA EN EL PERÚ

De acuerdo a las estadísticas2, desde el año 2002 al 2009 se ha registrado que las exportaciones mineras representan más del 50% del total de las exportaciones de nuestro 1 2 3 4 5

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país. Para el año 2010 las exportaciones del Sector representaron el 69,8% del total de exportaciones nacionales de productos tradicionales, de este porcentaje el 61.1% provienen de la industria minera, sin considerar los productos no tradicionales (minerales metálicos, no metálicos y derivados) y el 8.7% corresponde a la industria energética conformada por el petróleo y sus derivados3. En ese mismo año, 2010, paradójicamente, se registró un notable descenso en la producción de la mayoría de minerales4; sin embargo, el valor monetario de estas exportaciones mineras (tradicionales 21 723 y no tradicionales –minerales no metálicos– 251) representaron un monto total de US$ 21 mil 974 millones, cifra que significa la más alta de la historia. (Ministerio de Energía y Minas. Nota de prensa Nº 071-11 del 16 de febrero de 2011). En cuanto a los productos tradicionales como el petróleo y el gas natural5 tuvieron un valor económico de US$ 3 088 millones, en contraste con el año 2009, que registró un valor de US$ 1 921 millones, en ese mismo grupo de productos. II. CÓMO SE ORIGINA EL DECRETO SUPREMO Nº 023-2011-EM 1. El precedente vinculante

En un inicio, la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva (Aidesep) presentó una demanda de cumplimiento contra el Ministerio de Energía y Minas para que cumpla con adecuar sus normas, reglamentos y directivas al texto del Convenio 169 de la OIT, en temas de derecho a la consulta, tierras, territorios y recursos naturales. Posteriormente, el Tribunal Constitucional al conocer el proceso, mediante la sentencia de fecha 30 de junio de 2010, recaída en el Exp.

DOUROJEANNI, Marc, BARANDARIÁN, Alberto y DOUROJEANNI, Diego. Amazonía peruana en el 2021: Explotación de recursos naturales e infraestructuras. ¿Qué está pasando? ¿Qué es lo que significa para el futuro? Lima, 2009, p. 101. Ver estadística: Indicadores Macroeconómicos en el Perú en el portal web del Ministerio de Energía y Minas. Consultado el 8 de junio de 2011. . Fuente: Cuadros Estadísticos del BCRP. Consultado el 11 de junio de 2011. . A excepción del molibdeno, el hierro y el tungsteno, que presentaron en el 2010 un incremento porcentual de 37.95, 36.75 y 13%, respectivamente. Fuente: Cuadros estadísticos del BCRP, loc. cit.

Derecho de consulta a los pueblos indígenas

Nº 05427-2009-PC/TC y en calidad de precedente vinculante, declaró fundada la demanda en el extremo que constituye un deber por parte de la demandada, el reglamentar el derecho a la consulta de los pueblos indígenas reconocido en el Convenio 169 de la OIT. En cuanto a la pretensión de la recurrente de obligar a la demandada a adecuar sus reglamentos y directivas al Convenio en mención, esta fue desestimada. En consecuencia, el Alto Colegiado ordenó al Ministerio de Energía y Minas, emitir un reglamento especial que desarrolle el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, conforme a los principios y reglas establecidos en los artículos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio 169 de la OIT y al fundamento 60 de dicha sentencia. Asimismo, el Tribunal Constitucional exhortó al Congreso a aprobar la “Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo” que, en ese entonces, había sido observada por el Ejecutivo (mediante Oficio N° 142-2010-DP/ SCM del 21/06/2010). Respecto a la Ley del derecho a la consulta, el Congreso de la República ha realizado las siguientes acciones: el 12 de julio de 2010, la Comisión de Constitución y Reglamento (CCR) aprobó, por unanimidad, mediante dictamen de ley, insistir en el texto de la autógrafa de la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, aprobada el pasado 19 de mayo de 2010. Por otro lado, la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología (Cpaaae), con fecha 6 de agosto de 2010, aprobó, con mayoría, el allanamiento a las observaciones realizadas por el Ejecutivo6. A la fecha, ha transcurrido casi un año, quedando en manos del Congreso, ya saliente, realizar el debate del Pleno a fin de concluir con la aprobación de la Ley del derecho a la consulta, lo cual esperamos que se realice 6

respetando los derechos de protección de los pueblos indígenas y no beneficiando intereses particulares que se alejan de estos. 2. El Convenio 169 de la OIT

El Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, norma con rango constitucional (vigente desde el 02/02/1995) que constituye un instrumento relevante y reiteradas veces revisado en el tratamiento de la consulta previa a pueblos indígenas, prescribe literalmente:





“Artículo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (…) 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. Artículo 15 (…) 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible

Proceso de implementación del derecho a la consulta en el Perú. Los avances en el Congreso de la República. Informe DAR. Lima, marzo de 2011, pp. 7 y 8.

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en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”7. En ese sentido, el Decreto Supremo Nº 0232011-EM, que aprueba el Reglamento especial de consulta a los pueblos indígenas para las actividades minero-energéticas, se emite en razón del incumplimiento previo del Sector, pues no había adecuado su normatividad conforme a lo regulado por el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) antes citado. III. LA APROBACIÓN DEL REGLAMENTO ¿DIFÍCIL TAREA PARA EL SECTOR?

El Reglamento del procedimiento para la aplicación del derecho de consulta a los pueblos indígenas para las actividades minero-energéticas (en adelante, el Reglamento), fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 023-2011EM, publicado el 12 de mayo de 2011 en el diario oficial El Peruano. Dicho Reglamento contiene tres (3) títulos, dos (2) capítulos, tres (3) subcapítulos, veintisiete (27) artículos, cuatro (4) disposiciones complementarias y dos (2) disposiciones transitorias. Para bien, el Sector ha identificado y delimitado el conjunto de instituciones estatales responsables de realizar el procedimiento de consulta a los pueblos indígenas, conformada, en primer término, por el Ministerio de Energía y Minas (MEM), órgano rector de la política minero-energética, Perupetro S.A., Ingemmet, Ipen, Osinergmin y los gobiernos regionales, a través de las Direcciones Regionales de Energía y Minas (MEM. Nota de prensa N° 198-11, del 12 de mayo de 2011); sin embargo, se atribuye también a las entidades antes mencionadas supervisar los procesos de consulta, lo cual genera desconfianza, ya que una verdadera fiscalización requiere de una visión externa. Existe una propuesta que señala qué institución podría estar 7 8

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a cargo de esta supervisión: “[C]onforme a su ley de creación, es al Ministerio de Cultura a quien le corresponde señalar si el proceso de consulta fue adecuado y conforme al Convenio 169 de la OIT”8. En cuanto a la finalidad de la consulta (artículo 2), consideramos que esta no solo se logra mediante un acuerdo con los pueblos indígenas sobre las medidas del Sector, sino que debe entenderse como la interacción e inclusión de las partes para lograr consensos y aportes en el fortalecimiento del procedimiento de consulta de modo sostenible y no desde un punto meramente informativo. Por su parte, el Tribunal Constitucional estima que “la finalidad de la consulta no se circunscribe o limita a obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legítimos intereses de los pueblos indígenas, sino que también debe prestarse atención al concepto de coparticipación en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria correspondiente (STC Exp. Nº 00022-2009-PI/TC, fundamento 33)”. (Cfr. STC Exp. Nº 05427-2009-PC/TC, f. j. 60-c). Llama nuestra atención la parte final del artículo 2 del Reglamento, que encomienda directamente al Estado la tarea de determinar si los intereses de los pueblos indígenas serían perjudicados directamente y en qué medida, cuando el Estado primero debe ocuparse por cumplir con: “[e]stablecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados (…)” como lo señala el numeral 2 del artículo 15 del Convenio 169 de la OIT. Si el Estado (unilateralmente) se dedica, primero, a dictaminar qué intereses de los pueblos indígenas serían perjudicados directamente y en qué medida, entonces, ¿cuál es el fin de la consulta? ¿es acaso esto una muestra más de arbitrariedad o se trata de una redacción ligera? En cuanto a las medidas normativas y administrativas como objeto de consulta (artículo 3), el Reglamento “limita” la consulta a los pueblos indígenas cuando señala que esta se da

Numeral 1 del artículo 6 y numeral 2 del artículo 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Pronunciamiento público “Reglamento de MINEM desnaturaliza derecho a la consulta” (25/05/2011), realizado por las organizaciones indígenas, el Grupo de Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos y diversas organizaciones de la sociedad civil. En: .

Derecho de consulta a los pueblos indígenas

mientras que para el segundo, “únicamente” a puntos especorresponderá tal encargo tancíficos de una norma de rango [E]sta no solo se logra to al Ministerio de Energía y general (literal a del artículo 3) mediante un acuerdo con Minas, Perupetro, Ingemmet, y condiciona que tales puntos los pueblos indígenas soIpen, Osinergmin o los gomodifiquen directamente la sibre las medidas del Sector, biernos regionales, a través de sino que debe entenderse tuación jurídica de los pueblos las direcciones regionales de como la interacción e inindígenas, caso contrario no se clusión de las partes para energía y minas. Creemos que realizaría la consulta, pese a lograr consensos y aporello es conveniente para manque las normas se deben intertes en el fortalecimiento tener las competencias propias pretar de forma conjunta y sisdel procedimiento de conde cada órgano, sin que ello temática, estas “restricciones” sulta de modo sostenible y signifique ausencia de coordise alejan del reconocimiento a no desde un punto meranación institucional. la protección de los derechos mente informativo. El Reglamento faculta únicade los pueblos indígenas y del mente a las entidades responesfuerzo por integrarlos como parte de la sociedad al haber sido por años pos- sables para decidir si procede o no la consulta; tergados. De forma similar, las normas admi- con ello se establecen restricciones que transnistrativas a consultar quedan supeditadas a lo greden los principios del derecho a la consulanterior y de acuerdo a los lineamientos de cada ta, como son la flexibilidad, la transparencia, la oportunidad y la interculturalidad, sin los cuasubsector. les, la consulta se traduce solo en un procediLos principios reconocidos por la norma re- miento formalista y burocrático más a seguir, glamentaria son: buena fe, flexibilidad, trans- sujeta a la “calificación” de un operador. parencia, oportunidad, interculturalidad9 y representatividad (artículo 4). El contenido de Dentro del Título III del Reglamento se regualgunos de estos principios ha sido estableci- la el proceso de la consulta, que comprende la do de forma imprecisa, aunque presentan una planificación del proceso, el proceso en sí (que 10 11 redacción de forma específica. En ese sentido, puede ser suspendido o imposibilitado ), y la decisión. La etapa de planificación resulta estos han sido vaciados de contenido. La buena fe debe entenderse como el principio rele- importante como paso previo a la consulta, devante en el derecho a la consulta, que garan- bido a que en esta se identifica a las comunitiza la confianza mutua, la imparcialidad y la dades susceptibles de consulta y la situación en que se encuentran, por lo tanto, dependerá coordinación entre los actores. de la diligencia de la autoridad que la realice. Las atribuciones que se asignan a las entidades encargadas de dirigir la consulta a los pueblos En el proceso de consulta propiamente dicho, indígenas susceptibles de ser afectados directa- el Sector ha señalado que la consulta se realimente, dependerán del tipo de medida, norma- za de acuerdo al plazo establecido (veinte días tiva o administrativa, que se ejecute y sea sus- hábiles para que los representantes de las coceptible de afectar a los pueblos indígenas; en munidades realicen la “evaluación” de las meel primer caso, estarán a cargo de direcciones didas propuestas por el Sector y vencido este generales del Ministerio de Energía y Minas, se inicia el proceso de diálogo, por veinte días





9

”La interculturalidad es un proceso de interrelación que parte de la reflexión del reconocimiento de la diversidad y del respeto de las diferencias. No se trata de reconocer las diferencias, descubrir o tolerar al otro, reconocer las identidades culturales como estáticas, sino más bien apreciar su carácter dinámico y sus diversas dimensiones y expresiones”. Interculturalidad: Desafío y proceso en construcción. Manual de capacitación. Servindi, Lima, 2005, pp. 28 y 30. En: . 10 Artículo 11 del Reglamento del Procedimiento para la aplicación del derecho de consulta a los pueblos indígenas para las actividades minero-energéticas. 11 Artículo 12 del Reglamento del Procedimiento para la aplicación del derecho de consulta a los pueblos indígenas para las actividades minero-energéticas.

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hábiles más). Sin embargo, resulta un sesgo occidental establecer estos plazos, cuando la consulta está dirigida precisamente a los pueblos indígenas, que debido a su situación geográfica y socialeconómica presenta dificultades de realizar las revisiones en ese tiempo y más aún cuando no todos los grupos indígenas se encuentran en la mismas condiciones para gestionar sus respuestas. El Alto Colegiado señala que: “Con el Convenio 169 de la OIT se pretende erradicar modelos de desarrollo que pretendían la asimilación de los pueblos indígenas a la cultura dominante. Con ello no se pretende situar a los pueblos indígenas en una posición de superioridad frente al resto de la población, sino, que los pueblos indígenas se vean beneficiados efectivamente con los derechos fundamentales que han sido reivindicados en favor del grueso de la sociedad. En efecto, los pueblos indígenas han existido desde antes de la aparición del Estado peruano, sin embargo, su presencia no ha significado su visibilidad o inclusión efectiva en las políticas de desarrollo” (STC Exp. N° 00022-2009-PI/TC, f. j. 14). Es acertado reconocer dos fases de diálogo dentro de la consulta, si bien la segunda está condicionada a la primera en caso no se llegue a ningún acuerdo en este, o en caso sea suspendida; consideramos que la consulta es un intento de buscar el acercamiento para un diálogo entre las partes. Específicamente, en cuanto a la suspensión del proceso de consulta, que opera cuando no se cuenta con las garantías para el diálogo “entre las partes” ni con la seguridad adecuada, se atribuye a la autoridad responsable la facultad de suspender el proceso de consulta, siempre y cuando se encuentre “debidamente motivada”. Sin embargo, no se ha considerado, explícitamente, que dicha suspensión pueda ejecutarse a solicitud de la comunidad, que en determinada situación no encuentre las garantías “como parte” para llevar a cabo el proceso

a la consulta, ni seguridad adecuada. Es decir, ante un caso concreto, ¿podría la autoridad responsable, suspender la ejecución de la consulta a solicitud de la comunidad? Por otro lado, según lo manifestado por las organizaciones indígenas, el Grupo de Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos y diversas organizaciones de la sociedad civil12, la reglamentación: “No permite a los pueblos indígenas suspender el proceso de consulta si este carece de garantías para su realización. No establece mecanismos para que los pueblos indígenas puedan exigir el cumplimiento de los acuerdos o impugnar las decisiones a nivel administrativo y/o judicial”. En consecuencia, la reglamentación, como vemos, nuevamente recae en imprecisiones. La norma recoge en su artículo 13, el derecho de todo peruano a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete13 y, en conjunto, debe considerarse que es deber del Estado reconocer y proteger la pluralidad étnica y cultural de la nación. Es curioso que el Reglamento sea elaborado por mandato del Tribunal Constitucional, Máximo Intérprete de la Constitución, ante la omisión normativa inconstitucional. Así, resultó que se emitió un reglamento especial para los pueblos indígenas a fin de lograr un verdadero diálogo intercultural que involucre a este sector de la población en la toma de “decisiones” (adopción de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles). La finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas ha sido señalada por la Comisión de Expertos de la OIT en su Informe Aplicación de Convenios y Recomendaciones del año 2010 que, además, indica: “[Q]ue la forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta permitan la plena expresión de las opiniones de los pueblos interesados ‘a fin de que puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso’” (STC Exp. Nº 05427-2009-PC/TC, f. j. 63).

12 Pronunciamiento público: “Reglamento de Minem desnaturaliza el derecho a la consulta” (25/05/2011), en: . 13 Numeral 19 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú de 1993.

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De otro lado, el artículo 10 del Reglamento faculta únicamente a la autoridad responsable, que ejecuta el proceso de consulta, a “decidir finalmente” adoptar, adecuar o desistirse de determinada medida, considerando la importancia de esta para el interés nacional y el desarrollo sostenible. En ese sentido, pareciera que la decisión final está sujeta a la voluntad de la autoridad respectiva. Si ello es así, el diálogo de la primera y segunda fase se interpreta como simples reuniones de intercambio de palabras, apartándose de lo que significa un consenso. ¿Atiende esta norma el verdadero espíritu del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios?, el cual, dicho sea de paso, no solo está recogido en el Convenio 169 de la OIT, pues existen otras normas y principios así como el extenso tratamiento del Tribunal Constitucional en varias de sus sentencias. El Título III del Reglamento se orienta a la aplicación sectorial (minería, energía, geotermia, hidrocarburos) del proceso de consulta. Lo que resalta básicamente en el sector de la minería es que aquí se considera como medidas administrativas materia de consulta a partir del otorgamiento de concesiones mineras (derecho a explorar y explotar los recursos mineros que se encuentren en el subsuelo), de concesiones de beneficio, de labor general y de transporte minero. No considera, en ningún caso, las actividades preliminares a las concesiones con “petitorios mineros”, que si bien son temporales, son el inicio de la actividad minera y compromete, en muchos casos, territorios comunes a los de los pueblos interesados. En el año 2010, se ha reportado que se presentaron 9638 petitorios mineros a nivel nacional, lo que significó un sustancial incremento de 84% con relación al año anterior. Estos petitorios comprenden una extensión total de 5’558,836 hectáreas según lo referido por el Instituto Geológico Minero Metalúrgico (Ingemmet) –organismo público descentralizado del MEM–, asimismo se ha señalado que durante el año 2010 los departamentos con más petitorios mineros solicitados fueron: Puno (1, 656), Arequipa

(1 508), Lima (795), Ayacucho (715), Ancash (697), Tacna (523), Moquegua (480), Junín (434), La Libertad (402), Cajamarca (370), Huancavelica (318), Ica (318), Apurímac (303), Piura (271), Cusco (209), Lambayeque (159), Huánuco (113), Pasco (102), Amazonas (51), San Martín (39), Ucayali (27), Loreto (23), Tumbes (13) y Callao (4) (MEM. Nota de prensa N° 029-11 del 24 de enero de 2011). Ahora bien, sabemos que no todos los petitorios se concretan en el otorgamiento de las concesiones; sin embargo, es precisamente en estas zonas del territorio peruano donde se registran la mayor cantidad de conflictos socioambientales, los que luego escapan al manejo del Estado. En ese sentido, si bien sería difícil realizar el procedimiento de consulta desde esta etapa de la actividad minera, sin embargo, debiera contemplarse algunos casos concretos a fin de planificar el proceso de consulta de forma eficaz y disminuir la posibilidad de generar futuros conflictos. En síntesis, en otros sectores, tampoco se ha previsto el proceso de consulta; vemos por ejemplo el caso del establecimiento de lotes de hidrocarburos, proyectos hidroeléctricos entre otros; para realizar las actividades extractivas que, al fin y al cabo, repercuten en la población y, más aún, teniendo en cuenta que muchos de esos proyectos son de gran envergadura (por ejemplo, el Acuerdo Energético Perú-Brasil. Si bien a la fecha este acuerdo no ha entrado en vigencia debido a que su texto final no ha sido ratificado aún por los Estados; sin embargo, ya se han generado incidentes en la población, como el caso Inambari y Pakitzapango)14. Es tan difícil para el Sector aceptar la idea de consulta previa e informada a las poblaciones indígenas en la toma de decisiones, que incluso pareciera considerarlo peligroso, pues se trata de una regulación estática, sujeta en algunos casos a la voluntad final de la autoridad competente. Finalmente, llama nuestra atención lo regulado en la tercera disposición complementaria del Reglamento, que prescribe la aplicación

14 En cartilla informativa: El Acuerdo Energético Perú-Brasil. Los casos de Inambari y Pakitzapango. DAR, Lima, marzo de 2011, p. 3.

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supletoria de las normas de participación ciudadana15, pese a que el Tribunal Constitucional ha ordenado la redacción, por separado, de un reglamento especial de consulta a los pueblos indígenas, precisamente, por ser un grupo humano diferenciado. Así regula, “en caso de ausencia o vacío procedimental, se aplicarán de manera supletoria para cada subsector”. Ello aun cuando el Alto Colegiado ha señalado correctamente: “[Que], entre el derecho a la consulta previa y el derecho a la participación ciudadana, existen notorias diferencias que no pueden ser soslayadas. Así pues, mientras que el derecho a la consulta garantiza que la opinión de los pueblos indígenas sea tomada en cuenta antes de adoptarse una decisión que pueda afectarles, el derecho a la participación ciudadana hace posible la libre intervención de las personas en el ámbito político, económico, social y cultural de la nación (…)” (STC Exp. Nº 05427-2009-PC/TC, f. j. 62). CONCLUSIONES

A lo largo de estos años hemos aprendido, por las experiencias y los casos concretos, que el verdadero diálogo es aquel que emana de la voluntad de “las partes”, el cual debiera ser promovido y planificado por el Estado, a fin de evitar y prevenir futuros conflictos que repercutan finalmente en nuestra sociedad. Una gran lección sobre el tema la hemos visto en el caso de Bagua. Entendemos que el Reglamento materia de revisión debiera ser aplicado conforme al marco legislativo existente; como sabemos, la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía16, etc.; y siguiendo los principios que rigen el derecho a la consulta: la buena fe, la flexibilidad, la interculturalidad y otros; así como el plazo razonable, la información oportuna. Ahora, si bien estos últimos no están literalmente recogidos en la norma, materia de revisión, no quiere decir que no puedan invocarse los derechos de la persona humana, así como los tratados internacionales, los cuales poseen rango constitucional.

El Reglamento, como instrumento especial para regular la consulta de los pueblos indígenas, resulta relevante dentro de la legislación peruana, ya que está dirigido a regular aspectos del Sector Minero-Energético, que por la naturaleza de sus actividades generan situaciones mayúsculas que afectan directamente a las poblaciones indígenas. Como hemos especificado a lo largo del presente texto, el actual Reglamento requiere de modificaciones para lograr un contenido claro, preciso y ordenado que exprese el sentido sustantivo del derecho a la consulta; siendo necesario, además, el esfuerzo conjunto tanto de este sector como de las instituciones encargadas de velar por el bienestar de la sociedad. Si bien es deber del Estado reconocer y proteger la pluralidad étnica y cultural de la nación, se requiere, además, curiosamente, de la “buena voluntad” de las instituciones para impulsar el conjunto de medidas encaminadas a la construcción de consensos, al respeto, a la interculturalidad y a la inclusión social; esta última tantas veces referida en estos tiempos y, a consecuencia, de la “efectividad” de las instituciones. Finalmente, es claro que resulta una tarea difícil la implementación del derecho a la consulta de los pueblos indígenas –el cual se configura como uno de los derechos sociales históricamente postergados pese a existir normas vinculatorias (Convenio 169 de la OIT)–, sin embargo, esta implementación no debe entenderse opuesta al desarrollo de nuestra economía, la cual es, básicamente, una economía de “extracción”. La implementación requiere de tiempo, pero sobre todo de acciones concretas y conjuntas por parte del Estado, la sociedad civil y la población en general, para lograr consensos a partir de una consulta previa e informada a las poblaciones interesadas y –aunque esto suene tan abstracto y alejado de nuestra realidad–, un buen comienzo deberá ser el reconocer y respetar nuestras diferencias culturales.

15 El Convenio 169 regula por separado el derecho a la participación ciudadana en sus artículos 6, inciso b, y 7. 16 Artículo 51 de la Constitución Política de 1993.

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NDICE POR SUMILLAS

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LOS LÍMITES PARA LAS CENTRALES DE RIESGO ¿Regulación para las centrales privadas de riesgos? Análisis de una sentencia del Tribunal Constitucional Ana Cristina Neyra Zegarra

La autora explica que, aunque cuenta con puntos criticables, esta sentencia tiene el mérito de generar predictibilidad para casos similares, vinculados a la información contenida en las centrales privadas de riesgo. Asimismo, analiza tanto la decisión del Tribunal Constitucional de pronunciarse sobre el fondo del caso pese a que las instancias anteriores solo determinaron su improcedencia, así como la noción “vía específica igualmente satisfactoria”, que involucra un análisis “pragmático” y no solo en abstracto de la posible vía alternativa.............................................................

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Las centrales privadas de información de riesgo y la vulneración del derecho a la autodeterminación informativa Jorge Eduardo Vilela Carbajal

Según el Tribunal Constitucional, las centrales privadas de información de riesgo se encuentran proscritas de incluir y comercializar información relacionada con las deudas canceladas con más de dos años de antigüedad, el quantum específico de las deudas oportunamente pagadas así como el domicilio y ocupación profesional, por lesionar los derechos a la autodeterminación informativa e intimidad. Al respecto, el autor analiza el fallo y, en su opinión, estos datos no coadyuvan a esclarecer la capacidad de endeudamiento y pago de los usuarios del sistema financiero. ...............................

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La supresión de información almacenada en una central de riesgo crediticio. Nota al Exp. N° 00831-2010-PHD/TC Yuliana Guísela Arce Cárdenas

Tras analizar lo resuelto en el caso materia de comentario y describir el contenido protegido por el derecho a la autodeterminación informativa, la autora concluye que el Tribunal Constitucional desconoció la vía judicial predeterminada por ley a la que se debía acudir, la que no podía ser obviada por desconfianza en la capacidad de los jueces, asimismo, obligó indebidamente a la SBS a ordenar a las centrales de riesgo cumplir con lo dispuesto en esta sentencia, perdiendo de vista la finalidad de las centrales de riesgo y su marco regulativo...............................................................

41

El hábeas corpus PENDIENTE de Fujimori El hábeas corpus de Alberto Fujimori (o cómo tratar de torcer la mano de la justicia) Ronald Gamarra Herrera

Para el autor la pretensión del hábeas corpus sometido al conocimiento del Tribunal Constitucional es absolutamente incompatible con la naturaleza de ese proceso constitucional, debido a que el hecho alegado como lesivo al derecho constitucional a recurrir las resoluciones judiciales no tiene

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Í ndice por sumillas

incidencia directa sobre la libertad personal del favorecido. A ello, agrega que el Colegiado debe tener en cuenta que no todas las resoluciones judiciales son objeto de impugnación, lo que precisamente ocurre en este caso..............................................................................................................

53

¿Por qué el Tribunal Constitucional debe declarar improcedente el hábeas corpus de Alberto Fujimori? Juan Carlos Ruiz Molleda

El autor explica el contexto en que fue presentado el hábeas corpus a favor de Alberto Fujimori, aun pendiente de resolver ante el Tribunal Constitucional, así como su contenido, concluyendo que el objetivo de este proceso es, a partir de alegar la parcialidad de los magistrados que confirmaron la condena penal impuesta a Fujimori, cuestionar la legalidad de esta resolución con el objetivo de lograr su anulación. Considera que el Tribunal Constitucional no debería hacer esto, sino más bien declarar la improcedencia del caso...................................................................................................

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Sentencia de hábeas corpus, caso Alberto Fujimori - Primera Instancia..................................

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Sentencia de hábeas corpus,caso Alberto Fujimori - Segunda Instancia..................................

85

Análisis constitucional y procesal constitucional La segunda sentencia sobre la constitucionalidad de la carrera judicial. Reflexiones sobre el control disciplinario y la interdisciplinariedad en la labor del juez César Bazán Seminario

El autor reflexiona sobre dos temas abordados en la nueva sentencia sobre la Ley de la Carrera Judicial. Se trata del control disciplinario de los jueces y de la interdisciplinariedad en el ejercicio de la magistratura; en ese sentido, se destaca cómo la valoración de conocimientos distintos a los de la disciplina jurídica se refleja en el perfil del juez, a la par que esos conocimientos son apreciados en otras secciones de la ley sometida a control constitucional.........................................................

91

El rechazo liminar de la demanda constitucional. Un problema de nunca acabar Raúl Arcos Cotrado

En la RTC Exp. Nº 00141-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional señala que el rechazo liminar será adecuado solo cuando no haya márgenes de duda sobre la improcedencia de la demanda; en ese sentido, para el autor debería dictarse un precedente vinculante que señale y ordene las pautas que guíen el trámite del rechazo liminar de la demanda. Asimismo, considera que muchos jueces constitucionales de primera instancia no toman conciencia de lo importante que es calificar la demanda y, en clara actitud displicente, hasta delegan esa responsabilidad a otros auxiliares de justicia...........................

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Análisis penal y procesal penal Privación ilegítima de la ciudadanía y el derecho al voto a las personas privadas de su libertad Alex Choquemamani Ccalli

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En el presente artículo se analiza –jurídica, política y filosóficamente–, la relación existente entre la pena privativa de la libertad y la suspensión del ejercicio de la ciudadanía y el derecho al voto (artículo 33 de la Constitución). Así, el autor opina que la privación de estos derechos a los reclusos carece de justificación política y jurídica, dado que contradice el fin de la pena y genera un desempoderamiento político de un segmento de la sociedad, poniendo en peligro la legitimidad de la democracia. . ................................................................................................................................

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Índice por sumillas

La revocación de la suspensión de la ejecución de la pena en los delitos de omisión a la asistencia familiar. Análisis jurídico penal constitucional sobre la sentencia del caso Giraldo Condori Quispe  Elder J. Miranda Aburto

La Constitución le otorga al Presidente de la República la facultad de conceder indultos y conmutar penas, así como ejercer el derecho de gracia (artículo 118.21). Las dos primeras se conceden en favor de quienes hayan sido condenados, mientras que la segunda lo será en favor de quienes aún tengan calidad de procesados. En ambos casos, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado negando la posibilidad de su revocación administrativa –aunque no descarta su control jurisdiccional–, mas no cuando su concesión sea producto de un error. Finalmente, resulta interesante observar que a pesar de que en doctrina el indulto es considerado como un tipo de gracia presidencial, la jurisprudencia constitucional los desarrolla como instituciones distintas....................................

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Análisis laboral y previsional Presunción de laboralidad, principio de causalidad e inexistencia de un CAS verbal. Aspectos gravitantes de una relación laboral indeterminada declarada judicialmente L. Alberto Huamán Órdoñez

En el presente artículo, se comenta la reciente STC Exp. N° 00327-2011-PA/TC, en donde el Tribunal Constitucional ha señalado que un trabajador de una entidad estatal no puede estar sujeto a un contrato administrativo de servicios (CAS) si no ha firmado ni celebrado contrato alguno. En opinión del autor, dicho fallo es correcto, porque revaloriza y aplica la presunción de laboralidad y el principio de causalidad, principios esenciales que rigen nuestro Derecho del Trabajo.............

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Nuevas propuestas del Tribunal Constitucional respecto al contrato de trabajo sujeto a modalidad de suplencia. Comentarios a la STC Exp. N° 00029-2011-PA/TC Guillermo Gonzales Zevallos

En el presente artículo el autor comenta la reciente STC Exp. N° 00029-2011-PA/TC, en la que el Tribunal Constitucional, ha establecido importantes criterios sobre el contrato de suplencia. Así, se ha precisado que los empleadores deben señalar, en estos contratos, quién es el trabajador que va a ser suplido por el contratado a través de la suplencia, requisito que no ha sido establecido legalmente y que, en su opinión, debe ser considerado solamente como un elemento adicional que contribuiría a sustentar la existencia de la causa objetiva invocada para la contratación......................

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análisis administrativO y tributariO Breves apuntes sobre el derecho a la consulta previa. A propósito de la STC Exp. N° 000272009-PI/TC Roldán Soto Salazar

En el presente artículo el autor realiza un análisis detallado sobre la naturaleza, características y finalidad del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas. En este sentido, precisa que los conflictos socioambientales generados en nuestro país son producto del no ejercicio del referido derecho. Asimismo, señala que resulta necesaria la dación de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, respetando los alcances básicos establecidos en el Convenio 169 de la OIT..........................................................................................................................

GACETA CONSTITUCIONAL N° 42

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Í ndice por sumillas

Libre mercado y derecho a la salud. La exoneración tributaria de medicinas para los enfermos con cáncer Luis Andrés Roel Alva / Juan Carlos Portugal Sánchez

Aunque la actividad económica del Estado es subsidiaria por mandato de la Constitución, la Norma Fundamental, la jurisprudencia y numerosa legislación internacional también señalan que la salud es un derecho humano. Por ello, aunque exista oferta privada, los autores consideran que el Estado no puede sustraerse de su deber de tutelar la salud, por ejemplo ayudando a que bajen los precios de los medicamentos para males oncológicos. Lo contrario implicaría que muchas personas que los padecen se queden sin tratamiento, lo que es contrario a su salud y dignidad, y a una economía justa......

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análisis civil, comercial y procesal civil La garantía del debido proceso corporativo J. María Elena Guerra Cerrón

La autora analiza la terminología “debido proceso corporativo” y admite que se trata de la aplicación del debido proceso a las relaciones entre privados, conforme a la teoría de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. En el presente trabajo se muestra de acuerdo con la STC Exp. N° 05314-2007-AA/TC, mediante la cual el Tribunal Constitucional declaró inaplicable, respecto del demandante, la resolución de una asociación que lo despojó de su condición de asociado.......

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La protección de los derechos de los niños a partir de lo señalado por el Tribunal Constitucional Silvia Morales Silva

La autora constata que el Tribunal Constitucional manifiesta la complementariedad en la aplicación de la legislación internacional a la legislación nacional sobre protección del niño. Asimismo, la jurisprudencia internacional muestra cómo deberían ser eficaces los derechos del niño sin importar su situación legal: por ejemplo, adoptando medidas sustitutorias a la prisión preventiva –tales como la supervisión estricta, custodia permanente, asignación de familia, traslado a un hogar o institución educativa, asesoramiento, libertad vigilada, programas de enseñanza, entre otros–......

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doctrina constitucional La denominada “Constitución Económica”, la intervención del Estado en la economía y la actividad empresarial estatal José Rodolfo Naupari Wong

El Tribunal Constitucional ha desarrollado, en algunas sentencias, los alcances del régimen económico establecido por nuestra Constitución. A propósito de ello, el autor realiza un estudio sobre el contenido de nuestra Constitución económica –en especial lo concerniente a la intervención subsidiaria del Estado en la economía– evaluando críticamente, a estos efectos, lo resuelto por el Colegiado, y precisando que una intervención subsidiaria del Estado como empresario sería posible sin necesidad de reformas constitucionales............................................................................................

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Los decretos de urgencia de Alan García. ¿De regreso a la legislación por decretos leyes? Aldo Blume Rocha

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El autor realiza un análisis sobre la actividad legislativa realizada por el gobierno de Alan García Pérez. Para ello plantea un marco teórico sobre el concepto y los alcances de los decretos de urgencia. A renglón seguido verifica en cinco casos emblemáticos cómo este tipo de normas se han dictado sin mediar previo cumplimiento de los requisitos exigidos en la Constitución. En ese sentido, postula su inaplicación de conformidad con el artículo 46 de la Norma Fundamental............

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