Tomo 41 - Mayo 2011

G A C E TA

constitucional análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional DIRECTORES

TO M O

41

MAYO 2011

Av. Angamos Oeste Nº 526 - Miraflores / Lima - Perú Central Telefónica: 710-8900 / Telefax: 241-2323 E-mail: [email protected]

Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma

GAC E TA

constitucional

DIRECTORES Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma COMITÉ CONSULTIVO Alberto Borea Odría Ricardo Beaumont Callirgos Samuel Abad Yupanqui Carlos Mesía Ramírez Luis Lamas Puccio Gerardo Eto Cruz Jorge Toyama Miyagusuku Edgar Carpio Marcos Luis Castillo Córdova Luis Sáenz Dávalos Eloy Espinosa-Saldaña Barrera Ernesto Álvarez Miranda César Abanto Revilla Eugenia Ariano Deho Omar Sar Suárez

SUMARIO

TOMO 41

MAYO 2011

COORDINADOR GENERAL Juan Manuel Sosa Sacio COORDINADORA EJECUTIVA Yolanda Soledad Tito Puca EQUIPO DE INVESTIGACIÓN Maribel Achulli Espinoza Gabriela Jesús Oporto Patroni Silvia M. C. Escalante Rosadio COLABORADORES PERMANENTES Manuel Alberto Torres Carrasco Juan Carlos Esquivel Oviedo Percy Revilla Llaza Miriam Mabel Tomaylla Rojas Elmer N. Huamán Estrada Renzo Cavani Brain Gustavo Urquizo Videla Olivia Blanca Capcha Reymundo Luis Cárdenas Rodríguez Catherine Sevilla Torello Franco Montoya Castillo Juan Sánchez Córdova DIRECTOR LEGAL Manuel Muro Rojo SUBDIRECTOR LEGAL Federico Mesinas Montero DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN .

Henry Marquezado Negrini Martha Hidalgo Rivero CORRECCIÓN DE TEXTOS

Yuriko Saito Gutiérrez

DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2008-02771 (T. 41) ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221101347

César Zenitagoya Suárez

DIRECTOR DE PRODUCCIÓN

Boritz Boluarte Gómez

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 41) PRIMERA EDICIÓN / MAYO 2011 2,660 EJEMPLARES © COPYRIGHT GACETA JURÍDICA PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 IMPRESO EN: IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Derechos reservados. D. Leg. N° 822 Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.

SUMARIO VOCES AUTORIZADAS Principales resoluciones comentadas por los más destacados especialistas

“Modificación del sistema de votación es un exceso e invade las competencias del legislador” Ricardo Beaumont Callirgos

13

“El método histórico es especialmente útil para aplicar la represión de actos lesivos homogéneos” Samuel B. Abad Yupanqui

13

“El Tribunal está legitimando el derecho de oposición para un sujeto no contemplado en la Ley General de Sociedades” Julio Salas Sánchez

14

“Se confunden los alcances del derecho de oposición regulado en la Ley General de Sociedades” Oswaldo Hundskopf Exebio

14

“El Tribunal Constitucional califica al Perú de Estado laico cuando podemos concluir exactamente lo contrario” Susana Mosquera

14

“Deben evitarse exageraciones de la ley y decisiones gravosas que afecten el contenido esencial de los derechos de los jueces” María Elena Guerra Cerrón

15

“El Tribunal Constitucional debe definir el tema del apartamiento del precedente vinculante” Emilia Bustamante Oyague

15

“Si el Ejecutivo consideraba que el Código del Consumidor revestía algún peligro o problema debió seguir el camino que franquea la Constitución” Crisólogo Cáceres Valle

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ESPECIALES: El caso Empresa Agraria Chiquitoy: procedencia del amparo, Constitución económica y operación acordeón

ARTÍCULOS DEL ESPECIAL

Presentación Las novedades a partir del caso Chiquitoy S.A.

17

La incorporación del artículo 10-A al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional: El caso Empresa Agraria Chiquitoy S.A. Ricardo Beaumont Callirgos

21

Constitucionalidad de la “operación acordeón” en sede concursal. A propósito de la STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC J. María Elena Guerra Cerrón

35

Inclusión de la operación acordeón en el marco constitucional peruano Enrique Vigil Oliveros

49

Recientes modificaciones al reglamento del Tribunal Constitucional

Presentación Recientes modificaciones al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional 59 ARTÍCULOS DEL ESPECIAL

Actuación de los magistrados del Tribunal Constitucional. A propósito de las modificaciones a su Reglamento Normativo Francisco Alberto Gómez Sánchez Torrealva

61

El voto decisorio en el Tribunal Constitucional Carín Huancahuari Paucar

73

La apelación por salto y otras incorporaciones al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional Pedro Pablo Salas Vásquez

81

La creación del recurso de apelación por salto. ¿Otra vez la supuesta autonomía procesal? Gustavo Gutiérrez-Ticse

89

ANÁLISIS Y ESTUDIOS por especialidades ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

La revisión constitucional de la legislación de urgencia. Algunos comentarios a la STC Exp. Nº 00028-2010-PI/TC Abraham García Chávarri Derecho a la autodeterminación informativa y hábeas data en el Perú Carlos Fonseca Sarmiento

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Medidas cautelares en el amparo I. Medidas cautelares desde la Constitución - La tutela cautelar debe ser leída desde la Constitución - La funciones del legislador y el juez respecto a la tutela cautelar

97 104 124

II. La tutela jurisdiccional efectiva y medidas cautelares - El derecho a la tutela jurisdiccional y la efectividad de lo decidido - El derecho al debido proceso y la tutela cautelar III. Los presupuestos o requisitos del pedido cautelar - Apariencia del derecho (fumus boni iuris) - Peligro en la demora (periculum in mora) - Adecuación IV. Aspectos procesales de la tutela cautelar en el amparo - Solicitud cautelar no tiene que ser necesariamente aceptada por el juez - La medida cautelar depende del proceso principal - Sobre el principio inaudita altera pars y la ejecución inmediata de la medida - La medida cautelar en el proceso de amparo es sustancialmente distinta a la del ámbito civil - Límite de la irreversibilidad de la medida - Conversión en medida ejecutiva ante una sentencia fundada - Medida cautelar en un amparo contra amparo CONSULTAS

Nota periodística no justifica la procedencia de un hábeas corpus preventivo Excesiva dilación para resolver un proceso de amparo vulnera derechos fundamentales

130 131

ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

El delito de aborto. La problemática de su despenalización desde una visión del Derecho Penal-Constitucional Elder J. Miranda Aburto

135

Reglas procesales en el tratamiento de los delitos que implican violaciones contra los derechos humanos. Análisis sobre la STC Exp. Nº 0024-2010-PI/TC María Ysabel Córdova Chávez 152 TENDENCIAS de JURISPRUDENCIA penal

Auto de abrir instrucción I. Auto de abrir instrucción - Definición II. Requisitos para dictar auto de abrir instrucción - Supuestos para dictar auto de abrir instrucción III. Estructura del auto de abrir instrucción - Estructura del auto de abrir instrucción IV. Motivación del auto de abrir instrucción - Obligación del juez penal de motivar el auto de abrir instrucción

165

- Exigencia de motivación del auto de abrir instrucción es menor que la de una sentencia V. Control constitucional del auto de abrir instrucción - Inimpugnabilidad del auto de abrir instrucción - Auto de abrir instrucción es considerado una resolución judicial firme CONSULTAS

Inconstitucionalidad de las declaraciones que incriminan a un familiar en la investigación preliminar Limitación de la libertad ocasionada por la imposición de un mandato de detención debe respetar el principio de proporcionalidad

168 169

ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

¿La mera indicación de la causa objetiva vulnera el derecho al trabajo? Exigencias del principio de causalidad en la contratación laboral a plazo fijo Cristina N. Torres Tafur

173

La prescripción extintiva en el proceso de amparo laboral ¿Son correctos los criterios del Tribunal Constitucional? Rony Allan López Fuentes

184

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL

El beneficio de seguro de vida 196 I. El seguro de vida como un sistema de seguros - El seguro de vida como obligación estatal II. Diferencia del seguro de vida con la pensión - El seguro de vida se agota con un pago único - No obstante diferencias, el seguro de vida se identifica como prestación de seguridad social III. Valor de la uit para el pago del seguro de vida - Debe aplicarse la norma vigente al momento en que se produce la invalidez IV. Otorgamiento del seguro de vida en sede constitucional - La vía del amparo permite su protección como mecanismo de tutela urgente - Para determinar el monto no debe aplicarse la fecha del pase a retiro - La vía del amparo protege los derechos a la salud y a la seguridad social

CONSULTAS

El proceso abreviado laboral como vía igualmente satisfactoria ¿Es posible obtener un incremento en el monto de la pensión de jubilación a través de un proceso de amparo?

200 201

ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO ANÁLISIS Y CRÍTICA

Residualidad del amparo frente a la impugnación de los actos administrativos. A propósito del Exp. N° 03331-2010-PA/TC Héctor Hernández Huamañahui 205

Los fundamentos del Estado regulador en la Constitución Económica José Carlos Mallma Soto

212

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Nulidad del acto administrativo 221 I. Aspectos generales - Vicios del acto administrativo que causan su nulidad - Declaración de nulidad al comprobarse fraude o falsedad - La nulidad de oficio solo puede ser declarada por el funcionario superior jerárquico al que expidió el acto que se invalida - Suspensión de los efectos del acto administrativo previa a la declaración de su nulidad - La declaración de nulidad del acto administrativo cautela el respeto del marco legal y del interés público II. Nulidad en sede administrativa - La ley permite que en sede administrativa se revisen los actos emitidos por cualquier órgano de la Administración - Plazo para declarar la nulidad de oficio en sede administrativa - Nulidad del acto en sede administrativa y amenaza de derechos fundamentales III. Nulidad en sede judicial - Impugnación de resoluciones vía proceso contencioso-administrativo - Prescripción del plazo para iniciar una acción de lesividad

CONSULTAS

La sanción de inhabilitación por presentar documentación falsa no vulnera el principio de razonabilidad Municipalidades provinciales tienen competencia exclusiva respecto al reconocimiento de asentamientos humanos

225 226

ANÁLISIS CIVIL, comercial y procesal civil ANÁLISIS Y CRÍTICA

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL

Reflexiones sobre la tutela procesal efectiva y debido proceso a partir de la STC Exp. N° 01770-2008-PA/TC María Cristina Chiabra Valera

231

¿Afecta al debido proceso que presente medios impugnatorios quien no tiene representación de alguna de las partes? Comentarios a la RTC Exp. Nº 05928-2009-PA/TC Ana Patricia Lau Deza

241

Abuso de derecho 252 - “Abuso del derecho” debe entenderse como “abuso en el ejercicio de los derechos subjetivos” - Proscripción del abuso del derecho y deberes de los funcionarios públicos

- Proscripción del abuso del derecho y deberes de los particulares - Interpretación de las normas debe proscribir abuso del derecho CONSULTAS

Error en los apellidos de herederos puede corregirse a pesar de la inimpugnabilidad de la sentencia judicial No procede exclusión retroactiva de utilidades de la pensión de alimentos

254 255

DOCTRINA Reforma constitucional y derecho de referéndum Hubert Wieland Conroy

259

El derecho a la salud y su regulación en el marco del nuevo sistema sanitario de aseguramiento universal Orlando Vignolo Cueva

269

Minem desnaturaliza el derecho a la consulta en materia minera y energética al intentar reglamentarlo Juan Carlos Ruiz Molleda

283

El derecho humano a una vivienda adecuada Günther Gonzales Barrón

297

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL INFORME JURISPRUDENCIAL

ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

Comentarios al dictamen que modifica la Ley de Partidos Políticos incorporando disposiciones para prevenir y desincentivar el transfuguismo Sandra Lindembert Aguilar

313

Por qué el TC debe declarar improcedente el hábeas corpus a favor de Alberto Fujimori Aldo Blume Rocha Luis Andrés Roel Alva

323

Instauración y creación del Consejo Consultivo de Niños, Niñas y Adolescentes Jorge Luis Lumbreras Olarte 329 Derecho al martillo y también a los clavos o la banda ancha como derecho fundamental Antonio Rodriguez Lobatón

335

Índice Por sumillas

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VOCES AUTORIZADAS

Principales resoluciones comentadas por los más destacados especialistas

GAC E TA

constitucional

VOCES AUTORIZADAS

Principales resoluciones comentadas por los más destacados especialistas

Ricardo Beaumont Callirgos analiza la STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC (caso Chiquitoy S.A.) que utiliza la reciente incorporación del artículo 10-A al Reglamento Normativo del TC

“Modificación del sistema de votación es un exceso e invade las competencias del legislador” La modificación reglamentaria afecta la Ley Orgánica [del Tribunal Constitucional] en la medida que esta, por decisión calificada del legislador, ya ha regulado el sistema de votación del Tribunal Constitucional en su artículo 5, no habiéndose previsto en ningún extremo que el Presidente pueda tener voto decisorio. Estimo que una competencia de este tipo solo podía ser asignada por el legislador orgánico, tal como sucede en el Derecho comparado, y no por un pleno del propio Tribunal Constitucional modificando su reglamento interno. La autonomía normativa que tiene el Tribunal se circunscribe básicamente a cuestiones accesorias que complementan lo ya establecido en la Constitución y en su Ley Orgánica, pero no para legislar al igual que el Parlamento. Esto constituye, a mi modo de ver, un exceso e invasión de competencias ajenas. Samuel B. Abad Yupanqui comenta la STC Exp. N° 02602-2010-PA/TC, resuelta por el método histórico sobre las deficiencias, lagunas o vacíos de los mandatos judiciales

“El método histórico es especialmente útil para aplicar la represión de actos lesivos homogéneos” ¿Puede una sentencia ser interpretada para determinar sus alcances? La respuesta es afirmativa. En efecto, a veces sucede que su exacto sentido no surge de una lectura literal de esta. En tales casos se propone acudir al método histórico de interpretación. Aquel exige verificar las pretensiones de la demanda, el auto admisorio, la contestación, entre otros documentos del proceso, a fin de determinar lo que pretendió exactamente el demandante y lo que, finalmente, resolvió la sentencia. Ello es particularmente útil cuando se trata de aplicar la institución de la represión de actos homogéneos, pues para determinar si el demandado viene incumpliendo una sentencia de amparo que ha adquirido firmeza, previamente debemos estar seguros de sus alcances. De ahí la relevancia de este pronunciamiento, pues brinda pautas interpretativas para determinar el sentido exacto de una sentencia cuando existen dudas sobre lo que ella dispone.

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V OCES AUTOrIzAdAS

Julio Salas Sánchez comenta la STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, que establece requisitos de validez de la operación acordeón

“El Tribunal está legitimando el derecho de oposición para un sujeto no contemplado en la Ley General de Sociedades” El Tribunal Constitucional consagra el derecho de oposición del accionista minoritario como un criterio de validez de la operación acordeón. No obstante el sujeto legitimado por el artículo 219 de la Ley General de Sociedades para ejercer este derecho es únicamente el acreedor de la sociedad, cuando su crédito no se encuentre garantizado. El Colegiado genera entonces un nuevo supuesto de legitimación. De otro lado, el Tribunal Constitucional obvia una cuestión fundamental: el capital social es un capital de riesgo. Es decir, quien lo aporta es plenamente consciente que la retribución que pretende obtener está sujeta al resultado, positivo o negativo, de la sociedad. En el caso de análisis, no solo no había capital social sino un “capital negativo” desde que las pérdidas habían superado ampliamente todo el capital aportado por los accionistas. Oswaldo Hundskopf Exebio opina sobre la STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, que aborda diversos aspectos societarios de la denominada operación acordeón

“Se confunden los alcances del derecho de oposición regulado en la Ley General de Sociedades” La sentencia del Tribunal Constitucional confunde los alcances del derecho de oposición regulado en la Ley General de Sociedades, y lo interpreta y aplica equívocamente. En materia societaria es uniforme el criterio por el cual el derecho de oposición es propio y exclusivo de los acreedores, a diferencia del derecho de separación que es propio y exclusivo de los accionistas. En el caso de autos, los acreedores no solamente no se opusieron, sino que estuvieron de acuerdo en que sus créditos se capitalicen, para los fines de superar una situación extrema, e impedir de esta forma la disolución de la sociedad. Susana Mosquera opina respecto a la STC Exp. N° 05680-2009-PA/TC, que declara inconstitucional que se imponga celebrar fiestas religiosas en el Ministerio Público

“El Tribunal Constitucional califica al Perú de Estado laico cuando podemos concluir exactamente lo contrario” Con la finalidad de evitar que los jueces desestimen una demanda sin analizar el contenido constitucional de los derechos invocados, el Tribunal Constitucional decide analizar el fondo aunque, en estricto, debería haber declarado la sustracción de la materia. En su sentencia, el Colegiado Constitucional repara el error cometido por las instancias inferiores y aprecia que, en efecto, las prácticas a las que estuvo sometido el demandante lesionaron su derecho a la igualdad y a la libertad religiosa. Pero se equivoca el Tribunal al analizar por separado ambos derechos cuando de la naturaleza relacional de la igualdad y del valor matriz del derecho de libertad religiosa se derivaba como consecuencia natural el estudio conjunto. Sin embargo, lo más relevante de la sentencia es que de nuevo el Tribunal Constitucional califica al Perú de Estado laico cuando del trasfondo de los hechos del caso podemos concluir exactamente lo contrario.

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Voces autorizadas

María Elena Guerra Cerrón aborda la STC Exp. N° 00019-2009-PI/TC, sobre los jueces y el ejercicio de la docencia en materias no jurídicas

“Deben evitarse exageraciones de la ley y decisiones gravosas que afecten el contenido esencial de los derechos de los jueces” La finalidad de la Ley de la Carrera Judicial es regular el ejercicio de la función jurisdiccional y garantizar la idoneidad de los jueces, ello justifica la existencia de una “intervención” a los derechos del magistrado a partir de limitaciones naturales. Sin embargo, invocándose la finalidad, esa “intervención” no debe ser negativa, esto es, que deben evitarse exageraciones de la ley y decisiones gravosas que afecten el contenido esencial de los derechos. La regla, para determinar si estamos ante una intervención positiva o una negativa, es la evaluación de la intensidad de la intervención respecto al grado de satisfacción del fin. En el ámbito interno y externo, la interpretación teleológica y la regla de evaluación de la intervención deben ser consideradas en cada caso en el cual sea objeto de control una opinión o actuación del juez, ya que como toda persona tiene reconocidos derechos fundamentales. Emilia Bustamante Oyague respecto a la STC Exp. Nº 00525-2011-PA/TC, que señala que la resolución judicial que contravenga un precedente del TC será considerada nula

“El Tribunal Constitucional debe definir el tema del apartamiento del precedente vinculante” “La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima de forma motivada, y en procura de cautelar el derecho de acceso a la justicia del pensionista, se apartó únicamente del criterio de procedencia para la admisión de demandas de amparo en materia pensionaria establecido en el fundamento 37 de la STC Exp. Nº 01417-2005PA/TC. La Sala Civil aplicó un criterio valorativo, sustentando las razones por las que llegó a la conclusión que el monto mínimo de pensión para admitir amparos debía ser elevado de 415 a 600 nuevos soles. (…) Actualmente, los jueces de la Primera Sala Civil en estricta observancia de lo dispuesto [por el] Tribunal Constitucional, se encuentran aplicando el aludido precedente vinculante que establece en 415 nuevos soles el monto mínimo de pensión para interponer una demanda de amparo. Estando a lo expuesto, consideramos que se requiere que el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional defina el tema del apartamiento debido de los precedentes vinculantes”. Crisólogo Cáceres Valle opina sobre la STC Exp. N° 00028-2010-PI/TC, que declara inconstitucional el decreto de urgencia que interpreta alcances del Código del Consumidor

“Si el Ejecutivo consideraba que el Código del Consumidor revestía algún peligro o problema debió seguir el camino que franquea la Constitución” “En la sentencia se precisa que el Decreto de Urgencia Nº 061 (…) [asumió] una potestad para lo cual no estaba facultado como es interpretar el texto de una ley (…). Esa facultad de interpretar no es algo que competa al Poder Ejecutivo sino que se trata de una atribución que le es propia únicamente al Poder Legislativo; desde ese punto de vista el TC hace un análisis impecable y llega a una conclusión válida: que subsisten los artículos ‘modificados’

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V OCES AUTORIZADAS tal cual eran (…). De otro lado, se subraya el hecho que la resolución del Tribunal Constitucional se emite para preservar el orden jurídico, porque sino en el futuro cualquier ley que no le guste al Poder Ejecutivo podría ser modificada, anulada o interpretada vía decreto de urgencia (…). Si el Ejecutivo consideraba que el Código del Consumidor revestía algún peligro o problema debió haber seguido el camino que franquea la Constitución, esto es, presentar una iniciativa legislativa al Congreso de la República en la cual se planteara justificadamente las modificaciones que tenían que introducirse en dicho cuerpo legal”. Fuente: Nota de Prensa Nº 089-2011-OII/TC

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ESPECIAL

El caso Empresa Agraria Chiquitoy: procedencia del amparo, Constitución económica y operación acordeón

PRESENTACIÓN

Las novedades a partir del caso Chiquitoy S.A.

L

a reciente sentencia emitida en el Exp. N° 00228-2009-PA/TC, que es materia del presente especial, trae varias novedades que bien vale la pena analizar con detenimiento.

En primer lugar, esta sentencia es la primera en la que se usa el voto decisorio del Presidente del Tribunal Constitucional, recientemente incorporado a través de una modificación al reglamento normativo del Colegiado. Como primera opción, ante un posible empate entre las ponencias para formar sentencia, la nueva regulación prevé que el voto dirimente corresponde, en primer lugar, al presidente del Tribunal Constitucional. Ahora bien, en el caso materia de análisis existen cuatro votos que declaran improcedente la demanda; un voto que declara fundado el recurso de agravio, pero que se devuelva el expediente para que los jueces de instancia se pronuncien; y otros tres que declaran fundada la demanda. Como vemos, tres votos se pronuncian favorablemente sobre el fondo de la demanda, y los demás –cuatro votos– consideran que no debe conocerse ello, aunque por distinto motivo. Así visto, ¿existía empate en este caso como para que decida el Presidente del Tribunal? Al respecto, si, por ejemplo, en otro caso, tres votos consideran infundada la demanda, uno improcedente y los otros tres fundadas, ¿puede desempatarse declarándose fundada la demanda, pese a que cuatro votos la desestiman? Como vemos, sobre este tema aún hay bastante por precisar. En segundo lugar, el Tribunal hace un interesante análisis sobre cuándo existe un contenido constitucionalmente protegido que puede ser conocido por el Tribunal Constitucional vía procesos constitucionales de la libertad (artículo 5.1 del CPConst.). El Colegiado establece que los contenidos alegados pueden formar parte de un derecho fundamental de modo manifiesto o de modo prima facie, y de manera desacertada indica que solo en caso que un supuesto de hecho alegado quede manifiestamente fuera del contenido protegido por el derecho debe declararse la improcedencia. Así, sostiene que si un supuesto queda prima facie fuera, pero luego puede formar parte del contenido protegido, la demanda debe ser admitida. Esto tiene el inconveniente de que no existe un supuesto que quede fuera del contenido protegido por el derecho constitucional, pero que atendiendo al caso pueda, luego, encontrarse dentro: el caso no puede ampliar los supuestos de hecho protegidos por los derechos fundamentales. Dentro del proceso no se analiza esto, sino si el derecho ha sido ejercido de manera legítima, así como la legitimidad de la alegada amenaza o afectación. Como hemos explicado en diversas ocasiones, lo que debe exigirse al analizar la procedencia de la demanda es que exista un contenido prima facie protegido por los

derechos fundamentales invocados y luego, en el decurso del proceso, constatarse si se afectó su contenido definitivo. De no poderse sustentar un contenido protegido prima facie cabe el rechazo liminar; lo contrario generará lo que precisamente buscaba limitar esta causal de improcedencia: la amparización de las causas. El Tribunal también se refiere a la causal de improcedencia prevista en el artículo 5.2 del CPConst., sobre la existencia de una vía procesal específica igualmente satisfactoria como causal de improcedencia. El Colegiado establece que, más allá de la existencia de una vía ordinaria a la cual acudir, puede basarse en motivaciones objetivas que hagan relevante contar con un pronunciamiento suyo para admitir la demanda: “Cuando exista un tema de relevancia constitucional que requiera un pronunciamiento en la jurisdicción constitucional, sea por motivos de ausencia de pronunciamiento o de deficiencias, incoherencias y contradicciones en esta, la vía procesal del amparo se convierte en aquella que debe activarse para la resolución de la controversia constitucional suscitada”. Es decir, que independientemente de que el derecho subjetivo debe ser protegido a través de otra vía, el Tribunal puede resolver el caso mediante el amparo por tratarse de un asunto respecto al cual exista “interés de la sociedad de obtener una solución adecuada a un problema de relevancia constitucional”. Esto, que inicialmente parece una buena medida, tiene el defecto insalvable de colisionar abiertamente con las competencias legales y constitucionales que tiene el Tribunal. El Colegiado, a través del amparo, protege derechos fundamentales subjetivos, y cuenta con unas reglas procesales fijadas solo por ley orgánica. Prescribir y hacer lo contrario excede el orden marco establecido por la Carta Fundamental. Como tercer punto, que sí es destacable sin reparos, están las precisiones que se hacen sobre nuestro modelo constitucional económico, complementando la jurisprudencia emitida al respecto hasta el momento. Se destaca, principalmente, que el Estado tiene un rol afirmativo de la persona respecto al mercado, y que debe privilegiar a los sectores sociales más desfavorecidos. Por último, y este es el fondo del caso, el Colegiado se pronuncia sobre los contornos constitucionales de la denominada “operación acordeón”, que consiste en reducir el capital social a cero para luego aumentarlo. El quid en este punto se refiere al derecho de oposición: este solo es reconocido como un derecho propio de los acreedores; sin embargo, el Tribunal –contra la doctrina comercial y la Ley General de Sociedades– lo extiende a los accionistas minoritarios, con la finalidad de que se examine la “necesidad” de la medida, y sin perjuicio de su derecho de separación y suscripción preferente. Como vemos, esta sentencia tiene una gran cantidad de temas para desarrollar, criticar y aplicar en el ejercicio profesional cotidiano.

Juan Manuel Sosa Sacio Coordinador general de Gaceta Constitucional

ESPECIAL La incorporación del artículo 10-A al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional: El caso Empresa Agraria Chiquitoy S.A.* Ricardo BEAUMONT CALLIRGOS**

RESUMEN

La sentencia analizada aplicó, por vez primera, el voto decisorio del Presidente del Tribunal Constitucional, incluido recientemente en su reglamento normativo. Al respecto, el magistrado Ricardo Beaumont explica que esta materia debió incorporarse vía ley orgánica, que se aplicó indebidamente el voto decisorio al caso, pues fueron cuatro magistrados los que optaron por la improcedencia de la pretensión; y, finalmente, se cuestiona si fue legítimo que este expediente –particular y de Derecho Mercantil–, se presente como asunto de trascendencia nacional y de gran relevancia jurídica.

He leído en Gaceta Constitucional (Tomo 40, abril de 2011, p. 13) que el doctor Pedro Grández Castro, ex Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, adscrito en los últimos años –antes de su lamentable renuncia– al Centro de Estudios Constitucionales (CEC) que dirige el magistrado Gerardo Eto Cruz, ha expuesto lo siguiente:

de 2011, esto es, al día siguiente de la entrada en vigencia de este artículo, el voto “decisorio” (o mejor dicho “decisivo”) del Presidente logró que una causa que venía votada con tres votos a favor, y cuatro en contra (si se cuenta que el voto del Magistrado Vergara era también de rechazo respecto a una sentencia de fondo), termine inclinando la balanza a favor de la postura del Presidente, sin que se produjera el llamado correspondiente para la dirimencia, como da cuenta la nota de relatoría en el encabezado de la sentencia. Un caso que nunca fue admitido a trámite por las instancias judiciales y que amerita un comentario más extendido (...), pero que muestra que el propósito de esta reforma no se condice con los fines del Máximo Tribunal”.



“Es alarmante la forma cómo se ha estrenado el nuevo artículo 10-A del Reglamento Normativo



Es alarmante la forma cómo tres magistrados han estrenado el nuevo artículo 10-A del Reglamento Normativo. En el caso Chiquitoy [STC Exp. N° 00228-2009-PA/ TC], cuya vista de la causa, según la página web del TC, tuvo lugar el día 26 de marzo

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Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, materia de este Especial, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 17, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011, pp. 103-155 Magistrado del Tribunal Constitucional.

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E L CASO EMPRESA AGRARIA CHIQUITOY: PROCEDENCIA DEL AMPARO ...

En la página web del TC, dentro de “consultas de causas”, al colocar los datos correspondientes al expediente solicitado se señala que –corrigiendo a lo manifestado por el Dr. Pedro Grández– esta causa se vio en Pucallpa, nada menos que el 26 de marzo de 2009. Según el sistema informático instalado en el TC, la firma del proyecto se inició, nada menos que en junio (Carlos Mesía, Ernesto Álvarez y Gerardo Eto, Fundada la demanda), setiembre (voto singular de Fernando Calle y Óscar Urviola), octubre de 2010 (voto singular de Juan Vergara) y enero de 2011 (voto singular de Ricardo Beaumont), y la firma final de todos, entre enero y marzo de 2011. Claro, los magistrados Gerardo Eto y Ernesto Álvarez firman la sentencia final el 24 de marzo y, probablemente, al haber advertido que la modificación reglamentaria se había publicado en el diario El Peruano este día, suscriben otra, corregida, que ya incluyó al magistrado Carlos Mesía, el 4 de abril 2011.



En cuanto a lo primero, mi oposición se fundamenta en que una modificatoria del Reglamento Normativo como la que otorga voto decisorio al Presidente del Tribunal Constitucional, es contraria a la Ley N° 28301, Orgánica del Tribunal Constitucional, específicamente al artículo 5. La modificación reglamentaria afecta la Ley Orgánica en la medida que esta, por decisión calificada del legislador, ya ha regulado el sistema de votación del Tribunal Constitucional en su artículo 5, no habiéndose previsto en ningún extremo que el Presidente pueda tener voto decisorio. Estimo que una competencia de este tipo solo podía ser asignada por el legislador orgánico, tal como sucede en el derecho comparado, y no por un pleno del propio Tribunal Constitucional modificando su reglamento interno. La autonomía normativa que tiene el Tribunal se circunscribe básicamente a cuestiones accesorias que complementan lo ya establecido en la Constitución y en su Ley Orgánica, pero no para legislar al igual que el Parlamento. Esto constituye, a mi modo de ver, un exceso e invasión de competencias ajenas.



Si ya lo anterior es contrario a la Ley Orgánica, con mayor razón lo es otorgar voto decisorio a los demás componentes del Tribunal, en orden de antigüedad.



En segundo lugar y tal como lo manifesté, tampoco me encuentro de acuerdo con la disposición que establece la eficacia inmediata de dicha modificatoria y su correspondiente aplicación a los casos en trámite –como el de autos, pues estimo que para lograr una efectiva labor del Tribunal y por seguridad jurídica, debía ser necesario diferir su entrada en vigencia, por ejemplo, para los casos ingresados al Tribunal Constitucional a partir de la fecha de publicación de la modificatoria reglamentaria, no antes. Pero, hacerlo en los que ya se había producido la vista de la causa y peor aún, en los que ya fueron rubricados o votados hace meses, como en el caso de otros expedientes, resulta nocivo y preocupante.

En otro expediente, el suscrito hizo un voto singular en los siguientes términos, lo que juzgo –dispensen la inmodestia– elocuente:



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“En el presente caso, la Relatoría del Tribunal Constitucional, da cuenta que en aplicación del mencionado artículo 10-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional y el empate producido entre la posición que declara improcedente la demanda en un extremo y Fundada en el otro (tres votos –uno de ellos el del Presidente del Tribunal–), y la posición que declara improcedente la demanda en un extremo e Infundada en el otro (tres votos –uno de ellos el del suscrito–), constituye sentencia la primera de ellas, atendiendo al voto decisorio del Presidente. Sobre el particular, más allá de las consideraciones que he expresado para que la demanda de autos sea declarada Infundada, debo mencionar, previamente, algunas consideraciones respecto de mi oposición a la mencionada modificación del Reglamento Normativo y a la aplicación inmediata de dicha modificatoria.

ESPECIAL



Por último y desde otro enfoque, la gravedad del caso de autos es extrema si consideramos que por Fundada hay tres votos; por Infundada, también tres votos; y hay un voto más por Improcedente, es decir, este último también declara y resuelve que la pretensión del recurrente no debe ser atendida. Trátese entonces de vicio de forma o de fondo, solamente hay tres a favor contra cuatro en contra. Leer los votos en forma distinta es privilegiar la aritmética barata frente a la ciencia del Derecho”.

En efecto, a mi juicio, es perfectamente posible conceder voto decisorio (o decisivo) al presidente, en caso de empate, pero vía disposición constitucional o cuando menos, ley orgánica. Así, veamos por ejemplo, algunos casos del Derecho Comparado:

Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional de España



Artículo noventa 1. Salvo en los casos para los que esta Ley establece otros requisitos, las decisiones se adoptarán por la mayoría de los miembros del Pleno, Sala o Sección que participen en la deliberación. En caso de empate, decidirá el voto del Presidente.



Ley 17997, Orgánica del Tribunal Constitucional de Chile (1981)



Art. 8. Son atribuciones del Presidente:



(…) f) Dirimir los empates, para cuyo efecto su voto será decisorio.



Ley Núm. 25-91, Orgánica de la Suprema Corte de Justicia de República Dominicana



Artículo 1



(…)



Párrafo II.- En caso de empate, el voto del presidente será decisorio.

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Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, sancionada el 11 de mayo de 2010



Artículo 103



Para que sean válidas las decisiones se requiere el voto de la mayoría absoluta de los miembros que conformen la Sala respectiva. En caso de empate, se suspenderá la deliberación y se convocará a una segunda reunión. Si el empate persiste, el voto del Presidente o Presidenta de la Sala respectiva, será considerado doble.

Tal como lo expuse en el Pleno cuando sustenté mi oposición, esta regulación no debía hacerse vía reglamento normativo, porque este es interno y –en mi opinión– para cuestiones de detalle, de procedimiento u operativas, nada más. No podemos vía reglamento ajustar, modificar o sustituir el régimen de votación previsto en una Ley Orgánica que, a tenor del artículo 106 de la Carta Fundamental, son del tipo que, justamente, “Regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución (...) [y p]ara su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso”. Son leyes especiales de votación reforzada o calificada. Que un reglamento interno, tomando como base su autonomía normativa, amplíe o regule la votación de modo distinto al previsto en Ley Orgánica, dispensen, pero no concuerdo. Es más, opino que es definitivamente incorrecto, por decir lo menos. Conste que, en honor a la verdad, el Magistrado Fernando Calle Hayen votó por la abstención, y cuando dos semanas más tarde comprobó que la “aplicación inmediata de esta modificación significaba que también era para los procesos en trámite y hasta para aquellos que se hallaban para firma final” votó en contra; se opuso rotundamente. Ahora bien, la sentencia completa del caso Empresa Agraria Chiquitoy viene publicada junto con este volumen de Gaceta Constitucional, en la Revista Jurisprudencia del

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Tribunal Constitucional. Por nuestra parte, aquí reproducimos los votos singulares de la referida sentencia: Voto singular del magistrado Vergara Gotelli Emito el presente voto singular bajo las siguientes consideraciones: 1. En el presente caso la recurrente interpone demanda de amparo contra la empresa Chiquitoy S.A., el Complejo Agroindustrial Cartavio S.A.A., el Fondo de Inversiones Diversificadas S.A. (“Fondisa”), el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - La Libertad y el Procurador Público a cargo de la Procuraduría Pública de la Oficina de la Presidencia del Consejo de Ministros con el objeto de que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de Acreedores de la empresa agraria demandada Chiquitoy S.A., de fecha 6 de diciembre de 2006, puesto que se está afectando sus derechos a la libre iniciativa privada, libertad de empresa, libertad de trabajo, derecho a la propiedad, derecho al debido proceso corporativo particular y derecho a la interdicción de la arbitrariedad. 2. La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de la Libertad declara la improcedencia liminar en atención a que el proceso de amparo no es la vía idónea para realizar el cuestionamiento que realiza en su demanda ya que existe una vía igualmente satisfactoria regulada por el artículo 132 de la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal. Asimismo, refiere que lo que en realidad cuestiona la recurrente es lo resuelto en el procedimiento administrativo llevado ante Indecopi, por lo que la vía idónea sería el proceso contencioso administrativa, y si en todo caso el cuestionamiento de la demandante estaría circunscrito al acuerdo de la Junta de Acreedores el plazo para interponer la demanda ha transcurrido en exceso. La Sala Superior revisora confirma la resolución apelada considerando que lo que se cuestiona es un acto administrativo proveniente del

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proceso concursal seguido contra la Empresa Agraria Chiquitoy S.A., por lo que la vía idónea igualmente satisfactoria es el proceso contencioso administrativo, por lo que debe recurrir a él. 3. Entonces tenemos que el tema de la alzada trata de un rechazo liminar de la demanda (ab initio), en las dos instancias (grados) precedentes, lo que significa que no hay proceso y por lo tanto no existe demandado (emplazado). Por ello cabe mencionar que si el Superior no está conforme con el auto venido en grado debe revocarlo para vincular a quien todavía no es demandado puesto que no ha sido emplazado por notificación expresa y formal requerida por la ley. Lo que se pone en conocimiento es “el recurso interpuesto” y no la demanda. Por esto es que el Tribunal Constitucional al intervenir como tribunal de alzada debe limitarse al auto de rechazo liminar, desde luego. 4. Al concedérsele al actor el recurso extraordinario de agravio constitucional, el principio de limitación aplicable a toda la actividad recursiva le impone al Tribunal Constitucional la limitación de solo referirse al tema de la alzada, en este caso nada más y nada menos que el auto de rechazo liminar. 5. El artículo 47 Código Procesal Constitucional en su último parágrafo precisa ciertamente que “si la resolución que declara la improcedencia (auto de rechazo liminar evacuado por el juez al calificar la demanda) fuese apelada, el juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto”. Este mandato tiene sustento en la más elemental lógica: el recurso de apelación concedido y notificado al que debería ser considerado demandado si la sala superior revoca el auto cuestionado, produce efectos para ambas partes. 6. Por cierto si el Superior revoca el auto venido en grado, para vincular a quien todavía no es demandado puesto que no ha sido emplazado por notificación expresa y formal por no existir proceso y no ser él, por

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tanto, demandado, tiene que ponérsele en su conocimiento “el recurso interpuesto” y no la demanda, obviamente. 7. No está demás recordar que la parte en análisis del recurrido artículo 47 del Código Procesal Constitucional es copia de lo que al respecto prescribe el artículo 427 del Código Procesal Civil en su último parágrafo al decir: “La resolución superior que resuelve en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes”. Y la resolución del superior que, en definitiva, decide sobre la improcedencia, no puede ser o no es sino la confirmatoria o la revocatoria del auto objeto de la alzada, desde luego. 8. Que en atención a lo señalado es materia de la alzada el pronunciamiento de este tribunal respecto del rechazo liminar, estando en facultad solo para pronunciarse por la confirmatoria del auto recurrido o por la revocatoria de este, y excepcionalmente cuando se trate de casos que amerite un pronunciamiento de emergencia por tutela urgente del derecho se podría ingresar al fondo del asunto. 9. En el presente caso encontramos que las instancias precedentes han rechazado liminarmente la demanda considerando principalmente que existe una vía idónea igualmente satisfactoria, esto es el proceso contencioso-administrativo. Es así que observo la existencia de un conflicto en un ámbito privado en el que se discute la afectación de derechos fundamentales con la aplicación de un procedimiento denominado “acordeón”, figura que este Colegiado no ha abordado anteriormente, debiéndose determinar si este Colegiado puede abordar temas relacionados con un procedimiento concursal, y además evaluar si los procedimientos creados a efectos de garantizar la permanencia de las empresas son atentatorios de los derechos de los accionistas minoritarios. 10. En tal sentido considero que el tema traído a esta sede tiene especial relevancia que

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debe ser objeto de análisis por parte de este Colegiado a fin de determinar si los procedimientos establecidos para evitar la disolución de las empresas –como en este caso el denominado “acordeón”– pueden afectar derechos fundamentales de accionistas que tienen una posición minoritaria. En tal sentido por el tema discutido y por la protección que merecen las personas que conforman una relación entre privados es que considero que debe revocarse el auto de rechazo liminar a fin de que se admita a trámite la demanda de amparo propuesta. 11. Finalmente cabe realizar una crítica a lo expresado en la resolución en mayoría en su fundamento 20, puesto que expresa que por el hecho de haber notificado con la resolución que rechazo liminarmente la demanda los emplazados han tomado conocimiento de los hechos planteados en la demanda, señalando además que los emplazados han intervenido en el procedimiento seguido ante Indecopi, por lo que conocen claramente de los hechos. Considero que dicha afirmación es errónea puesto que debe tenerse presente que un conflicto suscitado en la realidad –relación material– es llevado a un proceso judicial para que sea resuelto por un tercero imparcial. En tal sentido bajo el argumento esbozado por la resolución en mayoría se podría inferir que ante un auto de rechazo liminar no solo se “puede” sino se “debe” ingresar al fondo puesto que siempre el que debiera ser emplazado tiene conocimiento –por haber sido parte de la relación material– de los hechos de la demanda, lo cual es un grave error que permite afectar el derecho de defensa de los emplazados, lo cual es inaceptable. Por ello debo reiterar lo expresado en el presente voto, puesto que cuando se notifica el auto de rechazo liminar el emplazado no tiene conocimiento de la demanda y por tanto no sabe sobre qué defenderse, por ello es necesario expresar que el conocimiento del emplazado del contenido de la demanda es la garantía de igualdad entre las partes.

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Por las razones expuestas mi voto es porque se declare FUNDADO el recurso de agravio constitucional, debiéndose en consecuencia admitir a trámite la demanda a fin de que se verifique si los procedimientos establecidos para garantizar la permanencia de las empresas –como el procedimiento acordeón– afectan derechos fundamentales de los accionistas minoritarios (resaltado agregado por el autor de este artículo). Sr. VERGARA GOTELLI Voto singular de los magistrados Calle Hayen y Urviola Hani Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Flor de María Ibáñez Salvador contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República de fecha 17 de setiembre de 2008, corriente a fojas 142, que declara improcedente la demanda de autos. Los magistrados firmantes emitimos el siguiente voto: 1. Con fecha 17 de diciembre de 2007, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Empresa Agraria Chiquitoy S.A., el Complejo Agroindustrial Cartavio S.A.A., el Fondo de Inversiones Diversificadas S.A. (“Fodinsa”), el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Indecopi) - La Libertad y el Procurador Público a cargo de la Procuraduría Pública de la Oficina de la Presidencia del Consejo de Ministros, con el objeto de que se declare nulos los acuerdos adoptados en Junta de Acreedores de la demandada Empresa Agraria Chiquitoy S.A., de fecha 6 de diciembre de 2006, en el entendido que estos vulneran sus derechos constitucionales a la libre iniciativa privada, libertad de empresa, libertad de trabajo, derecho a la propiedad, derecho al debido proceso corporativo particular y derecho a la interdicción a la arbitrariedad.

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2. De la Resolución Nº 1569-2007/TDC-INDECOPI, de fecha 29 de agosto de 2007 que corre en autos a fojas 59 a 67, se advierte que la recurrente impugnó los acuerdos adoptados en Junta de Acreedores de fecha 6 de diciembre de 2006, dando mérito a la expedición de la Resolución Nº 0031-2007/INDECOPI-LAL del 22 de enero de 2007, que declaró infundada la impugnación, sosteniéndose que si bien la impugnante manifestó su voluntad de beneficiarse con la suscripción preferente de acciones, lo hizo después de haber concluido el debate y votación sobre dicho tema, motivo por el cual no pudo hacer efectivo tal derecho. 3. Contra la resolución aludida la recurrente con fecha 12 de febrero de 2007 interpuso recurso de apelación ante el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, el mismo que resolvió, mediante Resolución Nº 1569-2007/ TDC-INDECOPI, confirmar la impugnada que declara infundada la impugnación deducida. 4. Sin embargo pese a que la recurrente tomó conocimiento de la resolución administrativa desestimatoria, conforme es de verse de la cédula de notificación de fecha 11 de setiembre de 2007, que corre a fojas 58, quedando de esta forma agotada la vía administrativa, no recurrió en contra de la Resolución Nº 1569-2007/TDC-INDECOPI emitida por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que desestimó su pretensión, sino que por el contrario recurrió al amparo en contra de los acuerdos de Junta de Acreedores de fecha 6 de diciembre de 2006, alegando vulneración constitucional, cuando los acuerdos tomados en Junta, a la fecha de la interposición de la demanda, habrían prescrito, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional CPConst. que establece que “[e]l plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles

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de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda”; cuando la vía igualmente satisfactoria es la contenciosa administrativa, máxime si a la fecha de la interposición de la demanda de amparo los plazos para recurrir a la vía contenciosa administrativa no habían vencido. 5. El artículo 5, inciso 2), del CPConst. establece que no proceden los procesos constitucionales cuando: “[e]xistan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus”. 6. En el caso de autos, tratándose de una resolución emitida por la administración, la vía correspondiente es la contenciosa administrativa, por ser igualmente satisfactoria para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado; es decir que, si el afectado dispone de otros mecanismos en la vía judicial ordinaria que tienen también la finalidad de proteger el derecho constitucional presuntamente vulnerado y son igualmente idóneos para la defensa de sus derechos que considera lesionados, debe acudir a ellos debido al carácter residual del proceso de amparo, en cumplimiento del precedente vinculante recaído en el Expediente Nº 00206-2005-PA/TC. 7. Siendo esto así, entendiéndose que el amparo está dirigido en contra la Resolución Nº 1569-2007/TDC-INDECOPI, la vía igualmente satisfactoria para el conocimiento de la pretensión es la contenciosa administrativa.

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Siendo esto así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.2 del CPConst., nuestro voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda. Sres. CALLE HAYEN URVIOLA HANI El voto singular del magistrado, autor del presente artículo, sobre el caso materia del comentario académico que presento, fue así: Voto singular del magistrado Beaumont Callirgos 1. En la forma como aparece o se desprende de autos, debo expresar que según mi conocimiento, ni la doctrina ni la legislación ni, menos aún, la jurisprudencia societaria, estudia de modo particular, regula, establece o autoriza, respectivamente, la posibilidad de que en una junta general de accionistas, la mayoría –casi arbitraria o abusivamente– pueda adoptar un acuerdo de reducir el capital social a cero (0), y luego aumentarlo a cualquier cifra (“operación acordeón”), sea por nuevos aportes de los mismos socios o por aportes de terceros, debidamente convocados al efecto. Conste: ¡tampoco existe prohibición expresa! Lo que ocurre es que, se supone, deben haber o existir ciertos supuestos fácticos y/o un entorno especial de derecho, que lo hagan aconsejable y absolutamente legítimo. 2. Este acuerdo, en el Perú, me refiero al abusivo y arbitrario, por ser contrario a la Ley General de Sociedades, LGS, sería fácilmente impugnable en la jurisdicción ordinaria, a tenor de su artículo 1391. La ley

Artículo 139.- Acuerdos impugnables Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Código Civil, también serán impugnables en los plazos y formas que señala la ley. No procede la impugnación cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto.

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dispone que si el accionista concurre a la junta debe dejar constancia en acta de su oposición al acuerdo (artículo 1402); también puede impugnar el accionista que está ausente al momento de la convocatoria y celebración de la junta; y por último, también, el que ha sido ilegítimamente privado de emitir su voto. La impugnación, en todo caso, caduca a los dos meses de la fecha de adopción del acuerdo, si el accionista concurre a la junta; a los tres, si no pudo concurrir; y tratándose de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripción (artículo 1423). La impugnación se tramita en el proceso abreviado y cuando se sustenta en defecto de convocatoria o falta de quórum, en el sumarísimo (artículo 1434). 3. Tal como se dijo antes, no existe, arreglada a derecho, la posibilidad de que ello ocurra, por dos razones: (i) Porque el régimen legal en todas las formas societarias5 está orientado en asegurar la conservación de la participación de los socios en el capital social de la empresa, es decir, en el porcentaje (%) que aportaron cuando constituyeron, organizaron o fundaron la 2 3 4 5

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sociedad, o más adelante, al momento de adoptar, en junta general, el acuerdo de aumentar el capital social, a partir del porcentaje que ostenta cada quien – persona natural o jurídica, en ese acto, según hayan adquirido o vendido, es decir, si es que unos compraron a otros directamente, con arreglo a ley y estatutos, o lo hicieron a través de la Bolsa de Valores6; y, (ii) Porque reducir a cero (0), arbitraria y abusivamente, el capital social, aprovechando ostentar mayorías reforzadas o calificadas en el capital social, significa un despojo, un arrebato de bienes ajenos, una apropiación indebida o ilícita del aporte de los socios minoritarios, para luego, utilizando la misma posición ventajosa que se tiene en dicha junta general, aumentar el capital social a la cifra que se desee, suscribiendo el mismo, los poderosos, los que también habían adoptado aquella decisión de reducción; o haciendo suscribir las acciones por terceros convocados al efecto. 4. De otro lado, también la LGS prevé, en determinados casos, la nulidad de Acuerdos

El juez mandará tener por concluido el proceso y dispondrá el archivo de los autos, cualquiera que sea su estado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado o sustituido conforme a lo prescrito en el párrafo precedente. En los casos previstos en los dos párrafos anteriores, no se perjudica el derecho adquirido por el tercero de buena fe. Artículo 140.- Legitimación activa de la impugnación La impugnación prevista en el primer párrafo del artículo anterior puede ser interpuesta por los accionistas que en la junta general hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, por los accionistas ausentes y por los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto Artículo 142.- Caducidad de la impugnación La impugnación a que se refiere el artículo 139 caduca a los dos meses de la fecha de adopción del acuerdo si el accionista concurrió a la junta; a los tres meses si no concurrió; y tratándose de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripción. Artículo 143.- Proceso de impugnación. Juez competente La impugnación se tramita por el proceso abreviado. Las que sustentan en defectos de convocatoria o falta de quórum se tramitan por el proceso sumarísimo. Es competente para conocer la impugnación de los acuerdos adoptados por la Junta General el Juez del domicilio de la sociedad. Según la LGS las formas societarias son siete: (i) Sociedad Anónima, (ii) Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, (iii) Sociedad Colectiva, (iv) Sociedad Encomandita Simple, (v) Sociedad Encomandita por Acciones, (vi) Sociedad Civil Ordinaria y (vii) Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada. La Sociedad Anónima admite dos tipos o modalidades (aunque la Ley se equivoca al llamarlas “Formas Especiales de Sociedad Anónima”, ver el título de la Sección Sétima, artículo 234), la Sociedad Anónima Cerrada y la Sociedad Anónima Abierta. Ver, entre otros, los artículos 103 Opción para suscribir acciones; 104 Adquisición por la Sociedad de sus propias Acciones; 238 Consentimiento por la Sociedad (en la SAC); 239 Adquisición Preferente en caso de Enajenación Forzosa (en la SAC); 200 Derecho de Separación del Accionista; 207 Derecho de Suscripción Preferente; 213 Aumento de Capital con aportes no dinerarios; 214 Aumento de Capital por capitalización de créditos; 217 Formalidades (de la Reducción del Capital); y 220 Reducción Obligatoria por pérdidas.

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Societarios (artículos 387 el proceso de conocimieny 1508) con una regulación to mientras que las impugnaque contiene varias semeciones en el proceso abreviaTal como lo expuse ... janzas y solo tres, impordo o sumarísimo; y la tercera, esta regulación no debía tantes y marcadas diferenes que aquella puede ser interhacerse vía reglamento cias con la impugnación de puesta por cualquier persona normativo, porque este Acuerdos (que en realidad con legítimo interés mientras es interno y –en mi opilo es, en exclusiva, para la que la impugnación solamennión– para cuestiones de Junta General de Acciote por accionistas, a quienes detalle, de procedimiennistas, es decir, para la Soademás se les exige manteto u operativas, nada ciedad Anónima). Todas ner dicha condición durante más. No podemos vía relas demás, son semejanel proceso (art. 14410). Consglamento ajustar, modifizas. En efecto, la primete, aprovechando el tema, que car o sustituir el régimen ra diferencia es que la acla remisión que hace el tercer de votación previsto en ción de “nulidad” caduca párrafo del artículo 38 al aruna Ley Orgánica. al año mientras que la imtículo 3611 es errónea, por impugnación a los dos o tres pertinente. En efecto, declarameses (el artículo 38 remida por el Juez la nulidad de un te al 359 y si bien este alude a dos años, acuerdo societario, esta situación no debe hace expresa salvedad a la posibilidad de llevar, para nada, a la disolución de pleno remitirse a un plazo más corto de caduciderecho de la sociedad y quedarse a punto dad, como en este caso ocurre con el repara la designación de liquidadores. Esto, ferido en el artículo 150); la segunda diestá bien que así sea cuando un juez, meferencia es que la nulidad se sustancia en diante sentencia firme, declare la nulidad

“

”

Artículo 38.- Nulidad de acuerdos societarios Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios. Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias. La nulidad se rige por lo dispuesto en los artículos 34, 35 y 36, salvo en cuanto al plazo establecido en el artículo 35 cuando esta ley señale expresamente un plazo más corto de caducidad. 8 Artículo 150.- Acción de nulidad, legitimación, proceso y caducidad Procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil. Cualquier persona que tenga legítimo interés puede interponer acción de nulidad contra los acuerdos mencionados en el párrafo anterior, la que se sustanciará en el proceso de conocimiento. La acción de nulidad prevista en este artículo caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo. 9 Artículo 35.- Pretensión de nulidad del pacto social. Caducidad. La demanda de nulidad del pacto social se tramita por el proceso abreviado, se dirige contra la sociedad y solo puede ser iniciada por personas con legítimo interés. La acción de nulidad caduca a los dos años de inscrita la escritura pública de constitución. 10 Artículo 144.- Condición del impugnante. El accionista que impugne judicialmente cualquier acuerdo de la junta general deberá mantener su condición de tal durante el proceso, a cuyo efecto se hará la anotación respectiva en la matrícula de acciones. La transferencia voluntaria, parcial o total, de las acciones de propiedad del accionista demandante extinguirá, respecto de él, el proceso de impugnación. 11 Artículo 36.- Efectos de la sentencia de nulidad. La sentencia a firme que declara la nulidad del pacto social ordena su inscripción en el Registro y disuelve de pleno derecho la sociedad. La junta general, dentro de los diez días siguientes de la inscripción de la sentencia, designa al liquidador o a los liquidadores. Si omite hacerlo, lo hace el Juez en ejecución de sentencia, y a solicitud de cualquier interesado. La sociedad mantiene su personalidad jurídica solo para los fines de la liquidación. Cuando las necesidades de la liquidación de la sociedad declarada nula así lo exijan, quedan sin efectos todos los plazos para los aportes y los socios estarán obligados a cumplirlos, de inmediato. 7

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del pacto social; pero no, pues, para el caso vulgar y silvestre, de la nulidad de un acuerdo societario, por ejemplo, la nulidad de un acuerdo de la Junta General de Accionistas o de Directorio. 5. En realidad, aquella nulidad de acuerdos societarios se prevé, principalmente y más bien, en el Libro uno de la LGS, reglas generales aplicables a todas las formas societarias, artículo 38. Solo, marginal y supletoriamente, en el Libro dos, para la Sociedad Anónima, artículo 150. Las semejanzas son varias y evidentes: (i) Lo previsto en el artículo 38 acerca de que son nulos los acuerdos societarios adoptados con “omisión de las formalidades de publicidad prescritas” y “contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”, están dichas en el artículo 139 cuando refiere “Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley”. (ii) Cuando en el artículo 38 se dice “contrarios… a las estipulaciones del pacto social o del estatuto”, está señalado en el 139 cuando refiere, “acuerdos que… se opongan al estatuto o al pacto social”. (iii) Finalmente, Cuando el artículo 38 dice “acuerdos… que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios” esta previsto en el 139 cuando dice “acuerdos que… lesionen, en beneficio directo o indirecto de uno varios accionistas, los intereses de la sociedad”. 6. Volviendo al tema: Aquella “operación acordeón” se da, salvo, quizás, en otros casos excepcionales, cuando una sociedad se halla incursa, por ejemplo, en un procedimiento concursal, tal como ocurre en estos autos; o en casos símiles, de grave

crisis financiera y pérdida de capital en tal magnitud que la sociedad cae en causal de disolución (y liquidación), supuestos previstos, ciertamente, en el artículo 407, incisos 4 y 512. En el caso de autos, se trata de una sociedad anónima abierta (S.A.A.) arts. 249 y siguientes de la LGS y por el régimen general aplicable a la sociedad anónima, artículo 50 y siguientes, según lo prevé el artículo 251, y la demandante habría adquirido, aproximadamente, el 1% del capital social en la Bolsa de Valores de Lima, BVL, consciente de que se trataba de una sociedad anónima importante pero que se hallaba incursa en un procedimiento concursal en el cual, como es de público conocimiento (y la demandante, en tanto inversionista de capital, no lo podía ignorar), a la junta de acreedores solo le quedaba (i) adoptar el acuerdo de salir ordenadamente del mercado vía disolución y liquidación de la empresa, o (ii) la reestructuración de la empresa (o reflotamiento), vía medidas urgentes y apremiantes. 7. Ninguna mayoría societaria, simple o calificada (ni aun el 99.9999% del capital social) puede acordar, sin razón valedera alguna, disponer la reducción del capital social a cero (0) si es que lo que procura con ello no es darle o conferirle formalidad a lo que ha ocurrido en la realidad, es decir, la pérdida contable, total y absoluta del capital social, en la medida en la que los pasivos exceden largamente a los activos. Hacerlo, contrariando esta premisa, sería cometer un delito contra el patrimonio, pues el aporte de los socios estaría siendo recogido o apropiado por algunos, en agravio de los socios o accionistas vigentes, quienes caerían en calidad de víctimas o agraviados. Así de simple.

12 Artículo 407.- Causas de disolución La sociedad se disuelve por las siguientes causas: 4. Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente; 5. Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia, o quiebra;

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8. Si se ha perdido el capital, no existe la figura del “derecho de separación” del artículo 20013 porque no hay nada que devolver ni reembolsar y si bien el artículo 68.114 de la Ley N° 27809 General del Sistema Concursal, LGSC, prevé que cuando la junta de acreedores acuerde la capitalización de créditos, los accionistas, asociados o titular del deudor podrán en dicho acto ejercer su derecho de suscripción preferente, lo es porque fueron ellos los fundadores, o quienes en algún momento impulsaron la empresa, o porque pueden existir, como tal vez lo sea (no lo podemos saber, en el caso de autos), intangibles no activados, es decir, know how, marcas, patentes, nombre comercial, logo, posesionamiento en el mercado, importantes proveedores, cartera de clientes u otros elementos o signos distintivos de la empresa, que la hagan económicamente atractiva, en cuanto a su subsistencia, y que por supuesto tienen un valor en tanto y en cuanto haya acreedores y/o proveedores, o clientes potenciales, interesados en reflotar y reactivar, la empresa, por y con legítimo interés, en un mercado como el nuestro, ciertamente competitivo. Pero el capital social aportado, en sí mismo, se tiene que haber perdido, y en forma, prácticamente, irremediable, a no ser por los intangibles u otros intereses crematísticos. Entonces, hay que

tomar medidas drásticas y urgentes, rápidas, para evitar el colapso y el naufragio. No se trata de medidas de reflexión, de lenta revisión ni de largo aliento. O se salva hoy o se hunde hoy. No hay más. 9. Conste de otra parte, y este es punto central, que según el artículo 13215 de la Ley Nº 27809, LGSC, el proceso específico para la discusión de materias concursales es el proceso contencioso administrativo. En reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional y desde hace varios años ya, se ha dicho y repetido, hasta el cansancio, que el amparo no es alternativo, sino residual. No proceden los procesos constitucionales, reza el artículo 5.2 del CPCo., “Cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus”. Y de autos se desprende que se precisa de estación probatoria, la que está ausente en el proceso constitucional de amparo, como el presente. 10. No es verdad, de otra parte, que el proceso de disolución y liquidación no brinde protección constitucional alguna, a las minorías, en cuanto a sus derechos. Si se cuida, supervisa y controla la venta de los activos fijos, se enajenan las mercaderías

Artículo 200.- Derecho de separación del accionista La adopción de los acuerdos que se indican a continuación concede el derecho a separarse de la sociedad: 1. El cambio del objeto social; 2. El traslado del domicilio al extranjero; 3. La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existencias; y, 4. En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto. Sólo pueden ejercer el derecho de separación los accionistas (...) Artículo 68.- Capitalización y condonación de créditos 68.1 Cuando la Junta acuerde la capitalización de créditos, los accionistas, asociados o titular del deudor podrán en dicho acto ejercer su derecho de suscripción preferente. Será nulo todo acuerdo de capitalización de créditos adoptado sin habérseles convocado en el respectivo aviso. 15 Artículo 132.- Órganos de competencia exclusiva 132.1 Tienen competencia exclusiva para resolver las impugnaciones de las resoluciones que se emitan en cualquier procedimiento concursal en materias reguladas por esta Ley, las Comisiones de Procedimientos Concursales y el Tribunal del Indecopi, en sede administrativa, y las Salas correspondientes, en sede judicial. 132.2 Las resoluciones que agoten la vía administrativa en los procedimientos concursales, solo pueden ser impugnadas en la vía del proceso contencioso administrativo. Por consiguiente, no procede el uso de vías procesales distintas para impugnar acuerdos, decisiones o resoluciones en asuntos derivados de la aplicación de la Ley y sus normas complementarias, ni para suspender, invalidar o inaplicar sus efectos. 13 14

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excedentes, se cobran las facturas pendientes, y se valoriza y vende, adecuadamente, los intangibles no activados, consiguiéndose un precio total razonable; y de otro lado, se pagan los pasivos en la forma preferencial prevista en la Constitución y en el Bloque de Constitucionalidad: (i) Créditos Laborales, (ii) Créditos Garantizados, (iii) Créditos Tributarios y (iv) Créditos Comunes, el saldo remanente se devuelve o reembolsa a los accionistas, siendo preferidos los accionistas sin derecho a voto, según lo prevé el tercer párrafo del artículo 97 de la LGS16. El sexto párrafo del artículo 414 de la LGS también hace referencia al derecho de las minorías a vigilar las operaciones de liquidación. Normatividad existe; la parte administrativa y operativa es la que hay que poner en marcha con arreglo a ley y estatutos. 11. Estando a lo expuesto, no hay evidencia en autos de que la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales que dice la demandante, tales como el de propiedad, el de libre iniciativa privada, el de asociación y el de interdicción de la arbitrariedad, haya en efecto, ocurrido. Si en la Junta de Acreedores ha existido atropello, falta de orden o irrespeto al derecho de suscripción preferente a favor de la demandante para ejercitarlo, ello corresponde al nivel de los derechos “legales” que la demandante podrá ejercer en el contencioso-administrativo, mas no en el proceso constitucional de amparo. Hay que verificar si con oportunidad se alcanzaron los estados financieros auditados, si se publicó la agenda, si se pusieron a disposición los proyectos, las mociones, las propuestas, etc. (art. 130 LGS). 12. Según la Ley General del Sistema Concursal, LGSC, estando sometido un deudor,

persona jurídica mercantil, a este procedimiento, es la Junta de Acreedores la que se sustituye a la Junta de Accionistas. Por eso, en más de una oportunidad he escrito y sustentado en sendas mociones, que nuestra Constitución Política, en su artículo 70 debiera decir, “Salvo disposición especial de la Ley General del Sistema Concursal, a nadie puede privársele de su propiedad sino, exclusivamente,…”porque perdido el capital social de la empresa, a sus dueños o titulares originales de participaciones o acciones, se les priva de su “otra propiedad”, la de sus intangibles no activados, y se hace con fines constitucionalmente válidos, salvar el crédito concedido, salvar a la empresa y todo lo que ella representa, socialmente, reflotarla, devolverla eficientemente al mercado, o salir de este, ordenadamente, con respeto a los derechos y beneficios laborales, en primer lugar; a los créditos garantizados en segundo lugar, a los tributarios, en tercer lugar, y a los comunes, en cuarto y último término, tal como se dijo antes. Siendo esto así, estando a los fundamentos glosados y al artículo 5.2 del CPCo., mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda, dejando a salvo el derecho de la recurrente para que haga valer su pretensión en el cauce procesal correspondiente. Sr. BEAUMONT CALLIRGOS APRECIACIONES DESPUÉS DE LA LECTURA DE LA SENTENCIA

1. En el mismísimo primer párrafo de la sentencia, se alude a cuatro votos singulares, los de los magistrados Vergara Gotelli,

16 Artículo 97.- Preferencia de las acciones sin derecho a voto (….) En caso de liquidación de la sociedad, las acciones sin derecho a voto confieren a su titular el derecho a obtener el reembolso del valor nominal de sus acciones, descontando los correspondientes dividendos pasivos, antes de que se pague el valor nominal de las demás acciones.

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ESPECIAL

improcedente la pretensión y ante el rechazo liminar producido, vuelva a primera instancia para que el juez admita a trámite la demanda y corra traslado; y las improcedencias nítidas, claras e incuestionables de los magistrados Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Urviola Hani. Obvio, tres votos por Fundada (Mesía Ramírez, Eto Cruz y Álvarez Miranda) y cuatro por improcedente.

“

¿Es legítimo argumentar que la pretensión contenida en una demanda mercantil, privada, de naturaleza societaria y en un proceso concursal, pueda sustentarse en los expedientes precitados, referentes –como ha sido dicho, a asuntos de trascendencia nacional y relevancia jurídica–?

2. La Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República había declarado, también, Improcedente la demanda. 3. Según la ley, artículo 132 de la Ley N° 27809 General del Sistema Concursal, la Nulidad de los acuerdos adoptados en Junta de Acreedores se tramita y decide en un Proceso Contencioso Administrativo; no en un Amparo, que es absolutamente residual. 4. La demandante solicita el restablecimiento de su calidad de accionista. Adviértase: antes tuvo, más o menos, un millón de nuevos soles en acciones de una empresa concursada, léase en serias dificultades económicas, o como coloquialmente se dice, al borde de la quiebra; en este proceso constitucional, la minoría de tres magistrados decide declarar fundada la demanda y restituirle su condición de accionista, ahora, de una empresa en auge, con los inversionistas Cartavio S.A.A., y Agroholding S.A., quienes elevaron el valor de la acción por cinco veces, es decir, ahora, la demandante iría a tener, nada menos, que cinco millones de nuevos soles. ¿Podrá esto ser verdad y además, legítimo? 5. La demanda de amparo aparece extemporánea. La argumentación que se hace acerca de cuándo se notificó la última

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resolución de la vía previa y el modo de hacer, en esas circunstancias, el cómputo del plazo se presenta un poco traído de los cabellos.

6. La sustentación que hace el magistrado Vergara Gotelli acerca de si la denominada “operación acordeón” es legítima y si se encuentra dentro del contenido esencial de un derecho constitucional, aparece sumamente interesante, además de su preocupación acerca de que ese tema tiene su cauce procesal específico en la vía ordinaria y en todo caso, veámoslo en su momento: que se corra traslado en primera instancia para conocer, al final del proceso y escuchando a los demandados, si es susceptible pronunciar sentencia sobre el fondo, ante el Tribunal Constitucional.

”

7. No se tiene reparos al sustentar el pronunciamiento por Fundada, punto 12, con las sentencias (i) STC Exp. N° 4587-2004HC/TC, Santiago Martín Rivas, f. j. 19, de notoria trascendencia nacional; y, (ii) la STC Exp. N° 6204-2006-HC/TC, Chávez Sivina, ff. jj. 5 y 6, “relevancia jurídica de la pretensión propuesta por el demandante que está relacionada con el control constitucional de los actos de investigación prejurisdiccional del Ministerio Público”. Se termina el parágrafo de sustentación, así: En este contexto, el proceso no solo cumple su finalidad en la resolución de los intereses subjetivos planteados al interior del proceso, sino que extiende su thelos a la ordenación y pacificación de un conflicto derivado de la ausencia o deficiencia de regulación jurídica concreta. ¡A mi juicio, increíble! ¿Es legítimo argumentar que la pretensión contenida en una demanda mercantil, privada, de naturaleza societaria y en un proceso concursal, pueda sustentarse en los expedientes precitados, referentes –como ha sido dicho, a asuntos

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de trascendencia nacional y relevancia jurídica–? NOTAS FINALES

La Empresa Agraria Chiquitoy S.A., por medio del Estudio Aníbal Quiroga León Abogados, presentó un recurso de aclaración de sentencia, de fecha martes 12 de abril. Mediante resolución fechada lunes 18 de abril

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y suscrita solamente por los tres magistrados que habían declarado fundada la demanda, declararon improcedente el pedido de aclaración presentado. Al momento de redactar este artículo, ha sido presentado, con fecha viernes 29 de abril, un escrito de nulidad de resolución aclaratoria, el que se encuentra pendiente de resolver, esperamos, por el Pleno del Tribunal Constitucional.

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Constitucionalidad de la “operación acordeón” en sede concursal A propósito de la STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC* J. María Elena GUERRA CERRÓN**

RESUMEN

Para la autora, en este caso correspondía declarar improcedente la demanda pues la vía idónea era la del proceso contencioso-administrativo. Entre sus varias críticas a la sentencia, anota que el Alto Tribunal analiza la constitucionalidad de la “operación acordeón” a partir de su realización en una sociedad solvente, cuando la Empresa Agrícola Chiquitoy S.A. está en situación de concurso, y es en este ámbito que se ejecutó tal operación.

Aun cuando el objeto de estudio de la ciencia es el Derecho y de ahí que hablamos del estudio científico del Derecho, algunas veces recurrimos a metáforas para explicar instituciones jurídicas. Igualmente, si lo que vamos a explicar jurídicamente es un concepto o categoría de otra disciplina como la economía, contabilidad o simplemente usos y prácticas comerciales, entonces las metáforas pueden resultar muy útiles para el entendimiento de las mismas. Es el caso de la “operación acordeón” (del inglés capital reduction and increase) que es una operación mercantil y contable.

Un acordeón es un instrumento de viento del que para obtener una nota musical, se requiere hacer fluctuar el aire abriendo o cerrando el acordeón mientras se presiona una o varias teclas, pues bien, en esa nota musical, que es el resultado de abrir y cerrar el acordeón, está la relación de semejanza con la “operación acordeón” que quiere decir reducción de capital social a cero o al mínimo legal permitido y aumento de capital social. La nota musical es una, igual lo es la “operación acordeón” y es por ello que no puede analizarse por etapas o pasos separados, primero la reducción

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, materia de este especial, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 17, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011, pp. 103-155. ** Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de especialización en Contratación moderna y Responsabilidad Civil en las Universidades de Castilla La Mancha y Salamanca de España. Docente en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima. Miembro de Adepro y del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Fiscal Superior Civil DJ - Callao.

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del capital social a cero, a una suma por debajo del mínimo legal con los efectos de esta y luego el aumento de capital con sus propios efectos. Cual nota musical, la “operación acordeón” es en un solo acto, es simultáneo. Si bien la nota musical del acordeón es agradable a los sentidos, lo mismo no ocurre con la “operación acordeón”, puesto que ha generado varias opiniones, posturas y malicias, como aquellas que se manifiestan en la decisión del Tribunal Constitucional, que comentaremos. I. La “OPERACIÓN ACORDEÓN” COMO TÉCNICA SOCIETARIA DE SALVATAJE1

Se denomina “operación acordeón” a una medida de solución en situaciones de desequilibrio de las sociedades, una opción para evitar la disolución regular o a una situación de concurso, en palabras sencillas es una “técnica de salvataje”. Como medio de salvataje, la “operación acordeón”, en principio, no podría ser objetada, porque se infiere que los accionistas, principales interesados en cuidar su inversión y el patrimonio social, de manera coordinada y de común acuerdo van a buscar la realización de acciones necesarias para salvar a la sociedad y por lo tanto cada uno asumirá el riesgo de perderlo todo si es que no se consigue recuperar el equilibrio. Las “operación acordeón” es una medida preventiva y correctiva: preventiva de la extinción por pérdida total del capital social y correctiva porque frente a la situación crítica y prácticamente sin solución, se pasa a una situación de resciliencia2, cuyo acuerdo compete a la junta general de accionistas. Desde el momento en que se recurre a una metáfora para explicar una práctica societaria y contable es comprensible que no encontremos

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regulación expresa de esta ni procedimiento en nuestro ordenamiento societario, esto es, en la Ley General de Sociedades. Resulta inadmisible pretender que toda operación o práctica empresarial esté regulada en la norma positiva, con mayor razón si tenemos en cuenta el origen del reconocimiento del Derecho Comercial (cuyo antecedente fue el ius mercatorum) siendo su fuente primera los usos y prácticas. Si bien la primera fuente del Derecho Comercial es la ley, lo es también la costumbre. “Históricamente, gran parte de las normas del derecho mercantil encuentra su origen en la costumbre. Hoy la importancia de esta fuente ha disminuido en gran manera, dada las más frecuentes intervenciones de la ley en la disciplina de la materia de comercio y la posibilidad de dictar, mediante las normas corporativas, una disciplina adherida a las exigencias concretas de las categorías singulares y que es susceptible de fácil y periódica revisión”3. Los usos, las prácticas, la buena fe, la diligencia debida forma parte del repertorio de elementos que conforman el gobierno y gestión societaria. Bien dice Alfredo Bullard, “tanto la contratación paritaria (es decir, la realizada en un contexto de perfecta negociación entre las partes) como la masiva persiguen el mismo fin: intercambiar bienes y servicios. Desde el punto de vista económico, persiguen lo mismo. Quizás a los únicos que nos interesa el contrato como relación jurídica somos los abogados. Para las partes el contrato, es ante todo, un mecanismo de intercambio”4. Este es el contexto de la actividad empresarial, en la que los agentes económicos no están pensando en las estructuras o instituciones jurídicas, sino que actúa inmediatamente para dar soluciones coherentes a sus necesidades económicas y

Puede leerse a VIGIL OLIVEROS, Enrique. “La operación acordeón. Una visión desde el Derecho Corporativo”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 120, Gaceta Jurídica, febrero 2011, pp. 355-360. Puede leerse nuestro artículo, “La resiliencia en el sistema concursal y las actuaciones fraudulentas”. En: Actualidad Jurídica. Nº 187, Gaceta Jurídica, junio de 2009, pp. 209-307. ASCARELLI, Tullio. Derecho Mercantil. Porrúa, México, 1940, pp. 29-30. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Contrato intercambio económico”. En: Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Palestra, Lima, 2003, p. 191.

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objetos sociales. Con ello no queremos decir que no se deba observar el Derecho, claro que sí, pero hay que atender a la naturaleza de los derechos, a sus fuentes y su objeto, sino para qué están reconocidas las diferentes ramas jurídicas con objetos distintos. Lo técnico y la técnica, no necesariamente tiene que estar regulados en una norma y menos si se trata del ámbito empresarial, pero tampoco queda en el campo de lo empírico, ya que se exige el conocimiento especializado y habilidad de un arte o ciencia a partir de los cuales se diseñan procedimientos y se llevan a la práctica y en el caso de la operación acordeón pues el presupuesto es el amplio conocimiento de gestión empresarial y de contabilidad. Téngase presente lo señalado por el magistrado Ricardo Beaumont Callirgos en su voto singular emitido en la sentencia que ahora comentamos: “8. Si se ha perdido el capital, no existe la figura del ‘derecho de separación’ del artículo 200 porque no hay nada que devolver ni reembolsar, y si bien el artículo 68.1 de la Ley 27809 General del Sistema Concursal, LGSC, prevé que cuando la junta de acreedores acuerde la capitalización de créditos, los accionistas, asociados o titular del deudor podrán en dicho acto ejercer su derecho de suscripción preferente, lo es porque fueron ellos los fundadores, o quienes en algún momento impulsaron la empresa, o porque pueden existir, como tal vez lo sea (no lo podemos saber, en el caso de autos), intangibles no activados, es decir, know how, marcas, patentes, nombre comercial, logo, posesionamiento en el mercado, importantes proveedores, cartera de clientes u otros elementos o signos distintivos de la empresa, que la hagan económicamente atractiva, en cuanto a su subsistencia, y que por supuesto tienen un valor en tanto y en cuanto haya acreedores y/o proveedores, o clientes potenciales, interesados en reflotar y reactivar, la empresa, 5

por y con legítimo interés, en un mercado como el nuestro, ciertamente competitivo. Pero el capital social aportado, en sí mismo, se tiene que haber perdido, y en forma, prácticamente, irremediable, a no ser por los intangibles u otros intereses crematísticos. Entonces, hay que tomar medidas drásticas y urgentes, rápidas, para evitar el colapso y el naufragio. No se trata de medidas de reflexión, de lenta revisión ni de largo aliento. O se salva hoy o se hunde hoy. No hay más”. 1. Presupuestos de la “operación acordeón”

Hay coincidencia en que el carácter excepcional de la “operación acordeón” exige la identificación de un contexto en el cual se verifiquen ciertos presupuestos como los siguientes:

1.1 Situación excepcional y urgente



Hay muchos supuestos que pueden ser detallados5 en este ítem, pero solo destacamos, para los fines de este artículo, la pérdida íntegra del capital social que llevaría a la extinción del ente social.



Si la situación es tal que el ente social está a un paso de su disolución, el riesgo de la inversión de los accionistas es riesgo próximo a convertirse en pérdida total de sus aportes, por lo tanto, es comprensible que se busque de inmediato alguna forma de revertir esta situación. Es lógico que los accionistas sean los primeros interesados en buscar el equilibrio empresarial.



1.2 Actuación de buena fe



La buena es un principio de relaciones jurídicas y se presume, salvo que se demuestre lo contrario. En el ámbito societario este principio es más que importante, es esencial a la actividad societaria.



1.3 Información adecuada a los accionistas



La transparencia e información hoy son elementos de las prácticas de buen gobierno

VIGIL OLIVEROS, Enrique. Loc. cit.

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corporativo, por lo tanto es una necesidad natural que debe ser atendida.

El acuerdo si bien no puede ser por unanimidad, aunque es lo más recomendable, debe tener los efectos cual si fuera por unanimidad, esto es, que no haya perjuicio o situación gravosa para ningún accionista.

La forma es una garantía de suma importancia para arribar a acuerdos válidos, no solo por los alcances y efectos intramuros sino y, tal vez más, por los efectos extramuros. Ahora bien, si la forma es importante, esta no es imperativa al extremo de soslayar el principio de funcionalidad de los procedimientos. La regulación societaria asegura al accionista el libre ejercicio de sus derechos, la forma y oportunidad para ello. La formalidad es imperativa siempre y cuando sirva para alcanzar la finalidad de un proceso o procedimiento y garantice el ejercicio de los derechos. Si un accionista no ha hecho ejercicio de su derecho en la oportunidad debida o libre y expresamente ha renunciado al derecho de suscripción preferente, el cumplimiento de la formalidad establecida en los artículos 208 y 211 de la Ley General de Sociedades, resultará innecesaria y, en cambio, atentará contra el desarrollo normal de la vida societaria y contra los derechos del propio accionista. II. SISTEMA CONCURSAL

Mientras que la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades, regula la actividad normal de las sociedades mercantiles en el Perú; la Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal, establece el tratamiento de estas cuando se encuentran en situación de concurso. Adviértase que de ser titular de todos los derechos y prerrogativas, que de acuerdo a la forma societaria, se le reconoce, pasa a tener la calidad de deudor, a ser sometido imperativamente a procedimientos concursales. Por la especialidad de las normas que conforman el sistema concursal se ha previsto la superposición de la junta de acreedores a la junta general de 6

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El resaltado es nuestro.

accionistas, como órgano supremo de gobierno. Cada una de las leyes tiene su propio objeto y finalidad y, por lo tanto, cualquier análisis debe hacerse observando la particularidad y especialidad de las normas. No es nuestro ánimo desconocer derechos y prerrogativas de aquellos que tienen la calidad de accionistas de una organización en situación de concurso; sin embargo, es necesario precisar que el fundamento de la Ley General del Sistema Concursal –descrito en el artículo I de su Título Preliminar– señala que: “El objetivo de la presente ley es la recuperación del crédito6 mediante la regulación de procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor”. Por su parte, en el artículo 18 se describe el marco de protección legal del patrimonio y es evidente que este “privilegio” de inembargabilidad y de suspender la ejecución forzada no es para cautelar el derecho de los accionistas sino el de los acreedores. Así, consideramos cuando el Tribunal Constitucional señala que: “nuestro ordenamiento jurídico ha previsto un sistema concursal cuyo fin primero es la permanencia de la unidad productiva o empresa, en armonía con la recuperación del crédito y la protección del patrimonio de la empresa”; hace una lectura equívoca, puesto que el fin primero es la protección y recuperación del crédito. Efectivamente, el objetivo principal no es que los accionistas recuperen sus inversiones o que mantengan su estatus, sino que los acreedores puedan cobrar sus créditos, estableciéndose un orden de prelación, y por ello es que se les reconoce plenas facultades para la toma de decisiones sobre el futuro del ente social. En igual sentido va el contenido del artículo II del Título Preliminar que establece que los procedimientos concursales no están diseñados en función de los intereses del deudor ni de sus accionistas, sino para propiciar un

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ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso. El deudor solo tiene dos opciones, o arriba a un acuerdo de reestructuración o sale del mercado bajo reducidos costos de transacción.

“

Si la junta de acreedores puede adoptar cualquier acuerdo para recuperar sus créditos y si con ello se puede asegurar la permanencia de la empresa en el mercado, entonces no existe ninguna objeción a que un acuerdo sea ejecutar la ‘operación acordeón’ teniendo en cuenta los mismos presupuestos del ámbito societario, pero para los acreedores.

Por ello, resulta lógico que en el artículo 63 se señale que durante la reestructuración quedará en suspenso la competencia de la junta de accionistas o de asociados o el titular, cuyas funciones serán asumidas por la junta de acreedores, la que puede adoptar todos los acuerdos necesarios para la administración y funcionamiento del deudor durante el procedimiento, inclusive la aprobación de balances, transformación, fusión o escisión de la sociedad, cambio de razón, objeto o domicilio social, así como los que importen modificaciones estatutarias incluyendo aumentos de capital por capitalización de créditos, conforme a las formalidades establecidas para la capitalización en el artículo 687. Hay que resaltar que la superposición es temporal, de ahí que es comprensible que el estatuto del deudor mantenga su vigencia (ya que de superarse el procedimiento de reestructuración, reasumen sus competencias los órganos sociales). Así, se establece en el artículo

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63.3 que “el estatuto del deudor bajo reestructuración patrimonial mantiene su vigencia, siempre que no se oponga a los acuerdos de la junta o la ley, “en cualquier caso, la Junta podrá modificar el estatuto de la empresa, cumpliendo con las formalidades que establece la Ley General de Sociedades”8.

La junta sustituye en todas sus funciones, derechos y atribuciones al órgano societario de máxima jerarquía y, por lo tanto, deba ser observado por la junta de acreedores, pero a condición que no se oponga a los acuerdos de esta última o a la ley concursal.

”

Sucede que “el régimen concursal peruano ha implementado una legislación que privilegia el interés de los acreedores. Partiendo de considerar a estos como los principales perjudicados por la situación de crisis del deudor, se ha asumido que son ellos los que cuentan con incentivos adecuados para adoptar una mejor decisión y maximizar el valor del negocio (en lugar de los accionistas o titulares de la empresa que son los que toman las decisiones cuando el negocio es solvente), razón por la cual se les transfiere la facultad para evaluar la viabilidad del negocio en crisis y decidir su destino”9.

Artículo 68.- Capitalización y condonación de créditos 68.1 Cuando la junta acuerde la capitalización de créditos, los accionistas, asociados o titular del deudor podrán en dicho acto ejercer su derecho de suscripción preferente. Será nulo todo acuerdo de capitalización de créditos adoptado sin habérseles convocado en el respectivo aviso. 68.2 Podrá prescindirse de la convocatoria mencionada en el párrafo anterior, si se presenta documento de fecha cierta en el que consta expresamente la renuncia de los accionistas, asociados o titular del deudor a ejercer su derecho de suscripción preferente. 68.3 Los acuerdos de capitalización o condonación de acreencias surtirán efectos respecto de la totalidad de acreedores únicamente cuando hayan sido aprobados por las mayorías establecidas en el artículo 53.1, con la excepción prevista en el literal d) del artículo 48.3 relativo al crédito tributario. 68.4 El acuerdo de capitalización no dará lugar a la creación de acciones que establezcan derechos distintos entre los acreedores que capitalicen. 68.5 A los acreedores que hubiesen votado en contra, no hubiesen asistido a la junta o no hubiesen solicitado oportunamente el reconocimiento de sus créditos, les será oponible los acuerdos de capitalización o condonación de acreencias en los mismos términos que a los acreedores que, habiendo votado en favor del acuerdo, resulten menos afectados. Guía rápida de preguntas y respuestas sobre la Nueva Ley General del Sistema Concursal. Gaceta Jurídica, 2003, p. 196. Ibídem, p. 195.

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Así se evidencia “una exigencia de justicia, que armoniza perfectamente con la naturaleza social del Derecho, impone en los casos de quiebra económica una organización de defensa de los acreedores como colectividad. Al estímulo individual y egoísta de la ejecución aislada, que premia al que llega primero, se opone entonces un principio de equidad: el principio de que el régimen del azar o del favor debe ser sustituido por el de la comunidad de pérdidas y el tratamiento igual para todos los acreedores, cuando el patrimonio del deudor no basta para satisfacer íntegramente”10. 1. La “operación acordeón” como técnica concursal

La norma concursal ha señalado que la junta de acreedores sustituye en todas sus funciones, derechos y atribuciones al órgano societario de máxima jerarquía, y por lo que puede, por sí sola, adoptar toda clase de acuerdos. La norma no establece limitación alguna a la facultad de decisión, por el contrario es una norma abierta; sin embargo, como límite natural está el estatuto social, las normas concursales, las normas societarias, el orden público y las buenas costumbres. En este contexto, es válido que se recurran a usos, prácticas u operaciones como la “operación acordeón”, solo que esta va realizarse en un ámbito distinto al societario, por lo tanto, requiere una adecuación, puesto que no estamos ante una empresa solvente o aún solvente, en la que se infiere que hay armonía entre los accionistas para la toma de decisiones y es la junta de accionistas la que toma la decisiones, pero cuando esta sociedad está en situación de concurso, la junta de accionistas ha sido sustituida por la junta de acreedores y atendiendo a que el objeto es la recuperación de los créditos antes que la permanencia de la empresa, la realización de los derechos de los accionistas, están en suspenso y se encuentran sujetos al resultado final de las decisiones de la junta de acreedores.

No estamos de acuerdo cuando se señala que los acuerdos de la Junta de Acreedores deben estar dirigidos a la permanencia de la empresa, recuérdese que es el Derecho el que ha previsto una salida ordenada del mercado a aquellas sociedades que no se encuentran en condiciones de competir y, por lo tanto, si cualquier decisión, en situación de concurso, lleva a la salida del mercado, un accionista no podrá alegar vulneración a su derecho de libre iniciativa privada o de asociación. De la poca literatura sobre la “operación acordeón” se verifica que es una práctica en organizaciones solventes; entonces surge la interrogante sobre su viabilidad en situaciones de concurso y cuáles serían los presupuestos. Si la junta de acreedores puede adoptar cualquier acuerdo para recuperar sus créditos y si con ello se puede asegurar la permanencia de la empresa en el mercado, entonces no existe ninguna objeción a que un acuerdo sea ejecutar la “operación acordeón” teniendo en cuenta los mismos presupuestos del ámbito societario, pero para los acreedores: a) Situación excepcional y urgente, puesto que se trata de una situación de concurso en la que hay que asegurar la recuperación del crédito. b) Actuación de buena fe, teniendo en cuenta el principio de colectividad que desplaza al interés individual de un acreedor o del deudor o del accionista. c) Información adecuada a los acreedores. d) Atendiendo al principio de colectividad, no necesariamente tiene que ser unánime, lo importante es que el efecto del acuerdo beneficie a la mayoría. Intencionalmente no hemos incluido en los presupuestos al deudor o los accionistas y sus derechos, ya que la “operación acordeón” no está regulada en el artículo 68 de la Ley del Sistema Concursal. Lo que está previsto es la

10 GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo V, reimpresión de la sétima edición, Temis, Bogotá, 1987, pp. 5-6.

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capitalización de créditos como acto autónomo y no como “operación acordeón” en la que no hay dos etapas separadas, sino que es un acto simultáneo de reducción a cero o a límite inferior al legal y aumento de capital.

1. Partes y petitorio

A nuestro parecer, se tiene que diseñar un procedimiento distinto al previsto en el artículo 68, puesto que si se analiza cada acto por separado y con sus propios efectos: reducción de capital y aumento de capital (que no es el caso de la “operación acordeón”) sin duda vamos a identificar colisión de derechos. Consideramos que el artículo 69, respecto a los accionistas no es el procedimiento adecuado en una situación de concurso para que los accionistas puedan ejercer el derecho de suscripción preferente y que tampoco deba aplicarse taxativamente lo previsto en los artículos 208 y 211 de Ley General de Sociedades.

b) En el proceso de amparo, la señora Ibáñez solicita la nulidad de acuerdos adoptados por la Junta de acreedores de la Empresa Agraria Chiquitoy S.A, sociedad que se encuentra en situación de concurso.

Ahora bien, esta situación y falta de procedimiento puede ser superado si el deudor o accionista no ejerce el derecho de suscripción preferente en la oportunidad debida o renuncia a él, pero esta opinión no excluye la necesidad que la autoridad concursal competente establezca un procedimiento especial para la “operación acordeón” como técnica concursal. III. EL CASO DE LA EMPRESA AGRARIA CHIQUITOY S.A., STC EXP. Nº 002282009-PA/TC

En casos fáciles y casos complejos, el Tribunal Constitucional califica los petitorios para determinar su admisión o improcedencia. En este caso, ha calificado el pedido de la accionista Flor de María Ibáñez Salvador como un caso complejo. Por ello, existen tres votos singulares y la decisión final ha contado con solo tres votos, por lo que –debemos destacar– para alcanzar la decisión final se ha aplicado por primera vez la Resolución Administrativa Nº 028.2011-P/TC que incorpora el artículo 10-A al Reglamento del Tribunal Constitucional, en el que se establece que su Presidente tiene el voto decisorio en los casos en que se produzca un empate en la votación.

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a) La demandante es la señora Flor de María Ibáñez Salvador y la parte emplazada es la Empresa Agraria Chiquitoy S. A. y el Indecopi, entre otros.

c) Los acuerdos impugnados son la aprobación de la Adenda Nº 1, la reducción del capital social a cero, el aumento del capital social por capitalización de créditos con invitación únicamente a los acreedores de clase C y la capitalización de créditos de las Empresas Cartavio S.A. y Fodinsa, así como todos los acuerdos derivados de dicha aprobación. d) Se alega vulneración a los derechos constitucionales: libre iniciativa privada, de empresa, de trabajo, a la propiedad, al debido proceso corporativo particular y a la interdicción a la arbitrariedad. e) Se pide la sustitución plena de su derecho sobre la propiedad de las acciones que poseía en la empresa demandada Chiquitoy S.A. y, por lo tanto, el restablecimiento de su calidad de accionista de la mencionada empresa, con todos los derechos y obligaciones que ello implica. f) Los acuerdos de junta de acreedores han sido objeto de impugnación ante el Indecopi y se ha agotado la vía administrativa. g) De la información obtenida de la sentencia, la señora Ibáñez Salvador no ha iniciado un proceso contencioso-administrativo por razones personales. 2. Aspectos generales y puntos controvertidos

a) La Empresa Agraria Chiquitoy S.A. se encuentra en situación de concurso, por lo tanto no es simplemente una sociedad mercantil, sino que es un deudor que

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se encuentra bajo la regulación de la Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal, ello quiere decir que las facultades y competencias de los órganos sociales se encuentran suspendidas y es la junta de acreedores quien puede decidir el destino de la empresa. b) En el artículo III del Título Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal se señala que la “viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asumen la responsabilidad y consecuencias de la decisión adoptada”. c) La norma especial se aplica obligatoriamente a los procedimientos concursales de los deudores que se encuentren en el país. d) En el trámite y resolución de procedimientos concursales, se aplica preferentemente la norma especial a cualquier otra norma que contenga disposiciones distintas. e) Es autoridad concursal y competente para todo lo relacionado con los procedimientos concursales, en primera instancia, la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi y en segunda instancia el Tribunal del mismo instituto. Se han señalado los siguientes seis puntos controvertidos, de los que haremos los respectivos comentarios a continuación. - Establecer si el proceso de amparo es la vía para resolver la controversia teniendo en cuenta el carácter residual de este proceso o si corresponde el proceso contencioso-administrativo. Del análisis de este complejo caso y de la lectura de los fundamentos del Tribunal Constitucional para establecer la procedencia de conocer esta demanda de amparo, se evidencia que este admite que a esta pretensión no le corresponde la vía constitucional; sin embargo, luego de una suerte de “laberinto interpretativo” encuentra una solución para sustentar su admisión y análisis de fondo.

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Primero, se incluye el derecho de suscripción preferente en el contexto societario o concursal, luego en el ámbito iusfundamental del derecho a la propiedad de las acciones y la libre iniciativa privada y asociación, y haciendo una relación de estos derechos, llega a la conclusión que hay una afectación a los derechos a la propiedad , la libre iniciativa privada y debido procedimiento corporativo, como consecuencia de la realización de un procedimiento irregular de reducción de capital a cero y aumento de capital. A nuestro parecer, antes que cualquier alegato de la accionista, lo que ha llamado la atención del Tribunal Constitucional es la “operación acordeón” y su falta de regulación normativa, llegándose a señalar que se trataría de un caso de “trascendencia nacional” ya que señala que aún en el extremo que no hubiera un derecho subjetivo e individual que proteger (entendemos como el de la accionista) , la dimensión objetiva del proceso constitucional importa también la tutela del interés objetivo de la sociedad, “representado por la determinación que el juez constitucional deba realizar a la conducta lesiva del derecho fundamental” (ff. jj. 2, 2.2, 13). Esa es la razón por la que se hace una interpretación la que denominamos “laberinto interpretativo”, por cuanto a medida que se analizaba el petitorio se verificaba que la vía no era la del amparo, pero finalmente asociando derechos y relacionándolos se argumentó que hay afectación a derechos fundamentales, esto es, se encontró una salida. El Tribunal Constitucional decidió conocer esta pretensión a partir de cuestiones generales y societarias para establecer si la “operación acordeón” es constitucional o no, y porque encuentra que debe normarla, puesto que no cuenta con regulación legal específica. El interés en la operación se ilustra cuando señala que:

“16. Es preciso apuntar que si bien la posibilidad de reducción del capital social a 0 (cero) es un tema que inicialmente debería estar encuadrado dentro de la legislación societaria o concursal o, en todo caso,

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dejarlo a la decisión de los en el órgano jurisdiccional y existe un sistema de protecórganos de gobierno de las A nuestro parecer, ción cautelar nacional para sociedades comerciales, en antes que cualquier alegarantizar la efectividad de el marco de su autonomía gato de la accionista, lo las decisiones. estatutaria; desde una ópque ha llamado la atentica constitucional, la reEl Tribunal Constitucional no ción del Tribunal Consgulación de las condiciosolo ha admitido que no cotitucional es la “openes mínimas en que dicha rresponde la vía constitucioración acordeón” y su reducción debe operar para nal para la defensa de pretenfalta de regulación norno vulnerar o para incidir sión de la accionista, sino que mativa, llegándose a semenos intensamente en los analiza la constitucionalidad ñalar que se trataría de derechos fundamentales de de la “operación acordeón” a un caso de “trascendenlos accionistas a la propiepartir de su realización en una cia nacional” ... dad, la asociación y la libre sociedad solvente, cuando la iniciativa privada, es una Empresa Agrícola Chiquitoy exigencia palmariamente S.A. está en situación de connecesaria, sobre todo teniendo en conside- curso y es en este ámbito que se ha ejecutado ración la ausencia de regulación legal es- tal operación. pecífica de este supuesto en nuestro ordeSi bien existe una relación entre privados, lo namiento jurídico”. es en una situación de concurso, en la que la - Precisar la eficacia de los derechos funda- sociedad mercantil es la deudora y los acreementales en una relación entre privados. dores son los que tienen los poderes de decisión del destino de la empresa. Lo que se cauAl fijarse este punto controvertido, se resalta tela en esta relación entre privados, en sede la relevancia a situaciones de indefensión en el concursal, no es el derecho del deudor o sus marco de las sociedades comerciales, esto es, accionistas, sino los derechos de los acreedoel ejercicio del poder económico mayoritario res en aras de recuperar sus créditos. frente a los accionistas minoritarios. - Establecer los alcances del modelo econóEl análisis de la “operación acordeón” es en mico peruano y de los derechos a la proel contexto societario, en una sociedad solpiedad y la libre iniciativa privada, como vente y advertimos que se parte de una conpresupuesto para poder ingresar a examicepción negativa de esta. El presupuesto es nar su afectación. la relación societaria asimétrica, esto es, la relación accionista minoritario y accionista En el artículo 58 de la Constitución Política mayoritario, por lo tanto, ante esa asimetría del Perú se señala que la iniciativa privada es debe haber una protección efectiva al mino- libre y que el régimen económico es de una ritario. Así se habla de “una postura desenca- economía social de mercado. Proclamada la lijada de la realidad en la que se puede ocul- bre iniciativa, el Tribunal Constitucional señatar un sistema injusto de relaciones donde la que esta causa es una de “desenvolvimiento la persona más débil puede sucumbir en sus económico” (ff. jj. 3, 3.2, 26), pero precisa que derechos e intereses ante el más fuerte” (f. “una doctrina constitucional de la economía y j. 24). Bien puede presentarse como excep- del mercado comporta exigencias que van más ción, una postura desencajada, pero para ello allá de la simple ecuación dineraria de quienes el sistema societario tiene previsto los me- intervienen en las operaciones económicas y canismos para subsanar supuestas afectacio- que se concretiza no solo en un equilibrio busnes; es más, los accionistas tienen reconoci- cado entre los intereses de los agentes econódo el derecho impugnatorio, el cual pueden micos (economía de mercado) y los intereses ejercer a través de las vías procedimientales de la sociedad en general (economía social de

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mercado), sino en el respeto estricto de los valores y principios que inspiran el propio régimen de economía abierta. Entendemos que si bien se respeta la autonomía de la voluntad, la libertad de contratación y demás libertades, el Tribunal Constitucional considera que es competente para verificar los principios y valores de las relaciones particulares. En esta parte del análisis, a partir del régimen económico peruano, no se ha considerado que forma parte del régimen la libre competencia y es por ello que existe un sistema concursal que regula la salida ordenada del mercado de aquellas organizaciones económicas que no pueden competir. No se ha tenido en cuenta el Principio de colectividad frente al principio individual. - Establecer la constitucionalidad, importancia y finalidad del derecho de suscripción preferente regulado en la Ley General de Sociedades y determinar si forma parte del derecho de propiedad de los accionistas. No está en debate la relevancia del derecho de suscripción preferente en el ámbito de los derechos básicos de los accionistas. Consideramos que la incorporación en el ordenamiento nacional, más que una opción del legislador, es el simple reconocimiento a un derecho que, de seguro, está previsto en el Estatuto social.

no constituye una posición jurídica que derive de ese derecho. Así, concluye que la afectación autónoma del derecho de suscripción preferente, como derecho protegido en la vía constitucional, no forma parte de la libre iniciativa ni de propiedad. Sin perjuicio de todas las conclusiones a las que arriba el Tribunal Constitucional; “enfrentando” el derecho de suscripción preferente a lo que llama “circunstancia de especial incidencia y gravedad en el desarrollo económico de la sociedad comercial”, como es la reducción a cero y posterior desarrollo del capital social en la operación acordeón; considera que sí puede llegar a tener relevancia en el ejercicio de los derechos a la propiedad y la iniciativa privada. - Establecer la legitimidad constitucional de la reducción del capital social de una empresa a cero y el posterior aumento del capital social. Se señala que es necesario un cotejo del valor que tiene la continuidad de una empresa en nuestro modelo económico constitucional y la incidencia de la “operación acordeón” en los derechos fundamentales del accionista a la propiedad, a la libre iniciativa privada e incluso el derecho de asociación.

El Tribunal Constitucional descarta que el derecho de suscripción preferente (que puede ser ejercitado o no, que se da en el derecho expectaticio a seguir manteniendo la misma participación que se tenía antes de aumento de capital y que incide en la función política y económica, más no en la propiedad que el accionista tiene sobre el número determinado de sus acciones), halle “encaje constitucional en el derecho de propiedad”.

Sin perjuicio que consideramos que esta demanda debió declararse improcedente, hubiera sido conveniente que se requiera un informe contable respecto a la “operación acordeón” y no que se analice solo desde el punto de vista del Derecho y las normas existentes, puesto que esta es una técnica mercantil y contable. Como ya hemos señalado, la “operación acordeón” es un acto simultáneo de reducir el capital y de subsiguiente aumento, por lo tanto no pueden aplicarse las normas que regulan actos separados y autónomos.

Considera que podría quedar en la esfera del derecho a la libre iniciativa privada puesto que el derecho de suscripción preferente permite a cualquier persona intervenir en la actividad económica de su preferencia y esta es una forma de protección, pero igualmente señala que

El Tribunal Constitucional admite que, en la práctica, este tipo de acuerdo se adopta cuando las pérdidas de una sociedad llegan a tal extremo que es necesario la reducción del capital social para la compensación de las pérdidas y que dicho acuerdo se toma en atención a

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que muchos socios no se encuentran en capacidad de efectuar nuevos aportes que permitan reflotar la sociedad, es por ello que se busca la captación de nuevos recursos provenientes de agentes externos a la sociedad, lo que en muchos casos terminan reemplazando a los antiguos socios (ff. jj. 3, 3.4, 3.4.2, 51). El tema no se agota en la interpretación literal de la norma societaria, es necesario precisar como lo ha hecho el magistrado Beaumont Callirgos en su voto singular, que esta operación y decisión empresarial se presenta en circunstancias excepcionales y con el objeto de superar una conyuntura por la que se puede perder todo. Desde que el fundamento principal del sistema concursal es la recuperación del crédito, como bien jurídico protegido, disentimos11 que la finalidad de “operación acordeón” en sede concursal sea la de promover la continuidad de la empresa en el mercado y que esta continuidad sea un supuesto de protección constitucional. Entonces, la perspectiva del derecho a la propiedad llega a la conclusión que la “operación acordeón” es constitucionalmente legítima aunque su puesta en práctica debe estar sujeta a una previa condición de validez. Debe garantizarse el derecho de separación de los socios, lo que implica que el socio minoritario que no esté de acuerdo, lo manifieste de modo indubitable y que se le restituya el valor que ostentan las acciones en ese momento. Señala que el accionista minoritario debe contar con un medio para solicitar la reevaluación de los estados financieros que sustentan la medida y que debe tener un derecho de oposición. Así señala lo siguiente:

“En el presente caso, la imposición de una medida que afecta de modo intenso los derechos de los accionistas minoritarios a la propiedad, la libre iniciativa privada y el derecho de asociación, sin que haya sido necesaria y con el único objeto de facilitar

el ingreso de terceras personas “favorecidas” a la sociedad o la búsqueda del propio posicionamiento accionarial, constituirá una conducta no solo ilegítima a la luz de los concretos derechos ius-fundamentales enunciados, sino a la luz del principioderecho de dignidad humana y del libre desenvolvimiento de la personalidad que, como principios rectores de todo el corpus constitucional, conforman también el sustrato filosófico de nuestro régimen económico constitucional. En este contexto, este Tribunal considera ineludible el establecimiento prima facie de un derecho de oposición de los socios minoritarios que permita el reexamen de la información vertida en los estados financieros, a fin de evitar un abuso de posición económica por parte de la mayoría accionarial” (f. j. 56) - Analizar si en el caso concreto se han afectado los derechos a la propiedad, a la asociación y a la libre iniciativa privada, de acuerdo a las determinaciones previamente efectuadas, en contraste con las “irregularidades” planteadas por la recurrente justiciable y si hay vulneración al debido proceso corporativo particular y la interdicción a la arbitrariedad, como garantía en todo procedimiento donde se discutan derechos, incluidos los procesos corporativos privados. Si bien se ha excluido el derecho de suscripción preferente como objeto de tutela constitucional porque este no encaja en la defensa de propiedad de acciones las cuales se pierden inexorablemente una vez adoptada la reducción a cero del capital social, con los derechos fundamentales a la libre iniciativa privada conectada con el derecho de asociación si encuentra relación. Así, llega a la conclusión el Tribunal Constitucional que no se cumplió con el procedimiento previsto en el artículo 209 de la Ley General de

11 El TC señala: “[E]n esta misma línea, nuestro ordenamiento jurídico ha previsto un sistema concursal cuyo fin primero es la permanencia de la unidad productiva o empresa, en armonía con la recuperación del crédito y la protección del patrimonio de la empresa (artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal; ff. jj. 3, 3.4, 3.4.2 y 52).

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Sociedades. Ante la falta de información, la accionista se habría visto afectada en el ejercicio de su derecho suscriptorio puesto que la Junta de Acreedores habría omitido establecer la cantidad de acciones a suscribir y el monto dinerario necesario para ello en concordancia con la cláusula citada de la addenda. Así con un procedimiento arbitrario se habría vulnerado el debido procedimiento corporativo privado y el derecho a la asociación y libre iniciativa. Para llega a esta decisión, desestima los argumentos de defensa del Indecopi (de quien inicialmente señala que aun cuando técnicamente no constituya parte del presente proceso, en cuanto las resoluciones que emitió no son strictu sensu las que contienen el acto reclamado, sino simplemente las que han cumplido el requisito de la vía previa) en el sentido que la accionista tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de suscripción preferente, pero no lo hizo. Señala el Tribunal Constitucional puntualmente que:

“67. Al margen de que la accionista haya podido conocer o no, a partir de esta invocación del Presidente de la Junta, de que ese era el momento de la suscripción, consideramos que la aprobación de la Adenda Nº 1 no podía significar la consumación de los acuerdos que contenía, y ello por una razón fundamental: la consumación de la operación ‘acordeón’ en el mismo acto de aprobación de la Adenda Nº 1, dejaba a la recurrente en situación de indefensión si es que la misma pretendía la suscripción de acciones, pues la falta de un momento posterior a la aprobación de la Adenda para el ejercicio del derecho de suscripción preferente, hacía la referida suscripción imposible, teniendo en cuenta la condición de pago íntegro y en efectivo de la suscripción contenida en el inciso b) de la cláusula 3.2. de la referida Adenda”.

Al respecto no podemos hacer ningún comentario, puesto que ello corresponde a la etapa

probatoria, que según el artículo 9 del Código Procesal Constitucional12, no existe en los procesos constitucionales. 3. Decisión final

El Tribunal Constitucional señala que si bien ha concluido que en sede concursal se ha llevado un procedimiento irregular y que ha sido ilegítima la forma de separación de la accionista de la empresa, no debe declarar la nulidad de este, porque ello implicaría ir en contra del objeto del sistema concursal, que es recuperar la empresa. Por lo tanto, decide no retrotraer las cosas al estado anterior de la junta de fecha 06/12/2006, sino mantener vigentes los acuerdos adoptados y la situación actual de la empresa. Entendemos que lo que ha hecho el Tribunal Constitucional, aunque no lo ha señalado, es declarar la ineficacia de los acuerdos a la accionista y sí retrotraer respecto a ella el estado hasta antes de la vulneración y, por lo tanto, ordena restituirle la titularidad de todas las acciones que poseía y se le restituya en su calidad de accionista con todos los derechos que de dicha condición se derivan. Finalmente, agrega una exhortación de carácter preventivo, cuando dispone que “la empresa Agraria Chiquitoy se abstenga de volver a incurrir en la misma afectación iusfundamental expuesta en la presente sentencia al momento de llevar a cabo la operación acordeón y que, en todo caso, deberá sujetarse a los lineamientos establecidos en el fundamento 60 de esta sentencia”. IV. NUESTRA POSICIÓN

Además de todo lo señalado en este comentario reafirmamos que, en este caso, correspondía declarar improcedente la demanda ya que la vía idónea es la del proceso contencioso-administrativo.

12 Artículo 9.- Ausencia de etapa probatoria En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa.

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Finalmente, debemos señalar que celebramos tener un Tribunal Constitucional, como Supremo Intérprete, como baluarte del Estado Constitucional de Derecho; sin embargo, en algunas situaciones vemos con preocupación que se facilita el salto de las formas esenciales y procedimentales previstas en el ordenamiento nacional para llevar a él pretensiones que

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no corresponden, afectando con ello la seguridad jurídica. Saltar etapas y formas (como garantía general) deslegitima la actuación de las autoridades administrativas competentes, pero además se deslegitima la función de la magistratura y con ello se pone en riesgo la estabilidad jurídica del país.

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Inclusión de la operación acordeón en el marco constitucional peruano Enrique Vigil Oliveros*

RESUMEN

En el presente trabajo el autor describe las principales consecuencias y efectos derivados de la sentencia del Tribunal Constitucional que ha fijado los requisitos de validez de la operación acordeón (Exp. N° 00228-2009PA/TC). De esta forma, analiza el derecho de oposición otorgado a los accionistas minoritarios, el concepto y las características de dicha operación.

I. COMENTARIOS PRELIMINARES

La sentencia expedida por el Tribunal Constitucional (Exp. Nº 00228-2009-PA/TC) fija un punto de quiebre en el sistema legal peruano, al constitucionalizar la operación acordeón. La importancia de esta resolución en el campo del Derecho Corporativo, permite suplir los vacíos en la normativa societaria, específicamente en la Ley General de Sociedades, sobre esta estrategia corporativa que permite “salvar una sociedad de capitales”. Si bien existen discrepancias entre los operadores jurídicos y los entendidos en materia societaria, sobre los fundamentos esgrimidos por el Tribunal; nadie puede dudar que es un paso importante en nuestro Derecho peruano la inclusión de esta figura. Por ello, se realizará un análisis desde el punto de vista corporativo de la sentencia,

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señalando los aciertos y las imprecisiones de esta, con el objeto de dilucidar el verdadero sentido de la operación acordeón. No es menester del presente análisis, verificar si el fallo fue justo, sino comprobar si el concepto, características y requisitos para la validez de la operación acordeón se ajustan con el criterio adoptado por el Tribunal Constitucional. Antes de comenzar el análisis, es preciso señalar que la operación acordeón a nivel de la doctrina y de las legislaciones extranjeras, se realiza cuando una empresa atraviesa problemas financieros, al punto de encontrarse próxima a una quiebra técnica o una suspensión de pagos y con el ánimo de continuar en el mercado, decide una estrategia corporativa

Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Giurista D´Impresa por la Universitá degli Studi di Bologna - Italia. Posgrado en Derechos Humanos, Arbitraje Internacional y Comercio Exterior y Medio Ambiente en la American University - Washigton DC - Estados Unidos. Maestría en Derecho Tributario y Fiscalidad Internacional por la USMP y la Universidad de Castilla La Mancha-España. Actualmente es catedrático de los cursos de Derecho Empresarial, Derecho Corporativo y Títulos Valores de la USMP. Socio principal del Estudio Vigil Oliveros.

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que le permita salir de la crisis y recomenzar su actividad empresarial. En este contexto, la sociedad solo tiene dos opciones: a) Salir ordenadamente del mercado, conforme lo estipula nuestra Carta Magna; y, b) Realizar la operación acordeón para continuar en el mercado. En consecuencia, si se opta por la segunda alternativa, cualquier accionista puede solicitar la reevaluación de los estados financieros, solo con el único objetivo de verificar si la sociedad debe realizar esta operación para cancelar sus deudas, en caso contrario no podrá subsistir en el mercado, pero en ningún momento para impedir la prosecución de la medida. Es decir, existe consenso entre la doctrina y las legislaciones extranjeras, en establecer que este tipo de medidas son extraordinarias y solo se llevan a cabo, por la situación crítica de la sociedad. Cabe preguntarnos, ¿por qué no se disuelve, liquida y extingue la empresa en crisis y se crea una nueva empresa? La respuesta no parece ser tan fácil, existirán múltiples razones para tomar esta decisión. Sin embargo, en este punto, debemos recordar, que uno de los elementos esenciales de toda empresa, es precisamente, el elemento humano, el cual significa que el empresario siempre es un emprendedor y por ende buscará iniciar algo, tomar decisiones que le permitan desarrollar la actividad empresarial, sin rendirse y pensar renunciar a esta actividad. Este elemento está íntimamente ligado a otro elemento relacionado con el riesgo, es decir, el elemento aleatorio, precisamente el empresario-emprendedor deberá tomar la decisión más difícil con el objeto de salvar la empresa y ello conlleva un enorme riesgo. Por ello, y antes de recurrir ante la autoridad competente para afrontar un proceso

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concursal preventivo1 o verse inmersa en un proceso concursal ordinario2, las empresas deciden realizar la operación acordeón. Sin embargo, en la sentencia materia de análisis, se ha considerado la operación acordeón dentro de un proceso concursal, puesto que es la junta de acreedores y no la junta de accionistas la que decide la medida. Ahora bien, ¿cuáles serían las razones para decidir aplicar esta medida extrema? Existen muchas razones para decidir la estrategia corporativa de la “operación acordeón” antes de optar por la salida ordenada de la empresa del mercado. Entre ellas, podemos señalar las siguientes: 1. Salvar el intangible: Una empresa puede haber estado bien posicionada en el mercado durante muchos años, quizás haya gozado de una posición de dominio en el mercado y debido a factores exógenos o a malas prácticas corporativas, se encuentren ahora en una situación difícil, por ello consciente de superar esta situación decide no salir del mercado sino rediseñarse en el mismo, a través de la operación acordeón. Un ejemplo práctico, es el de una compañía de bebidas “A” que ha sido líder en un mercado nacional por más de 50 años, y por problemas entre los socios, (mal Gobierno corporativo), en los últimos dos años, ha arrojado pérdidas que la llevan a una suspensión de pagos, decide, luego de analizar su real situación continuar en el mercado para salvar su marca y prestigio. Imaginemos, que la empresa hubiese decidido por la salida del mercado y luego algunos socios decidan nuevamente juntarse para crear una nueva empresa de bebidas, significaría comenzar de cero, sin clientes y sin prestigio. 2. Eliminar a las minorías: Otra razón íntimamente ligada a la anterior, es eliminar a las minorías, entendiéndose esta figura como

Vide Carbonell O’Brien, Esteban. El sistema concursal. Una mirada a la novísima legislación peruana. Editorial vLex, 2009. Ídem.

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una estrategia utilizada solamente para el beneficio de la sociedad y no con el objetivo de excluir a los socios minoritarios por intereses particulares de los socios mayoritarios. Por ello, esta elección debe ser cuidadosamente realizada y sin que exista ocultamiento de información financierocontable o se hayan generado simulaciones de créditos, en cuyo caso cualquier accionista minoritario podría recurrir a la autoridad competente y solicitar la impugnación de los acuerdos adoptados y la posterior nulidad de los actos jurídicos celebrados. Pero también es cierto, que cada vez son más contadas las maniobras de los accionistas minoritarios que impiden el sostenimiento y crecimiento de las sociedades a través de sus decisiones en las juntas de socios; es allí donde la operación acordeón es una estrategia útil para preponderar el interés social frente a los intereses particulares de los socios. Por ejemplo supongamos: la empresa ABC dedicada a la venta de anchoveta enlatada, que ostenta posición de dominio en el mercado nacional peruano, decide dar un paso importante y empezar con la exportación. Para ello, ya tiene clientela en Italia y Alemania, quienes pagarán un precio muy atractivo, que permitirá un excelente rendimiento. Sin embargo, en la junta de socios, los accionistas minoritarios, deciden ponerse de acuerdo y votan por no llevar a cabo la exportación, aduciendo que se descuidará el mercado nacional, pero sin presentar razones para tal afirmación. El perjuicio en este caso es para la sociedad, que por intereses particulares la perjudican, es decir, prima el interés particular sobre el interés social, desnaturalizando la sociedad. Por lo tanto, es necesario analizar la operación acordeón como una estrategia corporativa obligatoria, en los casos que una sociedad se vea afectada financieramente por externalidades negativas o por malas prácticas corporativas. Existirán casos indudablemente, donde los contextos no permitan realizarla, tema que no abordaremos.

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II. LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA VALIDEZ DE LA OPERACIÓN ACORDEÓN

En el fundamento 48 de la sentencia, el Tribunal acertadamente se pronuncia sobre la validez de esta operación, al señalar: “La no regulación de esta operación societaria o el silencio legislativo a este respecto no significan, en todo caso, que esta operación esté prohibida por el ordenamiento jurídico, pues en principio conforme lo postula el principio general de libertad contenido en el artículo 2, inciso 24, parágrafo a) de la Constitución de 1993: ‘Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe’. No obstante, para que esta operación sea admitida en nuestro ordenamiento jurídico, no basta que no esté prohibida por norma legal alguna, sino que es necesario que sea compatible con el conjunto de valores, principios y derechos que nuestra Constitución encarna”. Si bien es cierto, después de este fundamento, deslinda la posibilidad de contraponer esta figura con los derechos fundamentales iuseconómicos a la propiedad y a la iniciativa privada, así como el derecho de asociación. En este punto, el Tribunal desarrollando la premisa, desde el fundamento 48 al fundamento 55, establece la legitimidad de la operación acordeón, señalando que lo más importante es proteger la continuidad de la sociedad en el mercado. En ese sentido, la posición del Tribunal Constitucional es correcta, si bien es cierto debe existir una protección a los accionistas minoritarios frente a los abusos que pueda adoptar los accionistas mayoritarios, por ello podrían ver vulnerado estos últimos sus derechos como accionistas, como el derecho a la propiedad; ello no debería ocurrir en el caso de esta medida, toda vez, que lo que prima es el interés social sobre el interés particular de los socios. Como bien agrega, el Tribunal podría darse el “abuso de derecho” por parte de los accionistas minoritarios, en bloquear esta operación y perjudicar a la propia sociedad.

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Como se explicó anteriormente, la operación acordeón, solo se realiza cuando la sociedad está en quiebra técnica o suspensión de pagos, no existe otra causa que origine su elaboración. Por ello, cuando hablamos de eliminación de minorías producto de una operación acordeón, no es el resultado de la violación de los derechos del accionista minoritario, sino porque los accionistas minoritarios no inyectaron capital fresco para continuar en la sociedad, como lo veremos más adelante. El problema radica en que, al ser una estrategia nueva en nuestro ordenamiento jurídico, se cree que esta clase de medidas lo único que buscan es que los accionistas mayoritarios eliminen a los accionistas minoritarios, es decir, el único objetivo es el desembarazarse de las minorías, concepto errado por los argumentos señalados. Es preciso señalar que el derecho de propiedad sobre las acciones, no es un derecho absoluto, sino un derecho relativo, como contempla nuestro ordenamiento constitucional al referirse a la propiedad. En ese sentido, un accionista minoritario podría verse obligado a perder la propiedad de sus acciones en múltiples circunstancias, por ejemplo cuando no cumple con pagar todas las acciones suscritas en un determinado plazo o cuando ellas hayan sido gravadas y no honradas. En el caso sub examine, los accionistas deben privilegiar el bien común de la sociedad, como lo señala el Tribunal, ante esta situación, predominaría la función social de la propiedad y volveríamos al principio de preferir el interés social sobre el interés particular de los accionistas. El Tribunal además justifica las razones para proceder a la reducción de capital siguiendo lo establecido en la Ley General de Sociedades, en el caso concreto no se trata de una reducción parcial sino de una reducción total, porque el capital social se ve disminuido a 0 (cero). La Ley General de Sociedades solo contempla la reducción parcial, porque como es lógico, una sociedad sin capital, se extinguiría de pleno derecho y desaparecería del mercado. Por lo expuesto, nuestro ordenamiento jurídico plantea dos situaciones como señala

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el Tribunal en estos casos para los accionistas: puede disminuir el número de acciones a prorrata de su participación accionaria o puede disminuirse el valor nominal de cada acción. Pero en el caso concreto, la reducción es total, se reduce a 0 (cero), por ello, no podría plantearse ninguna de las dos situaciones descritas. Es necesario indicar que en la operación acordeón la reducción del capital a 0 (cero) es totalmente válida, puesto que simultáneamente se aumentaría el capital social pero como dice el Tribunal con nuevos aportes, es decir con capital fresco. Por ello, la sociedad no se extingue, pero sí puede cambiar la conformación de los accionistas legítimamente, porque estamos frente a una sociedad de capitales donde prima el aporte sobre la persona. Para finalizar este punto, estamos de acuerdo con la posición del Tribunal, con las observaciones señaladas. III. el CONCEPTO DE OPERACIÓN ACORDEÓN RECOGIDO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Según la doctrina es una operación financiera consistente en reducir el capital social de una compañía a 0 (cero) para simultáneamente ampliarlo con capital fresco aportado por la sociedad. La operación acordeón se utiliza para cancelar pérdidas e inyectar después nuevos recursos a la sociedad. El eje central de la operación acordeón es que se realiza en sociedades de capital, puesto que las grandes corporaciones se constituyen en razón del capital y no por la calidad de las personas. La operación acordeón puede ser también una estrategia utilizada con el fin de eliminar a los accionistas minoritarios. En este punto, si bien es cierto lo expresado, debe ser visto como un factor positivo y no negativo. Una sociedad no elimina a los accionistas minoritarios por el solo hecho de licuarlos o desaparecerlos de la compañía sin razón alguna, esto no se condice con el espíritu del Derecho Corporativo, donde lo que prima son los principios de buen gobierno corporativo,

ESPECIAL

bajo estos principios, la eliembargo, hay que tener preminación de los accionistas sente que es preferible camLa operación acorminoritarios obedece al poco biar el término posterior por deón puede ser también aporte que brindan a la sociesimultáneo, si bien es cierto, una estrategia utilizadad y quizá sean estas minoque en términos económicos da con el fin de eliminar rías las causantes de las susprimero se procederá a la rea los accionistas minoripensiones de pagos o de la ducción de capital a 0 (cero) tarios. En este punto, si próxima quiebra técnica por y después el aumento de este bien es cierto lo expresala oposición en los acuercon nuevos aportes. En el do, debe ser visto como dos que decidan cambios escampo jurídico dicho térmiun factor positivo y no tructurales en la empresa. Por no podría acarrear confusión negativo. ejemplo: una corporación dey desacierto, porque daría la cide exportar espárragos a un impresión de darse dos actos: país de Europa, los accionisuno con la reducción del catas minoritarios a través de convenios de sin- pital y otro con el aumento del capital, si se dicación de accionistas, decide oponerse a la produjera esta situación, entonces la sociedad exportación de espárragos. La sociedad pier- se extinguiría porque no podría subsistir sin de una gran oportunidad de expandir su espa- capital. Por ello, la operación acordeón se da cio geográfico económico, y además en caso en un solo acto y ello permite que la sociedad de que la sociedad hubiera tenido ya compra- continúe en el mercado. dores, estos últimos, habrían podido desacreIV. los REQUISITOS PARA LA VALIDEZ ditar a la sociedad en el extranjero.

“

”

También es cierto, que muchos accionistas mayoritarios abusan de esta figura con el solo hecho de eliminar a las minorías. En este caso, los accionistas minoritarios tienen mecanismos de defensa, dentro de la sociedad, como por ejemplo la oposición del acuerdo y posterior denuncia ante la autoridad administrativa, por estados financieros no ajustados a la realidad. En este caso se declara la improcedencia de la operación acordeón, sin perjuicio de las demás sanciones que tendrá la sociedad. El Tribunal considera en su fundamento 56 que la operación acordeón: “solo se justifica si es que la crisis económica que atraviesa la empresa fuera tan grave que el único medio de que dispone la sociedad para poder permanecer en el mercado sea la reducción a 0 (cero) y posterior aumento del capital social. En ese sentido, la operación acordeón debe constituirse en la última opción de la sociedad para no desaparecer de la vida económica”. El propio Tribunal reconoce la validez y justificación de la operación acordeón solo como último recurso para la sociedad. Sin

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DE LA OPERACIÓN ACORDEÓN

El Tribunal Constitucional en su fundamento 59 señala tres requisitos para la validez de la operación acordeón: a. Debe ser idónea y necesaria para la consecución del fin pretendido. b. En segundo lugar, una vez adoptado (y convalidado en su caso) el acuerdo de reducción a 0 (cero) y posterior aumento del capital social, el accionista minoritario que haya expresado de modo indubitable su oposición a este, puede ejercer su derecho de separación con el objeto de que se le restituya el valor de sus acciones, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 200 de la Ley General de Sociedades. c. Finalmente, una vez adoptada la decisión de reducción a 0 (cero) del capital social, los accionistas que no hubieran ejercido el derecho de separación, podrán ejercer el derecho de suscripción preferente conforme a las reglas contenidas en los artículos 209 y 210 de la Ley General de Sociedades.

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E L CASO EMPRESA AGRARIA CHIQUITOY: PROCEDENCIA DEL AMPARO ...

Sobre el primer requisito, concordamos con la posición del Tribunal Constitucional, puesto que, como hemos señalado, la operación acordeón solo se da cuando existe una quiebra técnica o suspensión de pagos y dicha medida permitirá cancelar las deudas y admitir la continuidad de la sociedad en el mercado. Es en buena cuenta, la última y única medida a adoptar para superar la grave situación en la que se encuentra. De no existir estos supuestos, en consecuencia la operación acordeón es improcedente, y se trataría pues de una maniobra de los accionistas mayoritarios para eliminar a los accionistas minoritarios, por ello la importancia de la transparencia en los estados financieros al momento de convenir la operación acordeón. En cuanto al segundo requisito, no estamos de acuerdo con la posición adoptada por el Tribunal en su mayoría, sino más bien con el voto singular del magistrado Beumont Callirgos, en su fundamento 8 cuando establece: - Si se ha perdido el capital, no existe la figura del “derecho de separación” del artículo 200 porque no hay nada que devolver ni reembolsar y si bien el artículo 68.1 de la Ley Nº 27809 General del Sistema Concursal, LGSC, prevé que cuando la junta de acreedores acuerde la capitalización de créditos, los accionistas, asociados o titular del deudor podrán en dicho acto ejercer su derecho de suscripción preferente, lo es porque fueron ellos los fundadores, o quienes en algún momento impulsaron la empresa, o porque pueden existir, como tal vez lo sea (no lo podemos saber, en el caso de autos), intangibles no activados, es decir, know how, marcas, patentes, nombre comercial, logo, posesionamiento en el mercado, importantes proveedores, cartera de clientes u otros elementos o signos distintivos de la empresa, que la hagan económicamente atractiva, en cuanto a su subsistencia, y que por supuesto tienen un valor en tanto y en cuanto haya acreedores y/o proveedores, o clientes potenciales, interesados en reflotar y reactivar, la empresa, por y con legítimo interés, en

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un mercado como el nuestro, ciertamente competitivo. Pero el capital social aportado, en sí mismo, se tiene que haber perdido, y en forma, prácticamente, irremediable, a no ser por los intangibles u otros intereses crematísticos. Entonces, hay que tomar medidas drásticas y urgentes, rápidas, para evitar el colapso y el naufragio. No se trata de medidas de reflexión, de lenta revisión ni de largo aliento. O se salva o se hunde hoy. No hay más. Efectivamente, no puede invocarse el derecho de separación, porque como lo dijéramos no se trata de una reducción parcial, sino de una reducción total, por tratarse de una situación delicada para la sociedad a punto de desaparecer si no aplica dicha medida. En consecuencia, como señala el magistrado, no existe nada por reembolsar, las acciones podrán tener un valor nominal, pero en la realidad carecen de valor real, puesto que todo el capital social será utilizado para cancelar las deudas. En consecuencia, lo que se está realizando es cubrir la totalidad de los pasivos con la totalidad del capital social, caso contrario si existiese un saldo a favor, no estaríamos frente a una operación acordeón, sino simplemente a una reducción parcial. En lo concerniente al tercer requisito, si bien es cierto los accionistas minoritarios podrán ejercer el derecho de suscripción preferente conforme a las reglas contenidas en los artículos 209 y 210 de la Ley General de Sociedades, en la práctica mundial, al realizar este tipo de medidas, el aumento de capital con nuevos aportes o llamado capital fresco se produce o inyecta a través de terceros, con créditos participativos. Porque es lógico suponer que en una sociedad en crisis donde se reducirá el capital social con el único objeto de cancelar deudas, los accionistas minoritarios no vuelvan a invertir en la sociedad con dinero propio. De todas formas, no se les puede negar el derecho a participar, y por ello este requisito debiera respetarse. Sin embargo, de los requisitos establecidos por el Tribunal es preciso señalar los requisitos

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exigidos en su totalidad desde el punto de vista del Derecho Corporativo, que en buena cuenta, están inmersos dentro de los requisitos establecidos por el Tribunal en la sentencia. • Requisitos exigidos para la procedencia de la operación acordeón

produce la extinción. En realidad, el término posterior no es el correcto, la operación acordeón ha previsto esta situación y por ello señala que la reducción y el aumento de capital se hacen simultáneamente, es decir, en el propio acto constitutivo. Para que exista la operación acordeón también es necesario que el capital se reduzca a cero (0), no existe la operación si no se da este supuesto, debido a que esta estrategia empresarial, se da solo por próxima quiebra técnica o suspensión de pagos.

1. Reducción de capital a cero (0): Como señaláramos el principal objetivo de la operación acordeón es cancelar el total de las deudas de una sociedad, por estar en próxima quiebra técnica o en suspensión de pagos. De allí que sea imperativo, reducir el capital a cero (0).

CONCLUSIONES

2. Cancelación de acciones: Si el capital se reduce a cero (0), es lógico suponer que las acciones no tendrán valor, por ello se cancela el total de las acciones.

• El Tribunal Constitucional ha permitido un paso importante en el tratamiento societario al reconocer la validez y legitimidad de la operación acordeón.

3. Aumento de capital: Se realiza mediante la inyección de capital fresco, que aportan los socios que deciden continuar en la sociedad. Generalmente, el aporte de capital fresco se realiza a través de créditos participativos por terceros.

• El Tribunal reconoce que la operación acordeón no vulnera los derechos ius-económicos de los accionistas minoritarios, por cuanto prevalece el interés social sobre el interés particular del accionista.

4. Emisión de acciones: Al estar canceladas las acciones primigenias y al producirse el aumento de capital, mediante aportes frescos, la sociedad debe emitir acciones que representen el nuevo capital social. No es necesario que las nuevas acciones tengan un valor nominal superior al de las acciones antes de realizarse la operación acordeón. De los requisitos, cabe resaltar lo siguiente: Cuando se reduce el capital social a cero (0), ¿cómo es que la sociedad no se extingue? En este punto, diversas resoluciones consideran que al inyectarse capital fresco posteriormente a dicha reducción de capital a cero, no se

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• La operación acordeón importa la reducción del capital social obligatoriamente a cero, no admite otra cantidad, ello debido a la situación de la sociedad y que con esta reducción se procederá a la cancelación de las deudas. • En la operación acordeón no se da el derecho de separación y, consecuentemente, el reembolso al accionista minoritario, porque la sociedad está en crisis y toda la reducción es para cubrir las deudas. • Cuando se realiza la operación acordeón, obligatoriamente al quedar el capital social en cero se debe cancelar las acciones y al aumentar este, emitir nuevas acciones.

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ESPECIAL

Recientes modificaciones al reglamento del Tribunal Constitucional

PRESENTACIÓN

Recientes modificaciones al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional

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n los últimos meses se han producido dos importantes incorporaciones al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. Así, se han incluido el artículo 10-A, referido a cómo resolver empates de votos en el seno del Colegiado; y el artículo 29-A, que establece reglas de procedimiento sobre algunas instituciones creadas jurisprudencialmente, tales como la apelación por salto, el recurso de agravio a favor del cumplimiento de sentencias (del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial) y los actos homogéneos. Respecto al artículo 10-A, si era necesario establecer una forma para resolver los empates entre ponencias de los magistrados. Como señalamos en otra ocasión, el Tribunal aplicaba un criterio contra homine para resolver procesos constitucionales de la libertad con empate de votos, utilizando supletoriamente el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que señala que se requieren de cinco votos a favor para declarar fundada una demanda…en procesos de inconstitucionalidad. Entendemos que, básicamente, el criterio, era: si no se puede contar con los votos necesarios, entonces no habría sentencia fundada; sin embargo es un sinsentido equiparar un proceso donde se analizan leyes (a las que favorece la presunción de constitucionalidad) y otros que resuelven posibles afectaciones de derechos fundamentales (beneficiados por los principios pro homine y favor libertatis). Ahora bien, siendo una norma necesaria, la pregunta que subsiste es si la incorporación de esta regla podía incorporarse vía modificación del reglamento, o si era necesario modificar la ley orgánica del Colegiado. Asimismo, este artículo ha permitido resolver recientemente el caso Empresa Agraria Chiquitoy, que es materia del otro especial de este volumen, en cuya presentación mencionamos algunas dudas adicionales sobre la aplicación de este voto decisorio. Por otro lado, en lo referente al artículo 29-A, esta regula los trámites de la apelación por salto, del recurso de agravio a favor del cumplimiento de sentencias, y de la represión de actos homogéneos; es decir, casos que ya fueron resueltos, pero que deben volver a ser revisados por el Colegiado Constitucional por haberse producido una nueva afectación. El artículo señala que en estos procedimientos no habrá vista de la causa y que serán resueltos por los mismos magistrados que intervinieron en la sentencia. Ya que se trata de un caso que vuelve a ser conocido por el Tribunal Constitucional, el reglamento establece qué magistrados lo resolverán. Ahora bien, lo interesante es que, salvo la represión de actos lesivos homogéneos, las instituciones reguladas han sido creadas jurisprudencialmente, ya que no se encontraban previstas en el ordenamiento legal

ni constitucional vigente. Desde luego, ante este vacío mejor era contar con reglas claras referidas al tema; aunque debemos mencionar que aún subsiste la pregunta de si estas instituciones fueron incorporadas de forma correcta por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, o si más bien era necesario reformar el Código Procesal Constitucional. Al respecto, recordemos que la Constitución busca que algunas materias sean reguladas por ley orgánica, y entre ellas se encuentra el funcionamiento del Tribunal Constitucional (veamos que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece el quórum y la votación necesaria para formar sentencia), así como el desarrollo de los procesos constitucionales (el recurso de agravio está regulado por el Código Procesal Constitucional). Siendo estas, en líneas generales, el contenido de las regulaciones, es claro que este especial será de utilidad e interés para nuestros lectores. Como podrán apreciar, los autores del Especial explican, sin obviar la crítica, lo incorporado por el reglamento, el fundamento de tales instituciones y su tramitación.

Juan Manuel Sosa Sacio Coordinador general de Gaceta Constitucional

ESPECIAL

Actuación de los magistrados del Tribunal Constitucional A propósito de las modificaciones a su Reglamento Normativo Francisco Alberto GÓMEZ SÁNCHEZ TORREALVA*

RESUMEN

En el presente artículo se fundamentan las modificaciones incorporadas por los artículos 10-A y 29-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, relativos al voto decisorio del Presidente del Tribunal Constitucional en caso de empate en el Pleno y a la supresión de la vista de la causa en la apelación por salto, recurso de agravio constitucional y actos homogéneos.

INTRODUCCIÓN

El Tribunal Constitucional desempeña un importante rol en la consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho. Basta revisar alguna de sus resoluciones para caer en cuenta de los interesantes argumentos utilizados para fundar el sentido decisorio de las causas que llegan a su alta magistratura. Por otro lado, la labor desarrollada por ese Colegiado durante la última década ha sido dentro de un marco definido por una serie de constantes, entre las que destaca el cada vez mayor número de expedientes en trámite. Esta situación y las puestas a su consideración por los justiciables en la interposición de recursos

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de agravio constitucional (RAC), recursos de queja o de apelación por salto en los procesos de la libertad y demandas en los procesos orgánicos han determinado que el Tribunal reparta su carga procesal de tal manera que resuelva los casos dentro de los plazos legales. Sin lugar a dudas, el Colegiado no puede realizar actuación alguna pasando por alto el marco legal que regula el desarrollo de la actividad jurisdiccional. Es por demás conocido que sus funciones como organismo administrador de justicia deben realizarse dentro de contenidos generales como el debido proceso, celeridad o motivación de las resoluciones, consagrados en el artículo 139 de la Constitución

Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Candidato al grado de Doctor por la referida casa de estudios. Diplomado en Derechos Humanos por la Universidad de Alcalá de Henares. Miembro de la Sociedad Iberoamericana de Derecho Médico. Profesor a tiempo completo de la Universidad Privada Norbert Wiener.

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y en la categoría denominada tutela procesal efectiva, tal como dispone el artículo 4 del Código Procesal Constitucional. En virtud a ello, el Colegiado se ha ordenado por medio de su Ley Orgánica, aprobada mediante Ley N° 28301, y su Reglamento Normativo, expedido por Resolución Administrativa N° 095-2004-P/TC. Sobre este último, debemos precisar que ha sufrido algunas modificaciones en los últimos meses. Una de ellas, mediante Resolución Administrativa N° 028-2011-P/TC, publicada el 24 de marzo de 2011 en El Peruano, que incorpora el artículo 10-A al mencionado reglamento, relativo al voto decisorio cuando exista empate de ponencias en el Pleno. Otra, mediante Resolución Administrativa N° 036-2011-P/TC, publicada el 8 de abril en el referido diario, que incorpora el artículo 29-A al Reglamento Normativo, respecto a los supuestos en los que no se llevará a cabo la vista de la causa. Las mencionadas modificaciones determinan la necesidad de realizar el análisis de los contenidos incorporados en el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, a fin de brindar algunos lineamientos que justifiquen su dación, los cuales permitirán que los justiciables y abogados litigantes tengan referentes claros sobre su accionar. De esta manera se facilitará el desarrollo de las funciones del Colegiado en los mencionados supuestos, los cuales guardan una justificación muy estrecha con diversos factores advertidos por el Tribunal Constitucional en la resolución de causas que han determinado las modificatorias de su Reglamento que nos atañe explicar. I. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La Carta Fundamental se vale de dos dispositivos para destacar la función del Colegiado. El artículo 201 establece que “el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente”. Por su parte, el artículo 202 dispone que le

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corresponde “1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. 2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento. 3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley”. 1. Funciones

Las mencionadas atribuciones se desprenden del rol conferido al Tribunal Constitucional. Nos referimos a la defensa de la supremacía constitucional y de los derechos fundamentales. En relación al primero, debemos destacar que la Constitución Política no se limita a constituir el cuerpo legal que preside al ordenamiento legal, sino que esto se debe a que “fundamento del resto de las normas jurídicas adquiere una superioridad tanto formal como material; tal superioridad formal se refuerza por la imposibilidad de modificar la Constitución mediante los mismos mecanismos simples para cambiar cualquier norma secundaria”1. Sobre la defensa de los derechos fundamentales, esta se desprende del rol cumplido en torno a la Carta Política. Como no podía ser de otra manera, al encontrarse contenidos estos en el referido cuerpo legal, la obligación de tutelar la eficacia de la Constitución acarrea el resguardo de los atributos connaturales de la persona. Lo dicho se sustenta en la misma naturaleza de los derechos fundamentales, la cual comprende “tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades [ya que] los derechos fundamentales expresan

BAEZ SILVA, Carlos. “La omisión legislativa y su inconstitucionalidad en México”. En: Boletín Mexicano de Derecho comparado. Nº 105. Universidad Nacional Autónoma de México. México, 2001, p. 386.

ESPECIAL

tanto una moralidad básica como una juridicidad básica”2. 2. Conocimiento de procesos constitucionales

“

Las competencias del Tribunal Constitucional, definidas por el artículo 202 de la Carta Fundamental, demandan una serie de obligaciones por parte de los magistrados. Entre ellas, el artículo 19 de su Reglamento Normativo establece el cumplimiento de la supremacía constitucional y de los derechos fundamentales ...

La única modalidad a través de la cual el Tribunal Constitucional puede resguardar la supremacía constitucional y los derechos fundamentales es a través del conocimiento de procesos constitucionales. En ese sentido, se le ha permitido conocer procesos de la libertad (amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento), como procesos orgánicos (inconstitucionalidad y conflicto de competencias). Tales constituyen mecanismos procesales para la tutela de los mencionados ámbitos de actuación. Al respecto, el Colegiado ha expresado que la Constitución, “al tiempo de reconocer una serie de derechos constitucionales, también ha creado diversos mecanismos procesales con el objeto de tutelarlos. (…) Y es que el reconocimiento de los derechos fundamentales y el establecimiento de mecanismos para su protección constituyen el supuesto básico del funcionamiento del sistema democrático”3.

”

Por ese motivo, las altas funciones encomendadas al Colegiado requieren de condiciones esenciales como son su autonomía e independencia, que garanticen el conocimiento de causas constitucionales sin sujeciones de orden interno o externo que perturben la administración de justicia. De esta manera se dota al Tribunal de condiciones básicas para conocer los hechos puestos a conocimiento por las partes, contrastarlos con los dispositivos legales pertinentes y actualizar los contenidos constitucionales a través de la interpretación, con lo cual se expresará el carácter dinámico del ordenamiento jurídico al hacerlo útil para la resolución de conflictos, más aún si se vinculan 2 3

con la presunta vulneración del orden constitucional.

En ese sentido, interesa al presente estudio abordar cuestiones que desborden aspectos netamente teóricos sobre el Tribunal Constitucional. Para ello, será necesario ingresar al análisis de ciertos tópicos que están contenidos en su Ley Orgánica, que destacan las funciones realizadas por los magistrados, sujetos sobre los que descansa el estudio de los casos y la aplicación de la justicia constitucional. Ello porque, como se verá en su oportunidad, las modificaciones realizadas al mencionado cuerpo legal guardan estrecha relación con el tópico cuyo estudio se propone a continuación.

II. LA MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL

Resultará particular avocarnos al estudio sobre la magistratura constitucional. No obstante, las modificaciones realizadas sobre el Reglamento Normativo del Tribunal nos llevan a desarrollar este punto en la medida que debe quedar satisfecha la comprensión sobre su elección y ejercicio de funciones, ya que de ellas se desprenden los nuevos textos incorporados a través de los artículos 10-A y 29-A. 1. Elección de magistrados

La Carta Fundamental establece en su artículo 201 que el Tribunal Constitucional está integrado por siete magistrados elegidos para un mandato de cinco años. Asimismo, dispone los requisitos que deben confluir para ser elegido magistrado del Tribunal Constitucional. Para ello nos remite al artículo 147 de la Carta, es decir, a los mismos requisitos para ser vocal de la Corte Suprema. Nos referimos a

PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Universidad Carlos III, Madrid, 1999, p. 37. STC Exp. N° 01230-2002-PHC/TC, f. j. 4.

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ser peruano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, mayor de cuarenta y cinco años y haber sido durante diez años magistrado de la Corte o Fiscalía Superior o la abogacía o cátedra universitaria en Derecho por quince años4.

responden por los votos u opiniones emitidas en el ejercicio de su cargo. También gozan de inmunidad. No pueden ser detenidos ni procesados sin autorización del pleno del Tribunal, salvo flagrante delito”.

Para mayor detalle, el artículo 8 de la Ley Orgánica del Tribunal establece el procedimiento para su elección por el Congreso de la República. En primer lugar, el Pleno nombra una Comisión Especial integrada entre cinco y nueve congresistas. Esta comisión publica la convocatoria de presentación de propuestas de magistrados en El Peruano. Posteriormente publica la relación de candidatos, quienes tras ser declarados aptos forman la terna de la cual serán elegidos los magistrados por medio de una votación pública y ordinaria. La elección será posible solo si concurre el voto de las dos terceras partes del número legal de congresistas, tal como dispone el artículo 121 de la Constitución.

Estas concesiones han sido sustentadas por el Tribunal al referirse a la inmunidad de los congresistas, en la cual se basa la misma que ostentan sus magistrados. Al respecto, el Colegiado señaló que la inmunidad “opera solo respecto de delitos comunes”5 y que “se trata de una garantía procesal penal de carácter político de la que son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus miembros, de forma tal que estos no puedan ser detenidos ni procesados penalmente, sin la aprobación previa del Parlamento. Su objeto es prevenir aquellas detenciones o procesos penales que, sobre bases estrictamente políticas, pretendan perturbar el debido funcionamiento del Congreso o alterar su conformación. Una vez determinada la ausencia de toda motivación política en la acusación, el Congreso tiene el deber de levantar la inmunidad al imputado”6.

2. Ejercicio de la magistratura constitucional

La asunción del cargo de magistrado del Tribunal Constitucional es realizada mediante juramento ante el Presidente del Colegiado, tal como establece el artículo 19 de su Ley Orgánica. Ya en el ejercicio de funciones, el artículo 201 de la Constitución dispone que sus magistrados gocen de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas, disposición que también es referida por el artículo 15 de la Ley Orgánica y el artículo 18 de su Reglamento Normativo. Sobre el particular, su artículo 14 destaca que “los magistrados del Tribunal no están sujetos a mandato imperativo, ni reciben instrucciones de ninguna autoridad. Gozan de inviolabilidad. No

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3. Presidencia del Tribunal Constitucional

En lo que se refiere a la organización interna del Colegiado, el artículo 7 de su Ley Orgánica establece que el Presidente es la autoridad máxima del Tribunal Constitucional, ejerciendo representación de este órgano. Ello le confiere la potestad de convocar a los demás magistrados, presidir la dirección de la entidad, adoptar medidas para su funcionamiento, comunicar al Congreso las vacantes de magistrados, entre otras funciones dispuestas por su Ley Orgánica y Reglamento. El procedimiento establecido para su elección está dispuesto

Cabe precisar que a pesar de cumplir con los requisitos establecidos por el artículo 147 de la Constitución para postular al cargo de magistrado del Colegiado, el artículo 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece los supuestos que constituyen impedimentos para su elección como tales. A saber: “1. Los Magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Público que hayan sido objeto de separación o destitución por medida disciplinaria; 2. Los abogados que han sido inhabilitados por sentencia judicial o por resolución del Congreso de la República; 3. Los que han sido condenados o que se encuentran siendo procesados por delito doloso; 4. Los que han sido declarados en estado de insolvencia o de quiebra; y, 5. Los que han ejercido cargos políticos o de confianza en gobiernos de facto”. STC Exp. N° 00006-2003-PI/TC, f. j. 6. Ibídem, f. j. 5.

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por el artículo 6 de su Ley Orgánica, el cual refiere que se requerirá de la votación secreta de todos los integrantes. La votación puede realizarse hasta en tres oportunidades: en la primera, se requerirán de cinco votos; en la segunda, por mayoría simple; de existir empate, se elegirá al de mayor antigüedad en el cargo o, en su defecto, en la colegiatura profesional. Este cargo lo ejercerá por dos años, pudiendo ser elegido por un año adicional. Cabe precisar que la elección del Presidente también es usada para elegir al Vicepresidente, quien lo sustituye en ausencia temporal o por la configuración de algún impedimento. Además, el artículo 9 del Reglamento Normativo establece que el orden de prelación inicia con el Presidente, continua con el Vicepresidente y concluye con los demás magistrados por antigüedad en el cargo o en la colegiatura. Las competencias del Tribunal Constitucional, definidas por el artículo 202 de la Carta Fundamental, demandan una serie de obligaciones por parte de los magistrados. Entre ellas, el artículo 19 de su Reglamento Normativo establece el cumplimiento de la supremacía constitucional y de los derechos fundamentales, del marco legal sobre la materia, celeridad y debido proceso, para lo cual será necesario aplicar los principios del Derecho Constitucional, como también “velar, a través de sus ponencias y la emisión de sus votos, por la correcta interpretación y el cabal cumplimiento de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, conforme establece el inciso 13 del referido artículo. III. VOTO DECISORIO DEL PRESIDENTE

Vistas las mencionadas consideraciones sobre el ejercicio de la magistratura constitucional, es necesario analizar las recientes modificaciones realizadas al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. Para tales efectos, iniciaremos este punto del estudio con la incorporación del artículo 10-A, el cual reza el siguiente texto:

“El Presidente del Tribunal Constitucional cuenta con el voto decisorio para las

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causas que son de competencia especial del Pleno en la que se produzca un empate de ponencias. Cuando por alguna circunstancia el Presidente del Tribunal Constitucional no pudiese intervenir para la resolución del caso, el voto decisorio recae en el Vicepresidente del Tribunal Constitucional. En caso este último no pudiese intervenir en la resolución del caso, el voto decisorio seguirá la regla de la antigüedad, empezando del magistrado más antiguo al menos antiguo hasta encontrar la mayoría necesaria para la resolución del caso”. 1. Audiencia pública

Sobre el particular, debemos precisar que este artículo solo tiene aplicación respecto a las causas bajo la competencia del Pleno del Tribunal Constitucional. Para ello, debemos recordar que el artículo 27 del Reglamento Normativo establece que el Pleno es el máximo órgano de gobierno del Tribunal, siendo integrado por los siete magistrados y presidido por el Presidente del Tribunal o, en su defecto, por el Vicepresidente. Entre sus funciones, el artículo 28 del Reglamento Normativo establece que le compete decidir la periodicidad de las audiencias públicas, como también fijar su fecha, hora y lugar; de igual manera, estudiar y aprobar las iniciativas de proyectos de ley que puede presentar el Colegiado. Asimismo, está encargado de estudiar y resolver las demandas de inconstitucionalidad y de conflicto de competencias, como también RAC sobre materias que impliquen establecer jurisprudencia constitucional o apartarse de la precedente, tal como establece el artículo 13 del Reglamento. De igual manera, el Pleno puede solicitar informes a los órganos de gobierno y de la administración, como también a los amicus curiae, para esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio del caso. 2. Sesiones del Pleno jurisdiccional

Las reuniones del Pleno son denominadas sesiones y son desarrolladas con la presencia de por lo menos cinco de sus miembros para que

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se produzca quórum, tal como establecen los artículos 10 y 38 del Reglamento Normativo. Las sesiones son convocadas por el Presidente o tres magistrados para la aprobación del acta de la sesión anterior, el despacho, informes, pedidos y la orden del día, conforme señalan los artículos 39 y 40 del referido cuerpo legal. Durante la sesión se discuten los asuntos jurisdiccionales, dándose prioridad a los constitucionalmente relevantes, dándose continuidad a los asuntos que hubieran acordado tratar desde la sesión anterior, tal como refiere el artículo 41 del Reglamento. Su actuación para la resolución de causas es denominada “Pleno Jurisdiccional”. El artículo 43 del Reglamento Normativo dispone que el ponente dirige la participación de los magistrados, pudiendo el director ser asistido por un asesor jurisdiccional en cuanto al contenido de la materia bajo estudio. Una vez que concluye su intervención, los demás magistrados refieren sus discrepancias sobre el proyecto de resolución, para que sea discutido y se acuerde el contenido final de la resolución. Ahora bien, la inclusión del literal A del artículo 10 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional nos pone frente al texto inicial del referido artículo, el cual se mantiene aún vigente. Este dispone que la adopción de acuerdos del quórum se produce con la participación de cinco de sus miembros y por mayoría simple, salvo en el caso de la demanda de inconstitucionalidad, donde deberá coincidir el voto favorable de cinco miembros; caso contrario, será desestimada. Este artículo precisa que en ningún caso el Tribunal puede dejar de resolver. La adición del referido literal se limita a los casos en los que se produzca el empate de ponencias en los casos que son competencia especial del Pleno; es decir, inconstitucionalidad, conflicto de competencias y RAC para establecer jurisprudencia constitucional o apartarse de un precedente. Como vemos, se trata de materias ciertamente importantes, en la medida que las demandas interpuestas en los procesos orgánicos se dirigen a resguardar la supremacía

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constitucional y el mencionado recurso, a la protección de derechos fundamentales. 3. Aplicación del voto decisorio del Presidente en el caso Chiquitoy S.A.

Para analizar con bastante precisión este asunto, consideramos pertinente mencionar el primer caso en el cual el Tribunal Constitucional utilizó esta modificatoria. Nos referimos a la STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, concerniente a la demanda interpuesta por Flor de María Ibáñez Salvador para que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados el 6 de diciembre de 2006 en Junta de Acreedores de la demandada Empresa Agraria Chiquitoy S.A., por los que se le habría privado de su calidad de accionista. En el texto de esta sentencia se hace mención a la razón de Relatoría, por la que se expresa lo siguiente: “El caso de autos se ha resuelto a la luz de la Resolución Administrativa Nº 028-2011-P/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de marzo de 2011, que incorpora el artículo 10-A al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, el que, entre otras cosas, establece que el Presidente del Tribunal Constitucional tiene el voto decisorio en los casos que se produzca empate en la votación de causas vistas por el Pleno. En efecto, en el caso se ha producido un empate entre la posición que declara fundada la demanda (tres votos); y la posición que declara improcedente la demanda (tres votos). Estando a que la primera posición cuenta con el voto del Presidente del Tribunal Constitucional, es esta la que se constituye en sentencia”. Tras haber sido notificados con la sentencia que estima la demanda, los representantes de la Empresa Agraria Chiquitoy S.A. formulan pedido de aclaración, en virtud a lo dispuesto por el artículo 121 del Código Procesal Constitucional. Entre uno de los aspectos solicitados se encuentra precisar la validez de la sentencia, debido a que fue adoptada a través de la aplicación retroactiva de la resolución que añadió el artículo 10-A al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional sobre el empate de ponencias.

ESPECIAL

Al respecto, el Tribunal señaló en la Resolución Aclaratoria Nº 00228-2009-PA/TC que “cabía aplicar la nueva regla de decisión que se había incorporado en el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional; y es que, como es doctrina consolidada de este Tribunal, la aplicación de las normas procesales (en este caso la que incorpora el voto decisorio) se rige por el principio tempus regit actum; esto es, la norma procesal incorporada al ordenamiento jurídico, y salvo mención expresa en contrario, ingresa a regular toda situación al interior del proceso, en el estado en que este se encuentre”7. Por otro lado, aclara que el pedido del demandado de aplicar el texto subsistente del artículo 10 del Reglamento no procede debido a que la exigencia de contar con cinco votos favorables al pedido de la demanda solo se aplica para la demanda de inconstitucionalidad. Por esta razón, el Tribunal concluye sosteniendo que “no se ha producido, por tanto, ningún vicio formal de la sentencia, ni existen tampoco ‘serias responsabilidades’ que enfrentar por parte de la Secretaría Relatoría de este Tribunal o del propio Pleno del Colegiado, como temerariamente ha afirmado la empresa demandada en su escrito de aclaración; pues el proceso ha sido resuelto conforme a las reglas procesales vigentes y conforme a los argumentos constitucionales de forma y de fondo expuestos en la sentencia de autos”8. 4. Posición sobre el voto decisorio del Presidente

De este caso se desprende que el mandato contenido en el artículo 10-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional se aplica para los nuevos casos que ingresen al Colegiado, pero también para aquellos que hayan estado en trámite al momento de la expedición del referido dispositivo. Por otro, que

la recurrencia al Presidente del Tribunal se debe a que ningún juez puede dejar de impartir justicia por vacío o deficiencia de la ley, tal como establece el artículo 139.8 de la Carta Fundamental. Al respecto, Galindo Garfias ha señalado que “mediante la integración, el jurista intenta elaborar un nuevo precepto. Ha de buscarse la solución justa recurriendo en primer lugar a la analogía y posteriormente, si el método analógico resultare ineficaz, resolverse el caso conforme a los principios generales del Derecho”9. Este era aplicado antes de la emisión del artículo 10-A, pues como señala el Tribunal: “El Reglamento (…) nada decía sobre la forma como debía resolverse un proceso constitucional de la libertad donde se producía empate de ponencias. Existía pues en dicho extremo un vacío normativo que fue cubierto por el artículo 10-A”10. IV. SUPUESTOS EN LOS QUE SE SUPRIME LA VISTA DE LA CAUSA

El artículo 29 del Reglamento establece que la audiencia constituye el acto procesal mediante el cual los magistrados escuchan a las partes y a los abogados que solicitaron informar sobre los fundamentos de hecho y de derecho, respectivamente. Las audiencias constituyen una expresión del derecho de defensa, contemplado en el artículo 139.14 de la Constitución, el cual permite que ambas partes expongan sus posiciones ante el Colegiado. Para su ejercicio, el abogado de las partes deberá haberse apersonado ante el Tribunal y habrá solicitado el uso de la palabra. Sobre el particular, el Colegiado ha expresado que el derecho de defensa “protege el derecho a no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso judicial o del procedimiento administrativo sancionatorio.

7 8 9

Resolución Aclaratoria N° 00228-2009-PA/TC, f. j. 5. Ídem. GALINDO GARFÍAS, Ignacio. Interpretación e integración de la ley. Universidad Nacional Autónoma de México. México, 2006, p. 15. 10 Resolución Aclaratoria N° 00228-2009-PA/TC, f. j. 5.

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Este estado de indefensión no solo es evidente cuando, pese a atribuírsele la comisión de un acto u omisión antijurídico, se le sanciona a un justiciable o a un particular sin permitirle ser oído o formular sus descargos, con las debidas garantías, sino también a lo largo de todas las etapas del proceso y frente a cualquier tipo de articulaciones que se puedan promover”11. Asimismo, precisa que “forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa el poder disponer de un tiempo razonable y de contar con los medios adecuados para su preparación”12. En líneas generales, el artículo 30 del Reglamento Normativo establece que las audiencias se realizan los miércoles, jueves y viernes durante las mañanas. Esto es publicado en el portal web del Tribunal Constitucional y en la sala de recepción del Colegiado, realizándose la notificación de las partes a través del correo electrónico que consignaron en su escrito de apersonamiento. Ya en su desarrollo, se da el uso de la palabra a los abogados por cinco minutos, teniendo el derecho de réplica. Cabe precisar que las partes pueden informar solo sobre cuestiones relativas a los hechos. La función de los miembros del Colegiado durante la audiencia se limita a oír a las partes, a formular preguntas sobre los temas bajo discusión y a garantizar el normal desarrollo de esta. Ahora bien, mediante la modificación realizada mediante la Resolución Administrativa N° 036-2011-P/TC se incorporó el artículo 29A, cuyo texto establece lo siguiente:

“Los expedientes que llegan al Tribunal Constitucional como consecuencia de la apelación por salto, recurso de agravio a favor del cumplimiento de sentencias del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial y actos homogéneos no tendrán vista de la causa.



Todos estos expedientes son resueltos por los mismos magistrados que intervinieron en la sentencia. Si algún magistrado ya no se encuentra en el Tribunal Constitucional se completa con los magistrados del Colegiado que previno (Pleno, Sala 1 o Sala 2), de menor a mayor antigüedad y al final se llama al Presidente de la Sala o del Pleno”.

En este dispositivo, se establece que no se realizará la vista de la causa bajo tres supuestos: apelación por salto, RAC a favor del cumplimiento de la sentencia constitucional y actos homogéneos. Asimismo, que los magistrados que intervinieron en la emisión de la sentencia serán los encargados de conocer el trámite de los expedientes. Veamos cada uno de los supuestos establecidos por el referido dispositivo. 1. Apelación por salto

La apelación por salto constituye una alternativa para que “en la etapa de ejecución de las sentencias estimativas del Tribunal Constitucional, las salas superiores se encuentran exoneradas de conocer el recurso de apelación interpuesto contra la resolución del juez de ejecución que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de una sentencia del Tribunal Constitucional, o que declara fundada la contradicción u observación propuesta por el obligado y que dicho recurso será conocido por salto por el Tribunal Constitucional”13. Este criterio fue establecido mediante la STC Exp. N° 00004-2009-PA/TC, en la que el Colegiado estableció que el Poder Judicial deberá acatar las siguientes reglas: - Este recurso es interpuesto contra la resolución del juez de ejecución que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de una sentencia del Colegiado; asimismo, contra la resolución que estima la contradicción u observación presentada por el

11 STC Exp. N° 00090-2004-PA/TC, f. j. 27. 12 STC Exp. N° 01330-2002-PHC/TC, f. j. 3. 13 Nota de Prensa Nº 124-2010-OII/TC, disponible en: .

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ESPECIAL

obligado. En caso de denegarse el recurso, puede presentarse queja (artículo 401 del Código Procesal Civil).

“

La incorporación de los artículos 10-A y 29-A al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional constituye una medida adecuada para llenar un vacío legislativo en torno al empate de votos de los magistrados en causas conocidas por el Pleno jurisdiccional.

- Asimismo, cabe precisar que este recurso no procede cuando: a) implique la cuantificación de montos dinerarios, intereses, costas o costos; y b) el mandato de la sentencia es de cumplimiento progresivo. En estos supuestos, la ejecución de la sentencia se tramita en las dos instancias del Poder Judicial y contra la denegatoria de segunda instancia, se interpone el RAC a favor de la ejecución de una sentencia del Colegiado.

”

2. RAC a favor de la ejecución de la sentencia del TC

De acuerdo a los alcances del artículo 18 del Código Procesal Constitucional, procede la interposición del RAC contra la resolución de segunda instancia que declara desestime la demanda. Sobre el particular, el Tribunal ha señalado que “la perturbación de un derecho fundamental o de una norma constitucional, a través de su amenaza o directa lesividad, altera el ordenamiento jurídico constitucional; para que vuelva a funcionar de modo armónico, es necesario reponer la situación a su estado anterior al de la vulneración o amenaza del orden constitucional. La reposición al correcto estado anterior puede lograrse a través del RAC. Allí radica su importancia”14. El RAC es interpuesto ante la Sala que desestimó la demanda, la cual se encarga de evaluar los requisitos de procedencia del recurso. En caso de concederlo, remite el expediente al Tribunal Constitucional, el cual ingresa al estudio de las cuestiones de fondo del caso siempre y cuando el recurso se refiera a la

protección del contenido esencial del derecho fundamental, no sea manifiestamente infundado y no exista desestimación sobre asuntos sustancialmente idénticos.

La legitimación para su interposición reside en el demandante, pero también el tercero legitimado, conforme ha establecido el Tribunal: “El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso, sea por no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporación, le haya sido denegada por el órgano judicial respectivo”15. Es decir, el demandante puede interponer el recurso cuando se desatendió la vulneración del contenido del derecho recurrido, mientras que el tercero legitimado cuando no fue emplazado o se denegó su incorporación al proceso. Sobre el particular, el Tribunal utilizó la Resolución N° 00168-2007-Q/TC para establecer los principios interpretativos para la interposición del RAC a favor de la ejecución de sus sentencias:

“Tiene como finalidad restablecer el orden jurídico constitucional, el mismo que ha sido preservado mediante sentencia estimatoria del Tribunal en el trámite de un proceso constitucional. (…) El Tribunal resolvería así en instancia final para el restablecimiento del orden constitucional que resultó violado con la decisión del juez de ejecución, devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al alcance y el sentido del principio de la eficaz ejecución de sus sentencias en sus propios términos. (…) El órgano judicial

14 STC Exp. N° 02877-2005-HC/TC, f. j. 5. 15 STC Exp. N° 04853-2004-AA/TC, f. j. 40.b.

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correspondiente se limitará a admitir el recurso de agravio constitucional, y corresponderá a este Colegiado dentro del mismo proceso constitucional, valorar el grado de incumplimiento de sus sentencias, cuando son desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en su fase de ejecución. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se refiere el artículo 19 del [Código Procesal Constitucional]”16. 3. Represión de actos homogéneos

El artículo 22 del Código Procesal Constitucional dispone que la sentencia que cause ejecutoria se actúa por el juez de primera instancia dentro de sus propios términos. En caso que ordene realizar prestaciones de dar, hacer o no hacer su actuación inmediata. A fin de garantizar su cumplimiento, el magistrado podrá utilizar multas fijas o acumulativas o disponer la destitución del responsable. La ejecución de las sentencias constitucionales “supone la posibilidad de que la tutela ofrecida por el juez constitucional opere generando consecuencias fácticas en el ámbito de los derechos fundamentales de las personas. De ahí que sea acertado afirmar que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. Y es que la pronta y debida ejecución de las sentencias permite además dar efectividad al Estado democrático de Derecho, que implica, entre otras cosas, la sujeción de los ciudadanos y de la Administración Pública al ordenamiento jurídico y a las decisiones que adopta la jurisdicción, no solo juzgando, sino también ejecutando lo juzgado. Así pues, será inconstitucional todo aquel acto que prorrogue en forma indebida e indefinida el cumplimiento de las sentencias”17.

16 RTC Exp. N° 00168-2007-Q/TC, f. j. 8. 17 STC Exp. N° 04909-2007-PHC/TC, f. j. 7. 18 STC Exp. N° 06712-2005-PHC/TC, f. j. 29.

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Sin embargo, en caso de incumplimiento, su artículo 60 establece lo siguiente: “Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Efectuado el reclamo, el Juez resolverá este con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente”. 4. Posición sobre la supresión de la vista de la causa

La economía procesal constituye uno de los principios que orienta la actuación de las partes y de los magistrados dentro de los procesos constitucionales. Este mandato, contenido en el artículo III del Código Procesal Constitucional, se desprende de la celeridad procesal, contenido del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139.3 de la Carta Fundamental. Respecto a la celeridad procesal, el Tribunal ha señalado que “todo acto de celeridad debe tener como propósito esencial el respeto del derecho a la tutela procesal efectiva”18, lo cual guarda estrecha relación con el derecho a ser juzgado en un plazo razonable. Al respecto, el Colegiado ha expresado que “el plazo razonable no solo debe entenderse referido al trámite que existe entre la presentación de una demanda y la decisión sobre el fondo, sino que resulta indispensable que dicho concepto se entienda también como una exigencia para lograr la efectividad del pronunciamiento judicial en un plazo que no debe exceder lo que la naturaleza del caso y sus naturales complicaciones de cumplimiento ameriten, sin que en ningún caso su ejecución se difiera por dilaciones indebidas”19.

ESPECIAL

Siendo que los supuestos establecidos en el artículo 29-A del Reglamento Normativo se refieren a casos en los que la justicia constitucional ha realizado pronunciamiento sobre el fondo de la causa, que ha determinado la estimación de la pretensión del demandante, resultaría absurdo someter al recurrente a un acto sobre el que no se dirá algo nuevo, sino en el que solo podrían detallarse los hechos en los que ha consistido el incumplimiento de un mandato establecido por la justicia constitucional. En ese sentido, resulta más que pertinente la incorporación del referido artículo, a fin de resguardar el debido proceso al hacer de estos asuntos cuestiones de mero trámite en los que se propondrán fórmulas destinadas a la eficacia de una sentencia constitucional que no fue ejecutada. CONCLUSIONES

Las ideas contenidas en el presente trabajo nos permiten arribar a las siguientes conclusiones: • La justicia constitucional tiene por finalidad la supremacía de la Carta Fundamental y la tutela efectiva de los derechos fundamentales. En ese sentido, el Tribunal Constitucional se erige en Supremo Intérprete de la Norma Política. Sobre la base de esta afirmación, el Colegiado deberá estructurar el

desarrollo de sus actuaciones dentro de parámetros que garanticen el resguardo de los derechos procesales de las partes. • Así las cosas, la incorporación de los artículos 10-A y 29-A al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional constituye una medida adecuada para llenar un vacío legislativo en torno al empate de votos de los magistrados en causas conocidas por el Pleno jurisdiccional, como también para que los casos en los que las sentencias constitucionales que no hayan sido ejecutadas tengan un trámite rápido dentro de esta instancia, respectivamente. • De esta manera, consideramos que la emisión de los mencionados dispositivos coadyuvará para que la función del Tribunal Constitucional se desarrolle de manera óptima, superando los inconvenientes existentes con anterioridad a su emisión y que determinaron que el propio Colegiado tomará cartas sobre el asunto, para subsanarlas y permitir que las partes accedan a la justicia constitucional de manera satisfactoria, concretándose así uno de los fines establecidos por el artículo 1 de la Constitución, el cual es la defensa de la persona humana.

19 STC Exp. N° 04080-2004-AC/TC, f. j. 19.

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GUÍA LABORAL PARA ASESORES LEGALES, ADMINISTRATIVOS, JEFES DE RECURSOS HUMANOS Y GERENTES

¡NUEVO

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JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU LUIS VINATEA RECOBA

S

aber plantear interrogantes inteligentes y contestarlas convincentemente brindan un aporte a la ciencia del Derecho. Los autores han volcado sus experiencias durante varios años en el ejercicio del Derecho del Trabajo, académico y profesional, para recopilar las preguntas cualitativa y cuantitativamente más importantes y ofrecerles respuestas confiables, porque vienen de gente intelectualmente honesta. El sentido práctico que anima a esta obra es su principal valor. El Derecho debería encaminarse a resolver problemas a las personas. Pero en ocasiones, la propia regulación genera dificultades cuando su tecnicismo la hace inalcanzable para el hombre corriente. Trabajos como este nos ayudan eficazmente a remover estos obstáculos. Este trabajo da adecuada cuenta del muy destacado lugar que ocupan hoy en día Jorge Toyama y Luis Vinatea en el Derecho del Trabajo peruano.

JAVIER NEVES MUJICA Ex Ministro de Trabajo Profesor principal de Derecho del Trabajo Pontificia Universidad Católica del Perú

CONTENIDO DE LA OBRA I. El contrato de trabajo II. Primacía de la realidad III. El periodo de prueba en el contrato de trabajo IV. Modalidades formativas V. Contratación indirecta de personal (intermediación) y tercerización (subcontratación) VI. La discriminación en la oferta de acceso al empleo VII. Prestación de servicios y categorías laborales VIII. Reglamento interno de trabajo IX. La remuneración y otros ingresos X. Beneficios sociales legales XI. Jornada y horario de trabajo XII. Descansos remunerados semanales, anuales y feriados

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

XIII. Suspensión del contrato de trabajo XIV. Extinción del contrato de trabajo XV. Protección jurídica de la remuneración y beneficios sociales XVI. Tributos y aportes que gravan la remuneración XVII. Beneficios sociales y remuneraciones: aspectos complementarios XVIII.Relaciones laborales especiales y atípicas XIX. Otras obligaciones formales del empleador XX. Seguridad y salud en el trabajo XXI. Libertad sindical XXII. Negociación colectiva de trabajo XXIII.La huelga

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ESPECIAL El voto decisorio en el Tribunal Constitucional Carín Huancahuari Paucar*

RESUMEN

La autora explica que la decisión de incorporar el voto dirimente permite dinamizar el trabajo jurisdiccional del Tribunal con la finalidad de encontrar soluciones a casos en los que se discuten bienes de gran importancia, como son los derechos fundamentales. Explica que esta potestad de regular el voto decisorio se deriva de la Carta Fundamental, pues es deber del Colegiado administrar justicia aunque existan vacíos o deficiencias en la ley, así como proteger el derecho a la tutela judicial efectiva.

En las siguientes líneas comentaremos las recientes modificaciones que el Pleno del Tribunal Constitucional ha aprobado para el trámite interno de los casos en los que se presentan empate de ponencias, regla incorporada a través de la Resolución Administrativa Nº 0282011-P-TC, publicada el 24 marzo de 2011. I. Sobre el voto decisorio

Estructuralmente, el Tribunal Constitucional (TC) se compone de siete magistrados1, quienes a su vez se organizan en dos Salas compuestas cada una por tres magistrados2 para resolver los procesos constitucionales de la

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libertad que son elevados para su resolución3, aunque también cabe la posibilidad de que, por la trascendencia del caso, un expediente pueda ser resuelto por el Pleno del TC4. Pero entonces, teniendo una composición de tres magistrados o de siete magistrados para resolver los procesos constitucionales: ¿es posible que se presente un empate de ponencias? ¿Existían o no reglas para resolver una circunstancia como la planteada? Estas son las interrogantes que se presentan a propósito del denominado “voto decisorio” incorporado al Reglamento Normativo del TC, y frente a las cuales intentaremos dar respuesta en las siguientes líneas.

Abogada por la Universidad Privada San Juan Bautista, con estudios en la Maestría de Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesora Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Artículo 201 de la Constitución Política. Artículo 11 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, Resolución Administrativa Nº 095-2004-P/TC. El Tribunal Constitucional revisa en tercera oportunidad solo los procesos constitucionales en los cuales se haya interpuesto el recurso de agravio constitucional contra resoluciones de segundo grado que declararon infundadas o improcedentes las pretensiones promovidas, así como también cuando se presenta el citado recurso frente a la resolución que declara fundada alguna excepción procesal promovida por el demandado, en este supuesto, el TC solo revisa la fundabilidad de la excepción, sin pronunciarse por el fondo de la controversia. Esta competencia es la contenida en el artículo 13 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.

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En primer lugar, debemos recordar que la promoción de un recurso o medio impugnatorio, se basa en el interés de la parte recurrente de revocar los efectos de aquella resolución que cuestiona, pues la considera agraviante de sus intereses. Así, se acepta como regla general que sin interés no procede el recurso, el cual debe sustentarse en un perjuicio o agravio sufrido como consecuencia de la resolución emitida, razón por la cual no solo las partes procesales contarían con la legitimidad para interponer un recurso impugnatorio, sino también aquellas personas que se consideren afectadas con la emisión de una resolución judicial recurrible. Dicho esto, resulta evidente que nos encontramos frente al ejercicio de algunos derechos constitucionales de vital importancia tras la promoción de las impugnaciones judiciales como lo son los derechos a la doble instancia judicial y a la tutela jurisdiccional efectiva (principalmente el derecho a la obtención de una resolución judicial motivada en derecho). Consecuentemente, podríamos afirmar que la razón de la impugnación vendría a ser la consiguiente y esperada respuesta del órgano jurisdiccional competente para dar solución al conflicto de intereses o incertidumbre jurídica que se ha planteado; entonces, qué duda cabe que dicho legítimo interés busca y exige el pronunciamiento final de la instancia jurisdiccional a la que se ha acudido. Expuestas las primeras ideas acerca de los intereses legítimos que encontramos a la postre de la presentación de los medios impugnatorios, debemos proseguir con las implicancias del derecho a obtener una decisión motivada en Derecho y el principio de no dejar de administrar justicia frente al vacío o deficiencia de la ley, pues es necesario establecer en líneas generales qué implica cada uno de ellos, para así comprender si la ausencia de regulación de un voto dirimente o decisor en situaciones de

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empate de ponencias, permite o no responder al interés legítimo de las partes de acceder a una decisión judicial que resuelva la controversia planteada. II. el principio de no dejar de administrar justicia frente al vacío o deficiencia de la ley y el derecho a obtener una decisión motivada en Derecho

Los citados derechos se configuran como deberes de la administración de justicia para resolver los conflictos jurídicos, pero a su vez estos derechos se comportan como garantías a favor de las partes procesales para obtener una solución judicial a los problemas que se generan en la creación de relaciones jurídicas. Cabe precisar que “la formulación de la decisión que resuelve el litigio, la culminación del proceso decisorio, es la que merece el nombre de ‘acción de juzgar’, en el sentido de resolver el litigio ‘decretando’ o ‘dictaminando’ algo, o ‘sentenciando’. Obviamente juzgar, decidir litigios, es una actividad esencial de los jueces. Un juez que no juzgue es, en rigor, impensable. Mas, a fin de que no existan dudas al respecto, el derecho impone a los jueces la obligación de juzgar, convirtiendo esta actividad, la de juzgar, en una actividad obligatoria para ellos”5. Al respecto, Chiovenda refiere que la obligación del juez de pronunciar en cuanto al mérito surge aun cuando la demanda no sea fundada (o porque no exista la relación jurídica afirmada, o porque exista la relación negada, o por que falte el interés para accionar, etc). La posición jurídica del juez frente a la demanda judicial puede representarse como una obligación alternativa de acogerla o de rechazarla6. Por su parte, Navarro ha señalado que “la solución de un caso judicial siempre requiere de un pronunciamiento del órgano jurisdiccional.

HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael. Las obligaciones básicas de los jueces. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales. Madrid, 2005, p. 20. CHIOVENDA, Giuseppe. La acción en el sistema de los derechos. Temis. Bogotá, 1986, p. 28.

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Los jueces no solo tienen que declarar probados los hechos del caso, sino que además deben imponer la sanción prevista en las normas generales. En otras palabras: para la identificación de un caso judicial y su solución es necesario siempre una decisión jurisdiccional”7. En dicho sentido, el principio de no dejar de administrar justicia frente a la existencia de un vacío o defecto normativo se transforma en la norma jurídica que conmina a los jueces a pronunciarse en situaciones que incluso el legislador no ha presupuestado, pero que, sin duda, merecen una respuesta jurídica cuando las partes solicitan tutela jurisdiccional al Estado. Es por ello que se afirma que “este principio opera cuando el juez tiene que resolver una cuestión incidental o poner fin al principal”8, pues es en dicho momento cuando se espera que el juez emita una decisión que dirima el conflicto jurídico. Pero, ¿qué sucedería si el juez omite pronunciarse respecto de alguna pretensión amparándose en un vacío normativo? O, ampliando la pregunta, ¿qué sucedería si el juez no emite decisión aun cuando sea posible adoptarla a la luz de un supuesto normativo existente? La respuesta lógica a ambas interrogantes viene a ser la lesión del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, dado que este derecho “incluye como contenido básico el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, de modo que cuando la sentencia o la resolución que ponga fin al proceso guarde silencio o no se pronuncie sobre alguna de las pretensiones planteadas por las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial, se produce una incongruencia omisiva o ex silentio, siempre que el silencio

judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución”9. En dicho sentido, la jurisprudencia constitucional ha establecido que “el incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva)”10. Es por ello que se ha afirmado que “para que la incongruencia por citra petita u omisión del pronunciamiento adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, se requiere que, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano jurisdiccional no tutele los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando con ello la denegación de la justicia solicitada, lo que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el inciso 3, artículo 139 de la Constitución”11. Como es de verse, el derecho a obtener una decisión fundada en derecho o el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales se presenta como una garantía del justiciable de exigir una respuesta jurídica a la pretensión judicializada, positiva o negativa, pero razonada, así lo ha entendido el TC cuando ha manifestado que: “La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138 de la Constitución) y, por otro,

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ATRIA, BULYGIN, MORESO, NAVARRO, RODRÍGUEZ y RUIZ MANERO. Lagunas en el Derecho. Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 93. 8 STC Exp. N° 00290-2002-PHC/TC, f. j. 4. 9 STC Exp. N° 04140-2010-PHC/TC, f. j. 5. 10 Ibídem, f. j. 6. 11 Ibídem, f. j. 7.

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R ECIENTES MODIFICACIONES AL REGLAMENTO DEL TC

que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. En la sentencia recaída en el Exp. N° 01230-2002-HC/ TC el Tribunal Constitucional ha sostenido que dicho derecho no garantiza una determinada extensión de la motivación, que se tenga que pronunciar expresamente sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa, ni excluye que se pueda presentar la figura de la motivación por remisión.” (STC Exp. N° 02286-2008-PHC/TC, f. j. 5). Siguiendo esta argumentación, también se ha señalado que la motivación de las resoluciones judiciales “implica la exigencia de que el órgano jurisdiccional sustente de manera lógica y adecuada los fallos que emita en el marco de un proceso. Ello no supone en absoluto una determinada extensión de la motivación, sino fundamentalmente que exista: a) fundamentación jurídica, lo que conlleva a que se exprese no solo la norma aplicable al caso en concreto, sino también la explicación y justificación de por qué el hecho investigado se encuentra enmarcado dentro de los supuestos que la norma prevé; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestación de los argumentos que expresan la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y lo pretendido por las partes; y, c) que por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun cuando esta sea sucinta, o se establezca el supuesto de motivación por remisión.” [Cfr. Exp. Nº 043482005-PA/TC].” (RTC Exp. N° 00194-2011PHC/TC, f. j. 3).

En consecuencia, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales implica que la decisión a adoptarse por el órgano jurisdiccional frente a una demanda, debe responder la pretensión, sea positiva o negativamente, pero debe centrarse en resolver el conflicto jurídico. Pero, ¿qué sucedería si un órgano jurisdiccional compuesto por un número impar de magistrados que sucesivamente se inhiben o son recusados, presenta la imposibilidad de emitir decisión por falta de firmas necesarias para llegar a una mayoría decisoria12? Lo lógico y razonable sería apelar a la regla de sucesión en el llamado para la dirimencia13, con la finalidad de encontrar la mayoría necesaria para acceder a la solución del caso; pero, si se presentará una situación en la que no se ha regulado una regla de dirimencia, ¿cuál debería ser la respuesta del órgano jurisdiccional? Al respecto, se evidencian dos posibilidades. La primera de ellas nos lleva a pensar que el caso podría quedarse pendiente de resolver hasta que llegue el desempate, mientras que en una segunda respuesta, se podría rechazar el pedido por falta de quórum. Bajo el primer supuesto y teniendo en cuenta que el presente comentario se remite al TC como el órgano decisor, el ejemplo a proponerse podría suponer un triple empate entre tres ponencias con una abstención o inhibición (que supone la no emisión de un voto) o voto discordante con las ponencias propuestas o un empate de tres a tres con una abstención o inhibición o un voto discordante. Bajo dicho supuesto, el caso podría quedarse pendiente de resolver

12 De acuerdo con lo estipulado por el artículo 10 del Reglamento Normativo del TC, el Pleno del Tribunal resuelve y adopta acuerdos por mayoría de votos emitidos. 13 La Ley Orgánica del Poder Judicial, establece las siguientes reglas con relación a las votaciones para obtener una decisión de un caso. Así, el artículo 141 de la citada ley dispone que: “En las salas de la Corte Suprema, cuatro votos conformes hacen resolución. En las cortes superiores tres votos conformes hacen resolución, tratándose de las que ponen fin a la instancia, y en los demás casos bastan dos votos conformes. En las salas penales se requiere de dos votos. Salvo las excepciones que señala la ley. Los votos, incluso los singulares y discordantes, se emiten por escrito, con firma de su autor. Todos se archivan juntamente con una copia de la resolución.” Asimismo, el artículo 142 de la LOPJ establece la siguiente regla de sucesión en las votaciones: “Los Vocales emiten su voto comenzando por el ponente y luego por los demás siguiendo el orden del menos al más antiguo (…)”. En el caso de los votos en discordia, el orden de sucesión es el contenido en el artículo 145 de la LOPJ: “En los casos de discordia o impedimento de uno o más vocales, el Presidente procede a llamar a los magistrados consejeros que corresponda, comenzando por el menos antiguo. En defecto de lo anterior, llama a los Vocales de la misma especialidad de otras Salas, si lo hubiera y luego de las Salas de otra especialidad, siempre empezando por el menos antiguo, en el orden de prelación que establece el Consejo Ejecutivo correspondiente”.

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hasta que se elija una nueva composición del TC o la elección siquiera de un nuevo magistrado, situación que supondría dilatar la resolución del caso hasta el momento en que se produzca dicha situación, que podrían ser varios meses o años. En el segundo supuesto, nos encontraríamos en la imposibilidad de la resolución del caso por el rechazo del recurso de agravio constitucional, lo que supondría como consecuencia dejar subsistente la decisión de segundo grado al no haber sido revocada por el superior en grado, situación que a su vez evidenciaría la renuncia del TC a pronunciarse por el caso en cuestión por una situación de imposibilidad de emitir un pronunciamiento en mayoría; y, como es evidente, en ambos supuestos anómalos, se afecta las expectativas del justiciable de acceder al pronunciamiento del órgano superior. Revisando el texto del reglamento normativo anterior a la integración del artículo 10-A, no se aprecia una regla de aplicación frente a los supuestos antes señalados; sin embargo, puede acotarse también que antes de su incorporación, solo se presentaron dos casos al respecto. Así, en lo que corresponde al segundo supuesto mencionado, en los casos Beltmont Sanguesa14 e Hilados del Perú S.A.15, frente al supuesto de empate, el TC decidió rechazar el recurso de agravio constitucional, dejando subsistente la decisión de segunda instancia a efectos de que se ejecute dicho fallo, evitando

así con su decisión que el caso cayera en una falta de pronunciamiento. Frente a dicha situación, en el caso Hilados del Perú S.A.16 el magistrado Gerardo Eto Cruz, a través de fundamento de voto, propuso el establecimiento de un voto dirimente para la resolución de este tipo de situaciones, pues cabe precisar que antes de la publicación de la Resolución Administrativa Nº 028-2011-P/TC, el Tribunal únicamente contaba con un voto dirimente para la resolución de los temas administrativos17, mas no contaba con la misma regla para la resolución de los procesos constitucionales. En tal sentido, el citado fundamento de voto se constituye en el primer antecedente del voto decisorio del TC. Expuestas estas situaciones especiales de empate, corresponde ahora preguntarnos si la actuación del Pleno del TC en otorgar la capacidad de dirimencia a un magistrado en particular –teniendo en cuenta que el propio contenido de la resolución administrativa bajo comentario– resulta legítima de cara a las competencias que su Ley Orgánica18 y su reglamento normativo19 le otorga. III. Sobre la justicia

En este punto del diálogo, ya nos queda claro que el justiciable que recurre al Estado a solicitar tutela judicial efectiva, tiene derecho a que el órgano competente emita una decisión

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RTC Exp. N° 04664-2007-PA/TC. RTC Exp. N° 04293-2008-PA/TC. Resolución publicada el 4 de octubre de 2010. El artículo 42 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional dispone lo siguiente: Los Plenos administrativos se inician con la lectura del acta de la sesión anterior y, una vez aprobada, se da cuenta de la agenda del orden del día. Las decisiones son adoptadas por mayoría de votos y la dirección del debate está a cargo del Presidente del Tribunal Constitucional, quien tiene voto dirimente en caso de empate. En ausencia del Presidente, la dirección del debate estará a cargo del Vicepresidente. 18 De acuerdo con lo que dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica del TC, el Tribunal se compone de dos Salas, las cuales a su vez están integradas por tres magistrados cada una. Asimismo, el citado artículo menciona que “las resoluciones requieren tres votos conformes”. Esto último refleja un criterio de mayoría. Por otro lado, el citado artículo no expresa criterio alguno referente a la posibilidad de un voto dirimente, únicamente señala que “En caso de no reunirse el número de votos requeridos cuando ocurra alguna de las causas de vacancia que enumera el artículo 16 de esta Ley, cuando alguno de sus miembros esté impedido o para dirimir la discordia se llama a los miembros de la otra Sala, en orden de antigüedad, empezando del menos antiguo al más antiguo y, en último caso, al Presidente del Tribunal.” Fíjese que dicho apartado no podría aplicarse para la dirimencia en caso de empate de ponencias, dado que en este supuesto, todos los magistrados ya habrían emitido votación en una primera ronda. 19 El artículo 28 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional dispone lo siguiente: Además de las competencias establecidas en el artículo 202 de la Constitución Política y en su Ley Orgánica Nº 28301, corresponden al Pleno del Tribunal las siguientes: (…) 11. Adoptar las reglas para el estudio de los asuntos sometidos a su conocimiento y elaborar los programas de trabajo, en los términos previstos en este reglamento, (…) 14. Aprobar, interpretar y modificar el presente Reglamento.

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emitida por un órgano jurisrespecto de la controversia judiccional competente (justicia rídica, pues esta toma de de[L]a capacidad de auen cada caso concreto), asicisión además de ser un deretorregulación del voto demismo consideraríamos justo cho fundamental, también se cisorio deriva de la propia que todo litigante que presenconstituye en un deber esenConstitución, pues ella en te un recurso impugnatorio accial del juez como represensu calidad de norma proceda a una respuesta del órgatante del Estado encargado ductora de reglas, exige a no superior a quien le solicita de brindar tutela efectiva. Sin cada juez cumplir con su función de administrar jusla revisión de su caso (justicia embargo, lo que se busca a ticia, aun cuando exista o en cada caso concreto), debido través de un pronunciamiento no una regla determinada a que ello se sustenta en su lejudicial es alcanzar una justipara impartirla ... gítimo derecho a la tutela jucia imparcial, la cual por rerisdiccional efectiva (deregla general a nivel de órganos cho de alcance general). Pero, jurisdiccionales colegiados se ¿qué sucedería si de manera sucesiva se preadopta bajo el respaldo de una mayoría. sentaran las situaciones anómalas de empate Ahora bien, cabe señalar que la justicia “con- que impiden a un Colegiado como el TC emisiste en lograr unos criterios organizativos y tir una decisión en mayoría? Conforme a lo de comportamiento que configuren, armóni- que hemos expuesto, se presentaría una situaca y equilibradamente, sobre la base racio- ción reiterada del decaimiento de la competennal y ética, las relaciones de las personas en- cia de dicho órgano jurisdiccional en perjuicio tre sí y de ellas con el Estado, de manera que de aquellos litigantes que solicitaron la deciel bien común resulte colectivamente alcan- sión de dicho órgano superior, pese a que cumzado e individualmente compartido por todos plieron con los requisitos que la ley exige para los miembros de la sociedad. La justicia que la procedencia del recurso de agravio constiinforma al Derecho debe ser concebida como tucional21 (RAC), primando en dichos casos la algo sustancialmente dinámico, material y decisión de un órgano de inferior grado jerároperativo; no solo como un concepto abstrac- quico y frustrándose el legítimo interés de la to y formal. De suyo, comporta unas exigen- parte recurrente, de alcanzar la revocatoria de cias de realización singular (justicia en caso dicha resolución judicial que considera agraconcreto), aunque la pretensión inicial del De- viante para sus intereses. recho haya de sustentarse en la generalidad. Pero precisamente en la necesidad de coho- La situación a la que hacemos referencia se nestar la necesaria universalidad de la norma presentaba como un vacío normativo para la jurídica con su singular realización es donde tramitación y resolución de casos al interior encuentra su campo propio la equidad, institu- del TC, pues al no existir una regla de trámición que se ha podido calificar de ‘compañe- te posterior al empate de ponencias, existía la ra inseparable de la justicia’, porque realmen- incertidumbre de cómo resolver el caso, site trata de hacer llegar este valor al casuismo tuación que fue temporalmente resuelta al rechazar el RAC y dejar subsistente la decisión de las relaciones jurídicas”20. de segundo, pero ello no respondía al interés Teniendo en cuenta ello, podríamos señalar de tutela judicial efectiva general, en el senque consideraríamos justo que todo litigan- tido de acceder a una resolución fundada en te obtenga una decisión fundada en Derecho derecho.

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20 ARCE Y FLOREZ-VALDÉS, Joaquín. Los principios generales del Derecho y su formulación constitucional. Cuadernos Civitas, Madrid, 1990, pp. 154-155. 21 Los requisitos que el artículo 18 del Código Procesal Constitucional exige para la presentación y admisión del RAC son: 1) la existencia de una decisión de segundo grado que declare improcedente o infundada la pretensión demandada, y 2) el recurso debe ser presentado dentro de los siguientes 10 días hábiles siguientes a la notificación de la resolución de segundo grado.

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Ahora bien, debemos recordar que por mandato constitucional22, el TC es el órgano contralor de la Constitución y tiene como atribución resolver en última y definitiva instancia los procesos constitucionales de la libertad; asimismo, por mandato legal23 tiene el deber de no dejar de resolver los casos de los cuales tiene competencia, y por mandato reglamentario24 tiene competencia para adoptar reglas para el estudio de los asuntos que sometidos a su conocimiento y aprobar, interpretar y modificar su propio reglamento normativo. Si bien resulta cierto que puede resultar opinable que se le asigne una competencia especial a un magistrado del TC para resolver las controversias por empate de ponencias, también resulta cierto que la normativa antes citada, le otorga al Pleno del TC la capacidad de autorregular aquellos procedimientos internos de la labor jurisdiccional que tiene a su cargo, para efectos de impartir justicia constitucional. Siendo ello así, y teniendo en consideración que el TC a través de la tramitación interna de las causas que conoce, evidenció la existencia de casos que por la imposibilidad de no alcanzar una posición mayoritaria, se impedía su función de administrar justicia de último grado, puede entonces considerarse legítima la regulación del voto decisorio a favor de un magistrado, pues se entiende que la finalidad de la norma fue regulada para su aplicación en el trámite general de aquellos casos en los que

el Pleno del TC tiene competencia para emitir su decisión, más aún cuando, al igual que todos los jueces de la República, los magistrados del TC se encuentran en la obligación de administrar justicia, para lo cual no pueden dejar de resolver de acuerdo a derecho, todas y cada una de las causas que a su conocimiento son elevadas. Conclusiones

Se ha querido expresar algunos argumentos de por qué consideramos que la decisión de incorporar un voto dirimente a favor de un magistrado en particular (que puede ser el Presidente, el Vicepresidente o el magistrado más antiguo según sea el caso), permite dinamizar su trabajo jurisdiccional en pro de la búsqueda de soluciones a los casos que son elevados para su resolución, toda vez que los temas que se analizan en dicha sede jurisdiccional, se encuentran vinculados a derechos fundamentales que por su calidad de indisponibles, pueden resultar agraviados incluso por pronunciamientos judiciales parciales. Es por ello que consideramos que la capacidad de autorregulación del voto decisorio deriva de la propia Constitución, pues ella en su calidad de norma productora de reglas, exige a cada juez cumplir con su función de administrar justicia, aun cuando exista o no una regla determinada para impartirla, pues ello se deriva de su deber de juzgar y del derecho a la tutela judicial efectiva.

22 Al respecto revisar el artículo 201 y 202 de la Constitución. 23 Revisar el párrafo tercero del artículo 5 de la Ley Orgánica del TC. 24 Disposiciones contenidas en los incisos 11 y 14 del artículo 28 del Reglamento Normativo del TC.

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ESPECIAL La apelación por salto y otras incorporaciones al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional Pedro Pablo SALAS VÁSQUEZ*

RESUMEN

El autor analiza y explica las recientes innovaciones al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, deteniéndose en el “recurso de apelación por salto”. Indica que el Colegiado ha incluido la apelación por salto y el recurso de agravio a favor del cumplimiento de sentencias del Tribunal Constitucional en su reglamento con la finalidad de uniformizarlas y promoverlas respecto a otras vías también creadas jurisprudencialmente para salvaguardar derechos afectados en la etapa de ejecución de sentencia.

para la resolución del caso, el voto decisorio recae en el Vicepresidente del Tribunal Constitucional. En caso este último no pudiese intervenir en la resolución del caso, el voto decisorio seguirá la regla de antigüedad, empezando del magistrado más antiguo al menos antiguo hasta encontrar la mayoría necesaria para la resolución del caso”.

El presente artículo busca hacer un análisis sucinto respecto a las nuevas incorporaciones al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional (dadas por las Resoluciones Administrativas Nº 028-2011-P-TC1 y Nº 036-2011P-TC2). Específicamente me refiero a los artículos 10-A y 29-A. Ambas fórmulas normativas se encuentran redactadas en los siguientes términos:

“Artículo 29-A.- Los expedientes que llegan al Tribunal Constitucional como consecuencia de la apelación por salto, recurso de agravio a favor del cumplimiento de sentencias del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial y actos homogéneos no tendrán vista de la causa.



“Artículo 10-A.- El Presidente del Tribunal Constitucional cuenta con el voto decisorio para las causas que son competencia especial del Pleno en la que se produzca un empate de ponencias. Cuando por alguna circunstancia el Presidente del Tribunal Constitucional no pudiese intervenir

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Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Especialista en procesos constitucionales y análisis jurisprudencial. Publicada en El Peruano el 24 de marzo de 2011. Publicada en El Peruano el 8 de abril de 2011.

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Todos estos expedientes son resueltos por los mismos magistrados que intervinieron en la sentencia. Si algún magistrado ya no se encuentra en el Tribunal Constitucional, se completa con los magistrados del Colegiado que previno (Pleno, Sala 1 o Sala 2), de menor a mayor antigüedad y al final se llama al Presidente de la Sala o del Pleno”.

Sin deseo de causar un desorden en el análisis, me gustaría empezar mi opinión por el flamante artículo 29-A por considerarlo sustancialmente como el más interesante de los dos. Digo esto porque inmerso en la aplicación de la figura “apelación por salto” que consagra el mencionado artículo, se encuentra un tema por demás importante: la eficaz ejecución de las sentencias estimatorias del Tribunal Constitucional (TC). Como se sabe, son muchos los casos de personas que, después de un largo recorrido procesal, obtienen un amparo a su favor en última instancia. Sin embargo, este proceso por el cual consiguen una sentencia se convierte prácticamente en ineficaz si es que la etapa de ejecución de la misma dura tanto o más que la acción constitucional. En ese sentido, una etapa de ejecución prolongada y sin indicios de acabar en un tiempo razonable resultará para el justiciable todo lo contrario a una cabal tutela de derechos. El mismo TC, quien puede observar desde su privilegiada posición en el ordenamiento esta problemática en el sistema judicial, ha mostrado su preocupación al respecto en más de una ocasión. Así, por ejemplo, en la STC Exp. Nº 015-2001-AI/TC (acumulados) señaló que “el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales no es sino una concreción específica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota allí, ya que, por su propio carácter, tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal

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(v. gr. derecho a un proceso que dure un plazo razonable, etc.)”3. De igual manera, en la STC Exp. Nº 01042-2002-AA/TC indicó que “la actuación de la autoridad jurisdiccional en la etapa de ejecución de sentencias constituye un elemento fundamental e imprescindible en el logro de una efectiva tutela jurisdiccional, siendo de especial relevancia para el interés público, dado que el Estado de Derecho no puede existir cuando no es posible alcanzar la justicia a través de los órganos establecidos para tal efecto”4. Por último, y más recientemente, el Supremo Colegiado señaló en la STC Exp. Nº 04119-2005-AA/TC que “resulta claro que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. En este sentido, el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios términos, de aquello que ha sido decidido en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el artículo 139.3 de la Constitución”5. La pregunta que cabe ahora es: ¿quién o quiénes son los responsables de una etapa de ejecución prolongada más allá de un tiempo razonable? De igual forma, ¿qué conductas que generan demora deben ser previstas por el ordenamiento con el fin de evitarlas? Dando respuesta a estas interrogantes, podemos empezar señalando que los responsables de una demora en la etapa de ejecución, como en todas las partes de un proceso, son tres: el demandado, el demandante y/o los órganos jurisdiccionales inmersos en la ejecución. En primer lugar, respecto al demandado, tenemos que este puede negarse a cumplir lo sentenciado. En este caso, el Código Procesal Constitucional ha previsto tal situación en su artículo 59; el que, en resumida cuenta, precisa que la sentencia firme deberá ser cumplida dentro de los dos días siguientes a su notificación, y en caso de incumplimiento del obligado el juzgador podrá imponer multas fijas o acumulativas

STC Exp. Nº 00015-2001-AI/TC (Colegio de Abogados de Ica), f. j. 11. STC Exp. Nº 01042-2002-AA/TC (Sindicato Único de Trabajadores de la Municipalidad del Rímac), f. j. 2.3.2. STC Exp. Nº 04119-2005-AA/TC (Roberto Bryson Barrenechea), f. j. 64.

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incluyendo la destitución del responsable de la afectación de derechos fundamentales (sanciones que también pueden imponerse al superior del responsable). Como vemos, no solo el ordenamiento se ocupa de este supuesto, sino también ha implementado medidas suficientemente persuasivas. En segundo lugar, respecto al demandante, es posible que la parte favorecida en el proceso requiera “algo más” que lo establecido en la sentencia constitucional; y por lo cual no solo llevará a cabo todo lo establecido para el proceso de ejecución de sentencia, sino que también –posiblemente– una nueva acción constitucional6. En estos casos el único responsable de la demora en la ejecución es el propio demandante, quien busca que los órganos ejecutores interpreten tendenciosamente una sentencia clara para obtener mayores beneficios de los ya concebidos. A todas luces, este es un vicio del accionante y mal haría el ordenamiento en proteger situaciones como esta. Por último, respecto a los órganos jurisdiccionales encontramos, por un lado, sentencias del Tribunal con un mandato poco claro que imposibilita una cabal ejecución de estas; y por otro lado, resoluciones de ejecución solicitando que se cumpla “algo menos” que lo previsto por la sentencia del TC7. En estos casos, el actor, al igual que en el supuesto anterior, llevará a cabo todo el proceso de ejecución establecido y, de ser necesario, activará un nuevo proceso constitucional en busca de hacer cumplir su derecho tutelado (con la diferencia sustancial que en este supuesto el demandante es la víctima de la demora). Esta situación conlleva una indebida

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dilación del proceso por única responsabilidad de los órganos jurisdiccionales. Esta problemática, no prevista por normativa alguna en el Código Procesal Constitucional, debe llevar a que el ordenamiento, el mismo sistema, enfoque su atención en corregir tales defectos. Con tal intención, es que se realiza la incorporación del artículo 29-A en el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. La incorporación del artículo 29-A, específicamente la figura de la “apelación por salto”, busca que el Supremo Intérprete de la Constitución corrija lo más pronto posible algún vicio originado por parte de los órganos jurisdiccionales inmersos en la etapa de ejecución de sentencias. Consiste, en pocas palabras, en “saltar”, omitir, el pronunciamiento de la Sala que le corresponde ver en segunda instancia el auto de ejecución apelado, y que directamente esta función la realice el propio Tribunal Constitucional. Es necesario precisar, antes de seguir ahondando en las características de la “apelación por salto”, que la incorporación de esta figura ya había sido propuesta por la propia jurisprudencia del TC mucho antes que sea incorporado en su Reglamento8. Pero para entender mejor la evolución de esta figura, que como vemos se crea a partir de la autonomía procesal del Tribunal Constitucional, será importante que brevemente me refiera al proceso de ejecución de sentencias ordinario. El proceso de ejecución de sentencias se encuentra previsto en los artículos 713 a 719 del Código Procesal Civil (el mismo que se aplica de forma supletoria según indica el artículo IX

Encontramos un ejemplo de este tipo de casos en la STC Exp. Nº 00686-2011-AA/TC, donde el demandante habiendo obtenido en anterior sentencia (STC Exp. Nº 05450-2005-AA/TC) pensión por concepto de enfermedad profesional, buscó en la etapa de ejecución de sentencia que la ONP le otorgue una pensión superior al monto mínimo vital. Un ejemplo para estos dos supuestos lo podemos encontrar en la STC Exp. Nº 00839-2004-AA/TC, donde el Tribunal ordenó que se reponga al demandante en el mismo cargo que se desempeñaba al momento de la violación de sus derechos constitucionales (sin consignar expresamente que dicha reposición fuese en calidad de trabajador dependiente). La falta de expresión con respecto al tipo de modalidad de trabajo originó que tiempo después el demandante regrese al TC debido a que, tal como lo demuestra la posterior STC Exp. Nº 00004-2009-PA/TC, en la etapa de ejecución se ordenó su reposición en calidad de locador de servicios y no de trabajador dependiente. Como se desarrolla más adelante en este mismo artículo, por primera vez el Tribunal Constitucional da los lineamientos para una “apelación por salto” en la RTC Nº 0168-2007-Q/TC, pero recién utilizará el nombre “apelación por salto” –señalando características propias a la figura– en la STC Exp. Nº 00004-2009-PA/TC. Recordemos que el Tribunal Constitucional puede, a partir de su autonomía procesal, crear nuevas reglas procesales. La facultad de autonomía procesal que posee el TC es sumamente discutible, teniendo a la doctrina dividida entre quienes están a favor y los que están en contra.

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del Título Preliminar del Cóamparo contra amparo y un redigo Procesal Constituciocurso de queja). Sin embargo Esta situación conllenal9). Así, como puede infe(como también nos tiene acosva una indebida dilación rirse, la ejecución está a cargo tumbrado el Tribunal), estadel proceso por única resdel Poder Judicial. De esta forblece distintos criterios sobre ponsabilidad de los órgama, el encargado del procenos jurisdiccionales. Esta la mencionada figura procesal problemática, no prevista so en primera instancia es el entre una y otra sentencia. por normativa alguna en juez que conoció la demanda La primera de las dos en el Código Procesal Constiinicialmente. En el caso de un tucional, debe llevar a que el tiempo es la RTC Exp. amparo, por ejemplo, será el el ordenamiento, el misNº 00168-2007-Q/TC. Aquí el juez civil que admitió el promo sistema, enfoque su Tribunal Constitucional, lueceso constitucional. Este debeatención en corregir tales go de mostrar su preocupación rá emitir una resolución donde defectos. sobre la problemática ya desconsigne el mandato de ejecucrita en la etapa de ejecución ción. (Es decir, una resolución de sentencias y de afirmar su donde se exprese la parte resolutiva de la sentencia constitucional). Si dicho autonomía procesal, instaura la figura procemandato no fuese fiel a lo expresado en la sen- sal del recurso de agravio constitucional a fatencia, el actor podrá apelar. Tal apelación será vor del cumplimiento de sentencias del TC. resuelta por la instancia superior inmediata. Sostiene al respecto que esta nueva instituEn nuestro ejemplo –proceso de amparo– co- ción procesal busca “restablecer el orden jurresponderá a una Sala Civil Superior resolver rídico constitucional, el mismo que ha sido la apelación. Ahora, la interrogante es ¿qué su- preservado mediante sentencia estimatoria del cedía si incluso la Sala Superior no emitía un Tribunal en el trámite de un proceso constiauto de ejecución adecuado? En estos casos, tucional”12. De igual manera, sostiene que el el actor solo tenía como opción interponer un mismo TC resolverá, en última instancia, la siamparo contra amparo10, y en caso este fuese tuación inconstitucional producida por la decidenegado, un recurso de queja11. En conclu- sión del juez de ejecución, devolviendo lo acsión, tenía que volver a accionar un nuevo pro- tuado para que la instancia correspondiente dé ceso constitucional y, con ello, toda la demora estricto cumplimiento. Hasta el momento no que atenta contra la cabal tutela de derechos. hay mayor confusión, más allá de la instauEl Tribunal, tomando conocimiento de estos ración de un nuevo tipo de recurso de agraasuntos y a sabiendas de su responsabilidad vio constitucional. Sin embargo, líneas desdentro del sistema jurídico por encontrarse en pués el TC afirma que “el órgano judicial la cúspide de este, instaura la figura de la “ape- correspondiente se limitará a admitir el recurlación por salto” en dos sentencias (como era so de agravio constitucional, y correspondede esperarse, estas sentencias versan sobre un rá a este Colegiado, dentro del mismo proceso

“

”

Artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.- Aplicación Supletoria e Integración: En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina. 10 Si bien es posible entender esta figura como un amparo a favor de otro amparo (en la medida que se practica un nuevo amparo para tutelar el primigenio), técnicamente estamos ante la figura de un amparo contra amparo. Esto debido a que las resoluciones emitidas en la etapa de ejecución aún forman parte del primer amparo. De esta manera, se promueve un nuevo amparo contra, justamente, el primer amparo que se tornó inconstitucional por las resoluciones ejecutoras. 11 El recurso de queja procede contra la resolución que deniega el recurso de agravio constitucional. Se encuentra regulado en el artículo 19 del Código Procesal Constitucional. 12 RTC Nº 00168-2007-Q/TC (Banco Continental), f. j. 8.

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constitucional, valorar el grado de incumplimiento de sus sentencias, cuando son desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en su fase de ejecución”13. Muchas dudas generan estos nuevos criterios jurisprudenciales. Entre las principales cito, en primer lugar, que el TC estaría convirtiendo al juez civil que dictó un mandato de ejecución cuestionado en una mera mesa de partes que se limita a tramitar el recurso de agravio a favor de sentencias dictadas por el Tribunal. En segundo lugar, y con énfasis en el tema del presente artículo, estaría creando una figura donde el juzgado se “salta” a la sala correspondiente, dejando la apelación a manos del propio Tribunal. Y, por último, no queda claro si el TC ha creado una nueva vía constitucional paralela al proceso ordinario de ejecución de sentencias, o es que el nuevo RAC reemplaza para esta materia al proceso ordinario de ejecución de sentencias.

Salas Superiores del Poder Judicial de conocer el recurso de apelación interpuesto contra la resolución del juez de ejecución que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de la sentencia de este Tribunal”15.

Tratando de esclarecer estas dudas, el TC en la STC Exp. Nº 00004-2009-PA/TC, recaída en un proceso de amparo contra amparo, en donde, lógicamente, también el demandante había sufrido afectación a sus derechos en el proceso de ejecución, el supremo colegiado declaró lo siguiente: “El recurso de agravio constitucional interpuesto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional será denominado recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional”14. De esta manera, entonces, estaría el TC confirmando que su intención no fue crear una nueva vía constitucional para acceder a su jurisdicción, sino que sus nuevos criterios buscaban reemplazar el proceso ordinario de ejecución de sentencias en materia constitucional. En segundo lugar, confirma también –e incluso le pone nombre– la figura de la “apelación por salto”, por la cual debe entenderse que se “exonera a las

Hasta el momento todo correcto. El TC ha reformulado su criterio y ha puesto límites al recurso de apelación por salto. Sin embargo, y regresando a las incongruencias, el TC indica que en los casos anteriormente señalados (cuando no procede la mentada apelación), “el proceso de ejecución de la sentencia constitucional sigue su trámite en las dos instancias del Poder Judicial”17, es decir, sigue el proceso ordinario de ejecución de sentencias; y que “contra la resolución denegatoria de segundo grado procede el recurso de agravio constitucional interpuesto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional previsto en la RTC Exp. Nº 00168-2007-Q/TC”18. Dicho en buen cristiano, el TC vuelve a revivir la figura (que solo líneas atrás había modificado) del RAC a favor del cumplimiento de sus propias sentencias, pero en esta oportunidad solo para los casos mencionados.

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Posteriormente, el TC señala que no procede el recurso de apelación por salto cuando: “a) el cumplimiento de la sentencia conlleve un debate sobre la cuantificación del monto de la pensión de cesantía o jubilación, o de los devengados, o de los reintegros, o de los intereses, o de las costas o de los costos; b) el mandato de la sentencia constitucional cuya ejecución se pretende establece en forma clara y expresa que es de cumplimiento progresivo; y c) cuando el propio recurrente decide que la correcta ejecución del mandato de la sentencia constitucional se controle a través del amparo contra amparo”16.

Ídem. STC Exp. Nº 00004-2009-PA/TC (Roberto Allcca Atachahua), parte resolutiva. Ídem. Ídem. Ídem. Ídem.

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Todo este bagaje de procesos y nuevos criterios procesales ha llevado a que en la práctica el justiciable afectado en la etapa de ejecución de sentencias posea múltiples alternativas para salvaguardar su derecho. Y si bien admito que el TC en todo momento buscaba aminorar la problemática de una demora en la ejecución de sentencias, la variedad de opciones que ha implementado para el mismo fin en los últimos años, ha ocasionado más bien confusión en todos los operadores jurídicos que intervienen en el proceso ejecutorio. Así, gracias a nuestro Supremo Intérprete, tenemos hasta cinco vías para salvaguardar nuestro derecho afectado en la etapa de ejecución de sentencia. Estas son: a) Amparo contra amparo (siempre y cuando cumpla con los requisitos propios del amparo contra amparo establecidos en las STC Exp. Nº 04853-2004-PA); b) Recurso de Queja (siempre que se deniegue el RAC a favor del amparo contra amparo o el RAC a favor del cumplimiento de sentencias del TC); c) Apelación por salto (que se convierte en el nuevo proceso de ejecución de sentencias en materia constitucional); d) Proceso ordinario de ejecución de sentencias (solo para casos concretos); y, e) RAC a favor del cumplimiento de sentencias del Tribunal Constitucional (una vez finalizado el proceso ordinario y se obtuvo una resolución denegatoria). Como vemos, distintos medios para solucionar un problema común. Ante esta situación, el TC vio prudente incluir en su reglamento normativo a la “apelación por salto” y el recurso de agravio a favor del cumplimiento de sentencias del Tribunal Constitucional como una forma de dar de una uniformidad y ponderar estas vías respecto a las demás. Finalmente, en lo que respecta al análisis de este artículo –novísimo artículo 29-A del Reglamento Normativo del TC– debo comentar

su último párrafo. El artículo señala que “todos los expedientes son resueltos por los mismos magistrados que intervinieron en la sentencia”. Sin embargo, es comprensible que esto no sea factible. Y es que entre el tiempo que existe entre la promulgación de la sentencia y el reingreso de la causa al TC discurren en promedio tres largos años19, por lo que no necesariamente se encuentren a los mismos magistrados que sentenciaron. Así, es lógico suponer que el artículo prevenga en estos casos un mecanismo de recambio: “Si algún magistrado ya no se encuentra en el Tribunal Constitucional, se completa con los magistrados del Colegiado que previno (Pleno, Sala 1 o Sala 2), de menor a mayor antigüedad y al final se llama al presidente de la Sala o del Pleno”. Por ejemplo, digamos que la sentencia original haya sido resuelta por los magistrados de la Sala 2, y al momento del reingreso de la causa al TC faltase uno de los magistrados que sentenció. En este caso, deberá completarse el colegiado por algún magistrado que actualmente ejerza funciones en la Sala 2. Si son varios las opciones, se elegirá al magistrado de menor a mayor antigüedad. Sabiendo, que en este reingreso de la causa no hay un mayor análisis de fondo, sino solo corregir el auto ejecutorio, se entiende que se dispense de los magistrados de mayor experiencia. He dejado para el final el tema respecto al voto decisorio incorporado por el artículo 10-A del Reglamento del Tribunal Constitucional. La figura del voto decisorio es frecuentemente practicada en el Congreso de la República. Observamos, entonces, que el artículo 52 del Reglamento del Congreso de la República, respecto a quórums y mayorías, señala que “en caso de producirse empate en la votación el Presidente tendrá voto dirimente”. De igual forma, el artículo 56 del mencionado reglamento, respecto a las votaciones, señala que

19 Por ejemplo, la sentencia recaída en los Exps. acumulados Nº 01255-2003-AA/TC y otros fue publicada el 22 de abril de 2005, volviendo a reingresar al TC (STC Exp. Nº 04878-2008-PA/TC) el 24 de setiembre de 2008. De igual manera, la STC Exp. Nº 02579-2004-HD/TC fue publicada el 16 de abril de 2004, volviendo a reingresar al Tribunal (STC Exp. Nº 02813-2007-PA/TC) el 24 de mayo de 2007.

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ESPECIAL

“el presidente tiene voto dirimente”. De esta manera vemos que nada obsta para establecer que en caso de empates el voto del presidente sea decisorio. La cuestión es, ¿cómo hacía antes el TC en caso de empates en la votación de sus magistrados? Bueno, en estos casos se aplicaba, vía interpretación, el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Este artículo señala que “de no alcanzarse la mayoría calificada de cinco votos a favor de la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal dictará sentencia declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad”. Así, por ejemplo, si en un proceso visto en Pleno se producía un empate (un magistrado votaba a favor de la improcedencia, tres magistrados a favor de declarar infundado y los tres restantes en fallar fundado) se debía optar por una sentencia infundada; esto, en vista de que no alcanzó la mayoría calificada de cinco

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votos. En todo caso, es muy poco común en la práctica la presencia de empates. Por último, el artículo 10-A se coloca en la posición de que el Presidente del Tribunal no pudiese intervenir. Para estas situaciones señala que “el voto decisorio recae en el Vicepresidente del Tribunal Constitucional. En caso este último no pudiese intervenir en la resolución del caso, el voto decisorio seguirá la regla de antigüedad, empezando del magistrado más antiguo al menos antiguo hasta encontrar la mayoría necesaria para la resolución del caso”. A diferencia del artículo 29-A, en este supuesto sí se estudiará el fondo de una controversia, que además será de vital importancia (de ahí que la vea el Pleno), y por ende, es requisito que el orden de sucesión sea empezando por el magistrado que tenga mayor experiencia.

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ESPECIAL

La creación del recurso de apelación por salto ¿Otra vez la supuesta autonomía procesal? Gustavo GUTIÉRREZ-TICSE*

RESUMEN

A consideración del autor, la resolución administrativa a través de la cual el Tribunal incorporó a su reglamento normativo disposiciones sobre la tramitación del “recurso de apelación por salto” vulnera el ordenamiento constitucional, pues este debía crearse vía reforma constitucional y desarrollarse por ley. Asimismo, explica que la “autonomía procesal” es una figura importante aunque polémica, pero aquella no permite crear un nuevo recurso como este, siendo necesario que el Colegiado Constitucional conozca bien sus límites de actuación.

Los procesos constitucionales constituyen mecanismos de defensa de la supremacía de la Constitución. En ese sentido, son configurados en dicho nivel normativo no por disposiciones de inferior jerarquía sino por lo que ha prescrito el constituyente en su obra suprema: la Constitución. Conforme a una lectura de nuestra vigente Constitución existen siete procesos constitucionales: el hábeas corpus, el amparo, el hábeas data y el proceso de cumplimiento, destinados a la tutela de los derechos fundamentales; y el proceso de inconstitucionalidad, el competencial y la acción popular concretizados en la defensa de la primacía de la Constitución.

*

De otra parte, la Constitución prevé que nuestro modelo de jurisdicción constitucional es dual. Es decir, tenemos los dos sistemas de control, tanto el difuso como el concentrado en coordenadas distintas. Así se infiere de una lectura sistemática de los artículos 138 y 201 de la Carta Política. Y el Tribunal Constitucional conoce los procesos constitucionales de la libertad en tanto y en cuanto se trate de denegatorias. Es decir, demandas declaradas improcedentes o infundadas por los órganos jurisdiccionales. A partir de allí se configura el recurso de agravio constitucional, como medio conector entre el ciudadano y el Tribunal Constitucional para la defensa de los principios y valores superiores de la comunidad.

Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Asesor parlamentario.

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En efecto, lo expuesto hasta aquí, es el pórtico desde el cual nuestro Código Procesal desarrolla los procesos constitucionales, consagra los principios procesales y las reglas de procedencia e improcedencia que den lugar para garantizar los fines constitucionales. De suerte que, por ejemplo, no es posible crear un proceso constitucional más, porque si así fuera estaríamos rebasando el marco constitucional. Tampoco es posible establecer reglas procesales por la vía de la interpretación, porque estaríamos superando nuestras propias estructuras jurídicas consagradas a nivel legal. Lamentablemente, lo primero se ha materializado con la creación de un supuesto precedente constitucional “vinculante” alojado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional en razón que no tiene base en la Constitución, así como lo que ahora se ha consumado –fuera de todo margen jurídico– con la creación de un “recurso de apelación por salto”, que no existe en nuestra normativa. Se trata de una nueva configuración del Tribunal Constitucional sobre su supuesta “autonomía procesal” para determinar en situaciones específicas la creación de reglas procesales. ¿Tiene en verdad autonomía procesal el Tribunal Constitucional? En la sentencia recaída en el Exp. Nº 013-2002-AI/TC ha señalado que la Constitución le confiere tal prerrogativa, con el objeto de optimizar sus funciones (artículo 201). Afirmación, por cierto, a todas luces discutible. La autonomía procesal que el Tribunal se atribuye no tiene una definición pacífica en la legislación comparada. De hecho, en Alemania, en donde se origina el término, la polémica no ha cesado. Nuestro Tribunal la define como “aquella garantía institucional mediante la cual se protege el funcionamiento del Tribunal Constitucional con plena libertad en los ámbitos jurisdiccionales y administrativos, entre otros, de modo que en los asuntos que le 1

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asigna la Constitución puede ejercer libremente las potestades necesarias para garantizar su autogobierno, así como el cumplimiento de sus competencias. Ello implica, además, que los poderes del Estado u órganos constitucionales no pueden desnaturalizar las funciones asignadas al Tribunal Constitucional en tanto órgano de control de la Constitución” (Exp. Nº 00005-2007-PI/TC, ff. jj. 37 y 38). Como se recuerda, de la clásica teoría de la división de poderes (legislativo, ejecutivo, y judicial), pasamos a un modelo de “pesos y contrapesos” que han dado cabida a nuevos órganos constitucionales, como el Ministerio Público, los Consejos de la Judicatura, la Defensoría del Pueblo y el Tribunal Constitucional. Y precisamente cada una de estas modernas instituciones se han venido asentando de una u otra manera en el constitucionalismo contemporáneo, de tal manera que la teoría constitucional las glosa e identifica sus elementos básicos pero no las perfila de modo homogéneo en razón que resultan ser creaciones de la Constitución y, por lo tanto, adquieren sus propios matices de realidad en realidad. En ese sentido, el control concentrado de la constitucionalidad es una expresión del Estado democrático constitucional. Y nadie discute su contribución e importancia en la limitación de los excesos del poder y en la revaloración de la persona humana y el respeto a su dignidad. Ahí reside la legitimidad de los tribunales y cortes constitucionales en el mundo. Tampoco se contradice la capacidad de estos órganos de interpretar la Constitución y mantenerla viva al paso del tiempo. Lo que sí es objetable, al menos en los sistemas democráticos, es pretender configurar un Tribunal Constitucional al grado de mutilar o alterar la Constitución, en tanto y en cuanto se trata de la materialización del acto soberano, libre y supremo, que es elaborar y sancionar el pacto social. Y es que, como sostiene el profesor mexicano Jorge Carpizo1, las facultades del

CARPIZO, Jorge. El Tribunal Constitucional y sus límites. Grijley, Lima, 2009, p. 41.

ESPECIAL

En efecto, si la Constitución señala textualmente que las Lo que debería hadecisiones del Jurado Naciocer el Tribunal Constitunal de Elecciones son irrevisacional frente a la neceCiertamente, el Tribunal Consbles (artículo 181), que no se sidad de contar con una titucional constituye un “cosometen a referéndum las norregla general de alcance misionado” del pueblo reunimas de carácter tributario (arprocesal o inclusive mado en una constituyente, como terial es generar ... una tículo 32), que los fallos del los demás órganos del Estado; propuesta de ley a fin de Poder Judicial que adquieren concretizado en el control de la que se modifique la norla calidad de cosa juzgada son constitucionalidad; pero no en ma pertinente e incorpoinmutables (artículo 139, inciel control de la Constitución. re por ejemplo en el preso 2), que los magistrados dessente caso el proceso de tituidos no pueden reingresar Y ello no podría hacerlo, puesapelación por salto; el al Poder Judicial ni al Ministo que la Constitución es excual, por cierto, para noterio Público), o que el Tribupresión de la soberanía posotros no solamente es nal Constitucional solo conoce pular del pueblo reunido en ilegal sino además inde los procesos constitucionadeterminados momentos de constitucional. les cuando se trate de denegala historia en el que los constorias (artículo 200), es porque tituyentes acuerdan diseñar el modelo de Estado, sus instituciones, los ámbi- el constituyente así lo ha decidido; de modo tos de competencia y límites de estas. Precisa- que si el Tribunal Constitucional –como que lo mente ello, como expresa Tomas y Valiente2, ha hecho– ingresa a contradecir estas cláusuobliga no solo a quienes compongan a cada las constitucionales para darle una orientación momento el Tribunal Constitucional; el cual absolutamente contrapuesta, está extralimitanno es, obviamente, titular de la soberanía, ni do sus competencias. del poder constituyente, sino el supremo ga- Igual ocurrirá cuando el Tribunal pretenrante de lo que el pueblo soberano, titular del da crear sus propias reglas y diseñar su propoder constituyente, dejó escrito en el texto de pio proceso como si fuera dueño del mismo la Constitución a la que estamos sometidos to- aún así se ampare en lo prescrito en el artículo dos inclusive ellos mismos. 2 del Título Preliminar del Código Procesal En consecuencia, ¿cuál es el límite del con- Constitucional cuando estatuye el derecho-detrol que ejerce el Tribunal Constitucional? La ber del Tribunal de adecuar las formalidades respuesta es obvia: la Constitución. De modo a los fines del proceso. Polémicas decisiones tal que si la Constitución estatuye un modelo como la posibilidad del “amparo contra ampade control híbrido en el cual establece “esferas ro” o la incorporación de la figura del amicus de cierre” en donde el Tribunal Constitucional curiae no son pacíficas. Y es que, por cierto, no tiene expresas competencias, la posibilidad el precitado artículo no le da al Tribunal Consde que este llegue a avocarse a dichas esferas titucional la capacidad de flexibilizar sus repasa por una reforma constitucional y no por glas o de crear nuevas disposiciones, sino la una interpretación por más elástica que le per- de adaptar al caso concreto los parámetros de mita el sistema, pues como dice Häberle3, la su actuación. interpretación de la Constitución no debe lle- Lo que debería hacer el Tribunal Constituciogar a una identidad con el legislador (mucho nal frente a la necesidad de contar con una remenos con el constituyente). gla general de alcance procesal o inclusive Tribunal Constitucional son señaladas expresamente por la Constitución.

“

”

2 3

TOMAS Y VALIENTE, Francisco. Escritos desde y sobre el Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 84. HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. PUCP-UNAM, Lima, 2003, p. 162.

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material es generar, mediante el principio de colaboración de los poderes ante el parlamento, una propuesta de ley a fin de que se modifique la norma pertinente e incorpore por ejemplo en el presente caso el proceso de apelación por salto; el cual, por cierto, para nosotros no solamente es ilegal sino además inconstitucional. Pero, reiteramos, así se persista mínimamente, debería corresponder al parlamento la creación de esta figura.

donde se nutren de información los asesores del Tribunal Constitucional, la autonomía procesal ha adquirido reconocimiento y mucho menos título de exportación. Por eso nos queda la duda razonable en torno a si los jueces del TC saben que han asumido una peligrosa doctrina que donde se engendró no solo es discutida y relegada sino que, además, se sostiene en una profunda desinformación y desdén sobre una ciencia jurídica, la procesal.

Con la publicación de las Resoluciones Administrativas Nºs 036-2011-P/TC y 028-2011-P/ TC por medio de las que el Tribunal Constitucional incorporó a su Reglamento Normativo disposiciones específicas para la tramitación del nuevo recurso de apelación por salto se acaba de consumar la vulneración del ordenamiento constitucional. Las citadas resoluciones llegan al punto de polémica que, a diferencia del recurso de agravio previsto en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, en las apelaciones por salto ya no será siquiera necesaria la audiencia de vista de la causa, “por la sencilla razón de que no se está debatiendo una controversia o litis constitucional, ya que esta se encuentra resuelta en forma definitiva por la sentencia del Tribunal Constitucional, sino que se va a verificar el estricto cumplimiento, o no, del mandato contenido en la sentencia” (Exp. Nº 00004-2009PA/TC, f. j. 15).

Es más, la profesora Rodríguez Patrón5 ha reiterado en referencia a la autonomía procesal que conforme a lo sostenido por la doctrina, el Tribunal Constitucional Federal alemán está sometido a muchos límites en la realización de esta tarea, entre ellos, los principales, la ley y el principio de división de poderes. La LF (artículo 94.2) ha encomendado la regulación del proceso constitucional a la Ley federal y no al Tribunal, por lo que la regulación de aquella debe, en todo caso, respetarse. A falta de previsión de la ley y, de acuerdo con el principio de división de poderes, al TCF le corresponde actuar de forma adecuada a la función que la Constitución le ha asignado, la judicial y, por tanto, actuar como cualquier otro Tribunal. En ese supuesto ha de buscar en el caso concreto, dentro del conjunto formado por los distintos ordenamientos procesales, los principios o reglas necesarios que mediante su aplicación analógica puedan completar la Ley. Debido a la especialidad del Derecho Procesal Constitucional, en ocasiones los métodos tradicionales de integración judicial del Derecho pueden no ser suficientes para colmar la laguna. Solo en estos casos –mantiene la doctrina– el TCF tendrá una mayor libertad para completar la LTCF, lo que debe hacer, igualmente, en el ejercicio de su función jurisdiccional y, por tanto, en el seno de un proceso concreto. De lo contrario, estaría ejerciendo una competencia (normativa) que no le corresponde a él, sino al legislador.

Lo que finalmente concluirá con esto es que el sistema jurídico se empezará a deconstruir y, por lo tanto, la labor del Tribunal Constitucional terminará siendo absolutamente cuestionada. El parlamento ya no será necesario porque en definitiva el propio Tribunal desarrollará su propio proceso ya no solamente mediante los mandatos de sus sentencias sino por sus reglamentos emitidos en razón a sus intereses. Ya el profesor Juan Monroy4 ha señalado, refiriéndose a la autonomía procesal, que ni en su país de origen y tampoco en España, desde 4 5

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MONROY GÁLVEZ, Juan. “La ‘autonomía procesal’ y el Tribunal Constitucional: apuntes sobre una relación inventada”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. Año 1, Nº 1, Lima, 2007, p. 277. RODRÍGUEZ PATRÓN, Patricia. “La libertad del Tribunal Constitucional alemán en la configuración de su Derecho Procesal”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 21, Nº 62, mayo-agosto de 2001, Madrid, p. 172.

ESPECIAL

¿Qué ocurre entonces con la autonomía procesal a la peruana? Una atribución dudosa pero que además le permite al Tribunal ir más allá de lo que la propia doctrina asume. No le falta razón al profesor Monroy6 cuando adjetiva a la autonomía procesal justificada por nuestro Tribunal Constitucional como una “vulgar coartada multiuso”. Distinto es que el pueblo dote al Tribunal Constitucional de verdaderas características de supremo intérprete y, darle cabida al control absoluto por mor de los derechos fundamentales, ello tendría que pasar por una reforma constitucional que precise además de su calidad de “supremo” que hoy en día en sede constitucional no lo expresa, rediseñe las instituciones y figuras que precitamos párrafo arriba, e inclusive para actuar en contrario, es decir, para explicitarle sus límites. Sea cual fuera la decisión, como sostiene Häberle7, requiere en el Estado Constitucional de determinados procedimientos y mayorías calificadas en el parlamento. Eso es lo democrático. He allí el tema de fondo. La transformación de la Constitución no es un asunto de los intérpretes sino de los constituyentes, y el Tribunal no lo es como tampoco el parlamento, salvo cuando inicia un proceso de reforma constitucional con las exigencias que Häberle nos ha dicho. De lo contrario se corre el peligro de terminar por sustituir la soberanía popular por estamentos corporativos que no ostentan dichas prerrogativas. Y es que como expone Carpizo8, el Tribunal Constitucional obviamente también tiene límites. Ellos son: a) Su competencia es primordialmente la interpretación de la Constitución, su defensa

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y el control de la constitucionalidad de las leyes y actos. Entonces, no puede ir más allá de las funciones que expresamente le señala la propia Constitución y usurpar atribuciones del poder constituyente o de los poderes constituidos. Como poder constituido tiene límites. b) Respeto a las cláusulas pétreas contenidas en la Constitución. c) Acatamiento a la Constitución material, es decir, a los principios y valores fundamentales que individualizan a la Ley Fundamental, aunque no estén expresamente señalados. Una de las funciones esenciales del tribunal es cuidar la obediencia a dichos principios. Pareciera que no es probable que un tribunal constitucional desconozca esos límites en virtud de que su esencia es la defensa jurisdiccional de la Constitución, y es el primero que debe respetarla, prosigue Carpizo. Sin embargo, en la realidad, diversos tribunales constitucionales (como es el caso del peruano) han protagonizado enfrentamientos políticos en su afán de aumentar su poder, o el tribunal se compromete en un activismo judicial galopante y desenfrenado que puede llegar a atropellar sus propios límites constitucionales. Es lo que se evidencia con todo el discurso empleado por el Tribunal Constitucional para construir el recurso de apelación por salto. De modo tal que en aras a preservar la institucionalidad de los órganos de poder debe fomentarse una permanente colaboración de los poderes para evitar el abuso de competencias. Y ello porque, en palabras del citado Carpizo9, la historia política nos enseña lo peligroso que es un poder ilimitado, se trate de la naturaleza que sea y sin importar quien sea.

MONROY, Juan. Ob. cit., p. 290. HÄBERLE, Peter. Ob. cit., p. 65. CARPIZO, Jorge. Ob. cit., p. 68. Ibídem, p. 69.

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ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

Análisis constitucional y procesal constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA

La revisión constitucional de la legislación de urgencia Algunos comentarios a la STC Exp. Nº 00028-2010-PI/TC Abraham GARCÍA CHÁVARRI*

RESUMEN

El autor comenta la sentencia que declara inconstitucional el decreto de urgencia que pretendía determinar los alcances de algunas disposiciones del novísimo Código de Consumo. Al respecto, se destaca la labor del Tribunal Constitucional, pues al establecer un conjunto de criterios a modo de presupuestos habilitantes para los decretos de urgencia, contribuye a controlar los excesos y eventuales arbitrariedades en los que el Ejecutivo puede incurrir al ejercer tal facultad legislativa.

I. ANOTACIONES INTRODUCTORIAS

Por el principio de división de poderes, como bien sabemos, se persigue que ninguna instancia estatal retenga para sí todo el poder político del Estado, sino que este se encuentre “dividido” entre distintos “poderes” (en rigor, “organismos”). Asimismo, este principio también postula la existencia de un conjunto de pesos y contrapesos, de controles recíprocos de carácter interorgánico, de checks and balances. En ese esquema, que es clásico, el Estado se encuentra dividido en tres “poderes”: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Cada uno de estos está encargado de una tarea o función

específica: producción de normas jurídicas con alcance general, ejecución de lo legislado e impartición de justicia, respectivamente. Posteriormente, se cuestionó la idea de que el poder estatal pueda estar dividido en tres poderes. Desde un punto de vista teórico se dice, por ejemplo, que el “poder” es “uno”, y que en tanto tal no puede ser “dividido”. Así también, se cuestiona los propios términos de “Poder Ejecutivo” y “Poder Legislativo”, en el sentido de que, en el campo fáctico, el Poder Ejecutivo no solamente “ejecuta” lo legislado, sino que tiene un conjunto de otras funciones y atribuciones, en inclusive cuenta, como en nuestro caso, con capacidades legisferantes.

* Profesor de Derecho Constitucional, Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional

A su vez, el Poder Legislativo, si bien “legisla”, no lo hace a exclusividad ni de forma excluyente, a lo que se suma también que desempeñe otras tareas, y que incluso se sostenga1 que la principal función de dicho Poder del Estado no sea la legislativa sino la de representación política. Lo propio sería por ello preferir los términos de “gobierno”, “congreso” y “judicatura” a los clásicos “Poder Ejecutivo”, “Poder Legislativo” y “Poder Judicial”; sin embargo, el peso de la tradición es insoslayable, y siempre se impondrá sobre los tecnicismos. En términos actuales, el principio de división o separación de poderes recibe el nombre de “principio de distribución de competencias”. Con ello, se destaca el hecho de que el “poder” del Estado es uno y que este, antes que dividido, se encuentra expresado en un conjunto de tareas distribuidas entre distintos organismos constitucionalmente autónomos. Allí sin duda están los ya mencionados gobierno, congreso y judicatura, así como también aquellos otros previstos en nuestra norma fundamental, como los gobiernos locales y regionales, el Tribunal Constitucional, el Ministerio Público, el Consejo Nacional de la Magistratura, la Defensoría del Pueblo, entre otros. También es importante recordar que la noción de organismos constitucionales autónomos surge como respuesta a la complejización de las diferentes tareas estatales, donde a las tradicionales tres ya referidas se sumaron otras –como, por ejemplo, el de la estabilidad monetaria– que demandaban su ejercicio autónomo, esto es, libres de la presión coyuntural del gobierno de turno.

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Ahora bien, dentro de ese escenario descrito, la capacidad legislativa del Gobierno –en nuestro caso, a través de las figuras de la legislación delegada y la legislación de urgencia– responde, entre otras, a dos razones. En primer lugar, la necesidad de una respuesta normativa rápida, en algunos otros casos, urgente, y que, en principio, no puede esperar el tiempo que suele demorar el procedimiento de producción legislativa por el Congreso. Las circunstancias hacen que tenga que darse una respuesta en un breve plazo, a veces, en el menor posible, y ello escapa a la lógica propia del debate y la reflexión parlamentaria. Asimismo, en segundo término, esta respuesta normativa rápida es a veces también compleja o muy especializada, y su formulación requiere ser llevada a cabo por un equipo técnico antes que una representación política, lo que escapa, también en principio, a las posibilidades materiales de un Congreso, máxime cuando para integrarlo la Constitución solamente establece los requisitos de ser peruano de nacimiento, haber cumplido veinticinco años y gozar de derecho de sufragio (artículo 90). Sobre la base de estas consideraciones, tanto los decretos legislativos cuanto los decretos de urgencia son figuras previstas en nuestra Carta Constitucional como aquellos instrumentos que le permiten al Gobierno emitir en un plazo breve una norma jurídica de un nivel de especificidad considerable, con alcance general y de rango legal. Sin embargo, el ejercicio de la potestad legisferante del Gobierno no siempre ha sido respetuoso de estas pautas2. Así, por citar solamente un caso, basta una revisión del total de

Entre otros autores, para un análisis más exhaustivo de este punto en particular, véanse DELGADO GUEMBES, César. ¿Qué Parlamento queremos? Cultural Cuzco, Lima, 1992, p. 223 y ss.; DÍEZ-PICAZO, Luis María. “Concepto de ley y tipos de leyes. (¿Existe una noción unitaria de ley en la Constitución española?)” En: Ángel Garrorena Morales (editor). El Parlamento y sus transformaciones actuales. Jornadas organizadas por la Asamblea Regional de Murcia (11-13 de abril de 1988). Tecnos, Madrid, 1999, pp. 144-175. Asimismo, entre otros, LANDA ARROYO, César. “Desafíos y perspectivas para la representatividad parlamentaria en el contexto de la sociedad global.” En: Derecho & Sociedad. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, año XIX, número 31, Lima, diciembre de 2008, pp. 38-44. Es de mucho interés, entre otros, EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La legislación delegada y los decretos de urgencia en la Constitución peruana de 1993” En: La Constitución de 1993. Análisis y comentarios. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, pp. 177-191; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Notas acerca de la evolución del presidencialismo latinoamericano y su proyección en la actual coyuntura peruana.” En: Eloy Espinosa-Saldaña Barrera y Gustavo Gutiérrez Ticse (directores). Limitación

análisis y crítica

decretos de urgencia emitidos para observar que muchos de ellos no responden a las exigencias que la propia Constitución les plantea, en tanto ofrecen consideraciones sumamente amplias o abiertamente discutibles de lo que debería entenderse, en un caso determinado, como un asunto de interés nacional. Nacidos de una interpretación extensiva y bajo la forma de “decretos supremos extraordinarios”3, los decretos de necesidad y urgencia se encuentran previstos en nuestro ordenamiento constitucional en el artículo 118, inciso 19:

“Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República: (...)



19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia”.

A ello debe sumarse la prohibición que, respecto del contenido que pueden contemplar, expresa el tercer párrafo del artículo 74 de la Carta Fundamental: “(...) los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria (...)”. Además de los límites materiales para la emisión de los decretos de urgencia, la Constitución de 1993 también prevé límites formales. En términos generales: “Son nulos los actos del Presidente de la República que carecen de refrendación ministerial” (artículo 120). En forma específica, el inciso 2 del artículo 125 prevé como atribución del Consejo de Ministros: “2. Aprobar (...) los decretos de urgencia que dicta el Presidente de la República (...)”.

3 4

II. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO DE URGENCIA Nº 061-2010

El Tribunal Constitucional, organismo de control de la Constitución, ha desarrollado de manera uniforme un conjunto de criterios que le permiten evaluar la constitucionalidad de los decretos de urgencia. Si bien puede discutirse la formulación y alcances de estos parámetros, es importante que se encuentren explicitados y nos proporcionen una saludable predictibilidad. Así, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional4 ha establecido como presupuestos habilitantes para la dación de decretos de urgencia los siguientes: “a. Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la ‘voluntad’ de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional español, en criterio que este Colegiado sustancialmente comparte, que ‘en principio, y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los órganos políticos determinar cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma’ (STC 29/1982, f. j. 3). b. Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate, aprobación y

del poder y estructura del Estado. Grijley, Lima, 2008, pp. 87-133; CAIRO ROLDÁN, Omar. “El Poder Ejecutivo en el Perú”. En: Derecho & Sociedad. Ob. cit., pp. 266-273. Constitución Política del Perú de 1979 Artículo 211.- Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la República: 20.- (…) Dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera, cuando así lo requiera el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. STC Exp. Nº 00008-2003-AI/TC, f. j. 60; STC Exp. Nº 00025-2008-PI/TC, f. j. 5; STC Exp. Nº 00007-2009-PI/TC, f. j. 9, STC Exp. Nº 00028-2010-PI/TC, f. j. 6, esta última que es materia de este breve comentario.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional

sanción), pudiera impedir la prevención de daños o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables.

La STC Exp. Nº 00028-2010PI/TC, objeto de este breve coLa sola lectura compamentario, se origina en la derativa de dicho decreto de manda de inconstitucionalidad urgencia con el Código de interpuesta por el congresista Protección y Defensa del c. Transitoriedad: Las meYonhy Lescano Ancieta y Consumidor basta para addidas extraordinarias apliotros señores congresistas de vertir de forma no solo evicadas no deben mantener dente, sino manifiesta la la República contra el Decrevigencia por un tiempo desnaturalización del citato de Urgencia Nº 061-2010, mayor al estrictamente nedo código y la utilización emitido por el Gobierno, y pucesario para revertir la coindebida de dicha norma blicado en el diario oficial El yuntura adversa. de urgencia para tal propóPeruano con fecha 5 de sesito. tiembre de 2010. Dicho decred. Generalidad: El princito de urgencia determina los pio de generalidad de las alcances del numeral 54.1 del leyes que, conforme se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso artículo 54 y del numeral 66.7 del artículo 66 Colegio de Notarios de Lima (Expedien- de la Ley Nº 29571, Código de Protección y tes acumulados Nºs 00001-2003-AI/TC Defensa del Consumidor. y 00003-2003-PI/TC, f. j. 6 y ss.), puede Al respecto, las disposiciones pertinentes del admitir excepciones, alcanza especial reCódigo de Protección y Defensa del Consumilevancia en el caso de los decretos de urdor señalan lo siguiente: gencia, pues tal como lo prescribe el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución, “Artículo 54.- Aprobación de cláusulas generales de contratación debe ser el ‘interés nacional’ el que justifique la aplicación de la medida concreta. 54.1. En el caso de los contratos de conEllo quiere decir que los beneficios que sumo celebrados por las empresas prestadepare la aplicación de la medida no puedoras de servicios públicos, sujetos o no a den circunscribir sus efectos en intereses regulación económica, la aprobación addeterminados, sino por el contrario, deben ministrativa de las cláusulas generales de alcanzar a toda la comunidad. contratación está a cargo del organismo regulador competente, conforme a la ley de e. Conexidad: Debe existir una reconocila materia y a las disposiciones que emita ble vinculación inmediata entre la medida para dicho efecto”. aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En tal sentido, este Tribu “Artículo 66.- Garantía de protección a nal comparte el criterio de su homólogo los usuarios de servicios públicos reguespañol cuando afirma que la facultad del lados Ejecutivo de expedir decretos de urgencia no le autoriza a incluir en él ‘cualquier gé- 66.7. Los consumidores del servicio de nero de disposiciones: ni aquellas que por transporte nacional en cualquier modasu contenido y de manera evidente, no lidad pueden endosar o transferir la tituguarden relación alguna (...) con la situalaridad del servicio adquirido a favor de ción que se trata de afrontar ni –muy espeotro consumidor plenamente identificacialmente– aquellas que, por su estructura do o postergar la realización del servimisma, independientemente de su contenicio en las mismas condiciones pactadas, pudiendo ser considerado como parte de do, no modifican de manera instantánea la pago según lo pactado, debiendo comusituación jurídica existente, pues de ellas nicar ello de manera previa y fehaciente difícilmente podrá predicarse la justificaal proveedor del servicio con una anticición de la extraordinaria y urgente necesipación no menor a veinticuatro (24) horas dad’ (STC 29/1982, f. j. 3)”.

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de la fecha y hora prevista para la prestación del servicio, asumiendo los gastos únicamente relacionados con la emisión del nuevo boleto, los cuales no deben ser superiores al costo efectivo de dicha emisión”.



Artículo 2.- Determina alcance del numeral 66.7. del artículo 66 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor



2.1 Los derechos de endoso, transferencia y postergación contemplados en el numeral 66.7. del artículo 66, de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, se ejercen siempre que sean parte de las condiciones pactadas con los consumidores.



2.2 Las empresas prestadoras de servicios de transporte nacional deben cumplir con informar previamente y de manera clara las condiciones para el ejercicio de los derechos de endoso, transferencia y postergación”.

Por su parte, el Decreto de Urgencia Nº 0612010, modifica el citado Código, bajo los siguientes términos:



“Artículo 1.- Determina alcance del numeral 54.1. del artículo 54 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor El numeral 54.1. del artículo 54 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, está referido únicamente a los contratos de consumo celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos sujetos a regulación económica. Ley N° 29571 Código de Protección y Defensa del Consumidor

Con la finalidad de poder apreciar mejor la incidencia del decreto de urgencia cuestionado, el Tribunal Constitucional presenta el cuadro que sigue a continuación: Decreto de Urgencia N° 061-2010 Determinan los alcances de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor

Artículo 54.- Aprobación de cláusulas generales de contratación 54.1. En el caso de los contratos de consumo celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos, sujetos o no a regulación económica, la aprobación administrativa de las cláusulas generales de contratación está a cargo del organismo regulador competente, conforme a la ley de la materia y a las disposiciones que emita para dicho efecto (el resaltado es nuestro).

Artículo 1.- Determina alcance del numeral 54.1 del artículo 54 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor El numeral 54.1 del artículo 54 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, está referido únicamente a los contratos de consumo celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos sujetos a regulación económica (el resaltado es nuestro).

Artículo 66.- Garantía de protección a los usuarios de servicios públicos regulados 66.7. Los consumidores del servicio de transporte nacional en cualquier modalidad pueden endosar o transferir la titularidad del servicio adquirido a favor de otro consumidor plenamente identificado o postergar la realización del servicio en las mismas condiciones pactadas, pudiendo ser considerado como parte de pago según lo pactado, debiendo comunicar ello de manera previa y fehaciente al proveedor del servicio con una anticipación no menor a veinticuatro (24) horas de la fecha y hora prevista para la prestación del servicio, asumiendo los gastos únicamente relacionados con la emisión del nuevo boleto, los cuales no deben ser superiores al costo efectivo de dicha emisión.

Artículo 2.- Determina alcance del numeral 66.7 del artículo 66 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor 2.1. Los derechos de endoso, transferencia y postergación contemplados en el numeral 66.7 del artículo 66, de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, se ejercen siempre que sean parte de las condiciones pactadas con los consumidores (el resaltado es nuestro). 2.2. Las empresas prestadoras de servicios de transporte nacional deben cumplir con informar previamente y de manera clara las condiciones para el ejercicio de los derechos de endoso, transferencia y postergación.

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Basta esta lectura comparativa para apreciar que el decreto de urgencia, antes que determinar los alcances del Código de Protección y Defensa del Consumidor, introduce evidentes modificaciones a dicho cuerpo normativo y que terminan –como salta a la vista– por desnaturalizarlo. Señala el Tribunal Constitucional, en el apartado a) de su fundamento 7, que la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, ha sido debatida y aprobada en el Congreso de la República, para luego de ella ser remitida al Presidente de la República para su promulgación. En consecuencia, dice el Alto Colegiado, que el Gobierno tuvo pleno conocimiento de su contenido y sus consecuencias antes de su promulgación. Así, previamente a promulgar tal Código, si el Presidente de la República tenía objeciones sobre la ley aprobada, bien pudo haber presentado sus correspondientes observaciones al Congreso, en ejercicio de la facultad de veto que le otorga la Constitución en su artículo 108. No obstante, dice el Tribunal Constitucional en el referido fundamento 7, el Presidente de la República promulgó el citado Código de Protección y Defensa del Consumidor, para, tres días después, dictar el Decreto de Urgencia cuestionado. Para el Alto Colegiado, “estas circunstancias hacen que las medidas adoptadas por el Decreto de Urgencia Nº 061-2010 no cumplan con las características de excepcionalidad, imprevisibilidad y urgencia a las que se ha hecho referencia”, pues “no pueden resultar excepcionales e imprevisibles las consecuencias de una ley debatida y aprobada por el Congreso, que el Poder Ejecutivo conocía antes de su promulgación y estuvo en posibilidad de observarla conforme al artículo 108 de la Constitución” (punto “b” del f. j. 7). El Tribunal Constitucional precisa que “no siendo ni extraordinarias ni imprevisibles las disposiciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor, no es razonable afirmar que constituye un peligro esperar la aplicación del procedimiento parlamentario legislativo para evitar los supuestos daños que el Poder

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Ejecutivo intenta evitar con el dictado del Decreto de Urgencia aquí impugnado” (apartado c del f. j. 7). Además de ello, el Alto Colegiado anota que el decreto de urgencia cuestionado tampoco cumple con el criterio de transitoriedad; pues de su texto “(...) no se advierte cuál es el tiempo estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa que justifique la vigencia de dicho Decreto. Más bien, el Decreto de Urgencia interpreta (...) dos disposiciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor, teniendo tal interpretación aparentemente carácter indefinido” (literal d del f. j. 7). Prueba adicionalmente la falta de transitoriedad del decreto de urgencia cuestionado –resalta el Tribunal Constitucional– el que el Gobierno haya señalado, al contestar la demanda, que “remitirá” al Congreso de la República “iniciativas legislativas tendentes a reglamentar y efectuar las modificaciones a las que hubiera lugar para complementar el Código de Consumo”. “Como puede apreciarse –sostiene el Colegiado–, para el Ejecutivo no parecen ser transitorias las medidas adoptadas con el Decreto de Urgencia cuestionado, pues no indica que ‘ha remitido’, sino que ‘remitirá’ iniciativas legislativas al Congreso, y ni siquiera para recoger en una ley el contenido del Decreto de Urgencia Nº 061-2010, sino para las modificaciones ‘a las que hubiera lugar para complementar el Código de Consumo’. Con ello puede concluirse que las disposiciones del Decreto de Urgencia Nº 061-2010 revisten un carácter indefinido, contrario a la transitoriedad que debe caracterizar a todo decreto de urgencia (apartado “e” del f. j. 7)”. En consecuencia, el Tribunal Constitucional concluye que el Decreto de Urgencia Nº 061-2010, al no cumplir con los presupuestos habilitantes para su emisión, deviene inconstitucional. La sola lectura comparativa de dicho decreto de urgencia con el Código de Protección y Defensa del Consumidor basta para advertir de forma no solo evidente sino manifiesta la desnaturalización del citado código y la utilización indebida de dicha

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norma de urgencia para tal propósito. El caso, pues, no ofrece mayor dificultad, al adolecer el decreto de urgencia cuestionado de una inconstitucionalidad tan indiscutible. Finalmente, señala el Tribunal Constitucional en el fundamento 16 de su sentencia que “(...) el Decreto de Urgencia N° 061-2010 no es una norma que al modificar los artículos 54.1 y 66.7 del referido Código, haya sustituido el texto de aquellos por unos nuevos –los contenidos en el D.U. inconstitucional–, sino constituyen solo una interpretación (inconstitucional) de estos. Consecuentemente, al declararse inconstitucional las disposiciones interpretativas del Decreto de Urgencia y expulsarse a estas del ordenamiento jurídico al día siguiente de la publicación de esta sentencia, subsistirán el texto del numeral 54.1 del artículo 54 y el texto del numeral 66.7 del artículo 66 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, sin las precisiones interpretativas declaradas inconstitucionales, no siendo de aplicación por ello, el último párrafo del artículo 83 del Código Procesal Constitucional, pues el mencionado Decreto no ha modificado, ni mucho menos derogado, disposición alguna del referido Código”. Son siempre discutibles las normas interpretativas, pues adolecen de cierta ingenuidad positiva. Es decir, presumen que respecto de una norma se puede ofrecer un sentido interpretativo que, clara y distintamente, puede estar contenido y formulado en otra norma; cuando en realidad la norma presuntamente interpretativa también va a estar sujeta a interpretación. Y el sentido al que se llegue siempre será el resultado de un proceso interpretativo5. Por eso resulta muy discutible sostener que un decreto de urgencia, de naturaleza excepcional y temporal, puede válidamente ofrecer una determinación de alcances (es decir, una suerte de “interpretación auténtica” o, propiamente, una interpretación vinculante) de una

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norma como un código que tiene una vocación de permanencia evidente. Es también sujeto a debate si un decreto de urgencia puede, por las mismas razones, modificar una ley del Congreso. Se ha entendido más bien que lo que ocurre es que un decreto de urgencia puede, por un breve lapso, suspender los efectos de dicha norma, pero nunca interpretarlos o delimitar sus alcances. Ello no sería otra cosa que un manifiesto contrasentido. Ahora bien, como el artículo 83 del Código Procesal Constitucional señala, en su segundo párrafo, que “(...) Por la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado”, sí es necesario recurrir a la precisión realizada por el Tribunal Constitucional, de entender que el decreto de urgencia no ha modificado al Código de Protección y Defensa del Consumidor –aun cuando teóricamente las fronteras entre una modificación y una delimitación de alcances en este caso están muy difusas–, sino que solamente ha ofrecido una interpretación de él. Con ello, se salva la posible situación de dejar esos supuestos de hecho sin regulación alguna, en una figura cercana a la de una laguna normativa. III. COMENTARIO FINAL

Ha existido (existe y existirá) en nuestro país la tendencia a forzar la figura de los decretos de urgencia con la finalidad de adecuarlos muchas veces a situaciones manifiestamente contradictorias con su propia naturaleza, contrarios a la norma fundamental. Por eso, la capacidad legislativa del Presidente de la República para dictar normas generales de urgencia debe ejercerse en forma debida y regular. De ahí que la labor del Tribunal Constitucional, al establecer un conjunto de criterios a modo de presupuestos habilitantes, contribuye sin duda a controlar los excesos y eventuales arbitrariedades en los que –como en el caso objeto de este breve comentario– se puede incurrir.

Véase, entre otros, GUASTINI, Riccardo. Interpretación, Estado y Constitución. Ara, Lima, 2010.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA Derecho a la autodeterminación informativa y hábeas data en el Perú Carlos Fonseca Sarmiento*

RESUMEN

En esta interesante investigación, el autor nos presenta el contenido, la evolución y el proceso de reconocimiento jurídico y constitucionalización de uno de los derechos fundamentales más novedosos: el derecho a la autodeterminación informativa; así como la garantía ad hoc prevista para lograr su protección: el proceso de hábeas data.

Introducción

Las expresiones derecho a la autodeterminación informativa y hábeas data, teóricamente, son conceptos recíprocos. El primero es un derecho fundamental. El segundo su protección procesal. La existencia del hábeas data presupone el reconocimiento como derecho de toda persona a su autodeterminación informativa. Es un caso muy particular dentro del Derecho Constitucional, pues para identificar un derecho fundamental y su mecanismo de protección se ha inventado una nomenclatura propia. Una suerte de simbiosis donde ambos se necesitan y complementan, donde su eficacia exige una vida común. Algo muy similar a la convivencia de la libertad individual con el hábeas corpus. Sin embargo, debemos advertir que en las legislaciones nacionales existen casos en que el derecho a la autodeterminación informativa

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es objeto de protección procesal a través del amparo –por ejemplo en Argentina– y también está el caso peruano donde el hábeas data alcanza a otros derechos fundamentales como el acceso a la información pública. En otras palabras, hay reciprocidad más no exclusividad entre ambas figuras. Si evaluamos su intensidad podríamos incluso señalar que más necesita el hábeas data del derecho a la autodeterminación informativa que viceversa, pues en términos generales la doctrina predominante en el país y en el extranjero considera al hábeas data un amparo especializado. Como sostiene Puccinelli: “El concepto de derecho a la autodeterminación informativa se construye a partir de la noción de intimidad, privacy, riservatezza o vie privée. En los años sesenta surge en la doctrina el reconocimiento de un derecho de las personas encaminado a reivindicar la protección jurídica frente a la

Jefe de la División de Derecho Constitucional y Administrativo de Varela & Fonseca Abogados.

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captación y utilización no autorizada de información personal, en varios autores como Alan F. Westin, 1967 (Privacy and Freedom), Arthur R. Miller, 1971 (Personal privacy in the computer age: the challenge of new technology in an information oriented society), Guido Alpa (Privacy e estatuto dell’informazione) y Richard F. Hixson (Privacy in a public society)”1. Sin embargo, el derecho a la autodeterminación informativa, como expresión formal para aludir a un nuevo derecho fundamental, tuvo un origen jurisprudencial mediante la famosa sentencia de fecha 15 de diciembre de 1983, emitida por el Tribunal Constitucional Federal alemán, por la cual declaró inconstitucional algunos artículos de la Ley sobre el censo de población de 1982, por considerar que la información requerida a los ciudadanos mediante dicho censo contenía muchos datos que afectaban los derechos a la dignidad humana y libre desenvolvimiento de la personalidad. De estos derechos, el Tribunal proclama uno nuevo al que denomina derecho a la autodeterminación informativa y que consiste en la facultad del individuo para decidir sobre la transmisión y empleo de sus datos personales, protegiéndolo de la recopilación, almacenamiento, utilización y transmisión indiscriminada que pudiera hacerse de estos. Es preciso hacer notar que este derecho, pero no con la denominación expresa de

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“autodeterminación informativa”, tuvo su consagración a nivel constitucional con anterioridad al famoso fallo del Tribunal alemán. En efecto, por vez primera se incorpora en la Constitución de Portugal de 1976 en cuyo artículo 35 estableció lo siguiente:

“Todos los ciudadanos tendrán derecho a tomar conocimiento de lo que conste en forma de registros mecanográficos acerca de ellos y de la finalidad a [la] que se destinan las informaciones, y podrán exigir la rectificación de datos, así como su actualización. No se podrá utilizar la informática para el tratamiento de datos referentes a convicciones políticas, fe religiosa o vida privada, salvo cuando se trate de la elaboración de datos no identificables para fines estadísticos. Se prohíbe atribuir un número nacional único a los ciudadanos”2.

Posteriormente se incluyó –aunque en una manera menos descriptiva y con expresa delegación de la materia al ámbito de la ley– en el artículo 18 de la Constitución española de 1978, con el siguiente texto:

“La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.

En América Latina, antes que en el Perú, reconocieron dentro de sus Constituciones a este derecho fundamental: Guatemala en 19853,

PUCCINELLI, Óscar R. Protección de datos de carácter personal. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 13. La Constitución de Portugal de 1976 ha sido objeto de reformas en 1982 y 1991 que han generado una cambio en el contenido del artículo 35, siendo su nuevo texto el siguiente: “1) Todos los ciudadanos tiene derecho a tomar conocimiento de los datos constantes en ficheros o registros informáticos a su respecto y del fin a que se destinan, pudiendo exigir su rectificación y actualización, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley sobre secreto de Estado y secreto de justifica. 2) Es prohibido el acceso a ficheros y registros informáticos para conocimiento de datos personales relativos a terceros y respectiva interconexión, salvo en casos excepcionales previstos en la ley. 3) La informática no puede ser utilizada para el tratamiento de datos referentes a convicciones filosóficas o políticas, filiación partidaria o sindical, fe religiosa o vida privada, salvo cuando se trate de procesamiento de datos estadísticos no individualmente identificables. 4) La ley define el concepto de datos personales para efectos de registro informático, bien como de bases y bancos de datos y respectivas condiciones de acceso, constitución y utilización por entidades públicas y privadas. 5) Es prohibida la atribución de un número nacional único a los ciudadanos. 6)La ley define el régimen aplicable a los flujos de datos transfronterizos, estableciendo formas adecuadas de protección de datos personales y de otros cuya salvaguarda se justifique por razones de intereses nacionales”. Artículo 31 de la Constitución de Guatemala de 1985: “Toda persona tiene el derecho de conocer lo que de ella conste en archivos, fichas o cualquier otra forma de registros estatales, y la finalidad a que se dedica. Quedan prohibidos los registros y archivos de filiación política, excepto los propios de las autoridades electorales y de los partidos políticos”.

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Nicaragua en 19874, Brasil en 1988, Colombia en 19915 y Paraguay en 19926. De todas estas, la más famosa es la brasileña, pues fija un antes y un después al crear de manera expresa la figura del hábeas data, la cual adicionalmente conjuga también de modo particular el derecho –de autodeterminación informativa– y el proceso constitucional –el hábeas data propiamente dicho– en un mismo artículo constitucional, técnica inusual en el constitucionalismo moderno acostumbrado a separar los derechos fundamentales de los procesos constitucionales que los garantizan. Por cierto, es preciso hacer notar que la figura del hábeas data ya estaba contemplada en la legislación brasileña, primero a nivel estatal con la Ley Nº 824 de 28 de diciembre de 1984 del Estado de Río de Janeiro y luego a nivel federal mediante la Ley 5723/85 y recién en 1988 se encumbra a nivel constitucional con el artículo 5, inciso LXXII, que literalmente dice lo siguiente:

consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público; b) para rectificar datos, cuando no se prefiera hacerlo por procedimiento secreto, judicial o administrativo”. Hecha esta primera aproximación, en el presente trabajo pretendemos hacer un análisis de la incorporación y evolución de estas instituciones, derecho a la autodeterminación y hábeas data, tanto en la legislación como en la jurisprudencia peruana. Como toda discusión jurídica debe partir de la Constitución, iniciaremos el análisis con los debates desarrollados en el seno del Congreso Constituyente Democrático (CCD)7 cuyo propósito principal fue aprobar la Constitución vigente de 19938. Esto nos va permitir comprender que justificó la inclusión de este “nuevo” derecho y este “nuevo” proceso constitucional. Luego vamos a revisar su desarrollo legislativo, el cual incluye una reforma constitucional y el novísimo Código Procesal Constitucional. Del mismo modo, analizaremos la posición del Tribunal Constitucional, supremo intérprete de la Constitución, quien ha buscado ser protagonista en la



“Se concederá hábeas data: a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del impetrante, que

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Artículo 26 de la Constitución de Nicaragua de 1987: “Toda persona tiene derecho: 1) a su vida privada y la de su familia; 2) a la inviolabilidad de su domicilio, su correspondencia y sus comunicaciones de todo tipo; 3) al respecto de su honra y reputación; 4) a conocer toda información que sobre ella hayan registrado las autoridades estatales, así como el derecho de saber por qué y con qué finalidad tiene esa información”. Artículo 15 de la Constitución de Colombia de 1991: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de los datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución”. Artículo 135 de la Constitución de Paraguay de 1992: “Toda persona puede acceder a la información y a los datos que sobre si misma, o sobre sus bienes, obren en registros oficiales o privados de carácter público, así como conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad. Podrá solicitar ante el magistrado competente la actualización, rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectaran ilegítimamente sus derechos”. El Congreso Constituyente Democrático o CCD fue establecido luego que el Presidente Alberto Fujimori provocara un autogolpe de Estado al decretar el cierre del Congreso el 5 de abril de 1992. Al CCD le correspondió la función de legislar, pero su misión primordial –es por ello el adjetivo de constituyente– fue la de reemplazar la Constitución de 1979 por una nueva, la aprobada en 1993. En las elecciones llevadas a cabo el 22 de Noviembre de 1992, para designar a los 80 miembros del CCD, resultó victorioso el partido del Presidente Fujimori, la Alianza Nueva Mayoría-Cambio 90 con un 49%, aproximadamente. Luego estuvieron el Partido Popular Cristiano (10%), Frente Independiente Moralizador (7%), Renovación (7%), Movimiento Democrático de Izquierda (6%), Coordinadora Democrática (5%), Frente Nacional de Trabajadores y Campesinos (4%), Frente Popular Agrícola FIA del Perú (3%), Partido Solidaridad y Democracia (2%), Movimiento Independiente Agrario (2%) y otros partidos (5%). Además hubo un 20% de votos nulos y 4% de votos en blanco. La Constitución Política del Perú actualmente vigente fue aprobada por el Congreso Constituyente Democrático, ratificada mediante un referéndum el 31 de octubre de 1993, promulgada por el Presidente Alberto Fujimori Fujimori el 29 de diciembre de 1993, publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de diciembre de 1993 y con vigencia desde el 31 de diciembre de 1993. Con relación al referéndum por el que se ratificó la Constitución, es preciso recordar que de la población electoral solo un 70% ejerció el derecho de sufragio y de este porcentaje 91% fueron considerados votos válidos, 6% votos nulos y 3% votos blancos. De los votos válidamente emitidos los que optaron por la ratificación de la Constitución fueron 52% y los que estuvieron en contra fueron 48%. En otras palabras, la Constitución actual fue ratificada por menos del 34% de los electores del país.

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análisis y crítica

construcción sustantiva de este derecho a pesar de que formalmente no ha sido sometido a su conocimiento un proceso de hábeas data en el que se haya cuestionado la violación o amenaza real al derecho establecido en el artículo 2, inciso 6 de la Constitución. I. Origen del derecho a la autodeterminación informativa en la Constitución de 1993

Dentro del Título I, denominado “De la Persona y de la Sociedad”, en el Capítulo I, rotulado “Derechos Fundamentales de la Persona”; el artículo 2, inciso 6 de la actual Constitución, incorpora por primera vez el derecho a la autodeterminación informativa con el siguiente texto:

“Artículo 2. Toda persona tiene derecho:



6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar”.

La incorporación de este derecho fundamental tuvo como principal artífice e impulsor al abogado Torres y Torres Lara, representante del partido oficialista (Alianza Nueva Mayoría Cambio 90), el cual era mayoría en el CCD. La propuesta original tenía ligeras diferencias del texto finalmente aprobado. La redacción inicial fue la siguiente:

“Artículo 2. Toda persona tiene derecho:



6. A que los servicios informáticos computarizados, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal”.

Como puede advertirse, a la redacción original se le hicieron dos adiciones. La primera, consistió en precisar que los servicios informáticos podían ser computarizados o no. Esto a nuestro modo de ver, constituye una prueba irrefutable que los constituyentes estaban adentrándose en un terreno significativamente desconocido para la mayoría como lo era

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el tema de la informática y su impacto en los derechos fundamentales. El comentario que origina este agregado, realizado por el representante del Frenatraca, Cáceres Velásquez, nos da cuenta de ello: “Aquí, en el texto propuesto, se dice: ‘A que los servicios informáticos computarizados (…). Se pone énfasis en el término computarizados; pero ¿qué ocurriría en el caso de que haya servicios informáticos que no sean computarizados, sino que sean llevados, por ejemplo, por el sistema de tarjetas IBM o cualquier otro semejante que pueda haber en el futuro? Creo que es inconveniente circunscribir lo que establece este inciso al caso de los servicios computarizados; creo que la prohibición debiera ser de carácter general. Estoy de acuerdo con el inciso en sustancia. Lo que propongo es que se elimine el término ‘computarizados’. En el fondo, se produciría los mismos efectos sin correr el riesgo de que se establezcan servicios informativos que no sean computarizados y a los cuales no les alcanzaría la prohibición que se establece en este inciso, porque, al ser su contrario, podría decirse que esos servicios no computarizados no se encuentran involucrados en la prohibición establecida en este inciso’”9. Con relación a este comentario, Torres y Torres Lara señaló: “En puridad, deberíamos quitar la palabra ‘computarizados’, de acuerdo con lo que señala el doctor Cáceres; pero puede haber un gran error. Y este error lo tenemos que evitar, tal vez sacrificando en algo la redacción, porque personas mal informadas podrían pensar que este es un artículo que está destinado a controlar a la prensa. Lean ustedes el texto de la siguiente manera: ‘A que los servicios de información, públicos o privados, no suministren informaciones’, etcétera. Los términos ‘de información’ e ‘informáticos’ no son lo suficientemente claros como para diferenciar, pues la palabra ‘informática’ no ha penetrado lo suficiente en nuestro medio. De tal manera que esta redundancia de ‘informáticos’ y ‘computarizados’ deja absolutamente

Intervención del señor Róger Cáceres Velásquez del FNTC, en la 10 B Sesión (Matinal) del lunes, 22 de febrero de 1993, en: CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Debate Constitucional Pleno-1993. Tomo I, Lima, 1993, p. 112.

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claro que no nos estamos refipor medio de ordenadores”12; riendo a los medios de infory el ordenador es definido [La inclusión del demación. Primera parte de la como la “máquina electrónirecho a la autodeterminarespuesta: es preferible, por ca dotada de una memoria de ción informática] se justiel momento, que sea así. Tal gran capacidad y de métodos ficaba en la especificación vez después pueda haber una de tratamiento de la informade la protección del derecho de intimidad en un corrección, una vez que el ción, capaz de resolver probleámbito ciertamente congran público haya entendido mas aritméticos y lógicos grafuso para los constituque lo que se está controlancias a la utilización automática yentes, la actividad de la do aquí es la informática y no de programas registrados en informática. la información, que es distinella”13, en otras palabras, una to. Es preferible dejar el concomputadora. Por lo tanto, al cepto computarizado (…)”10. constituir el servicio informáLa modificación finalmente tico la actividad material que se hizo a sugerencia del representante del Par- puede afectar el bien jurídico que se busca tido Popular Cristiano, Sotomarino Chávez, proteger –los datos personales– la calificación quien manifestó: “Este inciso cuenta con toda de ser computarizado –que fue la que origimi simpatía, por empezar a aclarar el punto. nó la polémica– resultaba innecesaria. Sin emPero servicios informáticos podrían ser, por bargo, la inclusión de la supuesta modalidad ejemplo, las cadenas radiales internaciona- de “servicio informático no computarizado”, les: no son servicios informáticos, pero pue- ha servido –como se verá más adelante– a que den causar el mismo nivel de daño. Por eso, los órganos jurisdiccionales y la propia legiscreo que el fondo de las cosas está muy bien, lación de desarrollo constitucional en el Perú, pero existen otras cosas que no son computa- admitan –al menos teóricamente– que la prorizadas que guardan también este tipo de ries- tección alcanza también contra cualquier rego. Por consiguiente, tal vez el artículo de- gistro no informático. bería decir: A que los servicios informáticos El segundo agregado, fue recomendado por computarizados o no, públicos o privados, Ferrero Costa de la oficialista Alianza Nueva etcétera; porque tenemos ahora, me parece, Mayoría-Cambio 90 y se explica en sus procada vez más, la internacionalización de la co- pias palabras: “Para mantener el mismo prinmunicación radial y televisiva”11. cipio de que, siempre que se ha hecho mención 14 Con relación a esta inclusión, generada por a la intimidad, esta es personal y familiar” . el temor a excluir a servicios informáticos no Con esta inclusión, finalmente se sometió a computarizados, debemos señalar que tal pre- votación el texto final, el cual fue aprobado supuesto es materialmente imposible. Con- por unanimidad con los 53 votos de los conforme a su definición oficial, se entiende gresistas presentes en la 10 B sesión matinal por informática al “conjunto de conocimien- llevada a cabo el lunes 22 de febrero de 1993. tos científicos y técnicos que hacen posible Veamos ahora cuáles fueron los fundamenel tratamiento automático de la información tos invocados por Torres y Torres Lara para

“

”

10 Intervención del señor Carlos Torres y Torres Lara de NM-C90, en la 10 B Sesión (Matinal) del lunes 22 de febrero de 1993. Ibídem, p. 113. 11 Intervención del señor Celso Sotomarino Chávez del PPC, en la 10 B Sesión (Matinal) del lunes 22 de febrero de 1993. Ibídem, pp. 113 y 114. 12 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vigesimo primera edición, Espasa Calpe, Madrid, 1999, p. 1165. 13 Ibídem, p. 483. 14 Intervención del señor Carlos Ferrero Costa de NM-C90, en la 10 B Sesión (Matinal) del lunes 22 de febrero de 1993, en: CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Debate Constitucional Pleno-1993. Tomo I, Lima, 1993, p. 114.

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incorporar este nuevo derecho fundamental a nuestra Constitución. De su exposición en el CCD resulta interesante anotar algunas ideas que nos dan un perfil general de la concepción que se tenía. Entre los aspectos que conviene mencionar de su discurso se encuentran los siguientes: - Considera como antecedentes a las Constituciones de Brasil, España y Portugal. - La revolución de la informática, que es un fenómeno no advertido en la Constitución de 1979 y que permite que la información se pueda acumular a través de las computadoras, adquiere un poder inclusive transnacional y puede generar que las personas adquieran un poder enorme frente a los demás cuando tienen información sobre ellos, lo cual también constituye un tema de intimidad personal. - El problema fundamental no es la obtención y conservación de la información a través de esta nueva tecnología sino su transmisión. Sobre este aspecto, que es el medular de su exposición, expresamente señala: “(…) En consecuencia, la protección que debe dar la Constitución es que nadie puede transmitir informaciones que estén referidas a la intimidad personal a través de los medios comunes; por lo tanto, el derecho de cualquier persona a proteger su propia intimidad tiene que llevar a impedir que se transmita información que va contra su intimidad personal. La información puede ser cierta o puede ser equivocada. Lo importante no es la certeza o no de la información, sino el daño personal en la intimidad de la persona, de su familia o de su contorno, para protegerla de esta enorme fuerza que implica la informática moderna. (…) La información sobre el patrimonio de cada uno, sobre lo que tiene o lo que no tiene, es amplia, no tiene ninguna reserva y puede informarse ampliamente. Lo que la Comisión ha estudiado es la

conservación de la intimidad personal. Por ejemplo, la enfermedad de un ciudadano, física o psíquica, no tiene por qué ser difundida más allá del ámbito de su propia familia. En otras palabras, se intenta pues, establecer un derecho, un mecanismo para proteger al ciudadano del desarrollo de la informática, en el sentido de que la informática sirva para el desarrollo de la economía y para el desarrollo de los patrimonios, pero que no vaya contra la intimidad personal o familiar”15. Puede advertirse que su inclusión se justificaba en la especificación de la protección del derecho de intimidad en un ámbito ciertamente confuso para los constituyentes, la actividad de la informática. Por otro lado, se observa un insuficiente debate y argumentación sobre el contenido constitucionalmente protegido de este derecho que justifique su encumbramiento como derecho autónomo y su independencia del derecho a la intimidad. Esta insuficiencia se encuentra graficada en la redacción del artículo 2, inciso 6 de la Constitución. Como puede advertirse de los antecedentes revisados en el derecho comparado antes del debate en el CCD, considerando además la novedad y su dependencia al hecho técnico que contiene en su naturaleza el derecho a la autodeterminación informativa, era recomendable ser más explícito en la redacción e incluir los elementos definitorios del mismo, especialmente, las distintas acciones que un individuo está legitimado a ejercer en virtud de este derecho, pues no olvidemos que la estructura de este derecho recae más en actos positivos de su titular que en actos negativos de los terceros. II. El contenido constitucionalmente protegido por el artículo 2, inciso 6

En términos generales podemos afirmar que el derecho a la autodeterminación informativa

15 Intervención del señor Carlos Torres y Torres Lara de NM-C90, en la 10 B Sesión (Matinal) del lunes, 22 de febrero de 1993, en: CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Debate Constitucional Pleno-1993. Tomo I, Lima, 1993, pp. 111 y 112.

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es el derecho que tiene toda persona a conocer la información que sobre ella se posee en una base de datos y a exigir que dicha información sea exacta y cuyo contenido no afecte su derecho a la intimidad, a consecuencia de ello, le asiste el derecho de solicitar inclusiones o exclusiones de su información personal contenida en las bases de datos. Como ha sido la informática la real artífice del boom de las bases de datos y son el tratamiento de estos la actividad material hacia donde se enfoca este derecho, algunos autores lo denominan libertad informática y otros derecho de protección de datos de carácter personal. Al respecto Gozaíni sostiene que: “La autodeterminación, como lenguaje técnico, tiene reminiscencias equívocas que nos sugiere sustituirlo por el derecho a la libre disposición de los datos personales. Lo mismo sucede cuando se aplica el término libertad informática, pues pareciera indicar la libre utilización de los medios informáticos en el tratamiento de los datos, cuando en realidad se trata precisamente de lo inverso: poner límites y control a esa libertad”16. No obstante que el Tribunal Constitucional no ha resuelto aún un caso concreto en el que se hubiera afectado el derecho contenido en el artículo 2, inciso 6 de la Constitución, se las ingenió para configurar los elementos básicos de este derecho, mediante la resolución de dos procesos constitucionales de hábeas data. En el primer caso, STC Exp. N° 00666-1998PHD/TC, Luis Antonio Távara Martín c/. Segundo Alejandro Carrascal Carrasco, el demandante, invocando la violación de su derecho fundamental a la intimidad y amparándose en los numerales 6 y 7 del artículo 2 de la Constitución, interpuso un hábeas data para que el

Semanario Nor Oriente, publicación que dirige el demandado, se abstenga de publicar cierta correspondencia privada, lo cual vulneraría su derecho a la intimidad personal, situación inminente –a su criterio– pues en dicha publicación se había amenazado con publicarla. Es evidente –y prueba además que en la población no había un correcto entendimiento del derecho a la autodeterminación informativa– que en el citado caso hay un conflicto entre la libertad de prensa y el derecho a la intimidad, contenidos en los numerales 4 y 7 del artículo 2 de la Constitución; pero en ningún aspecto de esta controversia asoma como protagonista el inciso 6 del artículo 2 constitucional. Esto obviamente, fue advertido por el Tribunal Constitucional, quien aprovechó este proceso para por primera vez pronunciarse por la naturaleza de este derecho y su protección a través del hábeas data. El Tribunal manifestó: “b. En este sentido, a juicio de este Colegiado, no es inoportuno precisar que el hábeas data, en puridad, constituye un proceso al que cualquier justiciable pueda recurrir con el objeto de acceder a los registros de información almacenados en centros informáticos o computarizados, cualquiera sea su naturaleza, a fin de rectificar, actualizar, excluir determinado conjunto de datos personales, o impedir que se propague información que puede ser lesiva al derecho constitucional a la intimidad”17. Dos aspectos deben resaltarse de esta Sentencia. En primer lugar, el Tribunal utiliza como categorías equivalentes a los centros informáticos o computarizados, con ello da a entender que la figura de los servicios informáticos no computarizados es algo inexistente y así debe interpretarse el artículo 2, inciso 6 de la Constitución. En segundo lugar, por primera vez da una aproximación del contenido de

16 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional. Hábeas Data. Protección de datos personales. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 55. 17 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 2 de abril de 1998. Fue emitido por los magistrados Acosta Sánchez, Nugent, Díaz Valverde y García Marcelo. El caso fue declarado improcedente porque el Tribunal no consideró que: “(…) la amenaza de propalarse el contenido de determinada correspondencia privada a través del semanario que dirige el demandado puede estar dentro del ámbito de protección del proceso de Hábeas Data, al que en el fundamento jurídico anterior se ha hecho referencia, sino que al estar dirigida la pretensión a obtener de los jueces los derechos fundamentales, una resolución abiertamente contraria al ejercicio de la libertad de prensa, esta debe desestimarse”.

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dicho derecho indicando categóricamente que este faculta a un individuo a (i) acceder a un registro, (ii) rectificar la información del registro, (iii) actualizar la información del registro, (iv) excluir información del registro e (v) impedir que se propague información. Como puede advertirse, el texto del artículo 2, inciso 6 de la Constitución solo se refiere expresamente al último aspecto, por ello, el Tribunal Constitucional jugó un rol importante en este aspecto ante la ausencia de una ley de desarrollo constitucional y el lacónico texto producido por el CCD. Pero es el segundo caso –en el que, por cierto, tampoco está involucrado materialmente este derecho–, donde el Tribunal Constitucional elabora de un modo más completo su construcción jurídica, declarándolo categóricamente como derecho a la autodeterminación informativa. En el Exp. N° 01797-2002-PHD/TC, Wilo Rodríguez Gutiérrez c/. Presidente de la República, Valentín Paniagua, el demandante recurre, mediante un hábeas data, al órgano jurisdiccional para acceder a la información referente a los gastos efectuados por el ex Presidente de la República, Alberto Fujimori y su comitiva, durante los más de 515 días en que estuvo fuera del país debido a los 120 viajes realizados en el transcurso de su mandato presidencial. Este proceso da oportunidad al Tribunal Constitucional a explicitar el contenido de los derechos fundamentales protegidos por el hábeas data, entre ellos el del artículo 2, inciso 6 constitucional. En efecto, categóricamente ha declarado: “3.- El derecho reconocido en el inciso 6) del artículo 2 de la Constitución es denominado por la doctrina derecho a la autodeterminación informativa y tiene por objeto proteger la intimidad, personal o familiar, la imagen y la identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual manipulación de los datos a través de los ordenadores electrónicos. Por otro lado, aunque su objeto sea la protección de la intimidad, el derecho

a la autodeterminación informativa no puede identificarse con el derecho a la intimidad, personal o familiar, reconocido, a su vez, por el inciso 7) del mismo artículo 2 de la Constitución. Ello se debe a que mientras que este protege el derecho a la vida privada, esto es, el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas, aquel garantiza la facultad de todo individuo de poder preservarla controlando el registro, uso y revelación de los datos que les conciernen. Tampoco el derecho a la autodeterminación informativa debe confundirse con el derecho a la imagen, reconocido en el inciso 7) del artículo 2 de la Constitución, que protege, básicamente, la imagen del ser humano, derivada de la dignidad de la que se encuentra investido; mientras que el derecho a la autodeterminación informativa, en este extremo, garantiza que el individuo sea capaz de disponer y controlar el tipo de datos que sobre él se hayan registrado, a efectos de preservar su imagen derivada de su inserción en la vida en sociedad. Finalmente, también se diferencia del derecho a la identidad personal, esto es, del derecho a que la proyección social de la propia personalidad no sufra interferencias o distorsiones a causa de la atribución de ideas, opiniones, o comportamientos diferentes de aquellos que el individuo manifiesta en su vida en sociedad. En ese sentido, por su propia naturaleza, el derecho a la autodeterminación informativa, siendo un derecho subjetivo, tiene las características de ser, prima facie y de modo general, un derecho relacional, pues las exigencias que demandan su respeto, se encuentran muchas veces vinculadas a la protección de otros derechos constitucionales”18. Dentro de esta misma sentencia, el Tribunal analiza las diversas dimensiones tuteladas por este derecho a través del también novísimo hábeas data y cita su fallo anterior: “4. Este Tribunal ha expresado en la STC Exp. N° 0666-1996-PHD/TC que la protección del

18 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29 de enero de 2003. Fue emitida por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Gonzáles Ojeda. La demanda fue declarada fundada y se ordenó al Poder Ejecutivo proporcionar al demandante, la información detallada sobre los gastos de viaje efectuados por el ex Presidente Fujimori.

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derecho a la autodeterminación informativa a través del hábeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de información, computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué y para quién se realizó el registro de información, así como la (o las) persona(s) que recabaron dicha información. En segundo lugar, el hábeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en defecto de él, mediante el hábeas data, un individuo puede rectificar la información, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados”19. Puede advertirse que el Tribunal Constitucional sustenta el derecho a la autodeterminación informativa en el derecho a la intimidad pero considera que este último no absorbe al primero y ello porque al derecho a la intimidad le atribuye un sentido negativo y al primero un sentido positivo. Sobre este aspecto, muy discutido en la doctrina, Puccinelli ha señalado lo siguiente: “El Estado de la sociedad postindustrial sumido en esta dialéctica de socialización de lo estatal y estatización de lo social, hace del derecho a la intimidad no solo una libertad negativa, sino también una libertad positiva; puesto que se trata no solo de tutelar la subjetividad de la injerencia ajena (estatal

o privada), sino de preservar la identidad y libertad frente al intenso e invisible poder informático. Así, la privacidad o intimidad se convierte en un límite para el Estado, definiendo lo privado a partir de lo público, pero no reduciéndolo a lo estatal, dado que en sociedades organizacionales (Maynz) como las actuales el poder informático está imbricado con la burocracia y la tecnocracia y tiene en los grandes grupos económicos o corporaciones su principal amenaza”20. Por su parte, Murillo De La Cueva manifiesta: “Así pues, además de las tradicionales notas de autonomía y autoaislamiento, características del derecho a la intimidad, aquí contemplamos la existencia de mecanismos a través de los cuales el propio interesado insta, participa, toma la iniciativa para recuperar lo que hubiera perdido de autodisposición sobre sí mismo. Es por lo tanto, algo más que la esfera negativa de los tradicionales derechos de libertad. Este plus y la naturaleza compleja de este derecho, con sus aspectos institucionales, funcionales, objetivos, lo integran en el conjunto de las categorías modernas que jalonan la progresiva evolución de los derechos fundamentales al ritmo de los tiempos”21. Otro aspecto interesante es que cambia sutilmente la posición anterior –eran distintos magistrados– y altera significativamente la interpretación literal del texto constitucional, pues ahora el Tribunal habla de registro de información y no de registros informáticos, lo cual reitera al incluir la innecesaria frase –si es que solo se refiriera a servicios informáticos– de computarizados o no. Esto al final sí tiene un efecto práctico significativo: la ampliación de la cobertura de este derecho que alcanzaría a cualquier archivo manual no informático, por ejemplo algunos registros parroquiales. Es evidente que el derecho a la autodeterminación está ligado al derecho a la intimidad, y su

19 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29 de enero de 2003, anteriormente citada. 20 PUCCINELLI, Oscar R. Ob.cit., pp. 14 y 15. 21 MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. El derecho a la autodeterminación informativa. La protección de los datos personales frente al uso de la informática. Tecnos, Madrid, 1990, p. 174.

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naturaleza se explica en gran parte del alcance que se tenga del derecho a la intimidad. Sin embargo, vamos a encontrar autores que encuentran su fundamento en una reformulación del derecho a la intimidad –para extenderle el lado positivo que consideran merece en esta sociedad informática y supersimbólica– y además en el derecho a la información. Siguiendo esta tesis Chirino Sánchez señala que: “(…) el matiz más importante de la intimidad se produce al iluminar este derecho desde la perspectiva del derecho a la información, porque entonces cobra un perfil hasta entonces desconocido. Ya que la unión del derecho a la información y a la intimidad, en el moderno Estado de Derecho, dan surgimiento al derecho a la autodeterminación informativa, el cual no solo realiza el ideal de participación del ciudadano, sino también garantiza los contenidos clásicos de estos derechos y los eleva a un rango extraordinario, ya que los conjunta tanto con la tutela de la dignidad humana, como también con el libre desarrollo de la personalidad, como lo demuestra el esfuerzo constitucional en América Latina, en los últimos años”22. Es interesante insistir en el debate jurídico sobre la ubicación geográfica del derecho a la autodeterminación informativa dentro del catálogo de los derechos fundamentales. ¿Es parte del contenido del derecho a la intimidad? ¿Es un derecho independiente al de la intimidad? Como puede advertirse, el Tribunal Constitucional peruano expresamente ha optado por la segunda tesis y la ha justificado en la dimensión negativa de la primera y la dimensión positiva de la segunda. Esa también es la posición predominante en la doctrina. La tecnología que tanta utilidad brinda a la sociedad también ha traído nuevos males, y uno de ellos es el atropello que puede cometer contra la intimidad; ante ello, es necesario que el

individuo invoque la intimidad para adoptar una acción positiva que antes de la era tecnológica no se consideraba necesaria. La tesis acogida considera que el derecho a la intimidad se caracteriza por su faz negativa: El Estado y los particulares no deben ingresar al ámbito propio de una persona, por lo tanto, la tutela de este derecho se materializa mediante una obligación de no hacer de parte de las demás personas, la exigencia de una acción pasiva de quienes deben respetar este derecho. El derecho a la autodeterminación informativa –a pesar que así no ha sido redactado en la Constitución– tiene un enfoque opuesto. Exige una actitud positiva de quienes buscan proteger su intimidad y ejercer este derecho, el titular del derecho tiene que hacer actos determinados para hacer efectivo su derecho de autodeterminación informativa, sea solicitando incorporar o excluir o corregir o actualizar una información en las bases de datos. A nivel legislativo, el derecho a la autodeterminación informativa no ha sido suficientemente desarrollado en nuestro país, la mayor normativa recae en el plano procesal, salvo la Ley N° 27489, publicada el 28 de junio de 2001, denominada “Ley que regula las Centrales Privadas de Información de Riesgos y de Protección al titular de la información”23. En esta ley se le reconoce a los titulares de información almacenada en las Cepir (Centrales privadas de información de riesgos) los siguientes derechos: (i) Derecho de acceso a la información referida a uno mismo registrada en los bancos de datos; (ii) Derecho de modificación y de cancelación de la información referida a uno mismo registrada en tales bancos que pudiese ser ilegal, inexacta, errónea o caduca; y (iii) Derecho de rectificación de la información referida a uno mismo que haya

22 CHIRINO SÁNCHEZ, Alfredo. “El derecho a la información en su relación con el derecho a la intimidad”. En: AA.VV. Temas claves de la Constitución Política. Primera edición, Investigaciones Jurídicas, San José, Costa Rica, 1999, p. 426. 23 La Ley N° 27489 establece en su artículo 1 lo siguiente: “Objeto de la Ley.- La presente Ley tiene por objeto regular el suministro de información de riesgos en el mercado, garantizando el respeto a los derechos de los titulares de la misma, reconocidos por la Constitución Política del Perú y la legislación vigente, promoviendo la veracidad, confidencialidad y uso apropiado de dicha información”.

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sido difundida por las Cepir y que resulte ser ilegal, inexacta, errónea o caduca. Se establece como autoridad competente a la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi. Al menos, en el novísimo Código Procesal Constitucional se sigue la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional y se especifica el haz de actividades coberturadas por este derecho y se extiende a cualquier registro sea informático o no. El numeral 2 del artículo 61 de este Código establece:

“Artículo 61.- El hábeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los incisos 5) y 6) del artículo 2 de la Constitución. En consecuencia, toda persona puede acudir a dicho proceso para: (…) 2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales”24.

Por ello, ante la pregunta sobre cómo afrontar legislativamente el tema del derecho a la autodeterminación informativa, será recomendable repasar las diversas experiencias normativas en el Derecho comparado. Una de ellas, que por su ámbito mundial nos interesa resaltar –pues contiene principios generales que justamente por su generalidad pueden ser incorporados a las legislaciones nacionales– es la Directiva 45/9525, aprobada en 1990, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, por la que se establecen Principios rectores sobre la reglamentación de los

ficheros computarizados de datos personales. Esta Directiva establece 7 principios que deben actuar como garantías mínimas que deben prever las legislaciones nacionales. Son los siguientes: (i) legalidad y lealtad, (ii) exactitud, (iii) especificación de finalidad, (iv) acceso de la persona interesada, (v) no discriminación, (vi) facultad para hacer excepciones, y (vii) seguridad. Asimismo, la norma establece la necesidad de que en cada país exista una autoridad encargada de supervisar los principios antes establecidos –como ocurre en la actualidad, por ejemplo, con la Agencia Española de Protección de Datos– y que ante el incumplimiento de tales principios se deben establecer sanciones penales y/o administrativas. Del mismo modo incluye reglas sobre el flujo transfronterizo de datos, los tipos de archivos a los que debe aplicarse estos principios y su aplicación a los archivos de datos personales mantenidos por organizaciones gubernamentales internacionales. El Principio de legalidad y lealtad establece que “la información relativa a las personas no debe ser recogida o procesada por métodos desleales o ilegales, ni debe ser utilizada para fines contrarios a los fines y principios de la Carta de Naciones Unidas”. Esta regla puede ser aplicada a la legislación nacional estableciendo que tal información no debe ser contraria a la Constitución y a las leyes ni afectar la dignidad de la persona humana ni el derecho a la intimidad. Un método desleal sería el ofrecimiento público de un banco de datos que haría un Club Social con la información suministrada por sus asociados y sin autorización de estos. Un método ilegal sería la utilización de la información obtenida en un censo en bancos de datos públicos o privados, pues expresamente las normas que regulan los censos prescriben que las informaciones obtenidas son exclusivamente con fines estadísticos.

24 El Código Procesal Constitucional fue aprobado mediante la Ley Nº 28237, publicada el 31 de mayo de 2004. 25 La Directiva 45/95 de la Asamblea General de las Naciones Unidas ha tenido como antecedentes la Resolución 1990/42 de la Comisión de Derechos Humanos, del 6 de marzo de 1990; así como la Resolución Nº 1990/38 del Consejo Económico y Social, del 25 de mayo de 1990, tituladas: “Principios rectores sobre la utilización de ficheros computarizados de datos personales”. La Directiva Nº 45/95 fue aprobada el 14 de diciembre de 1990, en el seno de la 68ª Sesión Plenaria del cuadragésimo quinto periodo de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

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persona interesada, con el fin El Principio de exactitud disde que posteriormente sea popone que “las personas resMediante [el principio sible garantizar que: ponsables de la compilación de exactitud] se incorpora de archivos, o aquellas resuna obligación permanen“a) Todos los datos personales ponsables de mantenerlos, tiete a los titulares de bancos recogidos y registrados sigan nen la obligación de llevar a de datos, su inacción puesiendo pertinentes y adecuados de generarles responsabicabo comprobaciones periópara los fines especificados. lidad si es que no cuentan dicas acerca de la exactitud y b) Ninguno de los referidos dacon un sistema diligente pertinencia de los datos regisde verificación de la infortos personales sea utilizado o trados y garantizar que estos mación contenida en sus revelado, salvo con el consense mantengan de la forma más registros. timiento de la persona afectacompleta posible, con el fin de da, para fines incompatibles evitar errores de omisión, así con aquellos especificados. como de actualizarlos periódicamente o cuando se use la c) El periodo durante el que información contenida en un archivo, mientras se guarden los datos personales no supere aquel que permita la consecución de los fiestán siendo procesados”. Este principio prones especificados”. mueve la constante búsqueda de la verdad por parte de las entidades que obtienen o mantieEl Principio de acceso de la persona interesanen bancos de datos personales. Mediante este da declara que: “Cualquiera que ofrezca prueprincipio se incorpora una obligación perma- ba de su identidad tiene derecho a saber si está nente a los titulares de bancos de datos, su in- siendo procesada información que le concieracción puede generarles responsabilidad si es na y a obtenerla de forma inteligible, sin costes que no cuentan con un sistema diligente de ve- o retrasos indebidos; y a conseguir que se rearificación de la información contenida en sus licen las rectificaciones o supresiones proceregistros. Corresponderá a la ley establecer los dentes en caso de anotaciones ilegales, innecelineamientos generales sobre los procedimien- sarias o inexactas, y, cuando sea comunicada, tos de verificación, por ejemplo, estableciendo a ser informado de sus destinatarios. Debe preuna frecuencia determinada para las acciones verse un recurso, en caso necesario, ante la aude comprobación y actualización de informa- toridad supervisora (…). El coste de cualquier ción. Un detalle interesante de este principio rectificación será soportado por la persona reses que la diligencia no solo debe radicar en la ponsable del archivo. Es conveniente que las exactitud de la información sino también en disposiciones relacionadas con este principio su pertinencia. Esto quiere decir, por ejemplo, se apliquen a todas las personas, sea cual sea que una central de riesgos que conserva infor- su nacionalidad o lugar de residencia”. mación crediticia de las personas incumple el principio de exactitud si en su registro inclu- El Principio de no discriminación señala que: ye, por ejemplo, la confesión religiosa de las “Sin perjuicio de los casos susceptibles de expersonas registradas, pues tal dato es absolu- cepción restrictivamente contemplados (…), tamente impertinente para los propósitos del no deben ser recogidos datos que puedan dar origen a una discriminación ilegal o arbitrabanco de datos. ria, incluida la información relativa a origen El Principio de especificación de la finalidad racial o étnico, color, vida sexual, opiniones que constituye uno de los más sensibles a la políticas, religiosas, filosóficas y otras creendefensa de la intimidad establece que: “La fi- cias, así como la circunstancia de ser miembro nalidad a la que vaya a servir un archivo y su de una asociación o sindicato”. utilización en términos de dicha finalidad debe ser especificada, legítima y, una vez estable- El Principio de la existencia de facultad para cida, recibir una determinada cantidad de pu- hacer excepciones establece que: “Las excepblicidad o ser puesta en conocimiento de la ciones a los principios (…) solamente pueden

“

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ser autorizadas en caso de que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud pública o la moralidad, así como, entre otras cosas, los derechos y libertades de otros, especialmente de personas que estén perseguidas (cláusula humanitaria), siempre que tales excepciones estén especificadas de forma explícita en una ley o norma equivalente promulgada de acuerdo con el sistema jurídico interno, que expresamente establezca sus límites y prevea las salvaguardas adecuadas. Las excepciones al principio (…) relativo a la prohibición de la discriminación, además de estar sujetas a las mismas salvaguardas que las prescritas para las excepciones a los principios (…), solamente podrán autorizarse dentro de los límites establecidos en la Carta Internacional de Derechos Humanos y en el resto de instrumentos aplicables en el campo de la protección de los derechos humanos y la prevención de la discriminación”. Finalmente, el Principio de seguridad dispone que: “Deben adoptarse medidas adecuadas para proteger los archivos tanto contra peligros naturales, como la pérdida o destrucción accidental, como humanos, como el acceso no autorizado, el uso fraudulento de los datos o la contaminación mediante virus informáticos”. III. Origen del hábeas data en la Constitución de 1993

La partida de nacimiento del hábeas data en el Perú se encuentra dentro del Título V, denominado “De las garantías constitucionales”, de la vigente Constitución, en cuyo artículo 200, numeral 3, en su versión original, expresamente estableció lo siguiente:

“Artículo 200.- Son garantías constitucionales: 3.- La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de

cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2, incisos 5), 6) y 7) de la Constitución”. Considerando que esta es una institución nueva para el constitucionalismo peruano, veamos cómo fue el proceso de inclusión del hábeas data a la Constitución de 1993. Su incorporación al texto constitucional no fue pacífica. Como dato estadístico podemos mencionar que de las seis garantías constitucionales reconocidas en el artículo 20026, aquella cuya aprobación mereció el menor número de votos a favor y el mayor número de votos en contra fue justamente el hábeas data27. El que actualmente tengamos un proceso de hábeas data en el país solo se pudo concretar por los votos del partido oficialista (Nueva Mayoría-Cambio 90). En efecto, los principales representantes de los partidos opositores expresamente abogaron por su exclusión. El que mayor ímpetu puso en este propósito fue el periodista Cuaresma Sánchez de las filas del Frente Independiente Moralizador, pero también propugnaron esta tesis Flores Nano, Barrón Cebreros y Flores-Araoz Esparza del Partido Popular Cristiano así como Cáceres Velásquez del Frenatraca. Considerando la coyuntura en que se desarrolló el debate constitucional –como consecuencia del autogolpe del Presidente Fujimori cuyo gobierno ya empezaba a caracterizarse por prácticas poco democráticas, principalmente en su relación con los medios de comunicación–, la introducción de esta novísima figura poco conocida en su real naturaleza y alcance alimentó la desconfianza respecto a su incorrecto uso para restringir la libertad de expresión. Era predecible –bajo esas circunstancias– que cualquier disposición constitucional que involucrara directa o indirectamente a la libertad de expresión iba a ser un tema atractivo para la manipulación

26 El artículo 200 constitucional reconoce como garantías constitucionales a las siguientes acciones: i) acción de hábeas corpus, ii) acción de amparo, iii) acción de hábeas data, iv) acción de inconstitucionalidad, v) acción popular y vi) acción de cumplimiento. En la actualidad, la doctrina predominante y la propia normativa infraconstitucional los considera procesos constitucionales y esta será la calificación que atribuiremos al hábeas data en el presente trabajo. 27 El hábeas data fue aprobado por el CCD en la Sesión del 12 de agosto de 1993, por 55 votos a favor y 6 en contra.

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política y mediática. Aquí, con mayor intensidad que en otros asuntos, el debate jurídico iba a ceder al político. En los primeros proyectos sometidos a debate para la aprobación del hábeas data, enumerado como artículo 219, numeral 3, se establecía lo siguiente: “Son garantías constitucionales: 3.- La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos de información o de exigencia de rectificación o de supresión de informaciones personales a que se refiere el artículo 2, incisos 5) y 7) de la Constitución”. Fue justamente esta frase “(…) o de supresión de informaciones personales” la que generó alarma sobre el indebido uso en que podía caer este proceso. Así por ejemplo, Cuaresma Sánchez sostuvo: “(…) en la propuesta constitucional de la Comisión correspondiente, la famosa acción de hábeas data apunta fundamentalmente a querer liquidar la libertad de prensa y la libertad de expresión. (…). ¿Qué quiere este proyecto de Constitución con el famoso hábeas data? Desea, específicamente, suspender –como dije hace algunos instantes– toda acción de investigación de los hombres de prensa sobre irregularidades de funcionarios del Estado o de cualquier entidad pública. Se pretende amparar a quienes con su accionar están ligados a actos delincuenciales. Voy a poner un solo ejemplo: si un periodista cualquiera de un diario está investigando, por decir, a los presuntos culpables de la quiebra de mutuales y cooperativas, tal periodista está investigando a determinado ciudadano, y ese ciudadano, antes de que el periodista haga públicas su investigación y sus fuentes, apelando al hábeas data, lo denuncia ante el Poder Judicial, gracias precisamente a este inciso, obligando a que el periodista –que se escuche bien– suspenda su investigación,

así como que también tenga que revelar su fuente. (…)”28. Por su parte, Barrón Cebreros del PPC manifestó: “(…) Tengo la impresión que con algunos fundados motivos y fines últimos positivos y pertinentes se puede llegar a cometer atroces atentados contra la libertad de prensa, sobre todo en la parte donde coloca la posibilidad de suprimir información (…). Porque cualquier narcotraficante, cualquier traficante de armas, delincuente común, pero que tenga dinero y que tenga cuello y corbata, (sic) podría dirigirse a cualquier tribunal para que suprima información en los diarios y no solo no se mancille su supuesta honorabilidad u honra, sino que ningún medio de comunicación masiva –llámese televisión o periódicos– pueda investigar y publicar lo que se diga contra él. Muchos canales de televisión (…) tienen programas específicos de investigación donde adelantan información que ellos obtienen por sus propias fuentes; por lo tanto sería peligroso que contra el inicio de una investigación cualquier ciudadano, supuestamente afectado, recurra pidiéndole que no se publique más, en tanto que un tribunal, después de dos años, pueda decirle a él si en su proceder estaba o no en lo cierto. (…) expreso que esta institución es sumamente peligrosa y creo que, en tanto no se reglamente o explique debidamente, debería ser sabiamente retirada del texto, dejándose en todo caso, y si es que se pretende de todas maneras plasmar el hábeas data, restringida exclusivamente a la obtención de información, siempre y cuando no se entienda que con esto se le puede pedir a cualquier periodista que exhiba sus fuentes que, como todos sabemos, es parte fundamental de la libertad de prensa”29. En igual sentido se pronunció la abogada Flores Nano: “(…) Es perturbador haber consagrado la acción de hábeas data. Haría bien la

28 Intervención del señor Cuaresma Sánchez del FIM, en la 29 K-1 Sesión del jueves, 12 de agosto de 1993. Congreso Constituyente Democrático. Debate Constitucional Pleno-1993. Tomo III, Lima, 1993, pp. 1994 y 1995. 29 Intervención del señor Barrón Cebreros del PPC, en la 29 K-1. Ibídem, p. 2001.

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mayoría en retirarlo. En caso de no hacerlo, se abre una vía de innecesario conflicto para un tema que en nuestra ley ha tenido y tiene perfecta solución frente a una posible información distorsionada o inconveniente. Siempre hay la posibilidad de rectificar la información. En cambio, abrir esta puerta sería en el fondo establecer una rendija para posibles arbitrariedades y recortes a la libertad de expresión”30. Sin embargo, nada impidió que el 12 de agosto de 1993 se aprobara la inclusión del hábeas data en la Constitución, aunque sí se eliminó la frase que causó tanta polémica referida a la supresión de informaciones personales, así como la alusión expresa a los derechos de información y de exigencia de rectificación. Es decir, dicho día se aprobó el texto original que finalmente apareció como artículo 200, numeral 3 en la Constitución de 1993. Hay un hecho anecdótico digno de resaltar. En los proyectos originales no se incluyó como uno de los derechos a ser protegidos con el hábeas data, el establecido en el inciso 6 del artículo 2 de la Constitución –justamente, el que en la teoría reposa la existencia del hábeas data–, y así finalmente se habría aprobado esta figura si no fuera porque un congresista de la oposición advirtiera tal grosero error. Efectivamente, la inclusión se la debemos al señor Castro Gómez del Movimiento Democrático de Izquierda, quien advirtió tal omisión, manifestando lo siguiente: “La propuesta contenida en el inciso 3) del artículo 219 [ubicación original del hábeas data] del dictamen en mayoría precisa que esto tiene que ver con los incisos 5) y 7) del artículo 2 de la Constitución que hemos aprobado. No obstante, se hace necesario señalar que en lo que se refiere al artículo 2, inciso 6), no se ha mencionado, olvidándose que este dispositivo reconoce el derecho a que los servicios de información computarizados o no, públicos o privados, no suministren

datos que afecten a la intimidad personal o familiar. este es un asunto cuya inclusión nos parece importante”31. Se puede advertir con esto, que en su concepción y redacción original, el hábeas data incorporado al debate de la Constitución de 1993 fue bajo toda óptica un hábeas data impropio y habría sido único en el mundo, pues entre los bienes jurídicos que pretendía proteger no se encontraba la autodeterminación informativa, sino el acceso a la información pública y la rectificación de informaciones inexactas o agraviantes contenidas en medios de comunicación social. En el Derecho comparado no existía con anterioridad a esta propuesta un proceso constitucional distinto al amparo –aunque no tuviera la denominación de hábeas data– que de manera autónoma estuviera dirigido exclusivamente a proteger a los derechos fundamentales de acceso a la información pública y a la intimidad, este último bajo la modalidad de la garantía reparadora de la rectificación por atentados generados en los medios de comunicación social. Por lo tanto, al menos en ese aspecto, la Constitución peruana ha sido precursora. Conforme al procedimiento convenido para la aprobación final de la Constitución por el CCD, cabía la posibilidad de que los congresistas presentaran reconsideraciones y adiciones al texto finalmente aprobado. En la sesión N° 29 R-1 del 24 de agosto de 1993, el señor Cuaresma Sánchez sometió a discusión la reconsideración de la aprobación del artículo 219, numeral 3, referido al hábeas data. Para sustentar su tesis, el señor Cuaresma Sánchez hizo una breve referencia a los antecedentes que existían de esta figura en el Derecho comparado, principalmente en EE.UU., España y Brasil, concluyendo que “(…) este mecanismo llamado hábeas data, cuando ha sido considerado norma constitucional, es usado para proteger al ciudadano frente al acopio de informaciones en banco de datos. En la Carta

30 Intervención de la señorita Flores Nano del PPC, en la 29 K-1. Ibídem, p. 2003. 31 Intervención del señor Castro Gómez del MDI, en la 29 K-1. Ibídem, p. 1996.

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Magna del Perú, cuyo texto inicial mencionaba en forma directa el derecho de información y que luego fue modificado, subsiste todavía el resquemor de que el hábeas data puede servir fundamentalmente de instrumento de coerción contra el periodismo y los periodistas. ¿Por qué los hombres y medios de información han alzado su voz de protesta, entre ellos el Colegio de Periodistas del Perú, que ha interpuesto un recurso de reconsideración del artículo aprobado en este Pleno de la garantía denominada hábeas data? A nuestro modo de ver, porque el habeas data duplica y superpone innecesariamente la acción de amparo constitucional a los ciudadanos, dejando peligrosamente la brecha para que la intolerancia haga uso y abuso de ella”32. Para apoyar la mencionada reconsideración también participaron los congresistas Róger Cáceres Velásquez y Ántero Flores-Aráoz Esparza. El primero señaló lo siguiente: “(…) Comparto plenamente lo que los periodistas del Perú temen respecto de este recurso. Preferible es suprimirlo. Puede ser mal usado, mal utilizado, va a ser un baldón para esta Carta Magna que estamos aprobando. Haría bien la mayoría en suprimirlo”33. En la misma línea, el segundo alegó: “(…) Si bien en la última redacción de esta garantía o de esta acción del hábeas data –que ha sido incorporada a la Constitución del Estado y que tantas sospechas están generando en los medios de expresión, como un mecanismo que en alguna medida limita la libertad de información (…)– se ha eliminado la parte negativa, es decir, que no se pueden borrar antecedentes, etcétera, sino solamente exigir información, sería mejor quitarla, en especial si ya tenemos mecanismos judiciales para lograr información de cualquier persona que la tenga en sus archivos o en su poder. Tenemos, incluso, una diligencia

preparatoria no contenciosa, que permitía tanto al Código de Procedimientos Civiles anterior, como el novísimo Código Procesal Civil. En consecuencia, señor, el hábeas data, con la reducción que ya ha sufrido, no se justifica de modo alguno y sería preferible sacarlo de este proyecto constitucional”34. La oposición nada pudo hacer. Las cartas ya estaban echadas y la reconsideración planteada por el señor Cuaresma Sánchez al ser sometida a votación fue rechazada. Interesa ahora saber cuál fue el fundamento que invocó la Alianza Nueva Mayoría-Cambio 90 para la incorporación del hábeas data en el texto constitucional. Esta tarea le correspondió también a Torres y Torres Lara, quien destacó como indicáramos antes, los antecedentes de las Constituciones de Brasil, Portugal y Paraguay. Pero lo más llamativo de su exposición es que justifica al hábeas data principalmente en la cobertura judicial al derecho a acceder a la información pública –tal como indicamos anteriormente, el denominado hábeas data impropio–. Al respecto, manifestó lo siguiente: “Porque la información es la riqueza actual y la riqueza del futuro, quien tiene la información, tiene el poder. Pero esa información, además, debe ser aquella que al ser procesada, fundamentalmente a través de las computadoras y los medios informáticos en general, no vulnere los derechos a la intimidad y, particularmente, sea un instrumento que esté al servicio de la ciudadanía. Por eso se incorpora el hábeas data como un instrumento que –superando las experiencias del caso del Brasil, que fue el primer país en establecerlo– señala que el procedimiento sirve no solamente para rectificar informaciones personales en el sistema de computación e informática generalizada, sino que también sirva para exigir –y

32 Intervención del señor Cuaresma Sánchez del FIM, en la 29 R-1 Sesión del martes, 24 de agosto de 1993. CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Debate Constitucional Pleno-1993. Tomo III, Lima, 1993, p. 2320. 33 Intervención del señor Róger Cáceres Velásquez del Frenatraca, en la 29 R-1. Ibídem, p. 2322. 34 Intervención del señor Flores-Aráoz Esparza del PPC, en la 29 R-1. Ibídem, p. 2323.

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esto es una novedad en el mundo– que las autoridades administrativas provean de la información necesaria a los ciudadanos. Generalmente serán modestas personas, pequeños y medianos empresarios los que soliciten las informaciones que están en poder de la Administración Pública”35. IV. La reforma constitucional demandada

Hemos visto que, finalmente, el texto primigenio de la Constitución de 1993 dispuso en su artículo 200, inciso 3 que eran 3 los derechos fundamentales cuya protección corría a cargo del hábeas data: i) el derecho a acceder a la información pública (artículo 2, inciso 5), ii) el derecho a la autodeterminación informativa (artículo 2, inciso 6); y iii) el derecho a la intimidad (artículo 2, inciso 7). Esto último merece un comentario particular. Sin ningún tipo de restricción o aclaración, el artículo 200, numeral 3 prescribió que procede el hábeas data por vulneración o amenaza del artículo 2, inciso 7) de la Constitución, el cual literalmente señala lo siguiente: “Toda persona tiene derecho: 7.- Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que este se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley”. De las discusiones en el seno del CCD puede interpretarse que el propósito era tramitar la garantía de la rectificación a través del presuntamente ágil proceso del hábeas data, pero objetivamente la redacción contemplaba el contenido integral del citado artículo 2, inciso 7. Por otro lado, tanto el derecho a la intimidad como el mecanismo de la rectificación por afirmaciones inexactas o agraviantes siempre habían estado dentro del territorio del amparo.

En consecuencia, no se justificaba distorsionar el amparo (excluyéndole un derecho natural) y por añadidura el hábeas data (incluyéndole un derecho impropio). Los derechos fundamentales de acceso a la información pública y de autodeterminación informativa eran nuevos para el constitucionalismo peruano y tal vez por ello, no fue tan cuestionable buscar innovación y crear un proceso constitucional para encauzar la protección judicial de estos nuevos derechos, pero ello no ocurría con la intimidad y la rectificación de los medios de prensa, más aún este último si tal innovación se desarrollaba dentro de un clima poco amigable a la libertad de expresión. Lamentablemente, hubo un desarrollo legislativo del hábeas data que incluyó ciertas reglas sobre el derecho de rectificación. En efecto, la primera Ley sobre hábeas data que existió en la legislación nacional fue la Ley N° 26301, denominada “Ley de Hábeas Data y Acción de Cumplimiento”, publicada en el diario oficial el 3 de mayo de 1994. Esta norma dispuso, entre otros aspectos, que: i) el órgano jurisdiccional competente es el juez de primera instancia en lo civil de turno del lugar en donde tiene su domicilio el demandante, o donde se encuentran ubicados los archivos o en el que corresponda al domicilio del demandado, a elección del demandante; sin embargo, si la afectación de los derechos se origina en archivos judiciales o del Ministerio Público, será competente la Sala Civil de turno de la Corte Superior respectiva; ii) la sentencia se limita a ordenar la publicación de la rectificación previamente solicitada por el demandante, guardando la proporcionalidad y razonabilidad, y en forma gratuita; iii) para la tramitación de un proceso de hábeas data se aplica supletoriamente todas las normas vigentes sobre amparo (con lo cual reforzaba la idea de considerarse un amparo especializado); iv) para su admisión judicial se debía agotar la vía previa, entendiendo por esta al requerimiento por conducto notarial

35 Intervención del señor Torres y Torres Lara de NM-C90, en la 29 k-1. Ibídem, p. 1967.

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reforma constitucional realizacon una antelación no menor da con la Ley N°26470, publide 15 días calendario (para los El derecho a la autodecada el 12 de julio de 1995, en derechos de acceso a la inforterminación informativa se Artículo Único, se excluye fimación pública y de autodeencuentra insuficientemennalmente al citado artículo 2, terminación informativa) y de te regulado en la Constitunumeral 7 de la protección a ción, pues no incluye a to5 días calendario (para la solitravés del hábeas data, y con das las actividades que el citud de rectificación); y v) los ello, el texto final y aún vigentitular de este derecho puemedios de comunicación sode realizar o exigir a quiete es el siguiente: cial podrán constituir un apones cuentan con registros derado judicial para que pueda “Artículo 200.- Son garanque incluyan sus datos perapersonarse válidamente en su tías constitucionales: sonales. representación o en la de sus 3.- La Acción de Hábeas directores, funcionarios, peData, que procede contra el riodistas o integrantes en gehecho u omisión, por parte de neral, dentro del proceso de hábeas data. cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a Era pues evidente, que un propósito nada que se refiere el artículo 2, incisos 5) y 6) oculto de incorporar al hábeas data dentro de la Constitución”. de la Constitución y que se graficaba nítidamente con la Ley N° 26301 fue la atención A consecuencia de la reforma constitucioespecial que iba a existir en el Poder Judi- nal introducida por la Ley N° 26470, a procial respecto de las afirmaciones inexactas puesta del congresista Ántero Flores-Aráoz o agravantes que pudieran emitirse a través Esparza37 se aprobó la Ley N°  26545, que de medios de comunicación social (periódi- deroga el inciso b) del artículo 5 de la Ley cos y canales de televisión, prioritariamente) N°  26301, referido al derecho de rectificay ello, obviamente, aumentó la tensión entre ción38. La norma fue publicada el 13 de noel Gobierno y los medios de prensa. No había viembre de 1995. Sin embargo, existían otros sustento técnico, no gozaba de aceptación de artículos de dicha ley que involucraban el dela opinión pública y de los medios de pren- recho de rectificación, por ejemplo, el primer sa, y en los partidos de oposición había por párrafo del artículo 2 referido al contenido de lo menos unanimidad en lo inadecuado de in- la sentencia. cluir el tema de la rectificación como parte del hábeas data36. V. El Código Procesal Constitu-

“

”

Es por ello, que el periodo de vida del texto original del artículo 200, numeral 3 de la Constitución fue muy corto. Mediante la

cional

Dentro del Título IV, denominado “Proceso de Hábeas Data”, es regulado este instituto en los

36 La Defensoría del Pueblo en su evaluación de la evolución del hábeas data en el Perú, ha dicho en retrospectiva: “De otro lado, la protección del derecho de rectificación de informaciones inexactas o agraviantes, contenido también en el artículo 2, inciso 7) de la Constitución, constituía un riesgo de afectación de la libertad de expresión, ante la posibilidad de su utilización como un mecanismo de censura”. En: ADJUNTÍA EN ASUNTOS CONSTITUCIONALES DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO. El acceso a la información pública. Hábeas Data. Segunda edición, Centauros Graphic S.A., octubre de 2004, p. 19. 37 Con este propósito, el Congresista Flores-Aráoz presentó el Proyecto N° 00164, el 22 de agosto de 1995, durante la Primera Legislatura Ordinaria 1995. El 25 de octubre de 1995 fue aprobado el dictamen de la Comisión de Justicia y finalmente por el Congreso el 2 de noviembre de 1995. 38 El inciso excluido decía lo siguiente: “b) En el caso de la acción de Hábeas Data basada en el inciso 7) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, el requerimiento por conducto notarial, con una antelación no menor a cinco días calendario, de la publicación de la correspondiente rectificación”.

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artículos 6139, 6240, 6341, 6442 y 6543. La regulación supera con creces la contenida en la Ley N°  26301, entre los avances podemos citar: (i) Se hace más explícito todas las dimensiones del derecho a la autodeterminación informativa objeto de protección a través del hábeas data; (ii) Se reduce el periodo de espera para recurrir a la via judicial, de 15 días desde la presentación del requerimiento al potencial demandado se acorta a 2 días, incluyéndose la posibilidad de exonerarse de este plazo; (iii) El requerimiento se hace mediante documento de fecha cierta ya no siendo necesaria la carta notarial; y (iv) No es necesario el patrocinio de un abogado. Así, de la revisión de las normas del Código Procesal Constitucional se puede advertir su vinculación al proceso de amparo, el cual se aplica supletoriamente. Esto lleva a otro de los grandes debates sobre el tema. Así como no hay consenso sobre la escisión del derecho de la autodeterminación informativa y del derecho a la intimidad, igual situación ocurre entre el hábeas data y el amparo. Sin perjuicio

de ello, se advierte que el Código ha buscado que en el trámite de este proceso rija un principio informalista, teniendo el juez la capacidad de adaptar el procedimiento a las circunstancias del caso. Por otro lado, también es oportuno explicar cuál sería el propósito de la comunicación previa como requisito para recurrir a la tutela jurisdiccional. Al respecto, compartimos la posición del Supremo Tribunal Federal de Brasil, el cual manifiesta que el fundamento se encuentra en la legitimidad para accionar que debe tener el demandante. Señala el STF lo siguiente: “El hábeas data configura un remedio jurídico procesal, de naturaleza constitucional, que se destina a garantizar, en favor de la persona interesada, el ejercicio de una pretensión jurídica discernible en su triple aspecto: a) derecho de acceso a los registros; b) derecho de rectificación de los registros y c) derecho de complementación de los registros. Se trata de un relevante instrumento de activación de la jurisdicción constitucional de las libertades, a cual representa, en el plano institucional, la más

39 “Artículo 61.- Derechos protegidos.- El hábeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los incisos 5) y 6) del artículo 2 de la Constitución. En consecuencia, toda persona puede acudir a dicho proceso para: 1) Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la Administración Pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material. 2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registros en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brindan servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales”. 40 “Artículo 62.- Requisitos especiales de la demanda.- Para la procedencia del hábeas data se requerirá que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el artículo anterior, y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud tratándose del derecho reconocido por el artículo 2 inciso 5) de la Constitución, o dentro de los dos días si se trata del derecho reconocido por el artículo 2 inciso 6) de la Constitución. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el que deberá ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir”. 41 “Artículo 63.- Ejecución anticipada.- De oficio o a pedido de la parte reclamante y en cualquier etapa del procedimiento y antes de dictar sentencia, el juez está autorizado para requerir al demandado que posee, administra o maneja el archivo, registro o banco de datos, la remisión de la información concerniente al reclamante; así como solicitar informes concernientes al reclamante; así como solicitar informes sobre el soporte técnico de datos, documentación de base relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolución de la causa que estime conveniente. La resolución deberá contener un plazo máximo de tres días útiles para dar cumplimiento al requerimiento expresado por el juez”. 42 “Artículo 64.- Acumulación.- Tratándose de la protección de datos personales podrán acumularse las pretensiones de acceder y conocer informaciones de una persona, con las de actualizar, rectificar, incluir, suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones”. 43 “Artículo 65.- Normas aplicables.- El procedimiento de hábeas data será el mismo que el previsto por el presente Código para el proceso de amparo, salvo la exigencia del patrocinio de abogado que será facultativa en este proceso. El juez podrá adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso”.

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expresiva reacción jurídica del Estado a las situaciones que lesionan, efectiva o potencialmente, los derechos fundamentales de la persona, cualesquiera que sean las dimensiones en que estos se protegen. El acceso al hábeas data presupone, dentro de otras condiciones de admisibilidad, la existencia del interés de accionar. Ausente el interés legitimador de la acción, se torna inviable el ejercicio de este remedio constitucional. La prueba de la anterior indiferencia del pedido de información de datos personales, o de la omisión en atenderlo, constituye requisito indispensable para que se concretice el interés de accionar en el hábeas data. Sin que se configure la situación previa de pretensión resistida, habrá carencia de la acción constitucional del hábeas data (RHD 22, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 01/09/9544). Conclusiones

1. El derecho a la autodeterminación informativa se encuentra insuficientemente regulado en la Constitución, pues no incluye a todas las actividades que el titular de este derecho puede realizar o exigir a quienes cuentan con registros que incluyan sus datos personales. 2. El artículo 2, inciso 6 está deficientemente redactado, pues es materialmente imposible que existan servicios informáticos no computarizados. 3. El Tribunal Constitucional ha cambiado su línea jurisprudencial –a consecuencia del cambio de sus miembros– al considerar que el artículo 2, inciso 6 incluye a los registros no informáticos, de igual modo, por interpretación ha incluido a diversas actividades que los individuos pueden realizar o exigir en ejercicio del derecho a la autodeterminación informativa. 4. El Tribunal Constitucional ha desechado las denominaciones libertad informática o derecho sobre protección de datos personales

para optar por la calificación de derecho a la autodeterminación informativa. 5. No existe en nuestra legislación una ley general que desarrolle los alcances del artículo 2, inciso 6 de la Constitución. 6. El hábeas data que iba a ser incorporado en la Constitución –en su proyecto original– era uno absolutamente impropio pues protegía los derechos de acceso a la información pública y rectificación de informaciones en medios de comunicación social, pero no daba cobertura al derecho a la autodeterminación informativa. 7. El hábeas data fue el proceso constitucional que fue aprobado con menos votos a favor y más votos en contra, y tuvo el rechazo de los partidos de oposición por su posible afectación a la libertad de expresión y de prensa en particular. 8. El hábeas data es un proceso constitucional de poco uso en nuestro país y se utiliza básicamente para proteger el derecho de acceso a la información pública y no el de la autodeterminación informativa, principalmente por una legislación onerosa y una falta de conocimiento por parte de la población de este derecho. 9. El Código Procesal Constitucional ha mejorado la regulación del hábeas data al reducir costos (carta notarial, firma de abogado, etc) y plazos, y al definir las actividades protegidas por este derecho, lo cual va a estimular el ejercicio de este proceso para la defensa del derecho a la autodeterminación financiera. 10. Es recomendable institucionalizar la protección de este derecho mediante la creación de una autoridad encargada de evitar el uso indebido de los datos personales de parte de las entidades públicas o privadas que se encargan de su tratamiento y procesamiento.

44 Notas de aula del prof. Tassos Lycurgo. Puede encontrarse en: .

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tendencias de jurisprudencia constitucional

Medidas cautelares en el amparo La existencia de las medidas cautelares tiene como sustento el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Las medidas cautelares garantizan el aseguramiento del cumplimiento de una sentencia estimatoria, posibilitando que el tiempo que tome el decurso del proceso y las incidencias de este no comporten la inejecutabilidad de la sentencia o su ejecución incompleta o insuficiente. Dado que las medidas cautelares cumplen tan importante función con respecto a la efectividad de la tutela jurisdiccional, ellas advienen en una institución que conforma este derecho fundamental. I.

MEDIDAS CAUTELARES DESDE LA CONSTITUCIÓN

 La tutela cautelar debe ser leída desde la Constitución “[E]l desarrollo civilista realizado de la tutela cautelar debe ser leído desde la Constitución, de lo contrario estaríamos ante una medida cautelar vacía de contenido constitucional sustantivo, propia de un modelo de Estado de Derecho formalista y ritualista, donde el legislador regulaba los procesos de forma abstracta, avalorativa y neutral frente a la Constitución. Sin embargo, en el Estado Democrático y Social de Derecho, la Constitución, y no la ley, es la fuente del derecho; pero no cualquier noción de Constitución –normativa, avalorativa y formal–, sino una Constitución que adquiere fuerza normativa en el cumplimiento de los fines y deberes del Estado en sus distintos niveles de gobierno, sobre la base del respeto de la persona humana. En consecuencia, la medida cautelar es un instituto procesal, pero al igual que existen procedimientos especiales, también resulta legítimo que se diferencie por la naturaleza de los bienes a cautelar”. STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 51 Publicada en la página web del TC el 23/11/2006

 La funciones del legislador y el juez respecto a la tutela cautelar “Son dos, entre otros, los órganos que desempeñan una labor de primer orden en cuanto al adecuado funcionamiento de tutela cautelar como mecanismo que busca garantizar el derecho al debido proceso. De un lado, el legislador, por cuanto en su labor de configuración del procedimiento cautelar no puede crear cauces y requisitos que permitan afectar otros bienes constitucionales, sino, por el contrario, debe establecer mecanismos que posibiliten una efectiva actuación no solo de la medida cautelar y, consecuentemente, una efectiva prestación del debido proceso, sino también de los derechos fundamentales que prevalecen sobre los procesales.

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tendencias de jurisprudencia constitucional

De otro, la labor de los jueces, ya sean ordinarios o constitucionales, toda vez que en el otorgamiento o mantenimiento de las medidas cautelares deben proceder con absoluta prudencia. Y de manera especial, el juez constitucional en los procesos de amparo, dada su trascendencia, debe concederlas compensando y equilibrando los intereses que le pudieran corresponder a la parte que solicita una medida cautelar, así como aquellos que le pudieran corresponder a la parte demandada. Si bien mediante una medida cautelar se intenta proteger el resultado de un proceso que se ha iniciado para dilucidar si un demandante goza o no de un determinado derecho, esta medida no puede ser otorgada sacrificando la protección de los derechos y bienes constitucionales, tales como los tutelados por los gobiernos locales y regionales –v. gr. protección de niños y adolescentes, salud pública, protección del medio ambiente, seguridad pública, educación, vivienda, saneamiento, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, cultura, recreación y deporte–”. STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 44 Publicada en la página web del TC el 23/11/2006 II. LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y MEDIDAS CAUTELARES

 El derecho a la tutela jurisdiccional y la efectividad de lo decidido “Uno de los elementos que componen la tutela jurisdiccional y que la definen es la efectividad. La tutela jurisdiccional que la Constitución reconoce debe revestir, entre otras exigencias, efectividad. La tutela no se agota en la sola provisión de protección jurisdiccional, sino que esta debe estar estructurada y dotada de mecanismos que posibiliten un cumplimiento pleno y rápido de su finalidad, de modo que la protección jurisdiccional sea real, íntegra, oportuna y rápida. Orientadas a este cumplimiento pleno se hallan justamente las medidas cautelares. A través de ellas se garantiza el aseguramiento del cumplimiento de una sentencia estimatoria, posibilitando que el tiempo que toma el decurso del proceso y las incidencias de este no comporten la inejecutabilidad de la sentencia o su ejecución incompleta o insuficiente. Dado que las medidas cautelares cumplen tan importante función con respecto a la efectividad de la tutela jurisdiccional, ellas advienen en una institución que conforma este derecho, una institución a través de la cual se garantiza la efectividad de la tutela jurisdiccional. En definitiva, conforme a esto, el derecho a la tutela judicial efectiva protege también el acceso a una medida cautelar y su mantenimiento, siempre y cuando no varíen los presupuestos que la han habilitado. En consecuencia, si dicha medida es dejada sin efecto de manera no conforme a derecho, esto es, de manera contraria a la ley, tal acto constituye una afectación del derecho a la tutela judicial efectiva”. STC Exp. Nº 06356-2006-PA/TC, ff. jj. 8 y 9 Publicada en la página web del TC el 13/05/2009

 El derecho al debido proceso y la tutela cautelar “Al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdicción, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitución. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y en la neutralización de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso, se constituye en una manifestación implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139 inciso 3), de la Constitución. No existiría debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisión adoptada por esta.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional

De lo cual se desprende que la función de la medidas cautelares está orientada en su carácter instrumental a asegurar la efectividad del derecho demandado en el marco de un debido proceso, no solo cuando se trate de procesos que adolecen de dilaciones indebidas o que no se resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino también cuando se trate de la duración ordinaria de los procesos. Existen procesos que por su duración, aunque tramitados dentro de los respectivos plazos, pueden constituir un serio peligro para la eficacia del derecho”. STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, ff. jj. 49 y 50 Publicada en la página web del TC el 23/11/2006 III. LOS PRESUPUESTOS O REQUISITOS DEL PEDIDO CAUTELAR

 Apariencia del derecho (fumus boni iuris) “Según este presupuesto, si la medida cautelar tiende a asegurar la efectiva tutela de una pretensión principal, es razonable que la adopción de esta medida tenga como presupuesto ‘la apariencia de buen derecho constitucional’, que no responde a que la pretensión sea probablemente estimada (juicio subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). De allí que lo que se exige del juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que mediante los documentos acompañados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declararía fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de certeza, pues este es exigible al momento de sentenciar. Lo que constituye un análisis distinto a la probanza de la existencia del derecho alegado por el actor, dado que la titularidad de los derechos fundamentales recae en toda persona humana, de conformidad con lo establecido en el Capítulo I, Título I, de la Constitución. De lo cual se deriva una importante consecuencia procesal; que ‘La apariencia de buen derecho es algo que, en principio, podría deducirse del hecho mismo de haber sido admitida a trámite la demanda, pues al tiempo de dictar la resolución en que así se acuerda siempre se realiza un análisis de su contenido constitucional y, por ende, de su potencial viabilidad. Pero junto a esa inicial apariencia de buen derecho, lo esencial es la justificación del peligro que representa el perjuicio que, de no acordarse la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada en amparo, se ocasionaría al demandante’”. STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 52.a Publicada en la página web del TC el 23/11/2006

 Peligro en la demora (periculum in mora) “Este presupuesto se encuentra referido al daño constitucional que se produciría o agravaría, como consecuencia del transcurso del tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada, privando así de efectividad a la sentencia que ponga fin al proceso (…) bien la carga de la prueba, recae en el demandante, es necesario matizar esta afirmación a nivel de los procesos constitucionales, pues ‘de lo que se trata es de que se acredite, al menos, un principio razonable de prueba al respecto. El perjuicio que se alegue como derivado del peligro que justifique la adopción de la medida, ha de ser real y efectivo, nunca hipotético, y, además, de gravedad tal que sus consecuencias sean irreparables’”. STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 52.b Publicada en la página web del TC el 23/11/2006

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tendencias de jurisprudencia constitucional

 Adecuación “Este presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada o en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que se persigue”. STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 52.c Publicada en la página web del TC el 23/11/2006 IV. ASPECTOS PROCESALES DE LA TUTELA CAUTELAR EN EL AMPARO

 Solicitud juez

cautelar no tiene que ser necesariamente aceptada por el

“[E]l reconocimiento del derecho a la tutela cautelar no implica el derecho a que, en todos los casos en que se solicite una medida cautelar, esta tenga que ser aceptada o concedida. Es la respectiva autoridad judicial la encargada de valorar, en función al caso concreto, si corresponde dictar una medida cautelar o, en su caso, mantenerla o revocarla, por lo que todo juez está facultado para aplicar la medida cautelar pertinente para así garantizar el debido proceso de las partes del proceso”. STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 46 Publicada en la página web del TC el 23/11/2006

 La medida cautelar depende del proceso principal “Respecto del argumento del apoderado del Congreso en el que se hace referencia a cierto nivel de independencia que posee el procedimiento cautelar respecto del proceso principal, es necesario precisar que de ningún modo puede interpretarse tal independencia como una de carácter teleológico, sino únicamente de carácter funcional. Es decir, tanto el procedimiento cautelar como el proceso principal son dependientes uno del otro básicamente porque el primero configura provisionalmente el principal, que en suma persiguen los mismos fines, establecidos en el artículo II del Título Preliminar del CPConst., cuales son garantizar la primacía de la Constitución y la tutela de los derechos fundamentales. Así, el proceso tiene por finalidad solucionar un conflicto jurídico o despejar una incertidumbre de naturaleza también jurídica, para lo cual el procedimiento cautelar garantiza la efectividad sustantiva y adjetiva del precitado proceso. (…) En los procesos constitucionales los fines esenciales de los mismos, en tanto fines sustantivos y adjetivos, también son atribuibles al procedimiento cautelar, para que este no termine por desnaturalizarlos; sino, por el contrario, haga eficaz la justicia constitucional”. STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, ff. jj. 37 y 38 Publicada en la página web del TC el 23/11/2006  Sobre el principio inaudita altera pars y la ejecución inmediata de la medida

“[I]mpone como ineludible que, en aplicación además del principio de inmediación recogido en el artículo III del Código Procesal Constitucional, el afectado con una medida cautelar pueda en segunda instancia tener derecho al uso de la palabra, como manifestación concreta del derecho a ser oído, contenido en el artículo 8.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos,

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional

Pacto de San José de Costa Rica, y del derecho de defensa garantizado por el artículo 139.14 de la Constitución; por lo que la demanda debe ser declarada fundada”. STC Exp. Nº 03545-2009-PA/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 20/05/2011 “El importante desarrollo que ha tenido el tema cautelar en sede nacional, algunas veces positivo y muchas otras pernicioso, ha exigido a la Comisión un cuidado especial en su regulación. (...) las medidas cautelares se mueven en nuestro sistema judicial entre Escilas y Caribdis, es decir, entre peñascos y tormentas y, además, entre su trascendente necesidad y su cotidiano abuso. Sin embargo, es necesario regularlas más allá del temor y de la temeridad, por eso la Comisión opta por su ejecución inmediata –como enseña unánimemente la doctrina–, aplazando el contradictorio y la posibilidad de impugnarla”. STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 22 Publicada en la página web del TC el 23/11/2006

 La medida cautelar en el proceso de amparo es sustancialmente distinta a la del ámbito civil

“[L]a efectividad que se busca garantizar, si en el procedimiento cautelar en el ámbito jurisdiccional civil está orientada a la anticipación provisional de la pretensión interpuesta por el actor; la situación no es la misma en el proceso de amparo, donde la medida cautelar no pasa de ser una medida provisional de conservación de un derecho fundamental. En este sentido se debe sostener que la medida cautelar no puede anticipar lo que es el contenido de la pretensión de amparo, sino la verosimilitud de la afectación de un derecho; de lo contrario la medida cautelar excedería la finalidad perseguida por el artículo 15 del CPConst. Por ejemplo, si se accediese a otorgar la suspensión pedida mediante medida cautelar, que suponga dejar sin efecto unas diligencias de investigación realizadas en el marco de un proceso civil, cuya irregularidad es precisamente lo que el actor somete a la decisión del Tribunal Constitucional. En este caso, la adopción de la medida cautelar bloquearía toda la actividad emprendida de oficio por el Juez y se confundiría con el objeto del presente proceso, de tal manera que el pronunciamiento supondría otorgamiento anticipado del amparo. Además, la suspensión que se pide, aunque instalada respecto de determinadas resoluciones, supondría la real paralización del proceso en curso”. STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 31 Publicada en la página web del TC el 23/11/2006

 Límite de la irreversibilidad de la medida “[P]or su propia naturaleza, la medida cautelar debe constituir una tutela de urgencia, por lo que para ser concedida no se debe superar el límite de la irreversibilidad, es decir, que en modo alguno la medida cautelar debe ocasionar consecuencias que después no puedan ser revertidas”. STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 47 Publicada en la página web del TC el 23/11/2006

 Conversión en medida ejecutiva ante una sentencia fundada “[R]esulta lógico concluir que la medida cautelar concedida a favor del demandante al coincidir con la sentencia estimatoria de autos, por imperio del artículo 16 del CPConst. debe convertirse de pleno derecho en una medida ejecutiva. [P]or consiguiente, corresponde estimar la solicitud

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tendencias de jurisprudencia constitucional

presentada y precisar que en la etapa de ejecución de la sentencia de autos debe ser aplicado el artículo 16 del CPConst. conforme se señala en el fundamento supra; así como disponer que en dicha etapa se le abonen los costos”. RTC Exp. Nº 02173-2009-PC/TC, ff. jj. 5 y 6 Publicada en la página web del TC el 31/07/2009

 Medida cautelar en un amparo contra amparo “La suspensión de los efectos de la decisión adoptada en el primer amparo, producto de una medida cautelar dictada en un segundo amparo, puede ocasionar sobre el derecho al mínimo vital un grave perjuicio que no debería consentirse, sobre todo cuando quienes son afectados con la medida cautelar dictada en un segundo amparo ya tienen declarado su derecho en un proceso de amparo anterior con autoridad de cosa juzgada. ¿Cómo puede explicar la justicia constitucional a un trabajador o un pensionista que ganó un proceso de amparo en dos instancias y cuya sentencia, que ordenó la reposición de sus derechos con autoridad de cosa juzgada, no pueda ejecutar la decisión que lo amparó porque quien perdió en el proceso de amparo ha logrado suspender, en la vía judicial, solo con una medida cautelar, los efectos de dicha decisión?” STC Exp. Nº 03545-2009-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 20/05/2011 “Si tenemos en cuenta entonces que toda medida cautelar tiene entre sus elementos constitutivos, legalmente declarados, la apariencia de buen derecho y el peligro en la demora, difícilmente pueda sostenerse que una cautelar, dictada en un segundo amparo, tenga la aptitud legal para suspender lo decidido en un primer proceso de amparo con calidad de cosa juzgada. Si bien la calidad de cosa juzgada se relativiza cuando una sentencia dictada en un proceso judicial es expedida sin respetar la tutela procesal efectiva o el orden material de valores inscrito en la Constitución, merced a lo cual pueda discutirse en un proceso de amparo la validez de la decisión emitida, cuestión distinta es que dicha decisión judicial, impugnada y sujeta a evaluación, pueda ser suspendida a través de una cautelar. Y es que solo con mucho esfuerzo interpretativo podría afirmarse que, por ejemplo, la medida cautelar que suspende la ejecución de lo decidido en un primer amparo ha atendido al supuesto del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho. Lo correcto, de ordinario, es considerar que no podría presentarse dicho supuesto cuando lo que se pretende suspender es una decisión jurisdiccional de segunda instancia dictada en un proceso de amparo. En este caso ya el órgano jurisdiccional se ha encargado de decir, en sentencia que se ha pronunciado sobre el fondo del asunto y luego del debate procesal correspondiente, a quién le asiste el derecho, por lo que constituiría contrario a toda lógica que un juez de probabilidades, como es el juez de una cautelar, diga que, más bien, el derecho corresponde, ‘posiblemente’, a quien perdió en el primer proceso”. STC Exp. Nº 03545-2009-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 20/05/2011

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CONSULTAS

 Nota periodística no justifica la

CONSULTA

procedencia de un hábeas corpus preventivo La señora Isis Amenábar es regidora de una municipalidad distrital y ha sido investigada por el delito de malversación de fondos. Más allá del problema de índole penal, pues sostiene que es inocente, alega una persecución política por parte del alcalde y los regidores en mayoría, debido a que es una regidora opositora que denuncia las irregularidades de la gestión edilicia. La consulta que nos plantea está referida a si puede interponer una demanda de hábeas corpus pues considera que su libertad está amenazada ya que no solo ha sido acusada por un acuerdo del Concejo Municipal, sino que a causa de este hecho se ha publicado una noticia en un conocido diario de circulación nacional donde varios regidores declaran que en los próximos días será denunciada ante el Ministerio Público y encarcelada por malversar con los fondos del municipio.

Respuesta:

Aunque no se haya concretado una privación de la libertad individual, ante cualquier amenaza a esta procede el hábeas corpus denominado “preventivo”. Ahora bien, el hábeas corpus preventivo ha sido definido como aquel utilizado en los casos en que, no habiéndose concretado la privación de la libertad, sí existe la amenaza cierta e inminente de que ocurra, ello con vulneración de la Constitución o la ley de la materia. 1

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STC Exp. Nº 02663-2003-HC/TC.

Es decir, no solo debe alegarse la ocurrencia de una amenaza sino que debe argumentarse (y probarse de ser el caso) que esta sea cierta e inminente. A decir del Tribunal Constitucional, ello significa que es requisito sine qua non que los actos destinados a la privación de la libertad se encuentran en proceso de ejecución; por ende, la amenaza no debe ser conjetural ni presunta1. Si bien ha señalado el Colegiado que “se requiere que la amenaza sea conocida como verdadera, segura e indubitable, que se manifieste con actos o palabras que no dejen duda alguna de su ejecución y propósito, e inminente y posible, esto es, que no deje duda sobre su ejecución en un plazo inmediato y previsible”, el hecho de que los regidores hayan declarado ante la prensa que la señora Amenábar será encarcelada, ello no puede significar que su libertad se verá coactada (por lo menos no de una manera ilegítima). En el caso que nos consulta, no estamos ante una amenaza ilegítima a la libertad, a menos que se aprecie arbitrariedad o violación al debido proceso en la investigación y acusación del Concejo Municipal. Asimismo, el hecho de que un medio de comunicación informe acerca de los resultados de una investigación no significa, de ninguna forma, amenaza que pueda considerarse cierta e inminente contra la libertad individual, pues ni el Concejo puede encontrarse impedido de investigar asuntos de interés público, ni, por otro lado, el que las investigaciones concluyan incriminando a la

consultas

regidora no quiere decir que su libertad corra peligro, pues en este último supuesto será el propio Ministerio Publico y el Poder Judicial quienes, en pleno ejercicio de su autonomía y libertad de criterio, determinen la situación jurídica de la investigada, más aún si el alcalde y los regidores no tienen capacidad de decisión al respecto2.

 Excesiva

CONSULTA

dilación para resolver un proceso de amparo vulnera derechos fundamentales La señora Yessica Sotomayor nos escribe pues hace más de trece meses ha presentado una demanda de amparo sobre “seguro de vida”, al ser cesada del servicio activo por incapacidad psicosomática. Al respecto, considera que su demanda debe ser declarada fundada pues así lo demuestra reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ahora bien, no obstante que la jurisprudencia la ampararía, no es posible obtener justicia pues el Ministerio del Interior no remite las copias certificadas del expediente administrativo donde la Sra. Sotomayor solicita el benefecio, tal como lo requirió el juez constitucional de la causa, que incluso ha emitido hasta tres resoluciones solicitando estas copias “bajo apercibimiento”, sin recibir respuesta de la parte demandada. Así, nos pregunta si el juez está vulnerando sus derechos fundamentales al no resolver un proceso donde corre peligro su subsistencia, pues se trata de una demanda sustentada en la defensa del derecho a la seguridad social con una pretensión que tiene carácter alimentario, inclusive.

comprobar que, en efecto, los plazos procesales no se cumplen. Ahora bien, más allá de que sea una práctica común del servicio de justicia, en el caso que se nos plantea convergen otros elementos que indican un irrazonable proceder en el juzgador de la causa. En efecto, so pretexto de que la entidad emplazada no remite el expediente administrativo de la recurrente, el juez no puede dilatar la sentencia; más aún si estamos frente a un proceso que conforme al artículo 9 del Código Procesal Constitucional no cuenta con etapa probatoria. En ese sentido, es evidente que el comportamiento procesal de la parte demandada impide la actuación probatoria solicitada, pero más allá de ello, lo que resulta agraviante para la persona que nos consulta es no poder obtener una sentencia (sea esta fundada o infundada) o sea que el juez constitucional prolongue su decisión por la omisión de la emplazada, desnaturalizando por completo el trámite sumario que corresponde al proceso de amparo.

Respuesta:

El artículo 53 del Código Procesal Constitucional señala claramente que “el juez concederá al demandado el plazo de cinco días para que conteste. Dentro de cinco días de contestada la demanda, o de vencido el plazo para hacerlo, el juez expedirá sentencia”, y el artículo 112, “El Tribunal puede solicitar a las partes las informaciones, aclaraciones o precisiones que juzgue necesarias para su decisión. En todo caso, debe resolver dentro de los sesenta días hábiles desde que se interpuso la demanda”, proceder que debe esperarse también del juez de primera instancia al resolver una causa.

Es innegable que la carga procesal es una de las razones por las cuales la justicia constitucional, que se supone urgente, no cumple los ajustados plazos que se exigen en el Código Procesal Constitucional. Cualquier operador del Derecho en su práctica diaria puede

Con lo arriba anotado, se verifica una infracción al trámite establecido en la norma procesal, situación que se agrava si tenemos en cuenta la naturaleza sustancial de los derechos subjetivos en juego, los que requieren especial protección conforme al mandato de la Norma

2

STC Exp. Nº 02175-2002-AA/TC, f. j. 2.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional

Fundamental que contempla la existencia de un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas.

probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del juez estarán debidamente fundamentadas”.

Inclusive –además de los apremios para sancionar y revertir la conducta procesal del Ministerio demandado– amparado en el artículo 282 del Código Procesal Civil (de aplicación supletoria en el amparo), “el juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios

En conclusión, la demandante debería presentar un escrito para que se dicte sentencia con los argumentos citados supra. Ahora bien, si se desestima su pedido o se alega que no se puede resolver por la falta del expediente administrativo solicitado, consideramos que la Sra. Sotomayor, además de acudir a los órganos de control de la magistratura, tiene expedito su derecho para interponer una demanda de amparo contra el juez que no le concede justicia.

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ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

Análisis penal y procesal penal

ANÁLISIS Y CRÍTICA El delito de aborto La problemática de su despenalización desde una visión del Derecho Penal-Constitucional Elder J. MIRANDA ABURTO*

RESUMEN

El aborto y su despenalización es uno de los temas más polémicos en la actualidad, dado que no solo se encuentran en conflicto concepciones jurídicas (como el derecho a la vida y la privacidad de la mujer) sino también creencias religiosas, culturales y sociales. En el presente artículo se analizan tanto el aborto terapéutico como el aborto eugenésico a partir de dos casos emblemáticos: Karen Llantoy y LC. Sobre el aborto terapéutico, en contraste con la posición que justifica su no punibilidad en un “estado de necesidad justificante” o una “causa de exclusión de punibilidad”, el autor opina que esta tiene como fundamento cuestiones de política criminal.

INTRODUCCIÓN

Uno de los temas más controvertidos en la actualidad es la despenalización del delito de aborto, el cual es considerado, según la Biblia, como un crimen de primera magnitud1.

*

1 2

3

Su despenalización ha originado posiciones a favor y en contra, ambas flanqueadas con argumentos sociales, religiosos2 e inclusive políticos3. El esfuerzo porque el otro tenga razón parece demasiado, pero esforzarse por

Doctor en Derecho. Maestro en Derecho Penal. Estudiante de la Maestría de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Federico Villareral, Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo, Universidad Nacional de la Amazonía Peruana, Universidad Nacional San Cristóbal de Huamanga y Universidad Peruana Los Andes. Docente de pregrado de las universidades Inca Garcilaso de la Vega y César Vallejo-Lima Norte. Integrante de la comisión consultiva del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. “El que derramare sangre de hombre, por el hombre su sangre será derramada; porque a imagen de Dios es hecho el hombre”. (Génesis 9: 6). ”Tú creaste mis entrañas; me formaste en el vientre de mi madre. ¡Te alabo porque soy una creación admirable! ¡Tus obras son maravillosas, y esto lo sé muy bien! Mis huesos no te fueron desconocidos cuando en lo más recóndito era yo formado, cuando en lo más profundo de la tierra era yo entretejido. Tus ojos vieron mi cuerpo en gestación (…)” (Salmos 139: 13-16). PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Política criminal peruana. Cultural Cuzco, Lima, 1985, p. 54. El autor señala que la posición de la Iglesia ha tenido un peso gravitante en las decisiones políticas del Estado en materia de aborto, además, da cuenta que las Constituciones anteriores a la Carta Magna de 1979 establecían que: ”Respetando los sentimientos de la mayoría nacional, el Estado protege la religión católica, apostólica y romana”, por lo que toda pretensión estatal de liberalizar el aborto fuera de los preceptos eclesiásticos hubiera sido considerada anticonstitucional. El Proyecto de Código Penal aprobado por el Congreso de la República, publicado el 7 de junio de 1990 en el diario oficial El Peruano, en el que se despenalizaba el aborto practicado cuando el embarazo provenía de una violación o de inseminación artificial

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A Nálisis penal y procesal penal

entender bien lo que el otro ha dicho es una exigencia moral. En el presente artículo se realiza un análisis sobre su despenalización desde una visión penal-constitucional en los siguientes casos: 1) cuando el estado de gestación corre peligro, es decir, se tiene que salvar la vida de la madre frente a la del feto, siendo este el único medio de salvación; 2) cuando el estado de gestación es producto de una violación sexual; y, 3) cuando el feto tiene graves taras físicas o psíquicas. Descripciones que se encuentran tipificadas en los artículos 119 (aborto terapéutico) y 120 (aborto sentimental y eugenésico) del Código Penal. En nuestro país se suscitaron hechos que originaron un gran debate académico que tuvieron transcendencia a nivel de los organismos supranacionales, como es el caso de Karen LLantoy Huamán, joven que quedó embarazada cuando tenía 17 años, y que se le diagnosticó la gestación de un feto anencefálico; a lo que



4 5

6

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hoy se suma el caso de LC4, quien es una adolescente de 17 años, víctima de abuso sexual desde los 13 años de edad. En ambos casos, se les negó el acceso a realizarse un aborto terapéutico, quedando graves secuelas que afectan actualmente el normal desarrollo de su personalidad. Los acontecimientos anteriormente descritos serán analizados en forma detallada. I. CONCEPTO

El aborto es un delito que se encuentra tipificado en el Capítulo II del Título I del Libro II del Código Penal, donde el bien jurídico protegido es la vida humana5. No solo tiene protección en nuestro Código Penal, sino también en el ordenamiento jurídico supranacional, que de acuerdo al artículo 55 de nuestra Constitución forma parte del Derecho interno6. Carrara hace una definición más concreta al señalar que el aborto es la muerte dolosa del feto en el útero, o la violenta expulsión de este que causa la muerte del feto7. Carbonell Mateu indica que esta figura delictiva importa

no consentida, además del aborto terapéutico; en esa oportunidad la persistente campaña iniciada desde la jerarquía de la Iglesia hizo que el presidente García prefiriera no promulgar el proyecto aprobado, dejando ese pendiente al siguiente Gobierno. La presión se repitió en año 1992 con la elaboración del Código de Salud que pretendía legalizar el aborto eugenésico y, en el año 2002, con la reforma constitucional que pretendía prohibir el aborto a nivel constitucional. En todos estos casos el debate jurídico se trasladó a los púlpitos de la Iglesia y a los comunicados de la Conferencia Episcopal peruana. Incluso, un candidato presidencial mostró su posición a favor del aborto. Ver artículo escrito por TITO PUCA, Yolanda Soledad. ”¿Hacia una nueva regulación de la interrupción voluntaria del embarazo? Reflexiones ante la posible reforma del Código Penal”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 27, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2010, p. 385. El derecho a la vida, de acuerdo a la posición del Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, no se agota en el derecho a la existencia físico-biológica, a nivel doctrinario y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo encontramos definido también desde una perspectiva material. Así, se ha dicho que actualmente, la noción de Estado Social y Democrático de Derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mínimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un límite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado, el cual ahora se compromete a cumplir el encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad. Los instrumentos que protegen el derecho a la vida son: 1. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo I). “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”; 2. La Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 3). “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”; 3. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 6). ”El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”; 4. La Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica– dispone en su artículo 4, inciso 1), que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Este mismo documento, en su artículo 5, inciso 1), agrega: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”; y, 5.- La Declaración de los Derechos del Niño de 1959 (párrafo 3 del Preámbulo). “Considerando que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. CARRARA, Francisco. Curso de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II. Temis, p. 259.

análisis y crítica

la acción u omisión lesiva (dolosa) que recae sobre la vida humana en formación, generando su eliminación, sea por vías físicas, psíquicas, mecánicas y artificiales, propiciando en todo caso la interrupción de la gestación, la muerte del feto (vida prenatal)8. En nuestro medio, Castillo Alva, siguiendo la posición mayoritaria de la doctrina pe­nal, sostiene que el aborto es la destrucción de la vida humana, producto de la concepción, dentro del claustro materno o por su expul­sión prematuramente provocada, luego de la anidación del óvulo fecundado en el útero y hasta antes que se inicien las contracciones intrauterinas y los dolores del parto9. Este delito es de resultado, la conducta dolosa ejercida debe de producir la muerte del feto. Se admite también la tentativa10. Nuestro Código Penal clasifica siete tipos de aborto, siendo el terapéutico el único que no es punible: 1. Auto aborto: se refiere a aquel causado voluntariamente por la mujer o con su consentimiento para que otro lo practique. 2. Aborto consentido: es el causado por una persona con el consentimiento de la mujer. 3. Aborto no consentido: es el causado por una persona sin el consentimiento de la mujer. 4. Aborto agravado por la calidad del agente: es el causado por el médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto.

5. Aborto preterintencional: es el aborto causado por violencia, pero sin tener el propósito de producirlo. Para ello debe constar o ser notorio el embarazo. 6. Aborto terapéutico: es el único caso de “aborto no punible”, se refiere al practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal; específicamente porque el aborto es, en este caso, el único medio para salvar la vida de la gestante. 7. Aborto sentimental-eugenésico: que se produce cuando: a) el embarazo es consecuencia de una violación sexual fuera del matrimonio o inseminación artificial no consentida y fuera del matrimonio, siempre que los hechos hubieran sido denunciados o investigados cuando menos policialmente; y, b) es probable que el ser en formación sufra al nacer, graves taras físicas o psíquicas, siempre y cuando exista diagnóstico médico. De la revisión anteriormente señalada podemos apreciar que los distintos tipos de aborto no son regulados de forma idéntica en todos los supuestos, por ejemplo, en el auto aborto la pena es no mayor de dos años, en cambio, en el aborto sentimental-eugenésico es de no mayor de tres meses. II. BIEN JURÍDICO TUTELADO

En los delitos de aborto se atenta contra la vida humana dependiente; esto es, contra el embrión o feto que viene a ser el concebido, que todavía no tiene la calidad de persona. Según

8

CARBONELL MATEU, J. C. y GONZALES CUSSAC, J. L. Derecho Penal. Parte Especial. Tercera edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 114. 9 CASTILLO ALVA, José Luis. El delito de aborto. Ara, Lima, 2005, p. 1. 10 La tentativa constituye la ejecución de un delito que se detiene en un punto de su desarrollo antes de alcanzar el grado de consumación, o sea, antes que se haya completado la acción como típica. La tentativa no constituye un delito independiente, no hay, pues, un delito de tentativa. Los requisitos son: a) Decisión de cometer un delito.- Para que exista tentativa no basta la ejecución de ciertos hechos que puedan ser conducentes a un delito, es necesario que quien los ejecuta se haya ”decidido a cometer” el delito intentado y no otro. b) Comenzar la ejecución del delito.- Quiere decir que el agente se pone en actividad directa para realizar el tipo, a cuya consumación está dirigida el dolo del autor. c) Falta de consumación.- La tentativa existe desde que el autor, con el fin de cometer el delito, comienza a ejecutar su propósito delictivo, y puede prolongarse mientras el delito no se haya consumado.

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el texto civil sustantivo, artículo 1, se consagra el hecho que la vida humana se inicia con la concepción, pero también se señala expresamente que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento, aunque constitucionalmente el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece (artículo 2, inciso 1, de la Constitución Política del Perú)11. Y uno de estos derechos que le asiste es, precisamente, el derecho a la vida, a la existencia llana y concreta. Así, tenemos hasta tres posiciones al respecto: a) Aquella que considera que la vida humana dependiente se inicia con la fecundación del óvulo por el espermatozoide. b) Una segunda, que establece el plazo de tres meses para determinar el comienzo de la vida. c) Y aquella que establece como inicio de la vida a la “anidación” del óvulo fecundado en el útero de la mujer. La doctrina nacional, en este punto, asume la tercera posición12; la cual nos parece la más acertada tanto científica como penalmente, pues, en cuanto al primer aspecto, la ciencia médica ha establecido estadísticamente que resulta más factible que se produzcan abortos espontáneos antes de la anidación del óvulo fecundado; mientras que en el ámbito jurídico

penal, asumir esta tesis permite diferenciar como impunes las maniobras o métodos que se lleven a cabo antes de la anidación y como punibles aquellas que se empleen de modo posterior. Incluso permite excluir del ámbito típico la destrucción de embriones fecundados in vitro, aún no implantados13. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado de la siguiente manera: Hay quienes consideran que la vida humana surge desde el instante en que se inicia la actividad cerebral (aproximadamente la sexta semana contada desde la fecundación), pues resulta lógico que si la persona llega a su fin con el estado irreversible de las funciones cerebrales, de la misma manera la actividad cerebral daría inicio a la vida. Sin embargo, las más importantes posiciones, considerando el número de seguidores y que justamente han sido ampliamente debatidas a partir del caso en cuestión, se encuentran en la llamada teoría de la fecundación, basada principalmente en la existencia, ya en esta instancia, de una nueva individualidad genética; y la teoría de la anidación, fundamentada en la viabilidad del embrión y la certeza del embarazo. (i) La teoría de la fecundación se basa, en principio, en que la concepción y, por ende, el inicio del proceso vital se origina en la fecundación. Sin embargo, la fecundación

11 Las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú”. Así, por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo I). ”Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”; por la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 3). ”Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”; y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 6). ”El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica– dispone en su artículo 4, inciso 1), que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Este mismo documento, en su artículo 5, inciso 1), agrega: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”; y, en el artículo 11, inciso 1), establece que “Toda persona tiene derecho al respeto de su hora y al reconocimiento de su dignidad”. Asimismo, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 (párrafo 3 del Preámbulo). “Considerando que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento. 12 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal-Parte Especial, p. 36. Sostiene que, es recién a partir de la anidación que se puede hablar del comienzo de la vida humana, y ello permite diferenciar cuándo nos encontramos frente a medios anticonceptivos y cuándo ante medios abortivos. CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 71, refiere que la individualización del nuevo ser humano recién se produce catorce días más tarde cuando se configura la anidación en el útero. Por su parte, HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte Especial 2 - Aborto. Ediciones Juris, Lima, 1994, p. 57; afirma que el objeto del delito es el fruto de la concepción desde el momento en que el óvulo fecundado se instala (anida) en la matriz de la mujer hasta el inicio del nacimiento con los primeros dolores del parto. 13 CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 73.

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es un proceso que dura algunas horas, y se inicia con la penetración del espermatozoide en el óvulo, y concluye luego con la interacción bioquímica, con la formación del cigoto, que es la célula que resulta de la fusión de los pronúcleos masculino y femenino. De los que se adscriben a la teoría de la fecundación, existen sectores que consideran que desde el inicio del proceso fecundatorio ya nos encontramos ante la concepción, pues una vez que el óvulo ha sido fecundado por el espermatozoide, se ha dado inicio a un proceso vital irreversible. Frente a ellos, se encuentran quienes consideran que, aun cuando la concepción se produce en la fecundación, esta se da recién en el momento de la fusión de los pronúcleos masculino y femenino (singamia), conjugándose los veintitrés (23) cromosomas paternos con los veintitrés (23) cromosomas maternos, surgiendo el cigoto como realidad nueva, diferenciado de la madre y del padre, y con autonomía genética para presidir su propio desarrollo; desarrollo que acaba con la muerte y que durante todo su proceso ni la madre ni ningún otro agente externo le agregan nada a su configuración genética e individualidad ya establecida. (ii) La teoría de la anidación considera, en principio, que el inicio del ser humano solo es posible afirmarlo a partir de la anidación del óvulo fecundado (cigoto) en la parte interior del útero materno. La anidación no es un acto instantáneo, sino que también es un proceso que comienza aproximadamente al sétimo día de la fecundación cuando el cigoto ya transformado en blastocisto empieza a adherirse al endometrio y con la hormona llamada gonadatrofina coriónica humana (HCG) secretada por el blastocisto a través de la sangre, el cuerpo materno advierte que se está desarrollando un nuevo individuo; actuando entonces, para impedir la ovulación. El proceso de anidación dura aproximadamente siete (7) días

una vez iniciado y catorce (14) desde la fecundación. Según esta teoría allí recién se da la concepción, cuyo producto –el concebido– sería el embrión que ha iniciado su gestación en el seno materno. Solo a partir de allí habría certeza del embarazo de la madre14. III. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DE LA DESPENALIZACIÓN DEL DELITO DE ABORTO DENTRO DEL DERECHO COMPARADO

En Estados Unidos, específicamente el 22 de enero de 1973, la Corte Suprema encontró que la Ley de Texas era inconstitucional y decidió que el derecho constitucional a la privacidad era “lo suficientemente amplio para incluir la decisión de una mujer si desea o no (…) abortar su embarazo”. Con la decisión de Roe, los estados ya no podían emitir leyes que negarán a las mujeres el derecho al aborto. La corte determinó que: El derecho a la privacy les daba a las mujeres el derecho a obtener un aborto legal y seguro de manera privada en cualquier momento durante los primeros seis meses de embarazo. El juicio emitido en el caso Roe vs. Wade permitió a las mujeres obtener un aborto sin importar su ubicación o clase social. Roe vs. Wade invalidó todas las leyes estatales relacionadas con el aborto, excepto aquellas que permitían el aborto para proteger la vida de las mujeres. Este caso sigue siendo uno de los más controversiales de la corte de todos los tiempos. Más de treinta años después de que el caso Roe se discutió y decidió, algunas personas en Estados Unidos luchan por revertirlo y, otras, en cambio, por mantenerlo a salvo. El Tribunal Supremo español indicó que el artículo 15 de la Constitución española (C.E.), en efecto, reconoce como derecho fundamental el derecho de todos a la vida; del cual, con arreglo a la STC 53/1985, son titulares los nacidos, sin que quepa extender esta titularidad a los nasciturus: Siendo ello así, debe decaer ya la objeción general a la Ley 42/1988 basada en la vulneración de la garantía del contenido

14 STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, caso ONG Acción de Lucha Anticorrupción.

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esencial del derecho fundamental de todos a la vida (artículo 53.1 de la C.E.). Es de tener en cuenta, a este respecto, que, como ya se ha señalado, en el caso de la vida del nasciturus, no nos encontramos ante el derecho fundamental mismo, sino, como veremos, ante un bien jurídico constitucionalmente protegido como parte del contenido normativo del artículo 15 de la C.E. Asimismo indicó: “Como ya hemos señalado, la STC 53/1988 (…) ‘la vida del nasciturus (…) es un bien jurídicamente protegido por el artículo 15 de nuestra norma fundamental’, y, además, estimó que ello implica para el Estado ‘con carácter general, dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales’. No obstante, este tipo de protección, se añadía inmediatamente, no puede aspirar a revestir carácter absoluto: ‘en determinados supuestos puede y aún debe estar sujeta a limitaciones’”15. Una sentencia emitida por la Sala Constitucional de Colombia ha establecido la despenalización del aborto, originando una discusión coyuntural de carácter político, social y religioso. En la parte resolutiva del fallo declara que el aborto no es penalizado en los siguientes casos: 1. Cuando la continuidad del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico. 2. Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto. 15 16 17 18

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3. Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico16. Si hacemos una comparación con nuestra legislación, el primer caso sería un aborto terapéutico conforme al artículo 119 del Código Penal, el cual es impune; mientras que en el segundo y tercer caso, un aborto sentimentaleugenésico, los cuales sí son punibles. En México, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia declaró la constitucionalidad de la despenalización del aborto en el Distrito Federal de México, hasta antes de las doce semana de gestación, en la acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007, que tiene 1313 páginas, y que fue promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y Procuraduría General de la República. En esta sentencia se señaló que “el derecho a la vida establecido en el Derecho internacional no puede ser considerado de ningún modo como absoluto. La normativa internacional no prohíbe categóricamente la privación de la vida, sino que establece condiciones que la rigen y determinan cuándo la privación de este derecho fundamental es lícita”17. Asimismo, se indica: “La vida, como bien constitucional e internacionalmente protegido, no puede constituir un presupuesto de los demás derechos, además de que aún como derecho no podría en ningún momento ser considerado absoluto; que sus expresiones específicas a nivel nacional e internacional se refieren a la privación arbitraria de la vida y la prohibición del restablecimiento de la pena de muerte; que se trata de un problema de descriminalización de una conducta específica y que no existe mandato constitucional específico para su penalización”18. De una lectura integral de las normas internacionales que protegen el derecho a la vida,

Sentencia del Tribunal Constitucional español 212/1996 del 19 de diciembre de 1996 (el resaltado es nuestro). La sentencia la podemos encontrar en: . Acción de inconstitucionalidad Nº 146/2007 y su acumulada 147/2007, pp. 162 y 163 (el resaltado es nuestro). Ibídem, pp. 184 y 185 (el resaltado es nuestro).

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encontramos que estos, en general, consagran dos tipos de garantías: 1. Una garantía genérica, que prohíbe la privación arbitraria de la vida, y 2. Otra que contiene algunas garantías más específicas, que restringen la aplicación de la pena de muerte al cumplimiento de algunos requisitos y supuestos; que buscan su abolición gradual y no reincorporación.

“

[La] teoría que establece como inicio de la vida a la ”anidación” del óvulo fecundado en el útero de la mujer … nos parece la más acertada tanto científica como penalmente, pues … la ciencia médica ha establecido … que resulta más factible que se produzcan abortos espontáneos antes de la anidación del óvulo fecundado; mientras que en el ámbito jurídico penal, permite diferenciar como impunes las maniobras o métodos que se lleven a cabo antes de la anidación y como punibles aquellas que se empleen de modo posterior.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación con la primera garantía genérica que establecen los tratados de derechos humanos ha señalado que en esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no solo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna19. Con respecto a la segunda garantía, la Corte subrayó que aún cuando la Convención no prohíbe expresamente la aplicación de la pena de muerte, (…) las normas convencionales sobre esta deben interpretarse en el sentido de limitar definitivamente su aplicación y su ámbito, de modo que este se vaya reduciendo hasta su supresión final. Además, que “quedan (…) definidos tres grupos de limitaciones para la pena de muerte en los países que no han resuelto su abolición. En primer lugar, la imposición o aplicación de dicha pena está sujeta

al cumplimiento de reglas procesales cuyo respeto debe vigilarse y exigirse de modo estricto. En segundo lugar, su ámbito de aplicación debe reducirse al de los más graves delitos comunes y no conexos con delitos políticos. Por último, es preciso atender a ciertas consideraciones propias de la persona del reo, las cuales pueden excluir la imposición o aplicación de la pena capital”20.

Asimismo, en la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (CIPD), celebrada en El Cairo en el de año 1994, se planteó la conveniencia de que los Estados asumieran la obligación de legalizar el aborto. Tal proposición fue rechazada por la mayoría de los Estados que, en su lugar, aprobaron el siguiente texto, que aparece en el párrafo 8.25 del informe levantado con motivo de esta conferencia internacional: “En los casos en que el aborto no es contrario a la ley, los abortos deben realizarse en condiciones adecuadas. En todos los casos, las mujeres deberán tener acceso a los servicios de calidad para tratar las complicaciones derivadas de abortos. Se deberían ofrecer con prontitud servicios de planificación de la familia, educación y asesoramiento post-aborto que ayuden también a evitar la repetición de los abortos”.

”

Nuevamente, en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing en el año de 1995, la propuesta sobre la necesidad de legalización del aborto se presentó como un

19 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de los ”Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C Nº 63, párrafo 144. 20 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Restricciones a la pena de muerte (artículos 4.2 y 4.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-3/83, párrafo 55. En este mismo sentido, el Comité de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas ha manifestado que del artículo 6 (incisos del 2 al 6) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se desprende que los Estados partes están obligados a limitar el uso de la pena de muerte y, particularmente, a abolirla para los crímenes que no sean los más serios, a efectos de lo cual estos deben considerar la posibilidad de revisar sus leyes penales.

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derecho sexual y reproductivo de la mujer. No obstante, tampoco se aceptó la legalización del aborto y la obligación de los Estados de legislar en este sentido, manifestándose lo siguiente: La aplicación de las medidas que se han de adoptar, contenidas en la sección relativa a la salud, son un derecho soberano de cada país y deben ajustarse a las leyes nacionales y a las prioridades de desarrollo, respetar plenamente los distintos valores religiosos, éticos y las tradiciones culturales de sus poblaciones así como observar los derechos humanos internacionales reconocidos universalmente. Por lo tanto, la problemática del aborto, no solo implica una dificultad que deben afrontar las mujeres respecto a embarazos no deseados, sobre todo cuando estos se han originado por los siguientes motivos: una violación sexual, cuando exista una posibilidad fehaciente de que el embarazo conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas o cuando esté en riesgo la vida de la madre; sino que también coloca al Estado en el centro del debate dentro de las democracias modernas. En efecto, el debate sobre el aborto encierra múltiples aspectos, entre ellos, nuestra concepción religiosa acerca del derecho a la vida; jugando un rol fundamental las instituciones que en la actualidad tienen la legitimidad para establecer si continúa su punibilidad o se declara su despenalización. IV. EL ABORTO TERAPÉUTICO Y SU PROBLEMÁTICA ACTUAL 1. Descripción típica

El Código Penal estipula lo siguiente:

“Artículo 119.- Aborto terapéutico, necesario o impune



No es punible el aborto prac­ticado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante le­gal, si lo tuviere, cuando es el único medio para

salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente”. 2. La naturaleza jurídico penal

Varsi Rospligliosi define a este tipo de aborto como “la interrupción del estado de gravidez que práctica un médico, con el consentimiento de la mujer embarazada para salvar su vida o evitarle en su salud un mal grave y permanente”21. El Código Penal prevé como modalidad aborti­va impune aquella en la que, mediando un peligro para la vida o la salud de la gestante, represente el único medio para salvaguardarla, siempre y cuando el aborto sea practicado por un médico y cuente con el consentimiento de la mujer em­barazada o de su representante legal. Por su parte, Castillo Alva señala que existe un conflicto de intereses, que es seguido por nuestro texto penal, y que parte del reconocimiento de la existencia de un conflicto de intereses res­pecto al aborto; considerando que la protección del Derecho Penal no es absoluta, y siguiendo el criterio del interés preponderante, el cual en al­gunos casos representará la importancia del derecho a la vida del concebido y, en otros, la necesidad de respetar la libertad y autodeter­minación de la madre22. El tipo penal exige la concurrencia de tres requisitos para que opere la impunidad de esta modalidad de aborto: a) La interrupción del embarazo provocada por el aborto debe representar el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar un mal grave y permanente en su salud. Es decir que no haya posibi­lidad de eliminar esta situación de peligro mediante un tratamiento médico apropia­do para conservar el nuevo ser y alejar la situación de peligro surgida en relación con la vida y la salud de la mujer23.

21 VARSI ROSPLIGLIOSI, Enrique. Derecho médico peruano. Primera edición. Fondo de Desarrollo Editorial, Universidad de Lima, Lima, 2001, p. 138. 22 CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 25 y ss; y BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual. Ob. cit., p. 81 y ss. 23 HURTADO POZO; José. Ob. cit., p. 96.

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b) La aceptación o consentimiento volunta­ rio de la madre o de su representante legal debe ser expreso y, al momento de emitirlo, la gestante no debe encontrarse afectada por alguna circunstancia que vicie su mani­festación de voluntad. c) El aborto debe practicarlo un médico, entendiéndose por este al profesional diplomado que reúne los requisitos que impone el desempeño de la prácti­ca médica, por ello quedan fuera de este ámbito normativo los farmacéuticos, odontólogos u otros que no reúnen las condiciones propias de un galeno. Si bien es cierto que los tres presupuestos deben generarse en forma concurrente, queremos incidir en el segundo presupuesto, el cual consideramos el más importante porque hacemos referencia al consentimiento de la madre, este debe ser válido y se requiere que la mujer sea capaz de proporcionarlo; es decir, que no esté afectada, física o psíquicamente de modo tal que le impida darse cuenta de la naturaleza de la situación o decidirse correctamente. Ese consentimiento no debe ser obtenido ni mediante coacción ni induciendo en error24 a la madre. El médico o médicos deben explicar a la mujer, con claridad y precisión, la naturaleza de la complicación surgida en el embarazo

y el riesgo que representa para su vida o su salud. Como ya lo hemos señalado anteriormente no se trata de una causa de justificación; pues nuestra ley no reconoce al consentimiento la eficacia de eliminar el carácter antijurídico de una acción que daña un bien jurídico como es la vida humana, por eso hay que diferenciarlo de manera excepcional de lo establecido en el artículo 20 del Código Penal. Hoy en día, no debemos olvidar la verdadera dimensión del valor de la madre, que a pesar de tener conocimiento de las complicaciones de su embarazo, puede negarse a dar su consentimiento; sacrificándose a sí misma en beneficio del nuevo ser. El Proyecto de Ley Nº 2878/2008 propuesto por el congresista Edgar Núñez Román, integrante de la célula parlamentaria aprista, presentó una propuesta de modificación de los artículos 119 y 120 del Código Penal, permitiendo el aborto tanto terapéutico como sentimental o eugenésico. Así, señaló que el primer caso no era punible cuando peligraba en forma inminente la salud de la madre gestante, debiendo ser determinado el peligro por una junta de médicos y en determinados casos que estaban establecidos en forma expresa por la ley25. Además, que la interrupción del

24 El error es generado por exclusiva ignorancia respecto a las intenciones del autor del hecho punible; error, en consecuencia, es entendido como un falso conocimiento de la realidad producto del engaño y que a su vez motiva la disposición patrimonial perjudicial. 25 Código Penal Artículo 119.- Aborto terapéutico El aborto terapéutico no es punible, cuando peligra inminentemente la salud de la madre gestante, y que será determinado por la Junta de Médicos en los siguientes casos: 1. Insuficiencia renal crónica avanzada. 2. Mujeres en diálisis. 3. Lupus eritematoso con daño renal severo. 4. Hipertensión arterial crónica y evidencia del daño orgánico y/o con morbilidades asociadas (hipertensión arterial severa). 5. Insuficiencia cardiaca congestiva clase funcional III-IV por cardiopatía congénita o adquirida (válvulas y no valvulares), hipertensión arterial y cardiopatía isquémica. 6. Insuficiencia hepática crónica causada por hepatitis B, hepatitis C, trombosis del sistema portoesplénico con varices esofágicas. 7. Neoplasia maligna del aparato gastrointestinal que requiera tratamiento quirúrgico, radio o quimioterapia. 8. Antecedentes demostrados de psicosis puerperal que no responde a tratamiento psiquiátrico, por el riesgo de homicidio o suicidio. 9. Insuficiencia respiratoria demostrada por la existencia de una presión parcial de oxigeno menor de 50 mm de mercurio y saturación de oxígeno en sangre de 85%. 10. Embarazo ectópico no roto.

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embarazo se realizaría dentro de los sesenta (60) días de gestación desde el momento de la concepción y solo con el consentimiento expreso de la madre gestante o de su representante legal. 3. La naturaleza de su no punibilidad

El sustento para adoptar esta medida radica, esencialmente, en que en tales situaciones entran en conflicto dos intereses jurídicos de igual valor, la vida del feto y la vida de la mujer gestante; en este caso el legislador nacional ha optado por preservar la vida de la mujer embarazada. Desde un punto de vista objetivo se trataría de un típico ejemplo de ausencia de responsabilidad penal por presentarse un estado de necesidad, pues se ocasionaría un mal para evitar otro mayor. Sin embargo, al requerir el consentimiento de la mujer gestante para que se practique el aborto, ello impediría configurarlo plenamente como un es­tado de necesidad; en todo caso, resultará ser un caso especial de aquel. Dentro de la estructura de la teoría del delito no es uniforme la justificación de su no punibilidad. Salinas Siccha sostiene que el aborto terapéutico es un supuesto de estado de necesidad justificante26. Por su parte, Castillo

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Alva indica que es una causa de justificación específica27, mientras que Bramont-Arias Torres lo considera causa de exclusión de punibilidad28. Las posiciones antes mencionadas son muy respetables, pero consideramos que la justificación de su despenalización la encontramos en cuestiones de política criminal29, porque la normativización de los conceptos debería apoyarse en contenidos que atiendan a los fines del Derecho Penal; caso contrario, se correría el riesgo de convertirse en un procedimiento tautológico. La normativización de los conceptos jurídico-penales, de orientación dogmática a la función social del Derecho, sería inimaginable si es que no se recurre a las finalidades político-criminales. Velásquez Velásquez, citando a Jescheck, señala que la política criminal debe ser entendida como el saber que se ocupa de cómo configurar el Derecho Penal de la forma más eficaz posible para que pueda cumplir con su tarea de protección de la sociedad; se fija, por ello, en las causas del delito e intenta comprobar la eficacia de las sanciones penales, pondera los límites de hasta donde puede el legislador extender el Derecho Penal para coartar lo menos posible la libertad y las garantías ciudadanas;

11. Coriaamnintis. 12. Síndrome de hiperestimulación ovárica severa refractario o radioterapia. 13. Cáncer de cerviz invasivo. 14. Otros cánceres ginecológicos que requieren quimioterapia o radioterapia. 15. Mola hidatiforme parcial con hemorragia de riesgo materno. 16. Diabetes mellitus avanzada con daños de órganos. 17. Neoplasias malignas a nivel del sistema nervioso central. En todos estos casos el embarazo será interrumpido, siempre que no exceda los 60 días de gestación desde el momento de la concepción, y que la interrupción se realizará solo con el consentimiento expreso de la madre gestante, o de su representante legal. SALINAS SICHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Tercera edición, Lima, 2008, p. 157. CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 198. BRAMOMT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Cuarta edición, San Marcos, 1998, p. 94. El Tribunal Constitucional ha señalado en el Exp. Nº 0014-2006-PI/TC, caso Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima (Pleno Jurisdiccional) del 19 de enero de 2007, fundamento jurídico 12, lo siguiente: El legislador goza de un margen razonablemente amplio para diseñar la política criminal del Estado. Entre tales límites no solo se encuentra la proscripción de limitar la libertad personal más allá de lo estrictamente necesario y en aras de la protección de bienes constitucionalmente relevantes, sino también la de no desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes, es decir, no desnaturalizar los fines de la pena (…) la pretensión de que esta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a este en objeto de la política criminal del Estado, negando su condición de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o más execrable que la propia conducta del delincuente.

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además, discute cómo deben redactarse los tipos penales de manera correcta y comprueba si el Derecho Penal material se haya construido de tal manera que pueda ser verificado y realizado en el proceso penal30. De la misma posición es Borja Jiménez, quien afirma: La política criminal constituye un conjunto de conocimientos, de argumentos y experiencias que se relacionan especialmente en el Derecho Penal desde una doble vertiente (aunque no solo en el Derecho Penal). Por un lado, estudia las orientaciones políticas, sociológicas, éticas o de cualquier otra índole que se encuentran en cada institución del vigente Derecho Penal. Y, por otra lado, aportan criterios teóricos, de justicia, de eficacia o de utilidad que van dirigidos al legislador para que lleve acabo las correspondiente reformas de las leyes penales en forma racional, satisfaciendo los objetivos de hacer frente al fenómeno criminal y salvaguardando al máximo las libertades y garantías del ciudadano31. La ciencia penal con este movimiento de avanzada se orienta hacia otras cuestiones más importantes que tengan consecuencias prácticas inmediatas: problemas como los de la eficacia y las clases de pena, descriminalización y criminalización se convierten en centro de la política criminal. En este orden, la culpabilidad no solo se relaciona con la maldad o el

reproche, sino, en consideración hacia un Derecho Penal más humanitario, se ofrecen caminos de solución. La culpabilidad, entonces, como lo gráfica Hassemer, ha ido erosionando sus paredes maestras ahí donde este le impedía llevar a cabo una política criminal32. Asimismo, debemos señalar que la política criminal no se puede aplicar hasta extremos arbitrarios, pues se debe respetar los derechos fundamentales que enmarcan un Estado de Derecho. Es por ello que la vida humana constituye el bien jurídico más importante, que tiene como base la dignidad33 de la persona humana. No es casualidad que nuestro legislador haya considerado en primer orden a los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Por lo tanto, no solo se debe mirar la eficacia de la consecución de sus fines, sino detrás de ello, todas las limitaciones a las que está sometido, los que se derivan, fundamentalmente, de los institutos surgidos de la Ilustración y de los demás institutos derivados de la progresiva evolución del Derecho Penal. 4. Análisis del caso Karen Llantoy Huamán

Los hechos se trasladan al año 2001. Cuando Karen LLantoy contaba con 17 años de edad quedó embarazada, descubriendo más tarde que el bebé que llevaba en su vientre era de naturaleza anancefálica. Dentro de la rutina regular de sus controles prenatales,

30 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. “¿Qué es política criminal?”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 19, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2011, p. 407. 31 BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. Curso de política criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 131. 32 HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 99. 33 La dignidad es un término que semánticamente nos remite a digno que, de acuerdo a la Real Academia de la Lengua Española, significa: “merecedor de algo; siendo el caso que ese ‘algo’ puede ser favorable o adverso. Este primer nivel ya nos permite vislumbrar que la dignidad es un concepto profundamente vinculado al ser humano como ente personal, social y, en una perspectiva más contemporánea, el artículo 1 de la Constitución dispone que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado. El respeto a la dignidad de la persona por el solo hecho de ser tal, contenido en la Carta Fundamental, es la vocación irrestricta con la que debe identificarse todo Estado Constitucional y Democrático de Derecho. En efecto, este es el imperativo que transita en el primer artículo de nuestra Constitución. Sobre este derecho, el Tribunal Constitucional ha señalado en el Exp. Nº 0010-2002-AI/TC: La persona humana es el soporte del orden político y la paz social, de ahí que requiere una especial tutela por parte del ordenamiento jurídico, tendente a garantizar el respeto a la dignidad de la persona humana su efectiva vigencia. Asimismo, en el Exp. Nº 02945-2003-AA/TC, ha enfatizado que, la dignidad de la persona humana se configura como un principio-derecho constitutivo de los derechos fundamentales que la Constitución reconoce. Al respecto, se ha declarado que “el principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama de derechos, ya sean los denominados civiles y políticos, como los económicos, sociales y culturales, toda vez que la máxima eficacia en la valoración del ser humano solo puede ser lograda a través de la protección de las distintas gamas de derechos en forma conjunta y coordinada”.

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específicamente en junio de ese año, su médico tratante, el doctor Pérez Solf le informó de los riesgos de esta condición y le sugirió la interrupción de su estado de gestación, apoyado en el menoscabo que significaba para su vida, el llevar a término su embarazo. Frente a la decisión de interrumpir su embarazo, la paciente debía solicitar la autorización del doctor Maximiliano Cárdenas Díaz, director del Hospital Nacional Arzobispo Loayza, institución pública de salud donde había controlado su embarazo hasta la fecha. El director del hospital negó el permiso de la intervención apoyado en el artículo 120 y no del artículo 119 del Código Penal peruano vigente en esa fecha. A partir de esta negativa se desencadenaron una serie de estudios y pronunciamientos, todos favorables a la causa de Karen Llantoy; sin embargo, la dirección del hospital mantuvo su posición. El día 13 de enero de 2002, tres semanas después de la fecha prevista para el alumbramiento, Llantoy dio a luz a una niña que debió amamantar durante los cuatro días que vivió hasta su deceso. Este caso tuvo una serie de repercusiones tanto en el plano internacional como en la doctrina sobre la materia, en atención a que fue llevado a instancias supranacionales a la espera de un pronunciamiento. El 25 de octubre de 2005, el Comité de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas, en atención al Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, vinculante para el Estado peruano a partir del 3 de octubre de 1980, declaró la vulneración de los artículos 2, 7, 17 y 245 del Pacto, por parte del Estado peruano. Los puntos más importantes que el Comité dictaminó fueron: 1) la declaración médica acredita que debido a su embarazo, Karen Llantoy estuvo sujeta a un riesgo vital. Además, quedó con secuelas psicológicas severas acentuadas por su situación de menor de edad, como lo estableció el dictamen psiquiátrico

del 20 de agosto de 2001; 2) las autoridades estaban en conocimiento del riesgo vital que corría la autora, pues un médico gineco-obstetra del mismo hospital le había recomendado la interrupción del embarazo, debiendo realizarse la intervención médica en ese mismo hospital público. La negativa posterior de las autoridades médicas competentes a prestar el servicio pudo haber puesto en peligro la vida de la autora; y, 3) debido a la negativa de las autoridades médicas a efectuar el aborto terapéutico, tuvo que soportar el dolor de ver a su hija con deformidades evidentes y saber que moriría en muy poco tiempo. Esta fue una experiencia que sumó más dolor y angustia a la ya acumulada durante el periodo en que estuvo obligada a continuar con su embarazo34. Las preguntas que al respecto, nos hacemos son, si los hechos anteriormente descritos ¿podrían encuadrar en el artículo 119 del Código Penal? ¿Estaríamos hablando de un mal grave y permanente a la salud de Karen LLantoy? La respuesta es afirmativa porque se está causando una ano­malía psíquica permanente en la madre gestante. La anomalía psíquica debe poseer la característica de permanente, esto es, que debe tener una considerable duración en el tiempo. No es necesario que sea incurable, sino solo durable. Pese a esto, el Código Penal no ha determinado expresamente qué duración debe tener la anomalía psíquica para tratarse de una lesión de carácter permanente. El diagnóstico de Karen Llantoy fue la gestación de un feto anencefálico, que es una grave malformación congénita que incluye ausencia del cerebro, la falta de la calota craneana y de cuero cabelludo y, generalmente, se asocia con el compromiso de otros órganos del feto. Aparece entre los veinticuatro (24) y veintiséis (26) días después de la fecundación, por un defecto del tubo neural y es incompatible con la vida. Además de ser una anomalía letal para el feto, expone a la mujer embarazada a serias complicaciones obstétricas y emocionales

34 Dictamen-Comunicación Nº 1153/2003 emitido por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

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encuentra en juego la salud de la per­sona humana, entendida [El] debate sobre el esta como un complejo bioaborto encierra múltiples En este caso no hubo una adelógico y psicológico unitario aspectos, entre ellos, nuescuada interpretación de los que, para su normal y adecuatra concepción religiosa médicos y sus asesores en redo desenvolvimiento en la soacerca del derecho a la ferencia al artículo 119 del Cóvida; jugando un rol funciedad, debe gozar plenamente digo Penal cuando señala: No damental las instituciones de dicha condición. Represenes punible el aborto (…) para que hoy por hoy tienen la ta, a su vez, un bien jurídico de evitar en [la] salud [de la geslegitimidad para establecer fundamental importancia, de tante] un mal grave y permasi continúa su punibilidad o tal manera que cualquier agrenente. Aquí existía un peligro se declara su despenalizasión dolosa o cul­posa dirigida eminente a la salud de la mación. en contra de aquella (la salud) dre. El concepto de salud reque afecte al individuo tanto productiva ofrece un enfoen su aspecto físi­co, somático que completo e integral de o psíquico debe ser sanciona­do penalmente. las necesidades de salud relacionadas con la reproducción36.

que ponen en peligro su sobrevivencia y salud35.

“

”

El Tribunal Constitucional ha señalado: “La salud es derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida; y la vinculación entre ambos es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o patología puede conducirnos a la muerte o, en todo caso, desmejorar la calidad de la vida. (…). El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento. (…) Asimismo, puede ser entendida como el funcionamiento armónico del organismo, tanto en el aspecto físico como psicológico del ser humano. Es evidente que, como tal, constituye una condición indispensable para el desarrollo y un medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo”37. Por lo tanto, hoy en día debemos tener una concepción amplia y no una restringida respecto a la protección. Un claro ejemplo lo tenemos en el delito de lesiones, en el que se

V. EL ABORTO SENTIMENTAL Y EUGENÉSICO 1. Descripción típica

“Artículo 120.- aborto sentimental y aborto eugenésico El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimo­nio o inseminación artificial no consen­tida y ocurrida fuera del matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente; o 2. Cuando es probable que el ser en for­ mación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico”. 2. Análisis de las modalidades contempladas en el tipo penal

2.1. Aborto ético o sentimental La modalidad prevista en el acápite 1 del artículo 120 del Código Penal tiene que ver con el aborto producido en los casos en que el

35 CHÁVEZ Susana y GUERRERO Rossina. Comportamiento del Estado peruano frente al aborto terapéutico. Promsex, Perú, 2007, p. 457. 36 COOK, Rebecca; DICKENS, Bernard y FATHALLA, Mahmoud. Salud reproductiva y derechos humanos. Profamilia, Bogotá, 2003, p. 9. 37 STC Exp. Nº 02016-2004-AA/TC.

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embarazo se haya producido a consecuen­cia de violación o inseminación artificial no consentida; para que opere la atenuante se establece la condición de que tales hechos se hayan producido fuera del matrimonio y siempre que hayan sido denunciados o investigados. En cuanto al requisito exigido en el tipo penal que hace referencia a que tanto la violación como la inseminación artificial no consentida deben producirse fuera del matrimonio, resulta discutible tal limitación, ya que la violación sexual puede darse también dentro del matrimonio, debiendo incluirse en una futura reforma los casos de violación e inseminación artificial producida dentro del matrimonio. La libertad sexual, entendida como aquella parte de la libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad y, en cierto modo, a la disposición del propio cuerpo, aparece como un bien jurídico merecedor de una protección penal específica, no siendo suficiente para abarcar toda su dimensión la protección genérica que se concede a la libertad. En efecto, la libertad sexual tiene su propia au­tonomía, y aunque los ataques violentos o intimidatorios a esta son también ataques a la libertad que, igualmente, podrían ser casti­gados como tales, su referencia al ejercicio de la sexualidad da a su protección penal connotaciones propias38. A) Análisis del caso LC39 En el caso LC, iniciales del nombre de la víctima, una adolescente fue violada desde los 13 años. En marzo de 2007 desesperada por la situación decidió suicidarse, lanzándose de

un segundo piso, no murió pero confirmó sus sospechas: estaba embarazada de seis meses. Los médicos del hospital Daniel Alcides Carrión señalaron que LC necesitaba una operación de columna y una intensa terapia de rehabilitación. Sin embargo, estos se negaron a practicarla arguyendo el estado de gravidez de la joven. En abril del año 2007 se realizó un pedido, por la vía administrativa, para realizar un aborto terapéutico a fin de que LC pueda ser operada; sin embargo cuarenta y dos (42) días después, su petición fue rechazada bajo el argumento de que su vida no estaba en riesgo. Posteriormente, el 16 de junio de 2007 sufrió un aborto espontáneo y, finalmente, pudo ser operada de la columna. No obstante, esta intervención quirúrgica ya no tuvo los mismos efectos. Ahora LC no podrá volver a caminar, no tiene sensibilidad en el 90% de su cuerpo, no controla sus esfínteres y le practican cuatro cateterismos al día para eliminar las heces y orina; por lo que depende de su madre para atender todas sus necesidades. Este caso ha sido presentado ante el Comité de las Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Cedaw); el resultado que emitirá el citado organismo internacional, ya lo sabemos desde ahora, será a favor de la demandante. En la sentencia del Supremo Tribunal español 53/1985 se estableció lo siguiente: En lo que ahora interesa, el Tribunal Constitucional aborda la adecuación constitucional de la despenalización del delito de aborto en el supuesto de que “el embarazo sea consecuencia

38 Es necesario diferenciar libertad sexual respecto al sujeto pasivo, es por ello que el legislador diferencia dos grandes conceptos: 1) libertad sexual e 2) indemnidad sexual. 1. Libertad sexual, es una manifestación más de lo que es la libertad individual, significa el reconocimiento del derecho de toda persona a desplegar aspectos sexuales de su propia responsabilidad, es decir, a mantener o desarrollarse sexualmente en el ámbito de sus relaciones con los demás. Implica que la persona tiene que entender, conocer y saber qué es lo que implica el despliegue de su personalidad en el ámbito sexual. Sólo se puede reconocer este derecho a una persona adulta plenamente capaz, mayor de edad. Supone desde el punto de vista del consentimiento que estas personas pueden desplegar, que, la libertad sexual es un bien jurídico de carácter disponible. La persona desde este punto de vista tiene derecho a disponer respecto al sostenimiento de relaciones sexuales. El consentimiento puede ser doblegado a través de la violencia o amenaza (artículo 170 del Código Penal), encontrarse el sujeto activo en una circunstancia alevosa (artículo 171 del Código Penal). 2. Indemnidad sexual, es un bien jurídico que se predica respecto de aquellas personas que aún carecen o que no han logrado un desarrollo de su madurez lo suficientemente necesario como para poder desplegarse de una manera consciente y libre en el ámbito de su realidad sexual. 39 Datos tomados del artículo escrito por TITO PUCA, Yolanda Soledad. Ob. cit., p. 385 y ss.

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de un hecho constitutivo del delito de violación (…), utilizando como canon de contraste de constitucionalidad la preservación del derecho a la dignidad personal de la mujer que se encuentra en conflicto con un bien jurídico constitucionalmente protegido como parte del contenido normativo del artículo 15 [Constitución española], el cual no comprende a los nascituri como titulares del derecho fundamental a la vida”. (…) ”[L]a dignidad está reconocida a todas las personas con carácter general, pero cuando el intérprete constitucional trata de concretar este principio no puede ignorar el hecho obvio de la especificidad de la condición femenina y la concreción de los mencionados derechos en el ámbito de la maternidad, derechos que el Estado debe respetar y a cuya efectividad debe contribuir, dentro de los límites impuestos por la existencia de otros derechos y bienes asimismo reconocidos por la Constitución”. (…) Finalmente, entra a ponderar los intereses en conflicto en el caso concreto de la indicación aludida, afirmando la adecuación constitucional del levantamiento de la protección penal al nasciturus con fundamento en la preservación de la dignidad personal de la mujer embarazada como consecuencia de haber sido víctima de un delito de violación: ”En cuanto a la indicación prevista (…) —que el embarazo sea consecuencia de un delito de violación y siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas— basta considerar que la gestación ha tenido su origen en la comisión de un acto no solo contrario a la voluntad de la mujer, sino realizado venciendo su resistencia por la violencia, lesionando en grado máximo su dignidad personal y el libre desarrollo de su personalidad, y vulnerando gravemente el derecho de la mujer a su integridad física y moral, al honor, a la propia imagen y a la intimidad personal. Obligarla a soportar las consecuencias de un acto de tal naturaleza es manifiestamente inexigible; la dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero instrumento, y el consentimiento necesario para asumir cualquier compromiso u obligación cobra especial relieve,

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en este caso, ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la suya en todos los sentidos”. 2.2. Aborto eugenésico Este tipo penal lo encontramos descrito en el acápite 2 del artículo 120 del texto pe­nal, cuando señala que el aborto se ocasiona debido a que el producto de la concepción presente al momento de nacer graves taras físicas o psíquicas, para lo cual se requiere un diag­ nóstico médico. La gravedad de la tara física o psíquica que pueda presentar el concebido debe referirse a una que determine en él la impo­sibilidad material de poder llevar una vida digna acorde con un nivel promedio; como por ejemplo: ausencia de sus piernas y brazos, en caso de taras físicas, y esquizofrenia u oligofrenia, el en caso de taras psíquicas. Este tipo de aborto pude traer gran confusión en su tipificación, ya que puede tener doble interpretación sobre el tratamiento que debe proporcionarse a una mujer gestante que tiene problemas con el feto (malformaciones). Al negarse ese derecho, lo más probable es que se cause un trauma psicológico y moral en las madres gestantes, hipótesis que también es considerada como un mal grave y permanente en la salud, lo cual es presupuesto para tipificar los hechos como el delito aborto terapéutico. El caso Karen Llantoy fue un antecedente de lo anteriormente señalado, al tipificar en forma errónea la conducta presuntamente, pues se pueden adecuar los hechos a este tipo penal o al delito de aborto terapéutico. A) Definición y su propuesta de modificación El legislador nacional ha optado por re­gular típicamente las conductas previstas en el artículo 120 del Código Penal, pres­cribiendo para ellas la imposición de una sanción por demás leve, la cual en la práctica deviene en inaplicable, por cuan­to el plazo en que opera la prescripción de la acción penal, a tenor del

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artículo 83 in fine del texto penal40, se produce a los cuatro (4) meses con quince (15) días desde el momento que se consumó el comporta­miento típico y, además, teniendo en cuenta que el término de la investigación tanto a nivel preliminar como judicial en la mayoría de los casos excede dicho plazo, se entiende que en la realidad casi nunca se impondrá una sanción al autor de estos ilícitos41. Por otro lado, es menester señalar que pese a que en la legislación comparada se ha establecido la impunidad de estas con­ductas, en nuestro medio se penalizan las acciones que tienen por objeto cau­sar la muerte del feto cuando este ha sido concebido a consecuencia de una violación sexual fuera de matrimonio, de una inse­minación artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio o cuando resulte pro­ bable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas; en el primer caso, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente; mientras que en el segundo, se exige un diagnóstico médico. Castillo Alva42 considera que el funda­mento de la atenuación en estas modali­dades abortivas radica en la libertad de la mujer para elegir entre la opción del aborto o vincular su vida al cuidado y atención del producto de una concepción no deseada, en el caso de la violación

sexual e inse­minación artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio, o de una persona con graves taras físicas y psíquicas. El proyecto de ley presentado por el congresista Edgar Nuñez establece que este delito será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses, con la excepción de los casos establecidos en el inciso 2 del presente artículo, que agrega al texto original la palabra deformación absoluta en caso de anencefalia. CONCLUSIONES

Primero: Dentro del Derecho comparado se ha previsto la despenalización del delito de aborto en sus distintas modalidades. Así, tenemos, por ejemplo, que la Sala Constitucional de Colombia ha establecido la despenalización del aborto, en los siguientes casos: 1) cuando la continuidad del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer; 2) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento; y, 3) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida. Si hacemos una comparación de lo mencionado con nuestra legislación, el primer caso sería un aborto terapéutico conforme al artículo 119 del Código Penal, el cual es impune; mientras que el segundo y tercer caso, un aborto

40 Código Penal Artículo 83.- Interrupción del plazo de prescripción de la acción penal La prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. (…) Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción. 41 El Nuevo Código Procesal Penal establece que el proceso penal común también llamado único tiene tres etapas: La investigación preparatoria, la investigación intermedia y el juicio oral. La primera, se subdivide en dos: diligencias preliminares e investigación preparatoria propiamente dicha. La primera, conforme lo señala el artículo 334.2, es de veinte días naturales, pero en forma extraordinaria se puede ampliar cuando se trata de hechos complejos y las circunstancias de los hechos objeto de investigación. El plazo de la investigación preparatoria es de ciento veinte días naturales, conforme lo establece el artículo 342. Solo por causas justificadas, dictando la disposición correspondiente, el fiscal podrá prorrogarla por única vez hasta por un máximo de sesenta días naturales. Tratándose de investigaciones complejas, el plazo de la investigación preparatoria es de ocho meses. La prórroga, por igual plazo, debe concederla el juez de la investigación preparatoria. Se considera proceso complejo cuando: a) requiera la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación; b) comprenda la investigación de numerosos delitos; c) involucra una cantidad importante de imputados o agraviados; d) investiga delitos perpetrados por imputados, integrantes o colaboradores de bandas u organizaciones delictivas; e) demanda la realización de pericias que comportan la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; f) necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; o, g) deba revisar la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado. 42 CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 232 y ss.

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sentimental-eugenésico, los cuales en nuestra legislación sí son punibles. Segundo: La justificación de la despenalización del delito de aborto terapéutico la encontramos en cuestiones de política criminal, que se ocupa de cómo configurar el Derecho Penal de la forma más eficaz posible para que pueda cumplirse con su tarea de protección de la sociedad; es decir, la normativización de los conceptos jurídico-penales de orientación dogmática a la función social del Derecho. Sería inimaginable si no se recurre a las finalidades político-criminales. Tercero: En nuestro país se suscitaron hechos que originaron un gran debate académico que

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tuvo trascendencia a nivel internacional (organismos supranacionales) como es el caso de la joven Karen LLantoy, quien tuvo que recurrir a los organismo internacionales a fin de que se ampare su derecho, a lo que se suma ahora, el caso de LC, quien también ha recurrido a instancias internacionales, sede de la que ya sabemos cual será la decisión. Cuarto: Las diferentes instituciones del Estado junto con la Iglesia católica y evangélica del Perú deberían buscar un consenso a fin de evitar que estos hechos se vuelvan ha originar a futuro, porque lo único que han causado, ante la falta de un acuerdo, son graves secuelas que afectan el normal desarrollo de la personalidad de la madre gestante.

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Reglas procesales en el tratamiento de los delitos que implican violaciones contra los derechos humanos Análisis sobre la STC Exp. Nº 0024-2010-PI/TC* María Ysabel CÓRDOVA CHÁVEZ**

RESUMEN

La autora se muestra de acuerdo con el fallo emitido por el Colegiado Constitucional en la sentencia que declaró la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, sin perjuicio del momento de su comisión y la entrada en vigencia de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad. Sin embargo, señala que aún no se supera el tema de la tipificación, dado que en nuestro Código Penal no se ha configurado este tipo delictivo conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma y lo evaluado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al no establecerse el elemento de “ataque generalizado o sistematizado”.

GENERALIDADES

El Tribunal Constitucional mediante la sentencia de fecha 21 de marzo de 2011 recaída en el Exp. Nº 0024-2010-PI/TC, declaró inconstitucional gran parte de las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo Nº 1097 y, por conexidad, el punto 1.1 del artículo único de la Resolución Legislativa Nº 27998 (referente a la aplicación en el tiempo de la Convención

sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad). En dicha causa, la parte demandante considera que las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo Nº 1097 son violatorias del principio-derecho a la igualdad ante la ley, reconocido en la Constitución Política del Perú, al establecer medidas distintas y favorables solo a los policías y militares, lo que constituye una

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. Nº 0024-2010-PI/TC, objeto del presente comentario ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Nº 16, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2011, pp. 55-97. ** Abogada por la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, con estudios de maestría en Derecho con mención de Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. *

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regulación discriminatoria. Asimismo, aluden que algunas disposiciones como el tratamiento del sobreseimiento y la prescripción resultan contraria y violatoria al artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al colocar en una situación de indefensión a las víctimas de violaciones de los derechos humanos, al otorgar impunidad y beneficios a los violadores de tales derechos. Como es de conocimiento público, la norma en cuestión ha sido derogada; sin embargo, sus efectos son materia de análisis en virtud de la posible aplicación del principio de ultractividad benigna, lo que será materia de desarrollo en el capítulo I al igual que el tema de la sustracción de la materia, por haber sobrevenido la derogación luego de la presentación de la demanda. El presente artículo tiene como objetivo central analizar los argumentos vertidos por el Tribunal Constitucional acerca de la institución de la imprescriptibilidad, institución que como sabemos, no ha sido desarrollada en los últimos años por el citado Colegiado, específicamente, por cuestiones de orden procesal. En efecto, nos referimos al caso Frontón y Accomarca. Son muchas las instituciones desarrolladas a lo largo de la sentencia: las medidas de restricción al derecho a la libertad individual, la contumacia, el sobreseimiento y, finalmente, la imprescriptibilidad; las cuales se abarcarán de manera concatenada con el principio-derecho a la igualdad, el principio de independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, el derecho al plazo razonable, el principio de legalidad penal y tipificación procesal y, obviamente, todo ello a la luz de los instrumentos y decisiones internacionales sobre el deber de los Estados partes de mantener vigente las investigaciones contra violaciones de los derechos humanos hasta el hallazgo de los responsables. I. CUESTIONES PROCESALES. SUSTRACCIÓN DE LA MATERIA

El Decreto Legislativo Nº 1097 fue derogado por la ley Nº 29572, publicada en el diario

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oficial El Peruano el 15 de setiembre de 2010, con posterioridad a la presentación de la demanda de inconstitucionalidad. Situación que es observada por el Tribunal Constitucional para evaluar si es susceptible, en el presente caso, la aplicación del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, que regula la figura de la sustracción de la materia. En efecto, en el fundamento 3) de la sentencia materia de análisis, invocando las SSTC Exp. Nºs 0019-2005-PI/TC y 005-2007-PI/TC, se señala lo siguiente: “Sobre el particular, este Colegiado tiene establecido en su jurisprudencia que la derogación es una categoría del Derecho sustancialmente distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la primera no necesariamente elimina los efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada (así por ejemplo, lo casos de leyes que a pesar de encontrarse derogadas surten efectos ultractivos), la declaración de inconstitucionalidad aniquila todo efecto que la norma pueda cumplir, incluso los que pueda haber cumplido en el pasado, en caso de que haya versado sobre materia penal y tributaria (artículo 83 del Código Procesal Constitucional)”. Como se analizará más adelante, las disposiciones de la norma cuestionada regulan situaciones beneficiosas para un grupo de imputados, específicamente, lo concerniente a la aplicación de la imprescriptibilidad en los delitos que implican vulneraciones a los derechos humanos con posterioridad a la ratificación de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad; lo que implica que la amenaza no habría cesado con su derogación. Es aquí donde se invocan los alcances del principio de retroactividad benigna en su versión de ultractividad en el sentido de que podrían invocarse ultractivamente los alcances de la norma derogada. Esta es la razón concreta por la cual el Tribunal Constitucional considera necesario evaluar el fondo del asunto. Por otro lado, en la sentencia se hace alusión al principio de tempos regit actum, que opera tanto para las normas de naturaleza procesal

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como para las contenidas en Decreto Legislativo Nº 1097, en virtud de la cual el acto procesal estará regulado por la norma vigente al momento en que este se realice. Sobre el particular, es necesario recordar que el Tribunal Constitucional en las SSTC Exps. Nºs 013002002-HC/TC y 01593-2003-HC/TC, considera que la aplicación retroactiva en materia penal debe entenderse a que hace referencia únicamente a las normas del Derecho Penal sustancial o material, las que describen una conducta delictiva. Invocándose tales conceptos, el tema de los efectos de la norma quedaría zanjado.

II. CONSIDERACIONES SOBRE EL TRATAMIENTO DE LOS ATENTADOS CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS EN LA JURISPRUDENCIA del TC

Sin embargo, el propio Tribunal admite la aplicación de la ultractividad, tal como lo dejó establecido en el Exp. Nº 0804-2002-HC/TC: “[E]n efecto, si una nueva ley resulta más gravosa o restrictiva para los derechos del procesado o condenado, el juzgador debe decidirse por la más benigna, es decir, por aquella que no importe una restricción más severa o penosa de su libertad individual (…)”. “[P]or consiguiente, el emplazado órgano judicial, a efectos de la aplicación temporal de las leyes materia de autos, debió tener en cuenta la aplicación de la Ley Nº 24388 para su aplicación ultractiva, por ser más benigna para resolver la petición de semilibertad planteada por el actor (…)”.



“[E]n el caso de violaciones de derechos humanos, el derecho de la víctima no se limita a obtener una reparación económica, sino que incluye el de que el Estado asuma la investigación de los hechos. (…)”.



“[C]orresponde al Estado el enjuiciamiento de los responsables de crímenes de lesa humanidad y, si es necesario, la adopción de normas restrictivas para evitar, por ejemplo, la prescripción de los delitos que violenten gravemente los derechos humanos. La aplicación de estas normas permite la eficacia del sistema jurídico y se justifica por los intereses prevalentes de la lucha contra la impunidad. El objetivo, evidentemente, es impedir que ciertos mecanismos del ordenamiento penal se apliquen con el fin repulsivo de lograr la impunidad. Esta debe ser siempre prevenida y evitada, puesto que anima a los criminales a la reiteración de sus conductas, sirve de caldo de cultivo a la venganza y corroe dos valores fundamentales de la sociedad democrática: la verdad y la justicia”.

Asimismo, en el Exp. Nº 02196-2002-HC/TC precisa que: “Verbi gratia, si en plena vigencia de la Ley N° 27770 el interno que purga condena por cualquiera de los delitos contemplados en el artículo 2 de la mencionada ley, presenta la solicitud de beneficio penitenciario, la resolución de su petición quedará sujeta a los alcances de esta ley y no de otra, sin perjuicio de que cualquier modificación de las condiciones para acogerse a cualquiera de los beneficios penitenciarios contemplados por esta ley especial de ejecución penal, no podrá ser aplicable al caso concreto del solicitante, a no ser que la nueva ley, como dispone el artículo VII del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal, sea más favorable al interno”.

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Es de vital importancia referirnos a los pronunciamientos vertidos por el Tribunal Constitucional en los últimos años frente a casos concretos relacionados con el tema de los delitos que configuran violaciones contra los derechos humanos. El expediente madre es la causa recaída en el Exp. Nº 02488-2002-PHC/TC (caso Namuche Villegas sobre el derecho a la verdad), siendo necesario reproducir los siguientes fundamentos:

En tal sentido, es evidente que el Tribunal Constitucional ha dejado establecido reglas jurídicas claras y vinculantes en relación con la imprescriptibilidad de los hechos que constituyen una grave afectación de los derechos fundamentales. Sin embargo, dichas reglas no pudieron ser materia de análisis en dos causas de gran relevancia social y política, nos

análisis y crítica

referimos al caso de la matanza en el Penal El Frontón y el caso Accomarca: • STC Exp. Nº 03173-2008-PHC/TC (caso Frontón): este fue declarado improcedente por cuestiones de legitimidad en la interposición del recurso de agravio constitucional, pese a que en un inicio el propio Tribunal declaró fundada la queja formulada por el Instituto de Defensa Legal (IDL) (Exp. Nº 0245-2007-Q/TC). En el caso se generó un debate sobre la inaplicación del precedente vinculante (STC Exp. Nº 04853-2004-PA/TC) que admitía la posibilidad de interponer el recurso de agravio constitucional contra una sentencia estimatoria dictada en contravención de un precedente vinculante. • STC Exp. Nº 00218-2009-PHC/TC (caso Accomarca): este fue declarado infundado, pero basándose en la contabilización del plazo de prescripción, descontándose un lapso de tiempo imputado al Estado: “[E]n efecto, (…) no pueden contabilizarse los plazos de prescripción de la acción penal cuando el ordenamiento jurídico o el accionar del Estado represente un obstáculo para el procesamiento de hechos tan graves como los que motivan el proceso penal que se cuestiona en la demanda. Ahora bien, cualquiera que sea la opción interpretativa que se tome, esto es, considerar la imprescriptibilidad de los delitos que se imputan, o bien la aplicabilidad de las normas de prescripción a partir de enero de 2002 a la fecha, la acción penal se encuentra todavía vigente, por lo que la demanda debe ser desestimada”. Estos casos de gran relevancia, suscitados en el primer gobierno del actual Presidente de la República, Alan García Pérez, a nuestra consideración, debieron ser materia de pronunciamiento, analizándose la institución de la imprescriptibilidad en los delitos de lesa

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humanidad y el deber de los Estados partes de investigar las violaciones contra los derechos humanos; sobre todo en el primer caso, donde quedó subsistente la sentencia de segunda instancia que declaró fundada la demanda de hábeas corpus interpuesta por uno de los implicados en la matanza del penal El Frontón, en la que se cuestionaba la resolución emitida en la vía ordinaria que rechazaba la excepción de prescripción de la acción penal. En este punto, es necesario precisar que la Corte Interamericana de Justicia consideró que el Estado peruano habría violado los artículos 1.1 y 2 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos respecto a garantizar el respeto de los derechos y libertades de los seres humanos, concluyendo, además, que el Estado peruano también habría violado el derecho a la vida consagrado en el artículo 4.1 de la Convención: “De las circunstancias que rodearon la debelación del motín en el Frontón, especialmente, en cuanto al uso desproporcionado de la fuerza por parte de la Marina peruana, y del hecho de que hace más de catorce años se desconoce el paradero de los señores Norberto Durand Ugarte y Gabriel Ugarte Rivera, se desprende la conclusión razonable de que estos fueron privados arbitrariamente de su vida por las autoridades peruanas (…)”1. Asimismo, se determinó que el Estado peruano violó el derecho a la libertad personal por las detenciones arbitrarias cometidas y, finalmente, de los fundamentos vertidos se aprecia que el Estado no ha respondido sobre el paradero de las víctimas. III. EL PRINCIPIO-DERECHO DE IGUALDAD ANTE LA LEY Y EL TRATO DIFERENCIADO EN LAS DISPOSICIONES DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1097

La parte demandante alega que existe un trato discriminatorio en la mayoría de las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo Nº 1097 al ser solo beneficiosas para los militares o policías que vienen siendo procesados

Fundamento 71 de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 16 de agosto de 2000, caso Durand y Ugarte vs. Perú.

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Antes de entrar a analizar el por delitos que involucran vioderecho a la igualdad, es necelaciones contra los derechos [E]n la actualidad, solo sario señalar tanto la concephumanos. Por ello, considecabría la posibilidad de inción dada por el Tribunal en su ra que tal situación viola el arvestigar los hechos por el jurisprudencia como lo desatículo 2, inciso 2), de la Constema de la imprescriptibirrollado por la Corte Interamelidad, pero todavía no se titución Política del Perú, que ricana de Derechos Humanos, supera el tema de la tipidispone que “toda persona tieficación y la retroactividad cuyos pronunciamientos son ne derecho a la igualdad ante [pues] los tipos penales tivinculantes. la ley, y que nadie debe ser pificados en nuestro Códiscriminado por motivo de En la causa del Exp. Nº 00261digo Penal … no se han origen, raza, sexo, idioma, re2003-AA/TC y otros, el Triimplementado conforme ligión, opinión, condición ecobunal Constitucional ha dea los tipos dispuestos en nómica o de cualquiera otra ínel Estatuto de Roma para limitado los alcances del que se les pueda concebir dole”, así como el artículo 103 derecho a la igualdad para como delitos de lesa hude la Norma Fundamental, en analizar un tratamiento difemanidad … cuanto establece que no puerenciado, aplicando los prinden expedirse leyes “por razón cipios de razonabilidad y de las diferencias de las persoproporcionalidad de las menas”. Considera, también, que todo ello impli- didas legales: “[La] igualdad implica lo sica una materialización de una legislación dis- guiente: a) la abstención de toda acción criminatoria en razón de las diferencias entre legislativa o jurisdiccional tendiente a la dilas personas, al otorgarse un trato diferenciado ferenciación arbitraria, injustificable y no en función del tipo de delito que se ha cometi- razonable; y, b) la existencia de un derecho do; todo lo cual, a su juicio, sería el factor de- subjetivo destinado a obtener un trato igual, terminante de la violación del principio-dere- en función de hechos, situaciones y relaciones homólogas”. “[L]a existencia de una dicho a la igualdad. ferente regulación normativa o de un trato El Colegiado delimita cuáles son las medidas distinto, derivado de la interpretación-apliadoptadas en el Decreto Legislativo Nº 1097 cación de la ley, deben ser apreciadas en reque conllevan un trato diferenciado y la even- lación con la finalidad y los efectos de la tual violación del principio-derecho a la igualmedida legal adoptada sobre la materia. El dad, entre otros derechos. Para lo cual parte establecimiento de una diferenciación jurídel contenido de la igualdad: como principio dica ha de perseguir un resultado jurídico le(componente axiológico del fundamento del gítimo, a la luz de la moral y los valores del ordenamiento constitucional que vincula de derecho (…)”. modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico) y como derecho fundamen- Con los fundamentos antes citados, entendetal (reconocimiento de un auténtico derecho mos que el Tribunal Constitucional establece subjetivo oponible a un destinatario, que radi- la posibilidad de admitir una diferenciación ca en un reconocimiento a no ser discriminado en el tratamiento de una norma, la cual debe por razones proscritas por la propia Constitu- perseguir una intencionalidad legítima, deterción). El argumento central es que la igualdad minada, concreta y específica, cuyo fin sea la se configura como un derecho fundamental a consecución o aseguramiento de un bien o vano sufrir discriminación jurídica alguna; esto lor constitucional, o de un bien o valor conses, a no ser tratado de manera dispar respecto titucionalmente aceptable; justificación que de quienes se encuentren en una misma situa- deberá asentarse en virtud de los alcances del ción, salvo que exista justificación objetiva y principio de razonabilidad y proporcionalidad razonable para esa diferencia de trato. de la medida.

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análisis y crítica

Por su parte, la Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha reafirmado en la sentencia recaída en el caso Yatama vs. Nicaragua, del 23 de junio de 2005, el carácter de jus cogens del principio de la igualdad y no discriminación, señalando que:

“[L]os Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. Es discriminatoria una distinción que carezca de justificación objetiva y razonable”. “[E]l artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, no solo en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. Es decir, no se limita a reiterar lo dispuesto en el artículo 1 de la misma, respecto de la obligación de los Estados de respetar y garantizar, sin discriminación, los derechos reconocidos en dicho tratado, sino consagra un derecho que también acarrea obligaciones al Estado de respetar y garantizar el principio de igualdad y no discriminación en la salvaguardia de otros derechos y en toda la legislación interna que apruebe (…)”.

Lo antes citado reafirma la posibilidad de implementarse medidas que puedan tener efectos diferenciados sobre determinadas personas siempre y cuando dicha distinción no se encuentre desprovista de una justificación objetiva y razonable. Situación que se analizará a continuación sobre algunas disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo Nº 1097, que conllevan un trato discriminatorio: 1. Artículos 3.2 literales a) y b) in fine y 3.4 así como la tercera disposición complementaria y final

En estas disposiciones se regula un trato diferenciado entre el grupo de militares y policías

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y otros procesados. En efecto, a los primeros se les concede una medida restrictiva a la libertad individual, la cual es encontrarse bajo cuidado y vigilancia, situación que al parecer les sería perjudicial; sin embargo, disponer que el cuidado de los militares y policiales esté a cargo de una institución policial, deja muchas conjeturas. No solo el principio de igualdad se encuentra en juego, sino otros principios como la independencia judicial y el debido proceso, dado que se obliga al juez a imponer como medida adicional la vigilancia solo para el caso de militares o policías cuando se les impone mandato de comparecencia restringida; lo cual, según los argumentos del Tribunal Constitucional, constituye una afectación al ámbito de independencia del que debe gozar el operador jurisdiccional al momento de evaluar la conducta procesal del imputado y disponer ordenar mandato de detención o, en su caso, de comparecencia restringida. Este nuevo requerimiento, a nuestro parecer, involucra una intromisión en la evaluación del juez para considerar que el procesado pueda o no mostrar una conducta de entorpecimiento en la actuación probatoria y decidir, finalmente, si se cumple o no con los tres elementos para ordenar el mandato de detención, o en su caso, solo ordenar la comparecencia restringida. Aunado al hecho de que estamos frente a medidas de naturaleza cautelar que no pueden involucrar en ningún caso algún prejuzgamiento, dado que de manera excepcional se recurre a mecanismos para restringir los derechos fundamentales como el derecho a la libertad individual. Así pues, aplicando la ponderación de derechos, el Tribunal estima que “si la medida que determina un trato diferenciado viola manifiestamente el contenido constitucionalmente protegido de un principio o derecho fundamental, su declaración de inconstitucionalidad será imperativa, con prescindencia [de] si ella persigue o no una finalidad constitucionalmente legítima. En tal circunstancia, la invalidez constitucional de la medida diferenciadora

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en sí misma, estará determinada por su violación flagrante del principio o derecho constitucional concernido y, por derivación, por violar el principio derecho a la igualdad”. Si bien en el llamado test de proporcionalidad desarrollado por el Tribunal Constitucional, y a nivel doctrinal, se tiene que evaluar la existencia de un fin legítimo y constitucional que justifique la medida adoptada; en este caso, la finalidad se muestra aparente, dado que la medida restrictiva de vigilancia que podría ser un coadyuvante a garantizar el no entorpecimiento en las actuaciones, así como la no configuración del peligro de fuga; pierde fuerza cuando se establece que la entidad encargada de ejecutar el cuidado y vigilancia, es la misma institución a la que pertenecen los involucrados. 2. La contumacia en los procesos por delitos que configuran violaciones a los derechos humanos

El artículo 4.2 del Decreto Legislativo Nº 1097 dispone, con relación a los procesados declarados reos ausentes y contumaces que expresen su voluntad de ponerse a derecho, que el juez puede variar la orden de detención para resolver su condición de ausente o contumaz, imponiendo caución económica; precepto que hace referencia solo a los militares y policías involucrados en violaciones contra los derechos humanos. Los argumentos vertidos en la sentencia materia de análisis respecto a este punto, superando el tema de la categoría de ausente, giran en torno a los procesados declarados contumaces en el seno de las investigaciones sobre violaciones contra los derechos humanos, cuya situación se regularizaría a través del pago de una caución económica, supuesto que a todas voces, como lo enfatiza el Tribunal Constitucional, no se condice con las disposiciones contenidas en la norma fundamental y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano; que señalan el deber de los Estados parte de averiguar la verdad sobre los sucesos acontecidos, así como el de identificar, sancionar a los responsables y

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reparar, en lo que resulte posible, el daño ocasionado a las víctimas. Sobre el particular, es preciso recordar que las interpretaciones que realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de sus sentencias son vinculantes para nuestro ordenamiento interno y que estas tienen que regirse según el principio pro homine, tal como se ha dejado establecido en la STC Exp. Nº 02730-2006-PA/TC. Por lo que se entiende que el tema de la investigación como obligación de los Estados partes en lo que concierne a las violaciones de los derechos humanos es un argumento que ha sido interpretado acorde con las disposiciones contenidas en la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y en función al principio pro homine. En consecuencia, es evidente que la regla procesal dispuesta en el Decreto Legislativo Nº 1097, que beneficia a los militares y policías que se ponen a derecho y pagan una caución económica con la finalidad de cambiar con ello su situación jurídica, no puede perseguir de ninguna forma un fin constitucional, sobre todo cuando se encuentra en juego el respeto por los derechos humanos y la responsabilidad de nuestro Estado para ubicar a los responsables de las graves violaciones que contra ellos se ejecute, dado que no puede ser una justificación la supuesta “voluntariedad” de ponerse a Derecho de un procesado que ha mostrado una conducta evasiva y de entorpecimiento que ha dado lugar a su declaración como reo contumaz. La variación del mandato de detención por el de comparecencia parecería ser un premio a los que vienen ejerciendo una conducta procesal inadecuada, y en este caso, dicha conducta, al encontrase ligada con las averiguaciones de sucesos cometidos contra los derechos humanos, involucra, a la vez, un desconocimiento total de las decisiones y consideraciones de la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sobre el particular, es necesario referirnos al caso Durand y Ugarte sobre los sucesos acontecidos en el penal El Frontón, en donde por unanimidad, se ordenó al Estado peruano “hacer todo el esfuerzo posible para

análisis y crítica

localizar e identificar los restos de las víctimas y entregarlos a sus familiares, así como para investigar los hechos, procesar y sancionar a los responsables (…)”2. Por lo antes expuesto, coincidimos con los fundamentos vertidos en la sentencia respecto a la figura de la contumacia. Así pues, el Tribunal Constitucional concluye señalando que el mandato contenido en el Decreto Legislativo Nº 1097 constituye una permisión irracional que afecta el derecho fundamental a la verdad, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva de las víctimas y la obligación internacional de los Estados partes de investigar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos; y, que al tratarse de una medida inconstitucional, carece de objetividad y razonabilidad que pueda justificar un trato diferenciado, por lo que resulta, a su vez, violatoria del principio-derecho a la igualdad. IV. EL SOBRESEIMIENTO, LA IMPRESCRIPTIBILIDAD Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y TIPIFICACIÓN PROCESAL

En este último capítulo se desarrollará de manera conjunta las citadas instituciones del Derecho Procesal Penal, con la finalidad de crear un análisis sistematizado que desemboque en la figura central: “La imprescriptibilidad de los delitos que configuran violaciones contra los derechos humanos”. Para lo cual, partiremos del análisis del derecho al plazo razonable y su concepción en la justicia constitucional, para luego desarrollar la imprescriptibilidad a la luz de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Estatuto de Roma y su interpretación conforme a la Convención de Viena y, finalmente, el tema de la tipificación procesal. El artículo 6.2 y la segunda disposición complementaria final del Decreto Legislativo Nº 1097, aplicable a militares y policías acusados de cometer delitos contra la vida, el

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cuerpo o la salud, considerados como graves violaciones a los derechos humanos, así como contra la humanidad; dispone que de verificarse el término de la instrucción, y de haberse excedido todos los plazos establecidos en el artículo 202 del Código de Procedimientos Penales, el órgano jurisdiccional que tenga en su poder el expediente principal dicta la correspondiente resolución de sobreseimiento parcial a favor de todos los encausados que hayan sufrido el exceso del plazo de la investigación, cualquiera sea la etapa en la que se encuentre el proceso. 1. Sobreseimiento y plazo razonable

El derecho al plazo razonable y sus efectos han sido materia de discusión tanto en la justicia constitucional como penal. En efecto, el Tribunal Constitucional ha resuelto causas excluyendo a investigados y procesados en el ámbito penal; lo que a la luz de la justicia penal ordinaria es considerado un exceso de competencias por parte del Tribunal Constitucional. Así, en la causa recaída en el Exp. Nº 060792008-PHC/TC, el Tribunal Constitucional se pronuncio de la siguiente manera: “No obstante, este Tribunal ha precisado también que cuando la investigación preliminar del delito a cargo del Ministerio Público exceda el plazo razonable corresponde estimar la demanda por vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad, pues resulta irrazonable el hecho que una persona esté sometida a un estado permanente de investigación fiscal o judicial. Declarar fundada la demanda de hábeas corpus; en consecuencia, se ordena a la Segunda Fiscalía Provincial Especializada en Criminalidad Organizada de Lima que excluya al demandante de la Investigación Nº 001-2008-IE, o que concluya respecto de él”. El caso de mayor trascendencia al respecto es el hábeas corpus interpuesto por el General (r) Chacón en la causa recaía en el

Fundamento 21 del voto magistrado Eto Cruz y Beaumont Callirgos recaído en la STC Exp. N° 03173-2008-PHC/TC del 11 de diciembre de 2008.

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Exp. Nº 03509-2009-PHC/TC: “En tal sentido, en el caso de autos, en el que se ha mantenido al recurrente en un estado de sospecha permanente y sin que –como se ha visto a lo largo de la presente sentencia– las circunstancias del caso justifiquen dicha excesiva dilación, el acto restitutorio de la violación del derecho al plazo razonable del proceso consistirá en la exclusión del recurrente del proceso penal”. Con posterioridad a dichos casos, el Tribunal Constitucional, a fin de apaciguar el tema del exceso de competencias y aclarar los efectos de la declaración de constatación de vulneración al plazo razonable, en la causa recaída en el Exp. Nº 05350-2009-PHC/TC, parte resolutiva, precisa:

“Ordenar a la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima que en el plazo de sesenta días naturales, contados desde la fecha de notificación del presente fallo, emita y notifique la correspondiente sentencia que decida la situación jurídica del demandante en el Exp. Nº 28-2001, bajo apercibimiento de tenerse por sobreseído el proceso en relación con el demandante”.

Si bien con esta última sentencia, el Tribunal no excluye al demandante del proceso penal en sede constitucional; sin embargo, es evidente que el efecto de la constatación de la vulneración al plazo razonable, que es el sobreseimiento, pueda dar lugar en cualquier momento. La alegación de la vulneración al plazo razonable implica que el imputado se mantenga en una incertidumbre jurídica, al incurrir el Estado en actuaciones innecesarias porque actúa de manera negligente, alargando la investigación preliminar y el proceso, situación que en términos generales, podría ser invocada por cualquier persona que se encuentre involucrada en la comisión de un delito. Sin embargo, en el presente caso, se dan circunstancias especiales que atañen a bienes jurídicos de gran relevancia reconocidos y protegidos en nuestra sociedad, bienes que finalmente prevalecen 160

por una simple ley natural de sobrevivencia en el seno de una comunidad. El sobreseimiento implica una declaración judicial de archivamiento del proceso por no existir suficiente elementos probatorios que vinculen al hecho con el supuesto imputado, el cual adquiere la categoría de cosa juzgada. Según las disposiciones cuestionadas, este se aplicará de manera parcial, esto quiere decir que se extingue la acción penal para el encausado, quedando subsistente la investigación para los no ubicados. La argumentación desarrollada en la sentencia materia de análisis, si bien reconoce el derecho al plazo razonable, que involucra que el proceso, no se extienda más allá de un plazo razonable, es decir, del tiempo necesario; sin embargo, estima que la declaración de sobreseimiento parcial por la sola superación del plazo máximo de la instrucción, no constituye un fin constitucional, en tanto que se encuentra en tela de juicio investigaciones contra graves violaciones de los derechos humanos y que a la luz de los instrumentos internacionales y los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tal conducta implicaría que el Estado peruano no cumple con su obligación de Estado parte, de investigar, ubicar, hallar y sancionar a los responsables que atenten contra los derechos humanos. De lo antes citado, consideramos que el espíritu de la norma es desligar a los presuntos responsables de las investigaciones que aún no han concluido por la complejidad del asunto, lo que vaciaría de contenido el derecho a la verdad jurídica, la tutela jurisdiccional de las víctimas y el bien jurídico vida, que es reconocido y protegido tanto por nuestro ordenamiento interno como internacional, al no castigarse a los responsables que los vulneran mediante un ataque sistemático y generalizado. 2. La imprescriptibilidad y el principio de legalidad y tipificación procesal en relación con la actual regulación del Código Penal frente a las disposiciones del Estatuto de Roma

Como se mencionó en el capítulo II, el Tribunal Constitucional, en los últimos años, pese a

análisis y crítica

la existencia de dos causas de ataque generalizado y sistemágran relevancia social y polítitico contra una población civil [El] espíritu del [Deca sobre situaciones concretas y con conocimiento de dicho creto Legislativo N° 1097] que fueron de su conocimienataque”; para luego profundies desligar a los presuntos to –nos referimos al caso El zar en las características de los responsables de las invesFrontón y Accomarca– no se bienes jurídicos protegidos, la tigaciones que aún no han pronunció sobre la existencia intensidad y el contexto en que concluido por la complejidad del asunto, lo que vade la imprescriptibilidad en esse afectan, así como los alcanciaría de contenido el detos dos sucesos suscitados duces del ataque generalizado y recho a la verdad jurídica, rante el primer gobierno del sistemático. Posteriormente, la tutela jurisdiccional de actual Presidente de la Repúel Tribunal se fundamenta en las víctimas y el bien juríblica, hechos que a la luz del las normas del ius cogens para dico vida … al no castigarordenamiento interno e interadmitir la posibilidad de prose a los responsables que nacional han constituido gracesar y condenar penalmente los vulneran mediante un ves violaciones a los derechos por la comisión de un acto que ataque sistemático y genehumanos. Es en mérito al prono se encuentre previamente ralizado. ceso de inconstitucionalidad prohibido, siempre que resulcomentado que ha dictado un te delictivo, según los princimarco general sobre la institupios generales reconocidos por ción de la imprescriptibilidad sobre violacio- la comunidad internacional; superando de esta nes a los derechos humanos. forma el tema de la prescripción de la acción penal al independizarla de la tipificación del La segunda parte del artículo 6.4 del Decreto delito. Asimismo, el Tribunal Constitucional Legislativo Nº 1097 establece que las reglas considera que en la Convención sobre la imde prescripción de la acción penal, en los proprescriptibilidad de los crímenes de guerra y cesos penales seguidos contra militares y pode los crímenes de lesa humanidad, aprobada licías acusados de la comisión de delitos conpor la Resolución Legislativa Nº 27998, solo tra la vida, el cuerpo y la salud previstos en el se declara la imprescriptibilidad de las invesCódigo Penal de 1924 y 1991 –considerados tigaciones contra violaciones de los derechos como violaciones a los derechos humanos–, humanos, que se encontraba reconocida prey de la comisión de delitos contra la humaniviamente por las normas del ius cogens, hadad previstos en el Código Penal de 1991; se ciendo hincapié en la Convención de Viena rigen por la ley penal aplicable a la fecha de para superar el tema de la reserva sobre la viocurrencia de los hechos a investigar. Por su gencia desde cuando opera la institución de la parte, la primera disposición complementaria imprescriptibilidad. y final establece, claramente, que la Convención sobre la imprescriptibilidad de los críme- Sobre los párrafos precedentes, apreciamos lo nes de guerra y de los crímenes de lesa huma- siguiente: nidad, aprobada por la Resolución Legislativa • La obligación de nuestro Estado de invesNº 27998, surte efectos y rige para el Perú a tigar las violaciones contra los derechos partir del 9 de noviembre de 2003, conforme a humanos hasta descubrir la verdad y enla declaración realizada por el Perú al momencontrar a los responsables se ha enfatizado to de adherirse a la citada Convención. no solo a nivel de la justicia interna (caso Los fundamentos vertidos por el Tribunal Namuche Villegas), sino también ha sido Constitucional en la sentencia materia de anámateria de pronunciamiento por parte de la lisis parten examinando los elementos que Corte Interamericana de los Derechos Huconstituyen el delito de lesa humanidad y manos, específicamente, en el caso Durand precisando la concepción que da a esta insUgarte y Ugarte Rivera vs. Perú. Asimistitución el Estatuto de Roma: “Que sea una mo, en el caso Barrios altos, la Corte ha

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considerado que: “[S]on inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. Al respecto, coincidimos con la postura tomada por el Tribunal Constitucional respecto a que se tiene que mantener abierta la investigación contra graves violaciones a los derechos humanos a fin de que impere el derecho a la verdad y el respeto por las normas impuestas por la comunidad internacional. • Mantener latente la investigación contra violaciones de los derechos humanos hasta encontrar la verdad así como ubicar y sancionar a los responsables, no puede encontrarse supeditada al tema de la tipificación procesal, sin desmedro del reconocimiento del principio de legalidad penal. En efecto, como sabemos, nuestro actual Código Penal aún no ha implementado los tipos penales regulados en el Estatuto de Roma con los elementos que lo constituyen; nos referimos a la definición del delito de lesa humanidad: “ataque generalizado y sistemático hacia una población civil, con conocimiento de dicho ataque”; lo que implica que los responsables puedan venir siendo procesados por algún delito común como el de asesinato o por algún delito contemplado en el capítulo referente a los delitos contra la humanidad. En este punto, es necesario resaltar que, de existir en la actualidad alguna controversia sobre la tipificación y la subsunción penal o cuando más adelante se implementen los tipos penales tal como están 3

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contemplados en el Estatuto de Roma ¿dichos cuestionamientos podrían ser materia de un proceso de hábeas corpus?, sobre el particular, señalamos que el Tribunal Constitucional en algunos pronunciamiento ha desarrollado el tema de la subsunción penal y el principio de imputación necesaria; sin embargo, por otro extremo, no ingresa al fondo, a analizar el tema de la tipificación por considerarla tarea exclusiva del juez penal. • Como expresamos anteriormente, los tipos penales tipificados en nuestro Código Penal en el capítulo de delitos contra la humanidad no se han implementado conforme a los tipos dispuestos en el Estatuto de Roma para que se les pueda concebir como delitos de lesa humanidad concretamente, en efecto, no se ha consignado el elemento de ataque generalizado o sistematizado, o evaluado según lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “La Corte reconoce que los crímenes contra la humanidad incluyen comisión de actos inhumanos, como el asesinato, cometidos en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra una población civil. Basta que un solo acto ilícito como los antes mencionados sea cometido dentro del contexto descrito, para que se produzca un crimen de lesa humanidad”3.

Tal situación, quizás, se debe a que nuestro país ratificó el Estatuto de Roma en noviembre de 2001, fecha posterior a la implementación de los tipos penales antes señalados. Sin embargo, si nos ponemos en la hipótesis de que nuestro Código Penal ha implementado, en la actualidad, los tipos penales conforme a lo señalado en el Estatuto de Roma y que ha realizado una interpretación de la ultractividad benigna conforme a los alcances de la figura de la imprescriptibilidad; los sucesos cometidos contra los derechos humanos podrían ser

Fundamento 45 de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 26 de setiembre de 2006, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile.

análisis y crítica

investigados y, además, tipificarse como delitos de lesa humanidad, obviamente, en caso se configuren los elementos de ataque generalizado y sistemático. Sin embargo, en la actualidad, solo cabría la posibilidad de investigar los hechos por el tema de la imprescriptibilidad, pero todavía no se supera el tema de la tipificación y la retroactividad por lo antes citado. • El Estado peruano ha ratificado la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad en junio de 2003; sin embargo; el Perú introdujo una reserva respecto a la entrada en vigor del tratado, no admitiendo, por ende, el tema de la imprescriptibilidad para casos cometidos antes de 2003. Situación que ha sido analizada claramente en la sentencia materia de comentario, la cual hace alusión a las normas del ius cogens. En efecto, el tema queda superado con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ratificado por el Perú el 14 de noviembre de 2000, que establece en su artículo 28: “Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte, ni de una situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo” .“Así, el propósito del Derecho Internacional Humanitario (DIH) y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) es la protección de los derechos humanos y evitar la impunidad de los autores de esos graves delitos, la vigencia de la imprescriptibilidad es señalada a partir de la incorporación del Estatuto de Roma en la legislación interna, pero también siendo un principio reconocido como inherente a estos injustos será posible de ser aplicado a hechos cometidos con 4

anterioridad. Por lo tanto, cabe invocar la imprescriptibilidad de delitos de genocidio, la tortura o la desaparición forzada”4. REFLEXIONES FINALES

1. Si bien el Tribunal Constitucional con esta reciente sentencia, emitida en un proceso de inconstitucionalidad, da grandes alcances y profundiza sobre el tema de la imprescriptibilidad de las violaciones contra los derechos humanos a la luz de las normas del ius cogens, es necesario recordar, nuevamente, que en situaciones concretas como los casos El Frontón y Accomarca, por cuestiones de orden procesal, no desarrollaron el tema citado, pese a que hubiera resultado de vital importancia, sobre todo en el primer caso, donde el recurso de agravio constitucional fue interpuesto contra una sentencia estimatoria que declaraba fundado el hábeas corpus planteado por uno de los procesados por los hechos acontecidos en la matanza del penal El Frontón, en el que se cuestionaba el rechazo de su excepción de prescripción. Sobre el particular, es necesario señalar que en reciente doctrina jurisprudencial (Exp. Nº 027482010-PHC/TC) el Tribunal Constitucional en situaciones donde se encuentra involucrado bienes jurídicos relevantes como la salud pública y la seguridad frente al tráfico ilícito de drogas y el lavado de activos, se ha habilitado un supuesto excepcional para la procedencia del recurso de agravio para que proceda incluso contra sentencias estimatorias de segunda instancia, razonamiento que hubiera sido planteado por el Tribunal Constitucional, en el caso precitado, como salida de escape para admitir el recurso de agravio planteado por el IDL en el caso El Frontón, superando el debate surgido en ese entonces sobre la aplicación del precedente recaído en el Exp. Nº 04853-2004-PA/TC.

Para Wilfredo Pedraza, el principio de irretroactividad se constituye como una “habilitación cerrada” limitada a los delitos de contra la humanidad. PEDRAZA, Wilfredo. “La imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad y otras violaciones de derechos humanos”. En: MACEDO, Francisco (coordinador). Los caminos de la justicia penal y los derechos humanos. IDEH-PUCP, Lima, 2007, p. 150.

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A Nálisis penal y procesal penal

2. En el presente artículo se resalta que el tema de la imprescriptibilidad no puede encontrarse supeditado a la tipificación y legalidad penal, sin desmedro de estos. En efecto, al constituir una obligación de los Estados partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, investigar los atentados contra bienes jurídicos de gran relevancia, que implican graves violaciones a los derechos humanos; buscar el paradero de los responsables para sancionarlos; y, sobre todo, descubrir la verdad de los hechos; esta es una premisa vital para justificar que las investigaciones preliminares y los procesos en trámite por sucesos que configuran delitos de lesa humanidad a la luz de la descripción señalada en el Estatuto de Roma, tengan que permanecer abiertos para proteger la tutela jurisdiccional de las víctimas y no inclinarnos por la impunidad. 3. El trato diferenciado de las disposiciones desarrolladas con anterioridad, involucran claramente un beneficio a un sector de la población, que son los militares y policías, quienes como sabemos han sido involucrados, en los Gobiernos anteriores, en graves violaciones a los derechos humanos, no superándose el tema de la razonabilidad por no perseguir un fin constitucional. 4. El derecho al plazo razonable reconocido por el propio Tribunal Constitucional ha sido materia de análisis en la sentencia comentada; sin embargo, el Tribunal lo ha enfocado bajo la concepción de que estamos frente a graves violaciones de los derechos humanos. Por lo que, pese a que existe una postura clara sobre la razonabilidad del plazo tanto en las investigaciones preliminares como en el proceso de que no se mantenga en incertidumbre jurídica la situación del imputado; al ser involucrado en atentados contra los derechos humanos, no puede admitirse la disposición referente a poder invocar el sobreseimiento parcial; aunado al hecho de que tiene una finalidad aparente, dado que su verdadera finalidad es buscar la impunidad.

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Asimismo, el citado sobreseimiento parcial no se condice con la obligación dispuesta en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y confirmada en los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a la obligación de los Estados partes de investigar y hallar a los responsables para que sean sancionados. 5. Tanto el tema del sobreseimiento parcial como el de la imprescriptibilidad son las disposiciones más violatorias contempladas en el Decreto Legislativo N° 1097. Dado que con ellos se busca encausar los procesos penales en la completa impunidad. Situación que ha sido ampliamente superada por la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional al ampararse en las normas del ius cogens y en los pronunciamientos claves emitidos por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. Sin embargo, consideramos que el tema de la tipificación en nuestro actual Código Penal, por no encontrarse aún implementadas las disposiciones sobre delitos de lesa humanidad a la luz del Estatuto de Roma, es una problemática que va ser materia de largos debates. 6. Finalmente, es preciso hacer alusión a la declaración de inconstitucionalidad por conexidad del punto 1.1 del artículo único de la Resolución Legislativa Nº 27998 (referente a la aplicación en el tiempo de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad), extremo que ha sido materia de aclaración por el Tribunal Constitucional. Sobre el particular, consideramos que pese haberse cumplido el plazo para solicitar su inconstitucionalidad, ello no impide que exista una evaluación sobre sus alcances, dado que es evidente su contenido inconstitucional por ser contrario a las interpretaciones realizadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a las cuales nos encontramos vinculados, siendo que los jueces constitucionales también podrían aplicar el control difuso.

tendencias

de jurisprudencia penal

Auto de abrir instrucción El auto de abrir instrucción es la resolución judicial mediante la cual formalmente se declara el inicio del proceso penal. Según lo dispuesto en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, el juez deberá comprobar la concurrencia de ciertos presupuestos para su dictado: individualización del presunto autor o autores del hecho delictivo, indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, individualización del presunto autor o partícipe, que la acción penal no haya prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. Este auto debe estar motivado y contener una serie de elementos, como veremos de los extractos que les presentamos a continuación. I.

AUTO DE ABRIR INSTRUCCIÓN

 Definición “[E]l procedimiento de instrucción judicial, típico de nuestro modelo actual de proceso penal, se inicia formalmente cuando el juez penal expide una resolución de incriminación judicial, denominada ‘auto de apertura de instrucción’, cuya estructura está regulada por el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, siendo que la arbitrariedad, o no, de dicha decisión jurisdiccional –que opera como control de la corrección jurídica del juicio de imputación propuesto por el fiscal– pasa por verificar con criterio constitucional el cumplimiento de los requisitos que la legitiman, siendo que es la normativa mencionada la que ofrece los máximos resguardos para asegurar la posición del imputado”. STC Exp. Nº 2079-2007-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 21/01/2008 ii. REQUISITOS PARA DICTAR AUTO DE ABRIR INSTRUCCIÓN

 Supuestos para dictar auto de abrir instrucción “[El artículo 77 del Código de Procedimientos Penales señala los] presupuestos básicos que deben ser expresados con carácter obligatorio tanto por el representante del Ministerio Público como por la judicatura penal al momento de formalizar la denuncia o al dictar el auto apertorio de instrucción, según sea el caso, lo que puede quedar resumido en lo siguiente: a) La existencia de suficientes elementos reveladores de la comisión de un delito; b) La individualización del presunto autor o partícipe; c) Que la acción penal no haya prescrito o concurra una causa

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A Nálisis penal y procesal penal

de extinción de la acción penal; d) La delimitación fáctica precisa de los hechos denunciados; e) El señalamiento de los elementos de prueba en que se funda la imputación; f) La calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, etc.”. STC Exp. Nº 01924-2008-PHC/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 14/10/2008 iii. ESTRUCTURA DEL AUTO DE ABRIR INSTRUCCIÓN

 Estructura del auto de abrir instrucción “[E]l auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivación de las medidas cautelares de carácter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instrucción”. STC Exp. Nº 8125-2005-PHC/TC, f. j. 12 Publicada en la página web del TC el 25/01/2006 IV. MOTIVACIÓN DEL AUTO DE ABRIR INSTRUCCIÓN

 Obligación del juez penal de motivar el auto de abrir instrucción “[L]a protección constitucional del derecho de defensa del justiciable supone, a la vez, la obligación de motivación del juez penal al abrir instrucción. Esta no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le imputan, sino que comporta una ineludible exigencia, [la] cual es que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa. Es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente caso, en que se advierte una acusación genérica e impersonalizada que limita o impide al procesado un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa. En este sentido, cuando el órgano judicial superior jerárquico ordena abrir instrucción, ello no exonera al a quo de fundamentar lo ordenado, de conformidad con los requisitos previstos en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales. En consecuencia, al haber omitido el juez penal la formalización de cargos concretos, debidamente especificados, contra el beneficiario, lo que denota una ausencia de individualización del presunto responsable en los términos anteriormente expuestos, ha infringido el deber constitucional de motivar las resoluciones judiciales de forma razonable y proporcional, lesionando el derecho de defensa del justiciable, al no tener este la posibilidad de rebatir los elementos fácticos que configurarían la supuesta actuación delictiva que se le atribuye, al amparo del artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Perú”. STC Exp. Nº 8123-2005-PHC/TC, ff. jj. 40 y 41 Publicada en la página web del TC el 15/05/2006

 Exigencia de motivación del auto de abrir instrucción es menor que la de una sentencia

“[S]i bien el auto de apertura de instrucción debe contener una suficiente justificación de la decisión adoptada, expresando los hechos imputados, así como las pruebas o indicios que vincularían 166

tendencias de jurisprudencia penal

la conducta atribuida al recurrente; no puede exigírsele al auto de apertura de instrucción el mismo grado de exhaustividad en la descripción de los hechos y valoración de pruebas que sí sería exigible en una sentencia condenatoria, que es el momento en el que recién se determina la responsabilidad penal del imputado, luego de haber realizado una intensa investigación y de haber actuado las pruebas de cargo y descargo”. STC Exp. Nº 0569-2011-PHC/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 11/04/2011 V. CONTROL CONSTITUCIONAL DEL AUTO DE ABRIR INSTRUCCIÓN

 Inimpugnabilidad del auto de abrir instrucción “[E]l auto de apertura de instrucción constituye una resolución que resulta inimpugnable por ausencia de una previsión legal que prevea un recurso con este fin. Siendo así, una alegación como la planteada en la demanda contra este auto se volvería irresoluble hasta el momento de la finalización del proceso penal mediante sentencia o por alguna causal de sobreseimiento, lo que no se condice con el respeto del derecho al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, mientras que respecto a la incidencia negativa sobre el derecho a la libertad individual o derechos conexos a ella”. STC Exp. Nº 01924-2008-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 14/10/2008

 Auto de abrir instrucción es considerado una resolución judicial firme “El sentido de judicial firme tratándose de un auto de apertura instrucción, no puede medirse por la posibilidad legal del cuestionamiento directo e inmediato a través de remedios o recursos, sino a través de la contradicción o defensa que constituye el ingrediente principal de la tutela judicial efectiva. Y es que el proceso penal se instaura frente al conflicto que implica la denuncia de la concurrencia de una conducta, atribuida a una persona determinada, que contraviene una norma que previamente ha calificado de ilícito tal comportamiento en sede penal y que ha causado un doble daño que es menester castigar y reparar, daño concreto, inmediato y directo que tiene como agraviado al directamente afectado y daño abstracto, mediato e indirecto a la sociedad. El proceso se abre para ello, para solucionar dicho conflicto, constituyendo así solo el instrumento del que se sirve el Estado para decir el derecho al momento de la solución” RTC Exp. Nº 0600-2008-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 23/10/2008

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CONSULTAS

 Inconstitucionalidad

CONSULTA

de las declaraciones que incriminan a un familiar en la investigación preliminar Rafael Donayre nos consulta sobre la validez de declaraciones realizadas bajo coacción del fiscal durante la investigación preliminar, en las que se acepta la responsabilidad de un familiar –que tiene calidad de coimputado– en la comisión de un delito. Considerando la presión psicológica a la que fue sometido durante la diligencia de reconstrucción de los hechos, nos comenta que no tuvo oportunidad de revisar el documento que consignaba sus declaraciones, el que, según ha podido enterarse, será empleado como un elemento probatorio en el proceso penal en contra de su familiar.

Respuesta:

El derecho a no ser compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, así como contra el cónyuge y los familiares1, garantiza que una persona no sea obligada a descubrirse (nemo tenetur se detegere), a no declarar contra sí misma (nemo tenetur edere contra se) o, lo que es igual, a no ser obligada a acusarse a sí misma o a declarar su culpabilidad (nemo tenetur se ipsum accusare)2.

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No obstante, su contenido no se agota en estas conductas, sino que se extiende a sus coimputados, pues “la incoercibilidad del imputado comprende (...) la potestad del imputado o acusado de un ilícito penal a guardar silencio sobre los hechos por los cuales es investigado o acusado penalmente, tanto en lo que le atañe como en lo que incumbe a terceros”3. La expresión “terceros” alcanza a sus familiares4 (parientes consanguíneos hasta el cuarto grado y a los afines hasta el segundo grado). La presunción de inocencia y el derecho de defensa impiden que pueda recaer en el inculpado o sus familiares más cercanos la obligación de aportar pruebas al proceso, de las que pueda inferirse su culpabilidad. Esta competencia ha sido atribuida al Ministerio Público, pues es al Estado a quien le corresponde probar los hechos investigados, respetando los derechos y garantías de los ciudadanos. Siendo así, el fiscal debió informar al señor Donayre de su derecho a guardar silencio frente a las imputaciones que se le realizaban a su familiar. En el caso también está en juego el derecho a la integridad personal5, en tanto ninguna persona puede ser sometida a violencia física, psicológica o moral, ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes para obtenerse de ella una declaración inculpatoria (contra sí o terceros).

Este derecho no cuenta con reconocimiento constitucional expreso, pero deriva su contenido constitucional de una interpretación conjunta del artículo 3 y la IV disposición final y transitoria de la Constitución. Por su parte, el Código Procesal Constitucional lo ha incorporado en su artículo 25.2. Cfr. STC Exp. Nº 0003-2005-PI/TC, f. j. 274. Ídem. Cfr. STC Exp. Nº 1772-2003-HC/TC, f. j. 3. STC Exp. Nº 0022-2004-HC/TC, f. j. 2.

consultas

Así, se proscribe cualquier clase de violencia o presión ejercida sobre la persona que condicione o dirija su voluntad en un sentido distinto al deseado, pues se busca garantizar la libertad de declarar del imputado, así como de elegir el sentido en que desea hacerlo, dependiendo de lo que convenga a su defensa; por lo tanto, al haberse quebrantado dicha voluntad, la validez de las declaraciones en contra de sí y de su familiar queda descartada6. Verificada la vulneración de estos derechos, aconsejamos la inicial interposición de un recurso al interior del proceso penal para cuestionar la validez de las declaraciones. Solo en caso de obtener una respuesta desfavorable, procederá la interposición de un hábeas corpus, de haberse dictado una medida coercitiva preventiva, o de un amparo si esta no existe. En ambos casos, la procedencia de la demanda dependerá del cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional (procesos constitucionales contra resoluciones judiciales) y desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional7.

 Limitación

CONSULTA

de la libertad ocasionada por la imposición de un mandato de detención debe respetar el principio de proporcionalidad

6 7 8

Ana Menchola es procesada por el delito de apropiación ilícita, cuya pena no supera los cuatro años de privación de libertad. El juez decidió variar la medida de comparecencia restringida dictada en su contra por un mandato de detención, apoyando su decisión en la apariencia del delito (obra en el expediente el contrato de custodia del bien hasta la cancelación de la deuda, el recibo de pago y la testimonial de la hija de la agraviada).

Asimismo, consideró que existía peligro procesal al no haber arraigo, pues la procesada vivía en una casa alquilada, además de entorpecimiento de la actividad probatoria ya que esta le solicitó a la agraviada que desista de denunciarla, lo que evidenciaría el delito. Ante ello, nos consulta si es posible cuestionar la variación de la medida a través de un proceso de hábeas corpus.

Respuesta:

El mandato de detención, regulado en el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991, es una forma grave de restricción de la libertad personal de un imputado, dictada sin habérsele impuesto previamente una pena. En tal sentido, implica también una intervención en la presunción de inocencia8. Sin embargo, como sabemos, en un Estado Constitucional el ejercicio de ningún derecho es absoluto, por lo que su limitación, siempre que responda al respeto, tutela y garantía de otros derechos, no está proscrita. Para ello se requiere que la imposición de una medida de esta gravedad respete ciertos principios. Así, la imposición del mandato de detención debe respetar los principios de jurisdiccionalidad, legalidad, provisionalidad y proporcionalidad. La jurisdiccionalidad implica que una medida de coerción solo pueda ser impuesta por un juez, pues es el funcionario del Estado más idóneo para hacerlo, habida cuenta de su rol protector de derechos del imputado. La legalidad, por su parte, implica que la medida a imponerse deba ser aquella que la ley prevé para el caso concreto, no siendo posible imponer una medida distinta a la regulada legalmente. En tal sentido, se deben respetar estrictamente las formas establecidas por el Código Procesal Penal.

Artículo 2.24, literal “h” de la Constitución. Vide, entre otros, la STC Exp. Nº 3592-2010-PA/TC (para el proceso de amparo) y la RTC Exp. Nº 5066-2008-PHC/TC, f. j. 3 (para el proceso de hábeas corpus). Al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado que se trata de una medida judicial provisional que, si bien limita la libertad física, no es per se inconstitucional “en tanto no comporta una medida punitiva ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado, y legalmente se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado” (STC Exp. Nº 04275-2010-PHC/TC, f. j. 2).

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A Nálisis penal y procesal penal

La provisionalidad se deriva de la misma naturaleza del mandato de detención, pues siendo anterior a la pena, está destinada a fenecer o ser variada, y no a ser una medida definitiva. Por ello, si varían las circunstancias que hicieron posible su imposición, lo lógico es revocarla9. Y, finalmente, el principio de proporcionalidad es uno que se tiene en cuenta al momento de imponerse la medida cautelar, por lo que se analizará la necesidad, idoneidad y estricta proporcionalidad de su imposición en el caso concreto. Para hacer este análisis en el caso concreto, se debe examinar los presupuestos materiales para su imposición: el fumus delicti comissi y el periculum in mora. Por el primero de ellos debe existir suficientes elementos de la realidad de la comisión del hecho y de la vinculación del procesado a este, es el símil de la apariencia de “buen derecho” del proceso civil. El segundo es el peligro procesal que existe cuando hay fundados y graves elementos que nos hagan prever que el procesado se apartará del proceso (peligro de fuga) o entorpecerá la actividad probatoria (peligro de obstaculización probatoria). En el caso encontramos varios elementos que sustentan la existencia del hecho y su vinculación con la señora Menchola. En efecto, el juez deberá analizar si el peligro procesal se basa en la falta de arraigo, y si además la solicitud de la procesada a la agraviada fundamenta este peligro. Adicionalmente, deberá verificarse que el delito imputado tenga como máximo cuatro años de pena privativa de libertad, así como las circunstancias personales de la procesada (edad, confesión sincera, necesidad), lo que hará previsible (o no)

9

la imposición de una pena efectiva. Estos son los criterios que deberá evaluar el juez penal al momento de decidir si ordena la detención. Por otro lado, para responder la consulta formulada mencionaremos que la justicia constitucional no es competente para determinar la configuración de los elementos que legitiman la detención judicial preventiva –tarea que, como dijimos, es propia del juez penal–; no obstante, sí se encuentra habilitada para verificar que estos presupuestos concurran de manera simultánea y que su imposición sea acorde con los fines y el carácter subsidiario y proporcional de la institución10, fundamentación que debe motivarse debidamente en la resolución judicial que la ordene11. Dicho esto, queda claro entonces que la vía idónea para cuestionar esta resolución es la constitucional, específicamente el proceso de hábeas corpus, pues está en juego la libertad personal de la señora Menchola (artículo 25, in fine, del CPConst.). Ahora, si bien se aprecia la concurrencia de los elementos que permiten dictar un mandato de detención, así como su idoneidad para asegurar los fines del proceso y su necesidad –pues existe peligro procesal–, es de verse que esta medida no es proporcional, pues es muy difícil la imposición de una pena efectiva. Por ende, no es razonable imponer una media cautelar –provisional y cuya finalidad es lograr el cumplimiento de la pena–, si efectivamente no se impondrá la pena. Siendo así, este mandato no cumple con las exigencias constitucionales mencionadas supra. Por ello, la señora Menchola debe apelar esta decisión y solicitar que se le imponga nuevamente una media de comparecencia restringida.

Nuestro Tribunal Constitucional no ha sido ajeno a esta situación, declarando en diversas ocasiones que la detención judicial preventiva estará vigente siempre que las razones objetivas que permitieron dictarla no varíen. Esto es lo que se conoce en doctrina como la cláusula rebus sic stantibus. Al respecto, vide, entre otras, la STC Exp. Nº 03821-2010-PHC/TC, f. j. 3. 10 En efecto, el control constitucional de estas resoluciones se circunscribe a la concurrencia simultánea, pues ir más allá de esos límites supondría subrogarse en el juez penal. 11 Vide, STC Exp. Nº 4485-2008-PHC/TC, f. j. 9.

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ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

Análisis laboral y previsional

ANÁLISIS Y CRÍTICA

¿La mera indicación de la causa objetiva vulnera el derecho al trabajo? Exigencias del principio de causalidad en la contratación laboral a plazo fijo* Cristina N. TORRES TAFUR**

RESUMEN

Teniendo en cuenta una reciente sentencia, la autora se pregunta si para cumplir con el mandato legal de “consignar en forma expresa las causas objetivas determinantes de la contratación” al celebrarse contratos laborales a plazo fijo, basta con la mera indicación de la denominación legal de este contrato de trabajo. Al respecto, explica que el “principio de causalidad” rige la contratación a plazo, por lo que esta deberá sustentarse en una necesidad empresarial y una situación temporal, mas no en la mera voluntad del empleador.

INTRODUCCIÓN

En la STC Exp. N° 02766-2010-PA/TC, por voto mayoritario, el TC considera que no se ha vulnerado el derecho al trabajo del accionante por cuanto la emplazada, al señalar que el contrato de trabajo a plazo fijo del accionante se denomina “por inicio de actividades”, “ha cumplido con la exigencia legal de ‘constar la causa objetiva que justifica la contratación

temporal’, requisito que resulta de imperiosa necesidad para la validez de los contratos sujetos a modalidad”1. El TC advierte que en las prórrogas de los contratos de trabajo adjuntados la emplazada cumplió con señalar la modalidad por la cual se contrata al demandante2 y, en atención a ello, considera que no incurrió en supuesto de desnaturalización –fraude de ley– y, por

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 02766-2010-PA/TC, objeto de este comentario, será publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 18, en la sección “Jurisprudencia laboral y previsional”. ** Especialista en Derecho del Trabajo. Profesora del Derecho del Trabajo de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo de Chiclayo. Abogada por la misma casa de estudios. 1 STC Exp. N° 02766-2010-PA/TC, f. j. 4. 2 Ibídem, f. j. 5.

*

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A Nálisis laboral y previsional

consiguiente, no se vulneró el derecho al trabajo del accionante, por lo que no procede estimar la demanda3.

“

[E]l principio de continuidad garantiza al trabajador que su contratación, por regla general, deberá efectuarse a plazo indeterminado y que permanecerá inalterable en su puesto de empleo mientras no exista alguna causa de extinción de la relación laboral y la fuente de la actividad productiva del empleador se mantenga.

Al respecto, si el contrato de trabajo, por regla general, debe celebrarse a plazo indeterminado como manifestación del principio de continuidad4, ¿resulta razonable que la contratación a plazo fijo del trabajador se justifique por la mera indicación de la modalidad contractual que se celebra? ¿La causa objetiva que habilita la contratación temporal no exige más que invocar la denominación del contrato a plazo fijo escogido por el empleador?

”

El voto mayoritario del TC supone que basta con la mera indicación de la denominación legal del contrato de trabajo a plazo fijo para que el empleador haya cumplido con el mandato contenido en el artículo 72 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL): consignar en forma expresa las causas objetivas determinantes de la contratación, aunque ni siquiera detalle y explique las circunstancias que configuran el contrato sujeto a modalidad escogido. Solo uno de los magistrados, a través de su voto en discordia, analiza la supuesta causa objetiva invocada por la emplazada y concluye que esta no existe por lo que se habría configurado fraude de ley y, en consecuencia, considera amparar la demanda5. En el presente caso, la emplazada celebró varios contratos por inicio de nueva actividad con el recurrente. Sin embargo, en ninguno

3 4 5

6

174

de los contratos que celebraron explicó en qué consistía la nueva actividad que emprendía y por qué justificaba la contratación temporal del trabajador.

Sin duda, existen necesidades empresariales razonables que ameritan la contratación de personal a plazo fijo pero ello no significa que cualquier circunstancia empresarial amerite la contratación temporal de trabajadores. Por ello, frente al pronunciamiento mayoritario del TC, es necesario emprender un análisis riguroso de las exigencias del principio de causalidad en la contratación laboral a plazo fijo haciendo específica referencia al contrato de trabajo por inicio de nueva actividad. I. El principio de continuidad y los contratos de trabajo a plazo fijo

El contrato de trabajo constituye un “negocio jurídico bilateral que tiene por finalidad la creación de una relación jurídico-laboral constituida por el cambio continuado entre una prestación de trabajo dependiente y por cuenta ajena y una prestación salarial”6. Permite al empleador dirigir la actividad del otro sujeto contratante –trabajador– para la obtención de resultados económicos específicos en forma indeterminada. De esta manera, la relación laboral nace para prolongarse en el tiempo por cuanto la actividad productiva del empleador ha sido pensada para desarrollarse en forma indefinida y,

Cfr. STC Exp. N° 02766-2010-PA/TC, f. j. 7. Esta conclusión se advierte del artículo 4 de la LPCL: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. Como puede verse, resulta alarmante que solo uno de los siete miembros que conforman el Tribunal Constitucional haya efectuado un análisis detallado de la supuesta causa objetiva invocada por la emplazada para justificar la contratación del trabajador a plazo fijo. Es decir, solo uno de los magistrados considera que la causa objetiva de contratación temporal exige más que una mera indicación de la modalidad de contratación temporal. Ver voto del magistrado Eto Cruz. MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Tecnos, España, p. 270.

análisis y crítica

precisamente, para la obtención de resultados es que necesita la prestación de servicios del trabajador en régimen de subordinación. La estrecha relación existente entre la contratación laboral y el desarrollo de las actividades productivas del empleador resulta evidente: “si una empresa ha sido creada para realizar sus actividades y cumplir sus objetivos en un plazo indeterminado, resulta lógico y por ende razonable que los trabajadores, que tienen a su cargo cumplir ese objetivo, permanezcan en sus puestos de trabajo, tanto tiempo como ello sea posible y naturalmente, a decisión del trabajador, que es libre de renunciar (...)”7. Ante esta indubitable realidad, la contratación laboral está inspirada y normada, entre otros8, por el principio de continuidad que considera al contrato de trabajo como uno de duración indefinida, resistente a las diversas circunstancias que, en el desarrollo de la relación laboral, puedan alterar ese carácter de modo que el trabajador puede laboral mientras quiera, mientras pueda y mientras exista la fuente de trabajo. Este principio “se encuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como razón o motivo de su terminación”9 de modo que la extinción del contrato de trabajo constituye una situación excepcional predeterminada por ley. El artículo 22 de la Constitución recoge, implícitamente, el principio de continuidad por cuanto el derecho al trabajo que reconoce10, en su aspecto individual se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de

trabajo y en el derecho a la continuidad o estabilidad del trabajador en su puesto de empleo, de modo que no sea despedido si no existe causa justa11. Precisamente, en atención al principio de continuidad, nuestra legislación ha regulado: i) La presunción de laboralidad o contratación laboral a plazo indeterminado como regla general (artículos 4 y 16 de la LPCL); ii) La conversión de contratos celebrados a plazo fijo a duración indeterminada en caso de desnaturalización (artículo 77 de la LPCL); iii) Indemnización a favor del trabajador para sancionar la resolución arbitraria del contrato de trabajo por el empleador (artículo 38 de la LPCL); iv) Que ciertas interrupciones solo suspenden el contrato de trabajo siendo la extinción de la relación laboral de última ratio y por razones expresamente contempladas en la ley (artículos 11, 12 y 16 de la LPCL); v) La subsistencia de relación laboral en caso de cambio de empresario (artículo 16 de la LPCL)12. Como puede verse, el principio de continuidad garantiza al trabajador que su contratación, por regla general, deberá efectuarse a plazo indeterminado y que permanecerá inalterable en su puesto de empleo mientras no exista alguna causa de extinción de la relación laboral y la fuente de la actividad productiva del empleador se mantenga.

7

MORALES CORRALES, Pedro. “Sucesión Empresarial”. En: Los principios del Derecho del Trabajo. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Segunda edición, Grijley, Lima, 2009, p. 258. 8 Otros principios que guían la contratación laboral son: principio protector recogido por el artículo 26 de la Constitución; principio de igualdad de trato recogido en el artículo 26, inciso 1 de la Constitución; principio de irrenunciabilidad de derechos reconocido por el artículo 26, inciso 2 de la Constitución; principio de primacía de la realidad implícito en nuestro ordenamiento jurídico, entre otros. 9 Cas. N° 2144-2005-Lima. 10 Artículo 22 CP: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. 11 Esta interpretación ha sido recogida en la STC Exp. N° 1124-2001-PA/TC, f. j. 12. 12 Véase que el artículo 16, inciso a regula, como causa de extinción del contrato de trabajo, el fallecimiento del empleador si es persona natural, a contrario sensu, si el empleador es persona jurídica y se fusiona con otra, las relaciones laborales existentes se mantendrán inalteradas si es que la actividad productiva se mantiene. Al respecto, puede revisarse la Cas. N° 951-2005-Lima y su comentario en PUNTRIANO ROSAS, César. “Sustitución del empleador y el principio de continuidad laboral”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 112, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2008, pp. 241-248.

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A Nálisis laboral y previsional

Pero, ¿qué sucedería si la misma fuente de la relación laboral genera necesidades temporales o de emergencia que exigen vincularse con el trabajador el tiempo estrictamente necesario que dure su atención? Pues bien, para cubrir estas circunstancias, la contratación laboral, por excepción, puede celebrarse en forma temporal, esto es, a plazo fijo. Si, como hemos expuesto, el principio de continuidad considera que el trabajador debe mantenerse en su puesto de empleo en tanto dure la fuente de la actividad productiva, resulta lógico que en algunos casos la necesidad de la contratación laboral sea temporal y, en consecuencia, el empleador no se vea obligado a tener una relación laboral a plazo indeterminado. En este sentido, “visto el funcionamiento de cualquier actividad empresarial, la duración de las tareas a cumplir pueden ser o bien temporales o bien permanentes. No existe otra posibilidad que las dos nombradas”13 y ello no vulnera el principio de continuidad, más bien lo reafirma por cuanto la duración del vínculo laboral vendrá determinada por la necesidad temporal que se pretende satisfacer y no por el criterio discrecional del empleador. Generalmente, la ejecución de las actividades principales de la empresa justifica la celebración de contratos de trabajo a plazo indeterminado pero nada obsta que el empleador asuma directamente la ejecución de sus actividades secundarias permanentes como limpieza, vigilancia, etc. y tenga que contratar personal a plazo indeterminado. De este modo, para determinar si la contratación es permanente o temporal será necesario 13 14 15 16 17

determinar “lo estable” por contraposición a “lo transitorio”. Las labores temporales de los trabajadores se relacionan directamente con las actividades estrictamente transitorias de cualquier empresa, justifican la contratación laboral a plazo fijo y complementan o coadyuvan la realización de las labores permanentes14. Son estas últimas las que generarán contratos de trabajo a plazo indeterminado. Es decir, si la actividad empresarial es permanente, resulta lógico –por exigencia del principio de continuidad– que los contratos de trabajo sean a plazo indeterminado y “ello porque solo en una actividad permanente de la empresa puede implementarse la contratación indefinida”15. Pero si la actividad para cuya atención se contrata trabajadores es excepcional o transitoria, resulta razonable que la contratación laboral sea a plazo fijo. “El hecho de contratar trabajadores por cierto tiempo o para determinados periodos no afecta su derecho a la estabilidad laboral en la medida en que se justifique esta contratación mediante una causa objetiva, razonable y concreta”16. Desde esta perspectiva, no existe contraposición entre contratación a plazo indeterminado y contratos a plazo fijo17, pues en ambos casos la extensión temporal del contrato de trabajo depende de criterios objetivos. De este modo, ambas formas de contratación se complementan logrando una simétrica colaboración entre trabajadores y empleadores como miembros de una misma organización productiva18. En suma, consideramos que los contratos de trabajo a plazo fijo no vulneran la estabilidad laboral de los trabajadores por cuanto

ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra, Lima, 2008, p. 158. Ídem. Ibídem, p. 159. ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Contratos de trabajo temporal. Prácticos Grijley, Grijley, Lima. 2008, p. 26. En el mismo sentido se pronuncia el Dr. Elmer Arce Ortiz para quien: “El problema se suscita a partir de 1991, con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Fomento al Empleo, cuando la propia legislación incentiva la contratación temporal en actividades permanentes de la empresa. Aquí se produce el conflicto. Se deja de lado la relación complementaria entre contratación indefinida y contratación temporal, y se da paso a una relación conflictiva en las actividades con vocación de permanencia de la empresa”. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 159-161. 18 En este sentido, “la flexibilidad laboral y la estabilidad en el empleo no son opciones necesariamente incompatibles”. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. Ara, Lima, 1999, p. 13.

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también están irradiados del principio de continuidad que, en forma específica, les exige la existencia y acreditación de una situación extraordinaria o transitoria que justifique la contratación de trabajadores en forma temporal. Entonces, el plazo de duración del contrato temporal no dependerá del capricho del empleador sino que vendrá impuesto por la duración de la situación transitoria que lo motiva. Ahora bien, el problema de la contratación a plazo fijo surge cuando el legislador lejos de cautelar la transitoriedad de las causas que justifican estos contratos, amplía los márgenes de discreción del empleador, para celebrar contratos a plazo fijo por cualquier tipo de situación que necesite atender aun cuando sea permanente. Esta situación será analizada en los apartados que siguen. II. El principio de causalidad en la contratación sujeta a modalidad como límite a la discrecionalidad del empleador

En la contratación a plazo fijo, el principio de continuidad exige que, para fijar la duración de la relación laboral, se adopten criterios objetivos que vinculen el tipo contractual a utilizar con la naturaleza de las labores que habrá de desarrollar el trabajador, los cuales operarán al margen y en sustitución de la voluntad de los contratantes19. En este sentido, para la celebración de los contratos a plazo fijo necesariamente: i) debe existir una situación extraordinaria que justifica la contratación de un trabajador que estará vinculado al empleador el tiempo estrictamente necesario que lleve su atención; y ii) el plazo de vigencia del contrato de trabajo vendrá impuesto no por la voluntad de las partes del contrato de trabajo sino, desde fuera, por la duración que lleve la atención de la situación extraordinaria que se ha presentado.

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Como puede verse, “lo que ha de determinar la opción por un contrato por tiempo indefinido o de duración determinada no son las preferencias de las partes, sino la naturaleza permanente o temporal del trabajo objeto de la relación contractual. Es decir, el tipo de necesidad empresarial”20. Precisamente por ello, los contratos por tiempo indefinido constituyen la regla general de contratación y su celebración se presume mientras que los contratos de duración determinada son una excepción que solamente resultará operativa cuando la actividad a desarrollar así lo justifique. Precisamente, esta regla de contratación temporal se denomina “principio de causalidad de la contratación temporal”21. A nivel jurisprudencial, se ha reconocido que: “El régimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duración determinada que por su propia naturaleza proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que va a prestar (...)”22. El artículo 4 de la LPCL presume la contratación laboral a plazo indeterminado y faculta la celebración de contratos de trabajo a plazo fijo en forma excepcional siempre que observen los requisitos impuestos por el artículo 72 de la misma norma sustantiva: “Los contratos de trabajo a que se refiere este título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa

Ibídem, p. 16. Ibídem, p. 17. Ídem. Cas. N° 1817-2004-Puno, El Peruano, 31 de mayo de 2007.

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su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral”23.

contratación para burlar la estabilidad laboral del trabajador al ampararse en un dispositivo que no corresponde –fraude de ley–.

En atención a esta regulación, se define a los contratos sujetos a modalidad como “aquellos acuerdos de voluntades celebrados de forma excepcional y que constan por escrito, en virtud de los cuales una persona, denominada trabajador, presta sus servicios de manera subordinada en beneficio de otra, denominada empleador, sea natural o jurídica, por cierto plazo (determinado o determinable) o durante determinados periodos, a efectos de satisfacer las necesidades empresariales que se sustentan en causas particulares, objetivas, razonables y concretas, a cambio de una remuneración y de beneficios laborales de iguales características que aquellos trabajadores que cuentan con contratos de trabajo de duración determinada”24.

A nivel jurisprudencial también se ha recogido este criterio: “La conclusión de la Sala Superior sobre la desnaturalización de los contratos de trabajo modales a los que se encontró sometido el actor reposa exclusivamente en que estos no han observado las formalidades exigidas por ley para su validez y eficacia en tanto no han precisado –de manera descriptiva– la causa objetiva que justifica la contratación (...) del accionante, habiendo solo invocado esta causal para justificar su celebración (...)”27.

Puede verse que, como consecuencia del principio de causalidad que impone la celebración excepcional de los contratos a plazo fijo25, la ley establece determinadas formalidades cuya inobservancia acarrea la invalidez de la cláusula que hace referencia a la temporalidad de la contratación reputándose esta, a plazo indeterminado26. Los contratos que se celebren a plazo fijo necesariamente deben contener la causa objetiva que justifica la contratación. La remisión a la causa objetiva, por la excepcionalidad de esta contratación, no significa que baste con una indicación genérica de la causa sino que deberá detallarse y explicarse por qué la causa señalada motiva una contratación temporal y así evitar que el empleador use esta forma de

En el mismo sentido, el TC en otra oportunidad ha señalado que “(...) si bien se menciona en la cláusula primera del contrato de trabajo obrante a fojas 24, como causa de la contratación laboral, que la empresa requiere satisfacer los requerimientos de necesidad de mercado ante el crecimiento poblacional de la región Arequipa, que conlleva la ampliación de la cobertura de los servicios, esta causa no está debidamente explicada ni sustentada en documentos que acrediten la veracidad de los hechos que se afirman (...) Por lo tanto, en el caso de autos ha existido una desnaturalización del contrato laboral sujeto a modalidad por necesidades del mercado, debiendo ser considerado, entonces como uno sujeto a plazo indeterminado28”. Sin embargo, pese a que vía interpretación podría garantizarse la presencia de una causa objetiva en la celebración a plazo fijo, no puede predicarse lo mismo de la regulación legislativa de estos contratos. En la LPCL se pueden apreciar contrataciones laborales

23 El resaltado es nuestro. 24 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Ob. cit., p. 25. 25 A nivel jurisprudencial también se ha recogido esta observación: como resultado de este carácter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando a través de ellos utilizando la simulación o fraude se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado. Cas N° 1817-2004-Puno, El Peruano, 31 de mayo de 2007. En igual sentido, Cas. N° 2182-2005-Puno FJ 04. 26 Puede verse que se trata de una formalidad ad solemnitatem. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Lima, 2008, p. 72. 27 Cas. N° 2365-2005-Lima. El Peruano, 30 de noviembre de 2007. El resaltado es nuestro. 28 STC Exp. N° 3320-2007-PA/TC, ff. jj. 5 y 6. El resaltado es nuestro.

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estrictamente temporales: aquellos que operan en las actividades temporales o en las necesidades transitorias de las empresas; y contrataciones temporales desvirtuadas que son aquellos contratos que actúan, por acción del legislador, en actividades permanentes o estables de la empresa29. En atención a esta deficiente regulación30, la labor del intérprete se hace más relevante por cuanto a través de la delimitación práctica del principio de causalidad en cada caso concreto, se evitará que el empleador utilice los contratos temporales para fraguar una causa objetiva que, en realidad, no existe teniendo por único objetivo burlar el derecho al trabajo del trabajador. Por ello, a continuación veremos cuáles son las exigencias del principio de causalidad al caso que nos ocupa. III. Exigencias del principio de continuidad al contrato sujeto a modalidad por inicio de nueva actividad

Nuestra legislación contiene una deficiente regulación de la contratación laboral a plazo fijo por cuanto al lado de supuestos que obedecen a necesidades objetivamente temporales, el legislador ha escondido modalidades que obedecen a políticas de generación de empleo y así crea ciertas figuras que operan en las actividades permanentes de la empresa con la finalidad de ofrecer mayores incentivos a los empresarios para la creación de puestos de trabajo. “En realidad, no son contratos temporales por no actuar en las labores estrictamente temporales, sino que son ‘contratos temporales falsos’ que llegan a cuestionar la contratación indefinida en las labores permanentes de la empresa. Ejemplo de lo que se dice resulta

ser el artículo 57 de la LPCL cuando se refiere al ‘contrato por inicio o incremento de actividad’”31. En el caso que nos ocupa, la emplazada y el recurrente celebraron un contrato por inicio de nueva actividad que fue renovado en forma sucesiva. Este contrato se encuentra contemplado dentro de los supuestos del artículo 57 de la LPCL32. Conforme lo hemos señalado, el legislador ha incluido esta forma de contratación temporal no porque exista una causa objetiva que así lo amerite sino para generar empleo. Es decir, el legislador apuesta cantidad de empleo antes que por la calidad de este. Entonces, es necesario llevar a cabo una cuidadosa verificación de la causa objetiva que debiera motivar este tipo de contrato, de modo que el criterio interpretativo se oriente por verificar una situación excepcional en este tipo contractual aunque el legislador haya otorgado amplias facultades al empleador para celebrar estos contratos a plazo fijo. De acuerdo con la redacción del artículo 57 de la LPCL cualquier mínimo incremento, aunque se torne permanente, así como cualquier variación de la producción, podría justificar una contratación a plazo fijo por incremento de actividad o por inicio de nueva actividad. Para guardar coherencia con el principio de causalidad, tendremos que admitir que la causa objetiva que justifica la contratación de personal a plazo fijo bajo esta modalidad –contrato por inicio de actividad, por inicio de nuevas actividades, por incremento, por apertura de nuevos establecimientos, regulados en el artículo 57 de la LPCL– reside en la incertidumbre que

29 Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 159-162. 30 La deficiente regulación ha sido cuestionada en más de una oportunidad. Así Sanguineti haciendo referencia a la clasificación legal efectuada a través de los artículos 54 y 55, se pregunta por qué si a través del artículo 54 se pretende hacer referencia al carácter temporal por oposición al accidental que regula el artículo 55, este último incluye el contrato de suplencia que se “caracteriza por atender labores ordinarias debido a una temporal disminución del personal encargado de llevarlas a cabo. La sistemática utilizada resulta “inescrutable. Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 24. 31 ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra, Lima, 2008, pp. 159-161. 32 Artículo 57 de la LPCL: “El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duración máxima es de tres años. Se entiende por nueva actividad, tanto el inicio de la actividad productiva como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa”.

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acompaña el inicio de una nueva actividad de modo que en caso de fracaso, resultaría admisible la extinción del vínculo laboral. Aun cuando la incertidumbre constituya la causa objetiva que podría justificar la contratación temporal en esta modalidad, resulta evidente que la ley amplía ilimitadamente este supuesto de contratación de modo que podría abarcar cualquier elevación del volumen de producción, sin importar si esta elevación más bien constituye la mejor prueba del éxito de la empresa y no precisamente de una incertidumbre económica33. Además, bajo esta modalidad de contratación el incremento de las actividades tiende a ser permanente; entonces, ¿por qué habría de sujetarse al trabajador a un plazo temporal? Más aún, si el incremento es coyuntural ni siquiera estaríamos en este supuesto de contratación sino que podríamos celebrar válidamente un contrato temporal por necesidades del mercado previsto en el artículo 58 de la LPCL cuya causa objetiva consiste en “atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias”. Entonces, los incrementos a los que hace referencia la ley son permanentes. Resulta cuestionable que la existencia de un incremento del volumen de la actividad de la empresa constituya una circunstancia capaz de justificar en cualquier caso la celebración de un contrato temporal. Por ello, el maestro Sanguineti considera que lo más conveniente sería “intentar una interpretación correctora de sus alcances, que permita salvaguardar la vigencia del principio de causalidad (...) Para ello, la única vía aceptable

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sería la de estimar, pese a los obstáculos literales que puedan oponerse, que la celebración de este contrato se justifica cuando se trate de actividades que tengan una duración, si bien no limitada en el tiempo, al menos incierta”34 o de tal innovación que permita inferir una cuota de incertidumbre en su ejecución. De esta manera, la materialización de este requisito de incertidumbre exigiría el cumplimiento de tres condiciones mínimas35: i) La existencia de una efectiva ampliación de las actividades a las que se dedica la empresa, con exclusión de los supuestos de mera introducción de cambios en los procesos o líneas de producción ya existentes, ii) dicha ampliación deberá suponer la introducción de un elemento innovador, dotado de un nivel no habitual de riesgo o incertidumbre respecto a su aceptación en el mercado, iii) finalmente, que con su propio personal no esté en condiciones de llevarla a cabo. Sin duda, la modalidad bajo análisis encierra un claro perfil pro-empresario pues “ante la incertidumbre y el alto componente aleatorio que comporta, para el inversor, el lanzamiento de una nueva actividad empresarial, le viene a facilitar el empleo de trabajadores para su nueva modalidad productiva, sin que en caso de fracasar esta, venga a suponerle costo adicional derivado de la extinción de contratos por el procedimiento tradicional”36. Es decir, se traslada el riesgo a los trabajadores. Debemos tener presente que aunque la interpretación expuesta por Sanguineti sería la que mejor se adecue a la preservación del derecho al trabajo no es menos cierto que, en realidad, el legislador traslada al trabajador el riesgo de la ejecución de la actividad que correspondería soportar al empleador.

Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 32. Ibídem, p. 34. Ibídem, p. 33. GARCÍA PIQUERAS, M., Las modalidades de contratos en la reforma laboral. Granada, 1995, p. 110. “Este comentario fue realizado en España dos años antes de la derogación del llamado ‘contrato temporal por lanzamiento de nueva actividad’. A partir de 1997 la legislación española no permite contratos temporales por esta causal”. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob.cit., p. 190.

análisis y crítica

se advierte que “según consta En la prestación de servicios subordinados el trabajador es de la base de datos del RegisResulta contraproduajeno a los frutos obtenidos tro Único de Contribuyentes cente el criterio de macon su energía de trabajo pues (RUC) que obra en la págiyoría adoptado por el TC estos corresponden al dueño na web de la Sunat, la empretoda vez que en otras ocadel negocio, el empleador. De sa Teleatento del Perú S.A.C. siones, pese a verificar la misma manera, el trabajador –demandada– inició sus actique aún no se ha cumes ajeno a soportar los riesgos plido el plazo máximo de vidades productivas el 1 de seque implica la ejecución de las contratación, ha proceditiembre de 1998”38 pese a que do a verificar la materiaactividades productivas pues el contrato original data del 1 lización de la causa que este también deberá asumirde diciembre de 2006. motiva la contratación a lo el dueño del negocio. Sin plazo fijo. Esta primera constatación nos embargo, el legislador, con permite advertir que si la mola configuración legal de este dalidad de contratación es caucontrato, le atribuye esta carga sada por el inicio de la activide incertidumbre al trabajador y deja que el empleador no soporte esta carga dad productiva de la empresa, entonces resulta pero que se siga beneficiando de los frutos de evidente que la empresa ha incurrido en fraude pues el plazo máximo de contratación temla actividad del trabajador. poral por inicio de actividades es de tres años En este sentido, en la medida en que la rela- a partir del inicio efectivo de la actividad emción laboral es una relación de ajenidad, el presarial39. Es decir, la empresa podía contrariesgo del negocio corresponde al empleador y tar al recurrente bajo esta modalidad hasta el por ello “no tendría por qué romperse el carác- 1 de setiembre de 2001, de modo que en apliter indefinido que impone como presunción cación del artículo 77, inciso d, el contrato de iuris tantum el principio de continuidad”37. trabajo se ha desnaturalizado reputándose a En el presente caso, se advierte que el recu- plazo indeterminado de modo que la extinción rrente celebró, al inicio, un contrato por inicio de la relación laboral solo procedía por razode actividad con su empleador para desempe- nes previstas en la ley. ñarse como ejecutivo comercial y que el con- Sin embargo, para hacer una verificación más trato original fue renovado en forma sucesiva objetiva, el magistrado Eto Cruz colige “que por la misma causa. La empresa empleadora estamos frente a un contrato por inicio de una se limitó a señalar que el contrato de trabajo nueva actividad en sentido estricto para actia plazo fijo se denomina “por inicio de acti- vidades diferentes a las permanentes u ordinavidades” y así, de acuerdo al criterio mayori- rias que la empresa ha venido desarrollando”40. tario del TC, cumplió con señalar la causa objetiva que justificaba la contratación temporal En atención a esta modalidad de contratación contenida en el artículo 57 de la LPCL, se veridel trabajador. fica que la empresa, a través de la cláusula terSin embargo, del análisis efectuado a través cera del contrato originario celebrado, señala del voto en discordia del magistrado Eto Cruz, que la causa objetiva de contratación temporal

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37 DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso. “Los contratos de trabajo de duración determinada ¿regla o excepción?” En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro Homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Segunda edición, Grijley, Lima, 2009, p. 284. 38 STC Exp. N° 02766-2010-PA/TC, Voto en discordia del magistrado Eto Cruz, f. j. 4. 39 Artículo 57 LPCL: “El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado (...) por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duración máxima es de tres años. Se entiende como nueva actividad, tanto al inicio de la actividad productiva (...) así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa”. 40 STC Exp. N° 02766-2010-PA/TC, Voto en discordia del magistrado Eto Cruz, f. j. 4.

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consiste en que “la empresa, por inicio de nuevas actividades, requiere cubrir las necesidades de recursos humanos según lo permiten las normas laborales vigentes (...)”41. Es decir, el empleador ni siquiera señala en qué consisten esas nuevas actividades, por qué genera incertidumbre su ejecución y, menos aún, por qué exigen la contratación temporal del trabajador. La emplazada se limita a invocar una “afirmación genérica, una mera mención al nomen iuris de la modalidad contractual, pero se omite precisar en qué consiste la supuesta nueva actividad que la diferencia de la labor permanente u ordinaria de la empresa; se ha utilizado pues, una fórmula vacía”42. Como puede verse, el voto mayoritario del TC, lejos de intentar una interpretación acorde al principio de causalidad, ayuda al legislador a ampliar el criterio discrecional del empleador a la hora de llevar a cabo la celebración de contratos de trabajo a plazo fijo. Resulta contraproducente el criterio de mayoría adoptado por el TC toda vez que en otras ocasiones, pese a verificar que aún no se ha cumplido el plazo máximo de contratación, ha procedido a verificar la materialización de la causa que motiva la contratación a plazo fijo. Así, en el Exp. N° 00132-2010-PA/TC cuestionó la causa objetiva utilizada por la Municipalidad de Surco para celebrar contratos de trabajo a plazo fijo por incremento de actividad al detectar que se pretendía “(...) atender las constantes solicitudes de los vecinos sobre la conservación y mejoramiento de los parques y jardines del distrito, para cuyo efecto se debe contratar personal en forma temporal”43, “pero no se explicita que dicho incremento sea realmente sustancial, y que, por ello, no pueda ser atendido por el personal permanente; por consiguiente, se puede concluir, en primer lugar,

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Ibídem, f. j. 5. El resaltado es nuestro. Ídem. STC Exp. N° 00132-2010-PA/TC, f. j. 7. Ibídem, f. j. 8, el resaltado es nuestro. STC Exp. N° 1397-2001-PA-TC, f. j. 5, el resaltado es nuestro.

que no se ha cumplido con explicitar la causa objetiva del contrato; y, en segundo lugar, que la municipalidad emplazada ha contratado al recurrente utilizando inválidamente esta modalidad contractual para atender una necesidad permanente”44. De la misma manera, en el Exp. N° 13972001-PA/TC, el TC al analizar la causa objetiva de la contratación temporal determinó que: “En el presente caso, ha quedado plenamente acreditada la naturaleza permanente y ordinaria de las actividades realizadas y los cargos ocupados por los demandantes (...), y por el propio tenor de los contratos, que no han cumplido con consignar de manera expresa las causas objetivas determinantes de la contratación. Ante tales circunstancias este Colegiado tiene la plena convicción de que la empresa demandada simuló necesidades temporales para suscribir contratos de trabajo sujetos a modalidad, con el fin de evadir las normas laborales que obligaban a una contratación por tiempo indeterminado”45. En consecuencia, el principio de causalidad que rige la contratación a plazo fijo exige más que una mera consignación de la denominación legal del contrato a plazo fijo celebrado entre las partes. Requiere que el empleador explique por qué la modalidad escogida justifica la contratación temporal del trabajador detallando las circunstancias que hacen, de la necesidad empresarial, una situación temporal. Es decir, no basta cualquier declaración de las partes sobre la temporalidad del vínculo para destruir la presunción de laboralidad contenida en el artículo 4 de la LPCL. Para el caso de los contratos contemplados por el artículo 57 de la LPCL: por inicio de actividad o de nueva actividad o de apertura de nuevos establecimientos, quien verifique la causa

análisis y crítica

objetiva deberá analizar si existe una cuota de incertidumbre temporal que amerita la contratación temporal aun cuando no se haya superado el plazo máximo de contratación (tres años). De lo contrario, el criterio mayoritario vertido por el TC en el presente caso permitirá que esta modalidad de contratación constituya la regla general de contratación laboral. A modo de conclusión

En aplicación del principio de continuidad, el contrato de trabajo tiene vocación de permanencia ya que la relación laboral nace, precisamente, para atender las necesidades productivas permanentes del empleador. Sin embargo, pueden existir circunstancias de carácter temporal que justifiquen la existencia de una relación laboral solo por un periodo determinado que viene impuesto, no por la voluntad discrecional del empleador, sino por el periodo que demore la satisfacción de la situación temporal. En este sentido, estamos de acuerdo en que “el hecho de contratar trabajadores por cierto tiempo o para determinados periodos no afecta su derecho a la estabilidad laboral, en la medida en que se justifique esta contratación mediante una causa objetiva, razonable y concreta”46. Por ello, la contratación temporal vendrá presidida por el principio de causalidad que inspiran los requisitos formales que debe observar

el empleador al celebrar contratos a plazo fijo y que están contemplados en el artículo 72 de la LPCL. No olvidemos que precisamente en atención al carácter excepcional de estos contratos, la ley establece formalidades para su celebración: i) constar por escrito y por triplicado, ii) dejar constancia de la causa objetiva que justifica la contratación temporal y iii) registrar los contratos a plazo fijo ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. El empleador debe entender que el principio de causalidad le exige explicar por qué considera que el supuesto acaecido justifica que el trabajador sea contratado a plazo fijo. De no hacerlo, entonces se estaría vulnerando la estabilidad en el empleo del trabajador al configurarse un supuesto de fraude de ley contemplado en el artículo 77 de la LPCL y, además, se vulneraría el mandato constitucional contenido en el artículo 23: “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”, al permitir la instrumentalización del trabajador en beneficio del empleador. De esa manera, se logrará la perfecta complementariedad que existe entre los contratos a plazo fijo y los contratos a plazo indeterminado y, en consecuencia, del empleador y trabajador. Sin duda, esta situación permitirá el respeto a la dignidad del trabajador en la contratación temporal.

46 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Ob. cit., p. 26.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA

La prescripción extintiva en el proceso de amparo laboral ¿Son correctos los criterios del Tribunal Constitucional? Rony Allan LÓPEZ FUENTES*

RESUMEN

El autor analiza varias sentencias y cuestiona los criterios empleados por el Tribunal Constitucional para declarar la improcedencia de la demanda por haberse interpuesto fuera del plazo legal contemplado en el Código Procesal Constitucional. Así, se plantea que el plazo de prescripción de sesenta días hábiles establecido por el artículo 44 del mencionado Código se computa desde el primer día hábil en que puede interponerse la demanda, esto es, a partir de producida la afectación y vence el último día hábil del plazo.

I. NOTA INTRODUCTORIA

Este artículo tiene por propósito analizar la razonabilidad de dos criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional (TC) respecto a la aplicación de la institución de la prescripción extintiva en el proceso de amparo, ello a propósito de la publicación en su página web de recientes resoluciones de amparo en materia laboral.

afectación, más no desde el primer día hábil siguiente a este (Exps. Nºs 02567-2010-PA/ TC y 03826-2010-PA/TC); y, (ii) que no se interrumpe el plazo de prescripción por el hecho de que un trabajador del régimen laboral privado haya acudido anteriormente por error a solicitar su reposición a un proceso contencioso administrativo (Exps. Nºs 06081-2009-PA/ TC y 01737-2010-PA/TC).

Tales criterios, que por decir lo menos nos parecen bastantes discutibles, son los siguientes: (i) que el plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo, se debe computar desde el momento mismo en que se produce la

Para tal propósito se realizará, en primer lugar, un breve resumen de los procesos arriba citados, en los que el Alto Tribunal aplicó tales criterios; en segundo lugar, se abordarán algunas instituciones y principios del Derecho

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Abogado por la Universidad Nacional San Luis Gonzaga de Ica. Maestría en Derecho Civil por la misma casa de estudios. Árbitro de Derecho de la Cámara de Comercio de Ica. Ha sido abogado del gabinete de asesores del Tribunal Constitucional.

análisis y crítica

que tienen relación directa con el tema objeto de comentario; y, por último, se analizarán los criterios aplicados por el TC, explicando las razones por las que creemos que estos no son los más adecuados. II. PROCESOS EN LOS QUE EL TC APLICÓ CUESTIONAbLES CRITERIOS 1. Cómputo del plazo de prescripción

a. RTC Exp. N° 02567-2010-PA/TC (caso Carlos Villegas Cirineo) - De los antecedentes Con fecha 2 de febrero de 2009, don Carlos Villegas Cirineo interpone demanda de amparo contra las empresas Doe Run S.R.L. y Servicios San Juan S.R.L., solicitando que se deje sin efecto su despido producido el 31 de octubre de 2008 y, por consiguiente se le reponga en su puesto de trabajo, se le paguen las remuneraciones dejadas de percibir e intereses legales. - Del criterio del TC El Tribunal Constitucional, al conocer el proceso mediante recurso de agravio constitucional, declaró improcedente la demanda por considerar que había sido interpuesta fuera del plazo previsto por el 44 del Código Procesal Constitucional, precisando que “[e]l plazo para la interposición de la demanda de amparo es de 60 días hábiles, los cuales se computan desde el momento en que se produce la afectación y, no desde el primer día hábil siguiente de producido el acto lesivo como lo alega el demandante” (véase f. j. 3). Es importante señalar que si el TC hubiese computado el plazo desde el día hábil siguiente a la fecha del despido, esto es, desde el 3 de noviembre de 2008, resulta que la demanda presentada el 2 de febrero de 2009 se encontraría dentro del día hábil número sesenta, esto es, dentro del plazo previsto por el artículo 44 del Código Procesal Constitucional (téngase presente que no se computan, como es obvio los días sábados, domingos y tampoco los días 8, 25 y 26 de diciembre de

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2008 y, 1, 2 y 5 de enero de 2009 porque no hubo despacho judicial). Sin embargo, el TC computó el plazo desde el mismo día del despido, 31 de octubre de 2008, por lo tanto concluyó que la demanda fue interpuesta en el día hábil número sesenta y uno, esto es, fuera del plazo. b. RTC Exp. Nº 03826-2010-PA/TC (caso Carla Plaza Ibarra) - De los antecedentes Con fecha 17 de agosto de 2009, doña Carla Plaza Ibarra interpone demanda de amparo contra el Banco de la Nación solicitando que se deje sin efecto el despido del que fue objeto con fecha 18 de mayo de 2009, alegando que los contratos de servicios no personales que celebró encubrían un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada. - Del criterio del TC El TC, resolviendo en última instancia, declaró improcedente la demanda por considerar que había operado la prescripción extintiva; así señaló: “[C]onforme se advierte de la expresión de la recurrente, ella tomó conocimiento del despido con fecha 18 de mayo de 2009, por lo que a la fecha de interposición de la demanda, esto es, al 17 de agosto de 2009, ha transcurrido el plazo establecido en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional (…)” (véase f. j. 2). Al igual que en el caso anterior, si el TC hubiese computado el plazo desde el día hábil siguiente a la fecha de despido, esto es, desde el 19 de mayo de 2009, resulta que la demanda presentada el 17 de agosto de 2009 se encontraría en el día hábil número 60, esto es, dentro del plazo de ley (téngase presente que los días 29 de junio, 27, 28 y 29 de julio, 4 y 17 de agosto de 2009 no hubo despacho judicial, por lo que no entran en el cómputo del plazo). Sin embargo, el TC computó el plazo desde el mismo día del despido, 18 de mayo de 2009, por lo tanto concluyó que la demanda fue interpuesta en el día hábil número 61, esto es, fuera del plazo.

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A Nálisis laboral y previsional 2. Interrupción del plazo de prescripción

a. RTC Exp. Nº 06081-2009-PA/TC (caso Hilton Vásquez Flores) - De los antecedentes Con fecha 23 de abril de 2009, don Hilton Vásquez Flores interpone demanda de amparo contra el Instituto Nacional de Investigación Agraria (INIA) solicitando que se deje sin efecto su despido arbitrario ocurrido el 1 de febrero de 2002, y por ende se le reponga en su puesto de trabajo el mismo que estuvo sujeto al régimen laboral privado. - Del criterio del TC El TC al resolver en última instancia declaró improcedente la demanda por haber operado el plazo de prescripción, señalando que conforme a lo establecido en el fundamento 10 de la STC Exp. Nº 02833-2006-PA/TC1, la prescripción extintiva no se vio interrumpida por el recurso de casación que el actor interpuso. Este recurso fue interpuesto en el proceso contencioso-administrativo que erróneamente inició el actor con anterioridad solicitando su reposición. Decimos que hubo error porque no pertenecía al régimen laboral público sino al privado. Asimismo, téngase en cuenta que la interrupción de la prescripción no se encuentra regulada en el Código Procesal Constitucional. b. RTC Exp. Nº 01737-2010-PA/TC (caso Cristina Ccama Arapa) - De los antecedentes Con fecha 9 de octubre de 2008, doña Cristina Ccama Arapa interpone demanda de 1



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amparo contra la Municipalidad Provincial de Arequipa, solicitando que se deje sin efecto el despido arbitrario de la que fue objeto con fecha 30 de abril de 2006 y, en consecuencia, se le reponga en su puesto de trabajo. Se trata de una extrabajadora del régimen laboral privado. - Del criterio del TC Llegado el caso al TC, declaró improcedente la demanda por considerar que de la fecha del despido a la interposición de la demanda había vencido en exceso el plazo de prescripción del artículo 44 del Código Procesal Constitucional. Señaló el Alto Tribunal que si bien la actora inicialmente cuestionó su despido arbitrario (por error) en un proceso contencioso administrativo, ello no interrumpe el plazo de prescripción, toda vez que la jurisdicción constitucional es independiente de la ordinaria. III. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA: NATURALEZA Y FUNDAMENTOS

La institución de la prescripción constituye un medio o modo por el cual en ciertas condiciones el transcurso del tiempo permite modificar una relación jurídica. Esta se presenta en dos clases: prescripción adquisitiva y, prescripción extintiva. Para fines del presente artículo interesa analizar la prescripción extintiva, por lo que es respecto de ella que nos referiremos infra. 1. Naturaleza

En el ámbito del Derecho Procesal Civil, la prescripción extintiva, como señala Eugenia Ariano, constituye un fenómeno extintivo bastante complejo –y probablemente único– que

STC Exp. Nº 2833-2010-PA/TC (f. j. 10). Teniendo presente lo expuesto anteriormente, corresponde determinar si en los casos en que se alega haber sido objeto de un despido arbitrario resulta o no exigible el agotamiento de la vía previa. Al respecto, este Tribunal considera que: a. Si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma la Administración Pública, cuyo régimen laboral se haya regulado por el Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, la vía previa se encuentra regulada por los recursos administrativos y el procedimiento administrativo establecido en la Ley Nº 27444. El administrado que inicia el agotamiento de la vía administrativa, transcurrido el plazo para que la Administración Pública resuelva el recurso administrativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo –y así acudir a la vía jurisdiccional– o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administración Pública. b. Si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma la Administración Pública, un particular o una persona jurídica, cuyo régimen laboral se haya regulado por el Decreto Legislativo Nº 728 y el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, el agotamiento de la vía previa solo será exigible si esta se encuentra prevista y regulada en el estatuto o reglamento interno de trabajo, caso contrario, la obligación de agotamiento deviene en inexigible, resultando válido acudir a la vía del amparo.

análisis y crítica

para perfeccionarse requiere de un acto de voluntad del sujeto interesado, que si se manifiesta en el proceso se llama excepción. En tal sentido, el transcurso del plazo prescriptorio no extingue nada, solo hacer surgir en el beneficiario el poder (que a su vez es una carga) de completar el fenómeno extintivo con su alegación2.

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El TC con la interpretación literal que hace está asumiendo que el primer día hábil es el mismo día en que se produce la afectación (el despido en los casos sub exámines), pero ello, reiteramos, nos parece un serio error.

En cuanto al tema de qué extingue la prescripción extintiva, existe todo un debate doctrinario que aún no ha sido cerrado3. Sobre el particular, con el propósito de dar una interpretación coherente al artículo 1989 del Código Civil (pues la acción, entendida como el derecho de toda persona de acceso a la tutela jurisdiccional es imprescriptible) seguimos la tesis del profesor Monroy Gálvez de que lo que extingue la prescripción es la pretensión procesal (por ende el proceso) la misma que un vez declarada no puede ser intentada nunca más ante los órganos jurisdiccionales4. En el Derecho Procesal Constitucional, la situación es más sencilla, puesto que la prescripción no se presenta como un fenómeno complejo que requiere de un acto de voluntad del sujeto interesado, sino que el Juez debe declararla de oficio si verifica que la demanda de amparo, de cumplimiento o de hábeas data, se interpuso fuera del plazo previsto por el Código Procesal Constitucional (artículos 47 y 5.10). De otro lado, el TC ha manifestado desde hace ya buen tiempo que lo que extingue la prescripción extintiva no es el

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derecho constitucional sustantivo o material, sino el derecho de acudir a la vía del proceso constitucional, quedando habilitado el actor para acudir a la vía ordinaria (STC Exp. Nº 01049-2003-PA/TC). 2. Fundamentos

Son dos las principales razones que justifican la existencia y la aplicación de la prescripción extintiva tanto en la vía ordinaria como en la constitucional. Hablaremos de ellas desde el marco del proceso de amparo. a. Castigar al negligente

El amparo, como bien se sabe, se erige por su naturaleza como un proceso de tutela de derechos urgente frente a las violaciones y/o a amenazas de violaciones de los derechos fundamentales. Ahora bien, por su carácter de urgencia se exige que quien alegue agresión a sus derechos constitucionales acuda prontamente (de inmediato) a solicitar tutela jurisdiccional de ahí que el plazo para demandar es de apenas 60 días hábiles de producida la afectación5, así lo prevé el artículo 44 del Código Procesal Constitucional. Entonces, es a partir de esta premisa que se construye el siguiente razonamiento: si quien dice ser afectado de un derecho fundamental, no interpone su demanda en el plazo establecido por la ley, “[s]e puede presumir que la afectación a su derecho constitucional no es realmente tal, o que siéndolo, no es urgente

Ariano Deho, Eugenia. “Prescripción, cuestiones declarables de oficio y cosa juzgada”, en: Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 36, setiembre 2001, p. 31 y ss. Algunos consideran que lo que se extingue es el derecho nacido de la relación jurídica sustancial, otros la acción más no el derecho y, otros en cambio la pretensión procesal. El artículo 1989 del Código Civil establece que la prescripción extingue “la acción pero no el derecho mismo”, definición que carece de sustento si se tiene en cuenta que la “acción” es un derecho abstracto independiente del derecho sustantivo, de acudir a los tribunales de justicia solicitando tutela jurisdiccional efectiva, derecho constitucional que, por cierto, es imprescriptible. Monroy Gálvez, Juan. “Apuntes para un estudio sobre la excepción”, en: Temas de Proceso Civil, Lima, 1987, p. 141. Borea Odría señala que el plazo para demandar en amparo en tan corto tiempo “[t]iene su razón de ser en la característica de urgencia de las garantías constitucionales. Esta acción ha sido ideada para poner corte inmediato y rápido, fulminante contra las agresiones a los derechos fundamentales”. Borea Odría, Alberto. Evolución de las garantías constitucionales. 2ª edición actualizada, Lima, 2000, pp. 421-422.

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A Nálisis laboral y previsional

su solución, de modo que podría intentar solucionarla en la vía ordinaria o, en definitiva, se puede presumir es que consciente la medida agresora”6, por lo que en consecuencia, su demanda debe declararse improcedente. De este modo resulta evidente que la prescripción extintiva opera como mecanismo de sanción a quien no ha sido diligente en ejercitar su derecho de acción en el plazo fijado por ley. Esta tesis es aceptada de manera pacífica en la doctrina y en la jurisprudencia; así el profesor Monroy Gálvez, señala: “El fundamento jurídico de la prescripción extintiva es la sanción al titular de un derecho material, por no haberlo reclamado judicialmente en el plazo que la ley dispone específicamente para tal derecho”7. Por su parte, el TC tiene dicho que el plazo de prescripción “[c]onstituye una especie de sanción que castiga la negligencia y el descuido atribuidos a la conducta procesal del demandante, quien no actúa con oportunidad frente a la supuesta violación de un derecho constitucional” (Exp. Nº 03298-2003-PA/TC, f. j. 3).

como es sabido, la declaración de prescripción no extingue el derecho como ocurre con la caducidad, sino solo la pretensión intentada en un determinado proceso. En el caso del amparo, por ejemplo, operada la prescripción extintiva el juez debe declarar la improcedencia de la demanda en aplicación del inciso 10, del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, dejando a salvo el derecho a que el actor pueda acudir a la vía ordinaria.

b. Seguridad jurídica

Para completar la idea, debemos señalar pues que las relaciones jurídicas no pueden quedar indefinidas por largo tiempo porque ello conlleva a la inestabilidad sobre la cual no se puede sustentar un Estado Constitucional de Derecho. El interés público reclama que ellas adquieran certeza y, precisamente contribuye a ello la prescripción extintiva (también la caducidad), por lo que se puede afirmar entonces que su ausencia implicaría aceptar una situación de incertidumbre permanente en relación a los derechos materiales que podrían ser impugnados constantemente o encontrarse en un estado controvertido indefinido.

El objetivo de la prescripción extintiva no reposa únicamente en sancionar a quien ha incurrido en negligencia por no haber ejercido su derecho en el plazo que la ley establece, sino también busca proteger el valor seguridad jurídica8, estableciendo certeza a las relaciones jurídicas existentes, para lo cual, digámoslo así, “resta parcialmente” tutela a los derechos subjetivos no actuados en un determinado periodo de tiempo9. Decimos esto último, porque

En concomitancia con lo dicho, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de manifestar que “[l]a institución jurídica de la prescripción no supone la denegatoria del derecho en cuestión, sino en todo caso, la restricción del remedio procesal para exigirlo, ello toda vez que también tutela otro bien constitucional como es la seguridad jurídica” (Exps. Nºs 03868-2008-PA/TC y 05328-2008-PA/ TC, otros).

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Castillo Córdova, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ara Editores, Lima, Perú, p. 592. Monroy Gálvez, Juan. Temas de Proceso Civil, Librería Studium, Lima, p. 668. La seguridad jurídica es un principio general del derecho sustentado en la “certeza del derecho”; esto es, la certeza de toda persona de que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares y conductos legales previamente establecidos. En caso no suceda, es decir, que sus derechos se vean violentados, representa la seguridad de que será reparado. La seguridad jurídica es considerado también un valor constitucional del cual derivan una serie de principios cuales son: la irretroactividad de la ley, la tipificación legal de los delitos y las penas, las garantías constitucionales, la cosa juzgada, la caducidad de las acciones y la prescripción. Señala Eugenia Ariano Deho que “[e]l propio ordenamiento pueda privar de ‘tutelabilidad’ a los intereses que él mismo tutela, se suele justificar invocando el ‘interés público’ a la certeza de las relaciones juridicas, en el sentido de que si una relación jurídica permanece inactuada durante un determinado periodo de tiempo bueno es (para todos) que simplemente se extinga, o que, como lo deja entrever nuestro Código Civil al discurrir de ‘acción’, las situaciones subjetivas de ellas nacientes no sean ya (entera y coactivamente) ‘tutelables’”. Ariano Deho, Eugenia, en: Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, Tomo X, Prescripción Adquisitiva, Gaceta Jurídica.

análisis y crítica IV. PRINCIPIO PRO HOMINE: DEFINICIÓN Y SUS MANIFESTACIONES

Previo a analizar las resoluciones del TC que motivan el presente artículo, hemos considerando importante abordar, aunque de manera somera, el principio pro homine que, sin duda, es de observancia obligatoria para casos como los planteados. 1. Definición

El principio pro homine, denominado también favor persona o pro cives, es un postulado básico de interpretación en materia de derechos fundamentales que presenta dos variantes. La primera se refiere a que de existir más de una disposición, regla o instrumento jurídico aplicable a un caso concreto, debe preferirse aquel que en mejor forma garantice el derecho fundamental de la persona (preferencia entre disposiciones). La segunda va en el sentido de que entre dos o más normas –sentidos interpretativos válidamente atribuibles– extraíbles de una misma disposición jurídica, “[d]ebe optarse claramente por la interpretación que mejor proteja, asegure y/o garantice los derechos humanos en su conjunto, en una estructura coherente a la luz de los valores que lo informan”10 (preferencia entre normas). Ahora bien, es preciso anotar que nuestro Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC –caso de la píldora del día siguiente– ha señalado que dicho principio en modo inverso se refiere también a que debe preferirse la norma o la interpretación más restringida cuando de lo que se trata es de fijar restricciones al ejercicio de los derechos, sean estas de carácter permanente o extraordinaria.

Siendo importante el aporte de la doctrina, hemos considerado oportuno citar al profesor Sagüés para quien, respecto al mencionado principio, “[c]orresponde interpretar una regla concerniente a un derecho humano del modo más favorable para la persona, es decir, para el destinatario de la protección”11; de otro lado, el profesor Nogueira señala que: “El principio favor persona o pro homine implica una interpretación que optimice los derechos fundamentales, dando preferencia a la interpretación que más fuertemente despliegue la eficacia jurídica de la norma (…)”12. 2. Sus manifestaciones

El principio pro homine por la amplitud de su alcance, se concretiza en una serie de principios, entre ellos: (i) Principio favor debilis o pro debilis Este principio informa que cuando “[e]n la interpretación de situaciones que comprometen derechos en conflicto, es menester considerar especialmente a la parte que en su relación con la otra, se halla situada en inferioridad de condiciones, o dicho en negativo, no se encuentra realmente en pie de igualdad con la otra”13. (ii) Principio in dubio pro operario Está previsto en el artículo 26.3, de la Constitución y se refiere a que cuando de una disposición jurídica se extraigan más de una interpretación, debe preferirse la que más favorezca al trabajador por ser la parte más débil en una relación contractual laboral. El TC, en el Exp. Nº 008-2005-PI/TC, ha señalado que su aplicación se sujeta a: (i) la existencia de una norma jurídica que como

10 Mónica Pinto, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regularización de los derechos humanos. En: La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales. CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997. 11 Sagües, Néstor Pedro. “La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional. En: Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica - Libro Homenaje a Germán J. Bidart Campos. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana), Primera edición, abril de 2002, Lima, p. 36. 12 Nogueira Alcalá, Humberto. La Interpretación constitucional de los Derechos Humanos, Ediciones Legales, Primera edición, Lima, 2009, p. 277. 13 Bidart Campos, Germán, “Las fuentes del derecho constitucional y el principio pro homine”. En: Bidart Campos, Germán y Gil Domínguez, Andrés (Coord). El Derecho Constitucional del Siglo XXI. Diagnóstico y perspectivas. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 18.

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consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos; (ii) la imposibilidad de dirimir la duda mediante la utilización de cualquier método de interpretación admitido como válido; (iii) el deber de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece mayores beneficios al trabajador; y, (iv) la imposibilidad del operador de integrar la norma, pues el principio no ordena suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador. (iii) Principio in dubio pro reo Se encuentra previsto en el inciso 11), del artículo 139 de la Constitución, y casi en el mismo sentido que las anteriores, se refiere a que en caso de duda en la hermenéutica de una disposición jurídica o en la aplicación de leyes en el tiempo, debe favorecerse siempre al reo. Este principio presenta también una dimensión fáctica –similar al principio in dubio pro operario– cuál es que en caso de que un tribunal de justicia penal a raíz de la valoración de las pruebas actuada encuentre duda entre absolver o condenar, debe optar por lo primero; y, (iv) Principio pro actione Este principio, llamado también favor processum o favor actione, ha sido recogido por el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y, se refiere básicamente en que cuando un juez, a nivel fáctico o jurídico, tenga duda entre admitir o rechazar a trámite una demanda, debe preferir siempre lo primero, de modo tal que garantice el derecho de acceso a la jurisdicción. En ese sentido, este principio “[i]mpone a los juzgadores, la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolución válida sobre el fondo”; estableciendo a su vez que “los requisitos formales se interpreten y apliquen de modo flexible y atendiendo a su finalidad y a que de su incumplimiento [no se extraigan]

consecuencias desproporcionadas o excesivamente gravosas”14. V. EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA EN EL AMPARO ¿SE COMPUTA DESDE EL MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA AFECTACIÓN?

El artículo 44 del Código Procesal Constitucional, establece: “El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento. (…) Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas: 1) El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad. (…)”. En relación a dicha disposición legal, se puede destacar tres situaciones importantes: (i) El decurso prescriptorio se inicia “desde el primer día hábil en que puede ejercitarse la acción” Ello es así porque cuando dicha disposición establece que la prescripción opera a los sesenta días hábiles de producida la afectación, lo condiciona no solo al hecho de que el afectado haya tenido conocimiento del acto lesivo, sino también –y esto es fundamental– a que se hubiese hallado en la posibilidad de interponer la demanda, caso contrario el cómputo se hace desde la remoción del impedimento. (ii) El cómputo del plazo se hace por días hábiles enteros desde su inicio hasta su vencimiento (computatio civilis) y no se hace de momento a momento (computatio naturalis)

14 Picó I Junoy, Joan. Las garantías constitucionales del proceso, Bosh, Barcelona, 1997, pp. 49 a 51.

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análisis y crítica

En efecto, la disposición legal señala que el plazo para interponer una demanda de amparo prescribe a los sesenta días “hábiles” de producida la afectación, esto quiere decir, que el plazo se inicia en el primer día hábil en que pueda interponerse la demanda y vence el último día hábil del plazo. Esta corriente de cómputo del plazo es la más aceptada y, por cierto, es la que sigue nuestro Código Civil conforme a lo previsto en sus artículos 1993 y 2002; y, (iii) Si la afectación y la orden que la motiva ocurrieron en distintos momentos, la prescripción se computa a partir de producida la afectación Si bien el inciso 1) de dicha disposición legal establece que el plazo se computa “desde el momento de la afectación”, se incurriría en un error hermenéutico entender que ella ordena hacer el cómputo del plazo desde el instante mismo en que se produce la afectación, puesto que ya advertimos que el decurso prescriptorio no es de momento a momento, sino por días hábiles. Tampoco, por cierto, dice la norma que debe computarse como primer día hábil aquel en que se produce la afectación. Lo que la norma hace es precisar que si la afectación y la orden que la motiva no concurrieran en el tiempo, esto es, se produjeran en tiempos diferentes, la prescripción corre a partir de producida la afectación y no desde dictada la orden. Pues bien, tal como mencionamos supra, el TC se decantó por declarar improcedente las demandas de amparo laboral de los Exp. Nºs 025672010-PA/TC y 03826-2010-PA/TC, por considerar que estas fueron interpuestas en el día hábil número 61, ello a partir de que efectuara el cómputo del plazo de prescripción establecido por el artículo 44 del Código Procesal Constitucional, desde el mismo día en que se produjo la afectación (desde el mismo día de producidos los despidos en ambos procesos) para lo cual se basó en que el inciso 1, de dicha disposición legal señala que el cómputo del plazo se computa “desde el momento de la afectación”. Ello nos parece un grave error, pues lo que ha hecho el TC es una interpretación literal del

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texto “desde el momento de la afectación” y no una interpretación sistemática y coherente del artículo 44 del mencionado Código, con lo cual ha dejado de lado además los fundamentos de la prescripción extintiva. Advertimos supra que el inciso 1), de dicha disposición legal no señala que el cómputo debe de hacerse de momento a momento, así tampoco que debe computarse como primer día hábil el mismo día que en se produce la afectación. Lo único que dicho inciso hace es precisar, tal vez con una redacción no muy técnica, que en el supuesto caso que la orden de afectación y la afectación misma se produjeran en tiempo distintos, el plazo prescriptorio se debe computar a partir de que se produce la afectación, precisión que por cierto es innecesario, pues la primera parte del artículo 44 en comento establece que la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles “de producida la afectación”. El sentido interpretativo válidamente atribuido al artículo 44 del Código Procesal Constitucional es que el plazo de prescripción de 60 días hábiles que él establece, se computa desde el primer día hábil en que puede ejercitarse la acción a partir de producida la afectación. Siendo ello así, el tema está en determinar ¿cuál es el primer día hábil en que puede ejercitarse la acción, es acaso el mismo día en que se produjo la afectación o es el primer día hábil siguiente al de producida la afectación? El TC con la interpretación literal que hace está asumiendo que el primer día hábil es el mismo día en que se produce la afectación (el despido en los casos sub exámines), pero ello, reiteramos, nos parece un serio error. Nuestro Alto Tribunal no se ha puesto en una serie de supuestos de hechos que es preciso considerar a fin de no afectar el derecho constitucional de acceso a la jurisdicción. Fíjense, si el horario de atención del Poder Judicial se extiende hasta las 4:45 pm, sería absurdo computar como primer día hábil, el mismo día en que se produjo el despido de un trabajador pasada la hora de cierre del despacho judicial, pues resulta evidente que no existe posibilidad de que pueda interponer su demanda de amparo ese

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día. Ahora bien, tampoco tennotificada la resolución que dría posibilidad real de interlo fija (…)”. Ello por cierto Tal contradicción no reponerla el trabajador despedino es nada nuevo, siempre ha sulta aislada por cierto. La do momentos antes de la hora sido así, de ahí que nos extralínea jurisprudencial del TC de cierre del despacho judicial, ña que el TC aplique un crino se muestra coherente en por ejemplo, que su despido se terio contrario a las reglas de este tema, pues en algunos hubiere producido entre las cómputo de los plazos, concasos como los que son materia del presente análi2:15 pm y 4:44 pm, en razón traviniendo inclusive sus prosis aplica drásticamente la del casi nulo lapso de tiempo pios pronunciamientos anteprescripción y en otros cade que dispondría para ello. riores. Véase que en el Exp. sos, en cambio, la deja de Pero inclusive, si el despido Nº 0538-2010-PA/TC, a prolado ... se hubiese producido en horas pósito del plazo de prescripmás tempranas, por ejemplo ción del amparo contra resoentre las 8:00 am y 12:00 pm, lución judicial, el TC dijo: somos del criterio que tampoco habría posibi- “En estos casos el plazo regulado en el arlidad real de interponerse una demanda de am- tículo 44 del Código mencionado se computa paro, porque producido el despido no es cues- desde el día siguiente de notificada tal resolutión que el trabajador acuda directamente a la ción” (f. j. 6). En el mismo sentido se pronunmesa de partes del Poder Judicial para interpo- ció en la STC Exp. Nº 00252-2009-PA/TC en ner un amparo como si fuera así de rápido, fá- el fundamento 18. cil y sencillo. Sin perjuicio de todo lo antes señalado, es imEntonces, si como hemos advertido, no exis- portante agregar que en los expedientes judite la posibilidad real de interponer la deman- ciales casi nunca aparece información de la da de amparo el mismo día en que se produjo hora en que se produce el despido de un trabael despido, consideramos absurdo y arbitra- jador, sino que solo aparece la fecha en que se rio sancionar al trabajador restándosele un día produjo. Entonces, si no se cuenta con dicho de plazo para demandar (no debe de olvidarse dato, no podríamos, pues, atribuir al trabajapues que la prescripción se fundamenta en la dor, que tuvo posibilidad real para interponer sanción al negligente), tanto más si a la postre su demanda de amparo el mismo día del desello puede provocar una rechazo de la deman- pido, en consecuencia no podría computarse da justamente por un tema de plazo. Ello no este como primer día hábil del decurso presparece haberlo entendido el TC con el razona- criptorio. La duda acerca de si el trabajador miento que propone en las resoluciones de im- tuvo o no la posibilidad real de interponer su procedencia dictados en los Exps. Nºs 2567- demanda de amparo el mismo día de su des2010-PA/TC y 3826-2010-PA/TC que ahora pido, beneficia al trabajador. Por tanto, consicomentamos. deramos que el TC no debió declarar improPor lo expuesto, y apelando al principio pro cedente las demandas que dieron origen a los homine consideramos que el plazo de pres- Exps. Nºs 02567-2010-PA/TC y 03826-2010cripción de sesenta días hábiles debe compu- PA/TC, puesto que el artículo III del Título tarse desde el primer día hábil siguiente a la Preliminar del Código Procesal Constitucioproducción de la afectación, tal como en la nal, que recoge el principio pro actione, que es justicia ordinaria se computan los plazos de una manifestación del principio pro homine, prescripción establecidos por el Código Ci- establece que “cuando en un proceso constituvil. La misma regla se aplica para el cómputo cional se presente una duda razonable respecde los plazos procesales, de ahí que el ar- to de si el proceso debe declararse concluido, tículo 147 del Código Procesal Civil prevé: el juez y el Tribunal Constitucional declararán “El plazo se cuenta desde el día siguiente de su continuación”.

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análisis y crítica VI. ¿INTERPONER UNA DEMANDA ANTE JUEZ NO COMPETENTE INTERRUMPE EL DECURSO PRESCRIPTORIO DEL AMPARO?

Del resumen de los Exps. Nºs 06081-2009PA/TC y 01737-2010-PA/TC, fluye que los accionantes, previo a acudir a la vía del amparo, plantearon por error, demandas contenciosas administrativas para impugnar sus despidos y solicitar la reposición en sus puestos de trabajo. Decimos que hubo error, porque si bien ellos trabajaron en una entidad estatal, sus vínculos laborales pertenecían al régimen laboral privado regulados por el Decreto Legislativo Nº 728. Entonces, como era de esperarse, sus demandas (al cabo de un tiempo) fueron rechazadas por no ser la vía correcta, por lo que con posterioridad acudieron al proceso de amparo. Así, el TC –última instancia– declaró improcedente las demandas, por considerar que había transcurrido el plazo de sesenta días hábiles, contados desde la fecha de despido (artículo 44 del Código Procesal Constitucional). Frente a ello cabe preguntarse: ¿el haberse acudido a juez incompetente a solicitar la reposición causó la interrupción de la prescripción del proceso de amparo? Al respecto, el TC considera que no, porque la interrupción de la prescripción no está regulada en el Código Procesal Constitucional y, porque la jurisdicción constitucional resulta ser independiente de la ordinaria. En otra oportunidad, ha señalado inclusive que en estos casos se incurre en la causal de improcedencia del artículo 5.3 del referido Código, aplicable para los casos que el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional. Tal criterio del TC, al igual que en el caso anterior, nos parece equívoco. En línea de principio debemos decir que es cierto que la que interrupción de la prescripción no se encuentra regulada en el Código Procesal Constitucional y asimismo que la jurisdicción constitucional es, en efecto, independiente (aunque es subsidiaria) de la ordinaria. No obstante, que ello sea así ¿nos lleva a la conclusión que la

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aplicación de la prescripción en dichos procesos se en encuentra justificado? Al respecto, somos del criterio que no se debió declarar la improcedencia de la demanda por prescripción, por los siguientes motivos: (i) Porque aplicar la prescripción en estos casos, implica desconocer que el principal fundamento de dicha institución es el castigo al negligente por no haber ejercido su derecho de acción en el plazo que establece la ley. En los casos planteados, a nuestro juicio, no existe negligencia de inacción porque los trabajadores sí impugnaron la validez de sus despidos, y no solo ello, sino que lo hicieron inclusive dentro de los sesenta días hábiles de producido estos. El tema está en que por un error de sus abogados –pues son ellos los que en sus condiciones de profesionales del Derecho deciden qué tipo de demanda formular y ante que vía procesal acudir– recurrieron a un proceso equivocado para solicitar su reposición laboral. Por ello, consideramos que un error en la forma no debe perjudicar el derecho sustantivo. (ii) Porque el hecho que la interrupción de la prescripción no se encuentra prevista en el Código Procesal Constitucional, no quiere decir que su aplicación se encuentre proscrita en un proceso constitucional de tutela de derechos. Debe tenerse presente que estos procesos no se resuelven aplicándose únicamente disposiciones de la Constitución y/o del Código Procesal Constitucional, sino que también se aplican disposiciones legales sustantivas relacionadas al caso concreto en tanto que ellos sean compatibles con la Constitución, claro está. En estos casos, la interrupción de la prescripción (por haberse acudido dentro del plazo a un juez incompetente) está regulada por el inciso 3) del artículo 1996 del Código Civil, disposición legal sustantiva que al tener relación directa con el caso concreto y no contravenir la Constitución, era perfectamente aplicable. (iii) Porque aún cuando se considerase que la disposición legal antes citada contiene

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A Nálisis laboral y previsional

una norma procesal y no sustantiva, esta igualmente era aplicable, pues el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional permite aplicar supletoriamente disposiciones procesales afines a la materia que no contradigan los fines de los procesos constitucionales. Ya dijimos que la interrupción de la prescripción no es contraria a tales fines, por el contrario, ayuda a alcanzarlos, pues su aplicación en los casos arriba planteados iba a permitir que los trabajadores hubieran podido tener acceso al proceso de amparo y no se vean perjudicados por el mero error de forma de haber acudido antes a un proceso ordinario que no correspondía y que por dicho motivo no recibieron un pronunciamiento de fondo. (iv) porque si en el ámbito del proceso civil en el que se ventilan temas patrimoniales (no en todos por cierto), se aplica la figura de la interrupción de la prescripción por haberse acudido a un juez incompetente, considero que por una interpretación a fortiori debe aplicarse también en el ámbito de un proceso constitucional donde se ventilan temas relacionados a derechos fundamentales. De otro lado debemos indicar que lo señalado por el TC en los Exps. Nºs 06081-2009PA/TC y 01737-2010-PA/TC, referido a que no es aplicable la interrupción de la prescripción en los procesos constitucionales de tutela de derechos, es abiertamente contradictorio a lo expuesto por él mismo en la STC Exp. Nº 07038-2006-PA/TC. En esta sentencia señaló en el octavo fundamento: “Si bien la interrupción en el cómputo del plazo de la prescripción con precisión no se encuentra regulada en el Código Procesal Constitucional no significa ello que deba ignorarse el tratamiento que le otorga a dicha institución

procesal las normas supletorias, la jurisprudencia o la doctrina pues en concordancia con el artículo IX [del Título Preliminar] del Código Procesal Constitucional debe acudirse a ellas siempre que exista vacío o defecto en el referido complexo legal para la dilucidación de una controversia siempre que no se contradigan los fines de los procesos y lo ayude a su mejor desarrollo” (el resaltado es nuestro). Por su parte en el noveno considerando: “Siendo pues uno de los fines del proceso constitucional la protección de los derechos fundamentales y el principio pro actione, nos dice que ante la duda razonable debe optarse por la continuación del proceso, es preciso tener presente lo regulado en el cuanto a la interrupción del cómputo del plazo de la prescripción en otras normas que con su aplicación hagan posible la materialización de los fines del proceso constitucional en el presente proceso de amparo”. Tal contradicción no resulta aislada por cierto. La línea jurisprudencial del TC no se muestra coherente en este tema, pues en algunos casos como los que son materia del presente análisis aplica drásticamente la prescripción y en otros casos, en cambio, la deja de lado como en el Exp. Nº 05296-2007-PA/TC15. No es nuestro propósito criticar esta última resolución, sino antes bien, queremos hacer notar que el criterio de aplicación de la prescripción no es uniforme, sino ondulante. De otro lado, debemos señalar que para los casos sub examine, no es de recibo la causal de improcedencia del inciso 3) del artículo 5 del referido Código, aplicable para el caso que el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional, pues este “otro proceso” al que se refiere la disposición legal, deber ser idóneo para alcanzar la reparación del derecho afectado, condición que no se cumple en los casos arriba señalados, pues el proceso

15 En este proceso de amparo se solicitó la nulidad de dos resoluciones judiciales dictadas en un proceso de cumplimiento sus fechas 30 de enero de 2004 y 14 de enero de 2005. Dado que la demanda de amparo se presentó con fecha 27 de junio de 2005, el TC advirtió que la demanda se había presentado en exceso fuera del plazo previsto por el Código Procesal Constitucional. No obstante ello dejó de lado la prescripción y declaró nulas las resoluciones judiciales cuestionadas por considerar que estas son manifiestamente antijurídicas por desconocer su jurisprudencia y precedentes.

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análisis y crítica

contencioso-administrativo al que acudieron inicialmente los trabajadores no era la vía correcta para evaluar el despido de trabajadores sujetos al régimen laboral privado, y justamente por ello es que se declararon improcedentes las respectivas demandas que se plantearon. CONCLUSIONES

1. El plazo de prescripción de sesenta días hábiles establecido por el artículo 44 del Código Procesal Constitucional, plazo que se computa desde el primer día hábil en que puede interponerse la demanda, a partir de producida la afectación y, vence el último día hábil del plazo. 2. No es razonable que se compute como primer día hábil del decurso prescriptorio el mismo día en que se produjo la afectación (en los ejemplos, el despido del trabajador), porque no existe posibilidad real que este, en ese mismo día, pueda interponer su demanda de amparo. 3. Si bien la interrupción de la prescripción no se encuentra prevista expresamente

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en el Código Procesal Constitucional, no quiere decir que su aplicación esté proscrita en un proceso constitucional de tutela de derechos, por el contrario es perfectamente aplicable porque permite alcanzar la finalidad de estos procesos. 4. Si en el proceso civil en el que se ventilan temas patrimoniales se aplica la figura de interrupción de la prescripción por haberse acudido a un juez incompetente, por una interpretación a fortiori debe aplicarse también en el proceso constitucional donde se ventilan temas relacionados a derechos fundamentales. 5. Si un trabajador del régimen laboral privado, antes de interponer su demanda de amparo para impugnar el despido del que fue objeto, acudió por error a un proceso contencioso-administrativo, esta situación de haber acudido a un juez incompetente debe interrumpir la prescripción respecto del proceso de amparo, siempre que ello haya ocurrido dentro del plazo legal que se tenía para acudir a este proceso constitucional.

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tendencias

de jurisprudencia laboral

El beneficio de seguro de vida El fondo de seguro de vida tiene como función ejecutar el pago del beneficio de seguro de vida del personal militar y policial. Conforme puede verse, todas las disposiciones legales que regulan el Seguro de Vida del Personal de la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas han sido dictadas con el propósito de cumplir con la obligación que tiene el Estado de velar contra los riesgos que en el ejercicio de sus funciones comprometen la vida y la seguridad de este sector de la población, ya que antes solo se contaba con una legislación sobre pensiones (Decreto Ley Nº 19846), pero se carecía de un sistema de seguros que permitiese superar el desequilibrio económico familiar generado a partir de la ocurrencia de los riesgos por fallecimiento o invalidez a consecuencia del servicio I.

EL SEGURO DE VIDA COMO UN SISTEMA DE SEGUROS

 El seguro de vida como obligación estatal “En el marco del derecho a la seguridad social, este Tribunal considera que las disposiciones legales que regulan el Seguro de Vida del Personal de la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas han sido dictadas con el propósito de cumplir con la obligación que tiene el Estado de velar contra los riesgos que en el ejercicio de sus funciones comprometen la vida y la seguridad de este sector de la población, ya que solo se contaba con una legislación sobre pensiones (Decreto Ley Nº 19846), pero se carecía de un sistema de seguros que permitiese superar el desequilibrio económico familiar generado a partir de la ocurrencia de los riesgos por fallecimiento o invalidez a consecuencia del servicio”. STC Exp. Nº 06124-2009-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 05/10/2010 STC Exp. Nº 02773-2009-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 04/09/2009 II. DIFERENCIA DEL SEGURO DE VIDA CON LA PENSIÓN

 El seguro de vida se agota con un pago único “El beneficio económico del seguro de vida se agota con el pago único de una prestación económica indemnizatoria, generada a partir de una invalidez adquirida a consecuencia del

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tendencias de jurisprudencia laboral

servicio policial o militar, diferenciándose claramente de la pensión, prestación económica que se caracteriza por pagos periódicos y vitalicios”. STC Exp. Nº 06124-2009-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 05/10/2010 STC Exp. Nº 02773-2009-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 04/09/2009

 No obstante diferencias, el seguro de vida se identifica como prestación de seguridad social

“Este Tribunal ha señalado en las SSTC Exp. Nºs 04977-2007-PA/TC y 00540-2007-PA/TC que el beneficio económico del seguro de vida está comprendido dentro del sistema de seguridad social previsto para el personal de la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas. Por tal motivo, la procedencia de la demanda se sustenta en la defensa del derecho a la seguridad social conforme a lo previsto en el inciso 19 del artículo 37 del Código Procesal Constitucional”. STC Exp. Nº 04028-2010-PA/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 05/04/2011 “[E]l seguro de vida se identifica como una prestación dineraria comprendida en el sistema de seguridad social previsto para el Personal de la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas, que, como se ha dicho, ha sido creado en cumplimiento de la obligación estatal de ampliar y mejorar la cobertura de la seguridad social de este sector de la población, en atención a las condiciones especiales de riesgo en que prestan servicios al Estado”. STC Exp. Nº 06124-2009-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 05/10/2010 STC Exp. Nº 02773-2009-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 04/09/2009 III. VALOR DE LA UIT PARA EL PAGO DEL SEGURO DE VIDA

 Debe aplicarse la norma vigente al momento en que se produce la invalidez

“Este Colegiado ha establecido en reiterada jurisprudencia que para determinar el monto que por concepto de Seguro de Vida corresponda al demandante, debe aplicarse la norma vigente al momento en que se produzca la invalidez, y no la que rige en la fecha en que se efectúa el pago; por lo tanto, el monto del seguro debió liquidarse conforme al Decreto Ley Nº 25755 y al Decreto Supremo Nº 134-96-EF, que estableció el monto de la UIT en dos mil cuatrocientos soles (S/. 2,400.00), normas vigentes en la fecha en que se produjeron las lesiones que ocasionaron la incapacidad del demandante; por tanto, le corresponde S/. 36,000.00, que es el importe de 15 UIT a la fecha de la referida contingencia, en lugar de los S/. 20,250.00, que se le otorgó mediante Resolución Nº 50303-2005 (f. 3), motivo por el cual la demandada debe abonar los S/.15,750.00 restantes con el valor actualizado al día del pago, aplicándose para el efecto la regla establecida en el artículo 1236 del Código Civil”. STC Exp. Nº 02191-2009-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 12/11/2009

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A Nálisis laboral y previsional

“Respecto al pago del seguro de vida y al valor de la UIT, este Tribunal ha establecido que corresponderá el monto de la UIT fijado a la fecha en que se produjo la invalidez (cfr. SSTC Exps. Nºs 6148-2005-PA/TC y 1501-2005-PA/TC)”. STC Exp. Nº 06124-2009-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 05/10/2010 STC Exp. Nº 02773-2009-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 04/09/2009 IV. OTORGAMIENTO DEL SEGURO DE VIDA EN SEDE CONSTITUCIONAL

 La vía del amparo permite su protección como mecanismo de tutela urgente

“En atención a los criterios de procedencia establecidos en el fundamento 37 de la STC Nº 14172005-PA, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal estima que en el presente caso corresponde un análisis de fondo por las especiales circunstancias del caso (invalidez total y permanente), a fin de evitar consecuencias irreparables. (…) [E]s pertinente precisar que si bien el beneficio del seguro de vida no tiene, en estricto, carácter pensionario es posible encontrar en el origen de su reconocimiento un elemento que permite identificarlo con una situación en la que todo el personal militar y policial genera el derecho a percibir una pensión. En efecto, del análisis del artículo 11 del Decreto Ley Nº 19846, Régimen de pensiones del personal militar y policial de la Fuerza Armada y Fuerzas Policiales, fluye que la pensión de invalidez e incapacidad es otorgada al personal que se invalida en acto o a consecuencia del servicio, cualquiera fuese el tiempo de servicio prestado. De ahí que el seguro de vida al operar, para su reconocimiento, bajo las mismas condiciones que una pensión de invalidez o incapacidad siempre será otorgado al personal invalidado en acto o consecuencia de servicio, correspondiendo su titularidad únicamente al afectado con la incapacidad, con lo cual la vía del amparo permite su protección como mecanismo de tutela urgente”. STC Exp. Nº 02530-2007-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 14/03/2008

 Para determinar el monto no debe aplicarse la fecha del pase a retiro “Como se tiene establecido en reiterada jurisprudencia, este Tribunal considera que para determinar el monto que por concepto de Seguro de Vida le corresponde al demandante, deberá aplicarse la norma vigente al momento en que se produzca el acto invalidante, y no la de la fecha de su pase a retiro; por lo tanto, el monto del seguro debe liquidarse conforme al Decreto Supremo Nº 051-82-IN, vigente en la fecha en que se produjo el acto invalidante, es decir, la norma vigente el 9 de noviembre de 1983”. STC Exp. Nº 00111-2010-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 18/10/2010

 La vía del amparo protege los derechos a la salud y a la seguridad social

“[Al demandante] se le ha desconocido al beneficiario su derecho constitucional irrenunciable a la salud y a la seguridad social, al que se refieren los artículos 7 y 10 de la Constitución, existiendo una diferencia a su favor, que deberá ser reintegrada por concepto de seguro de vida de

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tendencias de jurisprudencia laboral

acuerdo con el valor actualizado a la fecha en que cumpla el pago, aplicándose la regla establecida en el artículo 1236 del Código Civil”. STC Exp. Nº 06124-2009-PA/TC, f. j. 13 Publicada en la página web del TC el 05/10/2010 “No obstante el monto del seguro de vida debió liquidarse conforme al Decreto Supremo Nº 177-97-EF, que estableció en S/. 2,600.00 la UIT vigente para el ejercicio gravable de 1998. Por tal motivo, al haberse realizado el abono de S/. 20,250.00, se le ha desconocido a los beneficiarios y/o herederos del causante su derecho constitucional irrenunciable a la seguridad social, al que se refieren los artículos 10 y 7 de la Constitución, existiendo una diferencia a su favor de S/. 18,750.00, suma que deberá ser reintegrada por concepto de seguro de vida con el valor actualizado a la fecha en que cumpla el pago, aplicándose la regla establecida en el artículo 1236 del Código Civil”. STC Exp. Nº 02773-2009-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 04/09/2009

 Pago del seguro de vida debe ser compensado agregando intereses legales en esta sede

“[E]ste Colegiado considera que el pago del seguro de vida debe ser compensado, agregando los intereses legales que correspondan, según el artículo 1246 del Código Civil”. STC Exp. Nº 02530-2007-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 14/03/2008 STC Exp. Nº 02191-2009-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 12/11/2009

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CONSULTAS

 El proceso abreviado laboral co-

CONSULTA

mo vía igualmente satisfactoria

Ricardo Mogollón es un trabajador que presta sus servicios en una empresa localizada en la ciudad de Chiclayo, cuya actividad empresarial es la venta de electrodomésticos. Nos comenta que hace poco interpuso una queja ante la Autoridad Administrativa de Trabajo debido a que su empleador no cumplió con el pago de algunos beneficios laborales. Luego de interpuesta su queja, y enterados sus jefes de ello, se le remitió una carta de preaviso de despido, señalándole que ha cometido una falta grave que, según el señor Mogollón, no tiene asidero alguno. Al respecto, el trabajador nos consulta si puede acudir al proceso de amparo, a pesar de que en Chiclayo ya entró en vigencia la Nueva Ley Procesal del Trabajo, norma que ha diseñado el proceso abreviado laboral para atender pretensiones de reposición.

Respuesta:

En la actualidad, cuando un trabajador ve lesionado el contenido constitucional de su derecho al trabajo tiene como mecanismos de tutela procesal al proceso de amparo y al proceso laboral. Al respecto, el trabajador debe tener en cuenta ciertos criterios para acudir a uno u otro de estos procesos. Podrá acudir al proceso de amparo cuando la lesión del

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derecho fundamental sea evidente; de lo contrario, debido a que este proceso constitucional carece de etapa probatoria, deberá acudir al proceso laboral cuando la lesión sea compleja y no se evidencie con claridad su producción. Acudir al proceso laboral, sin embargo, solo le permitirá al trabajador obtener el pago de una indemnización, en la mayoría de los casos; o, en menor escala, que sea repuesto en su centro laboral, cuando el despido es nulo. El legislador nacional el año pasado ha dado el primer paso para la reforma del proceso laboral. En enero del 2010 se emitió la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, norma legal que pretende diseñar un proceso laboral con nuevas características. Dentro de las novedades que trae esta ley, encontramos el diseño de un nuevo procedimiento: el proceso abreviado laboral. Este proceso permitirá que se ventile a través de él, entre otras pretensiones, la demanda de reposición. Para la doctrina nacional esta pretensión de reposición permitirá que los trabajadores acudan al proceso abreviado laboral a demandar la reposición no solo frente a los casos de despido nulo establecidos en la norma laboral, sino, también, frente a los casos creados por el Tribunal Constitucional a través de sus innumerables pronunciamientos (despidos fraudulentos, incausados, nulos, y lesivos del debido procedimiento).

Ver, al respecto, HUAMÁN ESTRADA, ELMER. “El proceso abreviado laboral en el nuevo proceso de trabajo como vía igualmente satisfactoria”. En: Soluciones Laborales. Nº 39, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 19-31.

consultas

El proceso abreviado laboral, además de tener la ventaja de atender todos los despidos que lesionen el contenido constitucional del derecho al trabajo y otorgar, frente a estas lesiones, una tutela restitutoria (la reposición), cuenta con un trámite expeditivo, informal, y basado en principios como la oralidad, inmediación, celeridad. Es un proceso que, bajo el esquema de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, debería demorar incluso menos que el proceso de amparo. Por esta razón, no ha faltado algún autor1 que ha señalado que este proceso constituye una vía igual de satisfactoria que el proceso de amparo. Coincidimos con esta opinión y, por esa razón, afirmamos que los jueces constitucionales, al momento de analizar demandas de amparo en lugares donde ya entró en vigencia la nueva norma procesal laboral, deberán declarar improcedentes dichas demandas en aplicación del artículo 5 inciso 2 del actual Código Procesal Constitucional.

 ¿Es posible obtener un incremen-

CONSULTA

to en el monto de la pensión de jubilación a través de un proceso de amparo? El señor Michael John Lostaunau Chiroque nos comenta que percibe una pensión de jubilación especial del Decreto Ley N° 19990, que le fue otorgada en el año 2005, al cumplir con la edad requerida y contar con ocho años de aportaciones. Señala, además, que la Oficina de Normalización Previsional le otorga un monto mensual de pensión ascendente a S/. 270.00. Estando a ello, nos indica que se encuentra disconforme con la suma que percibe puesto que le resulta insuficiente para solventar sus necesidades básicas, motivo por el cual ya ha presentado las correspondientes solicitudes y recursos ante la referida Entidad, sin que hasta el momento se le haya brindado respuesta. Por ello, nos consulta acerca de la viabilidad de que su pretensión pueda ser tramitada mediante un proceso constitucional de amparo o si existe alguna traba que haría que su eventual demanda sea desestimada en esta vía.

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Respuesta:

Conforme a lo señalado, el señor Lostaunau Chiroque pretende que, a través de un proceso de amparo, se ordene el incremento del monto mensual que percibe como pensión de jubilación. Al respecto, debemos manifestar que por disposición de las Leyes N° 27617 y N° 27655, la pensión mínima establecida para el Sistema Nacional de Pensiones está determinada por el número de años de aportaciones acreditadas por el pensionista. En concordancia con las disposiciones legales precitadas, mediante la Resolución Jefatural N° 001-2002-JEFATURA-ONP (publicada el 3 de enero del año 2002) se dispuso el incremento de los montos mínimos de pensión mensual que debían percibir los pensionistas del Sistema Nacional de Pensiones. En ese sentido, se estableció lo que a continuación se cita: “Incrementar los niveles de pensión mínima mensual de las pensiones comprendidas en el Sistema Nacional de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley Nº 19990, de conformidad con los montos que se detallan a continuación: a) Para pensionistas por derecho propio: • Con 20 años o más de aportación: S/. 415.00. • Con 10 años y menos de 20 años de aportación: S/. 346.00. • Con 6 años y menos de 10 años de aportación: S/. 308.00. • Con 5 años o menos de 5 años de aportación: S/. 270.00. b) Para pensionistas por derecho derivado, se aplicará lo dispuesto por el Decreto Ley N° 19990, no pudiendo ser la suma total de las pensiones que el causante genere por dicho concepto inferior a S/. 270.00”. En ese sentido, según sus indicaciones, el señor Lostaunau Chiroque no viene percibiendo el monto que en realidad le correspondería, puesto que al tratarse de un pensionista por derecho propio y habiendo aportado más de 6

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A Nálisis laboral y previsional

años y menos de 10, debería en realidad recibir una suma mensual ascendente a, como mínimo, S/. 308.00. En consecuencia, está determinado que el consultante viene siendo afectado por la Administración en cuanto al monto que recibe mensualmente. La cuestión que resta es determinar si el señor Lostaunau puede alcanzar la reparación de este agravio a través de un proceso de amparo. Sobre el particular, debemos precisar que el Tribunal Constitucional (TC) a través del precedente vinculante contenido en la STC Exp. Nº 14172005-AA/TC, estableció los supuestos que forman parte del contenido esencial del derecho a la pensión, los mismos que, consecuentemente, merecían protección a través del proceso de amparo. Entre tales consideraciones se ha señalado que será susceptible de recibir protección constitucional el supuesto en el que se cuestiona no el otorgamiento de una pensión sino su específico monto, siempre que se encuentre comprometido el derecho al mínimo vital.

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Así, el TC indicó que tomando como referente objetivo que el monto más alto de la pensión mínima en nuestro ordenamiento asciende a S/. 415.00, prima facie, cualquier persona que sea titular de una prestación que sea igual o superior a dicho monto, deberá acudir a la vía judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relación con la suma específica de la prestación que le corresponde, a menos de que, a pesar de percibir una pensión o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificación a efectos de evitar consecuencias irreparables (v gr. los supuestos acreditados de graves estados de salud). A contrario sensu, solo aquellas personas que reciban una pensión inferior a los S/. 415.00 podrán cuestionar el monto que se les otorgue a través del amparo. Estando a ello, debemos indicar al Sr. Lostaunau que tiene expedita la vía del amparo para hacer efectivo su derecho.

ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

Análisis administrativo y tributario

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Residualidad del amparo frente a la impugnación de los actos administrativos A propósito del Exp. N° 03331-2010-PA/TC Héctor HERNÁNDEZ HUAMAÑAHUI*

RESUMEN

La nulidad de las resoluciones emitidas por entidades del Estado debe ser declarada vía proceso contencioso-administrativo. Sobre el particular, el autor realiza un análisis detallado del carácter subsidiario del proceso de amparo, así como del contenido del derecho al debido proceso y las principales características del procedimiento de notificación de un acto administrativo.

INTRODUCCIÓN

El tema que nos disponemos a abordar en el presente artículo resulta de trascendental importancia, en la medida que nos permite conocer y entender cuál es la posición del Tribunal Constitucional respecto a la procedencia del recurso de agravio constitucional, como consecuencia de la denegatoria de las demandas de amparo frente a la impugnación de los actos administrativos, en particular de aquellos emanados de la autoridad municipal. De lo señalado en el párrafo precedente, versa el caso que analizaremos en el presente artículo. A continuación, pasamos a exponer los hechos: Don Manuel Wilfredo Montenegro Ferrel interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Distrital de Villa el Salvador con *

la finalidad de que se declaren inaplicables las resoluciones gerenciales Nº 572-2008-MVESGDSUR y Nº 120-2008-MVES-GDESUR, así como la resolución Nº 1 de la Unidad de Ejecución Coactiva; en virtud de las cuales se pretende la demolición del inmueble de propiedad del demandante en razón a que dicha edificación no cumple con la normativa sobre áreas destinadas a la vía pública. En su defensa, el demandante argumenta que no fue notificado de las resoluciones emitidas por la municipalidad demandada, por cuanto la persona que recibió la supuesta notificación no tiene ningún vínculo con él. Y que, en consecuencia, se vulnera sus derechos al debido proceso y de defensa. El Tribunal Constitucional, vía recurso de agravio constitucional, resuelve declarando

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Derecho Administrativo.

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A Nálisis administrativo y tributario

improcedente la demanda aduciendo que la solución del caso materia de litis requiere de una estación probatoria, la que no existe en los procesos constitucionales como el amparo; en tal sentido, sugiere al demandante hacer valer su derecho en la vía ordinaria del proceso contencioso-administrativo, pues este tipo de procesos sí cuenta con una etapa probatoria amplia que le permita al administrado solicitar la actuación de medios probatorios que puedan generar convicción en el Colegiado. I. NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO DE AMPARO

Tal como lo señala el inciso 2 del artículo 200 de la Constitución Política del Perú, procede la acción de amparo contra el hecho u omisión que provenga de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace los derechos fundamentales, distintos a los tutelados por el hábeas corpus y el hábeas data. Adicionalmente, la norma procesal constitucional y la doctrina se han encargado de delinear el proceso de amparo señalando sus características y requisitos. En ese sentido, el Dr. César Landa Arroyo señala como requisitos del amparo los siguientes1: a) La afectación de un derecho fundamental previsto o no en la Constitución, pero distinto a la libertad individual y derechos conexos, así como a los tutelados por el hábeas data. b) Que el hecho lesivo se produzca en función de un acto comisivo u omisivo por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. c) Que no exista otro medio de defensa legal que pueda proteger de igual modo al derecho fundamental afectado. El requisito c) antes citado encuentra su respaldo en lo dispuesto por el inciso 2, artículo 5 de la norma procesal constitucional, la cual

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señala que no proceden los procesos constitucionales cuando “existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado (...)”. Lo señalado resulta de vital importancia pues determina qué pretensiones serán o no objeto de análisis por parte del juzgador constitucional. Es por este motivo que la resolución materia de análisis, declara improcedente la demanda, al señalar la existencia del proceso contencioso-administrativo como vía idónea en la que el actor debe hacer valer su pretensión. En otros términos, podemos afirmar el Tribunal Constitucional ha establecido que no serán procedentes aquellas pretensiones de naturaleza constitucional que puedan ser tramitadas en “vías paralelas” u ordinarias que resulten igualmente eficaces a la protección que brinda el proceso de amparo. Pero, ¿qué podemos entender por vías paralelas? La respuesta a la pregunta la analizaremos a continuación. II. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA EXISTENCIA DE LAS VÍAS PARALELAS

En palabras del Dr. Samuel Abad Yupanqui2: “Se entiende por vías paralelas –también llamadas convergentes o concurrentes– a todo proceso (ordinario, sumario, especial, etc.) distinto al amparo, mediante el cual se puede obtener la protección del derecho constitucional vulnerado o amenazado. Para que una vía pueda ser calificada como paralela debe perseguir el mismo fin que el amparo, con invocación de los mismos hechos y las mismas partes”. En ese sentido, el fundamento de la existencia de las vías paralelas se encuentra en la naturaleza excepcional que tiene el amparo y que el mismo no puede ser considerado como una vía procesal alternativa, sino por el contrario

LANDA ARROYO, César. Modelo de Jurisdicción Constitucional. San Marcos, Lima, 2004, p. 33. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 268.

análisis y crítica

subsidiaria. Y no podría ser de otro modo, pues la protección de derechos constitucionales requiere de atención urgente y sobre todo célere, siendo este el motivo por el cual se obvia la actuación de medios probatorios que entorpezcan la tutela oportuna.

como toda regla esta también tiene su excepción y se presenta cuando exista un peligro de agravio irreparable para el accionante, por ejemplo, si el uso de la vía regular implica el transcurso de un largo plazo que torne en ilusoria la tutela solicitada.

En esto, coincidimos con el citado autor, pues no resulta idóneo recurrir al amparo ante la existencia de otra vía judicial igualmente eficaz, pues se trastocaría el carácter residual, extraordinario, urgente y sumario que identifica al proceso constitucional de amparo.

Ahora bien, solo nos queda analizar si en el presente caso se cumplen con los requisitos de procedencia del amparo, es decir: primero, si se trata de un derecho constitucionalmente protegido; segundo, si existen o no otras vías igualmente eficaces para la protección del derecho alegado y, tercero, que la tutela de dicho derecho no requiera de la actuación de medios probatorios.

En este sentido, consideramos que no debemos soslayar la existencia de procesos judiciales apropiados a la naturaleza de nuestra pretensión, sin dejar de lado el carácter tuitivo de los derechos fundamentales que persigue este proceso, en el que precisamente por ser “urgente” no cuenta con una estación probatoria. Es por tal razón, y acertadamente, que el Tribunal Constitucional sugirió al recurrente acudir a la vía ordinaria (el proceso contencioso administrativo), pues la determinación de si hubo o no vulneración de sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa requiere, según criterio del propio Tribunal Constitucional, de la actuación de medios probatorios que generen convicción. Adicionalmente, consideramos oportuno señalar que en el presente caso, por encontrarse el procedimiento en etapa de ejecución, no solo el proceso contencioso-administrativo resultaría eficaz, pues el ordenamiento jurídico provee a los administrados de otros instrumentos procesales tales como la revisión judicial, que justamente conforme a lo señalado por el artículo 16 de la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva, Ley Nº 26979, conlleva a la suspensión de la ejecución coactiva. Tal como ya lo hemos manifestado, no procede el amparo cuando existen vías ordinarias igualmente satisfactorias para la protección de los derechos constitucionales; sin embargo,

3

A fin de determinar si se encuentran presentes o no los requisitos señalados en el párrafo anterior, consideramos indispensable analizar cuál es la relación que se da entre la afectación al debido proceso y los defectos en la notificación de los actos administrativos, argumento esgrimido por el recurrente en el presente caso. III. LA APLICACIÓN DEL DEBIDO PROCESO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Señalar si el debido proceso es un principio o un derecho es aún un debate abierto, que por su extensión obviaremos en el presente artículo. No obstante, expondremos algunas definiciones que la doctrina nacional se ha encargado de aportar a fin de poder esbozar el significado de lo que es el “debido proceso” y como es que este principio-derecho resulta totalmente aplicable al interior del procedimiento administrativo. Jorge Carrión Lugo3 al referirse sobre el debido proceso escribe: “No obstante, se sostiene, que el debido proceso viabiliza el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que a su vez comprende: el acceso a la justicia sin restricciones razonables, el derecho a intervenir en el proceso ejercitando el derecho de defensa

CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. V. I, Grijley, Lima, 2007, p. 41.

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A Nálisis administrativo y tributario

En torno a esto, Juan Carlos Morón Urbina5 afirma que “en El fundamento de la principio, la incorporación del existencia de las vías paprincipio del debido proceso ralelas se encuentra en al ámbito sancionador tiene la naturaleza excepcional A su vez, el Dr. Juan Monroy por efecto rechazar la posibique tiene el amparo y que Gálvez4 explica, acertadamenel mismo no puede ser lidad que se produzcan sanciote, que este concepto implica considerado como una vía nes inaudita pars (sanción de que no solo nadie puede ser procesal alternativa, sino plano) sin generarlo a través por el contrario subsidiasorprendido con los resultados de un procedimiento previo ria. de un proceso que no conoció, donde participe el administrasino también que se le debe do concernido, y, sin que este proveer de un plexo de deresea el específicamente diseñachos esenciales durante su desarrollo. do para su producción válida, esto es, el procedimiento sancionador.” Para nosotros, el debido proceso hace referencia al conjunto de garantías mínimas con que Con el mismo criterio, José Bartra Cavero6 debe contar un justiciable durante la tramita- manifiesta que el debido procedimiento ención y desarrollo de un proceso. Estas garan- globa básicamente tres derechos, tales son: el tías mínimas se manifiestan, entre otros, a tra- derecho a ser oído, es decir a exponer sus alevés del pleno ejercicio del derecho de defensa gatos, el derecho a conocer el estado del expey su manifestación en sus diferentes facetas. diente, para que de este modo el administrado pueda ejercer su defensa y el derecho a preSin embargo, el debido proceso como princisentar pruebas. pio-derecho no es privativo del ámbito jurisdiccional, sino que gracias al desarrollo de la Como podemos apreciar, es uniforme el pendoctrina se ha logrado la positivización y apli- samiento doctrinario de aceptar la aplicación cación al campo del derecho administrativo y del debido proceso al ámbito del Derecho Adpor supuesto del procedimiento administrati- ministrativo, así como queda claro que para vo. Tal es así que la Ley Nº 27444, Ley del la mayoría de autores se trata de un principio Procedimiento Administrativo General, pres- que rige el ordenamiento jurídico en general y cribe que, “los administrados gozan de todos de manera específica en el marco del Derecho los derechos y garantías inherentes al debido Administrativo Sancionador. Configurándose, procedimiento administrativo, que comprende el debido procedimiento administrativo, como el derecho a exponer argumentos, a ofrecer y un conjunto de derechos, garantías y condicioproducir pruebas y a obtener una decisión mo- nes jurídicas de carácter formal y sustancial tivada y fundada en derecho (numeral 1.2, ar- que aseguren principalmente el derecho de detículo IV del Título Preliminar)”. fensa del administrado frente a la Administración, lo que implica el derecho a ser oído, a Para reforzar lo indicado, la citada ley en el presentar pruebas y a ser notificado válidainciso 230.2, artículo 230, precisa que “las mente, etc. entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las ga- Tan importante resulta el debido procedimienrantías del debido proceso”. to, que el Tribunal Constitucional ha precisado en sus distintos aspecto; el derecho a que lo resuelto por el juez, en los casos que corresponda, se ejecute”.

“

”

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208

MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al Proceso Civil. Tomo I, Temis, Bogotá, 1996, p. 247. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 640-641. BARTRA CAVERO, José. Procedimiento Administrativo. Sexta edición, Huallaga, Lima, 2002, pp. 71-74.

análisis y crítica

que este implica un conjunto de garantías y derechos que le permiten al administrado defenderse e impugnar las decisiones de la Administración, ya sea mediante mecanismos del propio procedimiento o en todo caso recurriendo a la vía judicial7.

evita que el administrado se encuentre en una situación de indefensión frente a algo que desconoce, verbigracia: tomar conocimiento sobre el vencimiento de los plazos, poder recurrir una determinada decisión administrativa, ofrecer pruebas, etc.

De todo lo antes expuesto, podemos afirmar que el debido procedimiento administrativo se encuentra íntimamente vinculado con el derecho de defensa, si es que acaso podemos decir que aquel se materializa mediante este último. Pues el derecho de defensa, en sede administrativa, otorga al administrado la posibilidad de contradecir y argumentar en defensa de sus intereses y recurrir los actos administrativos.

En ese mismo sentido, Morón Urbina8 señala que “la importancia de la notificación emana del resguardo al derecho de defensa del administrado y, en dicha virtud, ha quedado establecido que únicamente a partir de su realización, puede comenzar la eficacia de cualquier decisión administrativa así como el cómputo de los plazos”.

Sin embargo, uno de los casos más usuales de violación al derecho de defensa y por lo tanto al debido procedimiento administrativo se presenta cuando dentro de un procedimiento administrativo sancionador el administrado no es emplazado, o en su defecto, cuando dicho emplazamiento (notificación) es realizado de manera defectuosa, siendo este el argumento esgrimido por el recurrente en la sentencia que motiva el presente artículo. A continuación, explicaremos brevemente cuál es la importancia de los actos de notificación y por qué estos deben efectuarse con arreglo a ley. IV. LA NOTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA Y SU VÍNCULO CON EL DERECHO DE DEFENSA

Es indudable la existencia del vínculo entre el acto de la notificación administrativa y el ejercicio del derecho de defensa, lo que implica a su vez el respeto a las garantías mínimas del debido procedimiento. Todo ello, en la medida de que la notificación debidamente realizada 7

8 9

Es decir, el acto administrativo es eficaz en cuanto sea realizado de manera legal. Antes de la notificación el acto administrativo es un acto oculto que no vincula jurídicamente, sino a la propia Administración consigo misma. Sin embargo, cabe precisar que los defectos en la notificación no acarrean la invalidez del acto contenido en ella, sino solo la nulidad del acto de notificación, el cual deberá ser subsanado para su eficacia absoluta. Similar opinión es expuesta por José Bartra Cavero9, quien precisa que “la notificación, a los interesados, constituye teóricamente un elemento fundamental para la seguridad jurídica, y desde el punto de vista práctico, una ‘conditio iuris’, de cuya realización depende la eficacia del acto. No forma parte del acto administrativo, es ulterior a su perfección, se trata de un nuevo acto con una doble función: condición para la eficacia y presupuesto para el transcurso del plazo para la impugnación, cuando corresponda”. Lo antes mencionado, encuentra respaldo legal en lo prescrito por el inciso 16.1 del artículo 16

Al respecto, el Tribunal Constitucional se pronunció de la siguiente manera: “Entendido como un derecho constitucionalmente reconocido, el debido procedimiento administrativo comprende, entre otros aspectos, el derecho a impugnar las decisiones de la Administración, bien mediante los mecanismos que provea el propio procedimiento administrativo o, llegado el caso, a través de la vía judicial, bien mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de amparo. En este último supuesto, el derecho de impugnar las decisiones de la Administración confluye con el derecho de acceso a la jurisdicción cuando no existan vías propias dentro del propio procedimiento administrativo, o cuando estas se hayan agotado y causado estado en la decisión final de la administración” (STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC). MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 177. BARTRA CAVERO, José. Ob. cit., p. 198.

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A Nálisis administrativo y tributario

de la Ley Nº 27444, cuyo tenor expresa que “el acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos (...)” es decir que para que el acto resulte eficaz, no es suficiente la sola notificación, sino que esta se lleve a cabo conforme a lo exigido por la ley.

“

El debido procedimiento administrativo se encuentra íntimamente vinculado con el derecho de defensa, si es que acaso podemos decir que aquel se materializa mediante este último.

La aplicación práctica de todo lo que hemos explicado tiene relevancia cuando nos situamos en el contexto del caso que nos encontramos analizando (vide antecedentes) en el que el recurrente argumenta que la notificación se realizó de modo inválido, pues se notificó a persona distinta de él y con quien además no tiene ningún vínculo. Sin embargo, para poder emitir nuestra opinión es necesario previamente conocer en qué consiste la notificación administrativa y cómo es que debe ser efectuada. V. LA NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y SUS MODALIDADES

La mayoría de los autores coinciden en señalar que la notificación es un acto procedimental que tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados las decisiones de la autoridad judicial o administrativa. En este extremo, Carmen Robles Moreno10 hace un análisis de la notificación desde el punto de vista del contenido y otro desde el procedimiento, así señala que: “Desde el contenido, notificar es comunicar un mensaje de la Administración Tributaria hacia el administrado. No tiene contenido propio, pues trasmite el contenido del acto que notifica, que es un acto que lo precede. En este sentido, no es un acto administrativo ya que no es una declaración de voluntad, sino una comunicación de esta.

10 Ver: .

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Desde el punto de vista del procedimiento, notificar es un trámite, una diligencia indispensable para que exista un acto administrativo, que podrá dar inicio a un procedimiento administrativo”.

”

A fin de que la notificación cumpla con su objetivo y en resguardo del derecho de defensa de los administrados, el artículo 20 de la Ley del Procedimiento Administrativo General ha establecido, en orden estrictamente prelativo, las modalidades en que se efectúa la notificación. Así, prescribe que la notificación en primer lugar debe ser realizada de manera personal al administrado y en su domicilio, no pudiendo suplir esta modalidad con otra, bajo sanción de nulidad. Complementariamente, el inciso 21.4, artículo 21 de la misma Ley, señala que la notificación personal se hará con el administrado o su representante legal y de no encontrarse cualquiera de los dos, podrá entenderse con la persona que se encuentre en el domicilio (aquel que consta en el expediente), dejando constancia del nombre, DNI y la relación del administrado con este tercero que recibe la notificación. En el presente caso, de acuerdo con los argumentos que propugnan tanto el recurrente como la municipalidad demandada no nos queda claro si la notificación fue o no realizada de la manera legal, por tal razón nos pondremos en los dos supuestos más importantes que se podrían presentar: - Primer supuesto, en que el administrado no recibió la notificación de manera personal, pero sí lo hizo un tercero que estuvo presente en su domicilio al momento de la notificación. En este caso estaríamos frente a una notificación legalmente realizada y eficaz para todos los efectos.

análisis y crítica

- Segundo supuesto, consistente en que la notificación se haya efectuado en un domicilio distinto al del administrado, caso en el cual sí nos encontraríamos en un supuesto de afectación al derecho de defensa del administrado al impedírsele presentar sus descargos frente a algo que desconoce, a poder recurrir la decisión de la administración y por ende poniendo en peligro su derecho de propiedad. A MODO DE CONCLUSIÓN

Finalmente, en cuanto al análisis de si la pretensión del recurrente cumple o no con los requisitos de procedencia del amparo, nosotros coincidimos y nos adherimos a lo señalado por el Tribunal Constitucional, pues como se aprecia de la resolución, los derechos al debido proceso y el de defensa son derechos constitucionalmente protegidos. Sin embargo,

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la determinación de si hubo o no una afectación o amenaza a tales derechos, esto es, precisar si la notificación ha sido o no realizada de acuerdo a ley y si la edificación de propiedad del recurrente infringe la normativa urbanística y edificatoria, requiere de un proceso más lato y que además cuente con una estación probatoria al efecto e igualmente eficaz en la protección de los derechos del demandante y, tal como lo sugiere el Colegiado, en este caso resulta ser el proceso contenciosoadministrativo, el que constituye un instrumento de revisión de la legalidad de los actos administrativos por parte de los órganos jurisdiccionales; y a través del cual también se pueden plantear pretensiones ante la amenaza de los derechos de los administrados, sin perjuicio del uso de alguna medida cautelar frente al peligro en la demora que garantice una tutela oportuna y adecuada del derecho afectado.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA

Los fundamentos del Estado regulador en la Constitución Económica José Carlos MALLMA SOTO*

RESUMEN

En este trabajo el autor destaca el papel del Estado regulador como una variante del Estado Constitucional, el cual nace como respuesta al abuso del poder económico de manera que se limite la arbitrariedad ejercida al tomar decisiones económicas en perjuicio de los derechos de los consumidores y usuarios, decisiones que ponen en peligro la calidad de vida de los ciudadanos cuya protección es deber y fin supremo del Estado.

Los fundamentos del Estado regulador de la actividad privada lo podemos encontrar en los mismos cimientos del Estado de Derecho y la Constitución Económica. Así, tenemos que entre el siglo XV y XVIII surge y se consolida el Estado de Derecho como doctrina que buscaba limitar el poder político mediante el imperio de la Ley, para controlar las decisiones arbitrarias de los gobernantes dentro de un marco de obediencia de la norma jurídica (ley), que representa la expresión de la voluntad popular delegada a sus representantes mediante el sufragio. En ese sentido, “[e]l poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hace con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”1. Esto en respuesta

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al absolutismo y despotismo de la monarquía que imponía su voluntad a los súbditos basado en la creencia de su origen divino, su obediencia incuestionable y legitimidad de sangre. Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional señala:

“Como es de uniforme entendimiento en la doctrina, la capacidad jurídica de la Administración Pública está sometida al principio de legalidad que implica que los entes públicos no puedan entrar en el tráfico jurídico ilimitadamente, salvo las prohibiciones o limitaciones que el ordenamiento puede contener (esto es, más o menos, lo propio de la capacidad privada); por el contrario, solo pueden enhebrar relaciones allí donde una norma les autoriza a ello”2.

Abogado por la Universidad Nacional San Cristóbal de Huamanga. Especialización en Regulación de Servicios Públicos de Telecomunicaciones por el XII CEU OSIPTEL (2008). Estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor universitario. Actualmente labora en el Osiptel. Artículo 45 de la Constitución Política del Perú de 1993. STC Exp. N° 02939-2004-PA/TC, caso Municipalidad Provincial de Coronel Portillo - Ucayali, del 13/01/2005, f. j. 8.

análisis y crítica

Es por ello que el principio consagrado en el inciso 24.a) del artículo 2 de nuestra Carta Fundamental, que a la letra dice: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, no puede ser alegado en un Estado de Derecho por ninguna entidad pública para justificar sus actos, como precisa el contralor de la constitucionalidad: “(…) en mérito de lo expuesto, el principio invocado por el demandante supuestamente conculcado: ‘Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe’ no se aplica en las relaciones jurídicas de derecho público, en el cual el funcionario tiene que limitarse a las funciones de su competencia expresamente establecidas”3.

económicos, sociales y culturales, ya que se concebía a la sociedad como una institución natural y espontánea surgida de la convivencia humana con sus propias reglas, mientras que el Estado era un artificio humano que buscaba organizar las relaciones de poder5.

En ese sentido, el Estado de Derecho, que se sustenta en la corriente ideológica del liberalismo4, propugnaba desde su vertiente política por un Estado policía que garantice los valores y libertades de los ciudadanos como: la libertad, la seguridad personal, la propiedad privada y la igualdad ante la ley. A su vez en el plano económico postula el laissez faire, laissez passer (dejar hacer, dejar pasar) como expresión de un Estado mínimo sin mayor intervención estatal que la de asegurar el uso, disfrute y explotación de la propiedad privada por los particulares para la creación de la riqueza mediante el libre ejercicio de la iniciativa privada y la idea de que el mercado no le pertenece al Estado.

Empero, esa disociación ficta entre Estado y sociedad, al no poder perdurar producto de las demandas sociales que exigían un mayor protagonismo del Estado en la economía, evitando las desigualdades materiales que generaba el mercantilismo o libre mercado a ultranza, tiende a transformarlo en un poder público con rostro social, que buscaba atender las necesidades de la sociedad y privilegiar la dignidad humana como valor supremo del Estado.

Además, el liberalismo parte de la idea de que Estado y sociedad son dos conceptos distintos e independientes que no guardan relación entre sí y que por lo tanto el Estado debía abstenerse de intervenir en los problemas

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5 6

Sin embargo: “La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede agotarse en sus funciones jurisdiccionales, de policía y de defensa del territorio; asimismo, que no puede limitar su actividad solo a garantizar la seguridad interior y exterior del país. El Estado debe ser el ente integrador del orden político y social, y el regulador de la estructura social, que asegure el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas”6.

Al respecto, nuestro Máximo Colegiado señala que: “El Estado Social y Democrático de Derecho, como alternativa política frente al Estado liberal, asume los fundamentos de este, pero además le imprime funciones de carácter social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad

STC Exp. N° 00135-1996-PA/TC, caso Asociación de Comerciantes Héroes Alto de la Alianza - Lima, del 10/06/1998, f. j. 2. El liberalismo, sustento ideológico del Estado de Derecho, lo concibe racionalmente como una estructura bipolar, es decir, como dos sistemas diferentes (Estado y sociedad), con perfiles muy precisos y diferentes, independientes, que no tienen dependencia uno de otro, ya que sus relaciones son mínimas. Dentro de este dualismo Estado-sociedad se construye el concepto de Estado de Derecho como el intento de limitar el poder del Estado a través del Derecho. GONZALES OJEDA, Magdiel. “El Estado Social y Democrático de Derecho y el Estado Peruano”. En: Revista Derecho y Sociedad. N° 23, PUCP, Lima, 2004, p. 5. “En el Estado, nos explica García Pelayo, una de las características del orden político liberal era no solo la distinción, sino la oposición entre Estado y sociedad, a los que se concebía como dos sistemas con un alto grado de autonomía, determinándose una inhibición del Estado frente a los problemas económicos y sociales”. Ob. cit., p. 5. STC Exp. N° 00008-2003-PI/TC, caso Roberto Nesta Brero, del 11/11/2003, f. j. 13.

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A Nálisis administrativo y tributario

privada no solo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en armonía con el bien común, y dentro de los límites de la ley”7. Es entonces que está claro que no bastaba el Estado de Derecho para hacer frente a las necesidades de la sociedad moderna, que reclamaba mayor intervención del Estado, a la par de mecanismos que permitan el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales y dotación de servicios esenciales, por lo que surge el Estado Social y Democrático de Derecho8, que se encuentra consagrado en nuestra Constitución Política9 y que el Tribunal Constitucional ha interpretado en el sentido que “[e]l Estado Social y Democrático de Derecho se configura sobre la base de dos aspectos básicos: a) la exigencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos y b) la identificación del Estado con los fines de su contenido social”10.

político ciñéndolo a los parámetros de la norma jurídica, sino que antepone como límite natural a la dignidad humana como valor supremo, cuya plena vigencia se concreta mediante actuaciones materiales del Estado en beneficio de su población.

“Ahora bien, siendo la dignidad humana el presupuesto de todos los derechos fundamentales, su reconocimiento es una condición para el ejercicio de la libertad, entendida como aquella condición humana según la cual ninguna persona se halla sujeta a coacción derivada de la voluntad arbitraria de los demás (F.A. Hayek. Los fundamentos de la libertad. Unión, Madrid, 1991, p. 26)”12.

Así, el Estado Social de Derecho no niega los valores del Estado liberal, sino que pretende hacerlos más efectivos confiriéndoles una base y un contenido material, partiendo del supuesto de que Estado y sociedad no son categorías aisladas ni contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca de tal modo que no puede realizarse el uno sin el otro11. Lo que establece una primera diferencia entre Estado de Derecho que es de corte individualista y Estado Social que vincula al problema social con el accionar estatal.

Razón por la que, al resultar insuficiente el Estado de Derecho para lograr la tutela efectiva de los derechos sociales como obligación programática de la organización estatal por su corte individualista, deviene en crisis dando pie a un nuevo enfoque de legitimidad y función pública a partir del cual el Estado ya no solo es el garante de la seguridad, el orden y la propiedad, sino que su labor principal radica en efectivizar los derechos sociales mediante la intervención protagónica en la economía. Logrando así orientar la actuación estatal para imponer por encima de un orden jurídico, un orden social y económico que comprenda al hombre en todas sus dimensiones.

En efecto el Estado Social y Democrático de Derecho a diferencia del Estado liberal de Derecho, no busca únicamente limitar el poder

Desde luego, la evolución del Estado contemporáneo no se limita a un Estado intervencionista13, gestor o prestacional de servicios

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Ibídem, f. j. 12. Estado Social y Democrático de Derecho. Esta fórmula propia de la socialdemocracia europea de la segunda posguerra define un rol activo del Estado en la economía y sociedad civil en procura de las necesidades colectivas básicas como trabajo, seguridad social, educación, salud, vivienda, y amplia cobertura a servicios esenciales para asegurar un pleno disfrute de los derechos fundamentales; de suerte que los derechos civiles se vean completados por derechos económicos, sociales y culturales. ZÚÑIGA URBINA, Francisco. Del Estado de Derecho al Estado Social y Democrático de Derecho. Reformas Constitucionales. Foro, Santiago, 2005, p. 5. La Constitución Política de 1993 consagra el Estado Social y Democrático de Derecho en sus artículos 1, 3 y 43: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”; “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”, y; “La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana”. STC Exp. N° 06089-2006-PA/TC, caso Express Cars S.C.R.L., del 10/06/2007, f. j. 11. GARCÍA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Centro de Estudios Constitucionales, 1991. STC Exp. N° 00008-2003-PI/TC, cit., f. j. 11. “Es decir, tanto como se opone a la economía de planificación y dirección central, la economía social de mercado se opone también a la economía del laissez faire, en donde el Estado no puede ni debe inmiscuirse en el proceso económico”. Ibídem, f. j. 16.

análisis y crítica

subsidiaria, es decir que la iniciativa pública es de naturaleza Ante [el] panorama excepcional y debe obedecer poco auspicioso de crisis a la falta de iniciativa privada y bancarrota del Estado, la para atender las necesidades doctrina constitucional llega a la compresión de que de la población, solo bajo esas la intervención del Estado condiciones de desatención del en la economía debe ser mercado se admite la posibilisubsidiaria, es decir que la dad de la actividad empresarial iniciativa pública es de nadel Estado, con las causales de turaleza excepcional y debe alto interés público o conveAsí, como refieren algunos obedecer a la falta de inicianiencia nacional que lo justifitiva privada para atender economistas “desde la décalas necesidades de la poque, ya que lo contrario signifida de [1970], la participación blación. caría sustituir a los particulares del Estado en la economía peen su rol de creador de la riqueruana creció siguiendo un modelo en boga en toda América za y proveedor del mercado. Latina notablemente. En efecEs por ello que “[u]n principio to, el Estado peruano asumió un papel muy ac- bastante aceptado al respecto es que le correstivo, a través de leyes que imponían una serie ponde al Sector Privado el rol de invertir y prode restricciones a la actividad privada, políti- ducir, y que el Estado debe dar las condiciocas de subsidios generalizados y de control de nes para que ello sea factible y preocuparse de precios, así como la participación directa en atender las necesidades que el Sector Privado la producción mediante la creación de empre- no puede cubrir”16. sas públicas. El marcado crecimiento de la acA propósito, Guzmán Napurí refiere que “[e]n tividad del Estado, sin embargo, no se produuna economía social de mercado, el Estado 14 jo de manera equitativa” , lo que trajo como interviene de manera subsidiaria en la ecoconsecuencia el crecimiento excesivo y desnomía, es decir, en supuestos en los cuales la ordenado del aparato estatal, aumento e inefiactividad privada no puede abastecer debidaciencia de la burocracia, altos costos y niveles mente los bienes y servicios que se requieren, bajos de producción, subsidios cruzados y déen supuestos en los cuales el mercado en un ficit fiscal para financiar las empresas públisector determinado se encuentre distorsionacas, falta de acceso de la población a servicios do”17. Por su parte, para el Tribunal Constituesenciales, desabastecimiento de productos y, por ende, desatención de la demanda social cional: “El principio de subsidiariedad ecocreciente e insatisfacción de la población ante nómica del Estado o, lo que es lo mismo, la cláusula de actuación subsidiaria del Estado la falta de bienestar social15. en la economía, implica, de un lado, un límite Ante este panorama poco auspicioso de crisis a la actividad estatal, [es decir] no puede el Esy bancarrota del Estado, la doctrina constitu- tado participar libremente en la actividad ecocional llega a la compresión de que la inter- nómica, sino que solo lo puede hacer sujeto a vención del Estado en la economía debe ser la subsidiariedad”18. públicos, ya que incluso esa forma de organización estatal llega a atravesar serios problemas sociales y económicos, ante la ineficiencia pública en la distribución de recursos, puesto que pretende suplir al mercado como proveedor de bienes y servicios controlando precios.

“

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14 ORTIZ DE ZEVALLOS, Gabriel (editor). Economía para todos. Instituto Apoyo, Bruño, Lima, 2000, p. 36. 15 “Este crecimiento excesivo y desordenado del Estado dio lugar a una serie de problemas, tales como el aumento de la burocracia, la caída en los ingresos de los servidores públicos, el descenso en la calidad de los servicios ofrecidos por el Estado y un severo déficit fiscal, pues los ingresos públicos no eran suficientes para financiar un aparato estatal tan grande. (…) [E]sta situación dio lugar a los problemas de alta inflación y recesión que vivimos hacia el final de la década pasada”. 16 Ibídem, p. 32. 17 Vide: Regulación Económica. Empresas & Finanzas. Año 1, N° 1, Universidad ESAN, Lima, 2009, p. 54. 18 STC Exp. N° 01535-2006-PA/TC, caso Empresa de Transportes Turismo Imperial S.A., del 31/01/2008, f. j. 14.

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A Nálisis administrativo y tributario

A la par, la Constitución deja de ser un programa político para constituir un conjunto de normas vinculantes que exigen su cumplimiento tanto en las relaciones públicas como privadas:





“Y es que como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, la Constitución, que no quiere ser un ordenamiento neutral, ha introducido con los derechos fundamentales un ordenamiento valorativo objetivo, en el cual se encuentra la más importante consolidación de la fuerza de validez de aquellos. Este sistema de valores, que encuentra su punto central en el libre desarrollo de la personalidad y en la dignidad del ser humano, vale como una decisión constitucional fundamental para todos los ámbitos del derecho: legislación, administración y jurisdicción reciben de ella sus líneas orientativas y su impulso (BverfGE 7, 204 y ss). Ello significa que los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones o que se respete el ámbito de autonomía individual garantizado en su condición de derechos subjetivos, sino también verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes públicos, al mismo tiempo que informan y se irradian las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos límites a la autonomía privada. Este especial deber de protección que se deriva de esta concepción objetiva de los derechos fundamentales, impone como una tarea especial del Estado su intervención en todos aquellos casos en los que estos resulten vulnerados, independientemente de dónde o de quiénes pueda proceder la lesión. Con lo cual entre los sujetos pasivos de los derechos ya no solo se encuentra el Estado, sino también a los propios particulares”19.

Es así que nace la fuerza normativa de la Constitución que refuerza su supremacía frente a los poderes constituidos, de tal forma que el gobernante no solo está limitado por la Ley sino principalmente por el orden constitucional del cual surge la institucionalidad del Estado. Además la Constitución trae consigo la idea de tutela de los derechos fundamentales, a partir del cual se entiende que existen valores supremos anteriores al Estado que deben ser protegidos y garantizados por el poder público como función primordial20. Así:

“El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto.



Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso –de la mano del principio político de soberanía popular– al principio jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo21”.

19 STC Exp. N° 00976-2001-PA/TC; caso Eusebio Llanos Huasco, Huánuco, del 13/03/2003, f. j. 5. 20 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “Estado Constitucional de Derecho, Democracia y Descentralización. Contenido en el documento temático”. En: Diálogo Regional: Estado de Derecho en el marco de la descentralización en los Países Andinos. N°s 30 y 31, Lima, marzo-2009, pp. 3 y 4. 21 STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, caso Pedro Lizana Puelles, del 08/11/2005, f. j. 3.

216

análisis y crítica

En suma, es a partir de conjugar tres categorías como son: la división de poderes o funciones, la supremacía constitucional y, la vigencia y protección de los derechos fundamentales, que se erige el Estado Constitucional de Derecho, que busca garantizar las libertades propias del Estado burgués de Derecho y asegurar la satisfacción de las necesidades que orientan la labor del Estado Social y Democrático de Derecho, pero sin enervar la iniciativa privada y a la vez evitando los excesos de los agentes económicos en el mercado. Para ello, resulta insuficiente el deber de sometimiento de los gobernantes a las leyes, ya que se da por descontado en un Estado Contemporáneo de Derecho, que el poder político no es ilimitado sino que está restringido al cumplimiento de ciertos parámetros establecidos por las normas (Constitucional y legal) sancionadas dentro de una determinada nación. Ya que el Estado de Derecho y sus formas superiores (Estado Social y el Estado Constitucional) únicamente se preocuparon por limitar el poder político, no advirtieron el surgimiento y la presencia de otros poderes en el ámbito privado que podrían afectar o vulnerar los derechos de los ciudadanos en igual o mayor medida que el Poder Público. Es así que bajo la inacción del Estado se fueron gestando las fuerzas nacidas del mercado que, tras adquirir gran riqueza, consolidaron su poder económico, surgiendo con ello las grandes empresas multinacionales o conglomerados corporativos, que absorbieron a las pequeñas empresas: primero, para adquirir posición de dominio en el mercado y, segundo, para convertirse en monopolios. Con el objetivo de imponer las condiciones de precio, cantidad y calidad de los productos que le fueran más favorables a su beneficio particular en desmedro del interés público y bienestar social de los consumidores (ciudadanos).

De esa forma alteraron el funcionamiento del mercado, porque impedía que sea la interacción entre los ofertantes y los demandantes que fije el precio de los bienes y servicios, ya que era en última cuenta la voluntad del monopolista la que determinaba el precio de mercado de los productos.

“En efecto, así como el excesivo poder político del Estado ha sido siempre un riesgo para la libertad humana, de la misma forma el poder privado propiciado por una sociedad corporativa constituye una grave y peligrosa amenaza para la regencia del principio de justicia. Norberto Bobbio precisa que ‘(...) por debajo de la no libertad’, como sujeción al poder del (...), hay una ‘no libertad’ más profunda (...) y más difícilmente extirpable: la “no libertad” como sumisión al aparato productivo y a las grandes organizaciones del consenso y del disenso que la sociedad corporativa inevitablemente genera en su seno (...)”. (Citado por Pedro de Vega en: “Neoliberalismo y Estado”. En: Pensamiento Constitucional. Año. N° IV. N° 4, PUCP, Lima, 1997, p. 34)”22.

Ante tal situación y ante la imposibilidad de una asignación eficiente de los recursos en el mercado, pues los consumidores recibían cada vez menos por más precio y el monopolista se enriquecía con la necesidad de los ciudadanos, al producir menores cantidades de bienes o servicios para crear escasez y hacer que el precio se incremente con la mayor cantidad demandada, el Estado interviene en la economía para evitar aquellos excesos del poder económico que perjudicaban los derechos de su población. Es así que nace el Estado regulador, que es una variante del Estado Constitucional, como respuesta al abuso del poder económico para limitar la arbitrariedad de las decisiones económicas que afectan los derechos de los

22 STC Exp. N° 00008-2003-PI/TC, f. j. 3.

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A Nálisis administrativo y tributario

consumidores y usuarios, al restar eficiencia económica e impedir el equilibrio del mercado, poniendo en peligro la calidad de vida de sus ciudadanos cuya protección es deber y fin supremo del Estado. En ese orden de ideas, el Máximo Intérprete de la Constitución, manifiesta: “Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar del Estado, y el respeto al contenido esencial de las libertades económicas, constituyen, básicamente, límites al poder estatal, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es consecuencia de que, así como existe consenso en torno a las garantías que deben ser instauradas para reservar un ámbito amplio de libertad para la actuación de los individuos en el mercado, existe también la certeza de que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva. Este Colegiado, en tal sentido, conviene con Pedro de Vega cuando puntualiza que el mercado no funcionó nunca sin los correctivos y los apoyos del Estado, y que, ante la amenaza de conflictos sociales que el mercado no puede resolver ni soportar, y ante el riesgo permanente del caos interno, nada tiene de particular que se haga imprescindible recurrir al Estado como instrumento de regulación y control, por ser la única instancia capaz de crear las condiciones para que el sistema económico obtenga la mínima lealtad de las masas”. (Neoliberalismo y Estado. Ob. cit., pp. 34-35)23. En tal sentido, “hoy existe el consenso respecto de lo que el Estado debe y no debe hacer en la economía. La gran mayoría de economistas actuales coinciden en que ninguno de estos extremos es beneficioso y que la función del Estado debe ser, fundamentalmente, la de árbitro y regulador de la actividad económica, y que solo debe participar cuando es indispensable”24.

23 Ibídem, f. j. 35. 24 Ibídem, f. j. 32.

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Es entonces que el Estado Regulador, que es una forma superior de organización política, no solo busca controlar el poder político mediante la Constitución y las leyes sino que, a su vez, supervisa el mercado para hacer cumplir esas mismas reglas que también son válidas para el control del poder económico y, específicamente, es a través de la regulación que el Estado interviene de manera incisiva en aquellos sectores con fallas de mercado donde no es factible incentivar la competencia y, por lo tanto, hay mayor posibilidad de afectación de derechos fundamentales. Ello porque, como hemos señalado, la eficacia horizontal de los derechos fundamentales y por ende, la Constitución, vincula sus mandatos tanto al ámbito de las relaciones públicas como privadas. Por lo que, siendo consciente de tal naturaleza, el Tribunal Constitucional refiere:

“Desde una perspectiva histórica, los derechos fundamentales surgieron como derechos de defensa oponibles al Estado. Es decir, como atributos subjetivos que protegían un ámbito de autonomía individual contra acciones u omisiones derivadas de cualquiera de los poderes públicos. De esta forma, los derechos y libertades fundamentales tenían al individuo por sujeto activo, y únicamente al Estado como sujeto pasivo, en la medida en que ellos tenían por objeto reconocer y proteger ámbitos de libertad o exigir prestaciones que los órganos públicos debían otorgar o facilitar.



Por su propia naturaleza de ‘derechos públicos subjetivos’, tales facultades no se extendían al ámbito de las relaciones privadas, pues se concebía que era inadmisible que entre privados se presentaran abusos o relaciones asimétricas, en razón a que dichas articulaciones, teóricamente, se realizaban en condiciones plenas de libertad e igualdad, que solo el Estado podía poner en cuestión.

análisis y crítica

encuentra en una situación asiTal concepción se tradujo métrica frente al titular del deen considerar a la ConstiEs entonces que el Esrecho, en el marco de las relatución solo como un dotado Regulador, que es ciones de consumo, donde el cumento normativo a paruna forma superior de orproveedor no solo posee matir del cual se regulaban ganización política, no yor información que el consulas relaciones entre los insolo busca controlar el midor, sino todos los medios a dividuos y el Estado, en poder político mediante la Constitución y las leyes, su disposición para hacer pretanto que las relaciones sino que a su vez, supervalecer sus intereses, en desentre privados –en princivisa el mercado, para hamedro del sujeto débil de dicha pio, libres e iguales– debía cer cumplir esas mismas relación, situación que se agrarealizarse a través del Córeglas que también son va, cuando se resta la capacidigo Civil, que de esta maválidas para el control del dad al consumidor para elegir nera era presentado como poder económico .... entre los bienes y servicios que el estatuto jurídico fundamejor satisfacen sus necesidamental de los particulares. des ante la insuficiencia de la Como eufemísticamente lo ha señalado Konrad Hesse [Derecho competencia en el mercado. Constitucional y Derecho Privado, EditoEn suma, el Estado, mediante su potestad rerial Civitas, Madrid 1995, p. 37], el Códiguladora y supervisora, está llamado a caugo Civil se convertía, así, en el ‘auténtico telar el buen comportamiento de los agentes baluarte de la libertad’. económicos en el mercado y del poder econó Hoy, desde luego, los derechos funda- mico que no es ajeno a los alcances y limitamentales no son solo derechos públicos ciones que consagra el Estado Constitucional subjetivos, esto es, libertades que garan- de Derecho, para evitar el abuso de posición tizan solo un status negativus, la preserva- dominante que tiende a vulnerar las garanción de un ámbito de autonomía personal tías constitucionales y derechos fundamentaoponible al Estado. A juicio del Tribunal les, y asegurar la asignación eficiente de los Constitucional, al lado de la idea de los de- recursos a su población, ya sea fomentando rechos fundamentales como derechos sub- la competencia o creando efectos competitijetivos, también hay que reconocer en ellos vos mediante la regulación, para procurar así el establecimiento de verdaderos valores el equilibrio económico y el bienestar social. supremos, es decir, el componente estructural básico del orden constitucional, en ra- CONCLUSIONES zón de que son la expresión jurídica de un - El Estado de Derecho, como doctrina que sistema de valores, que, por decisión del busca únicamente limitar el poder político constituyente, ha de informar el conjunto mediante la ley, nace en respuesta al absode la organización jurídica y política; (...) lutismo y despotismo de la monarquía que el fundamento del orden jurídico y de la imponía su voluntad a los súbditos basapaz social (STC de España 53/1985, f. j. do en la creencia de su origen divino, su 4)25”. obediencia incuestionable y legitimidad de sangre. Esto nos lleva a la conclusión que los man

“

”

datos constitucionales son recurribles ante hechos o actos que vulneren los derechos fundamentales, tanto por persona pública como privada, y más aún cuando ese particular se

- El Estado Social y Democrático de Derecho a diferencia del Estado Liberal de Derecho, no solo busca limitar el poder político ciñéndolo a los parámetros de la norma

25 STC Exp. Nº 00976-2001-PA/TC, f. j. 5.

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jurídica, sino que antepone como límite natural y valor supremo a la dignidad humana, cuya plena vigencia se concreta mediante actuaciones materiales del Estado en beneficio de su población. - El Estado Constitucional de Derecho busca garantizar las libertades propias del Estado burgués de Derecho y asegurar la satisfacción de las necesidades que orientan la labor del Estado Social y Democrático de Derecho, pero sin enervar la iniciativa privada y a la vez evitando los excesos de los agentes económicos en el mercado. - El Estado de Derecho y sus formas superiores únicamente se preocuparon por

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limitar el poder político, y no advirtieron el surgimiento y la presencia de otros poderes en el ámbito privado que podrían afectar o vulnerar los derechos de los ciudadanos en igual o mayor medida que el poder público. - El Estado regulador, que es una variante del Estado Constitucional, nace como respuesta al abuso del poder económico para limitar la arbitrariedad de sus decisiones económicas que afectan los derechos de los consumidores y usuarios, al restar eficiencia económica e impedir el equilibrio del mercado, poniendo en peligro la calidad de vida de sus ciudadanos, cuya protección es deber y fin supremo del Estado.

tendencias

de jurisprudencia administrativa

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO La emisión de actos administrativos por parte de las entidades que ejercen función administrativa debe realizarse con el respeto irrestricto al ordenamiento jurídico. En tal sentido, estos deben cumplir con determinadas condiciones que determinan su validez, entre estas tenemos: la emisión del acto por la autoridad competente; la existencia de un objeto lícito, preciso, posible física y jurídicamente; la adecuación a las finalidades del interés público; la debidamente motivación; y, su conformación en el marco de un debido procedimiento. De no cumplirse con las características señaladas, el acto devendrá en nulo. Sobre el particular, presentaremos varios pronunciamientos del Tribunal Constitucional en donde se ha analizado con detalle el presente tema.

I.

ASPECTOS GENERALES

 Vicios del acto administrativo que causan su nulidad “El artículo 10 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece cuáles son los vicios del acto administrativo que causan su nulidad de pleno derecho, mientras que el artículo 202 refiere cuándo procede la nulidad de oficio, y que esta facultad, que es ejercida por autoridad administrativa, prescribe al año, contado a partir de la fecha en que haya quedado consentido, en cuyo caso solo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial, vía proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa. Es decir, la demandada, al emitir la resolución cuestionada, ha actuado en el ejercicio regular de un derecho que no puede entenderse como una afectación a derecho constitucional alguno, pues la demandante, como aparece de lo actuado, sigue percibiendo su pensión, y será el Poder Judicial, bajo los principios del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, quien determine si la resolución en cuestión contiene o no vicio de nulidad”. STC Exp. Nº 07000-2005-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 05/02/2007

 Declaración de nulidad al comprobarse fraude o falsedad “A este respecto, el artículo 32.3 de la Ley N° 27444, expresa que: ‘En caso de comprobar fraude o falsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el administrado, la entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos

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A Nálisis administrativo y tributario

(...)’ debiendo iniciarse el trámite correspondiente para la declaración de su nulidad y determinación de las responsabilidades correspondientes”. STC Exp. Nº 03429-2009-PA/TC, f. j. 13 Publicada en la página web del TC el 27/07/2010

 La nulidad de oficio solo puede ser declarada por el funcionario superior jerárquico al que expidió el acto que se invalida

“El artículo 202 de la Ley Nº 27444, del Procedimiento Administrativo General, establece que la nulidad de oficio de las resoluciones administrativas solo puede ser declarada por el funcionario superior jerárquico al que expidió el acto que se invalida, y dentro del plazo de un año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidas. Al respecto, el Acuerdo de Concejo mediante el cual se declaró la nulidad de la resolución de nombramiento de la recurrente, fue expedido por el superior jerárquico y dentro del mencionado plazo de prescripción”. STC Exp. Nº 00506-2004-AA/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 13/06/2005

 Suspensión de los efectos del acto administrativo previa a la declaración de su nulidad

“Obviamente, la consecuencia inmediata y lógica, previa a la declaración de nulidad del acto administrativo, es la suspensión de sus efectos, dado que lo contrario sería aceptar que, pese a comprobar la existencia de ilícito o fraude en la obtención de un derecho, la Administración se encontraría obligada a mantenerlo mientras se obtenga la nulidad”. STC Exp. Nº 03429-2009-PA/TC, f. j. 14 Publicada en la página web del TC el 27/07/2010

 La

declaración de nulidad del acto administrativo cautela el respeto del marco legal y del interés público

“Ni el Acuerdo de Concejo Nº 09-2003-MPI que declara la improcedencia del recurso impugnatorio interpuesto por la actora, ni el Acuerdo de Concejo Nº 04-2003-MPI que a su vez declara la nulidad de la Resolución de Alcaldía N° 677-2002-MPI constituyen actos administrativos ineficaces que puedan afectar alguno de los derechos constitucionales invocados por la demandante, pues aquellas resoluciones se expidieron, dentro del marco legal, con el objeto de restituir el interés público lesionado al expedirse la resolución de nombramiento e incorporación de la demandante en clara transgresión de las disposiciones del Decreto Legislativo N° 276 y su reglamento”. STC Exp. Nº 00694-2004-AA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 17/06/2005 II. NULIDAD EN SEDE ADMINISTRATIVA

 La ley permite que en sede administrativa se revisen los actos emitidos por cualquier órgano de la Administración

“La Resolución de Concejo Nº 099-03-CM-MPP declaró la nulidad de la Resolución de Alcaldía Nº 606-2002-A.HMPP, por cuanto esta renovó en tiempo récord, y por adelantado, la concesión

222

tendencias de jurisprudencia administrativa

de ruta de la demandante, incurriendo con ello en grave vicio procesal, puesto que en el artículo segundo de la misma se indica que el recorrido de la ruta se realice de acuerdo con el informe de la Dirección de Transportes y Comunicaciones, la cual no existe en el organigrama funcional de la municipalidad, situación que contraviene el artículo 10, incisos 1), 2) y 3), de la Ley Nº 27444, entre otros artículos. La propia Ley Nº 27444 establece, en su artículo 202, la posibilidad de que en sede administrativa se revisen los actos emitidos por cualquier órgano de la Administración, siempre que ello lo realice el superior jerárquico del órgano que emitió la resolución materia de revisión; y que, en caso de que dicho acto haya sido emitido por una autoridad no sometida a subordinación jerárquica, esta última es la facultada para declarar la nulidad”. STC Exp. Nº 2836-2004-AA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 26/10/2005

 Plazo para declarar la nulidad de oficio en sede administrativa “La nulidad de la Resolución de Alcaldía (…), se declara de conformidad con lo previsto por el artículo 202 de la Ley N° 27444, que establece que puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público, precisando que la nulidad solo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida y dentro del plazo de un año, computado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos, situaciones que luego de ser sometidas a evaluación se cumplen en el accionar de la demandada”. STC Exp. Nº 00735-2004-AA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 27/06/2005

 Nulidad del acto en sede administrativa y amenaza de derechos fundamentales

“[L]a ‘amenaza’ que sustentaría la pretensión del recurrente no cumple con tales requisitos en la medida que no puede ser calificada como cierta e inminente. No es cierta por cuanto el demandante arguye como sustento de la afirmación de la presunta amenaza especulaciones subjetivas; además, del expediente no se observa la existencia de actos que siquiera indiquen la posibilidad de una amenaza. No es inminente por cuanto el acto administrativo cuya posibilidad de declaración de nulidad es entendida por el recurrente como una amenaza, ya no puede ser efectuado por el emplazado toda vez que, según el artículo 202 inciso 3, de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, el plazo para ello habría expirado, por lo que la entidad demandada se vería en la obligación de iniciar un proceso contencioso-administrativo para lograr tal objetivo, cuya realización sería, entonces, remota y no inminente”. STC Exp. Nº 03360-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 14/08/2008 III. NULIDAD EN SEDE JUDICIAL

 Impugnación de resoluciones vía proceso contencioso-administrativo “[E]l demandante asegura que no podría recurrir a la vía contencioso-administrativa pues por ser una entidad de la Administración Tributaria, por efecto de la Ley que regula su organización y

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A Nálisis administrativo y tributario

funciones, está comprendida en el artículo 157 del Código Tributario. Dicho artículo establece que las entidades de la Administración Tributaria no tienen legitimidad para obrar activa; sin embargo, dispone que de modo excepcional pueden impugnarse las resoluciones del Tribunal Fiscal en la vía del proceso contencioso-administrativo cuando dicho tribunal incurra en causales de nulidad previstas en el artículo 10 de la Ley Nº 27444, del Procedimiento Administrativo General. Este artículo expone que serán nulos de pleno derecho aquellos actos que contravengan la Constitución, las leyes o las normas reglamentarias (inciso 1 del artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General)”. STC Exp. Nº 05427-2008-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 04/08/2009

 Prescripción del plazo para iniciar una acción de lesividad “[A]un cuando en su momento correspondía a la autoridad administrativa iniciar una acción de lesividad, es decir, un proceso contencioso-administrativo destinado a obtener en sede judicial la nulidad del acto administrativo que causó estado; dicha acción también estaba sujeta a un plazo de prescripción de dos años contados a partir de la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad de oficio en sede administrativa, conforme al artículo 202.4 de la Ley Nº 27444 Ley de Procedimiento Administrativo General”. STC Exp. Nº 05538-2008-PC/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 13/05/2009

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CONSULTAS

 La sanción de inhabilitación por

CONSULTA

presentar documentación falsa no vulnera el principio de razonabilidad Roxana Pérez nos refiere que su empresa Gracia S.A. fue sancionada con trece meses de inhabilitación para contratar con el Estado por haber presentado una declaración jurada falsa, en la que señalaba que no tenía ningún impedimento para contratar con el Estado. Precisa también que desconocía que su representante legal, la señora Jacqueline Córdova, había sido Gerente Comercial de la empresa PDC S.A.C., empresa que había sido inhabilitada para contratar con el Estado. Asimismo, nos indica que habiendo presentado recurso de reconsideración ante el Tribunal del OSCE, este se pronunció en el mismo sentido. Otro aspecto que nos comenta es que el documento falso fue identificado antes de la evaluación de su propuesta técnica y económica. Por lo señalado, nos consulta si la sanción impuesta vulnera el principio de razonabilidad del procedimiento administrativo sancionador.

Respuesta:

En atención a la consulta formulada por la Sra. Roxana Pérez, la decisión del Tribunal del OSCE se amparó en la existencia de responsabilidad por parte del postor, debido a que presentó a la entidad, como parte de su propuesta técnica, el documento denominado “Declaración Jurada de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 42 del Reglamento”, en el que manifestó no tener impedimento para participar en GACETA CONSTITUCIONAL N° 41

el proceso de selección, ni para contratar con el Estado, de conformidad con el artículo 10 de la Ley; el cual resultó tener información inexacta. En relación a lo señalado resulta pertinente señalar que el artículo 10 de la Ley de Contrataciones con el Estado establece en forma expresa los impedimentos para contratar con el Estado. En este sentido, las propuestas que contravengan lo dispuesto en el citado artículo se tendrán por no presentadas; asimismo, los contratos celebrados omitiendo lo señalado serán declarados nulos, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar de los funcionarios y servidores de la Entidad contratante y de los contratistas que celebraron dichos contratos. Por ello, la norma no solo impone un deber a los proveedores que quieran participar en un proceso de selección, sino también a los funcionarios de las entidades contratantes, pues de lo contrario, los proveedores quebrantadores de la norma serán sancionados por el Tribunal del OSCE y los funcionarios serán sujeto de investigación dentro de la entidad. En el presente caso, se ha demostrado que a pesar que el postor tenía conocimiento que no podía contratar tal como lo señala en el inciso k) del artículo 10, presentó una Declaración Jurada en la que negaba estar inhabilitado para contratar con el Estado. En este sentido, el postor asumió la responsabilidad de la veracidad de los documentos e información presentada en el proceso de selección, por lo que se evidencia que tuvo conocimiento que su 225

A Nálisis administrativo y tributario

En este sentido, el numeral 42.1 del artículo 42 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario, el cual en el presente caso no ha sido aportado por el postor. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha precisado en el fundamento jurídico 8 la STC Exp. Nº 00535-2009-PA/TC que la razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado constitucional de derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. La actuación en el presente caso, tuvo, sin duda alguna, la intencionalidad de obtener beneficios propios para el postor, tales como la posibilidad de obtener la buena pro en el proceso convocado. Si bien, la infracción cometida no genera perjuicio económico para la entidad, el ordenamiento jurídico no puede contemplar este tipo de infracciones, menos aún en al ámbito de las contrataciones públicas en el que se exigen determinadas formalidades que garanticen un proceso transparente en todas sus fases. Por ello, el postor no puede cuestionar que no se haya observado el principio de proporcionalidad en la aplicación de inhabilitación por trece meses. Por lo expuesto, la sanción impuesta por el Tribunal del OSCE resulta razonable, pues se

226

ha realizado en función de la gravedad de los hechos y a la comprobación objetiva de estos.

 Municipalidades provinciales tienen competencia exclusiva respecto al reconocimiento de asentamientos humanos

CONSULTA

representante legal, la señora Jacqueline Córdova, había sido Gerente Comercial de la empresa PDC S.A.C., empresa que había sido inhabilitada para contratar con el Estado.

El alcalde de un distrito señala que la municipalidad provincial, a la cual se encuentra adscrito, ha emitido una resolución de alcaldía reconociendo y formalizando como asentamiento humano a un grupo de moradores dentro de su jurisdicción territorial sin consultar a la comuna. Ante ello, nos consulta si cabría interponer una demanda de conflicto de competencias con el fin de declarar la nulidad de la citada resolución de alcaldía, pues conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica de Municipalidades son funciones específicas exclusivas de las municipalidades distritales reconocer los asentamientos humanos y promover su desarrollo y formalización.

Respuesta:

La formalización de grupos de viviendas –asentamientos humanos o pueblos jóvenes– constituye uno de los retos tanto de las municipalidades como del Poder Ejecutivo, dado que ello no solo dota de reconocimiento jurídico y, por ende, de seguridad jurídica, sino que también coadyuva a prestar servicios municipales con calidad y eficiencia (seguridad ciudadana, limpieza pública, entre otros). Por ello, resulta de vital importancia definir a qué nivel de gobierno le corresponde realizar dicho reconocimiento y formalización. Ahora bien, de la consulta planteada se desprende que el alcalde distrital cuestiona la irrogación de sus competencias por parte de la municipalidad provincial, lo que en doctrina se conoce como un conflicto de competencia positivo, pues surge cuando una entidad adopta decisiones y resoluciones con base en determinadas competencias, sobre las cuales otro órgano se considera titular. Vemos, pues, que

consultas

este conflicto forma parte de la pretensión discutible en el proceso competencial, conforme se desprende del artículo 110 del Código Procesal Constitucional (CPConst.); por lo que, en principio, procedería interponer una demanda en este proceso constitucional de control abstracto, claro está, si se cumple con los requisitos de legitimación y representación a que hace alusión el artículo 109 del CPConst. Por otro lado, y respecto a la cuestión de fondo, resulta vital analizar lo que en materia de competencias y atribución de los gobiernos locales (provinciales y distritales) señala la Constitución y las normas del bloque de constitucionalidad (v. gr. Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972 y Ley de Bases de la Descentralización Nº 27783), además de la Ley de desarrollo y complementaria de formalización de la propiedad informal, acceso al suelo y dotación de servicios básicos Nº 28687; por ser esta la norma que por especialidad esta llamada a regular la formalización de la propiedad. Bien, el artículo 194 de la Constitución dota a los gobiernos locales de “autonomía política, administrativa y económica en el ámbito de su competencias”; en esa línea, la Ley Orgánica de Municipalidades en su artículo 79 acota, por un lado, que “una de las funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales es el reconocimiento, verificación, titulación y saneamiento físico legal de asentamientos humanos” (acápite 1, numeral 1.4.3); y por otro, que “una de las funciones específicas exclusivas de las municipalidades distritales es reconocer los asentamientos humanos y

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promover su desarrollo y formalización” (acápite 3, numeral 3.5). Por su parte, la Ley de Bases de la Descentralización establece, sin especificar si se trata de municipalidades provinciales o distritales, que los gobiernos locales son competentes a exclusividad respecto a normar la zonificación, urbanismo, acondicionamiento territorial y asentamientos humanos (artículo 42, inciso b). Como observamos, no existe unanimidad al establecer a qué gobierno local le corresponde tal competencia a exclusividad; por tal razón, resulta necesario revisar la Ley de desarrollo y complementaria de formalización de la propiedad informal, acceso al suelo y dotación de servicios básicos (norma especial) para dar una respuesta a cabalidad. La citada norma, en contraste con las demás, sostiene que “las municipalidades provinciales, en el ámbito de sus circunscripciones territoriales, asumen de manera exclusiva y excluyente la competencia correspondiente a la formalización de la propiedad informal hasta la inscripción de los títulos de propiedad” (artículo 4, acápite 4). Por consiguiente, podemos concluir válidamente que las municipalidades provinciales tienen competencia exclusiva en torno al reconocimiento y formalidad de los asentamientos humanos o pueblos jóvenes. En consecuencia, si bien el conflicto planteado por el alcalde distrital sí tendría cabida dentro del proceso de conflicto competencial, la cuestión de fondo discutida no sería estimada en atención a los argumentos esgrimidos supra.

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ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

Análisis civil, comercial y procesal civil

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA Reflexiones sobre la tutela procesal efectiva y debido proceso a partir de la STC Exp. N° 01770-2008-PA/TC* María Cristina CHIABRA VALERA**

RESUMEN

A lo largo de este comentario, la autora realiza una crítica a la distinción que realiza del Tribunal Constitucional sobre los conceptos de tutela jurisdiccional efectiva de origen alemán y el debido proceso legal de origen anglosajón, ya que si bien ambas figuras provienen de diferente génesis comparten elementos comunes, por lo que su tratamiento jurisprudencial debe ser el de categorías equivalentes.

I. ANTECEDENTES

Mediante recurso de agravio constitucional interpuesto por Catalina Huanta Sociedad Minera SAC, se cuestionó la Resolución de Vista de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República que, confirmando la apelada expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que, rechazando in límine la demanda de amparo constitucional, determinó su improcedencia a trámite. La demandante interpuso demanda de amparo constitucional contra los Vocales de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fin de que se declare la nulidad de la Resolución del 23 de abril de 2007 y se ordene

a los magistrados de dicha sala superior a que expidan una nueva resolución que se pronuncie únicamente sobre las pretensiones postuladas en el proceso. Invocan en sustento de lo anterior su derecho a la tutela procesal efectiva, en su vertiente relativa al debido proceso, al haberse expedido una resolución en mayoría que, en caso de quedar firme, haría que el juez de ejecución se pronuncie sobre materia no controvertida. Adujeron que la cuestionada resolución incurre en grave vicio al considerar como materia sujeta a la controversia antecedente, los aspectos relacionados con la constitución de la Cooperativa Minas Canaria Ltda. en liquidación, cuando la única pretensión vigente en

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 01770-2008-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 16, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2011, pp. 173-175. ** Profesora de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría en Derecho de la Competencia y la Propiedad Intelectual de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Curso sobre Organismos de Promoción de Exportaciones, Instituto Español de Comercio Exterior y el CEDDET. Becada por el Instituto Español de Comercio Exterior-ICEX, Curso sobre organismos de promoción de exportaciones. Abogada en ejercicio. *

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A Nálisis civil, comercial y procesal civil

el proceso estaba referida a establecer si determinados asientos registrales estaban incursos en causal de nulidad, por lo que se pretende incluir como materia controvertida aquello que no ha sido demandado, ordenándose al Juez de primera instancia que lo incluya en su sentencia. La Quinta Sala a quo del amparo constitucional dispuso en primera instancia el rechazo in límine de la demanda así propuesta, al considerar que “(...) el ordenamiento procesal provee al justiciable de los medios impugnatorios que la ley le otorga; y que, por lo tanto, se le ha garantizado su derecho de defensa y a la pluralidad de instancia, en el cual el actor ha presentado los recursos procesales que la ley le franquea, y los magistrados demandados se han pronunciado sobre lo alegado por la recurrente (...)”. Ante la apelación de la demandante, lo así resuelto es elevado en apelación a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, la que actuando como Tribunal ad quem, expidió resolución confirmatoria de lo así resuelto, al estimar que la demandante ha ejercitado su derecho de defensa y de impugnación, pretendiendo con el amparo constitucional cuestionar el criterio de los magistrados emplazados, no pudiendo alegarse pronunciamiento extra petita. El Tribunal Constitucional, al conocer lo así resuelto merced al recurso de agravio constitucional de la demandante, señala desde un inicio que no comparte el pronunciamiento de la Sala Civil a quo, toda vez que si bien se sustenta en el numeral 5.1 del Código Procesal Constitucional, de autos fluye que lo que aquí se discute guarda directa relación con la afectación del derecho a la tutela procesal efectiva, al denunciarse que los magistrados emplazados han ordenado se emita un nuevo pronunciamiento respecto un punto que no formaba parte del petitorio originalmente demandado en la demanda original sobre nulidad de acto jurídico. Asimismo, el Tribunal Constitucional recuerda que el hecho de que el Código Procesal

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Constitucional establezca una serie de causales de improcedencia de los procesos constitucionales, ello no significa que estas deban aplicarse sin más, en todos los casos, en particular cuando se trate del proceso de amparo constitucional contra resoluciones judiciales, sino que supone que el operador judicial haga un análisis debido de lo que se denuncia como inconstitucional, siempre acorde con una interpretación favorable y no restrictiva de los derechos en juego, por lo que corresponderá la admisión a trámite de la demanda a efectos de que los emplazados puedan exponer los argumentos de su defensa y, a partir de ello, y del examen de las piezas procesales pertinentes, determinar si se produjo o no la lesión constitucional del derecho invocado. Otro tanto, considera el Tribunal Constitucional, ocurre con el pronunciamiento de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, que actuó como Tribunal ad quem, toda vez que el artículo 5 del Código Procesal Constitucional contiene una relación taxativa de las causales de improcedencia, resultando impertinente la remisión que hace al artículo 4 del mismo cuerpo legal y que está referido al proceso de amparo contra resoluciones judiciales. Establece el Tribunal Constitucional que en el presente caso no solo no se ha invocado ninguno de los supuestos previstos en el artículo 5 del ya acotado Código Procesal Constitucional, sino que –paradójicamente– también ha hecho alusión al numeral 47 del Código ya acotado, el cual establece precisamente que: “(…) Se podrá rechazar liminarmente una demanda manifiestamente improcedente en los casos previstos en el artículo 5 del presente Código”. Por ello, el Tribunal Constitucional concluye de que en las dos instancias judiciales previas se ha incurrido en errores de apreciación y de interpretación, razones por las cuales estima que la demanda de amparo subpropósito debió ser admitida a trámite por cumplir con los requisitos previstos en el Código Procesal Constitucional.

análisis y crítica

Consecuentemente, el Tribunal Constitucional reforma el auto de la Corte Suprema ad quem, y revoca el auto inadmisorio de la Sala Superior a quo, ordenando que esta proceda a admitir la demanda y a dar apertura al proceso de amparo constitucional subpropósito, disponiéndose el debido emplazamiento de los demandados. Consta de la sentencia del Tribunal Constitucional así expedida, los votos singulares de los magistrados Vergara Gotelli y Calle Hayen que son parte de esta. II. LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y EL DEBIDO PROCESO LEGAL

Como se ha podido apreciar en la sentencia del Tribunal Constitucional, el fundamento del proceso de amparo es “la violación de su derecho a la tutela procesal efectiva, en su vertiente relativa al debido proceso”. Al respecto debemos precisar que lo formulado por el Tribunal Constitucional es incorrecto. Entendemos que a lo largo de la doctrina más reciente del Derecho Procesal se han venido presentando diversas posiciones las cuales han tratado de diferenciar los conceptos de debido proceso legal con el de la tutela jurisdiccional efectiva. Diversas posturas han señalado que el debido proceso legal se da solo en procesos inciados ante el órgano jurisdicional, en tanto que la tutela jurisdiccional efectiva se daría también en los procesos administrativos o en aquellos iniciados ante otras entidades públicas o privadas de carácter no jurisdiccional. Otra postura ha señalado que la tutela jurisdiccional efectiva se presenta antes de iniciar el proceso, es decir, antes de dar paso al derecho de acción; en tanto que el debido proceso legal, como su nombre lo indica, se va a dar una vez iniciado el proceso, siendo el conjunto de garantías que protegen indistintamente a las partes del proceso.

1 2

Como sabemos, el concepto de debido proceso legal surgió en un principio en la doctrina del Derecho inglés, como una superación del concepto anterior de tener derecho a “su día en la Corte” (“his day in the Court”), pero pasó a ser implementado por las colonias norteamericanas dentro de la etapa de colonización que en esa época se desarrollaba. Es ahí que surge la frase del “Due process of law” que Coke, señalaba que era equivalente al término Law of the land utilizado en la Carta Magna de 1215. Finalmente se consolida con la implementación de las enmiendas V y XIV de la Constitución de los EE.UU. de 1787. Según Linares1, hablamos de Debido Proceso cuando nos referimos al “(...) conjunto de reglas y procedimientos tradicionales que el legislador y el ejecutor de la ley deben observar cuando en cumplimiento de las normas que condicionan la actividad de esos órganos (Constitución, leyes, reglamentos) regulan jurídicamente la conducta de los individuos y restringen la libertad civil de los mismos (libertad física, de palabra, de locomoción, propiedad, etc.). (...) existe un contenido mínimo de justicia que debe existir en esa ley que ella misma no puede desconocer, y que el derecho natural impone”. Por otro lado, el concepto de tutela judicial efectiva o tutela jurisdiccional efectiva o tutela jurídica del Derecho proviene fundamentalmente del Derecho alemán, según Couture2, significando la satisfacción efectiva de los fines del derecho, la realización de la paz social, mediante la vigencia de las normas jurídicas. Y aunque existan posturas diferentes, es sinónimo con el debido proceso legal que, como hemos mencionado en el capítulo anterior proviene del Derecho anglosajón, concretamente de la V y XIV enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos, a consecuencia de la Guerra Civil norteamericana. La tutela jurisdiccional efectiva supone lo que en español se denomina “El derecho

LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las Leyes: El debido Proceso como Garantía Innominada en la Constitución argentina. Lastrea, Buenos Aires, 1970. p. 16. COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Palma, Buenos Aires, p. 151.

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de audiencia” (his day in the Court).

“

Por la razón mencionada, la Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana.

Hablar de tutela judicial efectiva o debido proceso Como señala Espinosa-Sales hablar de dos palabras daña3, la tutela jurisdiccional que no se encuentran una efectiva tiene su origen en un inmersa de la otra, o que concepto propio de la Eurouna es elemento específico pa continental, contexto en el de la otra; sino, de dos concual nunca se había acogido ceptos totalmente iguales propiamente una idea del due que amparan los mismos process of law. Por lo que se derechos de las partes frenconfiguró un nuevo derecho, te a un proceso. que se denominaría tutela juEsto es importante ya que risdiccional efectiva, definido rompe esta constante diferencomo el derecho de toda persona a que se haga justicia, a que cuando pre- ciación entre tutela jurisdiccional efectiva y tenda algo de otra, su pretensión sea atendi- debido proceso, especialmente el primer conda por un órgano jurisdiccional a través de un cepto, el cual se ha demostrado que también proceso con garantías mínimas4. es aplicable a procesos fuera del órgano jurisPodemos apreciar que el concepto de tutela diccional, porque, como bien dice Couture, judicial efectiva guarda concordancia con lo que ambos conceptos provienen del Derecho señalado por el debido proceso legal con la justicial, es decir, de la satisfacción efectiva diferencia que este último como lo hemos se- de los fines del derecho en el proceso, la reañalado en repetidas oportunidades es de ori- lización de la paz social mediante la plena vigencia de las normas jurídicas. De allí es que gen anglosajón5. se trata de equiparar ambos conceptos, aun La Corte Interamericana de Derechos Huma- cuando se pretenda hacer una artificiosa disnos, en su amplia jurisprudencia ha definido tinción, señalando que con la tutela judicial al debido proceso como el conjunto de con- eficaz se quiere denotar el comportamiento diciones que deben cumplirse para asegurar externo del órgano jurisdiccional, y que debila adecuada defensa de aquellos cuyos dere- do proceso legal, quiere significar el comporchos u obligaciones están bajo consideración tamiento del órgano jurisdiccional al interior judicial. de cada proceso judicial, como si una cosa De conformidad con la separación de los po- y la otra no fueran, en sustancia, lo mismo6. deres públicos que existe en el Estado de De- Esto se aprecia, sobre todo, en la redacción recho, si bien la función jurisdiccional com- del Código Procesal Constitucional, como ya pete eminentemente al Poder Judicial, otros se ha visto, que ante el temor de que la deórganos o autoridades públicas pueden ejercer finición de Tutela judicial eficaz sea asumido e interpretado solo como un derecho en funciones del mismo tipo.

”

3 4 5 6

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ESPINOSA - SALDAÑA, Eloy. “El debido proceso en el ordenamiento jurídico peruano y sus alcances en función a los aportes hechos por nuestra Corte Suprema en particular”. En: Cuadernos Jurisdiccionales. Asociación no hay derecho. Ediciones Legales, Lima, 2000. pp. 51-52. GONZALES PÉREZ. Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional Efectiva. Civitas, Madrid, 1984. p. 29. CHIABRA VALERA, Ma. Cristina. “El Debido Proceso Legal y la Tutela Jurisdiccional Efectiva: más similitudes que diferencias”. En: Revista Elementos de Juicio-Temas Constitucionales. José Gregorio Hernández Galindo Eds.; Año V, Tomo 14, Bogotá, Marzo, 2010; pp. 125 y ss. QUIROGA LEÓN, Aníbal. El Debido Proceso Legal en el Perú y el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos; Ob. cit., pp. 82-84.

análisis y crítica

los procesos ante el órgano jurisdiccional, se optó por la verdaderamente artificiosa denominación de Tutela procesal eficaz, cuando en la Teoría General del Proceso es evidente que lo judicial no alude ni apunta solo a los actos del Poder Judicial, como simplista y restrictivamente podría leerse, sobre todo sin el apoyo de la bibliografía adecuada, sino refiere a todo proceso en el que un tercero imparcial, revestido de autoridad, decide la controversia suscrita entre dos partes. De allí la proliferación de diferentes conceptos que, como ya se ha visto, finalmente denotan, connotan y apuntan a la misma unidad conceptual. Esta conceptualización sin mayor diferenciación se ve reflejada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la cual ha manifestado que el Debido Proceso es un concepto que debe ser aplicado en todos los procesos iniciados, sea en el Órgano Jurisdiccional como en instancias administrativas y privadas. Asimismo hemos apreciado en las diferentes normativas nacionales que, en forma pionera, como la Ley Orgánica del Poder Judicial así como el Código Procesal Civil, esta última en aplicación supletoria en diversas normas, han regulado indistintamente la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso como una garantía fundamental de amplia interpretación para el buen desarrollo de un acto procesal dentro de un órgano jurisdiccional, así como en órganos públicos y privados. Finalmente, como se ha podido apreciar, cualquiera sea su manifestación, redacción o interpretación, los conceptos enunciados aparecen claramente como sinónimos y denotan básicamente lo mismo: acceso a la tutela judicial, respeto a las garantías esenciales, proceso justo y decisiones fundadas en derecho socialmente aceptadas. Pese a su origen semántico e idiomático, en territorios diferentes, la evolución científica del Derecho Procesal ha homologado el correcto entendimiento de apreciación jurisprudencial del debido proceso legal, tutela judicial efectiva, tutela judicial eficaz, proceso debido o GACETA CONSTITUCIONAL N° 41

tutela procesal efectiva, como un poliedro que denota lados distintos y ángulos diferentes de una misma figura. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional debe comenzar a tomar en cuenta en sus futuras sentencias que hablar de tutela judicial efectiva o debido proceso es hablar de dos palabras que no se encuentran una inmersa de la otra, o que una es elemento específico de la otra; sino, de dos conceptos totalmente iguales que amparan los mismos derechos de las partes frente a un proceso. III. AL RESPECTO DE LOS PROCESOS DE AMPARO CONTRA SENTENCIAS FIRMES

En la Sentencia del Tribunal Constitucional materia del presente comentario se trata de un caso en particular como son las sentencias firmes que, en un principio, es causal de improcedencia in limine (como ha sucedido en el presente caso en ambas instancias judiciales) de acuerdo a lo señalado en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional. El Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones anteriores se ha pronunciado sobre los amparos contra amparos, determinando las reglas para que el Tribunal los admita, ello también aplicable a procesos de amparo contra sentencias judiciales. El numeral 2 del artículo 200 de la Constitución de 1993 reconoce el proceso de amparo en estos términos:

“Artículo 200. Son garantías constitucionales:



2. Acción de amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución (...)”.

Además, añade la disposición constitucional que este proceso constitucional no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular. Respecto del proceso de amparo contra resoluciones judiciales, el Tribunal Constitucional 235

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ha ido variando de criterio jurisprudencial respecto de su procedencia. Para ello, ha delimitado, primero, que la resolución a impugnarse sea firme y, segundo, cuáles son los derechos protegidos. El Código Procesal Constitucional dispone que para que proceda la demanda, las resoluciones cuestionadas tengan carácter de firmeza. Así, respecto de la noción de resolución judicial firme, el Tribunal Constitucional ha señalado que, desde un punto de vista formal, una resolución judicial firme es aquella sobre la que se han actuado todos los medios impugnatorios previstos en la normativa procesal pertinente. De esto se desprende que cuando la legislación procesal no haya previsto mecanismos impugnatorios para una determinada categoría de resolución, esto no es óbice para que sea considerada firme, y que, por lo tanto, pueda ser cuestionada a través de un proceso constitucional de la libertad. Desde este mismo punto de vista sostenemos, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los recursos que se interponen contra una resolución judicial deben ser los que, efectivamente, tengan por objeto revertir el acto lesivo, y no aquellos que o no tengan ese objeto o que sean innecesarios para alcanzar la firmeza de la resolución impugnada. Esto también impone al legislador la obligación de regular mecanismos impugnatorios que tengan por objeto revertir los actos procesales acusados de inconstitucionalidad, y no que sean meras formalidades para impedir al justiciable cuestionar una resolución que considere atentatoria de sus derechos fundamentales. De ahí que, conforme lo establece el Tribunal Constitucional, el carácter de firme de una resolución no la adquiere por ser la que pone fin al proceso o por ser definitiva, sino por haber interpuesto sobre ella todos los medios impugnatorios previstos (STC Exp. Nº 12092006-PA/TC, f. j. 11). Por otro lado, desde un punto de vista material, es necesario que el juez constitucional observe que los recursos impugnatorios interpuestos en un proceso judicial, tienen que

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haber cuestionado la afectación a los derechos fundamentales alegados en la demanda de amparo, de lo contrario también devendría en improcedente. Y se debe exigir que esto sea así, pues la finalidad del proceso de amparo no es la de revertir un fallo que, como ya ha señalado el Tribunal, es solo competencia del jurisdicción ordinaria, sino solo la de proteger los derechos fundamentales alegados, reponiendo las cosas al estado anterior a la afectación. Ahora bien, conforme al artículo 4 del Código Procesal Constitucional, solo se podría cuestionar una resolución judicial si es que se hubiere vulnerado un derecho fundamental de orden procesal. Sin embargo, mediante la STC Exp. Nº 03179-2004-PA/TC, el Tribunal Constitucional señaló que, a través del proceso de amparo, puede cuestionarse una resolución judicial firme, también, por afectación de derechos fundamentales de orden material. Esto en la medida en que los jueces se encuentran vinculados a los derechos fundamentales, en atención a su eficacia vertical. Asimismo, mediante la STC Exp. Nº 012092006-PA/TC, y siguiendo el mismo criterio de la STC Exp. Nº 3179-2004-PA/TC, sostiene que si bien los jueces están vinculados a los derechos fundamentales, se les exige que observen si es que la resolución impugnada afecta irrazonablemente los derechos fundamentales. Vale decir, que tutelen, también, el debido proceso sustantivo, lo que implica que fiscalicen el respeto al principio de proporcionalidad para evaluar la constitucionalidad de la decisión judicial cuando se alegue la vulneración de un derecho fundamental. Con ello, se deslindan las críticas respecto a la evaluación del fondo de la materia controvertida, dejándosela al órgano judicial competente. Finalmente, respecto de este tema, es necesario que se señale que la correcta aplicación del artículo 5.1 y 38 del Código Procesal Constitucional, permitirá al juez constitucional pronunciarse solo sobre aquellas vulneraciones que afecten el contenido constitucional de los derechos fundamentales alegados y no sobre

análisis y crítica

cualquier otro tema o hecho que no tenga relevancia constitucional7.

referida al respeto de los derechos fundamentales y el orden constitucional en su conjunto); no puede decirse que limita las posibilidades del recurso de agravio, también tratándose de decisiones estimatorias que sean abiertamente ilegítimas, por desconocer el carácter de órgano supremo de control de constitucionalidad de este Colegiado (...)”.

IV. EL TEMA DEL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL Y LA JURISDICCIÓN NEGATIVA DE LA LIBERTAD. RéGIMEN ACTUAL

En este punto del comentario hay que tomar en cuenta que la jurisdicción negativa de la libertad ha pasado por cuatro (4) fases resaltantes. La primera fase que abarca desde la Constitución de 1979 hasta el 2004, donde el Tribunal Constitucional conocía solo las sentencias desestimatorias o denegatorias de procesos constitucionales en el Poder Judicial, de acuerdo con la Constitución, la Ley de hábeas corpus y amparo, y en último caso, el Código Procesal Constitucional. Sin embargo y, dando inicio a la segunda fase (2004-2009) el Tribunal Constitucional, mediante STC Exp. Nº 4853-2004-PA/TC (Dirección Regional de Pesquería), establece que:

7

“El artículo 202.2 de la Constitución no hace expresa referencia a la competencia de este Tribunal para conocer el caso de las sentencias estimatorias de segundo grado, tal silencio solo supone una presunción iuris tantum a favor de la constitucionalidad de dichas decisiones, mas no su imposibilidad de control vía el recurso de agravio constitucional cuando se haya dictado al margen del orden jurídico constitucional, desacatando un precedente vinculante. De ahí que la precisión establecida en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, en el sentido de que el recurso de agravio procede contra ‘la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda’, en la medida en que solo hace referencia a la dimensión subjetiva del concepto de decisión judicial ‘denegatoria’ (esto es referido a la pretensión contenida en la demanda) y no a la dimensión objetiva (esto es

En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha generado el presente precedente vinculante señalando que ahora no solo revisaría las sentencias denegatorias en el Poder Judicial, sino que no existe un impedimento específico que establezca que no puede revisar sentencias estimatorias en segunda instancia. Ello no solo atentaba contra el texto expreso de la Carta Constitucional, sino que abría el debate respecto de los claros límites del Tribunal Constitucional en su labor interpretativa, y si esta podía abarcar la modificación y/o reforma de la Constitución por la vía de una interpretación constitucional. Para alivio de todos por esta interpretación tan sorpresiva, y sin duda excesiva, el propio Tribunal Constitucional dio marcha atrás a través del primer –y hasta la fecha único– overruling en que quebró el precedente antes citado, dando inicio a una (tercera fase), a través de la sentencia del Expediente Nº 03908-2007 (Provías) en la cual se señaló que:

“El precedente vinculante de la STC Exp. Nº 4853-2004-PA/TC ha sido concebido en abierta contradicción con la Constitución, el Código Procesal Constitucional y los presupuestos básicos para la aprobación de un precedente vinculante establecidos en la STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC.



Este Tribunal considera que mediante el precedente vinculante de la STC Exp. Nº 4853-2004-PA/TC se impuso una determinada posición doctrinaria sobre el significado de la expresión ‘resoluciones

QUIROGA LEÓN, Aníbal y CHIABRA VALERA, María Cristina. El Derecho Procesal Constitucional y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. APECC, Lima, pp. 129-138

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denegatorias’ para que el Tribunal Constitucional asumiera competencia vía recurso de agravio constitucional, a pesar de que el constituyente y el legislador como representantes del pueblo concretaron que dicha expresión solo comprendía las resoluciones denegatorias de segundo grado y no resoluciones estimatorias de segundo grado. Además, debe resaltarse que la expresión ‘resoluciones denegatorias’ había adquirido consenso en el constituyente y en el legislador, pues tanto en el inciso 2 del artículo 202 de la Constitución como en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional se especifica de manera clara el significado de la expresión ‘resoluciones denegatorias’, al señalarse que contra las resoluciones de segundo grado que declaran infundada o improcedente la demanda de hábeas corpus, amparo, hábeas data o cumplimiento procede el recurso de agravio constitucional.

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Por estas razones, el Tribunal Constitucional, en virtud de la facultad conferida por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, decide dejar sin efecto las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor del precedente establecidas en el fundamento 40 de la STC Exp. Nº 4853-2004PA/TC. Por tanto, cuando se considere que una sentencia de segundo grado emitida en un proceso de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento ha sido emitida en contravención de un precedente vinculante establecido por este Tribunal, el mecanismo procesal adecuado e idóneo para evaluar ello es la interposición de un nuevo proceso constitucional y no la interposición del recurso de agravio constitucional, pues el constituyente en el inciso 2 del artículo 202 de la Constitución y el legislador en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional han precisado que la expresión ‘resoluciones denegatorias’ solo comprende las resoluciones de segundo grado que declaran infundada o improcedente la demanda de hábeas corpus,

amparo, hábeas data y cumplimiento, y que por ende, solo contra ellas procede el recurso de agravio constitucional, mas no contra resoluciones estimatorias de segundo grado”. Finalmente, como última etapa, que rige hasta la fecha, y en el contexto del precedente vinculante antes citado, el Tribunal Constitucional ha emitido una sentencia en agosto de 2010 (Exp. Nº 02663-2009-PHC/TC) en la cual si bien reafirma que el Tribunal Constitucional solo conocerá procesos constitucionales originados en vía judicial cuando hay sentencia desestimatoria en segunda instancia, creando, sin embargo, una excepción restringida solo para los casos de acciones de garantía constitucional que hayan resultado estimatorias en casos de narcotráfico y lavado de activos, donde el Tribunal conocerá dichos procesos, así la sentencia en segunda instancia sea estimatoria, pero donde el recurso de agravio constitucional se concederá por la vía excepcional de queja de derecho. Es así que la sentencia establece que:

“Este Colegiado considera que, en aplicación del artículo 201 de la Constitución, más allá de los supuestos establecidos en el artículo 202 de la misma, es competente para revisar, vía RAC, las sentencias estimatorias que bajo el pretexto de proteger ciertos derechos fundamentales, convaliden la vulneración real de los mismos o constitucionalicen situaciones en las que se ha producido un abuso de derecho o la aplicación fraudulenta de la Constitución; todo ello, en abierta contravención de los dispositivos, principios y valores materiales de la Constitución.



En el presente caso, el análisis del tema de fondo, planteado en autos, pasa por analizar cómo se vincula la pretensión contenida en la demanda, con el contenido de lo dispuesto en el artículo 8 de la Constitución, el mismo que expresamente establece que ‘El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas’.

análisis y crítica



Por ello, independienteapelación, ni en grado del remente del contenido de la curso de agravio constitucioTal posición conservasentencia dictada en senal, en una aplicación del prindora no se condice con el gunda instancia, en aplicacipio de limitación del recurso principio pro homine y con que corresponde a la teoría de ción del artículo 201 de la el principio de progresivilos medios impugnatorios. Constitución, este Tribudad contenidos en la doctrina de los derechos fundanal Constitucional entienNos parece positivo que el Trimentales, y expresamente de que es competente para bunal Constitucional se vaya en el artículo 3 de la Consconocer el caso de autos, adecuando de manera correcta titución Política del Estado entendiendo que el RAC a las funciones que como ór... presentado en autos, es gano supremo y de control de uno de naturaleza excepla Constitución, en una suerte cional, ante la vulneración de inicio del ejercicio de una del orden constitucional, en particular, de facultad de self restraint que tanto se ha reclalo dispuesto en el artículo 8 de la Consti- mado por la comunidad jurídica, y que había tución, lo cual incluso tiene su correlato en sido anunciado previamente por el propio Trilas obligaciones que el Estado peruano ha bunal Constitucional. asumido en relación al combate del tráfico FINAL SOBRE VOTOS ilícito de drogas en particular, y del crimen VI. COMENTARIO SINGULARES organizado transnacional, en general”. Como comentario final, nos referiremos a los V. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL votos singulares que aparecen suscritos en el CONSTITUCIONAL SOBRE EL FONDO caso bajo análisis.

“

”

SIN PROCESO

Respecto de la sentencia materia del presente comentario, podemos apreciar esta vez –a diferencia de otras ocasiones en que sin existir proceso previo, ni pronunciamiento de mérito en el Poder Judicial, es decir, frente a meras improcedencias decretadas in limine y confirmadas por la segunda instancia, el Tribunal Constitucional se pronunciaba sobre el fondo de la cuestión controvertida, sin que preexista contradictorio ni sentencia cuestionada; pero en el presente caso bajo comento, bien hizo el Tribunal Constitucional en limitarse, como bien lo indica su Ley Orgánica y el Código Procesal Constitucional, al pronunciamiento competente exclusivamente sobre la procedencia del proceso de amparo, es decir, sobre su admisibilidad, discutiendo la interpretación judicial acerca del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, mas no insertando ningún pronunciamiento de fondo; es decir, si la nulidad de la sentencia o la solicitud de la Corte Superior de que el juez de primera instancia se pronuncie sobre una materia que no se encontraba en la pretensión original, o que no había sido dado ni en grado de GACETA CONSTITUCIONAL N° 41

El voto singular del magistrado Vergara Gotelli tiene, en verdad dos aspectos conceptuales que merecen ser resaltados. En su primera parte, coincide con la posición mayoritaria del Colegiado, en el sentido de que el principio de limitación recursiva impide, en principio, que un Tribunal Superior o Supremo (en este caso el Tribunal Constitucional) pueda pronunciarse por más de lo que le ha sido concedido en el grado impugnatorio correspondiente. Sin embargo, en la segunda parte, reitera una posición ya conocida respecto de una interpretación restrictiva respecto de los derechos fundamentales de una persona jurídica, lo que en el entendido de este Magistrado, no corresponde a la Constitución, ya que en su concepto, estos derechos fundamentales solo corresponden ser ejercitados a la persona humana, y por ello opina por que se declare improcedente la admisión a trámite del Amparo Constitucional en sede judicial. Tal posición conservadora no se condice con el principio pro homine y con el principio de progresividad contenidos en la doctrina de los derechos fundamentales, y expresamente en el 239

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artículo 3 de la Constitución Política del Estado, que disponen a contramano lo que señala el voto singular en comento, y que ha sido desarrollado en el Código Procesal Constitucional bajo el principio in favor processum. Nada obsta, bajo nuestra Constitución, para que se considere que a las personas jurídicas, corporaciones o entidades morales puedan ejercer los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, en aquello que les resulte aplicable conforme a su propia naturaleza, tal como se determina en la hora actual en la doctrina de los derechos fundamentales que tiende a ser extensiva e inclusiva. Consideramos un error jurídico de hermenéutica, y más aún de hermenéutica constitucional, anteponer a ello una posición y una interpretación claramente restrictiva. En cuanto al voto singular del magistrado Calle Hayen, este desarrolla la temática de la improcedencia de admisión a trámite del amparo constitucional en sede judicial, desestimando así el recurso de agravio constitucional planteado, y el que se cumpla con el artículo 4 del Código Procesal Constitucional en sus diversa causales, en el entendido de que el proceso antecedente al de amparo constitucional se halla en trámite, no se trataría en puridad de un proceso con sentencia judicial firme el que ha sido acusado de violación constitucional. Señala por ello que:

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“(...) se debe tener en cuenta que la delimitación de los hechos controvertidos tiene por finalidad circunscribir el debate de

las partes. Con ello se tutela, entre otros aspectos, el debido proceso, en cuando no se discutirían temas que no han sido planteados como hechos controvertidos y para los cuales las partes no han preparado una argumentación. Tal delimitación, no obstante, no puede dejar de lado aspectos y cuestiones que, en consideración del juez (director del proceso) son determinantes para resolver el caso. Y es que si existe una debida argumentación, por parte del juez ordinario, las supuestas o posibles afectaciones podrían quedar subsanadas, a partir de las acciones que el propio juez determine para ello. Esto dependerá de la manera como el juez ejerce su labor frente a las partes y como se fundamentó la resolución que pretende finalizar la contienda. En este contexto, cuando el caso haya finalizado con una resolución firme, se podrá solicitar la tutela excepcional del amparo”. Por ello, concluye que encontrándose la causa de origen cuestionada en fase de trámite judicial, la posición del amparo constitucional no se haya habilitada a la demandante, por lo que deviene la demanda en prematura y, por ende, opina por su declaratoria de improcedencia en la admisibilidad a trámite en sede judicial, debiendo –en su opinión– resolverse en ese sentido el grado conferido por virtud del recurso de agravio constitucional, y confirmándose la posición judicial del rechazo in limine de la demanda por tal causal de improcedencia prevista en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

¿Afecta al debido proceso que presente medios impugnatorios quien no tiene representación de alguna de las partes? Comentarios a la RTC Exp. Nº 05928-2009-PA/TC* Ana Patricia LAU DEZA**

RESUMEN

Como se recuerda, en la RTC Exp. Nº 05928-2009-PA/TC el Colegiado Constitucional señaló que no representa un manifiesto agravio de los derechos al debido proceso y tutela procesal efectiva la admisión de recursos impugnativos interpuestos por un tercero que carece de representación del sujeto procesal, que está sometido a curatela, en la medida que esta decisión no sea de carácter definitivo respecto de la controversia principal planteada. Sobre el particular, la autora se muestra de acuerdo con el fallo del Colegiado por considerar que no se ha lesionado el derecho de defensa de las partes y que dicha anomalía procesal debía ser ventilada en el propio proceso ordinario.

INTRODUCCIÓN

En nuestro país, destacados autores han acogido el paradigma desarrollado por el constitucionalismo contemporáneo, que concibe al Estado como un instrumento de promoción del individuo, afirmando que en él “se consagra a la persona como fin y a su dignidad como valor y principio rector1”, por lo que se

concluye que el Estado se encuentra al servicio de la persona, existiendo, en consecuencia, un deber especial de protección de los derechos fundamentales. Asimismo, dentro de las características de este Estado Constitucional contemporáneo, se anota2 que la Constitución adquiere fuerza normativa y, como tal, constituye fuente de Derecho,

Nota de Gaceta Constitucional: la RTC Exp. Nº 05928-2009-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 16, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2011, pp. 177-180. ** Jueza Titular a cargo del Octavo Juzgado Civil subespecializado en lo Comercial de Lima. 1 SOSA SACIO, Juan Manuel. “Nuestros neoconstitucionalismos”. En: Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales. Gaceta jurídica, Lima, diciembre de 2009, p. 12. 2 Ibídem, p. 14. *

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por lo que al poder ser aplicable por los jueces directamente, cobra relevancia la interpretación del Texto Constitucional. Correlativamente a la característica precitada debe tenerse presente que los contenidos de la Constitución son ambiguos, por lo que se ha recurrido a un mayor desarrollo tanto de la justificación argumentativa como de nuevos principios y técnicas de interpretación, distintos a las que tradicionalmente se emplearon en el Estado de Derecho. En el caso que nos convoca, apreciamos que la demanda ha sido declarada improcedente por el Tribunal Constitucional al recurrir al concepto de contenido constitucionalmente protegido y al desarrollo de lo que se entiende por manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que se habría incurrido al emitir una resolución judicial firme. Estimamos que es este el contexto; el cual explica la alta incidencia de procesos de amparo contra resoluciones judiciales, por lo que es indispensable detenernos a analizar la tendencia jurisprudencial establecida por el Tribunal Constitucional –a fin de extraer los conceptos que viene construyendo este Máximo Órgano jurisdiccional–, con referencia a los supuestos de afectación a la tutela procesal efectiva y al debido proceso, así como al contenido constitucionalmente protegido por estos derechos. Lo que pretendemos a través del análisis y estudio de esta sentencia, es reflexionar respecto a si la acción concreta denunciada (permitir la interposición de recursos impugnatorios por parte de quien no ostenta la representación de alguna parte procesal) integra el contenido de dichos derechos y, a estos efectos, nos vamos a referir también a los derechos constitucionales no enumerados, a los contenidos implícitos de los derechos viejos y a los nuevos contenidos de los derechos escritos. En el caso concreto, no nos encontramos frente a una situación en la cual se contraponen derechos fundamentales como sustento de pretensiones irreconciliables, por lo que la solución no requiere de establecer ponderativamente cuál de los derechos debe prevalecer. 242

Finalmente, también nos referiremos a las causales de improcedencia del proceso de amparo contra resoluciones judiciales (artículos 4 y 5, inciso 1) consagradas en el Código Procesal Constitucional y cómo ellas se aplican en forma conjunta y secuencial en los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales del Tribunal Constitucional. I. LA RTC EXP. Nº 05928-2009-PA/TC 1. Hechos

Don Francisco Antonio Gregorio Tudela Van Breugel-Douglas interpone demanda de amparo, la cual la dirige contra las vocales de la Primera Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima. Se solicita se declare la nulidad de las siguientes resoluciones de fecha: 29 de diciembre de 2008, 22 de enero de 2009, 14 de enero de 2009 y 27 de enero de 2009; todas expedidas en los cuadernos de denegatoria de queja. Por lo tanto, el recurrente requiere que el juez constitucional ordene que se expidan nuevas resoluciones (que declaren improcedentes la concesión de los recursos de apelación concedidos por la señalada Sala Superior). Se denuncia la presunta afectación de los derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, por transgredir los artículos 4 de Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), 50 del Código Procesal Civil (CPC) y 139, inciso 2), de la Constitución. El proceso judicial en el que se ha emitido estas resoluciones, que presuntamente afectan los derechos mencionados, es el seguido contra el señor Felipe Tudela Barrera y doña Graciela Lozada Marrou sobre nulidad de matrimonio, en el que el señor abogado Omar Chehade Moya ha presentado escritos (de apelación) atribuyéndose la representación de don Felipe Tudela Barreda, respecto de quien se ha designado un curador procesal en este proceso. La Sala demandada concedió dos recursos de apelación, y declaró infundados los recursos de nulidad contra estos concesorios, hechos

análisis y crítica

que el demandante califica como atentatorios de sus derechos a la tutela procesal efectiva y al debido proceso toda vez que han sido presentados por un tercero, quien no tiene representación y, además, respecto de una persona que es representada por un curador procesal. 2. Respecto a los argumentos expuestos por el Tribunal Constitucional

i) Afirma que, las resoluciones cuestionadas tienen por finalidad permitir el trámite de los medios impugnatorios presentados por una persona que carece de legitimidad para participar del proceso judicial sobre nulidad de matrimonio, pues la defensa de don Felipe Tudela recae ya en un curador procesal. ii) Decisión de admitir a trámite los medios impugnatorios constituye una anomalía al interior de dicho proceso, pero no implican afectaciones a los derechos fundamentales invocados, debido a que no resultan ser de carácter definitivo respecto de la controversia final planteada o vinculada a ella. iii) Las actuaciones judiciales denunciadas no generan agravio manifiesto dado que los hechos denunciados únicamente han admitido a trámite medios impugnatorios, lo cual no recorta el derecho de defensa del demandante. Los hechos denunciados no llegan a comprometer seriamente el contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso. II. ANÁLISIS DE LA RTC EXP. Nº 059282009-PA/TC

A fin de dar cuenta en forma clara y concreta de los aciertos, errores u omisiones en los que, en nuestra opinión, habría incurrido el Máximo Órgano de Interpretación en nuestro país, consideramos útil referirnos por un lado a las instituciones procesales a las que se ha referido el Tribunal (legitimidad para obrar, representación procesal, curador procesal); y por 3 4

otro lado, a las herramientas e instituciones procesales de Derecho Procesal Constitucional utilizadas por este. 1. Análisis desde el punto de vista procesal

De los hechos narrados en la sentencia bajo estudio, se advierte que el Tribunal, indistintamente, se refiere a representación y a legitimidad para participar en el proceso del abogado señor Chehade. En el proceso de nulidad de matrimonio actúan como partes procesales, por un lado, como demandante, el señor Francisco Tudela Van Breugel-Douglas y por otro, como codemandados, el señor Felipe Tudela Barreda y doña Graciela Lozada Marrou. En ese proceso, aparece de la lectura de la sentencia, el codemandado Felipe Tudela Barrera no tiene capacidad para comparecer en el proceso (artículo 58 del Código Procesal Civil). Es decir, no tiene la capacidad que se relaciona con la capacidad para obrar y que atiende a la posibilidad de realizar con eficacia los actos procesales3. Esta falta de capacidad para comparecer en juicio se suple, en caso de no tenerse, por medio de la representación. Por otro lado, el Tribunal también señala que el señor Chehade no tiene legitimidad para participar en el proceso. Al respecto, debe señalarse que tal como también expresa el maestro Montero Aroca, “la legitimidad atiende a quien debe ser parte dentro del proceso concreto para que este se realice eficazmente (…). La afirmación de la titularidad del derecho subjetivo material y la imputación de la obligación son los requisitos para contar con la posición habilitante para formular la pretensión, o para que contra alguien se formule, por lo que la legitimación consiste en las afirmaciones que realiza el actor”4. De lo expuesto, se tiene que la situación fáctica alegada como atentatoria de los derechos

MONTERO AROCA, Juan. “La legitimación en el Código Procesal Civil del Perú”. En: Ius et Praxis. Nº 24, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, diciembre de 1994, p. 12. Ibídem, p. 14.

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fundamentales estaría referida más bien a la falta de representación del señor Chehade respecto al codemandado Tudela Barreda y no a un supuesto de falta de legitimidad para obrar del referido letrado.

“

En el proceso sobre nulidad de matrimonio se designó al curador procesal de don Felipe Tudela Barrera en fecha anterior a la intervención del abogado Chehade …, por lo que es posible inferir que dicho letrado no contaba con representación de este codemandado para intervenir en el proceso y, en consecuencia, los actos que este supuesto representante efectuó y efectuaría serían nulos.

Prosiguiendo con nuestro análisis, agregaremos que la representación procesal posibilita que la parte material actúe en un proceso a través de la actividad procesal realizada por otra persona en su nombre, el representante no solo lo es de la voluntad del representado, sino, a veces, de la declaración de voluntad de este. Los actos del representante afectan la esfera jurídica del representado. Los actos del representante se producen dentro de límites e instrucciones impartidas por el representado.

En el proceso sobre nulidad de matrimonio se designó al curador procesal5 de don Felipe Tudela Barrera en fecha anterior a la intervención del abogado Chehade, habiéndose, aparentemente, realizado esta designación al amparo de lo establecido por el artículo 61 inciso 2) del Código Procesal Civil, por lo que es posible inferir que dicho letrado no contaba con representación de este codemandado para intervenir en el proceso y, en consecuencia, los actos que este supuesto representante efectuó y efectuaría serían nulos. 2. Análisis desde la perspectiva procesal constitucional

De lo glosado por la sentencia del Tribunal Constitucional, se infiere que la denuncia de 5

244

Al respecto, debemos referirnos al artículo 4 del Código Procesal Constitucional, que señala lo siguiente: “Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales

El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo”.

”

La realización de una actividad por persona distinta de quien es parte material puede ocurrir debido a que esta carece de capacidad procesal o porque teniéndola, decide que otra voluntariamente actúe en su lugar.

afectación se refiere a los derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva por parte de cuatro resoluciones judiciales emitidas en un cuaderno de queja de Derecho.

El Tribunal Constitucional señala en el presente caso que la admisión a trámite de recursos impugnatorios de quien no tiene la representación de una de las partes, no implica agravio manifiesto de los derechos a la tutela procesal efectiva y al debido proceso. Consideramos necesario, a fin de efectuar el estudio que nos proponemos llevar a cabo, referirnos a otras resoluciones emitidas, en el último año, por el Supremo Intérprete de la Constitución para conocer qué supuestos comprenden el manifiesto agravio. Así, tenemos:

“4. [E]ste Tribunal Constitucional precisa, tal como lo ha hecho en anteriores pronunciamientos (STC Exp. Nº 03939-2009-PA/ TC, entre otras), que el amparo contra resoluciones judiciales no puede servir para replantear una controversia resuelta por los órganos jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un medio impugnatorio que continúe revisando una decisión

La curadoría procesal constituye una forma de la representación procesal obligada, que es un auxilio que la norma positiva concede a aquellos sujetos de derecho que tienen alguna limitación o impedimento para actuar directamente en un proceso.

análisis y crítica

que sea de exclusiva competencia de la jurisdicción ordinaria, como es la referida a los tipos de interés a liquidarse”. RTC Exp. Nº 03939-2010-PA/TC (22.11.2010).



“5. Que sobre el particular cabe recordar que este Colegiado en reiterada jurisprudencia ha dejado establecido que los procesos constitucionales no pueden articularse para reexaminar los hechos o la valoración de medios probatorios ofrecidos y que ya han sido previamente compulsados por las instancias judiciales competentes para tal materia, a menos, claro está, que de dichas actuaciones se ponga en evidencia la violación manifiesta de algún derecho fundamental (Cfr. RTC Exp. Nº 02585-2009 PA/TC, fundamento 3), situación que no ha acontecido en el caso materia de análisis; máxime cuando (…) se observa que el órgano judicial merituó debidamente las pruebas ofrecidas, dilucidando la controversia planteada respecto a la aplicación del plazo de caducidad. Por lo tanto, corresponde ratificar lo establecido por este Tribunal en el sentido de que no corresponde a la jurisdicción constitucional efectuar una nueva valoración de las pruebas y que, cual si fuera tercera instancia, proceda a valorar su significado y trascendencia, pues obrar de ese modo significa sustituir a los órganos jurisdiccionales ordinarios”. RTC Exp. Nº 02574-2010-PA/ TC (01.12.2010). “4. Que conviene recordar que el proceso de amparo en general y el proceso de amparo contra las resoluciones judiciales en particular no pueden constituirse en mecanismos de articulación procesal de las partes, mediante los cuales se pretenda extender el debate de las cuestiones procesales (la declaratoria de caducidad del derecho al reintegro de la indemnización por despido arbitrario) ocurridas en un proceso anterior, sea este de la naturaleza que fuere. El amparo contra una resolución judicial requiere, pues, como presupuestos procesales indispensables la constatación de un agravio manifiesto a los derechos

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fundamentales de la persona que comprometa seriamente su contenido constitucionalmente protegido (artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional); en razón de ello, la demanda debe ser desestimada”. RTC Exp. Nº 03586-2010-PA/TC (29.11.2010).

“3. Que del análisis de la demanda así como de sus recaudos, se desprende que la pretensión del recurrente no está referida al ámbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, pues como es de advertirse tanto la renovación como la nivelación automática de la pensión de jubilación son atribuciones de la jurisdicción ordinaria, la cual debe orientarse por las reglas específicas establecidas para tal propósito así como por los valores y principios que informan la función jurisdiccional, ya que dicha facultad constituye la materialización de la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional que la Norma Fundamental reconoce a este Poder del Estado, no siendo competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar las decisiones judiciales, a menos que se aprecie un proceder irrazonable, lo que no sucede en el presente caso; y ello porque, conforme se aprecia de (…), la Sala Laboral emplazada sustentó la declaratoria de improcedencia y archivo definitivo del proceso argumentando que ‘(…) la resolución administrativa reconoce al demandante la pensión de retiro renovable, estableciendo el monto por percibir como pensión y no como pretende el demandante, esto es, una obligación de incrementos remunerativos (…)’; por lo tanto, la decisión judicial cuestionada se encuentran ajustada a Derecho”. RTC Exp. Nº 03552-2010-PA/ TC (05.11.2010).



“4. Que por ello, a juicio de este Colegiado la presente demanda debe desestimarse, pues vía el amparo se pretende que el juez constitucional se pronuncie respecto a materias ajenas a la tutela de derechos fundamentales, no obstante que tanto

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la subsunción y la calificación del evento ilícito al supuesto de hecho previsto en la norma como el otorgar valor probatorio a las pruebas presentadas por los sujetos intervinientes con el objeto de aportar al esclarecimiento del ilícito instruido, son asuntos específicos que corresponden ser dilucidados únicamente por la justicia penal; consecuentemente, tal atribución escapa de la competencia de la judicatura constitucional, ya que no es facultad de esta analizar la validez o invalidez de las decisiones judiciales adoptadas, salvo que estas y sus efectos contravengan los principios que informan la función encomendada, o que los pronunciamientos dictados carezcan de razonabilidad y proporcionalidad, afectando –con ello– de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental, lo que no ha ocurrido en el presente caso”. RTC Exp. Nº 03659-2010-PA/ TC (05.11.2010).

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“3. Que del análisis de la demanda, así como de sus recaudos se desprende que la pretensión del recurrente no está referida al ámbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, pues como es de advertirse la declaratoria de nulidad de los actos procesales –la resolución que dispuso diferir la orden de levantamiento de suspensión del proceso y su conclusión hasta que sea resuelto en definitiva instancia– es una atribución que corresponde a la jurisdicción ordinaria, la cual debe orientarse por las reglas específicas establecidas para tal propósito, así como por los valores y principios que informan la función jurisdiccional, ya que dicha facultad constituye la materialización de la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional que la Norma Fundamental reconoce a este Poder del Estado, no siendo competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar las decisiones judiciales, a menos que se aprecie un proceder irrazonable, lo que no sucede en el presente caso, ya que según se aprecia (…) la Sala demandada decretó

la nulidad de la resolución expedida por el juzgado que dispuso diferir la orden de levantamiento de suspensión del proceso y la conclusión de este sustentándose en un eventual adelanto de opinión al pronunciarse sobre un supuesto de conclusión del proceso por la vía del recurso de casación.

Que, es oportuno subrayar que el proceso de amparo en general y el amparo contra las resoluciones judiciales en particular no pueden constituirse en mecanismos de articulación procesal de las partes, mediante los cuales se pretende extender el debate de las cuestiones procesales (la declaratoria de nulidad de los actos procesales) ocurridas en un proceso anterior, sea este de la naturaleza que fuere. El amparo contra las resoluciones judiciales requiere, pues, como presupuestos procesales indispensables la constatación de un agravio manifiesto a los derechos fundamentales de la persona que comprometa seriamente su contenido constitucionalmente protegido (artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional); en razón de ello, la demanda debe ser desestimada”. RTC Exp. Nº 02609-2010-PA/TC (28.10.2010).

El concepto de agravio manifiesto desarrollado por el Tribunal Constitucional se refiere a que las resoluciones (judiciales) y sus efectos contravengan los principios que informan la función encomendada (jurisdiccional), o que los pronunciamientos dictados carezcan de razonabilidad y proporcionalidad, afectando –con ello– de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental. Por otro lado, no debe dejarse de mencionar que para el caso específico de las resoluciones judiciales se exige la existencia de manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva y al derecho al debido proceso; además, estimamos que la causal de improcedencia del proceso de amparo general acogida por el artículo 5, inciso 1), del Código Procesal Constitucional, señala para el caso de resoluciones judiciales que la falta de agravio manifiesto indica que

análisis y crítica

no se afecta el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. A fin de continuar con la tarea iniciada, conviene referirnos ahora al concepto de contenido constitucionalmente protegido. El profesor Castillo Córdova6 afirma que los conceptos de persona humana y los derechos humanos conllevan importantes consecuencias para la hermenéutica jurídica sobre los derechos humanos, siendo una de estas consecuencias que se encuentra relacionada con el ejercicio de un derecho fundamental, lo que el derecho fundamental vale en el ordenamiento jurídico concreto y que está conformado por “las distintas manifestaciones del bien humano protegido a través de ese derecho humano o fundamental, manifestaciones que nunca podrán dar cobertura a intereses pretensiones que no configuren realmente un bien humano7”. Asimismo, el precitado especialista agrega que “ejercer un determinado derecho fundamental significará ejercer su contenido constitucional (…); explica, por otro lado, que cuando alguien realiza un acto y afirma que lo ha realizado en ejercicio de un derecho fundamental, lo que hay que determinar es si el contenido del derecho invocado permite o no la acción realizada”8. Concluye, este autor, que: “Si un acto realizado es consecuencia del ejercicio extralimitado del contenido de un derecho fundamental, entonces, este acto es inconstitucional y queda proscrito”. De esta manera, debemos reparar en que si en el caso bajo estudio la acción de permitir la interposición de recursos impugnatorios de una persona que no contaba con la representación de alguna de las partes, integra o no el contenido constitucionalmente protegido del derecho a tutela procesal efectiva o al debido proceso.

6 7 8 9

No obstante, también debe verificarse, previamente, si el acto constituye o no un agravio manifiesto, porque si no lo constituyera, sí estaría permitido su ejercicio. Sin embargo, antes de proseguir en nuestra reflexión, no debemos dejar de mencionar conceptos que se encuentran cercanos a esta institución y que podrían causar confusión en cuanto a su utilización por parte de jueces y operadores del Derecho. Estas figuras son: los derechos constitucionales no enumerados, los contenidos implícitos de los derechos viejos y los nuevos contenidos de los derechos escritos. Con relación a los derechos constitucionales no enumerados tenemos que la Constitución peruana en su artículo 3 contempla una cláusula de derechos no enumerados, disposición que señala que la existencia de los derechos fundamentales recogidos en el capítulo I de la Constitución no afecta el valor de los otros derechos reconocidos a lo largo de la Constitución: todos estos son igualmente derechos constitucionales. Son derechos fundamentales siempre que se traten de bienes humanos inherentes a la dignidad humana o respondan a los principios jurídico-políticos que fundamentan o configuran el poder político-estatal. La doctrina constitucional9 señala que los derechos constitucionales no enumerados son “los derechos no escritos o que no están contemplados específicamente en la Constitución, pero que pueden ser incorporados a ella en función a la cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales que no solo podemos encontrarla en el texto constitucional sino también en algunos pactos internacionales sobre derechos humanos”. En el caso objeto de estudio se tiene que se refiere a la afectación de un derecho fundamental

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho”. En: Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2009, p. 66. Ídem. Ídem. PESTANA URIBE, Enrique. “La configuración constitucional de los derechos no enumerados en la cláusula abierta del sistema de derechos y libertades” En: Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 49.

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escrito y contemplado en el artículo 139, inciso 3), de la Constitución. Los contenidos implícitos de los derechos viejos se refieren a “aquellas nuevas dimensiones de algunos derechos que existen de antemano y que por ello se les denomina derechos viejos. Los contenidos implícitos son manifestaciones de un derecho y configuran un derecho autónomo independiente del derecho matriz”.

“

[E]stamos de acuerdo con el Tribunal Constitucional cuando señala que en el presente caso no nos encontramos ante un manifiesto agravio en virtud de que no hay una afectación al derecho de defensa de ninguna de las partes …; por lo que estimamos correcto que los vicios procesales insubsanables, como el que nos convoca, sean resueltos dentro del mismo proceso ordinario, conforme a los artículos 171 y 176 del Código Procesal Civil.

La acción que ha sido calificada por los demandantes en el proceso de amparo no constituye un nuevo derecho autónomo tanto del derecho a la tutela procesal efectiva como al debido proceso. Consideramos que la acción podría ser del caso, calificada como una afectación a dichos derechos pero como un nuevo contenido de un derecho ya existente.

Ahora bien, sobre los nuevos contenidos de los derechos escritos se señala que, aparentemente, “podrían ser lo mismo que los derechos implícitos de un derecho viejo, se diferencian de estos últimos en que aquí el nuevo contenido no es en sí un derecho autónomo, sino una simple manifestación del derecho preexistente y que surge como consecuencia del desarrollo normativo, de los valores sociales imperantes de las corrientes doctrinarias”. Con relación a nuestro estudio, debemos señalar que se trata de determinar si el acto concreto denunciado que afectaría los derechos a la tutela procesal efectiva y al debido proceso se encuentra comprendido en el derecho fundamental ya preexistente. Estimamos que si se toma en consideración el contexto social,

”

político actual y el desarrollo de la doctrina procesal constitucional vigente, los actos señalados no constituyen nuevos contenidos a ser considerados dentro de los derechos preexistentes. Sin embargo, para llegar a esta conclusión es necesario recurrir al concepto de manifiesto agravio. Finalmente, debemos referirnos a lo que entendemos por tutela procesal efectiva y el derecho al debido proceso, así como cuál es su contenido constitucionalmente protegido.

Respecto a ambos derechos, si bien este no es el lugar para referirnos a la problemática surgida en nuestro ámbito, debemos señalar que nuestra opción es por la noción de tutela jurisdiccional efectiva, que responde más a la necesidad de que el proceso cumpla realmente los fines a los que está llamado a cumplir10. El profesor Priori Posada11 advierte que “el derecho a tutela jurisdiccional efectiva es un derecho de contenido complejo en la medida que está conformado por una serie de derechos que determinan su contenido. Estos serían los siguientes: derecho al acceso a los órganos jurisdiccionales, derecho a un proceso a las garantías mínimas, derecho a una resolución fundada en derecho y derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales”. A continuación, repararemos en lo que ha comprendido el Tribunal Constitucional peruano como contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional:

10 PRIORI POSADA, Giovanni. “El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva”. En: Material de lectura del curso Derecho Procesal aplicado a las relaciones comerciales. Diplomado de especialización en Derecho Comercial para magistrados iberoamericanos. p. 23. 11 Ibídem, p. 24.

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análisis y crítica



Ҥ8. Contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso



41. Este derecho se encuentra contenido en el artículo 139, inciso 3), de la Constitución, en cuanto establece que: ‘Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación’.



42. Mediante ambos derechos se persigue garantizar que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos, la solución de un conflicto jurídico o la aclaración de una incertidumbre jurídica sea atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas. Asimismo, estos derechos poseen un contenido complejo (pues se encuentran conformados por un conglomerado de mecanismos que no son fácilmente identificables) que no se limita a los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 139, el segundo párrafo del artículo 103 u otras disposiciones de la Constitución, sino también a aquellos derechos que resulten esenciales para que el proceso pueda cumplir con su finalidad y que se deriven del principio-derecho de dignidad de la persona humana (artículo 3 de la Constitución).



(…)



44. El contenido constitucional de los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, establecidos en el artículo 139, inciso 3), de la Constitución, no puede ser identificado correctamente si tales derechos no son interpretados sistemáticamente con disposiciones constitucionales, tanto subjetivas como objetivas.

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En relación con los bienes subjetivos, cabe mencionar el principio-derecho de dignidad de la persona (artículo 1), el principio del Estado Democrático y Social de Derecho (artículo 43), la protección jurisdiccional de los derechos (artículo 200), y la interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias (cuarta disposición final y transitoria), entre otros.



En cuanto a los bienes objetivos, tenemos los deberes de todos los peruanos (artículo 38), los deberes primordiales del Estado (artículo 44), el principio político de soberanía popular (artículo 45), el principio jurídico de supremacía constitucional (artículo 51), los principios constitucionales del proceso de descentralización (artículo 188), por señalar los principales.



45. Asimismo, la determinación de tal contenido debe tener en consideración, además, la doctrina jurisprudencial y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, así como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya competencia contenciosa ha sido aceptada por el Estado peruano.



46. De otro lado, es necesario precisar que la delimitación del contenido de los referidos derechos no puede prescindir de las circunstancias de hecho que rodean cada caso concreto. En efecto, si bien es cierto que el análisis armónico y sistemático de las disposiciones constitucionales, así como la revisión de la jurisprudencia nos van a proporcionar un concepto del derecho fundamental del que se trate, este análisis se encontrará incompleto si es que se prescinde de los hechos que caracterizan cada caso y lo distinguen de otros, pues el contenido de todo derecho fundamental no es posible determinarlo en forma general o abstracta –de modo que pueda tener validez para todos los casos, al igual que

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sucede con las fórmulas matemáticas–, sino que deberá fijarse a la luz de cada caso, teniendo en cuenta las particulares circunstancias que rodean el mismo.

(…)



48. Luego de haber precisado los elementos que se deben tomar en consideración para determinar el contenido constitucional del derecho al debido proceso, podemos establecer, recogiendo jurisprudencia precedente, que este contenido presenta dos expresiones: la formal y la sustantiva. En la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la motivación; y en su expresión sustantiva, están relacionados los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer”. STC Exp. Nº 00023-2006-PI/TC.

A la luz de la conceptualización de estos dos derechos que nos ofrece la doctrina y el desarrollo de su contenido esencial tenemos que, en el caso bajo análisis: el acto que presuntamente lesionó los derechos invocados es el que los miembros de la Sala Superior hayan permitido la interposición de recursos impugnatorios por parte de una persona que no ostentaba la representación de una de las partes procesales. Es pertinente tener en cuenta que un medio impugnatorio tiene por objetivo, como consecuencia de un nuevo examen, que el acto procesal revisado sea anulado o revocado, es decir, que sea declarado inválido o simplemente ineficaz, pasando a ser sustituido por otro. A lo que debe agregarse que el recurso de apelación es un acto procesal que constituye una facultad, en tanto favorece a quien lo utiliza. En este escenario, estamos de acuerdo con el Tribunal Constitucional cuando señala que en el presente caso no nos encontramos ante un

250

manifiesto agravio en virtud de que no hay una afectación al derecho de defensa de ninguna de las partes: el señor Tudela Van Breugel-Douglas ha hecho uso de todos los mecanismos e instrumentos procesales adecuados para la defensa de sus derechos y, de igual formal, el señor Tudela Barreda viene siendo representado por un curador procesal; por lo que estimamos correcto que los vicios procesales insubsanables, como el que nos convoca, sean resueltos dentro del mismo proceso ordinario, conforme a los artículos 171 y 176 del Código Procesal Civil. Por consiguiente, en tanto puede ser reparada la anomalía procesal suscitada dentro del proceso se estima que los pronunciamientos dictados no carecen de razonabilidad y proporcionalidad ni que con ello afecten, manifiesta y gravemente, cualquier derecho fundamental. Para concluir nuestro comentario es pertinente detenernos en la metodología utilizada por nuestro Tribunal Constitucional para determinar si el ámbito del derecho constitucionalmente protegido ha sido afectado. Así, tenemos que, primero, se establece si existe o no agravio manifiesto y luego de constatar que dicho acto no constituye una injerencia en el ámbito del derecho protegido se infiere inmediatamente que la controversia no está relacionada con el contenido constitucionalmente protegido del derecho en cuestión. CONCLUSIONES

• En un contexto de vigencia del paradigma del Estado Constitucional de Derecho, en el cual cobra relevancia las decisiones de los jueces, es indispensable el conocimiento tanto de las técnicas de argumentación jurídica como de las herramientas procesales constitucionales desarrolladas por esta rama del Derecho. • El acto cuestionado que hace referencia a la interposición de recursos impugnatorios por quien no tiene la representación de uno de los codemandados, no constituye un manifiesto agravio en virtud de que no ha

análisis y crítica

afectado el derecho de defensa de las partes (contradictorio) por ser el ejercicio de una facultad. Además, por consistir un vicio procesal no es pasible de ser ventilado en vía de acción a través del proceso constitucional, sino más bien dentro del propio proceso ordinario. • El Tribunal Constitucional y la doctrina especializada coinciden en señalar que

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previamente a concluir si nos encontramos ante un supuesto de afectación al contenido constitucionalmente protegido de un derecho, debe analizarse si se produjo o no un manifiesto agravio. • El concepto de contenido de un derecho constitucionalmente protegido no debe ser confundido con los de contenidos implícitos de los derechos viejos.

251

tendencias

de jurisprudencia civil

ABUSO DE DERECHO El abuso de derecho se encuentra proscrito constitucionalmente de acuerdo con el último párrafo del artículo 103 de la Carta Fundamental. Legalmente tampoco se le ampara, de acuerdo con el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Civil. En todos estos supuestos se verifica el ejercicio irregular de un derecho subjetivo, de un poder, de una facultad o derecho potestativo que afecta a otros bienes jurídicos relevantes y legítimos intereses también protegidos legal y constitucionalmente.

 “Abuso del derecho” debe entenderse como “abuso en el ejercicio de los derechos subjetivos”

“El mandato contenido en el artículo 103 de la Constitución (…) se configura en el campo del ejercicio de los derechos subjetivos, una de cuyas características es que [es] de aplicación ante el ejercicio de los derechos subjetivos, siendo más propio hablar del abuso en el ejercicio de los derechos, antes que del abuso del derecho”. STC Exp. N° 00005-2002-PI/TC y otros (acumulados), f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 10/03/2003 “Al ejercicio soberano de la función legislativa, no se le puede oponer la institución del abuso del derecho, puesto que el Congreso no actúa ejerciendo un derecho subjetivo, sino cumpliendo la función legislativa que la Constitución le asigna. Sus decisiones políticas no vulneran ningún derecho, porque se trata de la modificación de una liberalidad consistente en el otorgamiento de la bonificación extraordinaria conforme a las atribuciones constitucionales del legislador”. STC Exp. N° 00005-2002-PI/TC y otros (acumulados), f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 10/03/2003

 Proscripción del abuso del derecho y deberes de los funcionarios públicos

“[R]esulta ilustrativo precisar que el último párrafo del artículo 103 de la Constitución establece que la Constitución no ampara el abuso del Derecho. De este modo, y sin importar que tal cuestión se hallaba regulada expresamente o no, la Constitución impone un deber general que en el caso de los funcionarios públicos implica su abstención de realizar cualquier acto que genere una situación de conflicto entre sus propios intereses y los de la Administración a la que sirve”. STC Exp. N° 00011-2004-PA/TC, f. j. 10 Publicada en la página web del TC el 17/10/2005

252

tendencias de jurisprudencia civil

 Proscripción del abuso del derecho y deberes de los particulares “[L]os derechos [fundamentales] también vinculan a los privados, de modo que, en las relaciones que entre ellos se puedan establecer, estos están en el deber de no desconocerlos. Por cierto, no se trata de una afirmación voluntarista de este Tribunal, sino de una exigencia que se deriva de la propia Norma Suprema, en cuyo artículo 103 enfáticamente ha señalado que constitucionalmente es inadmisible el abuso del derecho”. STC Exp. N° 0858-2003-PA/TC, f. j. 22 Publicada en la página web del TC el 24/03/2004

 Interpretación de las normas debe proscribir abuso del derecho “[L]a identificación de tales sentidos interpretativos se realizará en cada caso concreto, conforme a las circunstancias específicas que rodeen a este. En el caso de autos, resulta evidente que el sentido interpretativo que pretende imponer el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES) es uno ilegítimo, pues constituye un abuso de derecho además de una contravención al principio de igualdad procesal asumir que el Estado tenga una autorización ilimitada para interponer recursos maliciosos o demandas ‘temerarias’ o de ‘mala fe’, y que por ellos no sea susceptible de sanción”. STC Exp. N° 03223-2008-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 21/06/2010

 No existen derechos constitucionales absolutos pues la Constitución no ampara el abuso del derecho

“[C]omo todo derecho fundamental, la libertad personal no es un derecho absoluto, pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley. Enunciado constitucional, del cual se infiere que no existen derechos absolutos e irrestrictos, pues la norma suprema no ampara el abuso del derecho”. STC Exp. N° 2096-2004-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 27/12/2004

 Pueden revisarse sentencias constitucionales de segundo grado fundadas en las que se haya producido abuso del derecho

“[E]ste Colegiado considera que, en aplicación del artículo 201 de la Constitución, más allá de los supuestos establecidos en el artículo 202 de la misma, es competente para revisar, vía RAC, las sentencias estimatorias que bajo el pretexto de proteger ciertos derechos fundamentales, convaliden la vulneración real de los mismos o constitucionalicen situaciones en las que se ha producido un abuso de derecho o la aplicación fraudulenta de la Constitución; todo ello, en abierta contravención de los dispositivos, principios y valores materiales de la Constitución”. STC Exp. N° 02663-2009-PHC/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 17/08/2010

GACETA CONSTITUCIONAL N° 41

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CONSULTAS

 Error en los apellidos de herede-

CONSULTA

ros puede corregirse a pesar de la inimpugnabilidad de la sentencia judicial

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Eduardo Duarte Ascencio y sus cuatro hermanos tramitaron en el año 1999 un proceso no contencioso de sucesión intestada respecto de su señor padre (Teodorico Duarte Heredia) ante un juzgado de paz letrado. Esta judicatura resolvió declarándolos herederos, pero consignando erróneamente los apellidos maternos de tres de ellos como “Ancios” en vez de “Ascencio”. Sin advertir este hecho, la resolución se elevó en apelación y fue confirmada por el juzgado civil sin corregir estos errores. Ahora bien, al devolverse los actuados al juez de paz letrado, el proceso cayó en inactividad y se declaró su archivo provisional. Actualmente, Eduardo Duarte solicitó el desarchivamiento del expediente y una vez reingresado al juzgado de paz letrado solicita la corrección de las resoluciones que consignaron erróneamente los apellidos maternos de tres de sus hermanos. El nuevo juez desestima la corrección señalando “que no tiene competencia para corregir una resolución del superior”. Eduardo Duarte al ser notificado consulta con su abogado y este le dice que la resolución denegatoria es inimpugnable según el artículo 407 del Código Procesal Civil. Visto ello, el señor Eduardo Duarte nos consulta si puede cuestionar esta decisión mediante el amparo toda vez que hasta el momento los bienes de su padre no pueden inscribirse a nombre de los herederos.

Respuesta:

El señor Eduardo Duarte como es evidente se ve perjudicado por una resolución que desestima su pedido de corrección, la cual además goza de inimpugnabilidad de conformidad con el último párrafo del artículo 407 del Código Procesal Civil. El Juez de Paz Letrado considera que se encuentra imposibilitado de corregir la resolución del superior que al confirmar la apelada reproduce los errores en la consignación de los apellidos maternos de algunos de los hermanos “Duarte Ascencio” por “Duarte Ancios”. Inscribir registralmente la sucesión con las erratas cometidas generaría que los hermanos Duarte Ascencios, quienes han probado su vocación sucesoria en la práctica, no puedan gozar de los derechos que dicha situación jurídica ganada les deriva. En otras palabras sus derechos sucesorios no les alcanzarían a pesar de existir una declaración judicial. Y esto es gravísimo. El artículo 407 del Código Procesal Civil sostiene que en el caso de errores ortográficos (aquellos que tienen que ver con la correcta consignación de prenombres y apellidos, por citar el ejemplo del caso), estos no inciden en la justificación y/o motivación de la resolución o cambian su sentido resolutivo. Siendo ello así, el juez de oficio o a pedido de parte puede corregirlos, lo que incluso se puede realizar en plena ejecución de sentencia. Esta indicación normativa es muy importante, puesto que al admitir la corrección en fase de ejecución le otorga autoridad al juez de ejercer corrección

consultas

No obstante lo indicado supra, para evaluar la procedencia del amparo se deben analizar dos tópicos fundamentales: En primer lugar, tratándose de un proceso constitucional contra resolución judicial, el artículo 4 del Código Procesal Constitucional (CPConst.) prescribe que el amparo es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. En este caso, tratándose de una resolución que no puede ser impugnada mediante recursos ordinarios por mandato de la propia ley, esta exigencia carece de base real y por lo tanto el afectado podría interponer el proceso de amparo. En segundo lugar, la demanda debería advertir que la resolución cuestionada se dictó en manifiesto agravio de la tutela procesa efectiva que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (artículo 4 del CPConst.) con especial énfasis a su contenido constitucionalmente protegido (artículo 5.1 del CPConst.). En este caso, lo que finalmente trasciende como afectación es la denegatoria a corregir sentencias (de primer y segundo grado) que no permitiría con los errores advertidos, una ejecución que satisfaga los fines del proceso. Creemos que en el presente caso sí existe afectación al debido proceso en su vertiente a la debida ejecución de la sentencia la que debe manifestarse en su ejecutabilidad. Así lo estableció el propio Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 04681-2009-PA/TC; donde estableció que la utoridad jurisdicional deberá realizar las acciones necesarias a fin de restituir los derechos a los justiciables: esto es que “la actuación de la autoridad jurisdiccional en

GACETA CONSTITUCIONAL N° 41

la etapa de ejecución de sentencias constituye un elemento fundamental e imprescindible en el logro de una efectiva tutela jurisdiccional, siendo de especial relevancia para el interés público, dado que el Estado de Derecho no puede existir cuando no es posible alcanzar la justicia a través de los órganos establecidos para tal efecto. Para ello, la autoridad jurisdiccional deberá realizar todas aquellas acciones necesarias a fin de que se restituyan los derechos de los justiciables reaccionando frente a posteriores actuaciones o comportamientos que debiliten el contenido material de sus decisiones, pues solo así se podrán satisfacer los derechos de quienes han vencido en juicio, sin obligarles a asumir la carga de nuevos procesos”. De esta forma, en el caso materia de comentario, la tutela procesal efectiva se encuentra lesionada en aspectos relativos a su contenido constitucionalmente protegido, al no facilitar a los justiciables (hermanos Duarte Ascencios) obtener una resolución que les permita, al momento que esta ejecute mediante su inscripción en el registro respectivo, publicitar los nombres correctos de quienes integran la sucesión de su padre y pueden, en efecto, gozar de los derechos que le corresponde.

 No

procede exclusión retroactiva de utilidades de la pensión de alimentos

CONSULTA

sobre los errores ortográficos provenientes de las resoluciones que se pronuncian sobre el fondo y dan mérito a esta ejecución, dentro de las cuales debe incluirse las de todos los grados siempre y cuando resulte evidente el error advertido en contraste con los actuados judiciales. En consecuencia, si el juez señala que no le es posible corregir una resolución del superior, está privilegiando un formalismo no contemplado legalmente y además es denegatorio de eficacia para el justiciable.

En 1993, Ana Corchera demandó por alimentos a Venancio Restrepo. La sentencia le fue favorable ordenando al demandado el pago de una pensión alimenticia mensual por el porcentaje de 35% de sus remuneraciones totales. Doce años después, este solicitó y obtuvo, en el mismo proceso, la exclusión del concepto de las utilidades, basándose en una norma emitida en 1997. ¿Es esta sentencia correcta?

Respuesta:

Es preciso señalar que el Tribunal Constitucional resolvió un caso parecido en la STC Exp.

255

A Nálisis civil, comercial y procesal civil

Nº 03162-2008-PA/TC de fecha 9 de agosto de 2010. La petición del obligado a la pensión se basa en lo dispuesto por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del D. Leg. Nº 728 (Ley de Productividad y Competitividad Laboral) y, por consiguiente, posterior a la conclusión del proceso de alimentos. De hecho, esta norma dispone en su artículo 7 la exclusión de las utilidades del concepto de remuneración:

“Artículo 7.- Asignaciones no remunerativas. No constituye remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los Artículos 19 y 20 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 650”.

Concordando esta disposición con el artículo 19 del Decreto Supremo Nº 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, se verifica que no se considera remuneración computable las participaciones en las utilidades.

“Remuneraciones no computables. Artículo 19.- No se consideran remuneraciones computables las siguientes: (…) b) Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa”.

Frente a la sentencia favorable al demandado, el Tribunal Constitucional advierte que la pretensión no debió tramitarse dentro del mismo

256

proceso judicial de alimentos, ya que lo que se buscaba, en verdad, era la reducción de la pensión alimenticia, regulado en un proceso independiente por el artículo 571 del Código Procesal Civil. Por ello, se debió presentar una nueva demanda, dando lugar a un nuevo contradictorio y a un nuevo debate jurisdiccional. En efecto, si ya había una sentencia con calidad de cosa juzgada no había razón para reabrir el mismo proceso, sino que debió procederse de acuerdo a la vía procesal predeterminada del proceso sumarísimo. Por esta razón, la resolución estimatoria de la solicitud tendría que devenir ineficaz por existir ya una cosa juzgada en el proceso de alimentos de 1993, habiéndose vulnerado el derecho al procedimiento establecido en la ley. Por añadidura, aun en el caso de haberse planteado la pretensión en la vía pertinente, debemos mencionar que esta tampoco podría ser amparada, pues, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, se estaría infringiendo el principio de irretroactividad de la ley, pues la norma invocada a efectos de lograr la exclusión de las utilidades de la pensión de alimentos es posterior a la demanda de alimentos de 1993. Por lo tanto, se vendría a aplicar de manera retroactiva una norma posterior a hechos ocurridos con anterioridad a su emisión.

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Reforma constitucional y derecho de referéndum El derecho a la salud y su regulación en el marco del nuevo sistema sanitario de aseguramiento universal Minem desnaturaliza el derecho a la consulta en materia minera y energética al intentar reglamentarlo El derecho humano a una vivienda adecuada

doctrina constitucional Reforma constitucional y derecho de referéndum Hubert Wieland Conroy*

RESUMEN

En el presente trabajo se explica que no puede impulsarse una reforma constitucional vía iniciativa popular sin contar con la previa aprobación del Congreso. Señala que la Constitución no autoriza a que los proyectos de reforma constitucional presentados en ejercicio del derecho de iniciativa ciudadana sea directamente sometido a votación popular a pedido de una fracción de la ciudadanía, como ocurrió en el caso del proyecto de ley fonavista. Explica que, conforme a la Carta, toda reforma constitucional requiere una previa aprobación del Congreso, cuando menos por mayoría absoluta de sus miembros.

A raíz del éxito obtenido en el referéndum celebrado el pasado 3 de octubre de 2010, mediante el cual la ciudadanía aprobó la Ley N° 29625, denominada Ley de devolución de dinero del Fonavi a los trabajadores que contribuyeron al mismo, consumándose así el primer acto de legislación directa en toda la historia republicana del Perú, la Asociación Nacional de Fonavistas de los Pueblos del Perú (ANFPP) habría comenzado a recolectar firmas para solicitar que se someta a votación popular un proyecto de reforma constitucional. Dicho proyecto se titula “Proyecto de ley de Reforma Constitucional que establece la democracia directa como régimen de gobierno,

* 1

las causales de vacancia presidencial, las revocatorias del Presidente, Vicepresidentes y Congresistas; y otros principios del Estado peruano” y, como su nombre lo sugiere, se trata de un ambicioso proyecto que pretende rediseñar una parte importante de la organización constitucional del Estado1. Pero lo más interesante de este asunto, más allá de los cambios constitucionales propuestos en dicho proyecto, que ciertamente merecerían un análisis detenido, es que la ANFPP esté recolectando firmas con el propósito de intentar hacerlo aprobar directamente por la ciudadanía vía una votación popular, de manera análoga al caso de la actual Ley N° 29625.

Magíster en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ver: Proyecto de Ley N° 3342/2008-IC, remitido al Congreso de la República el 16 de junio de 2009 y decretado a la Comisión de Constitución y Reglamento el 22 de junio de 2009.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 41

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D octrina

La pregunta que surge de inmediato es si un proyecto de ley de reforma constitucional, presentado al Congreso de la República al amparo del derecho ciudadano de iniciativa de reforma constitucional contemplado en el artículo 206 de la Constitución, es susceptible de ser sometido a referéndum a solicitud de una fracción de la ciudadanía y en qué supuestos. En este caso concreto, el meollo de la interrogante consiste en resolver si el proyecto de reforma constitucional de la ANFPP puede ser sometido directamente a votación popular a solicitud de una fracción de la ciudadanía, al igual que un proyecto de iniciativa legislativa ciudadana, a pesar de haber sido rechazado por el Congreso de la República, tal como parece ser la aspiración de dicha agrupación. Para dilucidar esta importante cuestión resulta indispensable examinar, primero, los procedimientos de reforma constitucional previstos por la propia Constitución para luego analizar los derechos de participación política que dicha Carta ha reservado a la ciudadanía en tal ámbito: el derecho de reforma constitucional y el derecho de referéndum. Luego se procederá a examinar someramente los derechos ciudadanos de iniciativa legislativa y de referéndum, lo que permitirá efectuar un breve análisis comparativo entre los derechos de iniciativa legislativa y de reforma constitucional en relación con el derecho de referéndum, en vista que todo parece indicar que la ANFPP se estaría inspirando en el procedimiento que condujo a la convocatoria del referéndum del 3 de octubre de 2010 y a la aprobación directa de la Ley N° 296252. Como se verá a continuación, la Constitución distingue claramente entre los derechos de iniciativa legislativa y de reforma constitucional, los que, no obstante cierta afinidad, están regulados por regímenes constitucionales y legales distintos y que, por ello, no deben ser confundidos.

2

260

En las conclusiones se pondrá en evidencia que la Constitución vigente no autoriza que un proyecto de reforma constitucional presentado en ejercicio del derecho ciudadano de iniciativa de reforma constitucional sea sometido a votación popular a solicitud de una fracción de la ciudadanía, de la misma manera en que fue sometido a votación popular el proyecto de ley fonavista el pasado 3 de octubre de 2010. I. Reforma constitucional y sus procedimientos

La reforma de la Constitución está regulada por las disposiciones del Título VI de la Carta, denominado precisamente “De la reforma de la Constitución.” Este Título está integrado por un solo artículo, el 206, que contiene los dos procedimientos alternativos principales mediante los cuales la Constitución en vigor puede ser jurídicamente modificada. Su texto es el siguiente:

“Artículo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. (…)”.

Conviene precisar de inmediato que tanto el nombre del Título como la redacción de su única disposición no dejan lugar a dudas sobre la supremacía jurídica que el artículo 206 debe tener en cualquier hipótesis de modificación constitucional. Y no podría ser de otro modo, puesto que se trata de un título de la Constitución dedicado específicamente para tal efecto, motivo por el cual toda otra norma constitucional que pudiera estar relacionada con el proceso de modificación de la Constitución debe estar,

Ver: WIELAND CONROY, Hubert. “El referéndum del Fonavi. ¿Primer acto de democracia directa en el Perú?” En: Gaceta Constitucional. Tomo 35, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2010, pp. 265-273.

Reforma constitucional y derecho de referéndum

necesariamente, subordinada a lo dispuesto por aquel. A esto se debe agregar la propia redacción del artículo 206, que hace referencia expresa ab initio a “toda reforma constitucional,” lo que implica que todas las iniciativas de reforma constitucional, indistintamente de su objeto o alcance, origen institucional o ciudadano, deben ceñirse a sus disposiciones. Por otro lado, dicha norma señala que toda reforma constitucional está sujeta no solo a la aprobación del Congreso de la República, sino a una ratificación ulterior, que puede ser efectuada directamente por la ciudadanía mediante referéndum o por el mismo Congreso. En efecto, según el primer procedimiento, el proyecto de reforma constitucional debe ser aprobado por el Congreso de la República por la mayoría del número legal de congresistas y ratificado por la ciudadanía mediante referéndum. En este supuesto, la celebración de una votación popular constituye una condición jurídica necesaria para el perfeccionamiento de un proyecto de reforma constitucional. De conformidad con el segundo procedimiento, el proyecto de reforma constitucional debe ser también aprobado por el Congreso de la República, pero con una votación superior a los dos tercios del número legal de congresistas, y ratificado por el mismo órgano legislativo con una votación también superior a los dos tercios del número legal de sus miembros. Tanto aprobación como ratificación deben tener lugar en dos legislaturas ordinarias sucesivas. En este segundo supuesto, la ratificación del proyecto de reforma constitucional es efectuada por el propio órgano legislativo, motivo por el cual el referéndum ya no constituye una condición jurídica necesaria para el perfeccionamiento de dicho proyecto y puede ser omitido. Al respecto, conviene notar que el artículo 206 dispone expresamente que el referéndum “puede ser omitido” y no que “debe” serlo, con lo cual quedan en evidencia tres ideas, GACETA CONSTITUCIONAL N° 41

a saber: en primer lugar, que la segunda proposición del artículo 206 constituye un procedimiento alternativo, motivo por el cual el Congreso de la República no tiene obligación alguna de ceñirse a uno u otro procedimiento, quedando así dicha opción a la discrecionalidad de los señores congresistas. En segundo lugar, que ambos procedimientos, precisamente en la medida que son alternativos, resultan igualmente aplicables a todos los tipos de reforma constitucional, indistintamente de sus alcances u origen. En tercer y último lugar, que el Congreso tampoco está impedido de someter a referéndum un proyecto de reforma constitucional aún cuando lo hubiese aprobado mediante el procedimiento que permite la omisión de dicha consulta popular. Finalmente, cabe señalar que las disposiciones constitucionales en comentario han sido recogidas casi ad lítteram por el inciso a) del artículo 81 del Reglamento del Congreso:

“Artículo 81.- Para el debate y aprobación de proposiciones de ley que no se refieran a materia común, se observarán las siguientes reglas: a) Leyes de reforma de la Constitución; se aprobarán con el voto favorable de por lo menos la mitad más uno del número legal de Congresistas, para luego ser sometida a referéndum o, en su defecto, será aprobada en dos periodos anuales de sesiones sucesivos con el voto aprobatorio de un número superior a los dos tercios del número legal de Congresistas. (…)”.

II. Iniciativa de reforma constitucional y derecho de referéndum

La disposición constitucional que regula de manera fundamental todos los supuestos de reforma constitucional es, tal como se acaba de ver, el artículo 206, que prevé los dos procedimientos alternativos señalados. Se ha visto también que el primero de estos incluye una intervención directa de la ciudadanía en la medida que 261

D octrina

esta última será llamada a ratificar o rechazar, mediante votación popular, la ley de reforma constitucional que dicho órgano legislativo hubiese aprobado previamente.

“

La Constitución ... reconoce a una fracción de la ciudadanía el derecho tanto a presentar un proyecto de ley de reforma constitucional como a solicitar que un proyecto de reforma de la Constitución pueda ser sometido a referéndum.

Pero la Constitución ha previsto también una forma de participación ciudadana más activa en la medida que le reconoce a una fracción de la ciudadanía el derecho tanto a presentar un proyecto de ley de reforma constitucional como a solicitar que un proyecto de reforma de la Constitución pueda ser sometido a referéndum.

Por ello conviene, analizar primero el derecho de iniciativa de reforma constitucional para luego ocuparse del derecho de referéndum en materia de reforma constitucional. El derecho de iniciativa de reforma constitucional es el derecho ciudadano a presentar al Congreso de la República proyectos de ley para modificar la Constitución, habida cuenta de que todo cambio es incorporado a la Constitución mediante leyes de reforma constitucional. Este importante derecho ciudadano está consagrado puntualmente en el tercer párrafo del mismo artículo 206 de la Constitución, cuyo tenor es el siguiente:

“La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas, y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral”.

Y si bien es cierto que este texto constitucional no señala expresamente que es al Congreso de la República que la ciudadanía debe presentar su proyecto de ley de reforma constitucional,

3

262

Ley N° 26300, publicada el 2 de mayo de 1994.

resulta obvio que dicho proyecto normativo ciudadano solo podría ser presentado al mismo órgano habilitado jurídicamente por la Constitución para llevar a cabo reformas a sus disposiciones.

El derecho de iniciativa de reforma constitucional está debidamente regulado la Ley N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (LDPCC)3, cuyo objeto es regular el conjunto de los derechos de participación ciudadana consignados el artículo 2, numeral 17 de la Constitución vigente.

”

De manera específica, este derecho constitucional está regulado por los tres artículos que forman parte del Capítulo II (De la iniciativa de reforma constitucional) del Título II (De las disposiciones específicas) de la LDPCC. Se trata de los artículos 17, 18 y 19. El primero –el artículo 17– se limita a recoger el mismo porcentaje de firmas necesarias para ejercer dicho derecho y que figura en el artículo 206:

“Artículo 17.- El derecho de iniciativa para la Reforma parcial o total de la Constitución requiere la adhesión de un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral nacional”.

El segundo artículo –artículo 18– es importante en tanto establece un paralelismo entre las iniciativas de reforma constitucional de los congresistas y aquellas de los ciudadanos:

“Artículo 18.- Las iniciativas de Reforma Constitucional provenientes de la ciudadanía se tramitan con arreglo a las mismas previsiones dispuestas para las iniciativas de los congresistas”.

Reforma constitucional y derecho de referéndum

La importancia de esta disposición radica en que los proyectos ciudadanos en materia de reforma constitucional son tramitados bajo las mismas condiciones de aquellos presentados por los propios congresistas: tienen un plazo fijo para ser dictaminados, pero no para ser votados. El tercero y último –artículo 19–, se limita a prohibir cualquier propuesta de reforma constitucional que atente contra los derechos fundamentales:

“Artículo 19.- Es improcedente toda iniciativa de reforma constitucional que recorte los derechos ciudadanos consagrados en el artículo 2 de la Constitución Política del Perú”.

Como se puede apreciar, los proyectos de ley de reforma constitucional que una fracción de la ciudadanía presenta al Congreso de la República son tramitados de igual manera que aquellos presentados por los propios congresistas o por el Jefe del Poder Ejecutivo, sin que ello implique obligación alguna de parte de dicho órgano legislativo o derecho adicional para los promotores del proyecto. Tal como se señaló en párrafos anteriores, la Constitución ha previsto también, como una forma de participación ciudadana más activa en materia de reforma constitucional, el derecho de una fracción de la ciudadanía a solicitar que un proyecto de dicha reforma sea sometida a referéndum, tal como figura en su artículo 32:

no desarrollada ni definida, carece de relevancia para los efectos del presente análisis debido a que el artículo 206 de la Constitución, tal como se ha señalado, resulta aplicable a todos los supuestos de reforma constitucional4. En cuanto a su regulación legal, el derecho ciudadano a solicitar que ciertas reformas constitucionales sean sometidas a referéndum ha sido desarrollado en la LDPCC, al igual que aquel de iniciativa de reforma constitucional. Los artículos pertinentes son los 38 y 39, que forman parte de las disposiciones del capítulo V (Del referéndum y de las consultas populares) del Título II (De las disposiciones específicas) de la citada ley de participación ciudadana. En efecto, el artículo 38 de la LDPCC dispone que “el referéndum puede ser solicitado por un número de ciudadanos no menor al 10 por ciento del electorado nacional”, número de firmas considerablemente mayor que aquel exigido para ejercer el derecho de iniciativa de reforma constitucional, que se eleva a solo 0.3% de la población electoral nacional. El artículo 39 de la LDPCC, en cambio, resulta de singular importancia en la medida que su inciso a) dispone expresamente que el referéndum procede para “la reforma total o parcial de la Constitución, de acuerdo al artículo 206 de la misma”.

1. La reforma total o parcial de la Constitución. (…)”.

La importancia de esta disposición es doble: en primer lugar porque pone en evidencia que la norma principal en materia de reforma constitucional es el artículo 206 de la Constitución, motivo por el cual el artículo constitucional 32 no puede ser leído ni interpretado de manera aislada, debiendo serlo, por el contrario, de acuerdo con el citado artículo 206 aludido.

Nótese como cuestión previa que la distinción entre reformas totales y parciales de la Constitución que introduce este precepto constitucional, distinción que es solo enunciada pero

Y en segundo lugar, porque confirma también lo que se desprende de la lectura misma del artículo 206 de la Constitución: ninguna reforma constitucional podría ser efectuada sin



4

“Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum:

El TC, sin embargo, ha señalado en su Sentencia N° 00014-2002-PI/TC de fecha 21 de enero de 2002 que el artículo 206 está referido esencialmente a la reforma parcial de la Constitución, mientras que el artículo 32 lo estaría, más bien, a la reforma total de la Carta (fundamento 100).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 41

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contar con la aprobación del Congreso de la República. El correlato lógico de esta afirmación es que la ciudadanía solo puede solicitar que se someta a referéndum un proyecto de reforma de la Constitución que hubiera sido previamente aprobado por el Congreso de la República. La pregunta que sigue es, naturalmente, en qué supuestos de reforma constitucional pueden los ciudadanos ejercer el derecho a solicitar un referéndum, de conformidad con el derecho previsto en el inciso primero del artículo constitucional 32 y regulado por los artículos 38 y 39 de la LDPCC. Habida cuenta que el referéndum es obligatorio en el supuesto del primer procedimiento del artículo 206, es decir luego de una aprobación por el Congreso por mayoría absoluta, la única circunstancia en la que dicho derecho parecería poder ser ejercido por la ciudadanía es en el supuesto de aprobación de una reforma constitucional mediante el procedimiento del artículo 206 que permite, curiosamente, la omisión del referéndum. Recuérdese que la Constitución no prohíbe la realización del referéndum si la reforma obtuvo la votación indicada en las dos legislaturas ordinarias sucesivas. Simplemente se limita a señalar que “puede omitirse” dicha consulta, motivo por el cual no habría impedimento jurídico alguno para que una fracción de la ciudadanía solicite, al amparo del artículo constitucional 32 y siempre de acuerdo con el artículo 206, que una reforma aprobada en los términos aludidos sea sometida a referéndum. Al respecto, cabría tan solo señalar que un referéndum en tal supuesto debería tener lugar antes de la promulgación de una ley de reforma constitucional aprobada por el Congreso de la República en dos legislaturas ordinarias sucesivas. En caso de producirse después, el resultado del referéndum ya no podría tener el efecto de una ratificación jurídica, puesto que la ley de reforma constitucional ya habría entrado en vigor, pero sí de rechazo en caso de una votación mayoritariamente adversa.

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Por otro lado, resulta interesante resaltar que, si bien los ciudadanos no están facultados para aprobar de manera directa una reforma constitucional, en la medida en que esta debe ser siempre aprobada previamente por el Congreso, por lo menos tendrían, en este supuesto preciso, la facultad de desaprobarla en un caso de falta de sintonía flagrante entre dicho órgano legislativo y la ciudadanía. Sin embargo, existirían otros dos supuestos –hipotéticos, por cierto, aunque no menos reales en términos jurídicos– en que la ciudadanía podría solicitar que un proyecto de reforma constitucional sea sometido a referéndum al amparo del artículo 32 de la Constitución. En el primero, la ciudadanía podría solicitar que se someta a referéndum un proyecto de reforma constitucional que hubiese sido inicialmente aprobado por una mayoría absoluta pero que los congresistas hubiesen ulteriormente optado por no someter a referéndum. En el segundo supuesto, la ciudadanía podría solicitar que se someta a referéndum un proyecto de reforma constitucional que hubiese sido inicialmente aprobado por el Congreso de la República con una votación superior a los dos tercios, pero que los congresistas hubiesen optado por no someterlo a votación en la legislatura ordinaria siguiente. Una eventual aprobación de una reforma constitucional por la ciudadanía según ambos supuestos estaría siempre conforme a lo dispuesto por el artículo 206 en la medida que en dicha reforma habría sido aprobada en primera instancia por el Congreso por una mayoría absoluta o superior a la absoluta y luego ratificada mediante referéndum celebrado a instancia de la ciudadanía al amparo del artículo 32 aludido. III. Iniciativa legislativa y derecho de referéndum

El derecho de iniciativa legislativa, también denominado derecho de iniciativa en la formación de leyes, consiste en la facultad que la Constitución reconoce a la ciudadanía para

Reforma constitucional y derecho de referéndum

presentar al Congreso de la República proyectos de ley que deberán ser tramitados por dicho órgano legislativo. Este importante derecho está consagrado en dos artículos de la Constitución Política vigente y regulado, al igual que el derecho de iniciativa de reforma constitucional, por la Ley N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (LDPCC)5. El primer artículo constitucional es el 2.17, que dispone que “los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum.” Más aún, no se trata solo de un derecho constitucional, sino de un derecho fundamental de la persona, debido a su ubicación en el capítulo que enumera tales derechos. El segundo artículo constitucional, ubicado en el capítulo que enumera los derechos políticos de los ciudadanos, concuerda con el anteriormente citado y lleva el número 31, que estipula que “los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa (...)”. En cuanto a su regulación legal, las disposiciones relevantes de la LDPCC están consignadas en el capítulo dedicado específicamente al derecho de iniciativa legislativa. De estas conviene tener presente, en particular, los artículos 11, 12, 13 y 16. En virtud del primero, el artículo 11, una iniciativa legislativa debe contar con el respaldo de un número de firmas equivalente al 0.3 por ciento del total del cuerpo electoral, lo que en la actualidad significa unos cincuenta y nueve mil electores. Una vez admitida a trámite, el Congreso de la República ordena su publicación en el diario oficial y le da un tratamiento preferencial. El artículo 13 complementa este último punto al disponer que el citado órgano legislativo dictamina y vota el proyecto en un plazo de 120 días calendario.

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Por otro lado, el derecho de iniciativa en la formación de leyes comprende todas las materias con las mismas limitaciones que sobre temas tributarios o presupuestarios tienen los congresistas de la República, tal como lo dispone el artículo 12 de esta ley. Al respecto, conviene recordar el artículo 79 de la Constitución, que determina que los congresistas “no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su propio presupuesto”. En buena cuenta, una lectura concordada de ambas disposiciones permite inferir que los ciudadanos han quedado así habilitados para presentar ante el Congreso de la República proyectos normativos sobre las mismas materias en relación con las cuales los congresistas tienen iniciativa legislativa. Finalmente –y esta es la disposición que establece un vínculo entre la iniciativa legislativa y el derecho de referéndum– el artículo 16 autoriza expresamente que un proyecto de ley presentado por la ciudadanía sea sometido a referéndum en caso de haber sido rechazado por el Congreso de la República o aprobado con “modificaciones sustanciales que desvirtúen su finalidad primigenia”. En efecto, esta misma idea es reproducida en el capítulo V de la LDPCC que regula el derecho de referéndum. El artículo 41 de dicho capítulo dispone que “si la iniciativa legislativa fuera rechazada o modificada sustancialmente por el Congreso, conforme a esta ley se podrá solicitar iniciación del procedimiento de referéndum, adicionando las firmas necesarias para completar el porcentaje de ley”. Queda así en evidencia que la combinación de los derechos ciudadanos de iniciativa legislativa y de referéndum significa que una fracción de la ciudadanía está habilitada para solicitar que un proyecto de norma con rango de ley que ella misma hubiera elaborado sea sometido a referéndum únicamente en el supuesto

Ley N° 26300, publicada el 2 de mayo de 1994.

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que el proyecto aludido hubiera sido presentado previamente al Congreso de la República y rechazado o aprobado en términos sustancialmente distintos por este órgano. Dicho de otro modo, lo que la combinación de ambos derechos ciudadanos no implica es que una fracción de la ciudadanía esté habilitada para solicitar que un proyecto de norma con rango de ley que ella misma hubiera elaborado sea sometido a referéndum directamente, es decir sin haber sido considerado previamente por el Congreso de la República. IV. Análisis comparativo

El derecho ciudadano de iniciativa legislativa y el derecho ciudadano de iniciativa de reforma constitucional son dos derechos distintos que, no obstante cierta afinidad, no deben ser confundidos. Emanan de disposiciones distintas de la Constitución vigente y tienen un desarrollo legal también distinto. El derecho ciudadano de iniciativa legislativa emana de los artículos 2, numeral 17, y 31 de la Constitución y está regulado por el capítulo I (De la iniciativa legislativa) de las disposiciones específicas de la Ley N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (LDPCC). El derecho ciudadano de iniciativa en materia de reforma constitucional emana directamente del artículo 206 de la Constitución, que establece los dos procedimientos alternativos de reforma constitucional y está regulado por el capítulo II (De la iniciativa de reforma constitucional) de las disposiciones específicas de la LDPCC. El derecho ciudadano de referéndum en el ámbito de la legislación ordinaria emana del numeral segundo del artículo 32 de la Constitución y está regulado expresamente por los artículos 16 y 41 de los capítulos I y V, respectivamente, del Título II de la LDPCC. En tal sentido procede el referéndum en el caso de un proyecto de norma con rango de ley que, habiendo sido presentado al amparo del derecho de iniciativa legislativa, ha sido

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rechazado por el Congreso de la República o aprobado con modificaciones sustanciales que desvirtúan su finalidad primigenia. Este supuesto está expresamente mencionado en ambos artículos citados de la LDPCC: 16 y 41. El derecho ciudadano de referéndum en materia de reforma constitucional emana del numeral primero del artículo 32 de la Constitución y está regulado por los artículos 38 y 39 del capítulo V de las disposiciones específicas de la LDPCC. Mientras que el artículo 38 de la LDPCC estipula que un referéndum por iniciativa ciudadana puede ser solicitado por un número de ciudadanos no menor al diez por ciento (10%) del electorado nacional, el artículo 39 dispone expresamente que procede solicitar que un proyecto de reforma constitucional sea sometido a referéndum de acuerdo al artículo 206 de la Constitución. El artículo 206 de la Constitución establece los dos procedimientos alternativos aplicables a la totalidad de supuestos de reforma constitucional y constituye la norma articuladora suprema de cualquier proceso orientado a la reforma de la Carta Magna. El primero estipula la ratificación mediante referéndum y el segundo la ratificación por el propio Congreso de la República, lo que permite omitir dicha votación popular. Así, el referéndum de ratificación procede en el primer procedimiento si el proyecto de reforma ha sido aprobado por la mayoría absoluta del número legal de los miembros del Congreso de la República. Dicho referéndum puede ser omitido en el segundo procedimiento si tanto aprobación como ratificación por el Congreso son efectuadas con una votación superior a los dos tercios del número legal de congresistas y en dos legislaturas ordinarias sucesivas. Ambos procedimientos implican necesaria e inevitablemente la aprobación previa del Congreso de la República y esta es, precisamente, la condición a que se refiere el artículo 39 de la LDPCC: el referéndum por iniciativa

Reforma constitucional y derecho de referéndum

ciudadana procede en el supuesto de una reforma constitucional de acuerdo al artículo 206 de la Constitución. Queda así en evidencia que ninguna reforma constitucional podría ser perfeccionada sin la aprobación previa del Congreso de la República y que dicha aprobación previa deberá ser por mayoría absoluta, en cuyo caso la ratificación por referéndum resulta indispensable, o por mayoría superior a los dos tercios, en cuyo caso la ratificación puede ser efectuada por el mismo Congreso de la República mediante mayoría similar en la legislatura ordinaria siguiente. Conclusiones

La Constitución y la legislación vigente sí autorizan que una fracción de la ciudadanía solicite que se someta a referéndum un proyecto de norma con rango de ley que ella misma hubiera elaborado en ejercicio del derecho ciudadano de iniciativa legislativa y que el Congreso de la República hubiera rechazado o aprobado con modificaciones sustantivas. Lo que la Constitución y la legislación vigente no autorizan es que una fracción de la ciudadanía solicite que se someta a referéndum un proyecto de reforma constitucional que ella

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misma hubiera elaborado y que el Congreso de la República hubiera rechazado. Dicho de otro modo, el derecho ciudadano de solicitar que se someta a referéndum un proyecto normativo que una fracción de la ciudadanía hubiera elaborado y que hubiera sido rechazado por el Congreso de la República solo procede en el caso de proyectos de norma con rango de ley pero no en el supuesto de proyectos de reforma constitucional. La condición sine qua non para que un proyecto de reforma constitucional sea sometido a referéndum a solicitud de una fracción de la ciudadanía es que dicho proyecto haya sido aprobado previamente por el Congreso de la República. Sin la aprobación previa aludida, ninguna fracción de la ciudadanía está autorizada a solicitar que un proyecto de reforma constitucional que ella misma hubiera elaborado sea sometido directamente a referéndum. Por consiguiente, la pretensión de la ANFPP de solicitar que su proyecto de reforma constitucional sea sometido directamente a votación popular en el hipotético caso de haber sido rechazado por el Congreso de la República resulta improcedente por carecer de todo sustento constitucional y legal.

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doctrina constitucional El derecho a la salud y su regulación en el marco del nuevo sistema sanitario de aseguramiento universal* Orlando VIGNOLO CUEVA**

RESUMEN

El derecho constitucional a la protección de la salud sustenta los sistemas sanitarios y su regulación. Tomando en cuenta esto y otras consideraciones –como la importancia y definición de salud pública–, el autor presenta el nuevo proceso de sanidad denominado aseguramiento universal en salud, instaurado por la Ley Marco del Aseguramiento Universal en Salud, que plantea la integración de los aparatos públicos y privados de asistencia sanitaria, así como la creación de una nueva organización de regulación denominada Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud, encargada de supervigilar su correcto funcionamiento y consecución de las finalidades públicas impuestas.

I. Nociones generales y presentación de la cuestión

La actividad sanitaria ha pasado prácticamente desapercibida para la doctrina nacional de Derecho administrativo, salvo por unas pocas publicaciones que han tratado con alguna suficiencia nociones alrededor del contenido constitucional del derecho a la protección a la salud reconocido en la primera parte del artículo 7

de la actual Constitución y otros comentarios de piezas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional que versan sobre su reclamación o se conectan íntimamente con otros derechos del mismo rango (derecho a la vida)1. Tales omisiones resultan extrañas, ya que la salud pública, objeto estelar de todo tipo de actuación administrativa sanitaria, es ante todo un bien indispensable para conseguir cuotas altas

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Este trabajo fue presentado y aceptado como ponencia en el Congreso Iberoamericano de Regulación organizado por la Asociación Asier y la Universidad ESAN en noviembre del 2010. ** Doctorando por la Universidad de Zaragoza (España). Abogado por la Universidad de Piura (Perú). Abogado Asociado del Estudio Echecopar (Perú). Profesor de Metodología de la Investigación Jurídica (sección Derecho Administrativo) y Derecho Administrativo de la Pontifica Universidad Católica del Perú. 1 Al respecto, puede revisarse el trabajo de Villanueva Flores, Rocío. Derecho a la salud, perspectiva de género y multiculturalismo. Palestra, Lima, 2009, pp. 30-56. Sobre el segundo punto, resulta interesante revisar la reciente publicación del monográfico sobre el derecho a la vida recogido en Revista de Derecho Humanos, Instituto de Derechos Humanos y la Democracia de la Universidad de Piura - Palestra, volumen 1, año 2010. El reconocimiento constitucional de este derecho es una cuestión repetida en otros ordenamientos, así el artículo 32 de la vigente Carta magna italiana reconoce de manera mucho más explícita que la “República tutela la salud como derecho fundamental del individuo y en interés de la colectividad y garantiza la atención médica gratuita de los indigentes. No podrá obligarse a nadie a seguir un tratamiento sanitario sino por disposición de la ley. La ley no puede en ningún caso violar los límites impuestos por el respeto de la persona humana”.

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de bienestar general en una determinada sociedad y, por lo tanto, deudora de especiales consideraciones y tratamientos jurídico-administrativos. Más todavía, en los tiempos actuales, una de sus facultades –la asistencia sanitaria– se ha convertido “en uno de los derechos sociales más importantes cuya tutela exigen los miembros de las sociedades avanzadas”2. En el mismo sentido, la intervención de las organizaciones administrativas en la salud pública es uno de los ejercicios de potestad más gravitantes para garantizar el deber estatal de “promoción del bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación”, impuesto por nuestro Constituyente en el artículo 44 de la Carta Magna. Por lo tanto, partiendo por entender adecuadamente su papel, el derecho a la protección de la salud es un medio ineludible para que el Estado “lleve a cabo su función equilibradora y moderadora de las desigualdades sociales (...) lo que se traduce en determinados derechos y prestaciones, directas o indirectas, por parte de los poderes públicos”3. Si se quiere, la salud pública, tomando a la persona como el centro de su atención, es el sector que permite la existencia de otros, puesto que la “base irreemplazable de todo desarrollo es, sin duda alguna, el hombre. Sin él de nada valen los instrumentos o las técnicas de desarrollo. Y es precisamente al hombre a quien se dirigen los beneficios de la salud pública. Un hombre radical y esplendorosamente sano es lo que busca la salud pública y lo que necesita el desarrollo. La acción sanitaria suministra, incontrovertiblemente, a la comunidad en desarrollo individuos más sanos en un quíntuple sentido: primero, aumentando la

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vida de los ciudadanos; segundo, disminuyendo la mortalidad general; tercero, trasladando esta mortalidad a edades ‘más razonables’; cuarto, eliminando las razones conocidas del riesgo de enfermar; quinto, desarrollando sus capacidades físicas”4. Estas calidades obligan a un papel primordial de los poderes públicos en pos de salvaguardar el derecho antes descrito, a fin de hacer viable la expectativa legítima de los privados, aunque con un carácter marcadamente imperfecto por los problemas de reconocimiento y tutela judicial existentes, de que estas organizaciones coloquen “en situación razonablemente posible la defensa o el restablecimiento del estado de salud de todos los ciudadanos”5. Todo esto, sin descuidar –claro está– las posibilidades de colaboración en la consecución de estos deberes por parte de los particulares, puesto que la protección de salud permite ligar y coincidir “tanto al interés particular como el de la colectividad”, siendo un medio de impulso para materializar el principio de solidaridad social, “en cuya virtud resulta justificado, también por el bien de todos (...) que el empleo de los recursos públicos sea destinado a la tutela de la salud de cada individuo considerado a título singular”6. Ahora bien, con ánimo de expurgar nociones a fin de paliar lo que Martin Mateo llamó una “jungla conceptual”7, debe uno detenerse a analizar ciertas definiciones que –a priori– podrían estar emparentadas, ligadas desde la complejidad técnica, o simplemente permanecen entre nosotros en virtud del traslado hecho por las ciencias de la salud al lenguaje cotidiano8. Sin embargo, en virtud de su finalidad y ámbito materialmente reconocible, para el

Perez-Luño, Antonio Enrique. La tercera generación de derechos humanos. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 136. Ibídem, p. 295. Yuste Grijalva, Francisco. “Salud pública y desarrollo”. En: Revista Documentación Administrativa. Nº 114, 1967, p. 31. Balboni, Enzo. “Tendencias de los servicios sanitarios y sociales”. En: Revista Documentación administrativa. Nºs 248-249, 1997, p. 234. Ídem. Martin Mateo, Ramón. “Medicina preventiva, economía y derecho. Un sistema inescindible”. En: Revista de Administración Pública. Nº 145, 1998, p. 30. Cfr. Piedrola Gil, G. Medicina preventiva y salud pública. Salvat, Barcelona, 1990, pp. 11-25.

El derecho a la salud y su regulación en el marco del nuevo ...

Derecho Administrativo es urgente asumir a la salud pública como las actuaciones o medidas de tutela o protección hecha por los Poderes Públicos competentes recaídas sobre la salud de la población9 (en el caso peruano a través de los ejercicios regulares del Legislador, la nueva misión esencialmente “reguladora” de la Administración Central, el activo papel prestador de los gobiernos regionales, el no menos importante rol de las Municipalidades y, finalmente, mediante las actuaciones jurisdiccionales requeridas a los Magistrados de la República). Este concepto se aleja de la llamada salud comunitaria “que adiciona la participación de la colectividad”10, o de otros como la protección de la salud o control sanitario del ambiente que centran su mirada en “actuaciones médicas dirigidas a la evitación de la incidencia de enfermedad”11. Entonces, asumiendo correctamente los alcances de salud pública debemos entender que en nuestro país, desde marzo del año pasado, ha existido un nuevo “proceso” de acceso y disposición de un “seguro de salud” para toda

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la “población residente en el territorio nacional”, el cual definitivamente ha impactado en la configuración y desempeño de nuestro concepto. El Legislador, a través de la emisión de la denominada Ley Marco del Aseguramiento Universal en Salud - Ley Nº 29344 (en adelante LMAUS), ha terminado por tomar en serio la necesidad –según términos de su ámbito objetivo recogido en el artículo 1– de “garantizar el derecho pleno y progresivo” a la protección de la salud, sin ningún tipo de discriminación y en todas las “etapas de la vida” de los seres humanos (al respecto, ver el expresivo artículo 5 del novísimo Reglamento de la Ley Nº 29344 aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2010-SA). Este proceso de “salud pública” se instaura en medio de un maremágnum de sistemas sanitarios ya existentes, cada uno de ellos distintos entre sí (los hay de naturaleza pública y privada, o conformados, sin indicarlo expresamente, bajo la fórmula del aún desconocido contrato público denominado concierto12), cada cual, si son practicados por organizaciones

Cfr. Martin Mateo, Ramón. “Medicina preventiva, economía y derecho. Un sistema inescindible”. Ob cit., pp. 30-31. Ibídem, p. 30. Ídem. El concierto es un modelo contractual de gestión de servicios públicos celebrado con una “persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituye el servicio público del que se trate”, es decir plantea la puesta en marcha de asistencia sanitaria mediante medios ajenos a la organización administrativa. En el Derecho español, esta definición aparece recogida del artículo 156 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Ley 30/2007, y se lleva a cabo a partir de que la Administración sanitaria concierte “con centros sanitarios privados la prestación de atenciones sanitarias. Tales centros deberán ser previamente homologados por la propia Administración, acto por el que estas declaran a aquellos aptos para celebrar conciertos en virtud de unos requisitos técnicos-económicos determinados por las prestaciones a desarrollar. La Administración realiza así una clasificación de los centros sanitarios de la que va a depender la cuantía de las tarifas que van a poder percibir por las prestaciones”. Vide Fuentetaja Pastor, Jesús. “La intervención de la Administración en la sanidad” en el Vol. Col. coordinado por E. Linde Paniagua. Parte especial de derecho administrativo. La intervención de la administración en la sociedad. Colex, Madrid, 2007, pp. 1087-1088. En la doctrina italiana, la Ley de Reforma del Servicio Sanitario Nacional, Ley 833/1978 estableció la participación de los privados a través de la celebración de conciertos (convenzioni), permitiendo que estos se insertaran en el Servicio Sanitario Nacional (o SSN), se beneficiaran de una financiación pública y prestaran asistencia sanitaria por cuenta del SSN, “pero conservando una identidad propia”. Vide Pemán Gavín, Juan. “La reforma sanitaria en Italia”. En: Revista de Administración Pública, Nº 106, 1985, p. 369. El concierto, bajo los linderos explicados aún no tiene reconocimiento positivo en nuestras normas sanitarias y de contratación administrativa. Sin embargo, ciertas consideraciones de esta especie han aparecido de manera más precaria con las denominadas “Comunidades Locales de Administración de Salud” o comúnmente conocidos como CLASS, regulados por la Ley Nº 29124 y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 017-2008-SA. Esta personas jurídicas son creadas ex profeso para participar y cogestionar “los establecimientos de salud del primer nivel de atención”, utilizando para este propósito –principalmente–. fondos y bienes públicos. Posteriormente, durante la práctica de sus actividades, ellos son objeto de fiscalización, vigilancia o supervisión por parte de los gobiernos regionales en diferentes aspectos (financiera, sanitaria, de recursos humanos, etc.). Esta fórmula que merece ciertos afinamientos, implica solo la disposición de ciertos medios y bienes por parte de estos sujetos privados, pero no en lo absoluto una previa experiencia en la prestación de los servicios sanitarios, ni un análisis administrativo preliminar de sus capacidades técnicas o materiales para brindar la atención primaria preceptuada por las normas antes expuestas.

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administrativas, con cuotas alcontados sistemas excepcionatísimas de autonomía funcioles, que en su afán de brindar [L]a salud pública de nal positivamente reconocicobertura gratuita a puntuales los actuales momentos 13 das y todos ellos auténticas colectivos (personas de escanecesita asumir las cer“piezas de distinta titularidad” sos o nulos recursos), imputan canas vinculaciones endescoordinadas y desligadas directamente sus costos al pretre todas las actividades y una de la otra. Así, contamos supuesto público. Finalmente, servicios propiamente sanitarios y sus destinataactualmente con la seguridad tenemos un gran número de rerios, ya que estos últimos social gestionada por el Segímenes netamente “públicos” requieren una sanidad inguro Social de Salud o tamque viven tanto de cotizaciotegral e integrada, cabién llamado EsSalud, la sanines como de trasferencias púpaz de responder de madad policial, la sanidad militar blicas. Sobre este punto espenera similar en todos los compuesta conjuntamente por cífico ¿Nuestro ordenamiento niveles socio-económicos los tres institutos de las fuerjurídico ha olvidado acaso que de la población y en cualzas armadas, el sistema sanila integración es una necesiquier circunscripción tetario gestionado por las lladad? Más allá, de los comporritorial del país. madas “entidades prestadoras nentes organizacionales (rade salud”, los aparatos sanitacionalización del sistema y rios de los gobiernos regionales recientemente armonización de sus partes), la salud públiconformados a partir de las transferencias de ca de los actuales momentos necesita asumir potestades efectuadas por el Ministerio de Sa- las cercanas vinculaciones entre todas las aclud, el sistema sanitario regentado por el Segu- tividades y servicios propiamente sanitarios y ro Integral de Salud, otros sistemas de alcance sus destinatarios, ya que estos últimos requieterritorial reducido (tales como los denomina- ren una sanidad integral e integrada, capaz de dos “Hospitales y establecimientos de la Soli- responder de manera similar en todos los nidaridad”, centros municipales de atención pri- veles socio-económicos de la población y en maria, establecimientos de las Beneficencias cualquier circunscripción territorial del país14. Públicas encargados de brindar prestaciones Entonces, según la anterior advertencia, casanitarias o asistencia pública a los más desbría reflexionar si el aseguramiento universal favorecidos, entre otros). Sin perjuicio, de los en salud nace como un proceso “más” de sa“privados” fondos de salud, los seguros de salud pública, o es acaso la solución legislativa lud gestionados por compañías de seguros, aupara afrontar y cerrar definitivamente con esta toseguros, entre otros. profunda desintegración que rebaja las posiTan desintegrados han sido nuestros proce- bilidades de los ciudadanos para acceder en sos de salud pública que ni siquiera compar- condiciones de igualdad efectiva a las prestaten mecanismos similares de financiación, ciones sanitarias en todo el territorio nacional, pues existen los que se sostienen exclusiva- con ciertos niveles de control, coordinación y mente del pago de cotizaciones efectuadas por calidad. Al menos, de lo que tenemos normasus respectivos afiliados o los jurídicamen- do hasta ahora, nuestro objeto de estudio se te responsables por estas obligaciones pecu- encuentra bajo el ámbito del principio de “uniniarias (los empleadores), aparecen algunos dad” (literal 3 del artículo 4 de la LMAUS), en

“

”

13 Por ejemplo, la seguridad social gestionada por EsSalud, uno de los más grandes regímenes de prestaciones sanitarias existentes en nuestro país, tiene reconocida la “intangibilidad” de sus fondos y reservas, así como la “autonomía administrativa, económica, financiera y presupuestal” de su gestor. Todo esto, en virtud del artículo 1 de la Ley Nº 28006, Ley que garantiza la intangibilidad de los fondos y reservas de la seguridad social y restituye la autonomía administrativa, económica, financiera y presupuestal de EsSalud. 14 Cfr. Martin Mateo, Ramón. “Ordenación pública del sector salud”. En: Revista de Administración Pública, Nº 84, 1977, pp. 377-378.

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tanto, este sistema debe ser el régimen articulador de “políticas, instituciones, regímenes, procedimientos, financiamiento y prestaciones para alcanzar los objetivos contemplados en la presente Ley”. Entonces, a priori, pareciera que el Legislador ha encomendado a la Administración Sanitaria que en aquella circunscripción territorial donde se implante el aseguramiento universal en salud (mediante la instauración de las correspondientes “regiones piloto” escogidas por ser zonas de pobreza y extrema pobreza) aparezca la integración como principio informador del sistema sanitario público, definiéndose de manera conjunta y completa todos los servicios y las carteras de prestaciones sanitarias15. Esto no es otra cosa que la búsqueda de unidad de respuesta orgánica y funcional para tutelar la salud de los ciudadanos16. Pues bien, las atenciones por indagar alrededor de las peculiaridades de este nuevo sistema de sanidad pública y sus efectos jurídicos, no deben hacernos olvidar que las explicaciones sobre el concepto y articulación de estos regímenes no pasan por definirlos o no como servicios públicos, o por encontrar divergencias o cercanías entre la salud pública y el mercado, o por estimar como mejor o peor la presencia pública en este sector, sino por afrontar las consideraciones y linderos del derecho constitucional a la protección a la salud. Por lo tanto, en el presente trabajo ataremos el aseguramiento universal en salud y todo el nuevo aparataje de regulación creado por la LMAUS y su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2010-SA al contenido constitucional de este derecho individual, luego continuaremos con las explicaciones sobre el carácter de servicio público o no de los servicios de salud, para culminar con las

cuestiones surgidas desde la nueva Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud creada por el artículo 9 de la LMAUS (en adelante Sunasa) y sus funciones para lograr que nuestro objeto de estudio se convierta en un mínimo para encaminar la salvaguarda de la salud17. II. El derecho a la protección de la salud (en específico la facultad a la asistencia sanitaria)

Este breve acápite nos servirá para indagar alrededor del contenido constitucional de la protección a la salud, si se quiere para reconocer las facultades principales que se instauran alrededor de un derecho que aunque constitucional, necesita de una importante labor legislativa para configurarse y de otras tantas prestaciones y actividades de diversos poderes públicos para hacerse efectivo en el caso concreto. Al respecto, nuestra Carta Magna ha recogido las dos situaciones anteriores, así el propio artículo 7 de la Carta Magna reconoce este derecho en posición individual y colectiva (“medio familiar” y “comunidad”) pero sin mostrar mayores luces sobre como puede desplegarse, es más extrañamente instituye exigencias a sus titulares cuando indica que estos deben asumir “el deber de contribuir a su promoción y defensa”. A renglón seguido, los artículos 9, 10 y 11 plantean una serie de obligaciones al Estado, todas ellas urgidas de una posterior concreción legislativa y reglamentaria, indicando que este es el responsable para determinar “la política nacional de salud”, especificando que las principales tareas de este emprendimiento recaen en el Poder Ejecutivo, pues este “norma y supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a

15 Las normas peruanas del aseguramiento universal en salud plantean diferencias, basadas en argumentos estrictamente sanitarios, entre condiciones asegurables, prestaciones e intervenciones. Se pueden revisar dichas distancias conceptuales en el artículo 11 de la LMAUS. Para nuestro trabajo debemos entender el concepto jurídico-administrativo de prestación, como la actividad de distinto contenido destinada a la salvaguarda del interés público. 16 Cfr. Fuentetaja Pastor, Jesús. “La intervención de la Administración en la sanidad” en el Vol. col. coordinado por E. Linde Paniagua Parte especial de derecho administrativo. La intervención de la administración en la sociedad. Colex, Madrid, 2007, p. 1079. 17 Cfr. Balboni, Enzo. Ob. cit, p. 233.

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todos el acceso equitativo a los servicios de salud”. Luego, el Constituyente responsabiliza al Estado, en lo que sea jurídicamente pertinente, por “el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social”. Finalmente, plantea el rol garantizador que deberá cumplir para asegurar “el libre acceso a prestaciones de salud (...) a través de entidades públicas, privadas o mixtas”. Tales argumentos plantean algunas cuestiones que merecen explicadas, antes de entrar al detalle del contenido del derecho a la protección a la salud. Primero, existe un papel preponderante e ineludible de los poderes públicos para asumir varias funciones públicas cuyo fin siempre será la salvaguarda de la salud pública; por lo tanto, los deberes estatales preceptuados por la Constitución constituyen el reforzamiento de la presencia pública en este sector de actuación, sin que esto signifique que la actividad sanitaria no pueda ser practicada por los privados, simplemente es el reconocimiento de que sin el legislador y las Administraciones Públicas competentes no existiría la posibilidad de ordenar y defender esta noción mediante una serie de medidas de diversas naturaleza y calidades (normativas, prestaciones, organizativas, preventivas, etc.)18. En segundo término, y como complemento al anterior fundamento, debe entenderse que este derecho “opera como un mandato constitucional de actuación dirigido a los poderes públicos y, señaladamente, al legislador, sin perjuicio de su función límite negativo –como garantía de irreversibilidad de unos

contenidos mínimos ya alcanzados en la protección sanitaria de población por nuestro sistema sanitario– aporta el fundamento constitucional para una política de salud integral”19. En tercer lugar, los anteriores artículos constitucionales encargan al legislador la fijación exacta del contenido, alcance y resguardo del derecho, reconociéndose que la protección de la salud, al menos en cuestiones referidas a prestaciones y deberes estatales, es lo que diga finalmente “la delimitación legal”20. En el mismo sentido, existe un elemento de la configuración de esta figura que resalta sobradamente por sobre otros, esto es, la complicación que tienen los correspondientes titulares para exigir judicialmente el contenido constitucional de la protección a la salud, problema que debe ser solucionado o paliado a fin de permitir la existencia y virtualidad real de este derecho. Frente a esta consideración, debe entenderse que este instituto de origen constitucional tiene un matiz o sentido distinto, propio de su naturaleza de desarrollo normativo a posteriori, no pudiendo considerarse como “un derecho subjetivo propiamente dicho que resulte accionable directamente ante los Tribunales de Justicia (...) el derecho constitucional a la protección de la salud se materializa o articula a través de un amplio conjunto de derechos reconocidos por la legislación ordinaria que constituyen su plasmación jurídicolegal y que poseen –ahora ya sí– la configuración de derechos subjetivos exigibles ante los órganos administrativos y jurisdiccionales competentes en cada caso”21.

18 Cfr. Fuentetaja Pastor, Jesús. “La intervención de la Administración en la sanidad”. Ob. cit, pp. 1056-1058. Esta obligación estatal es reconocida por el artículo II del Título Preliminar de nuestra Ley General de Salud, Ley Nº 26842 (en adelante LGS), cuando se indica que la “protección de la salud es de interés público. Por tanto, es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla”. También en el artículo IV de la misma sección reconoce este deber inicial del Estado pero, a reglón seguido, plantea el necesario apoyo y complemento del sector privado, cuando indica que la “salud pública es responsabilidad primaria del Estado. La responsabilidad en materia de salud individual es compartida por el individuo, la sociedad y el Estado”. 19 Pemán Gavín, Juan, “Sobre el derecho constitucional a la protección de la salud”. En: Revista Derecho y salud. Volumen 16, número extraordinario, 2008, pp. 60 y 61 (el resaltado es nuestro). 20 Fuentetaja Pastor, Jesús. Ob. cit., Colex, Madrid, 2007, p. 1056. Esta cuestión es reconocida por el artículo III del Título Preliminar de la LGS cuando se preceptúa que toda “persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y condiciones que establece la ley”. 21 Pemán Gavín, Juan. “Sobre el derecho constitucional a la protección de la salud”. Ob. cit., p. 61.

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Por lo explicado, a pesar que la protección a la salud pueda estimarse como un derecho de libertad, capaz de ser un medio de oposición y denuncia de actuaciones u omisiones de los distintos poderes públicos que amenacen, atenten o no protejan su contenido, siempre quedará confinado su papel real e identificable a lo que la norma legal preponderantemente plantee, ya que la principal de sus facultades (la asistencia sanitaria) queda sujeta al régimen jurídico “de los servicios sanitarios públicos remitido por la Constitución al legislador (...) de manera que el derecho a la salud, en cuanto concierne a las prestaciones debidas por los poderes públicos es de delimitación legal”22. Sin embargo, aunque exista la necesidad de la intervención pública descrita, la tutela de la salud no dejar ser un instituto constitucional, más aún es un derecho de naturaleza social que se practica para el beneficio común, para la salvaguarda física de cuantos integran una comunidad política23, siendo jurídicamente inaceptable que los posibles menoscabos o cortapisas para su desarrollo provengan de la inobservancia de deberes por parte del principal poder público encargado de su perfeccionamiento. Sobre estas dificultades, Pemán Gavín profundiza y va más allá, presentando una explicación que critica los intentos de la legislación ordinaria por presentar a la protección de la salud como un derecho subjetivo perfecto24, muchas veces usando términos extensos (y hasta confusos). Frente a este planteamiento, que no deja ser cierto, el mundo real cada vez más

nos prueba que las deficiencias de las actividades funcionales o la precariedad de los sistemas sanitarios estatales son las causas principales para terminar por desdibujar o bloquear completamente los efectos de este derecho, dejando a las normas escritas como verdaderos papeles mojados. Por lo tanto, “el derecho a la salud –y los demás derechos de contenido prestacional– están condicionados de forma muy intensa por la organización y funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos (...). Ello hace que las técnicas jurídicas de protección de los mismos sean más imperfectas que las tienen otros tipos de derechos y que se tropiece aquí con las dificultades que surgen cuando se trata de proteger al particular en relación con la eficiencia administrativa y el buen funcionamiento de los servicios públicos”25. Explicadas estas consideraciones iniciales, debe entenderse que, sin perjuicio de otras facultades secundarias como la entrega o aporte de información al interesado referida a prestaciones médicas (historia y documentación clínica)26, la libertad del paciente (libertad de elección del establecimiento de atención o el médico tratante, la expresión de consentimiento voluntario y libre para recibir intervenciones y tratamientos médicos), la exigibilidad de condiciones de lugar, tiempo y calidad en la ejecución de las prestaciones sanitarias, la protección pública ante riesgos sanitarios (información sobre enfermedades epidemiológicas, alimentos, medicamentos, actividades, práctica y cuidado del régimen de higiene, ejercicios

22 Fuentetaja Pastor, Jesús. “La intervención de la Administración en la sanidad”. Ob. cit, p. 1056. De la misma opinión es Pemán Gavín, Juan. Asistencia sanitaria y Sistema Nacional de Salud. Comares, Granada, 2005, pp. 95-97. 23 Cfr. Perez-Luño, Antonio Enrique. La tercera generación de derechos humanos, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 137. 24 Pemán Gavín, Juan. “La reforma sanitaria en Italia”. En: Revista de Administración Pública. Nº 106, 1985, p. 394. 25 Ídem, (el resaltado es nuestro). 26 Al respecto, el profesor Pérez-Luño ha señalado que este derecho se conecta con la intimidad, permitiendo que un ciudadano pueda informar, acceder y tener control sobre su historial clínico, más aún si en “el seno de una sociedad tecnológicamente avanzada cada sujeto va forjando, desde su nacimiento hasta su muerte, un amplio y, en ocasiones, complejo y prolijo, historial de informaciones médicas”. Vide Perez-Luño, Antonio Enrique. La tercera generación de derechos humanos. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 136. También puede verse escalera de derechos contenidos en la protección de la salud, aunque de manera más desordenada, en Villanueva Flores, Rocío. Derecho a la salud, perspectiva de género y multiculturalismo. Palestra, Lima, 2009, pp. 35-36.

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de potestades represivas y preventivas para proteger la salud pública); el principal y más dinámico derecho que reconoce el contenido de la protección de la salud es la asistencia sanitaria pública27. Esta facultad permite medir el quantum prestacional ofrecido por los sistemas sanitarios públicos, el avance real de estos en relación con la cláusula del progreso tecnológico y la verdadera implantación de los aspectos de promoción28, prevención29 y rehabilitación, más allá de las solas prestaciones referidas a la atención médica30. Ahora bien, debe entenderse que este derecho es producto del avance del Estado de Bienestar, y como tal se establece para garantizar ciertas prestaciones básicas que permitan el desenvolvimiento de un mínimo vital de las personas. Este adelanto nunca debe perderse, siendo necesario y exigible que el Estado se haga cargo de su determinación, vigilancia e, incluso si fuera el caso, prestación de manera directa. Sin embargo, esto no significa un desboque y ampliación desmedida por llegar “a la íntegra absorción pública de las actividades asistenciales”31, pues siempre debe existir espacio de maniobra para la iniciativa privada prestada en un régimen de libre competencia y concurrencia, más si nuestra LGS ha preceptuado un régimen de responsabilidades compartidas y de colaboración entre las organizaciones administrativas sanitarias y el

Sector Privado, recogida en el artículo IV de su Título Preliminar, cuando se preceptúa que la “salud pública es responsabilidad primaria del Estado. La responsabilidad en materia de salud individual es compartida por el individuo, la sociedad y el Estado”. Claro, frente a esta disposición cabe reafirmar el rol estelar de la Administración Pública en la práctica de las labores asistenciales, pero esto en nada afecta de que servicios y productos sanitarios (sean de salud pública o salud individual) sean prestados o producidos por el Sector Privado, puesto que nuestra legislación reconoce la libertad de ejercicio de las profesiones sanitarias (artículo 22 y siguientes de la LGS) y el libre emprendimiento para iniciar y gestionar establecimientos de salud y servicios médicos de apoyo (artículo 37 de la LGS desarrollado por diversas normas del Decreto Supremo Nº 013-2006-SA). Sin embargo, a pesar de estas consideraciones que descartan a la salud pública y el mercado como dos figuras antitéticas32, debe dejarse claramente establecido el posicionamiento que ha ganado en el mundo (incluso anglosajón33) el fenómeno denominado colectivización de la asistencia sanitaria34, entendido como la participación potente, decidida, de manera directa o indirecta, de la Administración Pública y la socialización masiva de este derecho hacia más beneficiarios (los mismos que antes eran

27 Cfr. Pemán Gavín, Juan. “Sobre el derecho constitucional a la protección de la salud”. En: Revista Derecho y salud. Vol. 16, número extraordinario, 2008, pp. 61-62. 28 Cfr. Martin Mateo, Ramón. “Ordenación pública del sector salud”. Ob. cit., p. 374. 29 Sobre este aspecto, el profesor Martín Mateo ha dicho que la “prevención en materia de salud es el origen de toda la Administración sanitaria en cuanto que el Estado, que como tal solo en el siglo XX va a instalar su propio aparato curativo (...). El equipamiento hospitalario estatal es entre nosotros rigurosamente contemporáneo”. Vide Martin Mateo, Ramón. “Medicina preventiva, economía y derecho. Un sistema inescindible”. Ob. cit., p. 29. 30 Cfr. Balboni, Enzo. “Tendencias de los servicios sanitarios y sociales”. Ob. cit., p. 234. 31 Martin Mateo, Ramón. “Ordenación pública del sector salud” en: Revista de administración pública, número 84, 1977, p. 374. 32 Cfr. Fuentetaja Pastor, Jesús. “La intervención de la Administración en la sanidad” en el Vol. Col. coordinado por E. Linde Paniagua. Parte especial de derecho administrativo. La intervención de la administración en la sociedad, Colex, Madrid, 2007, p. 1058. 33 Al respecto, basta solo ver la dificultosa reforma sanitaria promovida por el Presidente norteamericano Barack Obama, la cual se aprueba para superar los desequilibrios de un sistema con la mejor asistencia sanitaria (y de prestaciones) del mundo, pero con altos costos de financiamiento e inaccesible para muchos sectores de la población de ese país. Esta nueva legislación busca ampliar la cobertura de los antiguos programas públicos sanitarios denominados Medicare y Medicaid, destinados para ciudadanos de escasos recursos o pertenecientes a la tercera edad. 34 Martin Mateo, Ramón. Ob. cit., p. 376.

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excluidos o negados para el sistema de asistencia). Todo esto en virtud de que la medicina liberal sometida a regímenes de derecho privado (contratada mediante seguros u otra forma parecida) ha probado ciertos defectos para afrontar sostenidamente “los crecientes costos de la acción sanitaria, la complejidad y tecnificación de la medicina, y sobre todo el talante igualitario y providente de los Estados modernos”35. Considero que quedan algunas cosas en el tintero tales como la explicación detallada de las facultades “secundarias” de la protección de la salud y su profundización dogmática para entender el complejo contenido de este derecho constitucional, no obstante nuestra intención nunca fue de agotar el estado de esta cuestión sino solo presentarla de una manera clara y entendible. Continuemos entonces con el plan trazado en el primer acápite de este trabajo. III. La salud como servicio público compartido

La segunda faceta, si puede llamarse de algún modo, de la salud es su posible categorización como servicio público. En nuestro ordenamiento, como ya se puede inferir de lo anteriormente explicado, no existe una publicatio formal, suficiente y recogida legislativamente que permita catalogar a la sanidad o salud pública (y en particular a la asistencia sanitaria) como un servicio público en sentido estricto. Al menos, el rastreo de las normas y disposiciones aparecidas en la LGS36 o en la propia LMAUS37 no nos permiten afirmar que existe una declaración que cumpla con las

características anteriormente expuestas, por tanto, queda descartada cualquier forma de reserva de titularidad y ejercicios monopólicos a favor del Estado, que lógicamente son excluyentes e impiden la libre iniciativa privada38. El camino de explicación va por otro lado. Nos encontramos ante una categoría que permite e involucra la concurrencia de la actividad prestacional pública, exigida “por explícitos mandatos constitucionales”39 para crear “un sistema sanitario suficiente”40, con la intervención privada sometida al régimen de libertad de empresa y cuya finalidad es colocar bienes y servicios sanitarios en el mercado. Por tanto, si queremos calificar a la salud pública, debemos señalarla como un servicio público compartido, que al desplegarse no elimina ni se contrapone con la iniciativa privada, sino, a contrario sensu, permite su concurrencia ordenada y regulada, sometida –claro está– a la dirección (rectoría) del poder público. Adicionalmente, para el Estado (y sus Administraciones sanitarias) se habría instaurado el deber de crear y organizar servicios de asistencia que garanticen la observancia de específicos derechos individuales, “en concreto, de todos aquellos que hacen nacer una obligación de prestación para la Administración Pública”41. En resumidas cuentas, si asumimos que el privado puede participar o intervenir en la sanidad pública, de manera prioritaria debido a su alta rentabilidad y posibilidades económicas, en la prestación de servicios de asistencia, en la producción o expendio de ciertos productos sanitarios (principalmente provistos por la

35 Ibídem, p. 379. 36 En este punto nos apoyamos en los citados artículos II y IV del Título Preliminar de la LGS. 37 En este aspecto nos basamos en la participación de instituciones de naturaleza pública, privada o mixta cuyos fines sean la recaudación y gestión de fondos o la prestación de servicios de salud, reconocidas por el artículo 7 y 8 de la LMAUS. 38 Cfr. Bacigalupo Saggese, Mariano. “Servicio público y derechos fundamentales”. En: Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED. Nº 21, 2003, pp. 170-171. 39 Ibídem, p. 174. 40 Garcés San agustín, Ángel. “Sanidad y administración sanitaria” en en el Vol. col. coordinado por J. Bermejo Vera, Derecho administrativo. Parte especial. Cívitas, Madrid, 1999, p. 183. 41 Ídem.

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industria farmacéutica) y en el desarrollo de las profesiones ligadas a las ciencias de la salud, cabe entender a continuación que estas actividades y cualesquiera otras que se pretendan emprender en este sector, aunque posibles de ser ejercitadas tienen una directa incidencia sobre el interés general, quedando así sometidas inmediatamente a una “intensa regulación pública”42. Esta re-regulación busca proteger tres finalidades: a) Que, los privados prestadores de las actividades sanitarias, en cualquiera de sus modalidades, cumplan con unas condiciones y requisitos mínimos, sometiendo a todos a la obtención previa de un título habilitante otorgado desde la práctica de potestades de policía administrativa (autorización, colegiación obligatoria para ejercer ciertas profesiones sanitarias, permisos, licencias, etc.)43. Esta cuestión es el presupuesto ineludible para asegurar que el privado pueda prestar el servicio u ofrecer el bien sanitario “con unos criterios mínimos de calidad que aseguren la satisfacción del interés general”44. b) Que, se genere ciertos niveles de competencia entre prestadores allí donde las condiciones, circunstancias y posibilidades de diversa índole la hagan viable (el establecimiento de una regulación para permitir la competencia)45. Como lo indicaba Ariño, es necesario “introducir una mayor competencia en aquellos aspectos o actividades en que esta sea posible y en revisar o

reformar el sentido de la regulación orientándola a la recreación del mercado”46. c) Evidentemente, existen muchas actividades sanitarias que tienen poca o ninguna rentabilidad económica para los privados, las cuales no serían satisfechas mediante los solos mecanismos del mercado (piénsese por ejemplo en las prestaciones de aseguramiento del mínimo vital o de atenciones altamente especializadas como las oncológicas o propias de una epidemia). Es en este punto, donde la regulación debe asumir el papel de discernimiento para señalar aquellas actuaciones que merecen estar bajo la tutela principalísima del Estado mediante sus Administraciones sanitarias, cumpliendo así de manera efectiva con las exigencias encomendadas por el Constituyente, y aquellas otras que podrían recalar en la esfera de los sujetos interesados en ofrecerlas en régimen de libertad de empresa. El camino se abriría así para ordenar la oferta de servicios en el mercado y para determinar las funciones públicas y la intensidad de su práctica por parte de las organizaciones administrativas pertinentes. IV. La regulación del nuevo proceso salud pública denominado aseguramiento universal en salud

Esta última parte se centra en estudiar los aspectos resaltantes de la nueva organización administrativa creada por el Legislador para regular el nuevo proceso de aseguramiento

42 Bacigalupo Saggese, Mariano. Ob. cit., p. 172. 43 Ídem. 44 Hernández-Mendible, Víctor. Telecomunicaciones, regulación y competencia. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2009, p. 74. 45 Cfr. Bacigalupo Saggese, Mariano. Ob. cit., p. 173. 46 Ariño Ortiz, Gaspar. Principios de derecho público económico, Ara, Lima, 2004, p. 618. En el mismo sentido se pronuncia Hernández-Mendible cuando indica que “la última década del Siglo XX, en los países que se inspiran en el derecho continental se produjo un cambio de paradigma en la regulación, porque se comenzó a pasar de una regulación económica que restringía la libertad de empresa (...) a una regulación que pretende ordenar el mercado, sin sustituirlo y garantizar el ejercicio de la libertad de empresa y la libre iniciativa empresarial”. Vide Hernández-Mendible, Víctor. Ob. cit., p. 73.

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universal en salud. El artículo 9 controlará y supervisará insde la LMAUS plantea la creatituciones o establecimientos [L]a Sunasa como ción de la Superintendencia prestadores de servicios saniinstitución de regulación Nacional de Aseguramiento tarios pertenecientes al Minises un formidable reto ... en Salud (en adelante Sunasa), terio de Salud, gobiernos repues significa crear una como una Administración Púgionales y municipalidades). organización administrativa con un régimen de blica de “características” apaPor tanto, aunque hubiese independencia organizarejadas a los organismos resido deseable algún mecanistiva y autonomía funguladores ya existentes en el mo instrumentalizado mediancional ... que sea capaz país, ligada o adscrita al Mite un procedimiento adminisde intervenir legal y nisterio de Salud y –quizás el trativo o incluso uno de corte eficientemente en este elemento que deberá marcar judicial (fundamentalmente de nuevo proceso de salud la ruta de esta novel organizadirimencia técnico-sanitario o pública de vallas bien ción a fin de proteger su ámpara paliar conflictos funcioaltas ... bito funcional y tener a la vez nales), si aparecieran probleautocontrol en los ejercicios mas de este tipo, esta Adminisde sus potestades– instaurada tración Pública deberá recurrir en su esencia con fuertes dosis de “autonomía a los existentes (atacar la actuación administécnica, funcional, administrativa, económica trativa en la jurisdicción contencioso-adminisy financiera”. Lo interesante, a fin de evitar trativa o acudir a la sede constitucional para despilfarro de fondos públicos, es que se crea proteger sus potestades públicas mediante la sobre las cenizas y restos de la desaparecida utilización del proceso competencial regulado Superintendencia de Entidades Prestadoras de por el Código Procesal Constitucional). Salud (antiguo regulador del sistema sanitaCreo que otorgar autonomías sin medios para rio de entidades prestadoras de salud creado al protegerlas puede ser altamente peligroso; así, amparo de la derogada Ley de Modernización para separar y dar la independencia que se de la Seguridad Social, Decreto Legislativo debe a la Sunasa frente a la presumible injeNº 887). rencia funcional que pretendan ejercer los órSobre el penúltimo aspecto señalado, extraña- ganos administrativos de la Administración mente el legislador, sabiendo que es un sector sanitaria, que aunque tengan atribuidas decisensible socialmente y propenso a la volatili- siones políticas, estas no son esenciales para dad e inmadurez de los políticos de turno, ha cumplir directa e inmediatamente con los sieolvidado la implantación de algún mecanismo te fines de este proceso de salud pública por de reacción propio para proteger las autono- los cuales deberá velar esta nueva organizamías puestas a disposición de la Sunasa, des- ción administrativa47, menos aún puede ser tinado a hacer frente o frenar cualquier ataque útil para cerrar la brecha de autoridades admio amenaza que intente vaciar su contenido, nistrativas efímeras y pasajeras, incapaces de provenientes, principalmente del propio sec- ejercitar competencias de regulación, supervitor público (piénsese en que esta organización sión y control con cierto grado de estabilidad.

“

”

47 Cfr. Hernández-Mendible, Víctor. Ob. cit., p. 168. Los fines que deberá velar la Sunasa, según el artículo 9 son: a) Fortalecimiento y promoción aseguramiento universal en salud. b) Uso eficiente y oportuno de los fondos destinados a dicho proceso. c) Garantía y protección para asegurar la calidad, puntualidad, eficiencia y eficacia de la provisión de las prestaciones. d) La instauración de reglamentación referida a la recolección, transferencia y difusión de la información por parte de los agentes vinculados al proceso de aseguramiento universal. e) El establecimiento, promoción y potenciación de mecanismos de conciliación y arbitraje entre los usuarios y las instituciones prestadoras y financiadoras. f) La transparencia y accesibilidad de la información en resguardo de los derechos de los asegurados. g) Otras que podrían ser planteadas por el Legislador en virtud del avance de la supervisión (regulación) recaída sobre el proceso de salud pública explicado.

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Sin embargo, a pesar que el elemento funcional de la Sunasa podría tener algunas fisuras, en lo que se ha cuidado y mucho el ordenamiento sanitario es en promover una adecuado elemento orgánico, entendido como “una estructura administrativa debidamente definida en sus funciones; que cuente con unas autoridades que la dirijan, las cuales deberán ser designadas teniendo en consideración su competencia profesional en el sector, con independencia de las influencias de los grupos político y de los agentes económicos regulados”48. En el anterior sentido, se ha escogido que el máximo órgano de gobierno de la Sunasa sea un Consejo Directivo integrado por cinco representantes (ver los artículos 35 y 36 del Decreto Supremo Nº 008-2010-SA), órgano colegiado que sería gestionado por miembros con competencias profesionales, experiencias y capacidades directivas, con topes mínimos de temporalidad debidamente demostrados, (según el mandato del par de potentes requisitos recogidos en el artículo 38 del Decreto Supremo Nº 008-2010-SA) y recogería a la mayoría de actores principales involucrados en este proceso49. No quisiera entrar en más detalles de este punto pues sería un trabajo exclusivo, pero resulta importante destacar que la permanencia de estos nuevos integrantes y la integridad del Consejo Directivo de la Sunasa, podría estar asegurada de los cambios y humores políticos, en virtud de que tienen un auténtico régimen estatutario, que impediría la libre remoción del cargo designado, pudiendo solo ser vacados por causales tasadas reglamentariamente (artículo 39 del Decreto Supremo Nº 008-2010-SA), y removidos por el sector ministerial que los designó solo en aplicación de las denominadas faltas graves (artículo 42 del Decreto Supremo Nº 008-2010-SA).

Incluso, se ha estipulado expresamente que el cambio de los Ministros que designaron a los representantes de su sector ante el Consejo Directivo “no genera la obligación de formular renuncia al cargo” por parte de estos (artículo 41 del Decreto Supremo Nº 0082010-SA). Ahora bien, una pregunta que podría plantearse inmediatamente es: ¿Cuáles son las potestades públicas habilitadas por el legislador a favor de la Sunasa? Y la respuesta sintetizada viene establecida en el propio artículo 9 de la LMAUS cuando indica que esta deberá “registrar, autorizar, supervisar y regular” a dos tipos de sujetos regulados: las instituciones administradoras de fondos de aseguramiento en salud (de siglas IAFAS) y, en segundo orden, a las instituciones prestadoras de servicios de salud (de siglas IPRESS), vinculadas ambas al proceso de aseguramiento universal en salud. Luego, estas competencias se desarrollan largamente, de manera genérica como marco de desempeño toda la institución o según los órganos principales de esta (Consejo Directivo, Superintendencia, Intendencia General, órganos resolutivos y consultivos) en los artículos 32, 33, 34, 47, 51 y 54, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, y 68 del Decreto Supremo Nº 008-2010-SA. Estimo que podemos agrupar a las funciones encomendadas a la Sunasa en los siguientes bloques: a) Funciones provenientes de la actividad de policía administrativa, siendo las que en mayor número y superior atención pueden reconocerse en la LMAUS y su reglamento, tanto que el Título III del Decreto Supremo Nº 008-2010-SA ha reglado un capítulo exclusivo referido a la potestad sancionadora. Entre ellas, podemos identificar la potestad para imponer órdenes, para otorgar autorizaciones y otros títulos

48 Hernández-Mendible, Víctor. Telecomunicaciones, regulación y competencia. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2009, p. 168. 49 De los cincos integrantes del Consejo Directivo de la Sunasa, dos son designados por el Ministerio de Salud ejerciendo uno de ellos la Presidencia de la institución en calidad de Superintendente, uno representa al Ministerio de Economía y Finanzas, otro al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y uno último es designado por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, todo esto según lo preceptuado por el artículo 36 del Decreto Supremo Nº 008-2010-SA.

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habilitantes necesarios para las diferentes actividades reguladas; la inspectiva; la función normativa para crear reglamentos y planificación referida al aseguramiento universal; la capacidad para solicitar y exigir diversas comunicaciones obligatorias; la función de inscribir en registros administrativos actuaciones de los regulados referidas a la renovación y cancelación de su inscripción como “agentes vinculados al Aseguramiento Universal en Salud”, y, finalmente, como no podía obviarse, las diversas potestades sancionadoras y de ejecución coactiva. b) Funciones provenientes de la actividad de fomento, centradas en la promoción de la solución de pleitos entre los privados mediante métodos alternativos de solución de conflictos. Al menos, el artículo 69 del Decreto Supremo Nº 008-2010-SA, obliga que esta institución establezca, bajo el marco del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje en Salud, aquellos “mecanismos para solución de controversias entre los agentes vinculados al proceso de Aseguramiento Universal en Salud”.

Existe mucho más por escribir sobre esta materia, pero considero que con lo explicado podemos llegar a una única conclusión de dos vertientes. Primero, la Sunasa como institución de regulación es un formidable reto por donde se le mire, pues significa crear una organización administrativa con un régimen de independencia organizativa y autonomía funcional reconocido jurídicamente, que sea capaz de intervenir legal y eficientemente en este nuevo proceso de salud pública de vallas bien altas (integración de los aparatos sanitarios públicos y privados, ampliación de cobertura hacia los excluidos, armonización de las prestaciones sanitarias, la concretización de la igualdad en todo el territorio nacional, etc). Sin embargo, al costado, quedan varias dudas por disipar: ¿Cómo tomará el Ministerio de Salud su pérdida de protagonismo en la salud pública? Es más, y si en el futuro aparecieran buenos vientos, ¿cómo se organizará jurídicamente el sistema de relaciones entre ambos? A renglón seguido: ¿cómo se instaurará la regulación sobre establecimientos hospitalarios públicos (IPRESS) de los gobiernos regionales y municipalidades?

c) Otras funciones referidas a potestades parajudiciales necesarias para dirimir administrativamente conflictos entre agentes (IPRESS o IAFAS) y usuarios del proceso, las necesarias competencias decisorias para resolver recursos dentro de su ámbito de actuación funcional, funciones consultivas, entre otras.

Todas estas cuestiones todavía no cuentan con respuesta real. Sin embargo, nuevamente habría que recordar machaconamente a los que gobiernan los poderes públicos involucrados en esta materia, que necesitamos y con urgencia “un sistema sanitario unitario y armónico, al que se reconduzcan (...) todas las acciones públicas en materia sanitaria”50.

50 Pemán Gavín, Juan. “La reforma sanitaria en Italia”. Ob. cit., p. 391.

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DERECHO PENAL PARTE GENERAL

JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

E

n esta obra el autor aborda los tópicos más relevantes de la Parte General del Derecho Penal, siendo su punto de partida expresar una concepción global del Derecho Penal acorde con las exigencias de un Estado Social y Democrático de Derecho, tal como manda la Constitución Política. El objetivo de la obra es ofrecer al lector un conjunto sistemático de ideas, cuya utilidad radica en la proyección que puedan tener en la realidad judicial, que a fin de cuentas es donde apunta todo modelo dogmático de imputación jurídico-penal. Bajo esas consideraciones, el autor desarrolla sesudamente diversas figuras penales, partiendo de un estudio sobre las bases fundamentales del hecho punible, para continuar con la capacidad de acción, las causas de exclusión de la antijuricidad como la legítima defensa, la culpabilidad, la imputación objetiva, el delito imprudente, el iter criminis, la autoría y participación y el concurso de delitos, entre otros temas de igual importancia.

FICHA TÉCNICA

CONTENIDO DE LA OBRA

Obra

: Derecho Penal. Parte general

Autor

: James Reátegui Sánchez

Formato

: 17 x 24 cm

Carátula

: Plastificado mate

Interiores

: Papel bond importado / 75 gr

Nº de páginas : 648

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO EMPRESARIAL

PRIMERA PARTE 1. SOBRE LAS FUNCIONES Y DISFUNCIONES DE LA DOGMÁTICA PENAL Y EL DERECHO POSITIVO 2. EL BIEN JURÍDICO EN EL DERECHO PENAL 3. LA EXENCIÓN DE PENA EN LA LEGISLACIÓN PENAL PERUANA SEGUNDA PARTE 4. EL CONCEPTO DE ACCIÓN EN LA TEORÍA DEL DELITO 5. LA LEGÍTIMA DEFENSA COMO CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN 6. EL CONSENTIMIENTO EN EL DERECHO PENAL 7. EL CONCEPTO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL 8. EL DELITO IMPRUDENTE 9. CONSIDERACIONES SOBRE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD Y LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA 10. LA RELACIÓN CONCURSAL DE DELITOS TERCERA PARTE 11. SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA AUTORÍA EN DERECHO PENAL: EL DOMINIO DEL HECHO TÍPICO 12. LA RESPONSABILIDAD PENAL EN FORMA MEDIATA. ESPECIAL MENCIÓN A LAS INTERMEDIACIONES EN EL ÁMBITO DE ORGANIZACIONES DE PODER 13. LA COAUTORÍA 14. LA TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL Y LA ACCESORIEDAD COMO FUNDAMENTO 15. LA COMPLICIDAD COMO FORMA DE PARTICIPACIÓN CRIMINAL 16. LA PARTICIPACIÓN IMPRUDENTE

17. LA PRESENCIA DE PERSONAS JURÍDICAS EN EL MODERNO DERECHO PENAL 18. CONSIDERACIONES EN TORNO A LOS GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO PEDIDOS

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doctrina constitucional Minem desnaturaliza el derecho a la consulta en materia minera y energética al intentar reglamentarlo *

Juan Carlos RUIZ MOLLEDA**

RESUMEN

Si bien el autor considera que al reglamentar el derecho a la consulta estamos frente a un avance y un primer esfuerzo del parte del Minem por implementar el mencionado derecho, considera que la nueva regulación no se ajusta plenamente a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, así como a las precisiones del Tribunal Constitucional y de la Corte IDH. En ese sentido, sostiene que el reglamento del Ministerio de Energía y Minas desconoce aspectos sustanciales del proceso de consulta, lo que en los hechos vacía de contenido este derecho.

Introducción

El pasado jueves 12 de mayo se ha publicado el Decreto Supremo Nº 023-2011-EM (en adelante, el Reglamento) que aprueba por primera vez en el sector Energía y Minas, un reglamento para aplicar el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas en el contexto de las actividades minero energéticas. Si bien consideramos que estamos ante un avance, a nuestro modo de ver, resulta claramente insuficiente por las razones que pasamos a explicar. Si bien en la STC Exp. Nº 05427-2009-PC/ TC el Tribunal Constitucional (TC) ordenó al Ministerio de Energía y Minas (Minem) que, dentro del marco de sus competencias, emita un reglamento especial que desarrolle el

derecho a la consulta de los pueblos indígenas, de conformidad con los principios y reglas establecidos en los artículos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio N° 169 de la OIT y que han sido explicitados en el fundamento 60 de la mencionada sentencia, nos parece incongruente que se haya omitido los aspectos principales de otra sentencia, la STC Exp. Nº 00022-2009PI/TC, que desarrolla los estándares más relevantes que hasta la fecha ha desarrollado el TC. Es decir, solo se habrían tomado en cuenta parcialmente algunos de los criterios jurisprudenciales. I. CONSIDERACIONES PREVIAS

- Se debe comprender que el Convenio 169 de la OIT está vigente desde el año 1995 y que tiene rango constitucional. Esto

*

Este análisis recoge lo sustancial de un informe que el autor hizo y que se publicó en el portal del proyecto Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal en mayo del año 2011. ** Instituto de Defensa Legal.

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significa dos cosas, primero que todos los actos administrativos posteriores al año 1995 que afectan a los pueblos indígenas deben ser consultados, y que cualquier norma de rango legal y menor jerarquía son inválidos o tiene un vicio de nulidad (STC Exp. Nº 00025-2009-PI/TC, f. j. 23). - El Derecho Internacional de Derechos Humanos –como el Convenio 169 de la OIT– es de aplicación inmediata. Como dice el TC, “el Derecho Internacional de los Derechos Humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por tal razón, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, “son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado” [STC Exps. Nºs 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/ TC (acumulados), f. j. 25]. - El Estado no tiene competencia para expedir concesiones mineras sin consultar antes a los pueblos indígenas cuando les afecta a ellas. El Estado no tiene un poder ilimitado, el artículo 45 de la Constitución es claro, el poder se ejerce en el marco de las competencias legalmente reconocidas. Si el poder se ejerce por fuera de estas competencias, este será nulo, en aplicación del artículo 46 de la Constitución. La consecuencia es evidente, todo acto administrativo (concesión minera) emitido con posterioridad al año 1995 y que afecta a los pueblos indígenas tendrá un vicio de nulidad. - Si bien no existe ley de consulta, existen reglas jurisprudenciales sobre cómo realizar la consulta previa de los pueblos indígenas. El TC en el fundamento 60 de la STC Exp. Nº 05427-2009-PI, ha hecho una síntesis de las reglas desarrolladas en la STC Exp. 00022-2009PI/TC, y derivan directamente del Convenio 169 en lo relativo a la regulación normativa del derecho

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a la consulta. De igual manera, el derecho a la consulta ha sido abordado también por la Corte Interamericana en la sentencia recaída en el caso del pueblo Saramaka vs. Surinam1. Incluso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha desarrollado el derecho al consentimiento de los pueblos indígenas. No hay pretexto para no realizar la consulta. II. ASPECTOS NEGATIVOS DEL REGLAMENTO

- No se ha consultado el Reglamento con los pueblos indígenas. Si bien se publicó el proyecto, no hubo una consulta de este reglamento con los pueblos indígenas, lo cual es de lamentar. Así, se viola una vez más el artículo 6 del Convenio 169, ya que en ningún lado se dice que esta norma no ha de ser consultada, no en la jurisprudencia del TC ni en la jurisprudencia de la Corte IDH y menos aún en el Convenio 169 de la OIT. Una norma de tanta importancia debió también ser sometida a consulta. - Los estrechos plazos de la consulta en el Reglamento desnaturalizan el “proceso” de consulta (artículo 9). Se establece que los pueblos indígenas tendrán 20 días hábiles luego de recibir la información para evaluar las implicancias de la medida susceptible de afectar a los pueblos indígenas (artículo 9.a). Luego se tendrán 20 días hábiles para el proceso de diálogo con el Estado. Este es el principal cuestionamiento, pues se trata de plazos sumamente rígidos y estrechos que en los hechos anulan el proceso de consulta. Esto compromete el principio de buena fe del Estado, el cual establece según el TC “que los pueblos indígenas deben contar con un plazo adecuado y razonable a fin que puedan reflexionar acerca de la situación ante la cual se encuentran” (Exp. Nº 00022-2009-PI/TC, f. j. 30).

Corte IDH, caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam¸ de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párrafos 133 al 137.

Minem desnaturaliza el derecho a la consulta en materia minera ...



No olvidemos que la buena fe, en tanto característica esencial de la consulta y principio rector, forma parte del contenido constitucional protegido del derecho a la consulta de conformidad, tal como lo ha establecido el Tribunal (STC Exp. Nº 00022-2009PI/TC, f. j. 37). En realidad, lo ajustado de los plazos de la consulta previa revela que el Minem concibe a la consulta como un trámite o como un requisito más, pero no como un verdadero “proceso” de diálogo intercultural. Asimismo, desconoce la complejidad de los procesos interculturales, así como las barreras geográficas, idiomáticas y culturales que hay que enfrentar. Finalmente, se viola el principio de flexibilidad recogido en el propio Reglamento. Todo lo bueno que pueda haber tenido el TC se trae abajo si se reduce el proceso a un trámite expeditivo de estas características.

- La consulta en materia de hidrocarburos se realiza en forma posterior a la decisión. Si bien el reglamento establece que la consulta se realizara antes de otorgar la concesión minera, no así ocurre en materia de hidrocarburos. En el sector energía no se contempla procesos de consulta del establecimiento de lotes de hidrocarburos. En su lugar, establece que la consulta debe realizarse una vez que el Estado ha delimitado las áreas donde se realizará actividades mineras y de hidrocarburos. - Ausencia del Indepa. Existe en el Reglamento una total ausencia de referencia al ente estatal técnico especializado en pueblos indígenas como es el Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano (Indepa), adscrito al Ministerio de Cultura. No se ha recogido lo planteado en el proyecto de ley aprobado por el Congreso en mayo del año pasado, en que se establecía que el Indepa sería el órgano técnico especializado en los procesos de consulta con funciones y competencias específicas. Resulta evidente la descoordinación existente entre las propias 2

autoridades del Estado. Asimismo, las entidades del Minem encargadas del proceso de consulta serán juez y parte. En el artículo 1 le asigna a las propias entidades del Minem realizar y supervisar la consulta, tarea que corresponde al Indepa adscrito al Ministerio de Cultura. - La definición de los representantes de los pueblos indígenas es atribución de ellos mismos. En tal sentido el artículo 5 estaría restringiendo y trasladando esta atribución al Estado lo cual viola el derecho a la autonomía, del cual se desprende el derecho a la autoidentificación. De otro lado, no se hace mención a quiénes son los pueblos indígenas, en cuyo defecto entenderemos que se remite al artículo 1 del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, no se dice nada en relación con la situación de los pueblos en aislamiento voluntario. Se ignora que el TC ya ha reconocido que Aidesep tiene representación legal de ellos aunque no son los directamente afectados2. - Se restringe en el artículo 7 la consulta cuando se afecten solo tres derechos (identidad cultura y tierras). Esto constituye una desnaturalización de la consulta. ¿Qué pasará cuando se afecten otros derechos? El artículo 6 del Convenio 169 de la OIT no restringe el derecho a la consulta a estos derechos, ni siquiera a los derechos colectivos. - Se quieren aplicar normas que desnaturalizan el Convenio 169 de la OIT. La tercera disposición complementaria y la primera disposición transitoria del Reglamento intentan poner en vigencia normas que son incompatibles con el derecho a la consulta. Nos referimos al Decreto Supremo Nº 028-2008-EM, a la Resolución Ministerial Nº 304-2008-MEM/DM y al Decreto Supremo Nº 012-2008-MEM, que reglamentan la participación ciudadana en el sector minero y de hidrocarburos. Ellas son incompatibles con el Convenio

STC Exp. Nº 06316-2008-PA/TC, f. j. 3.

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169 de la OIT, pues desnaturalizan este derecho en tres aspectos fundamentales: a) desnaturaliza la finalidad de la consulta,

b) desnaturaliza la oportunidad de la consulta, y c) reduce la consulta previa a talleres informativos.

Desnaturalización de la finalidad de la consulta Convenio 169 de la OIT, ar- D.S. Nº 028-2008-EM, primer pá- D.S. Nº 012-2008-EM, artículo tículo 6.2. rrafo del artículo 4 2.1 del TP “[C]on la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

“El derecho a la consulta (…), se ejerce y se implementa en el sub sector minero, a través del proceso de participación ciudadana que regula el presente Reglamento. En tal sentido, los mecanismos de participación ciudadana a implementar deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de conocer, con anterioridad al inicio y realización de la actividad minera, si los intereses de los pueblos indígenas o comunidades campesinas que habitan en el área de influencia de las actividades mineras proyectadas son resguardados y en qué medida” (el resaltado es nuestro).

“La consulta es una forma de participación ciudadana que tiene por objeto determinar si los intereses de las poblaciones que habitan en el área de influencia directa de un proyecto de Hidrocarburos podrían verse afectados, a efectos de que antes de emprender o autorizar cualquier programa de actividades, se conozca y analice las principales preocupaciones manifestadas respecto a los posibles impactos sociales, económicos, ambientales y culturales que podrían generarse a partir de su elaboración y/o ejecución” (el resaltado es nuestro).

Solo se admite la consulta previa a partir de la exploración en minería y de la negociación en hidrocarburos Convenio 169 de la OIT, CEACR “[G]arantizar que se realicen consultas apropiadas antes de adoptar todas las medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a pueblos indígenas y tribales”. Artículo 6: “a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

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D.S. Nº 028-2008-EM, Índice Capítulo 1: “Participación ciudadana con posterioridad al otorgamiento de la concesión minera”. Capítulo 2: “Participación ciudadana en los proyectos de exploración minera”. Capítulo 3: “Participación ciudadana en los proyectos de explotación y beneficio”. Capítulo 4: “Participación ciudadana durante la ejecución del proyecto minero”. Capítulo 5: “Participación ciudadana en la etapa del cierre de minas”.

D.S. Nº 012-2008-EM, artículo 1.1 del TP “El presente Reglamento regula el proceso de participación ciudadana, que conlleva los mecanismos de consulta en las actividades de exploración y/o explotación de hidrocarburos, desde el inicio de la negociación o concurso del contrato hasta el cierre del proyecto”.

Minem desnaturaliza el derecho a la consulta en materia minera ... Reducción de la consulta previa a talleres informativos Convenio 169 de la

D.S. Nº 028-2008-EM

D.S. Nº 012-2008-EM, artículo1.1 del TP

Artículo 6:

Artículo 4.- El derecho a la consulta. Se señala que este “se ejerce y se implementa en el sub sector minero, a través del proceso de participación ciudadana que regula el presente Reglamento”.

Artículo 2.2 del TP:

“a) [C]onsultar a los pueblos interesados, mediante (…)”. CEACR “una reunión de mera información no se puede considerar de conformidad con lo dispuesto en el Convenio”, “diálogo genuino entre ambas partas signadas por comunicación y entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo común”.

“Este proceso está orientado a informar y recoger las medidas que objetiva y técnicamente permitan evitar o mitigar posibles impactos ambientales y sociales negativos, “Artículo 6.- Mecanismos de par- así como identificar y recoger las iniciativas, sugerencias y aportes ticipación ciudadana para potenciar o maximizar los imLa autoridad competente determi- pactos sociales y ambientales posinará los mecanismos a considerar tivos del proyecto”. en los procesos de participación ciudadana, según resulten apropiados, de acuerdo con las características particulares del área de influencia de la actividad minera, del proyecto y su magnitud, de la población involucrada, la situación del entorno y otros aspectos relevantes. Los mecanismos de participación ciudadana que podrán emplearse son: facilitar el acceso de la población a los resúmenes ejecutivos y al contenido de los Estudios Ambientales; publicidad de avisos de participación ciudadana en medios escritos y/o radiales; realización de encuestas, entrevistas o grupos focales; distribución de materiales informativos; visitas guiadas al área o a las instalaciones del proyecto; difusión de información a través de equipo de facilitadores; talleres participativos; audiencias públicas; presentación de aportes, comentarios u observaciones ante la autoridad competente; establecimiento de oficina de información permanente; monitoreo y vigilancia ambiental participativo; uso de medios tradicionales; mesas de diálogo y otros que la autoridad nacional competente determine mediante resolución ministerial a efectos de garantizar una adecuada participación ciudadana”.

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Como podemos ver, se establece que la consulta tiene como finalidad conocer las opiniones de los pueblos indígenas sobre la medida a consultarse, liberando al Gobierno de su obligación de llegar a un acuerdo, desacatando lo establecido por el TC3. Asimismo, se establece que la consulta se realizará luego de tomar la decisión administrativa y no antes de ella, desconociendo lo ordenado por el TC4. Y finalmente, se reduce los talleres a simples talleres informativos, incumpliendo una vez más lo establecido por el Tribunal5. La conclusión es evidente, se establece la observancia de normas que son inconstitucionales para los procesos anteriores a este

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reglamento. Los mencionados decretos supremos deberán de ser inaplicados por los jueces (artículo 138 de la Constitución) y por todo funcionario público ante su manifiesta inconstitucionalidad. - Se reconoce indirectamente la existencia de los talleres informativos en vez de consulta. La tercera disposición complementaria y la primera disposición transitoria del Reglamento al reconocer vigencia al Decreto Supremo Nº 028-2008-EM, a la Resolución Ministerial Nº 304-2008MEM/DM y al Decreto Supremo Nº 0122008-MEM, que reglamentan la participación ciudadana en el sector minero,

Las normas reglamentarias al modificar inconstitucionalmente la finalidad de los procesos de consulta viola el principio de “Objetivo de alcanzar un acuerdo” reconocido en el fundamento 33 y 34 de la STC Exp. Nº 00022-2009-PI/TC. Precisa el Alto Colegiado que: “La intención es que dentro de la pluralidad de sujetos de diversas culturas se pueda entablar un diálogo, tomando en cuenta las costumbres de cada pueblo indígena y evaluando la mejor metodología aplicable para cada caso en concreto. Con la finalidad no solo de obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legítimos intereses de los pueblos indígenas como la preservación de la calidad ambiental de su territorio, de sus diversas actividades económicas y culturales, en su caso de la justa compensación, e incluso la completa adecuación a nuevos modos de vida; sino en especial al concepto de coparticipación en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos indígenas, los que deberán resultar notoriamente beneficiados” (f. j. 33). De igual manera, la inconstitucional modificación de la oportunidad de los procesos de consulta por el Minem previa vía reglamentaria es incompatible con el principio de “implementación previa del proceso de consulta”, reconocido por el TC en el fundamento 36 de la STC Exp. Nº 00022-2009-PI/TC. Sobre el particular, el TC ha señalado “que la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisión”. Fundamento ello en que “la idea esencial de la inclusión de los pueblos indígenas en la discusión del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboración de medidas que van a tener un impacto directo en la situación jurídica de los pueblos indígenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicación de la medida elimina la expectativa de la intervención subyacente en la consulta. Además generaría que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe” (f. j. 36). Los referidos decretos, al alterar la naturaleza de los procesos de consulta y convertirlos en los hechos en talleres informativos, incurre en una violación del principio de “buena fe”, consagrado en los fundamentos 27, 28, 29 y 30 de la STC Exp. Nº 00022-2009-PI/TC. Según el propio TC “el principio de buena fe conforma el núcleo esencial del derecho a la consulta” (f. j. 27). Añade que el principio de buena fe, debe ser comprendido como “aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasión de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con él se permite excluir una serie de prácticas, sutiles, implícitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta” (f. j. 27). La conclusión es evidente, el desarrollo reglamentario del derecho a la consulta es absolutamente incompatible con el contenido constitucional del derecho a la consulta. De igual manera, la inconstitucional modificación de la oportunidad de los procesos de consulta por el Minem previa vía reglamentaria es incompatible con el principio de “implementación previa del proceso de consulta”, reconocido por el TC en el fundamento 36 de la STC Exp. Nº 00022-2009-PI/TC. Sobre el particular, el TC ha señalado que “que la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisión”. Fundamentó ello en que “la idea esencial de la inclusión de los pueblos indígenas en la discusión del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboración de medidas que van a tener un impacto directo en la situación jurídica de los pueblos indígenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicación de la medida elimina la expectativa de la intervención subyacente en la consulta. Además generaría que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe” (f. j. 36). Los referidos decretos al alterar la naturaleza de los procesos de consulta y convertirlos en los hechos en talleres informativos, incurre en una violación del principio de “buena fe”, consagrado en los fundamentos 27, 28, 29 y 30 de la STC Exp. Nº 00022-2009PI/TC. Según el propio TC “el principio de buena fe conforma el núcleo esencial del derecho a la consulta” (f. j. 27). Añade que el principio de buena fe, debe ser comprendido como “aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasión de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con él se permite excluir una serie de prácticas, sutiles, implícitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta” (f. j. 27). La conclusión es evidente, el desarrollo reglamentario del derecho a la consulta es absolutamente incompatible con el contenido constitucional del derecho a la consulta.

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están reconociendo de forma indirecta la validez y la vigencia de los talleres informativos en la actualidad, contradiciendo lo señalado en su propio articulado. Tal como lo ha precisado el TC en relación con los reglamentos que convertían a la consulta en talleres informativos, “ninguna de los reglamentos emitidos hasta el momento ha logrado desarrollar idóneamente el derecho a la consulta previa en los términos establecidos por el Convenio 169 de la OIT. En efecto, dichos dispositivos tan solo se limitan a habilitar ‘talleres informativos’ con las poblaciones afectadas, con lo cual estas se convierten en meros receptores de una información otorgada por el Estado” (Exp. Nº 05427-2009-AC/TC, f. j. 62)6. - El derecho a la consulta es diferente del derecho a la participación. Existe un desconocimiento de parte del Minem de la naturaleza del derecho a la consulta. Ignora este que el derecho a la consulta es un derecho diferente del derecho a la participación, tal como lo sugiere la tercera disposición complementaria y la primera disposición transitoria. Si bien el derecho a la consulta previa constituye para muchos una manifestación del derecho a la participación política, se trata de un derecho que tiene una configuración y un contenido constitucional autónomo y diferente. No se les puede confundir tal como lo ha reconocido el propio TC. En efecto, en el fundamento 62 de la STC Exp. Nº 05427-2009-PC/TC, el Tribunal precisa “que, entre el derecho a la consulta previa y el derecho a la participación ciudadana, existen notorias diferencias que no pueden ser soslayadas. Así pues, mientras que el derecho a la consulta garantiza que la opinión de los pueblos indígenas sea tomada en cuenta antes de adoptarse una decisión que pueda afectarles, el derecho a la participación ciudadana hace posible la

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libre intervención de las personas en el ámbito político, económico, social y cultural de la nación. Es por eso que el propio Convenio 169 regula por separado este último derecho en sus artículos 6, inciso b) y 7” (el resaltado es nuestro). III. GRAVES E INJUSTIFICADOS VACÍOS DEL REGLAMENTO

- También vinculan y son fuentes de derecho las sentencias del Tribunal Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tal como hemos visto, existen un conjunto de reglas jurisprudenciales que han contribuido a precisar el contenido constitucional del derecho a la consulta; sin embargo, el Reglamento guarda silencio sobre estas fuentes de derecho a pesar su importancia. Se debió en todo caso reconocer ello en los considerandos, no hacerlo implica desconocer lo establecido en los artículos V, VI, VII y 82 del Código Procesal Constitucional. - ¿Pueden los pueblos indígenas pedir la realización de la consulta previa? La norma no contempla esta posibilidad. Debería de haberse reconocido esto, sobre todo para los casos en que la entidad del Estado no repare en la necesidad de hacerlo en el artículo 7 del reglamento o se resista a hacerlo en forma injustificada. La vigencia de los derechos humanos no depende de la voluntad del Estado, es anterior al Estado, mal puede supeditarse la vigencia de los mismos al Estado. Este no crea los derechos constitucionales, simplemente se limita a reconocerlos. Como dice el TC, “el ordenamiento jurídico no crea strictu sensu los derechos esenciales, sino que simplemente se limita a reconocerlos” (Exp. Nº 06534-2006-PA, f. j. 16). - ¿Qué pasa si la entidad del Estado llamada a consultar no lo hace? No se dice

Incluso se desconoce lo señalado por la Comisión de Expertos de la OIT 2010 y recogido por el TC en su propia jurisprudencia, “la Comisión subraya que meras reuniones de información o socialización no cumplen con los requisitos del Convenio” (Exp. Nº 05427-2009-AC/TC, f. j. 64).

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nada ante quien se impugna esta decisión renuente en sede administrativa. Esto debió de reconocerse en el artículo 7 del reglamento, en aplicación del derecho al debido proceso en sede administrativa, y de conformidad con lo establecido, y específicamente del derecho a impugnar resoluciones, en consonancia con el tercer párrafo del artículo 4 del Código Procesal Constitucional7. - El derecho a recurrir a la justicia constitucional para la protección de sus derechos. Además debería de reconocerse que cabe la interposición de los procesos constitucionales ante la violación de derechos de los pueblos indígenas, toda vez que se afecten derechos constitucionales. Todo ello de conformidad con el artículo 12 del Convenio 169 de la OIT. - No basta motivar, la medida consultada debe orientarse al interés público. Si el Estado realiza la medida susceptible de afectar a los pueblos indígenas contra la opinión de los pueblos indígenas, no solo debe motivar, sino que dicha decisión debe estar orientadas al interés público. Como dice el TC, “el interés público, como concepto indeterminado, se construye sobre la base de la motivación de las decisiones, como requisito sine qua non de la potestad discrecional de la Administración, quedando excluida toda posibilidad de arbitrariedad” (Exp. Nº 000902004-PA/TC, f.j. 11). La decisión de continuar con la medida consultada contra la opinión de los pueblos indígenas, no es una decisión arbitraria e inmune al control constitucional. Si bien el ejercicio del poder supone, en determinados sectores y materias, el reconocimiento de ciertos márgenes de discrecionalidad a la hora

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de tomar decisiones para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, no se trata de una facultad absoluta e ilimitada. Esto por cierto, no significa desconocer que determinadas autoridades y funcionarios necesitaban márgenes de libertad para cumplir con eficacia las funciones que se les habían encargado. Tal como el TC lo ha precisado en la STC Exp. Nº 00090-2004-PA/TC, las decisiones no motivadas e inadecuadamente fundamentadas carecen por ello de cobertura constitucional, con lo que dejan de ser actos discrecionales para convertirse en actos arbitrarios, incompatibles con el Estado Constitucional de Derecho. Ciertamente, no se trata de obstaculizar la gestión de determinadas instancias del Estado. El fallo reconoce que: “La discrecionalidad tiene su justificación en el propio Estado de Derecho, puesto que atañe a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; amén de las valoraciones técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administración estatal” (Exp. Nº 00090-2004PA/TC, f. j. 9). - La consulta no autoriza a violar los otros derechos de los pueblos indígenas. La realización de la consulta no exonera al Estado del cumplimiento de los otros derechos de los pueblos indígenas contemplados en el Convenio 169 de la OIT. Esto debió estar reconocido en el artículo 10. El reglamento olvida por momentos que la función del Estado es también proteger los derechos de todos los peruanos (artículo 44 de la Constitución), y entre ellos, de los pueblos indígenas. - ¿Una o varias consultas? Se guarda silencio sobre la posibilidad de realizar

La Corte Interamericana de Derechos Humanos establece que las decisiones del Estado, incluso fuera de un procedimiento judicial, deben respetar estas garantías del debido proceso. Como bien lo señala esta Corte: “Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula ‘garantías judiciales’, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, ‘sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales’ a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos” (Corte IDH, caso Tribunal Constitucional, párr. 69).

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otras consultas sobre la misma medida. En la actividad minera o petrolera, existen varias etapas y, en consecuencia, varias decisiones estatales que afectan de diferente manera y en diferentes momentos a los pueblos indígenas. En la medida que esta sea sustancial y relevante deberá de ser consultada, en la medida en que afecte los derechos de estos pueblos. Ciertamente, ello deberá de hacerse, sin afectar el principio de gobernabilidad (Exp. 000232005-PI/TC, f. j. 47.b) y de la facultad de gobierno que le asisten al Poder Ejecutivo (artículo 118.3 de la Constitución). - El Estudio de Impacto Ambiental (EIA) debe realizarse con la participación de los pueblos indígenas. Esto se desprende del artículo 7, incisos 3 y 4 del Convenio 169 de la OIT. No obstante el texto del reglamento y la propia realidad del Minem lo ignoran. - ¿Qué pasa con los actos posteriores a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT que afectan a los pueblos indígenas que no fueron consultados? Este es un tema clave y tal parece que se ha optado por blindar ese conjunto de decisiones a pesar de su incompatibilidad con el Convenio 169 de la OIT. Dichos actos tiene un vicio de nulidad de conformidad con el artículo 46 de la Constitución. El fundamento jurídico de ello está en el hecho que el Convenio 169 de la OIT es vigente desde el año 1995, tal como lo ha reconocido el propio TC cuando precisó que “La exigibilidad del derecho a la consulta está vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a través del depósito de ratificación con fecha 2 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artículo 38.3 del referido Convenio, este entró en vigor doce meses después de la fecha en que nuestro país registró

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la ratificación. Esto es, desde el 2 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento” (Exp. Nº 00025-2009-PI, f. j. 23) (el resaltado es nuestro). Esta omisión es absolutamente incompatible con la jurisprudencia de la Corte IDH en el caso Samaraka. Ese Tribunal Internacional estableció en el párrafo 196 letra a, la revisión de concesiones otorgadas por el Estado en tiempos anteriores. Precisó que “respecto de las concesiones ya otorgadas dentro del territorio tradicional Saramaka, el Estado debe revisarlas, a la luz de la presente sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal, con el fin de evaluar si es necesaria una modificación a los derechos de los concesionarios para preservar la supervivencia del pueblo Saramaka”. - El Reglamento omite la regulación del derecho de los pueblos indígenas a compartir beneficios. Se puede violar una norma por acción y por omisión. En este caso, el Minem está violando el derecho de los pueblos indígenas a compartir beneficios de las actividades extractivas que se realizan en sus territorios, tal como lo exige el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, y desarrollado por el TC en los fundamentos 52 y 53 de la STC Exp. Nº 00022-2009-PI/ TC. También se incumple la regla establecida por la Corte IDH en el caso Saramaka en el párrafo 196 letra a. Según este Alto Tribunal, el Estado puede otorgar concesiones de exploración y explotación de recursos naturales siempre que cumplan con tres garantías o procedimientos: 1) Permitir la participación de los pueblos indígenas a través de la consulta previa, 2) Debe garantizar que los miembros de los pueblos indígenas se beneficien del plan de desarrollo que se lleve a cabo dentro de su territorio, 3) Garantizar que no se expedirá ninguna concesión dentro del territorio de pueblos indígenas hasta que no se realice un estudio previo del impacto social y ambiental que determine si el proyecto de exploración o explotación va a

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afectar seriamente o no los pueblos indígenas8. Como puede apreciarse, la Corte IDH ha establecido que es una condición previa al otorgamiento de concesiones, entre otras cosas, garantizar a los pueblos indígenas participar en los beneficios de forma razonable. Esta omisión es grave y compromete la validez y la vigencia del Convenio 169 de la OIT. - Existe omisión sobre la obligación del Estado de supervisar los EIA. El Reglamento también ha obviado esta regla. Como acabamos de ver, la Corte IDH ha establecido en el párrafo 129 de la sentencia recaída en el caso Saramaka, que “el Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio Saramaka a menos, y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental”. El fundamento de ello es como la misma Corte lo señala en el mismo, “preservar, proteger y garantizar la relación especial que los miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal”. Dos son las exigencias que la Corte IDH establece, primero que las empresas que realizan los estudios de impacto ambiental sean independientes y técnicamente capaces, y luego, la obligación del Estado de supervisarlas, precisamente para garantizar lo anterior. No se trata de una formalidad, existen antecedentes en nuestro país recientes

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de la desnaturalización de los EIA9. La pertinencia de esta regla descansa en el hecho que la Corte IDH ha establecido esta exigencia como un requisito y una condición para la explotación de los recursos en territorios de los pueblos indígenas, y antes de otorgarse las concesiones a las empresas extractivas. - ¿Quién paga los gastos de la consulta? A diferencia de la autógrafa observada por el Gobierno que aprobó el proyecto de ley de consulta, el reglamento no dice nada quien paga los gastos de la consulta. Este es un tema de primera importancia, y sin embargo, se guarda silencio sobre el mismo. Deberá de interpretarse que es el Estado de conformidad con el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos que reconoce la obligación del Estado de remover los obstáculos que impiden la efectiva vigencia de los derechos humanos. - Hay un silencio sobre el derecho al consentimiento de los pueblos indígenas. Esta regla ha sido desarrollada en el inicio de este informe, y a pesar de su fuerza vinculante, se guarda silencio sobre ella de forma lamentable. En efecto, este derecho ha sido reconocido por la sentencia de la Corte IDH en el caso Saramaka vs. Surinam y por el artículo 16 del Convenio 169 de la OIT en aquellos casos en que se trate de proyectos de envergadura, ante casos de desplazamiento o cuando se manipule

“129. En este caso en particular, las restricciones en cuestión corresponden a la emisión de las concesiones madereras y mineras para la exploración y extracción de ciertos recursos naturales que se encuentran dentro del territorio Saramaka. Por ello, de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención, a fin de garantizar que las restricciones impuestas a los saramakas respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo tribal, el Estado debe cumplir con las siguientes tres garantías: primero, el Estado debe asegurar la participación efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción (en adelante ‘plan de desarrollo o inversión’) que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Mediante estas salvaguardas se intenta preservar, proteger y garantizar la relación especial que los miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal”. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C Nº 172, párrafo 129. Ver informe de IDL reporteros del caso Islay, donde se demostró la deficiencias del EIA y que concluyó con clausura de las actividades mineras. Disponible en: .

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sustancias tóxicas. Incluso, como ya vimos, la Corte IDH ha establecido criterios sobre qué debemos de entender por proyectos de gran impacto en los pueblos indígenas.

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Es necesario armonizar los derechos de los pueblos indígenas, el interés del Estado de promover la explotación de los recursos naturales, la protección del derecho al medio ambiente y los estándares de protección de los recursos naturales y los legítimos intereses de la empresa privada.

- La subsistencia como límite de las industrias extractivas. El reglamento guarda silencio sobre el hecho que la subsistencia de los pueblos indígenas es un límite para la explotación de los recursos naturales en territorios de pueblos indígenas. En otras palabras, no se puede realizar actividades extractivas si ellas ponen en peligro la subsistencia y la sobrevivencia de un pueblo indígena. La Corte IDH es clara al sostener en jurisprudencia vinculante que el Estado no puede otorgar una concesión, ni aprobar un plan o proyecto de desarrollo o inversión, que pueda afectar la supervivencia del pueblo indígena o tribal correspondiente de conformidad con sus modos ancestrales de vida. Precisa que el Estado puede restringir el derecho de un pueblo al uso y goce de las tierras y recursos naturales que tradicionalmente les pertenecen, “únicamente cuando dicha restricción cumpla con los requisitos allí establecidos y, además, cuando no deniegue su supervivencia como pueblo indígena o tribal” (Corte IDH, Saramaka, párr. 128). Añade que “respecto de las restricciones sobre el derecho de los miembros de los pueblos indígenas y tribales, en especial al uso y goce de las tierras y los recursos naturales

que han poseído tradicionalmente, un factor crucial a considerar es también si la restricción implica una denegación de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes” (Corte IDH, Saramaka, párr. 128)10.

No se trata de un capricho, se trata del resultado de una ponderación luego de aplicar el principio (el test) de proporcionalidad. La prevalencia de los derechos de los pueblos indígenas sobre las libertades económicas, no es una opción arbitraria, ella es consecuencia de la mayor importancia de los derechos de los pueblos indígenas por estar en conexión más directa con la dignidad humana y del derecho a la vida. Como señala Pedro Grández “un caso puede considerarse fácil si se trata de la ponderación de bienes directamente vinculados con la dignidad humana frente a derechos que solo indirectamente reciben este influjo. Es el caso, por ejemplo, del conflicto entre salud o integridad frente a las libertades económicas, los derechos procesales o, la seguridad pública incluso. La ponderación en estos supuestos viene a confirmar una suerte de mayor ‘peso abstracto’ que representan algunos derechos, que si bien formalmente valen lo mismo desde la Constitución, no obstante, reciben diferente valoración de cara a un caso concreto”11.

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La no extinción de los pueblos indígenas viola el principio del pluralismo cultural y el derecho a la identidad cultural

10 Sobre la diferencia entre sobrevivencia y existencia la Corte ha señalado que “la frase ‘supervivencia como una comunidad tribal’ debe ser entendida como la capacidad de los Saramaka de ‘preservar, proteger y garantizar la relación especial que [ellos] tienen con su territorio’, de tal forma que puedan ‘continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas (…)’. Por tanto, el término ‘supervivencia’ significa, en este contexto, mucho más que supervivencia física”. (Corte IDH, Saramaka, párr. 37). La Corte enfatizó en la Sentencia que la frase “supervivencia como una comunidad tribal’ debe ser entendida como la capacidad de los Saramaka de ‘preservar, proteger y garantizar la relación especial que [ellos] tienen con su territorio’, de tal forma que puedan ‘continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas (…)’. Por tanto, el término ‘supervivencia’ significa, en este contexto, mucho más que supervivencia física” (Corte IDH, Saramaka, párr. 37). 11 GRÁNDEZ, Pedro. Tribunal Constitucional y argumentación jurídica. Palestra, Lima, 2010, pp. 212 y 213.

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reconocido en el artículo 2.19 de la Constitución tiene mayor importancia y peso abstracto en el caso concreto de las actividades extractivas que las libertades económicas, y en concreto que el derecho a la libertad de empresa, recogido en el artículo 59 de la Constitución. Además, en esta misma norma constitucional se reconoce de forma clara que, las libertades económicas no son absolutas, sino que están limitadas por otros principios jurídicos entre los que destaca la salud. - Necesidad de mitigar y reducir los impactos de las industrias extractivas. No basta con reconocer los intereses de los pueblos indígenas. La obligación del Estado es garantizar su efectiva y oportuna protección, sobre todo cuando comprometen su propia subsistencia. El Reglamento desconoce el deber del Estado de prevenir el daño ambiental. Como señala la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “Los Estados tienen la obligación de prevenir daños al medio ambiente en territorios indígenas o tribales que puedan afectar el ejercicio de sus derechos humanos. El cumplimiento de esta obligación requiere la adopción de las medidas que sean necesarias para proteger el hábitat de las comunidades indígenas del deterioro ecológico como consecuencia de actividades extractivas, ganaderas, agrícolas, forestales y otras actividades económicas, así como de las consecuencias de los proyectos de infraestructura, puesto que tal deterioro reduce sus capacidades y estrategias tradicionales en términos de alimentación, agua y actividades económicas, espirituales o culturales”12. - La consulta previa no es el único derecho de los pueblos indígenas que violan las industrias extractivas. El derecho a la consulta no es el único que se viola cuando

realizan actividades las industrias extractivas, ellas acarrean la afectación de otros derechos, no obstante, sobre ellos el Reglamento guarda silencio. El Minem desconoce que los derechos no son divisibles unos de otros. No solo tiene el Estado la obligación jurídica de proteger el derecho a la consulta. Como dice el TC: “todos los derechos humanos constituyen un complejo integral, único e indivisible, en el que los diferentes derechos se encuentran necesariamente interrelacionados y son interdependientes entre sí” (Exp. Nº 029452003-AA/TC, f. j. 11). El Estado está en la obligación de desarrollar normativamente todos y cada uno de los derechos de los pueblos indígenas reconocidos en el Convenio 169 de la OIT. Nos referimos por ejemplo, al derecho a la autodeterminación (artículo 7), al derecho a la tierra (artículos 13 y 14), al derecho a los recursos naturales y a compartir beneficios cuando se exploten los recursos naturales en sus territorios (artículo 15), al derecho a su propia jurisdicción (artículos 8 y 9), etc. - La obligación de protección de los derechos de los pueblos indígenas exige al Estado armonizar y compatibilizar los intereses en juego. Es necesario armonizar los derechos de los pueblos indígenas, el interés del Estado de promover la explotación de los recursos naturales, la protección del derecho al medio ambiente y los estándares de protección de los recursos naturales y los legítimos intereses de la empresa privada. Como sabemos los derechos y principios constitucionales muy regularmente entrarán en conflicto o en tensión, en esos casos deberemos recurrir a la ponderación que es la técnica constitucional idónea para resolver y armonizar los bienes jurídicos constitucionales en juego13. Como ha señalado la Corte Constitucional de Colombia

12 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Washington, 2010, pp. 89 y 90. 13 Ver su uso por ejemplo en la STC Exp. Nº 00022-2009-PI/TC, f. j. 51.

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en un proceso constitucional donde ordenó suspender la actividades de una minera por no haber consultado su funcionamiento con todos los pueblos indígenas afectados, “la exploración y explotación de los recursos naturales en los territorios nativos hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (artículo 80 Const.); y la de asegurar la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas y afrodescendientes que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos básicos que constituyen su cohesión como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su mantenimiento”14. CONCLUSIÓN

Por todo ello, consideramos que estamos ante un primer esfuerzo del parte del Minem por implementar el derecho a la consulta. No obstante ello, la regulación que se ha hecho del proceso de consulta no se ajusta plenamente a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT y a lo precisado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte IDH. Ante bien, desconoce aspectos sustanciales del proceso de consulta que en los hechos vacían de contenido este derecho. Por ello, estimamos que se deben hacer las modificaciones pertinentes al reglamento para garantizar de forma efectiva el derecho a la consulta de los pueblos indígenas.

REFLEXIONES FINALES

- ¿Interés general vs. interés de una minoría? Algunos sectores han planteado que los intereses de un sector minoritario de la población no podrían estar por encima del interés de la mayoría. Es la tesis que subyace al artículo del “perro del hortelano” planteado por el presidente Alan García15. La no extinción de los pueblos indígenas y la protección del derecho a la identidad cultural, y la preservación del pluralismo cultural (artículo 2.19 de la Constitución) no son asuntos privados o particulares, sino de interés público. Dar preferencia al interés general y a “la conveniencia de las luces del progreso” frente al interés de comunidades nativas o campesinas, carece de sustento jurídico fuerte. Principalmente desconoce que la diversidad étnica y cultural también es parte del interés general de la nación y que, con respecto al desarrollo, la Constitución no defiende una sola forma de entenderlo y alcanzarlo16.

La Corte Constitucional colombiana ha reiterado en varias ocasiones que la prevalencia del interés general no puede menoscabar derechos fundamentales. En la sentencia T-428 de 1992 la Corte amparó el resguardo indígena de la localidad de Cristianía que demandó la suspensión de las obras que se adelantaban en su territorio con el objeto de ampliar una carretera de interés nacional. En este fallo la Corte advirtió que ninguna disposición de la Constitución puede interpretarse de modo que justifique “la violación de los derechos

14 Sentencia T-769-09. En ella agrega que: “La exploración y explotación de los recursos naturales en estos territorios protegidos, debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades nativas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho fundamental para la comunidad, por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación y exploración de recursos naturales en su hábitat, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha actividades”. 15 Cfr. . 16 Seguimos acá la argumentación del amicus curiae presentado por la ONG De Justicia, en el proceso 2451120, el 6 de abril del año 2010, y firmado por Rodrigo Uprimny Yepes, Natalia Orduz Salinas, César Rodríguez Garavito, Nelson Camilo Sánchez León y Luz María Sánchez Duque, p. 8. Disponible en: .

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fundamentales de unos pocos en beneficio del interés de todos”, por cuanto “el progreso social no puede construirse sobre la base del perjuicio individual, así se trate de una minoría o incluso de una persona”. Una sentencia muy reciente de la Corte Constitucional reitera que la prevalencia del interés general nunca puede menoscabar derechos fundamentales17. En efecto, en la sentencia 381 de 2009 dijo la Corte: “si bien es cierto que conforme lo enuncia el artículo 58 de la Constitución, ‘el interés privado deberá ceder al interés público o social’, este último no puede lograrse a costa del desconocimiento de derechos fundamentales. Ciertamente, en el modelo que propone la Constitución que nos rige, el Estado solo puede buscar el bien común dentro de la garantía de los derechos fundamentales. No existe pues una prevalencia absoluta del interés general sobre el particular, pues tal prevalencia no puede obtenerse a costa del sacrificio de tales derechos”18. La Corte ha indicado además que cuando exista una tensión entre el interés general y los derechos fundamentales, a estos últimos se les debe otorgar una prevalencia prima facie sobre el primero. Así, en la sentencia C-309 de 1997 indicó “en caso de conflicto irresoluble entre derechos constitucionales fundamentales, como la libertad y la autonomía personales, y la persecución de objetivos estatales de interés general, como el aumento de la producción nacional o la protección de la

17 Ídem. 18 Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-381 de 2009.

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financiación de la seguridad social, debe el juez constitucional dar una prevalencia prima facie a los derechos de la persona, pues es la única forma de conferir un efecto interpretativo real a la Carta de derechos”. Igualmente, en la sentencia C-251 de 2002, la Corte resaltó que un elemento básico de la eficacia jurídica de los derechos constitucionales fundamentales es, precisamente, la capacidad de ser oponibles frente a los intereses de la mayoría o frente a los objetivos de interés general perseguidos por el Estado. - Adecuación del marco normativo al Convenio 169 de la OIT. No solo basta el reconocimiento del derecho a la consulta en un reglamento, tal como lo acaba de hacer el Minem, es necesario compatibilizar y adecuar todo su ordenamiento jurídico y el de los otros sectores al Convenio 169 de la OIT y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en atención a la jerarquía constitucional de estas últimas. - Implementación del derecho a la consulta por los otros sectores públicos. El Minem no es el único sector que debe consultar las decisiones que adopta por afectar a los pueblos indígenas. Existen otros como el Ministerio de Agricultura por ejemplo, los gobiernos regionales y locales. Destaca, entre estos, la desidia y el desinterés del Congreso para incorporar la consulta en su Reglamento.

doctrina constitucional El derecho humano a una vivienda adecuada* Günther GONZALES BARRÓN**

RESUMEN

El autor, apartándose de visiones meramente economicistas y neoliberales sobre la propiedad, explica que la vivienda adecuada es un derecho de toda persona, reconocido por los tratados internacionales y cuyo contenido debe ser asegurado por el Estado, debiéndose establecer límites a la propiedad, así como políticas adecuadas de urbanización y creación de viviendas.

I. CUESTIONES HISTÓRICAS Y SOCIALES

Es necesario salir del causalismo económico que cree ver en la usucapión, u ocupación de tierras por el poseedor que no es propietario, un incentivo a las invasiones. En realidad, la causa de la informalidad en la posesión de la tierra está relacionada con la pobreza extrema que viven amplios sectores de nuestra sociedad, y a los que el Estado simplemente ha olvidado pues nunca les brindó atención1. No basta decir en forma rutinaria, y hasta inmoral, que la propiedad se respeta por sí misma y que las otras condiciones sociales no interesan

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en absoluto. La Constitución no solo protege el derecho subjetivo de propiedad, sino también el derecho a convertirse en propietario mediante la igualación de oportunidades económicas para todos y la garantía de un mínimo existencial. De esta forma, se impone a los gobiernos de turno la obligación de establecer políticas que alienten de manera ordenada y no abusiva el acceso de amplios sectores a la propiedad privada2. En tal sentido, el gran responsable de la situación de desorden creada por la falta de vivienda, es el Estado peruano, que poco o nada ha

Este trabajo forma parte de una obra de mi autoría denominada Propiedad y derechos humanos, próxima a publicarse. Profesor de Derecho Civil de la PUCP, USMP, UIGV y UNMSM. Doctor en Derecho por la PUCP. Diplomado en Economía y Derecho del Consumo por la Universidad de Castilla La Mancha y la PUCP. Especialista en Responsabilidad Civil por la Universidad de Castilla La Mancha. Juez Superior Titular de la Corte de Lima. Ha sido Notario, Vocal Titular y Presidente del Tribunal Administrativo de la Propiedad de Cofopri y Presidente de una de las Salas del Tribunal Registral. “Los pobladores usualmente pertenecen a sectores socioeconómicos pobres y no cuentan con una significativa cantidad de ahorros ni acceso seguro al crédito a través de instituciones financieras privadas. El muy bajo costo de acceso es uno de los principales fundamentos económicos en los que se sustentan las barriadas informales, dado que los pobladores no suelen disponer de suficiente capital para construir viviendas adecuadas a través del sector formal”: CARIA, Antonio Stefano. Títulos sin desarrollo. Los efectos de la titulación de tierras en los nuevos barrios de Lima, DESCO, Lima 2008, p. 17. “Ha sido en efecto observado que la promoción de la adquisición de la propiedad entra en la más general obligación del Estado de realizar la igualdad sustancial de los ciudadanos. Cierto es, sin embargo, que esta obligación se especifica en relación a la adquisición de bienes de particular valor social (como la casa y la tierra) y la intervención puede ser realizado mediante intervenciones favorecedoras (financiamientos, exenciones fiscales, etc.)”: BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6. La Proprietà. Giuffré Editore, Milán 2005, p. 184.

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hecho por establecer políticas públicas consistentes y duraderas para propiciar que amplios sectores de la población, especialmente los de menores recursos, cuenten con la posibilidad de acceder a una vivienda de bajo costo. Aquí existe una desatención estatal sobre la que los sectores neoliberales no dicen una sola palabra, a pesar que la potestad de urbanizar, o crear ciudades, siempre le correspondió al Estado, y no al propietario individual. En el derecho decimonónico, la ideología liberal hizo prevalecer una concepción sacrosanta de la propiedad, por virtud de la cual el propietario tenía un coto cerrado de atribuciones absolutas sobre el bien, entre las que se incluía la urbanización y la edificación. No extraña que, en tal contexto, se considere legítimo que el propietario privado se apropie de las inmensas plusvalías producidas por el fenómeno del urbanismo, a pesar de que el Estado era quien afrontaba los gastos de equipamiento urbano, de dotación de viales y parques, de custodiar la salud pública, de instalar alcantarillados y otros elementos propios de la ciudad. Pues bien, mientras el Estado gastaba, el particular era quien acumulaba inmensas fortunas gracias al esfuerzo y trabajo de todos los ciudadanos que habían financiado el crecimiento de la ciudad y la necesidad de su ampliación. No obstante, en Europa se reconoce comúnmente que la actividad de urbanización constituye una potestad pública, pues implica construir una malla urbana funcional y ecológicamente adecuada, con fines de interés general; lo que rebasa las facultades naturales y típicas del propietario individual. Es el caso de Alemania, Francia, Italia, Holanda y España, entre otras legislaciones, en donde se distingue la potestad de urbanizar, que corresponde propiamente al Estado, y la facultad de edificar en terrenos ya urbanizados. Ni qué decir de los Estados Unidos, en donde se admite una acentuada intervención estatal

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sobre el suelo, a pesar de la ideología liberal. Hay un caso emblemático: una ciudadana promedio, de raza negra, separada y con hijos, de escaso poder adquisitivo, no podía encontrar una vivienda adecuada en el Municipio de Mont Laurel, lugar de residencia de la familia desde hace siete generaciones, pues la zonificación nada había previsto respecto a viviendas de bajo costo. Pues bien, el tema llegó al Tribunal Supremo de Nueva Jersey, que sentó jurisprudencia en los famosos casos Mont Laurel I y II (1975 y 1983), y por virtud de los cuales se impuso la obligación a las autoridades estatales y locales, de establecer garantías del derecho a una oportunidad realista de vivienda asequible3. ¿Qué dirán ante ello nuestros neoliberales? En el Perú, sin embargo, tenemos aún una legislación en la cual el propietario privado es el gestor de la urbanización, y es obvio que su principal interés será siempre potenciar la especulación sobre la tierra, y no satisfacer el interés general de un crecimiento armónico del entorno urbano. Por tal razón, en nuestro caso la plusvalía de la urbanización va a parar en manos del propietario del suelo, normalmente un gran inversionista, un especulador o una trasnacional, a pesar que ellos no han participado de los costos que significan el crecimiento de la ciudad y su necesidad de expansión. Por lo tanto, un solo individuo, en contra del bien común, recoge los beneficios que toda la sociedad ha pagado, sin que asuma ningún riesgo o inversión que justifique el lucro obtenido. En tal sentido, hay grandes extensiones de suelo que no se urbanizan, pues se espera el mejor momento para la especulación. Lamentablemente mientras se siga privilegiando la simple regulación de procedimientos administrativos con “silencios positivos”, y no la función social de la propiedad en materia urbanística, esto es, privilegiar la forma por sobre el fondo, entonces seguiremos con

LÓPEZ RAMÓN, Fernando. Introducción al Derecho Urbanístico. Segunda edición, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 82.

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una legislación liberal superada en casi todo sistema jurídico moderno. En efecto, el Derecho Urbanístico, que estudia la regulación de los espacios habitables, se basa en la ordenación y planificación del territorio, lo que no puede quedar librado a la arbitrariedad de cada propietario, sino a la síntesis de las voluntades individuales representado por el Estado y sus distintos órganos4, siempre limitados por los principios y valores que emanan de una Constitución social. Téngase en cuenta que el fenómeno de las invasiones de terrenos privados o públicos no se debe a que los peruanos sean “intrínsecamente informales” o “no les guste pagar, sino invadir”, pues ellas son explicaciones ingenuas o interesadas por ciertas ideologías. En realidad, a nadie le gusta invadir, ni pagar un cupo por acceder al asentamiento humano y luego abonar una cuota indefinida por protección o por mantenerse en la asociación; ni vivir en situaciones de absoluta precariedad. Lo que ocurre es que la privatización del urbanismo, en contra del bien común, ha llevado a una especulación creciente e inmoral sobre un recurso escaso como el suelo, razón por la cual las ciudades han crecido en forma desordenada, ya que solo existen lotes y urbanizaciones para clases adineradas, pero no para los sectores más vulnerables. La salida a este problema pasa porque el Estado asuma su potestad urbanizadora con terrenos de su propiedad, o por expropiación, a bajo costo, sin interés lucrativo, y dando la posibilidad de que muchos peruanos accedan a la vivienda con un precio asequible. Si los pobladores advierten que no hay salida a su necesidad de contar con un lote 4 5



de terreno formal, pero barato por interés social, entonces se empuja a la invasión. Por ello, el fenómeno de la informalidad de la tierra no se da por que el Gobierno de turno permita las invasiones con la expedición de ciertas normas de cálculo político, sino que el problema es anterior, e imputable al Estado mismo, pues durante mucho tiempo no se dio política alguna para guiar o planificar la potestad urbanizadora; y con ello se incumple el deber de prestar vivienda a los peruanos; todo lo cual se entregó a la discrecionalidad de los propietarios privados y a su afán de lucro. El resultado es que ahora se dice que los pobres son los culpables de erosionar la propiedad privada, cuando en realidad el Estado nunca hizo nada para que esos pobres accedan a la propiedad en condiciones socialmente justas, y ahora se insiste en que ellos deben quedarse con las manos vacías a favor de un propietario ausente en el mejor de los casos, o muchas veces simplemente egoísta o especulador, sin contacto real o posesorio, encerrado en los títulos formales para obtener una ganancia con la reventa5. Las invasiones, o usurpaciones colectivas de terrenos públicos o privados, se producen a partir de los años cincuenta del siglo pasado, pero el tema ya estaba flotando en el ambiente desde mucho antes. Lo que ocurre es que nuestro Estado no tuvo la capacidad ni la visión de atajar el problema. Así lo demuestra el hecho, comprobadamente cierto, que en los años treinta se volvió frecuente el fenómeno de tugurizar las casas mediante su división en múltiples secciones, siendo que cada una de

Véase: ASSINI, Nicola y MANTINI, Pierluigi. Manuale di Diritto Urbanistico. Tercera edición, Giuffrè, Milán 2007, p. 73 y ss. “Porque si la propiedad privada, bajo el perfil ético-político, se presenta como garantía de libertades individuales y sociales, es lógico pensar que haya de fomentarse y promoverse el acceso de todos a esta garantía. El particular, por ello, en el ejercicio de su derecho de propiedad, habrá de dirigirlo en el sentido que mejor difunda el disfrute económico de los bienes, puesto que, de este modo, promoverá las bases materiales de la libertad”: BARNÉS VÁSQUEZ, Javier. “La propiedad agraria: a propósito de la STC 37/1987, de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza”. En: Revista de Administración Pública. N° 119, Madrid, 1984, p. 277. Excelente raciocinio del profesor español, pues los neoliberales siempre defienden la propiedad privada como mecanismo que asegura la libertad de los pueblos, ya que de esa manera se podrán exigir derechos, respeto a libertades, democracia, etc. Pero, si ello es así, ¿cómo hacemos para que todo el pueblo tenga las bases materiales mínimas que le aseguren esa libertad? En ese punto, los ideólogos de la libertad ya no dicen nada, pues se conforman con el “chorreo”, el acelerado crecimiento que en algo repercutirá a favor de los pobres, o similares frases que denotan que el tándem “libertad-propiedad” solo interesa cuando está en manos de unos pocos.

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ellas era una simple habitación, sin embargo, esta se lograba vender y existía un mercado para ello. Los propietarios de casonas encontraron un nuevo negocio de altísima rentabilidad, consistente en subdividir sus predios en múltiples partes, normalmente cada una de ellas era una habitación, y venderlo a terceros. Imagínese la necesidad de vivienda que debió existir en Lima, y en otras grandes ciudades del país, para llegar al extremo que una persona pueda aceptar la indignidad de convivir con toda su familia en una habitación de 10 o 15 m2, sin espacio, sin ventilación, sin privacidad, con falta de sanidad y de cualquier otro elemento que justifique una mínima calidad de vida6. Es clara la relación de causa-efecto que existe entre las independizaciones indignas de los años treinta con las invasiones de los cincuenta. Una persona que necesita un bien solo tiene dos mecanismos legales para obtenerlo: o lo compra o lo arrienda. No hay más. Pues bien, si los ciudadanos de la época se contentaban con la adquisición de habitaciones insalubres, eso demuestra la gran demanda que existía por cualquier espacio de suelo disponible. La explosión demográfica, aunado a la migración del campo a la ciudad, dio como resultado que las unidades de vivienda disponibles, sean las formales o las tugurizadas, ya no alcancen a cubrir la demanda. Ello empujó directamente a que se produzcan las invasiones, pues los pobladores, luego de una generación, ya no podían seguir habitando en un dormitorio, o simplemente no habían espacios para comprar o arrendar a los costos acordes con la pobreza. Esta situación compleja es la que no quiere ver el neoliberalismo, encerrado en fomentar la inversión y la riqueza (de unos pocos),

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o en reducir los costos de transacción. El Estado, como principal responsable de la desatención inveterada de los desposeídos, tiene hoy, como lo tuvo en el pasado, la obligación de brindar una solución adecuada a un problema que él creó por su ceguera; y que los sectores de la época, y que eran quienes gestionaban ese mismo Estado, tampoco dieron atención. En la actualidad, la historia se mantiene. Es sintomático conocer que recién en marzo de 2003 se aprobó el Plan Nacional de Vivienda: “Vivienda para todos: lineamientos de política 2003-2007”. El plan busca promover el acceso a una vivienda digna para todas las familias, ofreciendo condiciones básicas para su seguridad y un desarrollo saludable. Lamentablemente, esos lineamientos siguen pensando que la vivienda y la urbanización es un negocio privado al que hay que “ayudar o subvencionar” para que se acuerde de los pobres. Tampoco se dice nada sobre la función social de la propiedad, las infracciones contra el medio ambiente y la ciudad, así como el combate a la especulación del suelo. Se trata, por tanto, de un plan neoliberal de vivienda. El relator especial de la ONU sobre el derecho a una vivienda adecuada visitó el Perú en el año 2003, y emitió un importante informe que vamos a glosar en los siguientes párrafos, y al cual nos remitimos7. El Perú, por efecto de la pobreza endémica y la migración por la violencia política, sufre de asentamientos humanos en los cuales los pobres viven hacinados y en viviendas de mala calidad, sin seguridad por la tenencia, ni acceso a servicios. Por ejemplo, la falta de agua y saneamiento fue una preocupación constante de casi todas las comunidades visitadas. La

Este hecho se puede constatar con una simple revisión de los Boletines Oficiales de Registros Públicos, de aquella época, en los cuales se da cuenta del problema social y urbanístico que surge con la independización hasta el infinito de los predios existentes. Por eso se pide la intervención del legislador para impedir que las llamadas independizaciones se realicen a sola voluntad del propietario. Si bien la institución registral advierte del tema desde su particular visión de las cosas, ello deja a la vista el gravísimo problema humano que se estaba gestando en nuestro país por falta de una política de viviendas a bajo costo. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Miloon Kothari, sobre su misión al Perú de 3 a 15 de marzo de 2003, 11 de febrero de 2004, Comisión de Derechos Humanos, ONU, E/ CN.4/2004/48/Add.1.

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cobertura de agua en ese mocuentan con los recursos suficientes para hacerlo no enmento era de 75% y de 55% en El fenómeno de las cuentran una que se ajuste al saneamiento; además, la caliinvasiones de terrenos precio que pueden pagar. En dad del líquido es mala y no privados o públicos no consecuencia, existe una dese le dispone en todo el día8. se debe a que los pemanda insatisfecha de viTéngase en cuenta que las viruanos sean ‘intrínseviendas que no superen los viendas deficientes y las macamente informales’ o ‘no les guste pagar, sino US$ 50,0009. La razón de este las condiciones de vida, así invadir’, pues ellas son problema es muy simple: la como el desempleo, conduexplicaciones ingenuas ley de la oferta y la demanda, cen a otros problemas sociao interesadas por cierpues evidentemente las consles como la delincuencia, la tas ideologías. tructoras privadas y las entiprostitución, el abuso sexual, dades financieras solo se conlos niños de la calle y la procentran en los sectores más pagación de enfermedades de transmisión sexual. Respecto a la vivienda ru- rentables, esto es, las capas altas y medias; ral, se observó una absoluta falta de interés, pero no les interesa los sectores pobres y vule incluso no existía un organismo público en- nerables pues “no son negocio”. Una prueba cargado propiamente de esa tarea. Ante esta más de que el liberalismo salvaje no soluciodramática situación, el Estado peruano cuen- na problemas sociales, pues solo le interesa el ta ahora con dos programas principales para la lucro y nada más. Pero, la vivienda es un deconstrucción y renovación de viviendas, des- recho fundamental de los seres humanos que tinados a grupos de distintos ingresos econó- no puede dejarse librado impunemente a la lómicos. El programa MiVivienda es un plan de gica de mercado, que solo generará viviendas financiación de viviendas orientado a la po- a quienes sí pueden pagarlas. Nuestra conclublación de ingresos medios; mientras que Te- sión se ratifica cuando leemos que el propio cho Propio es un plan de subsidios orientado Presidente del Comité de Edificaciones de al sector de ingresos medios bajos o bajos. En Capeco declara ante la prensa que el probleambos casos se establece como condiciones ma es: “la fuerte alza del precio de los terrebásicas la existencia del título de propiedad nos, que impide desarrollar en ellos proyecy una participación financiera a través de una tos de bajo precio, pues no serían rentables”10. cuota inicial. Sin embargo, esos programas Ni más ni menos. Los pobres nunca son renson de atención focalizada y, además, tampo- tables, así que nunca tendrán vivienda. ¿Y el co llegan a la población de menores recursos o Estado?, ¿qué dice?, ¿qué hace? Los proyecque vive en pobreza o pobreza extrema. tos MiVivienda y Techo Propio son de alcanSegún el último estudio sobre el mercado de ce restringido y, además, no alcanzan a todos edificaciones urbanas en Lima y Callao rea- los sectores sociales, especialmente a los más lizado por la Cámara Peruana de la Construc- pobres. No es posible que las constructoras sición (Capeco) en el año 2010, la demanda in- gan especulando con el suelo urbano, que es satisfecha por viviendas en la capital alcanza un recurso natural afectado a la función social, a 400,000 hogares, esto es, a 2’000,000 de sin que el Estado les imponga una alta carga personas. El 96,71% de los hogares que es- impositiva por especulación, un aporte en están interesados en comprar una vivienda y que pacio o en viviendas en cualquier proyecto de

“

”

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El Comité de derechos económicos, sociales y políticos, en su Observación general N° 15 sobre el derecho al agua, señaló que: “el derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico”. 9 Diario El Comercio, Lima, 25 de noviembre de 2010, sección economía, p. B-3. 10 ídem.

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importancia para destinarlo a casas de interés social, o la intervención directa en el negocio de construcción mediante financianción estatal a bajísimo costo en terrenos públicos. Esta preocupante situación en la capital se agrava en cualquier otra ciudad del país, en donde sabemos que el déficit de viviendas es mayor, y la pobreza más extendida.

una infundada sensación de seguridad. Además, según parece no existen datos convincentes que demuestren que la titulación, como lo propugna De Soto, conduce al acceso a préstamos y créditos para los pobres, teniendo presente que estos tienen que hacer frente a un sistema financiero oficial (público y privado) favorable a los grupos de mayores ingresos. Puede señalarse como ejemplo el descuido de las mujeres pobres y del respeto de sus derechos humanos, incluido el pago de subsidios, en el plan actual. El enfoque centralizado de la Cofopri también ha impedido la participación de las municipalidades en la realización de los derechos de sus residentes a la vivienda y a la tierra. El relator especial opina que las necesidades más urgentes relativas a la vivienda de los pobres en el Perú giran en torno a la necesidad de políticas favorables a la construcción de viviendas de interés social. Esto incluye la posibilidad de rehabilitar las viviendas existentes y la necesidad de integrar las opiniones de la mujer en la elaboración de leyes y políticas de vivienda y planificación que permitan la creación, por ejemplo, de opciones de sustento para las mujeres interesadas en la construcción y esferas conexas”.

El derecho a la vivienda también se preocupa por la situación de los arrendatarios, y en el caso peruano, se recibieron múltiples quejas de inquilinos residentes en estructuras históricas y ruinosas, que ponían en riesgo la vida y salud de los ocupantes; así como el aumento insostenible de las rentas para la capa más pobre de la sociedad. El informe también habla de Cofopri como mecanismo de concesión de títulos de propiedad a ocupantes informales, y cuya finalidad es fomentar el crecimiento económico. Para el relator, la teoría del economista Hernando De Soto es insuficiente, y por tal motivo le formula una severa crítica, por lo demás totalmente justificada:

“Cuando se contempla desde la perspectiva de las obligaciones del Perú en virtud de los instrumentos internacionales de derechos humanos, en particular el derecho humano a una vivienda adecuada (incluido el acceso a servicios civiles) para hombres y mujeres, es evidente que el enfoque estrecho e individualista de la ‘propiedad’ y del ‘Derecho Civil’ de la Cofopri se contradice con el enfoque amplio de los derechos humanos basado en los principios de la indivisibilidad de esos derechos, de la no discriminación y la igualdad entre los sexos. La mera concesión de títulos de propiedad a las familias, sin garantizarles el acceso al agua, al saneamiento y a la electricidad, así como la seguridad del hogar y de la persona, incluida la igualdad de derechos a la mujer, solo puede conducir a

11 Ibídem, pp. 17-18.

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Por último, debemos mencionar que la globalización también ha tenido su impacto sobre el derecho a la vivienda, pero normalmente en signo negativo, ya que la rápida llegada de capitales ha originado una fuerte especulación sobre la tierra, con la elevación del precio de las viviendas y grave perjuicio para los desposeídos. La dejación de la economía a las fuerzas del mercado no ha logrado satisfacer esta necesidad vital. Así lo reconoce el Relator Temático de la ONU por el derecho a la vivienda adecuada11:

“58. Casi todos los países, a todos los niveles de desarrollo, han llevado a cabo

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programas macroeconómicos de reforma durante los dos últimos decenios, influidos fuertemente por las fuerzas del mercado y por la política de las instituciones financieras internacionales. Estas reformas y las decisiones de política nacional sobre liberalización, desregulación y privatización han limitado en grado variable las opciones de política monetaria y fiscal para fines sociales, incluido el suministro de una vivienda adecuada. Además, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (Unctad) informa que, pese a estas reformas económicas, el esperado crecimiento económico ha sido demasiado lento, en particular en los países menos adelantados (PMA) para lograr mejoras apreciables en las condiciones de vida o en las condiciones sociales. Los inconvenientes de prestar cada vez mayor atención a estrechas consideraciones macroeconómicas que determinan la disponibilidad de recursos para sectores sociales han sido una preocupación creciente de diversos órganos de las Naciones Unidas creados en virtud de tratados.

59. Cuando los países en desarrollo han conseguido atraer importantes corrientes de capital privado, el rápido crecimiento de las ciudades con frecuencia supera el ritmo de construcción de viviendas adecuadas, lo que hace que cada vez haya más personas indigentes que viven en barrios de tugurios que carecen de seguridad o servicios cívicos. Esta situación se agrava aún más cuando las autoridades municipales o los promotores privados eliminan estos asentamientos para destinarlos a usos comerciales o a viviendas de rentas elevadas. Además, la creciente tendencia a la privatización de los servicios y del mercado de vivienda también provoca por lo general la especulación de terrenos, la comercialización de la vivienda como un producto más, la aplicación de tasas por la utilización de ciertos servicios, como agua, saneamiento, electricidad, y la derogación o modificación de las leyes sobre el control

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de alquileres o precios máximos de la tierra; el resultado ha sido una marginación cada vez mayor de los indigentes”. II. CUESTIÓN JURÍDICA

A nivel normativo, la Constitución de 1979 consagró por primera vez en nuestra historia constitucional el derecho fundamental a la vivienda, con lo cual se reconoció que el ser humano tiene necesidades vitales que el Estado debe coadyuvar a que se realicen; entre ellas la vida, la alimentación, la salud y, cómo no, la vivienda. Si el hombre carece de vivienda entonces su vida se convierte en indigna, por cuanto carece de albergue, descanso, intimidad, resguardo de su ser individual y familiar, etc. Sin embargo, esa norma fue atacada por los neoliberales como ejemplo de concesiones a los socialistas y comunistas que participaron en la Asamblea Constituyente de 1978, lo que debía eliminarse. En efecto, la Constitución de 1993 eliminó todo rastro del derecho a la vivienda, en el entendido de que de esa forma el Estado peruano se liberaba de sus obligaciones sociales, a efecto de centrarse en desarrollar la inversión, mejorar las condiciones de negocios, facilitar la entrada de capitales extranjeros; aun cuando los peruanos no tuviesen vivienda. No obstante la intención de la ignorante Asamblea de 1993, sus deseos no se concretaron. El Perú es Estado parte de una serie de tratados de derechos humanos que contemplan el derecho a la vivienda, por lo que este igual tiene rango constitucional por virtud de la famosa cuarta disposición transitoria y final de la Constitución, que incorpora todos los instrumentos de derechos humanos. Por último, también hubiera bastado invocar la cláusula del bien común (artículo 70 Constitución), que permite la intervención del legislador ordinario sobre el derecho de propiedad, ya sea para moldearlo, configurarlo, reglamentarlo, restringirlo y también extinguirlo cuando se produzcan hipótesis que atentan contra el interés general. Si el bien común propende que la riqueza alcance a todos mediante políticas redistributivas y de justicia social, entonces

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resulta evidente que también debe propender a cubrir la necesidad de vivienda. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 ya reconoce el derecho a la vivienda en su artículo 25.1: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc) de 1966, reitera una disposición en similares términos12. Así, el artículo 11.1 del Pacto dice: “Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”. Por tanto, la supresión nominal que realizó la Constitución de 1993 no tuvo efecto práctico alguno, pues los tratados de derechos humanos igual obligan al Perú y tienen rango constitucional. El derecho a la vivienda es de aquellos denominados de “segunda generación”, esto es, los que en un primer momento fueron considerados programáticos y no exigibles; pero sobre los que hoy la comunidad internacional tiene el convencimiento de que se tratan de derechos subjetivos propiamente dichos, pero con eficacia progresiva que debe ir cumpliendo el

Estado de acuerdo con el deber concreto y específico de atenderlos en el menor tiempo posible, con igualdad de condiciones, y con la cláusula de “no regresividad”. El Comité de derechos económicos, sociales y culturales de la ONU aprobó la Observación general N° 3 en 1990, respecto al artículo 2.1 del Pacto que obliga a adoptar medidas “para lograr progresivamente (…) la plena efectividad de los derechos”. El Comité señaló que el Pacto establece claras obligaciones de los Estados para lograr la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, e impone el deber de actuar lo más expedita y eficazmente posible para conseguir ese objetivo. En buena cuenta, los Estados no pueden aplazar en forma indefinida los esfuerzos hacia la realización de esos derechos sobre la base de la limitación de recursos. No obstante, en los Principios de Limburgo y en las Directrices de Maastrich, se establece con claridad que algunas de las obligaciones son de cumplimiento inmediato, tales como la no discriminación o la de no retirar la protección jurídica que ya se hubiese otorgado13. En diciembre de 1991, el Comité aprobó la Observación general N° 4, por el cual se aconseja a los Estados partes a no interpretar el derecho a la vivienda adecuada en sentido restrictivo, como el “mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o (…) como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte” (párr.7)14. Basándose en esa interpretación amplia, el Comité enuncia siete aspectos del derecho a la vivienda adecuada que determina su “conformidad” con el Pacto (párr. 8)15:

12 LÓPEZ RAMÓN, Fernando. “Sobre el derecho subjetivo a la vivienda”. En: Fernando López Ramón (Coordinador). Construyendo el derecho a la vivienda. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 11. 13 Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, 1º de marzo de 2002, Comisión de Derechos Humanos, ONU, E/CN.4/2002/59, p. 14. 14 Informe del Relator Especial sobre la vivienda adecuada, como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, 25 de enero de 2001, Comisión de Derechos Humanos, ONU, E/CN.4/2001/51, p. 8. 15 Ibídem, p. 9.

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i) la seguridad jurídica de la tenencia, con inclusión de la protección legal contra el desalojo forzado16, ii) la disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura, iii) los gastos soportables, iv) la habitabilidad, v) la asequibilidad para los grupos en situación de desventaja, vi) el lugar, vii) la adecuación cultural. El derecho a la vivienda se define para fines operativos, según los informes de la ONU, como: “el derecho de todo hombre, mujer, joven y niño a tener un hogar y una comunidad seguros en que puedan vivir en paz y dignidad”17. El Relator Temático de la ONU explica que se trata de una definición muy amplia pues la vivienda tiene una importancia decisiva para los seres humanos y es compatible con el carácter indivisible de los derechos humanos. Antes, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó mediante Resolución N° 43/181 de 1988, la Estrategia Mundial de la Vivienda hasta el año 2000, en la cual se afirma que: “Una vivienda adecuada significa (…) disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos. Todo ello a un costo razonable”18. El hombre necesita como elemento vital la vivienda y la tierra para solventar sus

necesidades más elementales de descanso, intimidad y hasta felicidad como individuo con mundo interno, inseparable a él, y también dentro de un contexto social pues sirve de albergue a la familia. La tierra es, muchas veces, la adquisición de toda una vida de trabajo y esfuerzo, que otorga paz, tranquilidad y permite que se cumplan en la práctica, otros derechos humanos que le corresponden a la persona y su dignidad intrínseca. El derecho a la vivienda se basa en la tenencia efectiva de la unidad inmobiliaria que sirve de ámbito material de la vida del ser humano, sustento de paz y tranquilidad individual y familiar. La falta de vivienda adecuada no solo atenta contra la dignidad del hombre, sino que impide a los perjudicados el goce de muchos de sus otros derechos humanos, tanto civiles como políticos, o los económicos y sociales. La Organización de las Naciones Unidas advierte que la inobservancia del derecho a la vivienda se debe, entre otras causas, a la especulación con la vivienda, las megacompras con fines de inversión y rápido retorno, los proyectos de desarrollo de infraestructura a gran escala19. Mientras la humanidad está tratando de hacer efectivo el acceso a la vivienda de los más pobres, otros siguen bajo la perspectiva de impulsar la especulación del suelo como único mecanismo de desarrollo y riqueza (para algunos). En tal sentido, se dice que: “De acuerdo con el Derecho Internacional relativo a los derechos humanos, toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada como componente del derecho a un nivel de vida adecuado. El derecho a una vivienda adecuada incluye, entre otras cosas, el derecho a la protección contra la injerencia arbitraria o ilegal

16 Nótese la importancia que se otorga a la prohibición de los desalojos forzosos, lo que motivó que el Comité de la ONU aprobase mediante la Observación General N° 7, del año 1997, la definición de tal figura como: “el hecho de sacar a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos” (párr. 4). Ibídem, p. 9. 17 Ibídem, p. 5. El propio Relator admite que la definición se inspira en la Campaña Nacional India de promoción de los derechos en materia de vivienda, la Coalición Internacional Hábitat y el Comité de derechos económicos, sociales y culturales. 18 Ibídem, p. 14. 19 Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sra. Raquel Rolnik, y sobre el derecho de no discriminación, ONU, Consejo de Derechos Humanos, A/63/275 de 13 de agosto de 2008, p. 6.

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en su vida privada, familia, hogar y el derecho a la seguridad jurídica de la tenencia”20. Nótese que se habla de seguridad de la tenencia, esto es, de la posesión de la vivienda, como elemento clave del derecho humano, y no por el solo efecto de una inscripción o de un formalismo legal. En el Perú seguimos encerrados en categorías conceptuales creadas en el siglo XIX, de “protección del tráfico”, de “movilizar la riqueza territorial”, de “asegurar a los terceros adquirentes”, pero nos hemos olvidado de los hechos, de la realidad vital, de la protección del hombre, y no solo del patrimonio como instrumento de especulación y lucro fácil para trasnacionales, capitalistas y financieros. El derecho humano a la vivienda es un ejemplo de triunfo de la categoría del ser humano por encima de la fácil tutela de los latifundios y de las empresas. Por tanto, cabe rechazar el positivismo legalista que pretende mantener el statu quo para beneficio de los privilegiados. La posesión, la ocupación de la tierra tiene un valor por sí mismo, pues está vinculado a las necesidades esenciales del hombre, y que por tal razón merece protección. Con toda razón se ha dicho que:

“A la repulsa del normativismo en cuanto abandona los hechos y los valores ha de unirse la del inmovilismo a que propende. Las categorías del pensar jurídico tampoco constituyen moldes invariables. En cuanto creaciones intelectuales, porque son fruto de quienes actúan como sujetos históricos. El pensamiento, aun el más abstracto, no queda sustraído de estímulos y fórmulas culturales latentes que insensiblemente se

traducen y vierten en lo pensado mismo. Si pensamiento y volición, al producirse, se historifican en la creación de las categorías jurídicas que reciben esa influencia, tanto más experimentan el influjo del contenido que encierran. La relatividad, por otra parte, no concierne solo a lo que se cambia y en cuanto cambia, sino también a aquello en que consiste el cambio o el pensamiento acerca de él”21. En la actualidad, el derecho a la vivienda puede exigirse judicialmente en los siguientes ámbitos mínimos22: a) Protección de las personas vulnerables para que no queden sin techo, debido a una medida arbitraria o discriminatoria; b) Garantía del derecho a una vivienda adecuada, incluida la prestación no discriminatoria de servicios cívicos, y asegurar que no haya una política de regresión en el derecho a la vivienda. Aquí, por ejemplo, se advierte un grave problema de discriminación racial o de migrantes respecto al acceso a la vivienda alquilada; c) Prohibición de desalojos forzosos masivos, salvo en casos excepcionales, y siempre con preaviso razonable, audiencias antes del desalojo, derecho al debido proceso y reconocimiento del derecho a la vivienda en otro lugar. En un informe más reciente se da cuenta de una serie de decisiones jurisdiccionales de distintos Tribunales del mundo, en los cuales se invoca el derecho humano a la vivienda adecuada23. Enseguida los mencionaremos en forma breve.

20 Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, aplicación de la Resolución 60/251 de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006, Anexo I: Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo. ONU, Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/4/18 del 5 de febrero de 2007, p. 18. 21 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La función social de la posesión (Ensayo de teorización sociológico-jurídica). Alianza Editorial, Madrid, 1969, pp. 147-148. 22 Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, 1 de marzo de 2002. Comisión de Derechos Humanos, ONU, E/CN.4/2002/59, p. 13. 23 Informe de la Sra. Raquel Rolnik, Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, y sobre el derecho de no discriminación a este respecto. 13 de agosto de 2008, Consejo de Derechos Humanos, ONU, A/63/275, pp. 17-19; cuyos datos, de gran importancia, seguimos en el texto principal.

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La protección contra los desalojos forzosos es un importante motivo de litigio, y en el cual se empieza a tomar en cuenta el derecho a la vivienda. Así, el Tribunal Supremo de Bangladesh con fecha 29 de julio de 2001, determinó, en la causa ASK c. Bangladesh, que antes de llevarse a cabo el desalojo masivo, era necesario que el Gobierno formulase un plan de reasentamiento, disponga el desalojo gradual y tenga en cuenta la capacidad de los perjudicados para encontrar alojamiento en otro sitio; sin perjuicio de notificar el desalojo con la debida antelación.

“

[S]eguimos encerrados en categorías conceptuales creadas en el siglo XIX, de ‘protección del tráfico’, de ‘movilizar la riqueza territorial’, de ‘asegurar a los terceros adquirentes’, pero nos hemos olvidado de los hechos, de la realidad vital, de la protección del hombre, y no solo del patrimonio como instrumento de especulación y lucro fácil ...

Otro caso importante es la decisión del Tribunal Constitucional de Sudáfrica en la causa Ayuntamiento de Port Elizabeth c. ocupantes varios, en la cual el Tribunal se negó a emitir la sentencia de desahucio respecto de 68 personas que ocupaban tierras de propiedad privada. El Tribunal tomó en cuenta tres consideraciones: las circunstancias por las cuales los ocupantes tomaron la tierra y construyeron las estructuras, el periodo en que habían residido en la tierra, y la disponibilidad de otras tierras ocupadas. Por lo tanto, llegó a la conclusión que el ayuntamiento no se había esforzado por tomar en cuenta los problemas de los ocupantes. El Comité Europeo de Derechos Sociales ha emitido varias decisiones en las que concluyó que distintos desalojos habían constituido violaciones a la Carta Social Europea, específicamente de los derechos a la vivienda y a la prohibición de discriminación de los grupos de rumanos asentados en Bulgaria, Grecia e Italia. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos (Ciudad de Cleburne c. Cleburne Living Center Inc, 473, US 432 ) derogó un estatuto municipal que prohibía el establecimiento de una residencia para personas con

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discapacidad intelectual por considerarlo discriminatorio. Por su parte, los Tribunales Federales de los Estados Unidos han aplicado reiteradamente la Ley sobre Viviendas Justas, que prohíbe la discriminación.

La Corte Constitucional de Colombia ha emitido diversas sentencias relativas a la situación de miles de deudores morosos amenazados con la ejecución de su vivienda; por lo que declaró que el plan de reajuste de los pagos de las hipotecas era abusivo y constituía una violación del derecho constitucional a la vivienda (Sentencia C-388/99 del 27 de mayo de 1999; Sentencia C-700/99 del 16 de setiembre de 1999; Sentencia C-747-99 del 6 de octubre de 1999; Sentencia C-955/00 del 26 de julio de 2000). En la misma línea, los tribunales superiores del Brasil han protegido los derechos de los compradores de viviendas frente a tasas de interés injustificadas y abusivas.

”

El Tribunal Constitucional de Sudáfrica (Gobierno de la República de Sudáfrica y otros c. Irene Grootboom y otros, 4 de octubre de 2000) aplicó el principio de razonabilidad, por el cual determinó que el plan de vivienda del Gobierno no era razonable, y por tal motivo era inconstitucional, en tanto no tenía en cuenta la situación de los sectores más vulnerables. Asimismo, tenemos el caso de un grupo de desplazados que estaban bajo la amenaza de un desalojo masivo, por lo que la Corte Constitucional de Colombia declaró que el incumplimiento generalizado de la ley por parte del Gobierno de Colombia, constituía un “estado de cosas inconstitucional” y le exigió que adoptara medidas administrativas y financieras para suministrar alojamiento inmediato a las familias desplazadas, se abstuviera de aplicar medidas coercitivas para el retorno o reasentamiento de personas, y les garantizara un

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regreso seguro a sus lugares de origen (Sentencia T-025/04, de 22 de enero de 2004).

¿En qué consiste el anteproyecto vasco? Vamos a detallarlo25:

En conclusión, y respecto a estas sentencias innovadoras puede decirse que:

a) Toda persona en la comunidad tiene derecho a una unidad inmobiliaria en alquiler dentro del mercado protegido, o a una prestación económica para que el beneficiario pueda arrendarlo en el mercado libre. Para ello se requiere estar empadronado en el País Vasco, carecer de una vivienda digna y estar inscrito más de cuatro años en el registro oficial Etxebide. Los sujetos comprendidos son aquellos que tengan una familia de tres o más miembros y sus ingresos anuales sean inferiores a 15,000 euros; luego en el segundo año abarcará a las familias de dos miembros cuyos ingresos sean inferiores a 12,000 euros anuales, y para el tercer año el sujeto individual con menos de 9000 euros al año. Si la administración incumple, entonces el afectado puede recurrir al juez para que haga efectivo el derecho individual a la vivienda.



“La jurisprudencia del derecho comparado pone de relieve la vinculación entre el derecho a una vivienda adecuada y otros derechos humanos, como los derechos a la intimidad, la vida familiar y el hogar, el derecho a la propiedad, el derecho a la libertad de movimiento y residencia, y el derecho a no ser objeto de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Además, el derecho a una vivienda adecuada también ha sido protegido en el ámbito nacional mediante su relación con los derechos del consumidor o la legislación relativa al ordenamiento zonal”24.

El derecho efectivo a la vivienda digna, con control judicial incluido, empieza a reconocerse en algunos casos. Puede mencionarse los casos de Francia y Escocia (Homeless Act). La experiencia española también puede mencionarse. España reconoce, expresamente, en su Constitución de 1978 el derecho humano a la vivienda adecuada, cuya competencia corresponde a las Comunidades Autónomas. En tal sentido, ellas vienen aprobando las leyes que desarrollan y actúan este derecho. Aquí cabe resaltar la ley catalana de 2007 sobre derecho a la vivienda, o la ley de Andalucía. Esta última reconoce que el individuo pueda acudir ante los Tribunales para reclamar al ayuntamiento que elabore un plan de viviendas. Pero, el anteproyecto de ley de vivienda presentado por el Gobierno del País Vasco al Parlamento el 21 de enero de 2011 va mucho más allá. En efecto, se trata de una propuesta consensuada entre un centenar de entidades sociales y empresariales vascas que firmaron un “Pacto Social por la Vivienda”, lo que de alguna manera otorga grandes posibilidades para que la ley se apruebe finalmente.

b) Se regula la declaración administrativa de vivienda deshabitada, para las que no tengan uso por dos años continuos. Los ayuntamientos podrán exigir un canon anual de 10 euros por cada metro cuadrado útil, cuyos ingresos se destinarán a patrimonio municipal del suelo, o a imponer el alquiler forzoso al propietario, una figura que ya existe en Cataluña. c) Otra novedad es la expropiación forzosa de las viviendas de protección oficial si los beneficiados han mejorado sustancialmente sus ingresos. d) Las viviendas protegidas no costarán lo mismo y, por lo tanto, se establecen distintos tramos de acuerdo al ingreso. José García Montalvo, catedrático de economía de la Universidad Pompeu Fabra, hace las siguientes apreciaciones sobre esta propuesta:

24 Ibídem, p. 20. 25 Aquí seguimos la reseña de: Diario El País, Madrid, 22 de enero de 2011, p. 30.

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“Las técnicas más controvertidas de estas leyes son las relacionadas con la posibilidad de expropiación forzosa de las viviendas que incumplen su función social (vacías, sobreocupadas, infraviviendas o que incumplan el deber de conservación). De hecho, en el País Vasco ya se han expropiado viviendas de protección oficial (VPO) vacías o alquiladas irregularmente a partir de una adicional de la Ley del Suelo vasca.



La definición de vivienda vacía siempre genera un problema práctico. El anteproyecto vasco señala que una vivienda está deshabitada cuando está desocupada por más de dos años de forma continuada, siempre que no esté en situación excepcional (segunda residencia, traslado de domicilio por motivo laboral, etc.). En las viviendas deshabitadas se establece un canon que se fija en 10 euros por metro cuadrado útil. También se establece el alquiler forzoso para viviendas declaradas deshabitadas en ámbitos de acreditada demanda que se mantengan desocupadas un año desde la declaración. La expropiación de viviendas de protección oficial se produce por diversas causas (como las señaladas más arriba). Pero el apartado más innovador e interesante es la posibilidad de expropiación si sobreviene una situación de mayor capacidad económica (ingresos duplican los máximos para tener una VPO durante tres años). Una idea similar se quiere aplicar en el Reino Unido. El proyecto vasco de 2008 ya establecía la posibilidad de expropiación de una VPO por la compra de una vivienda libre”26.

III. Un nuevo hito: el derecho humano a la tierra

Hoy se habla, inclusive, del “derecho humano a la tierra”, como sustento de vida y dignidad de comunidades, agricultores, seres humanos; y cuyo reconocimiento permitirá que

sus derechos puedan ser ejercidos a plenitud. Compárese esta inquietud social, con la pobre alocución de los que siguen anclados en el formalismo de un registro como mecanismo de “seguridad jurídica de los adquirentes”. Sin duda, el Derecho ha cambiado, pero algunos todavía no se han dado cuenta. Aquí las apreciaciones del Relator Temático de Vivienda de la ONU:

“29. Sin un reconocimiento adecuado de los derechos tanto individuales como colectivos sobre la tierra, el derecho a una vivienda adecuada en muchos casos no se puede ejercer de forma eficaz. No obstante, el derecho a la tierra no está únicamente vinculado al derecho a una vivienda adecuada, sino que está integralmente relacionado con los derechos humanos a la alimentación, el sustento, el trabajo, la libre determinación y la seguridad de la persona y del hogar, y el sostenimiento de los recursos comunes de propiedad. La garantía del derecho a la tierra es por tanto fundamental para la mayoría de la población mundial que depende de la tierra para sus vidas y sustento. En el contexto urbano, el reconocimiento jurídico de los derechos sobre tierra con frecuencia es crucial para proteger el derecho a una vivienda adecuada, en particular el acceso a los servicios esenciales y a los modos de ganarse la vida, especialmente para los pobres de las zonas urbanas. (…)



30. El Relator Especial está convencido de que el Consejo de Derechos Humanos debería examinar la posibilidad de dedicar atención a la cuestión del derecho humano a la tierra y realizar estudios al respecto que se basen en la labor de los movimientos organizados de agricultores y poblaciones indígenas. El Consejo está en una situación ideal para garantizar el reconocimiento de la tierra como un derecho

26 GARCÍA MONTALVO, José. “Expropiaciones deseables”. En: Diario El País, Madrid, 22 de enero de 2011, p. 30.

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humano en el derecho internacional relativo a los derechos humanos (…)”27. El artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales consagra el derecho de toda persona al nivel de vida adecuado, lo que abarca alimentación, vestido y vivienda adecuados, y una mejora continua y permanente en las condiciones de existencia. Aquí se reconoce en forma explícita el derecho de estar protegido contra el hambre, por lo que se urge la adopción de medidas concretas para reformar los regímenes agrarios para efectos de lograr una explotación y utilización más eficaz de las riquezas naturales. El Comité respectivo de la ONU, mediante la Observación General N° 12, de 1999, realizó una interpretación detallada respecto al derecho a la alimentación28. El derecho a la alimentación adecuada exige que se garantice su acceso físico y económico. La Observación define tres obligaciones de los Estados: obligación de respetar el acceso a una alimentación adecuada, lo que prohíbe desalojos forzados o despojo de tierras sin compensación del Estado cuando las víctimas pierden su sustento vital. La obligación de proteger requiere que el Estado adopte medidas para velar que empresas o particulares no priven a otras personas del derecho a la alimentación adecuada. La obligación de realizar implica que el Estado debe tomar medidas

que aseguren los medios de vida de la población, incluida la alimentación. En buena cuenta, debe contarse con las garantías de acceso completo y equitativo a los recursos económicos, el derecho a mantener tierras y heredarlas, el acceso al crédito, a los recursos naturales y a una tecnología adecuada29. El derecho humano a la alimentación del cual se deriva el derecho a la tierra, exige repensar las reformas liberales de la propiedad agraria, pues la liberalización solamente ha beneficiado a los grandes productores agro-industriales en la medida que fácilmente compran tierras a los campesinos empobrecidos o endeudados, por lo que se produce una concentración del suelo rústico en beneficio de grandes inversionistas30, con secuelas de desarraigo social, pérdida de identidad, mayor pobreza y sentimiento de frustración. En el Perú, ya se está produciendo el retorno del latifundismo y sus problemas, incluso en orden a la libre competencia, pues una empresa o grupo de empresas tienen la posibilidad de decidir el precio de ciertos productos. No se pide que el Estado peruano otorgue una dádiva a los pequeños agricultores mediante la fijación de límites a la gran propiedad rural, sino que simplemente cumpla el artículo 88 de la Constitución que le permite establecer extensiones máximas. En caso contrario, el fenómeno anómalo del latifundismo y vasallaje regresará a nuestro país, con las secuelas de agudos conflictos sociales.

27 Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, en aplicación de la Resolución 60/251 de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006. ONU, Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/4/18 de 5 de febrero de 2007, p. 11. 28 MONSALVE SUÁREZ, Sofía. “Derecho a la tierra y derechos humanos”. En: El Otro Derecho, ILSA, Número 31-32, Bogotá, agosto 2004, p. 48. 29 Ibídem, p. 49. 30 MONSALVE SUÁREZ, Sofía. “Acceso a la tierra: una obligación de derechos humanos”. En: Conferencia de Acceso a la tierra (Ponencia), Bonn 19-23 marzo 2001.

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PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

Informe jurisprudencial Actualidad jurisprudencial

práctica constitucional Informe jurisprudencial

Comentarios al dictamen que modifica la Ley de Partidos Políticos incorporando disposiciones para prevenir y desincentivar el transfuguismo Sandra LINDEMBERT AGUILAR*

RESUMEN

El transfuguismo es uno de los problemas que actualmente afronta tanto el Congreso de la República como los gobiernos locales y regionales al lesionar el principio de representación popular; por ello, recientemente la Comisión de Constitución ha aprobado un dictamen, definiendo las conductas que lo configuran e incorporando dicha institución a la Ley de Partidos Políticos. Sobre este dictamen, la autora resalta el “pacto de aislamiento político”, que dispone no incluir como candidatos a quienes han sido sancionados como tránsfugas hasta por el doble del periodo del cargo por el que fueron elegidos; asimismo, considera como medida antitránsfuga la eliminación del voto preferencial, pues privilegia al individuo candidato y no al grupo político en sí mismo.

INTRODUCCIÓN

Hablar, o escribir acerca del transfuguismo suele ser difícil e incómodo. Difícil porque se trata de un tema complejo, pues al ser esencialmente político, tiene –o al menos eso es lo que se busca– connotaciones jurídicas, de sanción jurídica para ser más precisos. Es, a la vez, un tema cuya sola invocación es incómoda en el sentido de que nos retrotrae a épocas no muy lejanas en las que de manera masiva y evidente los parlamentarios dejaban

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las bancadas o agrupaciones políticas por las que fueron elegidos y pasaban a engrosar las filas de otras bancadas o agrupaciones, ello bajo motivaciones de conveniencia de diversa índole. Probablemente, el caso más emblemático peruano de la última década del siglo XX fue el del entonces congresista Alberto Kouri, quien fue elegido congresista de la República por el partido político Perú Posible y se pasó al partido oficialista Perú 2000 a cambio de al menos quince mil dólares, previa firma del denominado pacto de sujeción, según es de

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diplomada en Ciencia Política con mención en Estudios Parlamentarios por la misma casa de estudios. Asesora Parlamentaria.

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público conocimiento por el famosísimo video que destapó el fenómeno del transfuguismo, en este caso, del denominado transfuguismo retribuido. El transfuguismo como fenómeno político no es exclusivamente peruano, pero sin duda las experiencias vividas en nuestro país influyen de modo particular en los intentos de legislar sobre la materia. En otras palabras, no es lo mismo legislar sobre el transfuguismo en España o Argentina que en el Perú, ya que los sistemas político y electoral y, especialmente, el sistema de gobierno de cada país son referentes imprescindibles para analizar y evaluar cómo prevenir o disminuir la incidencia de tránsfugas en nuestro Parlamento. En esa misma línea de ideas, el transfuguismo parlamentario es un problema de trascendencia fundamental para el sistema político y de gobierno, pues como señala ampliamente Beatriz Tomás Mallen1, lesiona el funcionamiento del sistema constitucional, a través del falseamiento de la representación política que surge de las elecciones, la sensación de fraude por parte del electorado, el debilitamiento del sistema de partidos, especialmente, en el caso de sistemas electorales proporcionales en los que se vote por listas; el favorecimiento de la inestabilidad, el perjuicio de la gobernabilidad y la pérdida de la credibilidad en la clase política así como el deterioro de la cultura democrática. Todo ello perjudica, entonces, directamente a dos instituciones fundamentales: el Congreso y los partidos políticos. El transfuguismo como fenómeno político puede producirse en el Parlamento, donde es usualmente visible, pero también puede darse en otras instituciones políticas conformadas por representantes de la voluntad popular, como puede ser el caso del Parlamento Andino e inclusive en los gobiernos locales y regionales a través de sus regidores y consejeros regionales, respectivamente.

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En el presente artículo, que se circunscribe a comentar el transfuguismo a la luz del Dictamen recientemente aprobado en la sesión del 12 de abril en la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso, veremos primero qué tipo de documento parlamentario es el que estamos estudiando y cuál es el valor de su contenido respecto de la eventual aprobación de la ley correspondiente, y, posteriormente, nos dedicaremos a revisar qué aspectos puntuales sobre transfuguismo se están dictaminando, destacando finalmente las omisiones del dictamen y los temas pendientes. I. EL DICTAMEN EN EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

De acuerdo con el Reglamento del Congreso de nuestro país, el dictamen es un documento técnico que contiene el estudio y los acuerdos llevados a cabo en una comisión ordinaria del Parlamento. Por ello, para el estudio de los antecedentes de una norma dada en el Congreso, el dictamen debiera ser considerado el documento clave, esencial e ineludible para conocer el sustento técnico de una norma. No obstante, hay que reconocer que siendo esa la finalidad principal del dictamen, en la práctica los dictámenes no necesariamente se convierten en los referentes primordiales para sustentar y entender las normas; es más, a veces ni siquiera existen, o existiendo formalmente, no reflejan un adecuado estudio. De acuerdo con el Reglamento del Congreso, el dictamen es un instrumento procesal parlamentario que se encuentra regulado, principalmente, en el artículo 70 del mencionado cuerpo jurídico. Los dictámenes, según el Reglamento del Congreso, son documentos que contienen una exposición documentada, precisa y clara de los estudios que realizan las comisiones sobre los proyectos legislativos que se someten a su conocimiento, además de contener las recomendaciones y conclusiones que derivan de dicho estudio. El dictamen es, sin

TOMÁS MALLÉN, Beatriz. Transfuguismo parlamentario y democracia de partidos. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 237 y ss.

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lugar a dudas, el documento técnico más importante del procedimiento legislativo. Ahora bien, siendo un documento técnico imprescindible, el dictamen también refleja una postura política, pues el contenido de aquel es aprobado o desaprobado por los congresistas miembros de la comisión correspondiente. Es decir, son técnicos quienes elaboran las propuestas que los políticos estudian y debaten. Es así que sometido a votación y luego de agotarse el debate correspondiente, el dictamen puede ser desaprobado o aprobado; y en caso de ser aprobado puede serlo por unanimidad o por mayoría. Cabe precisar que el resultado de la votación implica diversas consecuencias para las siguientes etapas del procedimiento legislativo, como por ejemplo en el momento del debate en el Pleno, ya que un dictamen aprobado por unanimidad –en tanto se asume pacífico y consensuado– implica, según el artículo 55 del Reglamento del Congreso, que luego de que el presidente de la comisión lo sustente se vote inmediatamente, aunque el Presidente del Congreso tiene la facultad de otorgar dos minutos a cada bancada para que expongan las razones de su posición. En la práctica, esta regla se viene ejerciendo con flexibilidad, pero subsiste la noción de la brevedad en las intervenciones, ya que no hay materia controvertida dada la aprobación del dictamen por unanimidad. Las reglas del debate en el Pleno son distintas si el dictamen es aprobado por mayoría, pues ello implica diversidad de posiciones sobre el particular, por lo tanto, se otorga mayor tiempo para que las diversas bancadas sustenten sus posiciones. Todo dictamen tiene básicamente dos partes, una es la parte expositiva o de sustento, que tiene a su vez varias secciones (proyectos que lo originan, análisis de las propuestas, sumilla de opiniones recibidas, entre otras), y la otra parte, es el texto o fórmula legal. La fórmula legal puede ser original (si es exactamente la misma que propuso el proyecto de ley que origina el dictamen) o sustitutoria, que quiere decir que la fórmula legal del proyecto no es acogida en su totalidad y literalidad. Cabe señalar que cuando el dictamen es el estudio de varios

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proyectos o iniciativas legislativas, naturalmente, hay un margen mayor de discrecionalidad para la comisión al momento de redactar la fórmula legal. Ello precisamente se observa en el dictamen de transfuguismo, materia del presente artículo. Otro aspecto a tener en cuenta es que de acuerdo con el artículo 77 del Reglamento del Congreso, las comisiones tienen un plazo de treinta (30) días útiles para expedir el dictamen respectivo. Esta disposición es muy frecuentemente incumplida por razones de carga procesal, por falta de interés en la materia de estudio, o por otras y diversas razones. En el dictamen materia de comentario, el plazo se incumplió, además, por otra razón bastante evidente: se trata de un tema originado en varios proyectos o iniciativas legislativas acumuladas, presentadas a lo largo de un periodo de tiempo bastante prolongado. ¿A partir de cuándo se considera el inicio del plazo para dictaminar en estos casos de proyectos acumulados? Es una laguna técnica irresuelta hasta ahora, que, sin embargo, no invalida el procedimiento legislativo. II. LAS INICIATIVAS LEGISLATIVAS QUE DAN ORIGEN AL DICTAMEN DE TRANSFUGUISMO. LA OPCIÓN POR REGULAR EL TRANSFUGUISMO EN LA LEY DE PARTIDOS POLÍTICOS. LAS OPCIONES DE REFORMA CONSTITUCIONAL Y DE TIPIFICACIÓN COMO DELITO

El dictamen de transfuguismo materia de análisis recoge cuatro iniciativas legislativas o proyectos, que provienen de diversas bancadas parlamentarias y que contienen diversas visiones de cómo debe ser regulado jurídicamente el transfuguismo para desincentivar su existencia e incidencia. Uno de los proyectos dictaminados es el correspondiente al grupo parlamentario Unión por el Perú (UPP), que tiene el N° 459 y que fue presentado al Congreso en octubre del año 2006, el cual básicamente reactualiza un proyecto del congresista Alcides Chamorro del Frente Independiente Moralizador (FIM) del periodo parlamentario anterior. La propuesta sucintamente consiste en incorporar un

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artículo al Código Penal creando el delito de transfuguismo. Otro proyecto es el N° 479 que presentó también la bancada de Unión por el Perú (UPP) en la misma fecha (octubre del 2006) cuya propuesta también incide en la modificación del Código Penal incorporando el delito de transfuguismo, menosprecio a la Nación y atentado contra los poderes del Estado y organismos constitucionales autónomos. Se trata también de una actualización de un proyecto del periodo pasado, específicamente, del proyecto N° 1146 de los entonces congresistas Daniel Estrada y Pedro Morales, pertenecientes a la bancada de Unión Parlamentaria Descentralista. Una tercera iniciativa es el proyecto N° 662 presentado en noviembre del mismo año 2006 por la bancada de Alianza Parlamentaria, que propone incorporar un artículo al Código Penal creando el delito de transfuguismo y, también, incorporar diversas disposiciones referidas al transfuguismo en la Ley de Partidos Políticos, especialmente, una definición, el ámbito de aplicación, un pacto de aislamiento político y sanciones político-partidarias. Finalmente, el cuarto proyecto materia de estudio del dictamen es el N° 2683 de la bancada Nacionalista, presentado en setiembre del año 2008, la cual es una iniciativa de reforma constitucional (modificación) del artículo 95 de la Constitución, incorporando el procedimiento de desafuero parlamentario por actos de transfuguismo. Como puede apreciarse, son tres las vías o caminos propuestos para regular jurídicamente el transfuguismo: la vía de reforma constitucional, la vía penal, y la vía de modificación de la Ley de Partidos Políticos. A continuación veremos que el dictamen materia de análisis reconoce estos caminos y, estudiado el tema, opta por la última opción mencionada al considerarla la más viable, no sin antes pronunciarse acerca de la inconveniencia de acoger las otras opciones. Veamos. La propuesta nacionalista implica modificar el artículo 95 de la Constitución para posibilitar

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la separación del parlamentario tránsfuga por violación del principio de representación popular, a través de un procedimiento a cargo del partido político o agrupación política, en dos instancias. Lo denominan incorrectamente “desafuero parlamentario” pero no se refiere a despojar al tránsfuga de la protección especial de inmunidad que tiene todo congresista, sino que utilizan la expresión “desafuero” similar a la destitución o la vacancia del cargo, es decir, que deje de ser congresista. Sobre la opción de reforma constitucional que propuso la bancada Nacionalista, el dictamen expresa la inconveniencia de dicha propuesta bajo el argumento de que “se limita a abordar el tema del transfuguismo en un determinado nivel de representación política, cual es el Congreso de la República, siendo necesario también abordar este tema en espacios como los gobiernos regionales y locales. A la vez, requiere una mayor precisión sobre las conductas que caben ser calificadas como actos de transfuguismo, así como una necesaria mención de aquellas acciones que no pueden ser calificadas como contrarias a la voluntad popular, lo cual no cabe ser realizado a través de una reforma constitucional sino en una ley vinculada con la materia”. Por lo que se afirma, líneas más abajo en el mismo dictamen, que la comisión opta por una reforma legal sin perjuicio de que posteriormente pueda abrirse un debate sobre la regulación de esta materia a nivel constitucional. Al respecto, hay que tener en cuenta que desde nuestro punto de vista, es acertado no haber acogido la propuesta de reforma constitucional, pero por razones diferentes a las esbozadas por la Comisión de Constitución. De un lado, lo que propone el proyecto de la bancada Nacionalista, por tratarse de una reforma constitucional, no hubiera sido aprobado por el presente Congreso, ya que nos encontramos en la última legislatura del periodo parlamentario de cinco (5) años. Esta es la razón práctica: habiendo voluntad de legislar para sancionar el transfuguismo, la vía constitucional no hubiera llegado a concretarse. Pero esta razón es secundaria o complementaria, o mejor

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dicho no jurídica. A nuestro criterio, el problema central de la propuesta Nacionalista contra el transfuguismo es proponer que la sola decisión del partido político basta para retirar del escaño al parlamentario tránsfuga. La finalidad de la propuesta la compartimos y la consideramos interesante pero creemos que un tema de esta implicancia excede al ámbito interno de la agrupación política, ya que si bien ellos son directamente perjudicados con el acto tránsfuga también, y principalmente, lo es el Parlamento. Además, el parlamentario lo es de toda la nación. Su pertenencia al partido político es fundamental, pero no es la única institución a la que ha de responder, de ahí que la propuesta Nacionalista, siendo a nuestro criterio bien intencionada, omite el canal primordial que es el Parlamento. Volviendo a lo mencionado por el dictamen, sí nos parece atendible, aunque secundario, el argumento de la comisión de no acoger dicha propuesta por necesitarse, además de la reforma constitucional, una ley de desarrollo o, en todo caso, las modificaciones correspondientes en el Reglamento del Congreso, en la Ley Orgánica de Gobiernos Locales y en la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. Nuevamente entra aquí el criterio de oportunidad y el arte de lo posible, ya que en esta etapa final del periodo congresal, abocarse a una tarea de este tipo hubiera implicado dejarla en ciernes. En cuanto a las propuestas o iniciativas que circunscribían el transfuguismo a su tipificación como delito, cabe reconocer que quizás lo mejor que contiene el dictamen materia de comentario es descartar la vía penal como solución al transfuguismo, sustentado en los siguientes términos: “No escapa a la Comisión que la determinación de una conducta como acto de transfuguismo requiere necesariamente la evaluación de aspectos políticos, vinculados incluso con la coyuntura nacional –social, económica y de otra índole– que escapan por completo a la labor de las autoridades judiciales en materia penal. De optarse por la opción penal, podrían generarse tanto excesos como probables vulneraciones de derechos fundamentales, como la libertad de GACETA CONSTITUCIONAL N° 41

opinión, de conciencia y del ejercicio de derechos políticos”. En efecto, el transfuguismo es un complejo fenómeno, esencialmente, político y la juridificación de la sanción por la vía de la tipificación penal no garantizaría un adecuado análisis de los actos tránsfugas que como hemos mencionado anteriormente, pueden presentarse por una multiplicidad de razones, no todas ellas delictivas. Los actos políticos tienen esa dificultad, el de no ser adecuadamente entendidos y comprendidos sino por actores políticos en espacios políticos. Por ello reiteramos que a nuestro criterio no era viable tipificar el delito de transfuguismo, pues incluso en el caso de transfuguismo retribuido, es decir, el pase a otra bancada por una contraprestación económica, el Código Penal ya prevé delitos para su sanción, como puede ser el de cohecho pasivo propio, establecido en el artículo 393 del Código Penal. Descartadas estas opciones para prevenir y sancionar el transfuguismo, el dictamen acoge la vía de legislarlo en la Ley de Partidos Políticos, lo cual comentaremos a continuación. III. LOS LOGROS DEL DICTAMEN: DEFINICIÓN DEL TRANSFUGUISMO. EL PACTO DE EXCLUSIÓN

El dictamen de la Comisión de Constitución acoge, en líneas generales, la vía propuesta por el Proyecto N° 662 de la bancada de Alianza Nacional en tanto propuso incorporar un título a la Ley de Partidos Políticos para tratar específicamente el transfuguismo. Pero no todo lo planteado en dicho proyecto fue acogido en la fórmula legal del dictamen. Como señalamos anteriormente, el Proyecto N° 662 se orientaba a regular, de un lado, el transfuguismo como delito en el Código Penal, opción ya desestimada. Y de otro lado, se proponía incorporar en la Ley de Partidos Políticos una definición de transfuguismo, el ámbito de aplicación de esta normativa, sanciones político-partidarias y un pacto de aislamiento. Las sanciones, así como el previo procedimiento aplicable para la determinación de un tránsfuga no han sido establecidos en 317

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el dictamen, sino que deliberadamente se han omitido para que sean dictaminados posteriormente, en función de otras iniciativas legislativas presentadas en este año. Es el caso del Proyecto N° 4625, presentado por la bancada Unidad Nacional en el mes de enero, y el Proyecto N° 4775 de la bancada Nacionalista presentado en abril último. Desde un punto de vista técnico-jurídico es indudable que no es correcto dictaminar separadamente algunos aspectos del transfuguismo y dejar para después otros aspectos igualmente importantes. Lo que sí contiene el dictamen es una definición de los actos o conductas que constituyen transfuguismo, precisa aquellas acciones que no deben ser consideradas como transfuguismo, señala que el procedimiento y la sanción se establecerán en otras normas y, finalmente, acoge el pacto de aislamiento político. En otras palabras, lo que contiene el dictamen es solo la primera parte de la legislación necesaria para prevenir y sancionar el transfuguismo en los espacios principales de representación política: Congreso, gobiernos regionales y gobiernos locales. Sobre el particular, el dictamen considera que corresponderá a cada una de dichas instituciones evaluar cada caso mediante un procedimiento previo, observando las garantías del debido proceso, ya que son quienes mejor pueden conocer y determinar las razones detrás de las conductas de sus miembros que ocupan o que han sido elegidos para ocupar un cargo público de representación popular y que resulten contrarias a los lineamientos políticos-partidarios. Bajo otro tipo de consideraciones, dejar para un momento posterior el debate de cuál será el procedimiento aplicable y el tipo de sanción que merece el tránsfuga, ha posibilitado que el dictamen que comentamos ahora haya llegado a aprobarse, pues ya resultaba suficientemente complejo que las diversas fuerzas políticas

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Ibídem, p. 44. Ibídem, p. 56.

puedan coincidir en una definición de transfuguismo y las conductas que merecen ser consideradas como tales, excluyendo lo que pareciendo ser un acto tránsfuga pudiera estar justificado en otras consideraciones atendibles y no violatorias del principio de representación popular. Veamos esta definición con mayor detenimiento, no sin antes mencionar en líneas generales los tipos de transfuguismo que encontramos en la doctrina comparada. Una tipología creada en España, de acuerdo con su regulación sobre los grupos parlamentarios, sostiene la diferenciación entre el transfuguismo inicial (que contiene a los tránsfugas originarios, asociados, incorporados y los que pasan al grupo mixto) y el transfuguismo sobrevenido, que es el que se produce cuando el congresista deja un grupo parlamentario y pasa a conformar otro2. Si bien este último es relevante en el caso peruano, debido a la regulación laxa que de los grupos parlamentarios contiene nuestro Reglamento del Congreso (principalmente en su artículo 37), ello no ha sido tratado en el dictamen materia de comentario, sustancialmente debido a que se trata de la legislación en la Ley de Partidos Políticos, no así en el Reglamento del Congreso que es donde debe estar este tema claramente establecido. Otra tipología, más útil para la comprensión del dictamen materia de comentario, es la de clasificar a los tránsfugas según su motivación3. Ello –sin duda– es difícil de desentrañar con claridad y certeza, salvo que se obtengan pruebas irrefutables de dicho cambio (como por ejemplo, el caso Alberto Kouri). Así, por su motivación el transfuguismo puede ser de tipo ideológico, clasificación que se subdivide en cambio ideológico del partido, o cambio ideológico del congresista; por desaparición o crisis del partido; por discrepancias con el partido o con el grupo parlamentario; por razones de disciplina interna partidaria; por deficiente democracia interna del partido, y también,

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puede darse por oportunismo político; y, finalmente, por dinero, denominado transfuguismo retribuido. Volviendo al dictamen materia de comentario, este señaló desde su inicio que al ser el transfuguismo un problema, hay que diferenciar esta práctica de otras conductas que son consecuentes con el debate político, debiendo diferenciarse, a manera de ejemplo, la disidencia política que, según la parte expositiva del dictamen, es el distanciamiento del partido o movimiento político por motivos ideológicos o políticos, y no por fines ruines y personales que constituya una traición a la voluntad popular, por intereses económicos o por favores políticos. No obstante, como resultado de los diversos debates en la comisión, se llegó a la consideración de que no era necesario establecer en la fórmula legal que la conducta tránsfuga deba estar motivada por un beneficio económico o un favor político, que siendo móviles subjetivos se hubieran requerido probar en el procedimiento para la declaración y posterior sanción del tránsfuga. Creemos que haber objetivizado la definición del transfuguismo es muy beneficioso y evitará el gran problema que hubiera sido lograr probar motivaciones de este tipo. Así, de acuerdo con la fórmula legal aprobada en el dictamen, es tránsfuga quien abandona o renuncia a su bancada o a la agrupación política por la que fue electo, ello con la salvedad –también incorporada en la fórmula legal– de que no es transfuguismo si el representante renuncia o se aparta de su bancada u organización política como consecuencia de discrepancias ideológicas o políticas, o porque la bancada o agrupación adopta decisiones contrarias a los principios, idearios y planteamientos políticos que estuvieron vigentes cuando fue elegido. Con estas disposiciones, a nuestro criterio, se ha elaborado una definición adecuada de transfuguismo, pues no requerirá que se pruebe el beneficio económico o político que

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subyace al acto tránsfuga, pero que a la vez es lo suficientemente justo como para no sancionar a quien en su ejercicio político pleno se aparta de la agrupación política por razones nobles. En esa línea, el dictamen señala que “en tanto que esa excepción tiene un contenido subjetivo, las razones que justifican el alejamiento tendrían que ser evaluadas por el órgano que se designe en el procedimiento sancionatorio, permitiendo determinar así, si existió un componente político, ideológico o programático verificable. (…) Verificar si un representante es consecuente o no con los lineamientos programáticos que estuvieron vigentes al momento de la elección, es perfectamente posible, pues cada agrupación tiene presentados sus planes de gobierno en el Jurado Nacional de Elecciones y tendría que verificarse su contenido y la conexidad con la actuación del representante”. Pero la conducta así descrita como el abandono o renuncia a la bancada o agrupación política no originada por razones ideológicas, no es la única determinante de un acto tránsfuga. De acuerdo con la fórmula legal aprobada en el dictamen, también es tránsfuga quien se ausenta de forma injustificada, reiterada y sistemática de ciertas votaciones. Estas votaciones serán las de interés significativo para la organización política por la que fue electo, y ello lo establecerá el reglamento interno de cada grupo parlamentario. Si bien se trata, en nuestra opinión, de una disposición adecuada y muy saludable, el dictamen no sustenta por qué razones ha considerado este acto como tránsfuga, sino más bien destaca que al regularlo de modo que las bancadas decidan –según lo que establezca su propio reglamento interno– cuáles son las votaciones importantes y particularmente sensibles para cada bancada, se ha buscado eliminar del texto el mayor número de disposiciones con contenido subjetivo, de tal forma que el planteamiento sea viable. Esta forma de transfuguismo responde a otra tipología bastante elemental pero sumamente útil, que distingue entre el transfuguismo

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impropio y el transfuguismo propio4. La diferencia radica en que en el transfuguismo impropio la conducta tránsfuga se manifiesta en romper la disciplina partidaria cuando se emite un voto distinto al establecido por el partido político; el segundo tipo se refiere al transfuguismo más conocido y evidente, que implica el cambio de bancada. En nuestra opinión, el transfuguismo impropio es igualmente dañino al principio de representación popular, pues ha sucedido –aun en el presente Parlamento– que cuando estas conductas son reiteradas producen la permanente distorsión de la fuerza en votos de determinada bancada y, por lo tanto, hay una vulneración al principio de representación popular. Como resultado de este estudio, el dictamen aprobó la incorporación del artículo 42 a la Ley de Partidos Políticos en los siguientes términos:

“Artículo 42.- Definición de transfuguismo



Se considera tránsfuga al representante electo sin proclamar, proclamado o incorporado al Congreso, a un Gobierno Regional o Local, que afecta el principio de representación popular realizando alguna de las siguientes acciones: 1. Abandonar o renunciar a su bancada o a la agrupación política por la que fue electo. 2. Ausentarse de forma injustificada, reiterada y sistemática de votaciones de interés significativo para la organización política por la que fue electo, conforme a las disposiciones que sobre esta materia establezca el reglamento interno de cada bancada o agrupación política.

discrepancias ideológicas y políticas o porque esta adopta decisiones contrarias a los principios, idearios y planteamientos políticos que estuvieron vigentes cuando fue elegido”. De otro lado, el dictamen establece el denominado “Pacto de aislamiento político” que dispone que todas las organizaciones políticas deben desincentivar el transfuguismo, por lo que no incluirán en sus listas de candidatos a cargos de elección popular a quienes hayan recibido una sanción por transfuguismo; prohibición que durará el doble del periodo del cargo por el que fue electo. La prohibición se cuenta desde la fecha en que el tránsfuga fue sancionado. Sobre el pacto de aislamiento cabe mencionar que se origina en el Proyecto N° 662 pero el dictamen no lo recoge en idénticos términos, sino que es más riguroso al establecer la prohibición de llevar tránsfugas en las listas electorales por el doble del plazo del cargo. Es particularmente acertada, otra de las disposiciones incorporadas en el dictamen, que señala que este pacto no impide que el tránsfuga cree o forme otra agrupación política, o que ejerza sus derechos políticos en cargos que no sean de elección popular. Las disposiciones referidas al pacto de aislamiento no fueron materia de sustento en el dictamen ni concitaron mayor debate o controversia mientras se encontraban en estudio, dada su naturaleza complementaria o accesoria al debate principal que era definir cuál era el transfuguismo reprimible jurídicamente. Sin lugar a dudas, el pacto tiene una finalidad disuasiva que consideramos equilibrada y útil para desincentivar el transfuguismo. No obstante, hay que tener en cuenta que el pacto de aislamiento bien podría ser únicamente un deber ético-político, ya que no se han establecido sanciones al partido político o agrupación que incumpla dicho pacto.



No se considera transfuguismo la conducta por la que un representante renuncia o se aparta de una bancada u organización política, como consecuencia de sus

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LANDA ARROYO, César. Constitución y fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, p. 276.

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Comentarios al dictamen que modifica la Ley de Partidos Políticos ... IV. LOS TEMAS NO ABORDADOS. EL PROCEDIMIENTO Y LA SANCIÓN AL TRÁNSFUGA

Como señalamos anteriormente, el dictamen materia de comentario ha omitido deliberadamente pronunciarse respecto del procedimiento de sanción del tránsfuga y a la sanción en sí misma. Más allá de las razones jurídicas o de oportunidad legislativa que puedan sustentar esta situación, hay que tener en cuenta que a la fecha la Comisión de Constitución se encuentra debatiendo otro dictamen de transfuguismo, esta vez para modificar el Reglamento del Congreso, que viene ser el complemento del dictamen materia del presente artículo. Determinar la titularidad del escaño es fundamental para dilucidar qué tipo de sanción corresponde establecer para los casos de transfuguismo. En el ordenamiento español, y en el caso del proyecto presentado por Unidad Nacional, la sanción al tránsfuga consiste sustancialmente en que, manteniendo su escaño, pase a formar parte del denominado “Grupo Especial”, ostentando poquísimas facultades individuales congresales de modo que, en términos prácticos, el tránsfuga se convierta en un paria en el Parlamento. Esto se sustentaría básicamente en la convicción de que el escaño le pertenece jurídicamente al parlamentario, por lo que la lesión causada con su transfuguismo no llega a hacerle perder la curul sino una sanción que no es la más rigurosa posible. Esta opción podría desincentivar el transfuguismo, sobre todo el de tipo oportunista, siempre y cuando la regulación del grupo parlamentario especial limite razonablemente determinadas funciones del parlamentario. ¿Qué facultades serían restringidas? A manera de ejemplo, es saludable y lógica la propuesta de que los tránsfugas estén impedidos de integrar los órganos de dirección del Congreso, ya que se trata de órganos particularmente relevantes por sus facultades o atribuciones que se basan en la conformación partidaria del Congreso. Dado que en el transfuguismo las credenciales políticas del tránsfuga se diluyen (salvo contadas excepciones, sobre todo

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en el caso del transfuguismo de tipo ideológico), esta modificación reglamentaria sería positiva, ya que se duda de a quién representa realmente el tránsfuga (aparte de a él mismo). Aparte, en la legislación europea destaca la opción de limitar las funciones parlamentarias de los tránsfugas de modo que no puedan integrar las comisiones ordinarias, si bien en ese supuesto se le concedería al parlamentario suficiente tiempo para sus intervenciones en el Pleno. Al respecto, como señala acertadamente el doctor César Landa, las limitaciones deben ser razonables, por lo que se requeriría un exhaustivo test de razonabilidad y proporcionalidad para dilucidar y persuadir que dicha propuesta sería adecuada como disuasiva del transfuguismo. No obstante, es evidente que en el transfuguismo retribuido o de corrupción, este tipo de sanción de pase al Grupo Especial no cumpliría el efecto disuasivo, ya que la propuesta económica corrupta resulta más atractiva que la poca participación del congresista en sus funciones parlamentarias. En cambio, si la titularidad del escaño fuese del partido político o agrupación política de la que formó parte el tránsfuga en el proceso electoral, la sanción consecuente sería, más bien, separarlo del Parlamento, de modo que el partido o agrupación mantenga la curul, que sería asignada al accesitario correspondiente. Esta opción es la que viene trabajándose en la Comisión de Constitución, al partir del razonamiento ya mencionado en el Dictamen materia del presente artículo, de que “desde un punto de vista político, la titularidad del escaño parlamentario reposa en el partido político y en su programa electoral. Por cuanto, el candidato llega a ser representante parlamentario legalmente en virtud a que la agrupación política, que ha obtenido previamente un registro electoral en base a su acreditación ante el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), le presenta como candidato a una curul parlamentaria, en función a un específico programa electoral”. Finalmente, cabe anotar que hasta el momento la propuesta de procedimiento y sanción al

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tránsfuga que viene siendo considerada es la vía de la acusación constitucional por vulneración del principio de representación popular, canalizado a través de la infracción del artículo 176 de la Constitución, que dispone que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos. Ello implicaría modificar el Reglamento del Congreso para incorporar esta precisión en el procedimiento de acusación constitucional que ya está detallado en el artículo 89 del mencionado cuerpo legal. UNA REFLEXIÓN FINAL

El debate acerca de regular legislativamente el transfuguismo para eliminar o, en todo, caso disminuir su incidencia no es nuevo en nuestro país. Iniciativas las ha habido en este y en anteriores periodos parlamentarios, sin resultados positivos hasta el momento, o en alguna ocasión sin resultado alguno. Las diversas iniciativas legislativas no fueron siquiera debatidas en la comisión respectiva sino hasta este último año del periodo parlamentario de cinco años. Esto no es casual. Es sumamente difícil que estas propuestas sean analizadas y, menos aún, que prosperen en pleno periodo parlamentario. Es uno de esos temas que por su incidencia directa en el comportamiento de los parlamentarios en ejercicio, que son quienes precisamente votan estas iniciativas; tienen mejores posibilidades de prosperar en su estudio y debate en el inicio

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del periodo parlamentario o al final, como es el caso del dictamen actual; el cual deseamos se apruebe en el más corto plazo para poder corregir, en la medida de lo posible, las distorsiones que la normativa electoral ha permitido en las últimas décadas, en especial, por la existencia del voto preferencial y por la debilidad institucional de los partidos políticos en nuestro país. Como vimos, las medidas correctivas que puedan adoptarse jurídicamente se darán sustancialmente a través de la incorporación, en las leyes que rigen a las entidades representativas, de disposiciones que desalienten estas prácticas desestabilizadoras y distorsionadoras de la democracia. Dichas propuestas, sin embargo, no serían suficientes para impedir la ocurrencia del transfuguismo. En nuestra opinión, el verdadero cambio radicará en la elección de políticos idóneos, con principios políticos sólidos, con personalidad coherente y consecuente con sus acciones, lo que a efectos de evitar el transfuguismo implica elegir “personas de partido” y no necesariamente a personas que postulan por un partido. Por ello, consideramos que la eliminación del voto preferencial es una meta que se encuentra íntimamente ligada con las “medidas antitránsfugas”, pues un sistema electoral que privilegia al individuo candidato y no al grupo político en sí mismo, incentiva grandemente la posibilidad de que proliferen los tránsfugas y se debilite el sistema político en general.

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Por qué el TC debe declarar improcedente el hábeas corpus a favor de Alberto Fujimori Aldo BLUME ROCHA* Luis Andrés ROEL ALVA**

RESUMEN

Para los autores, el hábeas corpus presentado a favor de Alberto Fujimori debe ser declarado improcedente, en tanto no existe conexidad directa entre el derecho a impugnar resoluciones judiciales y la libertad personal de favorecido. Asimismo, consideran que dada la gravedad del asunto, resulta imprescindible que en casos de esta naturaleza el Tribunal Constitucional dé un claro mensaje en contra de la impunidad, siguiendo la línea trazada por el sistema interamericano de protección de derechos humanos.

I. ANTECEDENTES

El 13 de mayo de 2009 pasado, el abogado de Alberto Fujimori, César Nakazaki, presentó una recusación contra los magistrados integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, instancia encargada de revisar el pedido de nulidad de la sentencia condenatoria expedida por el Tribunal presidido por César San Martín. En todos los casos, la defensa señaló que “el sentenciado y la defensa tienen temor de parcialidad”, y por ello recusan a los magistrados. Posteriormente, el 26 de junio de 2009, la Primera Sala Penal de la Corte Suprema declaró infundadas las recusaciones presentadas contra los antes referidos magistrados supremos. * *

Contra esta resolución la defensa del condenado Fujimori interpuso recurso de nulidad y el 10 de julio de ese año la referida Sala Penal Suprema se lo concedió. No obstante ello, más adelante, el 4 de setiembre de 2009, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema emitió una resolución en la cual declaró que: “Es posible advertir que la recusación de un juez supremo tiene su propio procedimiento preestablecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuya decisión no es susceptible de impugnación, por cuanto la Corte Suprema es última instancia de fallo”. Bajo esos argumentos declaró inadmisible el recurso de nulidad contra la resolución que declaró infundadas las recusaciones.

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor adjunto de Derecho Procesal Constitucional en la mencionada casa de estudios. Miembro del Instituto de Defensa Legal. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Instituto de Defensa Legal.

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P ráctica constitucional II. EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE HÁBEAS CORPUS DE ALBERTO FUJIMORI

Ante estos hechos, el 5 de noviembre del año 2009, el abogado César Nakazaki presenta un recurso de hábeas corpus en favor de Fujimori. Argumenta que el derecho fundamental conexo a la libertad personal sería presuntamente el derecho a recurrir las resoluciones judiciales. El acto lesivo sería nada menos que la decisión de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de declarar inadmisible el recurso de nulidad contra las resoluciones que declaran infundadas las recusaciones de los integrantes de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. El petitorio de la demanda se encuentra dirigido a solicitar el cese de la violación del derecho invocado; y que, por lo tanto, se le conceda el recurso de impugnación contra las resoluciones que desestimaron las recusaciones. En primera instancia, el 44º Juzgado Penal con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima declara improcedente la demanda de hábeas corpus, pues “no ha sido posible la concesión del recurso solicitado al no encontrarse previsto por la ley”. En segunda instancia, la Cuarta Sala Especializada en lo Penal de Procesos con Reos en Cárcel, confirma la resolución apelada que declaró improcedente la demanda. Sustenta su decisión en que no hay “afectación a la libertad personal por lesión al derecho conexo a recurrir las resoluciones judiciales”. III. RAZONES POR LAS QUE SE DEBE DECLARAR IMPROCEDENTE LA DEMANDA DE HÁBEAS CORPUS 1. Razones procesales

1.1. La demanda no se condice con la finalidad constitucional del proceso de hábeas corpus En este hábeas corpus no se juega la libertad de Alberto Fujimori por los crímenes contra 1

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los derechos humanos cometidos. Lo que está en juego en el presente proceso de hábeas corpus es el derecho de Fujimori a que una segunda instancia revise el rechazo de las recusaciones que formuló contra los magistrados que conocieron en segunda instancia su sentencia condenatoria, en virtud de la cual el expresidente fue declarado responsable penalmente de crímenes contra los derechos humanos. En otras palabras, en el supuesto que el Tribunal Constitucional (TC) declare fundada la demanda, Fujimori no saldrá libre pues dicha sentencia condenatoria mantiene su vigencia. En ese sentido, este proceso de hábeas corpus no se condice con la finalidad característica de este proceso constitucional, la cual es, conforme señala el artículo 200, inciso 1 de la Constitución, en concordancia con el artículo 25 del Código Procesal Constitucional, la protección de la libertad individual, por cuanto el petitorio de la demanda no se encuentra dirigida a obtener la restitución de la misma sino a continuar con un incidente procesal (la recusación) al interior de un proceso penal. Por lo tanto, el mismo debe ser declarado improcedente. 1.2. La supuesta afectación del derecho a recurrir resoluciones judiciales no guarda conexidad con el derecho a la libertad individual La presente demanda de hábeas corpus se presenta bajo la modalidad de hábeas corpus conexo. Este tipo del hábeas corpus solo procede cuando hay conexidad entre el derecho procesal afectado y la libertad personal. La Constitución ha establecido expresamente en su artículo 200, inciso 1 que el hábeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. El TC en el fundamento 2 de la RTC Exp. Nº 00819-2011-PHC/TC, en lo que ha sido reiterada jurisprudencia del Supremo Intérprete de la Constitución1, ha precisado

En efecto, tal ha sido el argumento empleado por el Tribunal Constitucional para declarar improcedentes muchas demandas de hábeas corpus que se fundamentaban en una supuesta afectación de libertad individual por conexidad con derechos vinculados al debido proceso. Nos referimos a casos como los siguientes: RTC Nº 03834-2010-PHC (fundamento 2), RTC Nº 03669-2010PHC (fundamentos 2 y 3), RTC Nº 03606-2010-PHC (fundamento 2), entre otros.

Por qué el TC debe declarar improcedente el hábeas corpus ...

que “no cualquier reclamo que alegue la presunta afectación del derecho a la libertad individual o sus derechos conexos puede dar lugar al análisis del fondo de la materia cuestionada mediante el hábeas corpus, pues para ello debe examinarse previamente si los hechos cuya inconstitucionalidad se denuncia revisten relevancia constitucional, y luego si aquellos agravian el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la libertad personal”. Añade el TC lo siguiente: “Todo ello implica que para que proceda el hábeas corpus el hecho denunciado como inconstitucional debe necesariamente redundar en una afectación directa y concreta en el derecho a la libertad individual o, dicho de otro modo, la afectación a los derechos constitucionales conexos debe incidir de manera negativa en el derecho a la libertad individual”2 (el resaltado es nuestro). No existe, por tanto, conexidad entre el derecho a impugnar resoluciones judiciales y el derecho a la libertad ambulatoria. La presunta afectación del derecho a impugnar resoluciones judiciales no incide de forma directa y concreta en la libertad ambulatoria del expresidente Alberto Fujimori. La mejor prueba de ello es que en caso que el TC declare fundado el hábeas corpus, esto no implicará en absoluto la libertad inmediata de Alberto Fujimori. A lo más, se exigirá que se admita el recurso de nulidad contra la resolución que denegó la recusación en primera instancia. Fujimori seguirá estando internado en su prisión hasta cumplir su pena, salvo que por alguna extraña razón o circunstancia se llegue a anular la sentencia condenatoria expedida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, presidida por el doctor César San Martín, la cual ha sido dictada luego de un proceso que ha sido calificado públicamente como impecable por diversas personalidades y autoridades, entre las que cabe mencionar al propio Presidente del Tribunal Constitucional, Carlos Mesía, en el

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marco de una audiencia pública ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos3. 1.3. El juez constitucional no es competente para determinar la responsabilidad penal ni el hábeas corpus es una instancia adicional del proceso penal Carece de sentido el presente proceso de hábeas corpus toda vez que no puede restituir la vigencia del derecho a la libertad personal pues Fujimori ha sido condenado por delitos de corrupción a prisión efectiva. La razón de ser de los procesos constitucionales como el hábeas corpus es restituir la vigencia del derecho afectado. Se trata de una protección efectiva y material, y no formal. No puede ir más allá, su función se agota y termina al restituir el derecho. Si esto no es posible tal como ocurre en este caso, no tiene sentido su utilización. En el caso de Fujimori, su inmediata libertad es imposible pues él ha sido condenado a prisión efectiva por delitos de corrupción. No puede el juez constitucional en un hábeas corpus pronunciarse sobre la responsabilidad penal del condenado pues no es juez penal. Lo que pretende el abogado de Fujimori es atacar la sentencia condenatoria de segunda instancia, es decir, que el TC haga las veces de un tribunal penal e ingrese a ver el fondo del asunto, lo cual es absolutamente inconstitucional porque el TC no es un tribunal penal, no es un tribunal que tiene por función evaluar la responsabilidad penal de los procesados. Esa no es la función que el constituyente le ha encomendado. Además, carece de especialidad para hacerlo. Su función es la de ser juez constitucional, encargado de evaluar la violación de derechos fundamentales. Lo contrario significaría alterar, burda y escandalosamente, el reparto de competencias establecido en la Constitución Política. No se trata de una interpretación caprichosa, es la posición que el propio TC ha manifestado en sus fallos en reiteradas oportunidades.

RTC Exp. Nº 00819-2011-HC/TC, publicada el 24 de mayo de 2011, f. j. 2. Ver: .

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Así, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 03547-2009-HC/TC, se señala lo siguiente: “(…) los procesos constitucionales no constituyen una supra instancia en la que pueda emitirse pronunciamiento tendiente a determinar si existe, o no, responsabilidad penal de los inculpados, a partir de un reexamen o valoración de los medios de pruebas aportados en su seno, pues ello resulta incompatible con la naturaleza del proceso constitucional de hábeas corpus, dado que dicha valoración excede el objeto de los procesos constitucionales de la libertad” (Fundamento 11). En la misma línea, en la resolución recaída en el Expediente Nº 2849-2004-PHC, se ha dicho que: “(…) el proceso constitucional de hábeas corpus no debe ser utilizado como vía indirecta para revisar una decisión jurisdiccional final que implica un juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y de valoración de pruebas, aspectos que son propios de la jurisdicción ordinaria y no de la justicia constitucional, que examina casos de otra naturaleza” (Fundamento 5). 2. Razones sustanciales

2.1. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no implica el derecho a obtener resoluciones judiciales favorables La pretensión expresada en la demanda de hábeas corpus se encuentra dirigida a cuestionar una supuesta vulneración del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, específicamente del derecho a recurrir, en el entendido de que no se ha tramitado la impugnación interpuesta contra el rechazo de la recusación planteada contra los vocales supremos que conocieron el caso Fujimori en segunda instancia. Sin embargo, tal parece ser una interpretación extensiva de los alcances del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que no se condice con lo que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado al respecto. El Supremo Intérprete de la Constitución, en reiterada jurisprudencia, como es el caso de la sentencia recaída en el Expediente Nº 007632005-PA/TC, ha aclarado que este derecho no puede ser entendido como un derecho a que

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las respuestas que se solicitan a los órganos jurisdiccionales deban ser favorables a los intereses de quien realiza el pedido. Así, en el fundamento 8, el TC señala que “cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdicción, como manifestación de la tutela judicial efectiva, no quiere ello decir que la judicatura, prima facie, se sienta en la obligación de estimar favorablemente toda pretensión formulada, sino que simplemente, sienta la obligación de acogerla y brindarle una sensata como razonada ponderación en torno a su procedencia o legitimidad (…). La tutela judicial efectiva no significa, pues, la obligación del órgano jurisdiccional de admitir a trámite toda demanda, ni que, admitida a trámite, tenga necesariamente que declararse fundada dicha demanda (…)”. En ese sentido, en este caso no hay una vulneración al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva por cuanto se dio una respuesta al pedido formulado en plazo oportuno, al declarar inadmisible la impugnación cursada en contra del rechazo de la recusación planteada contra los vocales supremos que conocieron el caso Fujimori en segunda instancia. Asimismo, tal decisión estuvo fundamentada en el incumplimiento de uno de los requisitos fundamentales de procedencia, la competencia, al no estar previsto en la ley un procedimiento destinado a impugnar el rechazo de una recusación planteada en contra de vocales supremos ni, por consiguiente, la autoridad jurisdiccional llamada a conocer dicho procedimiento. Por lo tanto, incluso en el caso de que se considerase relevante entrar a discutir una supuesta afectación del derecho a recurrir resoluciones judiciales, que a nuestro juicio no lo es en este caso pues implica desnaturalizar la finalidad constitucional del hábeas corpus, consideramos que la demanda debe ser desestimada pues tal afectación no se ha presentado. 2.2. El derecho a impugnar no abarca a todas las incidencias procesales El derecho a impugnar viene a ser un derecho conformante del derecho al debido proceso, cuyo contenido se encuentra desarrollado

Por qué el TC debe declarar improcedente el hábeas corpus ...

por el artículo 139 de la Constitución, en cuyo inciso 6 se reconoce expresamente como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional a “la pluralidad de instancia”. No obstante, como todo derecho constitucional, el mismo no debe ser ejercido de manera irrestricta pues se debe aguardar una armonía y concordancia con los demás derechos constitucionales y demás bienes de relevancia constitucional que integran nuestro ordenamiento jurídico. De lo contrario, se estaría configurando un abuso del derecho, el cual se encuentra expresamente condenado por el artículo 103 de la Constitución, en su parte in fine. En ese sentido, los alcances del derecho a impugnar o del derecho a la pluralidad de instancia no se extienden a todas las resoluciones judiciales emitidas en el marco de un proceso. Así, existen resoluciones cuya impugnación no es admitida, como es el caso del auto admisorio de la demanda, en el caso del proceso civil, conforme se infiere de los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil; y del auto de apertura de instrucción, en el caso del proceso penal, al menos en relación con el antiguo Código de Procedimientos Penales, conforme se establecía en el artículo 77 de dicho cuerpo normativo. Ello se debe justamente a la limitación del derecho a impugnar en beneficio de otros derechos o bienes constitucionales, como es el caso del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en lo que respecta al proceso civil; y el cumplimiento de los fines del proceso penal, la determinación de la responsabilidad penal del inculpado y su posterior sanción, en lo que respecta al proceso penal. Pretender, como se hace en la presente demanda de hábeas corpus, que el derecho a la pluralidad de instancia resulta aplicable respecto de todos y cada uno de los incidentes suscitados al interior del proceso, como es el caso de las recusaciones, nos llevaría a una situación que resulta a todas luces contraria a la seguridad

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jurídica. Si se sigue ese razonamiento, los procesos nunca terminarían por cuanto toda decisión que se tomase al interior del mismo sería susceptible de ser modificada. Por ello, el ámbito de protección constitucional del derecho a la pluralidad de instancia alcanza en principio únicamente a aquellas resoluciones que se pronuncian sobre el fondo del asunto. En el presente caso, consideramos que la invocación del derecho constitucional a la pluralidad de instancia como fundamento para continuar con el trámite de revocación de los jueces que convalidaron la sentencia condenatoria en contra de Alberto Fujimori, a pesar de que no existe un trámite previsto para tal efecto, representa un ejercicio abusivo de este derecho. El propósito último de esta estrategia sería el de reabrir dicho proceso penal y colocarlo en una situación de stand by, por medio de la sucesiva recusación de los vocales supremos que sean designados para intervenir en el caso4. Se pretende entonces desnaturalizar la finalidad constitucional del hábeas corpus, la protección de la libertad individual, utilizando este proceso a manera instancia adicional para discutir un incidente procesal, concretamente la recusación de los jueces, de un proceso penal ya concluido. 2.3. Amparar la demanda de hábeas corpus a favor de Alberto Fujimori implica una decisión a favor de la impunidad Por otra parte, creemos que los magistrados del Tribunal Constitucional deben ser conscientes, conforme lo señala el artículo 45 de la Constitución, de la trascendencia histórica de este fallo y de las consecuencias que el mismo puede tener, al estar de por medio el destino de un proceso penal que tuvo por finalidad determinar la responsabilidad penal del expresidente de la República, Alberto Fujimori, con relación a las graves violaciones de derechos humanos y otros crímenes perpetrados en la

De acuerdo a la nota publicada por el Diario La República el pasado 27 de mayo (“El TC adelantó al 1 de junio vista del hábeas corpus a favor de Fujimori”), la estrategia de los abogados defensores de Fujimori apunta a recusar indefinidamente a los vocales supremos, al punto que la Corte Suprema se vería impedida de resolver el caso. Ver: .

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década del noventa. En otras palabras, dada la gravedad del asunto, resulta imprescindible que en casos de esta naturaleza el TC dé un claro mensaje en contra de la impunidad respecto a tales delitos, siguiendo la línea trazada por el sistema interamericano de protección de derechos humanos (Comisión Interamericana de Derechos Humanos y Corte Interamericana de Derechos Humanos). Cabe recordar, en ese sentido, las advertencias reseñadas por el propio Tribunal Constitucional con relación a la impunidad en aquella STC Exp. Nº 024882002-HC/TC, en virtud de la cual quedó reconocido el derecho constitucional a la verdad. En aquella oportunidad, en el fundamento 6 de esa sentencia, se manifestó que la impunidad es considerada como: a) Una situación que se opone al sentido comunitario de la justicia y provoca en el cuerpo social conmociones negativas: sentimientos de desánimo y desesperanza que afectan la vida de las personas en el plano cultural, político y económico. b) Una violación de un conjunto de principios y normas del derecho internacional orientados a la promoción y protección de los derechos humanos. c) Un factor que contribuye a la comisión de nuevos crímenes atroces, porque la falta de enjuiciamiento y de sanción adecuada para los responsables de los delitos cuya perpetración lesiona derechos básicos (vgr. la vida, la integridad personal, la libertad individual y la seguridad) debilita la convicción común sobre la ilegalidad de sus conductas, le resta eficacia a las normas protectoras de esos bienes jurídicos y refuerza la comisión de sus comportamientos reprochables. d) Un factor que tiende a generar más violencia, porque no solo alienta la reiteración de los delitos, sino porque crea condiciones para que algunas víctimas busquen hacerse justicia por propia mano. e) Un obstáculo para la paz, porque al amparar a los culpables siembra graves dudas

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sobre la justicia y la sinceridad del proceso desarrollado con miras a obtenerla (Cfr. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Seminario Internacional Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia. Memorias, Bogotá, junio de 2003, pp. 15-17). Por lo tanto, invocamos a los magistrados del Tribunal Constitucional a actuar en forma coherente con la jurisprudencia ya establecida en este organismo, el cual constituye el guardián en última instancia de la supremacía jurídica de la Constitución y de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. CONCLUSIÓN

El hábeas corpus resulta improcedente en aplicación del artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional El Código Procesal Constitucional prevé en su artículo 5 inciso 1 que “no proceden los procesos constitucionales cuando: (...) los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. En este caso, la falta de conexidad directa entre el derecho a impugnar resoluciones y la libertad individual implica que no haya amenaza o vulneración del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad individual. En atención a ello, resulta irrelevante a efectos de la resolución del proceso de hábeas corpus, analizar si hubo violación del derecho a impugnar resoluciones judiciales, pues no tiene conexidad con la libertad individual. El TC debe declarar improcedente el hábeas corpus presentado por César Nakazaki a favor de Fujimori. De lo contrario, iría contra su propia y reciente jurisprudencia. El análisis de la presunta violación del derecho a impugnar resoluciones judiciales no resulta relevante ser discutido en el marco de un proceso constitucional de hábeas corpus, toda vez que no guarda relación directa y material con el proceso de hábeas corpus.

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Instauración y creación del Consejo Consultivo de Niños, Niñas y Adolescentes Jorge Luis LUMBRERAS OLARTE*

RESUMEN

A la par de diversas ciudades de Argentina, España e Italia; la Municipalidad Metropolitana de Lima y la Municipalidad Distrital de Miraflores, han constituido dentro de sus jurisdicciones el Consejo Consultivo de Niñas, Niños y Adolescentes (el Consejo) como espacio de participación consultivo en materia de niñez y adolescencia. Sobre el particular, el autor felicita la iniciativa de ambas comunas por el esfuerzo de mirar desde otra óptica la marcha de nuestra ciudad y la visión de los niños, aunque precisa que la visión que tienen otros estados sobre el Consejo no debe ser copiado tal cual en el Perú.

I. GENERALIDADES

En el presente trabajo nos corresponde analizar la decisión de instauración y creación de un Consejo Consultivo de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante, el Consejo), mediante ordenanzas emitidas por la Municipalidad de Lima Metropolitana (Ordenanza Nº 1499-MML) y la Municipalidad Distrital de Miraflores (Ordenanza Nº 346-MM), como un mecanismo de participación de las organizaciones de niños, niñas y adolescentes en la gobernabilidad de nuestra ciudad capital. La Ordenanza Nº 1499-MML de la Municipalidad de Lima Metropolitana data del 10 de

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febrero de 2011 y constituye una norma marco que debe reglamentarse. Su sustento principal es la Convención de los Derechos del Niño, así como el Código de los Niños y Adolescentes, aunque no se cita norma alguna en los considerandos de la norma desde la óptica de los principios que la sustentan (de su artículo 3) se puede apreciar dicha situación. En cambio, la Ordenanza Nº 346-MM de la Municipalidad Distrital de Miraflores data del 31 de marzo de 2011 y es norma más elaborada, con un marco conceptual y fuente normativa, además, fija las pautas fundamentales de la creación del Consejo.

Fiscal Provincial Titular de la 11º Fiscalía de Familia de Lima.

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Obviamente, este artículo no tiene por finalidad criticar una u otra norma sino, más bien, felicitar a las autoridades de las municipalidades por el esfuerzo de mirar desde otra óptica la marcha de nuestra ciudad, la visión de los niños. El artículo pretende contribuir, con nuestros comentarios, a tener un texto final que sirva de base sólida para constituir a una organización de niños, niñas y adolescentes representativa de nuestra ciudad. Primero, analizaremos el marco que debe contener una organización de niños, niñas y adolescentes, compararlo con las ordenanzas citadas, establecer los puntos base y comunes en ambas ordenanzas así como fijar las diferencias encontradas en cada uno de los puntos; y, posteriormente, adicionaremos algunos puntos que serían beneficiosos incluir en las normas.

por niñas, niños y adolescentes elegidos democráticamente y que representen a los diferentes grupos, espacios así como formas de organización. Asimismo, constituye un espacio de participación genuina que representa el pensamiento del niño y del adolescente de los diferentes sectores del distrito para que ambos (niños y adolescentes) generen propuestas, ideas o soluciones que orienten al gobierno local en el desarrollo del distrito. IV. PRINCIPIOS QUE LOS ORIENTAN

Se sustentan en los siguientes principios: a) Interés superior del niño y del adolescente. b) Protección especial de los niños, niñas y adolescentes.

II. PUNTOS PRINCIPALES

c) Igualdad ante la ley.

La constitución de organizaciones, en este caso de un Consejo Consultivo de Niños, Niñas y Adolescentes, tiene un determinado orden, el cual pretendemos fijar y, luego, compararlo con las ordenanzas citadas, fijando sus puntos comunes y también aquellos en los cuales debe hacerse un trabajo de perfeccionamiento al momento de tener la norma final y el marco estructural totalmente elaborado del Consejo Consultivo. Los puntos principales son los siguientes:

d) Participación en espacios públicos.

a) Fundamentos de la constitución del Consejo Consultivo de Niños, Niñas y Adolescentes. b) Principios que los orientan. c) Conformación. d) Funciones. e) Marco legal. III. FUNDAMENTOS DE LA CONSTITUCIÓN DE UN CONSEJO CONSULTIVO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

El Consejo tiene como eje o fundamento el constituir un espacio de participación de carácter exclusivamente consultivo conformado

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V. CONFORMACIÓN

En Lima, todavía no se ha decidido el número de integrantes del Consejo, asegurando la representación más plural de los grupos, espacios y formas de organización de la niñez y adolescencia de acuerdo de su edad, de ocho (8) a dieciséis (16) años de edad; asimismo, garantizando la participación equitativa de varones y mujeres de los diferentes grupos de edad, la inclusión y la representatividad territorial y temática. En Miraflores, el Consejo Consultivo se encuentra conformado por el Consejo de niñas y niños cuyas edades de los integrantes oscilan entre los siete (7) y once (11) años, el cual está adherido al Proyecto Internacional Ciudad de los Niños; y, por el Consejo de adolescentes cuyas edades de los integrantes oscilan desde los doce (12) hasta que cumplan dieciocho (18) años de edad. Los consejos en mención están conformados por catorce (14) miembros cada uno, elegidos en forma equitativa: siete (7) varones y siete (7) mujeres.

Instauración y creación del Consejo consultivo de niños, niñas... VI. FUNCIONES

En la ordenanza de Lima, encontramos las siguientes funciones definidas: a) Elaborar y presentar propuestas de políticas en materia niñez y adolescencia ante el despacho de la Alcaldía Metropolitana. b) Emitir opinión sobre todas las consultas que le realicen en materia de políticas sobre niñez y adolescencia. c) Vigilar y exigir el cumplimiento de derechos y políticas que los afecten y de considerarlo pertinente, expresar su opinión a través de una declaración ante el despacho de Alcaldía Metropolitana, quien lo trasladará a la instancia competente. d) Promover los derechos de niñas, niños y adolescentes. Por su parte, la ordenanza de Miraflores contempla las anteriores funciones y, además, adiciona las siguientes: a) Representar a las niñas, niños y adolescentes del distrito de Miraflores ante las autoridades en instituciones locales, regionales y nacionales vinculadas a la atención de la niñez y adolescencia. b) Participar en la formulación, implementación y evaluación de políticas públicas locales de atención a la niñez y adolescencia. VII. MARCO LEGAL

La ordenanza de Lima tiene como fuente primordial a la Convención de los Derechos del Niño, así como el Código de los Niños y Adolescentes, aunque no menciona norma legal alguna. En cambio, la ordenanza de Miraflores sí establece un marco legal más amplio, integrado por las siguientes normas: a) La Constitución Política del Perú, que en su artículo 4 establece que la comunidad y el Estado protegen al niño y al adolescente, y, en su artículo 2, numeral 17, que toda persona tiene derecho a participar, en

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forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la nación. b) La Ley Orgánica de Municipalidades (Ley Nº 27972), que establece en su artículo 9, numeral 8, que es atribución del concejo municipal, entre otras, aprobar, modificar o derogar las ordenanzas y dejar sin efecto los acuerdos; e, igualmente, el artículo 40 precisa que las ordenanzas son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal. c) La Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que en su principio 2 indica que el niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad; por lo que, al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño. d) La Convención sobre los Derechos del Niño, que en su artículo 2 establece que los Estados partes garantizan a las niñas y niños que estén en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan y que estas opiniones sean tomadas en cuenta. e) El Código de los Niños y Adolescentes (Ley Nº 27337), que en su artículo 13 establece que el niño y el adolescente tienen derecho a la libertad de asociarse con fines lícitos y a reunirse pacíficamente, y que solo los adolescentes podrán constituir personas jurídicas de carácter asociativo sin fines de lucro, pudiendo los niños adherirse a dichas asociaciones. Asimismo, se precisa que estas asociaciones son reconocidas por los gobiernos locales y pueden inscribirse en los Registros Públicos por el solo mérito de la

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resolución municipal de reconocimiento; y, en su artículo 20 señala que el Estado estimulará y facilitará la aplicación de recursos y espacios físicos para la ejecución de programas culturales, deportivos y de recreación dirigidos a niños y adolescentes. En ese contexto, los municipios canalizarán los recursos y ejecutarán programas con la colaboración y concurso de la sociedad civil y de las organizaciones sociales. Asimismo, se toma como fuente: f) En el XX Congreso Panamericano del Niño, Niña y Adolescentes que tuvo lugar en Lima entre el 21 y 25 de setiembre de 2009, se dio el Primer Foro Panamericano de Niños, Niñas y Adolescentes, en el que participaron niños de los Estados miembros de la OEA, concluyendo en una de las recomendaciones, el deber de formar y conformar consejos consultivos a nivel local, regional, nacional e interamericano para que se incorporen las palabras, opiniones, necesidades y propuestas de niños, niñas y adolescentes, incluyendo a quienes tienen habilidades especiales, en la construcción e implementación de políticas públicas a ser ejecutadas por las máximas autoridades. g) El proyecto internacional denominado “Ciudad de los Niños” que tiene una motivación orientada hacia una nueva filosofía de gobierno de la ciudad, tomando a los niños como parámetro y como garantía de las necesidades de todos los ciudadanos, y que basa sus acciones en la construcción de una ciudad diversa y mejor para todos, de manera que los niños puedan vivir una experiencia como ciudadanos, autónomos y participativos, donde la creación del Consejo de los Niños es una de sus estrategias principales. VIII. LA EXPERIENCIA ITALIANA

El proyecto “Ciudad de los Niños” nace en Fano, Italia, en mayo de 1991 y se encuentra orientado desde una perspectiva política, una nueva filosofía de gobierno de la ciudad tomando a los niños como parámetro y como

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garantía de las necesidades de todos los ciudadanos. El objetivo del proyecto es construir una ciudad diversa y mejor para todos, de manera que los niños puedan vivir una experiencia como ciudadanos, autónomos y participativos. Por ende, el proyecto, toma como base que los niños desde pequeños son capaces de interpretar y expresar sus propias ideas y necesidades, pudiendo contribuir con el cambio de su ciudad. Sus necesidades coinciden con la mayoría de los ciudadanos, por lo que vale la pena darles la palabra, llamarlos a participar. El proyecto propone cambiar el parámetro y pasar del adulto, hombre trabajador, al niño: se trata de conseguir que la Administración baje sus ojos hasta la altura de un niño, para no perder de vista a nadie. Una ciudad adecuada para los niños es una ciudad adecuada para todos. El proyecto pretende promover dos aspectos fundamentales en la vida de un niño: su autonomía y su participación. A las ciudades que se unen al proyecto, se les aconseja abrir un Laboratorio “La Ciudad de los Niños” (en adelante, el Laboratorio). El Laboratorio es sobre todo un grupo de trabajo constituido por la Administración, que elabora el proyecto teniendo en cuenta las exigencias y los recursos locales, que programa las actividades, que cuida su desarrollo y que lo evalúa. Mantiene las relaciones entre el alcalde y las diferentes comisiones de los gobiernos municipales implicadas así como con los niños. Mantiene las relaciones con la coordinadora nacional e internacional del proyecto. Puede ser útil tener el apoyo de un grupo de trabajo en el que se encuentren representados las diferentes comisiones municipales, así como los diferentes sectores de la Administración. El Laboratorio es el lugar donde el equipo de trabajo realiza las reuniones del Consejo de los Niños, es también un punto de encuentro para los adultos implicados en las diferentes actividades (profesores, técnicos del ayuntamiento, representantes de las asociaciones, etc.); un lugar en el que se recogen y se documentan las actividades desarrolladas.

Instauración y creación del Consejo consultivo de niños, niñas...

En el proyecto, el Consejo de Niños está formado por un grupo de niños que “dan consejos” a los adultos. Es un grupo de niños que trabaja con los adultos del Laboratorio. Los adultos están de su parte y les dan la posibilidad de expresarse y de defender su punto de vista. El consejo trata los problemas de la ciudad. Los niños discuten partiendo, obviamente, de los aspectos que conocen y que les preocupan, denunciando lo que les parece inadecuado o injusto y proponiendo nuevas ideas. Este proyecto se sigue en diversas ciudades italianas, asimismo, ha sido recogido por otras ciudades de otros países, como es el caso de España, Argentina, entre otros. IX. ASPECTOS A TOMAR EN CUENTA

Como hemos precisado, ambas ordenanzas (Nºs 1499-MML y 346-MM) constituyen un avance dentro de una nueva visión para enfrentar los retos de la ciudad, por ello no debemos criticarlas, más aún cuando conocemos que estas no se encuentran en su desarrollo final. Tomando en cuenta que Lima Metropolitana comprende dentro de su territorio a los distritos, dentro de los cuales se encuentra Miraflores, debemos considerar que el Consejo de Niños de la comuna limeña debería comprender representantes de los consejos de niños de los diversos distritos, por lo que la norma macro debería contener una norma imperativa

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para que cada concejo distrital adecue dentro de su estructura un Consejo de Niños y Adolescentes; y para que, a su vez, estos consejos de niños distritales debatan dentro de su jurisdicción y puedan proponer soluciones a su concejo distrital. En cuanto a las situaciones que comprometan al Municipio Provincial, estas propuestas deberán ser llevadas al Consejo de Niños provincial, para lo cual se deberá designar representantes. Además, tratando de comprender todo el territorio poblacional, los consejos de niños distritales deben designar niños, niñas y adolescentes en todo su ámbito territorial de todos los sectores económicos (A, B, C, D y E). Al respecto, podemos encontrar, incluso, en cada distrito, que las necesidades de unos son distintas a las necesidades de los otros. Resulta importante la propuesta del distrito de Miraflores al designar dos consejos: uno de niños y niñas y, otro, de adolescentes. Sus preocupaciones son distintas y deben ser valoradas independientemente. Para concluir, señalaremos que la visión que tienen otros países de sus consejos de niños y los objetivos que buscan no pueden ser copiados tal cual aquí en el Perú. Los planteamientos generales de los demás países pueden ser considerados, pero cada sector poblacional tiene distintas preocupaciones, las cuales deben ser respetadas.

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práctica constitucional actualidad constitucional

Derecho al martillo y también a los clavos o la banda ancha como derecho fundamental Antonio RODRIGUEZ LOBATÓN*

RESUMEN

El autor nos explica que si bien no cabe duda de que el ejercicio de determinados derechos se realiza con mayor plenitud si se tiene acceso a Internet a través de un circuito de banda ancha, este no puede ser considerado como un derecho fundamental, dado que una posición iusfundamental no puede estar relacionada con el disfrute, tenencia o acceso a determinada tecnología. Además, precisa que es a partir del desarrollo nacional (constante incremento de la renta per cápita y el perfeccionamiento de políticas institucionales) que se logrará atender a quienes no son cubiertos por los servicios privados de acceso a Internet, y no elevando a la banda ancha como un derecho fundamental.

INTRODUCCIÓN

Cuando supe hace unos pocos meses que existía un proyecto de ley que pretendía declarar al acceso a la banda ancha como un derecho fundamental, no hice más que sonreír irónicamente, pues consideré que la demagogia –aquella forma corrompida de gobierno de la democracia que Aristóteles identificó hace cientos de años– parecía que venía a instalarse en el gobierno de Internet. También recordé

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casi instantáneamente una temprana cinta de Woody Allen. “Bananas” (1971) es la tercera película del director neoyorkino, y constituye una sátira política con claras alusiones a la Revolución Cubana y otro tipo de movimientos sociales similares tan comunes en Latinoamérica1. La cinta empieza ridiculizando una cobertura periodística de una cadena de televisión norteamericana que transmite en directo el ascenso al poder del nuevo dictador de San

Abogado. Profesor de Regulación de Servicios Públicos en la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de Comercio Electrónico en la Maestría de Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad Católica del Perú. SCHICKEL, Richard. Woody Allen por sí mismo. Ediciones Robinbook, Barcelona, 2005, pp. 12 y 89.

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Marcos, un pequeño país ficticio de Sudamérica. Así, el tirano de turno en San Marcos al arribar al poder impone una nueva disciplina a sus ciudadanos: “Soy su nuevo presidente. A partir de hoy, el idioma oficial será el sueco. ¡Silencio! Además de eso, todos los ciudadanos deberán cambiarse la ropa interior cada hora y media, y deberá llevarse por fuera para que podamos comprobarlo. Además, todos los niños menores de 16 años tendrán ahora 16 años”. Creo que, como el dictador de San Marcos, algunos legisladores estiman que la promulgación de una ley tiene el invariable efecto de cambiar la realidad de las cosas. Así, si se pretendiera que los ciudadanos adquieran el nivel de vida que ha alcanzado Suecia, bastará para ello que a golpe de decreto se los obligue a hablar en sueco; y si lo que se pretende es adquirir el nivel de penetración de Internet de Finlandia, será suficiente con declarar a la banda ancha como derecho fundamental, como se supone han hecho en la nación escandinava. ¿Será tan fácil? Me pregunto. Si en lugar del sueco, San Marcos hubiera impuesto como lengua oficial del Estado al finés, la historia hubiera tenido el mismo corolario: los ciudadanos entrenados desde hace cientos de años en el dominio de otro idioma, no aprenderán a golpe de decreto el nuevo lenguaje, seguirán hablando en español. Allen ridiculiza sobre aquella idea tan popular de que como por arte de magia las leyes cambian las circunstancias materiales de las cosas. Sin embargo, la realidad impone su propia ley y esta será independiente de nuestros buenos deseos o de los mejores decretos. Estimé que en un acto de cordura el Congreso no podría aprobar tamaño exceso legislativo. Me equivoqué. Hace unas pocas semanas2

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el Congreso de la República aprobó una versión consolidada de una serie de proyectos legislativos relacionados con el acceso y desarrollo de las redes de banda ancha en el Perú3. El texto finalmente aprobado por el Congreso constituye una nueva modificación al marco institucional del Fondo de Inversión en Telecomunicaciones (Fitel), ampliando en lo sustancial su finalidad, no solo al financiamiento de proyectos para brindar servicios públicos de telecomunicaciones en zonas rurales o de preferente interés social, sino también para el despliegue de nuevas redes de transporte de fibra óptica que integren a todos los departamentos del país. Adicionalmente, impone como política del Estado peruano, la promoción y construcción de una red dorsal nacional de fibra óptica. Sin embargo, más allá de las nombradas regulaciones con relación al desarrollo de políticas de acceso universal y de la banda ancha, el proyecto de ley seguro será recordado por su primer artículo, el cual reproduciremos a continuación:

“Artículo 1.- Objeto de la ley



Declárase como derecho fundamental el acceso gratuito a Internet y de necesidad pública y de preferente interés nacional la masificación de los servicios de telecomunicaciones de banda ancha, así como permitir el fortalecimiento del Fondo de Inversión en Telecomunicaciones (Fitel) para dotar de agilidad la ejecución de proyectos de telecomunicaciones.



El Estado, a través de Fitel, coadyuva en el despliegue de nuevas redes de transporte de fibra óptica que integren todos los departamentos del país, conformando una red dorsal nacional que permita el desarrollo de redes de acceso de alta velocidad en beneficio de la población”.

El Proyecto de Ley que declara de necesidad pública y de preferente interés nacional la masificación de los servicios de telecomunicaciones de banda ancha y modifica los alcances del Fondo de Inversión en Telecomunicaciones - Fitel, fue aprobado por el Pleno del Congreso el 28 de abril de 2011, la autógrafa ha sido remitida al Poder Ejecutivo. Nos referimos a los Proyectos de Ley N°s 04662 (Ley que promueve Internet para todos), 04434 (Ley que declara como derecho fundamental el acceso de la banda ancha), 04392 (Ley que declara de necesidad pública e interés nacional la banda ancha de Internet), y 04255 (Ley que declara de necesidad pública y de preferente interés nacional la masificación de los servicios de telecomunicaciones de banda ancha y modifica los alcances del Fondo de Inversión en Telecomunicaciones - Fitel).

Derecho al martillo y también a los clavos o la banda ancha ...

En lo sustancial, de aprobarse el proyecto de ley en cuestión, el Perú se convertiría en el primer país del mundo en declarar a la banda ancha como un derecho fundamental. I. ANTECEDENTES COMPARADOS: “NADA DE LO QUE PARECE, ES”

Las iniciativas parlamentarias subsumidas en el proyecto de ley nos señalan que ya diversos Estados habrían declarado el acceso a la banda ancha como un derecho fundamental, citando puntualmente los casos de Finlandia, Costa Rica, España, Grecia, Suiza y Francia. Sin embargo, tal como veremos a continuación nos encontramos ante una afirmación incorrecta. España no reconoce el acceso a la banda ancha como un derecho fundamental. Lo que existe es un proceso de consulta iniciado el 28 de setiembre de 2010 por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio sobre la designación del operador para la prestación de las obligaciones del servicio universal. Adicionalmente, la consulta también contiene algunos aspectos relevantes sobre el futuro del servicio universal, en particular, sobre la necesidad –o no– de incluir dentro de estas obligaciones al acceso de banda ancha junto con una conexión a la red telefónica, cabinas telefónicas, entrega de guías telefónicas de abonados, servicio de consulta telefónica sobre números de abonado y medidas para facilitar el acceso al servicio telefónico por personas con discapacidad. Cabe destacar que ninguna de estas obligaciones tiene, de acuerdo con la legislación española, un carácter gratuito4. El caso de Grecia pareciera ser similar al español –la banda ancha como una de las obligaciones contenidas en las del servicio universal–, aunque no he podido encontrar una referencia seria sobre el particular.

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Aun cuando Suiza no está en la lista de países pioneros en reconocer al acceso a la banda ancha como un derecho fundamental de acuerdo con los proyectos, suele citársele también como ejemplo de nación que ha declarado al acceso a la banda ancha como un derecho fundamental. Sin embargo, esta referencia no es válida. En el año 2006, el regulador suizo de las telecomunicaciones (Bundesamt für Kommunikation) ajustó las obligaciones del servicio universal e incluyó como parte de la oferta de servicios indispensables a brindarse desde el 2008, un acceso a Internet a una velocidad de transmisión mínima de 600/100 kbps. a cambio de 69 francos suizos (sin impuestos). Estas velocidades mínimas son revisadas periódicamente5. Tampoco Costa Rica ha declarado al acceso a la banda ancha como derecho fundamental como señala la exposición de motivos de alguno de los proyectos. Lo que existe es un fallo de la Sala Constitucional que resuelve un amparo interpuesto contra el Estado costarricense para que asuma sus obligaciones en el marco del Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos (Dominican Republic-Central America Free Trade Agreement - Cafta)6. En el 2004 se aprobó el texto final del Cafta para todos los países involucrados y entró en vigor paulatinamente a partir del año 2006. Costa Rica fue el único país firmante del tratado que sometió su ratificación a un referéndum, el cual se realizó en octubre de 2007. Unos años después de la vigencia del tratado una serie de personas interesadas en la liberalización del mercado de las telecomunicaciones costarricense interpuso un amparo contra el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y el Ministerio de la Presidencia por no cumplir con los

España, Ministerio de Industria, Turismo y Comercio: “Consulta pública sobre el servicio universal: proceso de designación de operador u operadores para su prestación y otros aspectos”. Disponible en Internet: (fecha de acceso: 15 de mayo de 2011). Suiza, Bundesamt für Kommunikation: “Broadband in the universal service”. Disponible en Internet: (fecha de acceso: 14 de mayo de 2011). El Cafta es un tratado comercial que crea de una zona de libre comercio entre los diversos países firmantes. El tratado convierte en permanente los beneficios para una gran mayoría de productos enmarcados en la Iniciativa de la Cuenca del Caribe (The Caribbean Basin Initiative - ICC).

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compromisos asumidos por Costa Rica en el tratado, en particular se pedía el inicio de los procedimientos para el otorgamiento de las concesiones de las bandas de frecuencia necesarias para brindar telefonía celular. La Sala Constitucional al emitir sentencia no consideró al acceso a la banda ancha o a Internet como un derecho fundamental, sino que en los actuales momentos “(…) el acceso a estas tecnologías se convierte en un instrumento básico para facilitar el ejercicio de derechos fundamentales”. De allí a colegir que en Costa Rica se ha elevado al nivel de derecho fundamental a la banda ancha o a Internet hay un gran trecho. En lo que respecta al tema de fondo, la Sala ordenó que se procediera al concurso de las licencias7. El caso de Francia tiene similitud con el costarricense. En junio de 2009 fue promulgada la Ley Promotora de la Difusión y la Protección de la Creación en Internet, conocida como Ley Hadopi (loi n° 2009-669 del 12 de junio de 2009). Esta ley pretende controlar y perseguir las infracciones a los derechos de autor que ocurren en Internet. La ley, antes de su mutilación por el Consejo Constitucional (Conseil Constitucional), tenía como objetivo crear una autoridad pública independiente para supervisar el cumplimiento de los derechos de autor en Internet8, instituía una sanción administrativa para castigar la difusión por Internet de una obra sin la autorización de los titulares de los derechos e implementó dicha sanción a través de un mecanismo de “respuesta gradual” conocida como de los tres avisos9. Antes de su promulgación la ley fue elevada para

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el examen del Consejo Constitucional10, que finalmente se mostró discrepante con algunas de las medidas más importantes de la ley. Al revisar la Ley Hadopi el Consejo señaló lo siguiente con relación a Internet:

“Considerando que de conformidad con (…) la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789: ‘la libre comunicación de pensamientos y opiniones es uno de los derechos más valiosos del hombre: cualquier ciudadano podrá, por consiguiente, hablar, escribir, imprimir libremente, siempre y cuando responda del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley’; que en el estado actual de los medios de comunicación y con respecto al desarrollo generalizado de los servicios de comunicación pública en línea así como a la importancia que tienen estos servicios para la participación en la vida democrática y la expresión de ideas y opiniones, este derecho implica la libertad de acceder a estos servicios”.

Como se observa, no es que el Consejo haya declarado a la banda ancha o a Internet como un derecho fundamental. Dado el actual estado de las cosas, únicamente consideró que Internet es una herramienta indispensable para el ejercicio pleno de una serie de derechos como la libertad de expresión, el cual sí constituye un derecho fundamental; y, por ello su acceso debe estar garantizado plenamente. Por lo tanto, de acuerdo con el Consejo, corresponde a un juez, y no a una autoridad administrativa, el decidir si procede aplicar determinada

Costa Rica, Corte Constitucional: caso Andrés Oviedo Guzmán (09-013141-0007-CO). Disponible en Internet: (fecha de acceso: 14 de mayo de 2011). 8 Crea la Alta Autoridad para la Difusión de Obras y la Protección de Derechos en Internet (Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet - Hadopi). 9 De acuerdo con la Ley Hadopi, antes de desconectar a un usuario que vulnere los derechos de autor, es necesario que la autoridad le remita dos comunicaciones al infractor. Como primer aviso, un correo electrónico; como segundo aviso, un correo certificado; y, finalmente como último recurso el cierre de la conexión a Internet por el lapso de un año. 10 El Consejo Constitucional francés, creado por la Constitución de la Quinta República en 1958, no forma parte de la jerarquía de los tribunales judiciales o administrativos. El Consejo tiene una competencia contenciosa normativa, facultativa en caso de leyes ordinarias o de tratados internacionales; y, obligatoria para las leyes orgánicas y reglamentos de las cámaras parlamentarias. Este control se ejerce por vía de acción después del voto del Parlamento pero antes de la promulgación de la ley. La competencia facultativa puede ejercerse por iniciativa de una autoridad política (presidente de la República, primer ministro, presidente de la Asamblea Nacional o del Senado), sesenta (60) diputados o sesenta (60) senadores.

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sanción que implique la desconexión del servicio de Internet por descargas ilegales de contenidos11. El caso de Finlandia fue muy sonado12 y se presentó como el primer país que reconocía el acceso a Internet a través de la banda ancha como un derecho fundamental. Tampoco  esta información es correcta. En diciembre de 2008, el Gobierno finlandés aprobó el Plan Nacional de Banda Ancha para el periodo 2009-2015. El Plan, incorporó a las conexiones de 1 Mbps como parte del servicio universal para el año 2010. En mayo de 2009 se modificó la  Ley del Mercado de Comunicaciones (393/2003) para permitir la regulación de la velocidad mínima de conexión a Internet por parte del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (Liikenne-ja viestintäministeriö). Un año después, en octubre de 2009, el Ministerio emitió un decreto relativo a la velocidad mínima de conexión a Internet. Según este decreto, la velocidad de conexión mínima para el tráfico de entrada debía ser de un (1) Mbps. para todo ciudadano residente en Finlandia13. Es decir, las autoridades finesas han ajustado las obligaciones del servicio universal incorporando un mínimo de velocidad para el tráfico de Internet a cambio de una contraprestación, lo que en sentido estricto no es reconocer al acceso a Internet como un derecho fundamental. Como vemos, ninguno de los países citados por los proyectos como antecedentes ha elevado el acceso a Internet al nivel de derecho fundamental. En el ejemplo español, griego y finlandés citados, nos encontramos ante un

afinamiento de las políticas del servicio universal; y, en los casos francés y costarricense tenemos una declaración en el marco de sendas sentencias judiciales. Afinaremos a continuación estos conceptos. II. EL DESARROLLO DE LAS OBLIGACIONES DEL SERVICIO UNIVERSAL

Con la expiración a inicios del siglo pasado de las patentes de Bell sobre las cuales la American Telegraph and Telephone (AT&T) consiguió el monopolio en la prestación de los servicios de telefonía en los Estados Unidos, se inició un nuevo periodo en la industria de las telecomunicaciones caracterizado por la entrada de nuevos operadores y reducción de las tarifas. Como no existía el concepto de interconexión obligatoria los usuarios se veían obligados a contratar los servicios de todas las operadoras, única forma de comunicarse con todos los abonados. Esta situación de competencia y reducción constante de las tarifas supuso un problema para AT&T que incluso se planteó la posibilidad de no poder cubrir sus obligaciones financieras, en un hecho conocido como el “Pánico de 1907”14. El concepto o la idea de  servicio universal nace en 1907 cuando Theodore Vail (1845-1920), en ese momento presidente de AT&T, propuso al gobierno de los Estados Unidos  organizar a las telecomunicaciones como un monopolio natural, bajo el principio one system, one policy, universal service, sujeto a regulación del gobierno. Este principio se formalizó en 1913 en el llamado Compromiso Kingsbury (Kingsbury Commitment)15, lo cual permitió a AT&T adquirir diferentes operadores locales e

11 Francia, Conseil Constitutionnel: Sentencia N° 2009-580 DC. Disponible en Internet: (fecha de acceso: 14 de mayo de 2011). 12 RODRÍGUEZ, Sergio. “Finlandia hace del acceso a Internet de banda ancha un derecho fundamental”. En: El Mundo. Disponible en Internet: (fecha de acceso: 14 de mayo de 2011) y AHMED, Saeed. “Fast Internet access becomes a legal right in Finland”. En: CNN. (fecha de acceso: 14 de mayo de 2011). 13 “Finlandia Liikenne- ja viestintäministeriö:Ms. Suvi Lindén, Minister of Communications, Finland”. Global Economic Summit on Trade and Investment, Mumbai, India, January 21, 2010. Disponible en Internet: (fecha de acceso: 15 de mayo de 2011) y CASTRÉN y SNELLMAN: “Broadband Access for Every Finnish Resident”. Disponible en Internet: (fecha de acceso: 16 de mayo de 2011). 14 REICH, Leonard S. The Making of American Industrial Research. Science and Business at GE and Bell, 1876–1926. Cambridge University Press, Cambridge, 1985, p. 140. 15 El Compromiso Kingsbury, es en realidad una carta fechada el 19 de diciembre de 1913 suscrita por el vicepresidente de AT&T Nathan Kingsbury, dirigida al Fiscal General. En esta comunicación, AT&T se comprometió a desprenderse de Western Unión, a

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interconectarse solo en aquellas zonas en las que carecía de presencia física. Fue así como empezó el proceso de universalización de las telecomunicaciones16. Hoy se considera al servicio universal como un paquete de servicios de telecomunicaciones que el Estado garantiza para los ciudadanos,  bajo unos niveles de calidad mínimos y unos precios razonables. Cada país debe definir los servicios que garantiza como parte del servicio universal y las condiciones de calidad bajo los cuales estos se prestan. Sin embargo, a pesar de que existe una definición generalmente aceptada del servicio universal, no es posible definir con el mismo nivel de detalle y de forma general cuáles son los servicios que deben integrar el servicio universal o las condiciones bajo las cuales deben ser prestados. Dependiendo de los niveles de desarrollo y financiación, cada nación debe determinar cuáles son los servicios que están en capacidad de garantizar y bajo qué condiciones. Este paquete de servicios puede ir ampliándose en la medida que mejore la situación económica y social de la nación o se introduzcan mejoras tecnológicas que aconsejen la incorporación de nuevos servicios al paquete universal. En este contexto, el precio de los servicios que integran el paquete del servicio universal debe ser asequible y permitir la masificación del servicio. Es por ello entendible que las



obligaciones del servicio universal no pueden ni deben ser las mismas en Finlandia o Suiza que en el Perú. En el Perú, dado  su  actual nivel de desarrollo económico y social así como evolución del mercado de las telecomunicaciones, ha recogido legislativamente la obligación del servicio universal a partir del principio de acceso con equidad o acceso universal. Los Lineamientos de Políticas de Apertura del Mercado de Telecomunicaciones17 sustentan las bases de las políticas del servicio universal en el Perú. De acuerdo con este ordenamiento el servicio universal estará referido a la cobertura de un conjunto de servicios básicos de telecomunicaciones considerados esenciales, los cuales deben estar a disposición de la mayoría de los ciudadanos y que son provistos por los operadores de servicios públicos de telecomunicaciones. Por lo tanto, el servicio universal en el Perú incorpora en su definición factores sociales, geográficos y económicos, al considerar que los servicios de telecomunicaciones deben proveerse en especial a quienes estando ubicados en zonas rurales tienen una situación de desventaja económica y de ausencia de inclusión social. Es así que se determinan como beneficiarias de las obligaciones de universalidad aquellas circunscripciones geográficas definidas por nuestra legislación como rurales o de preferente interés social18 con la finalidad

proporcionar servicios de larga distancia a operadores independientes en determinadas condiciones y, finalmente, a abstenerse de adquirir empresas si la Comisión de Comercio Interestatal (Interstate Commerce Commission) se oponía. El compromiso no resolvió todas las diferencias entre AT&T y los operadores independientes pero evitó que el Estado interviniera la compañía. Véase, STERLING H., Christopher; BERNT, Phyllis W. y WEISS, Martin W. H. Shaping American Telecommunications: A History of Technology, Policy, and Economics. Lawrence Erlbaum Associates, Mahwah, pp. 80 y 81. 16 Vide QUIÑONES, María Teresa y SATTLER, Verónica. “Apuntes sobre el servicio universal en un régimen de concurrencia”. En: Revista de Derecho Administrativo. N° 4, 2008, pp. 38-40; ZEGARRA, Diego; SOLAR, Guelly y CAIRAPOMA, Alberto. “Principales aspectos jurídicos del Fondo de Inversión en Telecomunicaciones (Fitel)”. En: Themis. N° 52, 2006, pp. 172 y 173; y, WEBER, Joseph H. “The Bell System Divestiture: Background, Implementation, and Outcome”. En: Federal Communications Law Journal. Vol. 61, 2008, pp. 21 y 22. 17 Aprobados por Decreto Supremo N° 020-98-MTC, publicado en el diario oficial El Peruano el 5 de agosto de 1998. 18 Los Lineamientos de Apertura, modificados por el Decreto Supremo N° 003-2007-MTC, publicado en el diario oficial El Peruano el 2 de febrero de 2007, definen como área rural a cualquier distrito con una población de menos de 3 000 habitantes, de baja densidad poblacional y escaso de servicios básicos, o un distrito o centro poblado con una teledensidad de menos de dos líneas fijas por cada cien habitantes. Una definición similar se encuentra en el Marco Normativo General para la promoción del desarrollo de los servicios públicos de telecomunicaciones de áreas rurales y lugares de preferente interés social, aprobado por Decreto Supremo N° 024-2008-MTC, publicado en el diario oficial El Peruano el 16 de agosto de 2008. Esta último dispositivo define área de interés social como aquel centro poblado que se encuentre comprendido en los distritos incluidos en el quintil 1, quintil 2 o quintil 3, de acuerdo con el mapa de la pobreza publicado por el Fondo de Cooperación para el Desarrollo Social actualizado, que no se encuentre comprendido en la definición de área rural, y que, adicionalmente, cumpla con alguno de los siguientes criterios: (i) carezca de infraestructura para la prestación de al menos un servicio público de telecomunicaciones esencial; (ii) no

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de promover su integración y para que sean provistas por los servicios de telecomunicaciones esenciales19. En el año 2007 se actualizó el paquete mínimo del servicio universal desarrollado en los lineamientos de apertura20 hasta incorporar un conjunto de servicios de telecomunicaciones esenciales, capaces de transmitir voz y datos, tales como telefonía fija, servicios móviles, larga distancia, portador local, Internet e incluso la capacitación en el uso de las tecnologías de la información y comunicación. Para la provisión de estos servicios el Estado peruano viene implementando diversos procesos de financiación de proyectos de telecomunicaciones con desigual resultado. Adicionalmente, en lo que al desarrollo de la banda ancha se refiere, el Estado peruano viene revisando las políticas de desarrollo para hacer realidad  la masificación de los servicios de banda ancha en el Perú21. Finalmente, cabe recordar que en el Perú gran parte de las obligaciones del servicio universal se financian por el Fitel22 a partir de un tributo a cargo de las empresas prestadoras de servicios portadores y teleservicios públicos de telecomunicaciones que se deriva de la explotación comercial de la concesión otorgada por el Estado para la prestación de tales servicios. Para entender por qué razón Finlandia declara el acceso a Internet a través de conexiones

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de banda ancha como parte de sus obligaciones del servicio universal para la totalidad de sus ciudadanos deberíamos empezar por comparar la realidad finesa, que se presenta como modelo, con la nacional. El país nórdico tiene una población de poco más de cinco (5) millones de habitantes en una extensión de trescientos treinta y siete (337) mil kilómetros cuadrados (casi el tamaño de la Región Loreto), el PBI per cápita al año es de unos treinta y cuatro (34) mil dólares (todas las cifras son por ppp23) y el gasto público de unos ciento treinta y dos (132) mil millones de dólares, es decir, más del setenta (70) por ciento del PBI. De acuerdo con una nota publicada por la BBC24, se estima que al momento de incluir el acceso a un (1) mbps. como parte del servicio universal el noventa y seis (96) por ciento de la población finlandesa ya tenía acceso a Internet y solo unas cuatro (4) mil viviendas carecían de conexión a la red. Es decir, para que todos los ciudadanos tengan banda ancha en el hogar el estado finés debe realizar una inversión marginal. Los datos del Perú son bien diferentes. Nuestro país tiene cerca de treinta (30) millones de habitantes en un (1) millón doscientos ochenta y cinco (285) mil kilómetros cuadrados y con una orografía, que como bien señala el historiador Paul Gootenberg, es la más intimidante de América Latina25. El PBI per cápita es de

cuenten con telefonía fija en la modalidad de teléfonos públicos o que teniéndola, su densidad en dicha modalidad sea igual o menor a una línea de telefonía pública por cada 500 habitantes, (iii) se encuentre en zona de frontera, y, (iv) sean seleccionados por el Ministerio por interés público o seguridad nacional por resolución ministerial. Vide ZEGARRA, Diego; SOLAR, Guelly y CAIRAPOMA, Alberto. Ob. cit., pp. 178 y 179. Por Decreto Supremo N° 024-2008-MTC, publicado en el diario oficial El Peruano el 16 de agosto de 2008. Con la intención de contar con un Plan Nacional de banda ancha en marzo de 2010 se creó por Resolución Suprema Nº 0632010-PCM la Comisión Multisectorial Temporal encargada de elaborar el “Plan Nacional para el desarrollo de la Banda Ancha en el Perú”. Esta comisión debe presentar al Ministro de Transportes y Comunicaciones (MTC) un informe con sus recomendaciones y propuestas. La comisión ha elaborado una serie de documentos sobre la situación de la banda ancha en el Perú y propuestas para su desarrollo. El Fitel administra el fondo destinado a la provisión del acceso universal en el Perú. Fue creado por la Ley de Telecomunicaciones (Decreto Supremo N° 013-93-TCC) para financiar la provisión de servicios de telecomunicaciones en áreas rurales y lugares de preferente interés social. En noviembre de 2006 (Ley N° 28900) se otorgó al Fitel la calidad de persona jurídica de Derecho Público, adscrita al Sector Transportes y Comunicaciones. La paridad del poder adquisitivo (Purchasing power parity - PPP) es un indicador económico para comparar el nivel de vida entre distintos países, atendiendo al producto interno bruto per cápita en términos del costo de vida de cada país. BBC News. “Finland makes broadband a ‘legal right’”. Disponible en Internet: (fecha de acceso: 15 de mayo de 2011). GOOTENBERG, Paul. Imaginar el desarrollo. Instituto de Estudios Peruanos y el Banco Central de Reserva del Perú, Lima, 1998.

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unos ocho (8) mil dólares al año (la cuarta parte que el finlandés). El presupuesto del Estado alcanza los treinta y ocho (38) mil millones de dólares, equivalente al quince (15) por ciento del PBI. De acuerdo con cifras del Instituto Nacional de Estadística e Información (INEI) solo el catorce (14) por ciento de los hogares del Perú cuentan con  el servicio de Internet, es decir el ochenta y seis (86) por ciento carece de él. Vistas las cosas, pareciera que el Perú tiene un largo camino por recorrer antes de declarar a la banda ancha como parte del servicio universal o como derecho fundamental. III. ¿QUÉ DEBEMOS BANDA ANCHA?

ENTENDER

POR

Otro de los aspectos no advertidos por los propulsores del proyecto bajo comentario, es que al igual que ocurre con los servicios de telecomunicaciones y las condiciones de calidad comprendidas dentro de la obligación del servicio universal, las cuales son desarrolladas por cada nación de acuerdo con sus necesidades y nivel de desarrollo, el concepto de banda ancha también tiene una gran dispersión, incluso desde un punto de vista tecnológico. En realidad, tal como señala la wiki especializada en términos de telecomunicaciones Wikitel26, el término banda ancha más que un término técnico específico se refiere a la posibilidad que tiene determinada tecnología para cubrir con la demanda de datos por los servicios requeridos por los usuarios. Entonces, ancho de banda será un término relativo

relacionado con la conectividad requerida por los usuarios para satisfacer de forma razonable sus demandas de acceso a los servicios de información y de comunicaciones. Por lo tanto, en la medida en que los servicios exigidos evolucionan con el tiempo, se tratará de un concepto que varía de acuerdo con las necesidades de los usuarios, sus preferencias y el cambio tecnológico. Al ser la banda ancha un concepto en constante evolución, existe una amplia discusión para definir el umbral a partir del cual se debe considerar que la infraestructura que se ofrece para acceder a Internet puede considerarse como de banda ancha. Por ejemplo, en la última década se ha pasado de considerar como banda ancha a la modesta velocidad que puede ofrecer una RDSI (128 Kb/s)27 a la versión inicial del ADSL (256 Kb/s)28, después a las versiones más modernas de la misma tecnología (de 512 Kb/s en adelante) hasta hoy, donde se discute sobre velocidades de varios megabytes. A manera de ejemplo, cabría recordar que la Unión Internacional de Telecomunicaciones (International Telecommunication Union ITU) consideró originalmente como banda ancha a cualquier velocidad de transmisión por encima de 1,5 Mb/s. La Comisión Federal de Comunicaciones (Federal Communications Commission - FCC) estimó en el 2009 que la banda ancha empezaba a partir de los 200 Kb/s29 y solo un año después, en el 2010, definió a la banda ancha como aquellas velocidades de transmisión de datos de al menos 4 Mb/s de

26 Wikitel, como cualquier wiki, es un proyecto enciclopédico colaborativo, promovido por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (regulador español de las telecomunicaciones) para desarrollar un compendio que cubra todos los aspectos de la regulación, mercados, tecnología, sociedad de la información y demás materias que comprenden las tecnologías de la información y comunicaciones. 27 Una Red Digital de Servicios Integrados (RDSI o Integrated Services Digital Network - ISDN) es una red que procede de la evolución de la Red Digital Integrada (RDI) y que facilita conexiones digitales punto a punto y que permite brindar una amplia gama de servicios, tanto de voz como de otro tipo. La característica más importante de la RDSI es que integra la voz y datos en una misma línea, añadiendo características que no están disponibles en el sistema de teléfono clásico. 28 El ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line) es el servicio más extendido de la familia xDSL, una tecnología de acceso a Internet de banda ancha basada en la digitalización del bucle de abonado telefónico (el par de cobre). La principal ventaja del xDSL es que permite la reutilización de las infraestructuras de telefonía ya desplegadas. El ADSL tiene caudales de transmisión diferentes en subida (dirección usuario-red) de datos y bajada (sentido red-usuario). 29 FCC. “¿Qué es la banda ancha?” Disponible en Internet: (fecha de acceso: 15 de mayo de 2011).

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bajada (sentido red-usuario) y 1 Mbit/s en sentido ascendente (dirección usuario-red)30. Por su parte, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (Organisation for Economic Co-operation and Development OECD) requiere de al menos 256 Kb/s en el canal descendente para considerar a la tecnología como de banda ancha31. Por otro lado, no queda claro si el proyecto aprobado entiende por banda ancha al circuito físico de acceso a Internet que hemos descrito, o si nuestros legisladores quisieron darle un sentido más amplio al término, incluyendo dentro del mismo el acceso a Internet. Efectivamente, independientemente de la medida que se utilice para definir la capacidad de un circuito como de banda ancha, es indudable que para gozar de un acceso a Internet pleno es necesario satisfacer una serie de necesidades adicionales, cuya provisión genera costos asociados incrementales. Por ejemplo, de nada vale contar con un acceso de banda ancha si al mismo tiempo no se dispone con un equipo terminal que permita la navegación por Internet, como un computador o un equipo móvil con determinada capacidad. De nada vale tener un acceso robusto de banda ancha si al mismo tiempo no se cuenta con un equipo de cómputo aceptable. Adicionalmente, será necesario adquirir el software idóneo para navegar por Internet, aunque los navegadores (browsers) más populares en la actualidad se pueden descargar gratuitamente no ocurre lo mismo con los sistemas operativos; así sin un sistema operativo, un browser no podrá correr por sí mismo, no al menos por el momento. No nos olvidemos de la cuenta de la electricidad y el mantenimiento de los equipos. Adicionalmente, hay que contar con los servicios de un

Proveedor de Servicios de Internet (Internet Service Provider - ISP)32, quien no solo habilitará el acceso a Internet, sino que también contratará con los grandes carriers internacionales los enlaces de larga distancia internacional necesarios para poder acceder plenamente a Internet. Finalmente, si lo que pretendemos es proveer el servicio de banda ancha a las zonas más alejadas, también habrá que invertir en una correcta alfabetización digital. Como vemos, el acceso a Internet a través de una conexión de banda ancha no solo se soluciona tendiendo un circuito de fibra óptica por la carretera Panamericana. IV. ¿PUEDE CONSIDERARSE EL ACCESO A LA BANDA ANCHA COMO UN DERECHO FUNDAMENTAL?

El hecho de que la mayoría de los ciudadanos en distintas latitudes consideren que el acceso a Internet es un derecho fundamental parece ser una realidad incontrastable. Un estudio realizado por Globescan, entre noviembre de 2009 y febrero de 2010 para el Servicio Mundial de la BBC33, reveló que el setenta y nueve (79) por ciento de los encuestados consideraba que el acceso a Internet era efectivamente un derecho fundamental. Como era de esperarse, siete de cada diez personas que carecían de Internet razonaron en el sentido que consideraban que deberían tener derecho a acceder a la red. El número de encuestados, veintisiete (27) mil adultos de veintiséis (26) países. Los países latinoamericanos en donde se llevó a cabo la encuesta fueron Brasil, Chile, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua y Panamá. Tengo serias dudas de que el acceso a la banda ancha sea un derecho fundamental; no

30 FCC. “Sixth Broadband Deployment Report”. 20 de julio de 2010. Disponible en Internet: (fecha de acceso: 15 de mayo de 2011). 31 OECD. “Broadband Statistics to December 2006”. Disponible en Internet: (fecha de acceso: 15 de mayo de 2011). 32 Es un operador de telecomunicaciones que brinda conexión a Internet a sus clientes, a través de diferentes tecnologías como DSL, cable módem, GSM, Dial-up o Wifi. 33 BBC Mundo. “Internet es un derecho fundamental”. Disponible en Internet: (fecha de acceso: 15 de mayo de 2011).

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obstante, estoy convencido de que no es con esta declaración como las naciones han logrado su masificación.

cláusula del Estado Social y, especialmente, de la concreción en el plano constitucional de los derechos fundamentales sociales.

Que la promoción del acceso a Internet es una necesidad imperiosa que debe formar parte esencial de las políticas del Estado, no cabe ninguna duda. La masificación de las conexiones de banda ancha genera una serie de incuestionables beneficios económicos y sociales a los que no debemos renunciar. Existen numerosas evidencias de ello34. Sin embargo, cabría preguntarnos si el camino elegido,  considerar el acceso a la banda ancha como un derecho fundamental, es el más adecuado además de idóneo.

Tal como ha señalado el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, la Constitución del Estado reconoce una serie de derechos sociales, los cuales disponen de una concreción constitucional diferente, que dependen en gran medida de dónde estén ubicados en aquella. Podemos destacar, sobre el particular, lo que se refiere al derecho al trabajo (artículo 22). Sin embargo, el Estado no puede garantizar que todos los ciudadanos van a tener un trabajo adecuado y bien remunerado, pues carece de ese poder de disposición directa respecto al acceso al derecho a trabajar, dado que depende en gran medida de las leyes del mercado y de las capacidades de la persona. Lo que sí puede hacer el Estado es fomentar la materialización de ese derecho al trabajo a través de unas políticas que impidan el despido arbitrario o bien realizar una política orientada al aumento del empleo, en esa tarea de concreción de unas condiciones mínimas que garanticen al individuo su autonomía privada y política, y que pone de manifiesto la faceta de garantía funcional de la libertad de ese derecho36.

Haríamos bien en entender qué es un derecho fundamental. Sobre el particular, se ha definido a los derechos fundamentales como aquellos reconocidos por la Constitución a todos los ciudadanos, cuyo objeto permite el ejercicio de unas determinadas libertades políticas individuales o que garantizan el pleno ejercicio de la autonomía privada y cuya defensa se encuentra especialmente protegida por el ordenamiento legal35. En dicha línea,  los derechos  fundamentales serían aquellos derechos (sociales, políticos y económicos) reconocidos jurídicamente por la Constitución y considerados prevalentes respecto de otros derechos. Si consideramos su origen constitucional, el catálogo de derechos fundamentales no es inmutable y varía de una época a otra. Considero que la vinculación de los derechos fundamentales al ejercicio de la libertad no significa que los individuos tengan derecho a la provisión de cualquier tipo de prestación, sino solo aquellas condiciones mínimas que le permitan tener una vida con autonomía. El establecimiento de esas condiciones mínimas en la esfera constitucional depende del contenido constitucional que por sí misma tenga la

Dada su naturaleza intrínseca y subjetiva, un derecho fundamental no puede estar relacionado con el disfrute, tenencia o acceso a determinada tecnología. El Estado peruano puede garantizar –y de hecho garantiza– que determinados derechos fundamentales van a ser cubiertos a través del acceso a Internet como el derecho a la información. Todos los peruanos tenemos derecho a acceder libremente a las páginas web que estimamos convenientes sin que se limiten nuestras posibilidades de acceso, como ocurre en algunas latitudes. También garantiza nuestra libertad de expresión, la cual se ejecuta hoy en gran medida a través

34 Véase, CUANTO. Estudio de evaluación de impacto de proyectos del Fitel. Lima, 2009. 35 GODED MIRANDA, Manuel. “Aportación a la terminología y sistema de los derechos fundamentales”. En: Introducción a los derechos fundamentales. X Jornadas de estudio, Ministerio de Justicia, Madrid, p. 257. 36 GARCÍA MACHO, Ricardo. “Los derechos fundamentales sociales y el derecho a una vivienda como derechos funcionales de libertad”. En: Revista catalana de Dret Públic. N° 38, 2009, p. 82 y ss.

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de Internet. Hoy gracias a las nuevas tecnologías todos los ciudadanos con acceso a Internet pueden ejercitar libremente este derecho mediante la publicación de blogs, wikis o páginas web; teniendo derecho, por lo tanto, a no ser censurados por sus opiniones siempre y cuando estas se realicen en sintonía con el respeto a los derechos de terceros reconocidos en la ley. También el derecho al trabajo puede ejercerse mediante Internet, a través del teletrabajo o con el desarrollo de las modernas técnicas del comercio electrónico. Al Estado le cabe garantizar estos derechos fundamentales en una dimensión hasta ahora incipiente como es el Internet. Siguiendo esta lógica, aun cuando es evidente que el ejercicio de la autonomía individual se puede materializar en mayor medida si se tienen al alcance algunos bienes materiales, pareciera evidente que esta autonomía no puede depender exclusivamente de su tenencia, como lo es una conexión de banda ancha. La Constitución peruana reconoce, como hemos dicho, el derecho al trabajo, pero el Estado no se encuentra obligado a dotar a los ciudadanos de martillos como una finalidad del Estado reconocida constitucionalmente. De igual manera, la Constitución también reconoce la libertad de tránsito dentro del territorio nacional (artículo 2, inciso 11); sin embargo, no se podría decir que al Estado le cabe proporcionar a todos los ciudadanos un automóvil para que puedan ejercitar a plenitud este derecho. Es por ello que las sentencias francesa y costarricense  citadas en un párrafo anterior declaran, no que el acceso a Internet sea un derecho fundamental, sino  que constituye una herramienta importante –lo es cada vez más– para el ejercicio de determinados derechos fundamentales, como el de información o a la libertad de expresión. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha reconocido en el caso Elizabeth Consuelo Sánchez (STC Exp. N° 05215-2007-PA/ TC), que los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución son tanto derechos subjetivos como  manifestación de un orden material y objetivo de valores  en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico.  Esta

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última dimensión objetiva se traduce en exigir que las leyes y su aplicación se realicen conforme a los derechos fundamentales y, por otro, en imponer, sobre todos los organismos públicos, un deber de tutelar dichos derechos. Esta vinculación a los derechos fundamentales en la que se encuentran los organismos públicos, no significa que estos derechos solo se puedan oponer a ellos, y que las personas de Derecho privado se encuentren ajenas a su respeto. No cabe duda que el ejercicio de determinados derechos se realiza con mayor plenitud si se tiene acceso a Internet a través de un circuito de banda ancha. Es precisamente por ello, que el Estado peruano, en atención al rol subsidiario del Estado reconocido constitucionalmente, viene desarrollando desde hace más de veinte años una política consistente en proveer de un paquete básico de servicios de telecomunicaciones en aquellas zonas rurales y de preferente interés social que no son atendidas por los operadores privados de forma regular. Es a partir del desarrollo nacional, es decir, con el constante incremento de la renta per cápita y el perfeccionamiento de estas políticas institucionales, como se logrará atender a quienes, por las razones que fuere, no son cubiertos por los servicios privados de acceso a Internet y no, elevando a la banda ancha como un derecho fundamental. CONCLUSIONES

Las bases que sustentan el proyecto de ley que pretende convertir extrañamente a la banda ancha como un derecho fundamental son básicamente erróneas. Tal como hemos podido advertir, no existe ningún país del planeta que haya declarado a la banda ancha o al acceso a Internet como un derecho fundamental. La experiencia comparada nos dice que para masificar el acceso a Internet diversas naciones, dependiendo de su grado de desarrollo, vienen afinando sus políticas públicas de servicio universal, incluyendo dentro de este paquete básico de telecomunicaciones a los servicios de acceso a Internet a través de tecnologías de banda ancha. En ningún caso el acceso masivo a esta tecnología es gratuito.

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La banda ancha es un concepto indefinido, incluso desde su variante técnica; podríamos describirlo genéricamente como aquel circuito que permite la conectividad a Internet y satisfacer la demanda de servicios de los usuarios. Sin embargo, el proyecto de ley bajo análisis no toma en cuenta que para acceder a Internet es necesaria la provisión de una serie de elementos materiales técnicos adicionales, sin cuyo abasto el acceso a Internet no es posible, no al menos de forma adecuada.

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El Perú desde hace años viene desarrollando, en sintonía con lo que ocurre en otros países del mundo, unas políticas públicas para masificar el acceso a los servicios de telecomunicaciones en general y a Internet, en particular. Es dentro de este marco que se deben afinar las políticas del servicio universal para dotar de concectividad a Internet al mayor número de peruanos, sin necesidad de distorsionar las reglas de la economía social de mercado y alterar las normas del Estado Constitucional.



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EL CASO EMPRESA AGRARIA CHIQUITOY: PROCEDENCIA DEL AMPARO, CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y OPERACIÓN ACORDEÓN La incorporación del artículo 10-A al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional: El caso Empresa Agraria Chiquitoy S.A. Ricardo Beaumont Callirgos La sentencia analizada aplicó, por vez primera, el voto decisorio del Presidente del Tribunal Constitucional, incluido recientemente en su reglamento normativo. Al respecto, el magistrado Ricardo Beaumont explica que esta materia debió incorporarse vía ley orgánica, que se aplicó indebidamente el voto decisorio al caso, pues fueron cuatro magistrados los que optaron por la improcedencia de la pretensión; y, finalmente, se cuestiona si fue legítimo que este expediente –particular y de Derecho Mercantil–, se presente como asunto de trascendencia nacional y de gran relevancia jurídica. ................................................................................................................................

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Constitucionalidad de la “operación acordeón” en sede concursal. A propósito de la STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC J. María Elena Guerra Cerrón Para la autora, en este caso correspondía declarar improcedente la demanda pues la vía idónea era la del proceso contencioso-administrativo. Entre sus varias críticas a la sentencia, anota que el Alto Tribunal analiza la constitucionalidad de la “operación acordeón” a partir de su realización en una sociedad solvente, cuando la Empresa Agrícola Chiquitoy S.A. está en situación de concurso, y es en este ámbito que se ejecutó tal operación. . ................................................................

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Inclusión de la operación acordeón en el marco constitucional peruano Enrique Vigil Oliveros En el presente trabajo el autor describe las principales consecuencias y efectos derivados de la sentencia del Tribunal Constitucional que ha fijado los requisitos de validez de la operación acordeón (Exp. N° 00228-2009-PA/TC). De esta forma, analiza el derecho de oposición otorgado a los accionistas minoritarios, el concepto y las características de dicha operación. . .......................

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RECIENTES MODIFICACIONES AL REGLAMENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Actuación de los magistrados del Tribunal Constitucional. A propósito de las modificaciones a su Reglamento Normativo Francisco Alberto Gómez Sánchez Torrealva En el presente artículo se fundamentan las modificaciones incorporadas por los artículos 10-A y 29-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, relativos al voto decisorio del Presidente del Tribunal Constitucional en caso de empate en el Pleno y a la supresión de la vista de la causa en la apelación por salto, recurso de agravio constitucional y actos homogéneos.............

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El voto decisorio en el Tribunal Constitucional Carín Huancahuari Paucar La autora explica que la decisión de incorporar el voto dirimente permite dinamizar el trabajo jurisdiccional del Tribunal con la finalidad de encontrar soluciones a casos en los que se discuten bienes de gran importancia, como son los derechos fundamentales. Explica que esta potestad de regular el voto decisorio se deriva de la Carta Fundamental, pues es deber del Colegiado administrar justicia aunque existan vacíos o deficiencias en la ley, así como proteger el derecho a la tutela judicial efectiva. ..........................................................................................................................

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La apelación por salto y otras incorporaciones al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional Pedro Pablo Salas Vásquez El autor analiza y explica las recientes innovaciones al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, deteniéndose en el “recurso de apelación por salto”. Indica que el Colegiado ha incluido la apelación por salto y el recurso de agravio a favor del cumplimiento de sentencias del Tribunal Constitucional en su reglamento con la finalidad de uniformizarlas y promoverlas respecto a otras vías también creadas jurisprudencialmente para salvaguardar derechos afectados en la etapa de ejecución de sentencia. . .........................................................................................................

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La creación del recurso de apelación por salto ¿Otra vez la supuesta autonomía procesal? Gustavo Gutiérrez-Ticse A consideración del autor, la resolución administrativa a través de la cual el Tribunal incorporó a su reglamento normativo disposiciones sobre la tramitación del “recurso de apelación por salto” vulnera el ordenamiento constitucional, pues este debía crearse vía reforma constitucional y desarrollarse por ley. Asimismo, explica que la “autonomía procesal” es una figura importante aunque polémica, pero aquella no permite crear un nuevo recurso como este, siendo necesario que el Colegiado Constitucional conozca bien sus límites de actuación....................................................

Análisis CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL La revisión constitucional de la legislación de urgencia. Algunos comentarios a la STC Exp. Nº 00028-2010-PI/TC Abraham García Chávarri El autor comenta la sentencia que declara inconstitucional el decreto de urgencia que pretendía determinar los alcances de algunas disposiciones del novísimo Código de Consumo. Al respecto,

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se destaca la labor del Tribunal Constitucional, pues al establecer un conjunto de criterios a modo de presupuestos habilitantes para los decretos de urgencia, contribuye a controlar los excesos y eventuales arbitrariedades en los que el Ejecutivo puede incurrir al ejercer tal facultad legislativa. ....

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Derecho a la autodeterminación informativa y hábeas data en el Perú Carlos Fonseca Sarmiento En esta interesante investigación, el autor nos presenta el contenido, la evolución y el proceso de reconocimiento jurídico y constitucionalización de uno de los derechos fundamentales más novedosos: el derecho a la autodeterminación informativa; así como la garantía ad hoc prevista para lograr su protección: el proceso de hábeas data...............................................................................

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análisis penal y procesal penal El delito de aborto. La problemática de su despenalización desde una visión del Derecho Penal-Constitucional Elder J. Miranda Aburto El aborto y su despenalización es uno de los temas más polémicos en la actualidad, dado que no solo se encuentran en conflicto concepciones jurídicas (como el derecho a la vida y la privacidad de la mujer) sino también creencias religiosas, culturales y sociales. En el presente artículo se analizan tanto el aborto terapéutico como el aborto eugenésico a partir de dos casos emblemáticos: Karen Llantoy y LC. Sobre el aborto terapéutico, en contraste con la posición que justifica su no punibilidad en un “estado de necesidad justificante” o una “causa de exclusión de punibilidad”, el autor opina que esta tiene como fundamento cuestiones de política criminal. ...............................

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Reglas procesales en el tratamiento de los delitos que implican violaciones contra los derechos humanos. Análisis sobre la STC Exp. Nº 0024-2010-PI/TC María Ysabel Córdova Chávez La autora se muestra de acuerdo con el fallo emitido por el Colegiado Constitucional en la sentencia que declaró la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, sin perjuicio del momento de su comisión y la entrada en vigencia de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad. Sin embargo, señala que aún no se supera el tema de la tipificación, dado que en nuestro Código Penal no se ha configurado este tipo delictivo conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma y lo evaluado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al no establecerse el elemento de “ataque generalizado o sistematizado”. ...

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análisis laboral y previsional ¿La mera indicación de la causa objetiva vulnera el derecho al trabajo? Exigencias del principio de causalidad en la contratación laboral a plazo fijo Cristina N. Torres Tafur Teniendo en cuenta una reciente sentencia, la autora se pregunta si para cumplir con el mandato legal de “consignar en forma expresa las causas objetivas determinantes de la contratación” al celebrarse contratos laborales a plazo fijo, basta con la mera indicación de la denominación legal de este contrato de trabajo. Al respecto, explica que el “principio de causalidad” rige la contratación a plazo, por lo que esta deberá sustentarse en una necesidad empresarial y una situación temporal, mas no en la mera voluntad del empleador. ....................................................................................

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La prescripción extintiva en el proceso de amparo laboral ¿Son correctos los criterios del Tribunal Constitucional? Rony Allan López Fuentes El autor analiza varias sentencias y cuestiona los criterios empleados por el Tribunal Constitucional para declarar la improcedencia de la demanda por haberse interpuesto fuera del plazo legal contemplado en el Código Procesal Constitucional. Así, se plantea que el plazo de prescripción de sesenta días hábiles establecido por el artículo 44 del mencionado Código se computa desde el primer día hábil en que puede interponerse la demanda, esto es, a partir de producida la afectación y vence el último día hábil del plazo................................................................................................

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análisis administrativO y tributariO Residualidad del amparo frente a la impugnación de los actos administrativos. A propósito del Exp. N° 03331-2010-PA/TC Héctor Hernández Huamañahui La nulidad de las resoluciones emitidas por entidades del Estado debe ser declarada vía proceso contencioso-administrativo. Sobre el particular, el autor realiza un análisis detallado del carácter subsidiario del proceso de amparo, así como del contenido del derecho al debido proceso y las principales características del procedimiento de notificación de un acto administrativo. . .............

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Los fundamentos del Estado regulador en la Constitución Económica José Carlos Mallma Soto En este trabajo el autor destaca el papel del Estado regulador como una variante del Estado Constitucional, el cual nace como respuesta al abuso del poder económico de manera que se limite la arbitrariedad ejercida al tomar decisiones económicas en perjuicio de los derechos de los consumidores y usuarios, decisiones que ponen en peligro la calidad de vida de los ciudadanos cuya protección es deber y fin supremo del Estado. .....................................................................................

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análisis civil, comercial y procesal civil Reflexiones sobre la tutela procesal efectiva y debido proceso a partir de la STC Exp. N° 01770-2008-PA/TC María Cristina Chiabra Valera A lo largo de este comentario, la autora realiza una crítica a la distinción que realiza del Tribunal Constitucional sobre los conceptos de tutela jurisdiccional efectiva de origen alemán y el debido proceso legal de origen anglosajón, ya que si bien ambas figuras provienen de diferente génesis comparten elementos comunes, por lo que su tratamiento jurisprudencial debe ser el de categorías equivalentes. ................................................................................................................................... ¿Afecta al debido proceso que presente medios impugnatorios quien no tiene representación de alguna de las partes? Comentarios a la RTC Exp. Nº 05928-2009-PA/TC Ana Patricia Lau Deza Como se recuerda, en la RTC Exp. Nº 05928-2009-PA/TC el Colegiado Constitucional señaló que no representa un manifiesto agravio de los derechos al debido proceso y tutela procesal efectiva la

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admisión de recursos impugnativos interpuestos por un tercero que carece de representación del sujeto procesal, que está sometido a curatela, en la medida que esta decisión no sea de carácter definitivo respecto de la controversia principal planteada. Sobre el particular, la autora se muestra de acuerdo con el fallo del Colegiado por considerar que no se ha lesionado el derecho de defensa de las partes y que dicha anomalía procesal debía ser ventilada en el propio proceso ordinario.

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doctrina constitucional Reforma constitucional y derecho de referéndum Hubert Wieland Conroy En el presente trabajo se explica que no puede impulsarse una reforma constitucional vía iniciativa popular sin contar con la previa aprobación del Congreso. Señala que la Constitución no autoriza a que los proyectos de reforma constitucional presentados en ejercicio del derecho de iniciativa ciudadana sea directamente sometido a votación popular a pedido de una fracción de la ciudadanía, como ocurrió en el caso del proyecto de ley fonavista. Explica que, conforme a la Carta, toda reforma constitucional requiere una previa aprobación del Congreso, cuando menos por mayoría absoluta de sus miembros. . ....................................................................................................

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El derecho a la salud y su regulación en el marco del nuevo sistema sanitario de aseguramiento universal Orlando Vignolo Cueva El derecho constitucional a la protección de la salud sustenta los sistemas sanitarios y su regulación. Tomando en cuenta esto y otras consideraciones –como la importancia y definición de salud pública–, el autor presenta el nuevo proceso de sanidad denominado aseguramiento universal en salud, instaurado por la Ley Marco del Aseguramiento Universal en Salud, que plantea la integración de los aparatos públicos y privados de asistencia sanitaria, así como la creación de una nueva organización de regulación denominada Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud, encargada de supervigilar su correcto funcionamiento y consecución de las finalidades públicas impuestas. ..................................................................................................................................

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Minem desnaturaliza el derecho a la consulta en materia minera y energética al intentar reglamentarlo Juan Carlos Ruiz Molleda Si bien el autor considera que al reglamentar el derecho a la consulta estamos frente a un avance y un primer esfuerzo del parte del Minem por implementar el mencionado derecho, considera que la nueva regulación no se ajusta plenamente a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, así como a las precisiones del Tribunal Constitucional y de la Corte IDH. En ese sentido, sostiene que el reglamento del Ministerio de Energía y Minas desconoce aspectos sustanciales del proceso de consulta, lo que en los hechos vacía de contenido este derecho. . ......................................

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El derecho humano a una vivienda adecuada Günther Gonzales Barrón El autor, apartándose de visiones meramente economicistas y neoliberales sobre la propiedad, explica que la vivienda adecuada es un derecho de toda persona, reconocido por los tratados internacionales y cuyo contenido debe ser asegurado por el Estado, debiéndose establecer límites a la propiedad, así como políticas adecuadas de urbanización y creación de viviendas. . .....................

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práctica constitucional Comentarios al dictamen que modifica la Ley de Partidos Políticos incorporando disposiciones para prevenir y desincentivar el transfuguismo Sandra Lindembert Aguilar El transfuguismo es uno de los problemas que actualmente afronta tanto el Congreso de la República como los gobiernos locales y regionales al lesionar el principio de representación popular; por ello, recientemente la Comisión de Constitución ha aprobado un dictamen, definiendo las conductas que lo configuran e incorporando dicha institución a la Ley de Partidos Políticos. Sobre este dictamen, la autora resalta el “pacto de aislamiento político”, que dispone no incluir como candidatos a quienes han sido sancionados como tránsfugas hasta por el doble del periodo del cargo por el que fueron elegidos; asimismo, considera como medida antitránsfuga la eliminación del voto preferencial, pues privilegia al individuo candidato y no al grupo político en sí mismo. . .....

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Por qué el TC debe declarar improcedente el hábeas corpus a favor de Alberto Fujimori Aldo Blume Rocha Luis Andrés Roel Alva Para los autores, el hábeas corpus presentado a favor de Alberto Fujimori debe ser declarado improcedente, en tanto no existe conexidad directa entre el derecho a impugnar resoluciones judiciales y la libertad personal de favorecido. Asimismo, consideran que dada la gravedad del asunto, resulta imprescindible que en casos de esta naturaleza el Tribunal Constitucional dé un claro mensaje en contra de la impunidad, siguiendo la línea trazada por el sistema interamericano de protección de derechos humanos. . ..................................................................................................

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Instauración y creación del Consejo Consultivo de Niños, Niñas y Adolescentes Jorge Luis Lumbreras Olarte A la par de diversas ciudades de Argentina, España e Italia; la Municipalidad Metropolitana de Lima y la Municipalidad Distrital de Miraflores, han constituido dentro de sus jurisdicciones el Consejo Consultivo de Niñas, Niños y Adolescentes (el Consejo) como espacio de participación consultivo en materia de niñez y adolescencia. Sobre el particular, el autor felicita la iniciativa de ambas comunas por el esfuerzo de mirar desde otra óptica la marcha de nuestra ciudad y la visión de los niños, aunque precisa que la visión que tienen otros estados sobre el Consejo no debe ser copiado tal cual en el Perú. . ............................................................................................................

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Derecho al martillo y también a los clavos o la banda ancha como derecho fundamental Antonio Rodriguez Lobatón El autor nos explica que si bien no cabe duda de que el ejercicio de determinados derechos se realiza con mayor plenitud si se tiene acceso a Internet a través de un circuito de banda ancha, este no pueden ser considerado como un derecho fundamental, dado que una posición iusfundamental no puede estar relacionada con el disfrute, tenencia o acceso a determinada tecnología. Además, precisa que es a partir del desarrollo nacional (constante incremento de la renta per cápita y el perfeccionamiento de políticas institucionales) que se logrará atender a quienes no son cubiertos por los servicios privados de acceso a Internet, y no elevando a la banda ancha como un derecho fundamental...............................................................................................................................

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