TOMO 2- CONTRATACIONES CON EL ESTADO

Contrataciones con el Estado

CONTRATACIONES DEL ESTADO TOMO II

PROGRAMACIÓN Y PREPARACIÓN DE LAS CONTRATACIONES

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PRESENTACIÓN En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 76º de la Constitución Política del Perú1, las Entidades del Sector Público, a fin de proveerse de los bienes, servicios u obras necesarias para el cumplimiento de sus funciones públicas y operaciones productivas, se encuentran obligadas a llevar a cabo los procesos de selección regulados por el Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 184 2008 EF, en lo sucesivo el Reglamento. Dichas normas tienen por finalidad garantizar que la Administración Pública satisfaga sus requerimientos de forma oportuna, a precios y costos adecuados, con el fin primordial de asegurar el gasto eficiente de los recursos públicos. La normativa de contratación pública impone como obligación de todos los funcionarios y/o servidores públicos que los procesos de contratación que realicen, se sujeten a los principios regulados en el artículo 4 de la Ley. Entre estos, podemos resaltar los principios de moralidad, libre concurrencia y competencia, así como el de transparencia. Asimismo, deben verificar que toda contratación de bienes, servicios y/u obras responda a criterios de racionalidad, racionalidad y razonabilidad, objetivamente sustentados. Dentro de ese esquema, constituye una herramienta fundamental para todo proveedor el conocimiento de aquellas actuaciones que una Entidad pública realiza en forma previa a la convocatoria de un proceso de selección. De esta manera, se encontrará en condiciones de advertir las

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situaciones en las cuales se produce una vulneración a la normativa de contratación pública. Por ello, en este capítulo se va a desarrollar aquellas actuaciones, cuyo incumplimiento o cumplimiento inadecuado pueden generar una afectación al proceso de selección, a través de una nulidad, o una controversia en la etapa de ejecución contractual. Así también, existen casos específicos en donde las normas especiales exigen que quienes

oferten

determinados

bienes

o

servicios

deben

contar

necesariamente con ciertas autorizaciones, licencias o con el Registro Sanitario de tales productos, ya que sólo con su obtención se faculta la fabricación o importación y su comercialización por el titular del registro, tal es el caso del suministro de combustible, adquisición de productos farmacéuticos, galénicos, recursos terapéuticos naturales, e insumos, instrumental, equipo de uso médico-quirúrgico u odontológico, productos alimenticios, etc.; y, tratándose de servicios: seguridad y vigilancia, limpieza, mensajería, entre otros. Del mismo modo, una vez adjudicada y consentida la Buena Pro, nace la obligación de suscribir el contrato, debiendo el postor ganador presentar previamente diversos documentos obligatorios tales como las garantías y otros. A partir de la celebración del contrato se generan los derechos y las obligaciones para las partes que lo suscriben, el cual debe ser ejecutado según los términos del documento que lo contiene, así como las Bases integradas, la oferta ganadora y aquellos documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato. Respecto de contrataciones de bienes y servicios por procesos de menor cuantía, el contrato se perfeccionará a través de la

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respectiva orden de compra o de servicio. En ese contexto, la etapa contractual adquiere singular importancia, toda vez que en esta fase no solo está de por medio el efectivo cumplimiento de las prestaciones, sino también se encuentran aspectos tan controvertidos como las prestaciones adicionales, las reducciones, la ampliación de plazo y sus gastos generales,

la

contratación

complementaria,

entre

otros.

De

las

estadísticas puede advertirse con meridiana claridad que los objetos contractuales más frecuentes de los contratos de la Administración Pública lo constituyen - en un gran porcentaje - la adquisición de bienes, así como la contratación de servicios generales (locación de servicios para actividades manuales) y servicios de consultoría (locación de servicios para actividades intelectuales, como consultoría propiamente tal, la asesoría, la realización de estudios, etc.). Siendo así, a continuación se desarrollarán los principales deberes y obligaciones que el contratista asume en contratos de adquisición o suministro de bienes, así como en prestaciones de servicios, teniendo como base legal lo dispuesto por la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nro. 1017 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nro. 184-2008-EF y sus normas modificatorias y complementarias.

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Objetivos

Conocer los diferentes aspectos del RNP y el proceso de inscripción en cada uno de sus registros; así como los deberes y derechos que se derivan de dicha inscripción.

Estar en condiciones de revisar las Bases de un proceso de selección e identificar los aspectos que deben considerar para preparar una propuesta y participar en un proceso de selección

Conocer las obligaciones y los derechos que asume el contratista durante la fase de ejecución contractual, en los contratos de adquisición de bienes y prestación de servicios.

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Capítulo Primero Procedimientos de la Contratación Pública

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Capítulo Primero

PROCEDIMIENTOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

I.

EL PROCEDIMIENTO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Podemos afirmar, en general, que las normas establecidas en la Ley de Contrataciones del Estado cumple con las disposiciones relativas al procedimiento de contratación pública establecida en el Capítulo Nueve del Tratado de Libre Comercio, salvo algunos temas puntuales que faltan implementar y corregir (como es el caso, por

ejemplo

del

impugnaciones

en

selección),

que

lo

los no

sistema

de

procesos

de

sucedió

en

comparación con México, dado que dicho país tiene una dispersión de normas sobre contrataciones, y más aún esto se ve reforzado al tratarse de un Estado federal, añadiéndose a ello que las entidades edilicias manejan aparte su propia normativa en temas de contrataciones.

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Volviendo a la regulación establecida en el TLC, en relación al procedimiento regulado para la contratación pública, se establece la obligación de las entidades de publicar sus avisos, y la información mínima necesaria que debe incluirse. Los Plazos de presentación de ofertas Así también, se regula los plazos para la presentación de las ofertas. Tenemos de esa manera que cuando se realice una publicación de una contratación por medios electrónicos, el plazo para presentar las ofertas no puede ser menor a diez (10) días, salvo este supuesto, una entidad contratante establecerá el plazo límite para la presentación de ofertas no menor a cuarenta (40) días, los cuales son contados desde la fecha de publicación del aviso de contratación o cuando la entidad contratante haga uso de una licitación selectiva, a partir de la fecha en que la entidad invita a los proveedores a presentar sus ofertas. Información y documentación En cuanto a la información, queda en obligación de las entidades proporcionar los documentos que permitan obtener información necesaria para preparar y presentar sus ofertas de manera adecuada, los cuales deben incluir lo siguiente: i)

La contratación pública, incluyendo la naturaleza, alcance y, si se sabe, la cantidad de mercancías o servicios a ser contratados y todo requisito que deba ser satisfecho, incluyendo las especificaciones técnicas, certificados de conformidad, planos, dibujos o manuales de instrucción.

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ii)

Cualquier condición de participación, incluyendo toda garantía, información y documentos que deban presentar los proveedores.

iii) Todos los criterios a ser considerados para la adjudicación del contrato y, salvo cuando el precio sea el factor determinante, la importancia relativa de tales criterios. iv) En el caso de una apertura pública de ofertas, la fecha hora y lugar de la apertura de ofertas. v) Cualesquiera otras estipulaciones o condiciones relevantes para la evaluación de las ofertas.

Especificaciones técnicas Ahora, en caso de establecerse especificaciones técnicas, éstas no deben crear obstáculos innecesarios al comercio, asimismo las mismas deben: i) Precisar la especificación técnica, de ser apropiado, en términos de desempeño y requisitos funcionales, más que en términos de características de diseño o descriptivas. ii) Basar la especificación técnica en estándares internacionales, cuando existan y sean aplicables a la entidad contratante, salvo que la utilización de un estándar internacional no satisfaga los requerimientos del programa de la entidad o imponga una carga mayor que el empleo de un estándar nacional reconocido. contratante

debe

tener

cuidado

En estos casos, la entidad de

no

establecer

ninguna

especificación técnica que requiera o haga referencia a una determinada marca o nombre comercial, patente, derecho de autor, diseño o tipo, origen específico, productor o proveedor, salvo que no

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exista otra manera suficientemente precisa o comprensible de describir los requisitos de la contratación pública y siempre que, en tales casos, se incluya también en los documentos de contratación expresiones tales como “equivalente”. Las condiciones de participación Los requisitos generales establecidos en el TLC está en relación con la capacidad comercial, técnica y financiera que debe poseer el pro veedor, las cuales son apreciadas de manera global, la cual incluyen tanto sus actividades en el Perú como en Estados Unidos. Por otra parte, no se le es exigible tener experiencia previa de trabajo ya sea en el país de origen o donde realice la prestación.

Se ha permitido que una entidad

contratante excluya a un proveedor en casos como bancarrota o declaraciones falsas. Cabe señalar que dichos supuestos son de carácter enunciativo, dado que los ofertantes deben cumplir aquellas condiciones esenciales para garantizar su capacidad legal, técnica, comercial y financiera para cumplir con los requisitos y las especificaciones técnicas de la contratación pública.

II.

LA CONTRATACIÓN DIRECTA

Sin perjuicio de las otras formas de contratación pública que prevé el TLC conviene tratar brevemente el tema de la contratación directa, dado que dicha forma de contratación puede impedir la competencia ya sea para proteger a los proveedores domésticos, o bien discriminar a los postores extranjeros; sin embargo no puede desconocerse el hecho que en determinadas

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circunstancias

es

necesario

realizar

este

tipo

de

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contrataciones, es por ello que actualmente la Ley de Contrataciones del Estado permite este tipo de contrataciones. Conforme al TLC se podrá realizar la contratación directa en las siguientes circunstancias: A) Cuando, en respuesta a un aviso anterior de participación o invitación para participar, 

ninguna oferta fue presentada;



ninguna oferta que cumpliera con los requisitos esenciales exigidos en los documentos de licitación fue presentada; o



ningún proveedor cumplió con las condiciones de participación; y la entidad no modifica sustancialmente los requisitos esenciales de la contratación pública;

B) Cuando una mercancía o servicio únicamente pueda ser suministrado por un proveedor particular y no exista una alternativa razonable o mercancía o servicio sustituto debido a cualquiera de las siguientes razones: 

el requerimiento es para una obra de arte;



la protección de patentes, derechos de autor u otros derechos exclusivos, o información propietaria; o



debido a la ausencia de competencia por razones técnicas;

C) Para entregas adicionales de mercancías o servicios por parte del proveedor original que tengan por objeto ser utilizados como repuestos, ampliaciones o continuidad del servicio del equipo existente, software, servicios o instalaciones, cuando un cambio de proveedor obligaría a la entidad contratante a contratar mercancías o

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servicios que no cumplan con los requisitos de compatibilidad con el equipo, software, los servicios o las instalaciones existentes; D) Para mercancías adquiridas en el mercado de productos básicos; E) Cuando una entidad contratante adquiere un prototipo o una primera mercancía o servicio que es desarrollado a solicitud expresa de dicha entidad, en el curso de, y para, un contrato particular de investigación, experimentación, estudio o desarrollo original. F) En la medida en que sea estrictamente necesario, cuando, por razones de extrema urgencia ocasionadas por acontecimientos imprevistos por la entidad contratante, no se pueda obtener las mercancías o servicios a tiempo mediante procedimientos señalados en el punto III y el uso de esos procedimientos podría ocasionar un grave perjuicio para la entidad contratante o la Parte correspondiente; o G) Cuando servicios adicionales de construcción que no fueron incluidos en el contrato inicial, pero que figuraban dentro de los objetivos de la documentación de licitación original y que debido a circunstancias imprevistas, resulten necesarios para completar los servicios de construcción descritos en dicho contrato. En tales casos, el valor total de los contratos adjudicados para dichos servicios adicionales de construcción no excederá el 50 por ciento del monto del contrato inicial. Para cada contrato adjudicado una entidad contratante preparará y, a solicitud, presentará a la otra Parte un informe por escrito que incluya: 

el nombre de la entidad contratante;

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

el valor y descripción de las mercancías o servicios incluidos en el contrato; y



una declaración indicando las circunstancias y condiciones descritas que justificaron el uso de un procedimiento distinto al de licitación abierta o selectiva.

III.

EXCEPCIONES

Finalmente, cabe señalar que como parte de la flexibilidad del TLC se han establecido algunas excepciones a fin que los Estados parte adopten medidas necesarias para proteger la moral, la seguridad o el orden público, la salud o la vida humana, animal y vegetal, incluyéndose aquellas medidas medioambientales, así también podrán adoptar medidas necesarias para proteger la propiedad intelectual, y otras relacionadas con mercancías o servicios de personas discapacitadas, de instituciones filantrópicas o de trabajo penitenciario. IV.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LCE Y SUPUESTOS DE INAPLICACIÓN

El sistema nacional de contrataciones del Estado, a través de la LCE es un instrumento que permite a las diferentes entidades del Estado realizar contratos para la adquisición de bienes y servicios y para la ejecución obras; sin embargo, nótese que sólo es un instrumento, dado que la Administración Pública en general cuenta con diferentes mecanismos contractuales y legales para adquirir y vender bienes de acuerdo a las necesidades que tenga. Formas contractuales como las Asociaciones Públicas Privadas (APPs) es otro mecanismo usado por la Administración frecuentemente utilizado en

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el desarrollo de infraestructura, de la misma forma las concesiones públicas es otra herramienta contractual, como también lo fueron, en su momento, las privatizaciones; al igual que el Sistema Nacional de Bienes Estatales es el conjunto de normas y reglas que permite al Estado adquirir y transferir bienes de dominio del Estado. La LCE establece, entonces, las reglas que las Entidades y proveedores deben seguir a fin de realizar una compra con el Estado, las cuales tiene como objetivo maximizar el valor del dinero del contribuyente, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios que la LCE establece, los cuales veremos detenidamente más adelante.

En cuanto al ámbito de

aplicación, esto es, las entidades que se encuentran comprendidas dentro de los alcances de la LCE son las mismas que establecía la normativa anterior, en este caso, entonces, no ha habido alguna variación significativa. A continuación, señalamos las entidades bajo el ámbito de aplicación de la LCE: a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones; b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones; c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones; d) Los Organismos Constitucionales Autónomos; e) Las Universidades Públicas; f)

Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social;

g) Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú;

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h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza análoga de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú; i)

Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado; y,

j)

Los

proyectos,

programas,

fondos,

órganos

desconcentrados,

organismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución Política del Perú y demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional.

V.

SUPUESTOS DE INAPLICACIÓN

Ahora bien, conviene analizar los supuestos de inaplicación que establece la norma, dado que algunas de ellas son nuevos supuestos de inaplicación introducidos por la norma, y otros han sido trasladados a otros sistemas de contratación como veremos seguidamente. Para esto el artículo 3º inc. 3 de la LCE establece los siguientes supuestos: a) La

contratación

de

trabajadores,

empleados,

servidores

o

funcionarios públicos sujetos a los regímenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada; b) La contratación de auditorías externas en o para las Entidades, la que se sujeta a las normas que rigen el Sistema Nacional de

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Control. Todas las demás contrataciones que efectúe la Contraloría General de la República se sujetan a lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento; c) Las operaciones de endeudamiento y administración de deuda pública; d) La contratación de asesoría legal y financiera y otros servicios especializados, operaciones

de

vinculados

directa

endeudamiento

o

indirectamente

interno

o

externo

a

las

y

de

administración de deuda pública; e) Los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades; f) Los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales, con excepción de los contratos de consultoría.

Asimismo, estarán fuera del

ámbito de la presente norma, los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado; g) Los actos de disposición y de administración y gestión de los bienes de propiedad estatal; h) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco; i) La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones previstas en la presente norma y su Reglamento;

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j) Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación, instituciones arbitrales y demás derivados de la función conciliatoria y arbitral; k) Las contrataciones que

deban realizarse con determinado

proveedor, por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional; l) La concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura, bienes y servicios públicos; m) La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Estado, en el marco del proceso de privatización; n) La modalidad de ejecución presupuestal directa contemplada en la normativa de la materia, salvo las contrataciones de bienes y servicios que se requieran para ello; ñ) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero; o) Las contrataciones que realicen las Misiones del Servicio Exterior de la República, exclusivamente para su funcionamiento y gestión, fuera del territorio nacional; p) Las contrataciones de servicios de abogados, asesores legales y de cualquier otro tipo de asesoría requerida para la defensa del Estado en las controversias internacionales sobre inversión en foros arbitrales o judiciales;

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q) Las compras de bienes que realicen las Entidades mediante remate público, las que se realizarán de conformidad con la normativa de la materia; r) Los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, o entre éstas y organismos internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les corresponde, y además no se persigan fines de lucro; s) La contratación de servicios públicos, siempre que no exista la posibilidad de contratar con más de un proveedor; y, t) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que estén asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crédito. De los supuestos de inaplicación nos interesa comentar algunas de ellas: La inaplicación del D. Leg. 1017 a montos inferiores a tres (3) UIT A comparación con la normativa anterior, las contrataciones que se realizaban utilizando la “caja chica” de las entidades eran realizadas sobre montos menores a una (1) UIT, con la LCE se eleva la valla para este tipo de procesos a montos que no superan las tres (3) UITs. Analicemos detenidamente cual es el nuevo panorama que nos brinda esta modificación en la norma. En primer lugar, dentro de las contrataciones del Estado encontramos una serie de participantes que intervienen en ella, de tal manera que entre los principales agentes que

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destacan (pero que no son los únicos) son las entidades y los proveedores. ¿Cómo afecta a las entidades este nuevo cambio?, pues bien, a las entidades les permitirán realizar contratos de manera directa, y obviamente, sin observación de los procedimientos establecidos en la LCE, lo cual generará procedimientos de contratación más rápidos, ágiles y directos, originando ganancias de tiempo y costos contractuales. Por otra parte, en cuanto a los proveedores, les permitirá contratar con el Estado de manera directa y evitar una serie de costos propios de los procedimientos de la LCE, más aún, los proveedores no se encontrarán en un ámbito de competencia, con ello no reducirán sus precios y obtendrán una mayor ganancia eventualmente. Desde esta perspectiva, podríamos deducir los alcances favorables que tiene este inciso, sin embargo, como hemos anotado en un comienzo, existen otros actores dentro de la contratación pública, como es la sociedad en general, y el conjunto de proveedores como tal. Tengamos en cuenta, que hasta antes de la vigencia de la LCE, los contratos administrativos que oscilaban entre montos mayores a una (1) UIT y menores a tres (3) UITs significaban un porcentaje importante dentro del conjunto de las contrataciones que realiza el Estado, de tal manera, que ahora en adelante, existirá un gran número de convocatorias que no serán publicadas en el SEACE, originando con ello que diversos postores no puedan acceder a dichas convocatorias, lo cual al no generarse competencia, las entidades no obtendrán los mejores precios

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del mercado sobre un bien, simplemente porque dichos precios no resultan competitivos. Con esto, notaremos que si bien es cierto la norma puede dar la impresión de otorgar ciertos beneficios, el análisis de la inaplicación de la LCE a estos contratos deben realizarse sobre el enfoque sobre los distintos agentes que están en el mercado. Auditorías a cargo de la Contraloría General de la República La Contraloría General de la República tiene a su cargo el control de la gestión que realizan las Entidades, para ello la regulación establecida en la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control, encarga a la Contraloría de realizar un control gubernamental la cual consiste en la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de la gestión pública, en atención al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economía en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado, así como del cumplimiento de las normas legales y de los lineamientos de política y planes de acción, evaluando los sistemas de administración, gerencia y control, con fines de su mejoramiento a través de la adopción de acciones preventivas y correctivas pertinentes. Las auditorías en ese sentido, son contratadas con la finalidad de obtener toda la información relacionada con la gestión de la Entidad, ya sea desde información tributaria, laboral, y legal, y ello también concierne a las contrataciones realizadas. La contratación de empresas auditoras externas toda vez que la gestión que realizan se enmarcan dentro del proceso de control establecido en el Sistema Nacional de Control, será esta norma la que regula el proceso de contratación de las mismas.

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Artículo 20º.- Sociedades de auditoría Las sociedades de auditoría, para efectos de esta Ley, son las personas jurídicas calificadas e independientes en la realización de labores de control posterior externo, que son designadas por la Contraloría General, previo Concurso Público de Méritos, y contratadas por las entidades para examinar las actividades y operaciones de las mismas, opinar sobre la razonabilidad de sus estados financieros, así como evaluar la gestión, captación y uso de los recursos asignados. Los sectores del ámbito público y privado es la regulación sobre el contrato administrativo de servicios también denominado CAS. Como se recordará con el Decreto Legislativo 1057º publicado el 28 de junio de 2008, la cual creó el régimen especial de contratación administrativa (RECAS), la cual fue reglamentada mediante el Decreto Supremo Nº 0752008-PCM, publicado el 24 de noviembre del 2008. Con esta norma se crea un sistema nuevo sobre la contratación de servicios personales en el sector público. En la práctica, el régimen del CAS ha traído más de un problema no sólo en el régimen laboral público, aspectos prácticos como el registro en las planillas electrónicas, sino también en el ámbito tributario.

Este tema resulta delicado en tanto en el Derecho Laboral

existe el principio de primacía de la realidad, el cual consiste de acuerdo con Neves en que “ante cualquier situación en que se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el Derecho prefiere esto sobre aquello. Un clásico aforismo del Derecho Civil dice que las cosas son lo que su naturaleza y

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no su denominación determinan. Sobre esta base, el Derecho del trabajo ha formulado el llamado principio de primacía de realidad. Este principio, el cual es susceptible de aplicar para determinar si existe un vínculo laboral con el Estado, señalamos esto, dado que diversas Entidades utilizaron el SNP, y ahora utilizan el CAS como una desnaturalización de la relación laboral, la intención fue evitar que el Estado abuse de una situación desprotectora de derechos y beneficios laborales, sin embargo podemos sostener que el régimen del CAS poco o nada hace al crear un régimen especial al laboral público y privado, más aún resulta contradictoria, dado que en su reglamento establece condiciones propias del régimen laboral como la remuneración mínima, remuneración vacacional y sobretiempo entre otros.

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Capítulo Segundo Plan Anual y programación de las Contrataciones

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Capítulo Segundo

PLAN ANUAL Y PROGRAMACIÓN DE CONTRATACIONES

I.

ACTOS PREPARATORIOS

El proceso de contratación, puede dividirse en 3 fases: la primera denominada “Actos Preparatorios”, la segunda “Proceso de Selección” y la tercera a la “Ejecución Contractual”, cuyos hitos se aprecia en el siguiente gráfico:

La normativa y sus modificaciones, han incidido en regular y reducir los plazos y etapas que corresponden al Proceso de Selección, con la finalidad de agilizar el proceso de compra. Sin embargo, es poco lo normado y estudiado sobre lo que sucede en la fase de actos preparatorios, tomado desde que el requerimiento del área usuaria llega a la dependencia encargada de las contrataciones hasta antes de la convocatoria al proceso de selección tal como puede verse del gráfico señalado.

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Para identificar las actividades en los actos preparatorios de los procesos de selección, se tomó como referencia el proceso seguido por el OSCE (se tomó una muestra de 18 expedientes) Los temas relevantes identificados, así como sus actividades principales, se muestran en el siguiente gráfico:

II.

PRINCIPIOS TÉCNICOS Y ACTITUDES PARA LA TOMA DE DECISIONES

Si bien todas las fases del proceso de contratación representan similar importancia, uno de los momentos que mayor estudio requiere es aquel en el cual se define las características, condiciones y monto de la contratación. Es importante que los funcionarios inicien de inmediato las acciones de preparación elaboración de todos los documentos que encaminarán la ejecución del gasto.

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Dicha labor demanda un plazo

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necesario para su análisis y verificación con el mercado, con lo cual mientras más temprano sea su inicio, menor posibilidad de error existe. La prontitud con la que se llevarán a cabo las contrataciones debe ser asumida como un mayor riesgo de deficiencias de forma y fondo. En este momento se debe analizar la gestión de cada Entidad y determinar la capacidad operativa que poseen para implementar cambios a futuro. CRITERIOS ECONÓMICOS DE COMPETENCIA DE PRECIOS EN EL MERCADO - ESTUDIOS DE MERCADO Y DETERMINACIÓN DEL VALOR REFERENCIAL El tema del valor referencial es uno de los más complejos en las instituciones públicas. Su importancia radica en que: Es un referente confiable del valor que ofertarán las empresas participantes en un proceso de contratación. Reduce el nivel de incertidumbre. Contiene información importante para la toma de decisiones. Una adecuada determinación del monto de contraprestación sobre la base de un estudio de posibilidades de los precios y condiciones que ofrece el mercado, evitará observaciones y demoras en la ejecución del proceso de selección. Buena parte de la normativa y de los procedimientos establecidos en ella, descansa en el valor referencial (tipo de proceso de selección, topes de las propuestas, plazos, observaciones e impugnaciones, valor de las garantías, entre otros). En ese sentido, no sólo su adecuado cálculo es determinante en el resultado del proceso, sino también el hecho de que sea público o no.

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La definición de las características, condiciones, cantidad y calidad del requerimiento de las Entidades del Estado, muchas veces no se ajustan a las

condiciones

que

ofrece

el

mercado,

creándose

obstáculos

innecesarios que limitan la participación de proveedores en la etapa de indagación de mercado. Existe mucha resistencia por parte de los proveedores en remitir sus cotizaciones, quienes señalan, entre otras cosas, que no confían en el Estado y que los gastos financieros son mayores cuando se contrata con una Entidad Pública. Un gran porcentaje de Entidades Públicas no realiza una adecuada planificación de sus necesidades. En algunos casos no tienen la certeza del momento en el que requieren el bien o servicio, demorando el inicio de las convocatorias, en perjuicio de las metas establecidas por la entidad. Pueden ocurrir dos situaciones clave, que pueden afectar el resultado del proceso: a) Si el precio de determinado bien tiene mucha variabilidad debido a las distintas marcas existentes en el mercado (cada uno con sus propios atributos), es probable que el valor referencial se calcule sobre la base de las cotizaciones de las marcas más caras, pero que en el proceso de selección se presenten las marcas de menor precio (generando lo que en Economía se llama “Selección Adversa”). b) Muchas veces, al solicitar cotizaciones, no se informa al proveedor todos aquellos aspectos que incidirán en el precio. Entonces, aquél sólo cotizará el costo directo del bien o servicio, pero cuando se

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convoque al proceso de selección, considerará que el valor referencial está muy bajo, ocasionando que no presente la propuesta. Un buen estudio de mercado convoca a una cantidad de postores que permite obtener información suficiente para la toma de decisiones, con el fin de definir el requerimiento, fijar el precio referencial y retroalimentar las especificaciones técnicas. Así, es relevante tener en cuenta lo siguiente: Conocer todos los factores de mercado que influyen en el precio del bien o servicio. Indagar, a través de potenciales postores, el verdadero negocio de los mismos. La

información

proveedores

proporcionada permite

por

definir

los las

especificaciones técnicas y ayuda a precisar los parámetros mínimos del requerimiento. Realizar trabajos de campo en requerimientos muy complejos. Lograr el interés y participación oportuna de las áreas Es muy importante determinar la efectiva pluralidad de oferta. En determinado rubro puede que hayan 4 o más proveedores, pero sólo uno de ellos cuente con inscripción vigente en el RNP. En situaciones como esta, difícilmente habría competencia en el proceso de selección. Otro aspecto, es dejar la posibilidad de que los proveedores puedan cotizar, además de lo solicitado, bienes y servicios con mejoras en las especificaciones técnicas y/o términos de referencia propuestos.

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En ocasiones, el área usuaria puede no conocer las novedades que ofrece el mercado y, gracias a este estudio, puede acogerlas y modificar su pedido. El valor referencial resulta afectado por la cuantificación que los proveedores hacen de los riesgos que asumen (demora de pago, etc.), los cuales son incorporados a dicho valor. Esta acción origina observaciones por una supuesta sobrevaloración del precio referencial, sometiendo a los funcionarios a una investigación de posible corrupción. Por ello, es importante que se incorpore en la norma el tema de que los costos de transacción involucrados en la contratación pública difieren en gran medida de la contratación privada. También es importante la creación de una base de datos del mercado, donde se puedan visualizar las experiencias de todas las Entidades del Estado. Los criterios de evaluación establecidos obstaculizan la participación de nuevos proveedores (pequeña y mediana empresa) que están en condiciones de ofrecer un mejor precio. fin de reducir el efecto del problema de “Selección Adversa”, principalmente para el caso de bienes, consideramos que debería regularse la forma en cómo calcular el valor referencial en casos en donde existe diversidad de marcas y atributos y, por consiguiente precios en función a ellos.

III.

PLAN ANUAL CONTRATACIONES DEL ESTADO

El Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones de una Entidad es el programa detallado de todas las licitaciones, concursos y adjudicaciones

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directas que van a ejecutarse durante un ejercicio presupuestal en una determinada Entidad, pudiendo o no incluir a las adjudicaciones de menor cuantía. El Texto de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, D. Leg. 1017 determina en el artículo 8º, que cada Entidad elaborará su Plan Anual de Contrataciones, el cual debe prever todas las contrataciones de bienes, servicios y obras que se requieren durante el año fiscal, con independencia del régimen que las regule o su fuente de financiamiento, así como de los montos estimados y tipos de procesos de selección previstos. Los montos estimados a ser ejecutados durante el año fiscal correspondiente

deben

estar

comprendidos

en

el

presupuesto

institucional. El Plan Anual de Contrataciones es aprobado por el Titular de la Entidad y deberá ser publicado en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE). El Reglamento determinará los requisitos, contenido y procedimientos para la formulación y modificación del Plan Anual de Contrataciones. CONTENIDO MÍNIMO DEL PLAN DE CONTRATACIONES De conformidad con lo dispuesto por el artículo 7º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Plan Anual debe contener obligatoriamente por lo menos, la siguiente información: 1. El objeto de la contratación; 2. La descripción de los bienes, servicios u obras a contratar y el correspondiente código asignado en el Catálogo; 3. El valor estimado de la contratación;

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Tomo : II

4. El tipo de proceso que corresponde al objeto y su valor estimado, así como la modalidad de selección; 5. La fuente de financiamiento; 6. El tipo de moneda; 7. Los niveles de centralización o desconcentración de la facultad de contratar; y 8. La fecha prevista de la convocatoria. El Plan Anual de Contrataciones considera todas las contrataciones, con independencia del tipo del proceso de selección y/o el régimen legal que las regule. No es obligatorio incluir en el Plan Anual de Contrataciones las Adjudicaciones de Menor Cuantía no programables. Aprobación del Plan Anual de Contrataciones El Plan Anual de Contrataciones es aprobado por el Titular de la Entidad dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la aprobación del Presupuesto Institucional y publicado por cada Entidad en el SEACE en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles de aprobado, incluyendo el dispositivo o documento de aprobación. Excepcionalmente y previa autorización del OSCE, las Entidades que no tienen acceso a Internet en su localidad, los remiten a este organismo por medios magnéticos, ópticos u otros que determine el OSCE, según el caso. La contratación de bienes, servicios y obras, con carácter de secreto, secreto militar o por razones de orden interno, contenidos en el Decreto Supremo N° 052-2001-PCM, están exceptuados de su difusión en el SEACE, mas no de su registro.

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El Ministerio competente tiene acceso permanente a la base de datos de los Planes Anuales de Contrataciones registrados en el SEACE para su análisis y difusión entre las microempresas y pequeñas empresas. Adicionalmente, el Plan Anual de Contrataciones aprobado está a disposición de los interesados en el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad y en el portal institucional de ésta, pudiendo ser adquirido por cualquier interesado al precio equivalente al costo de reproducción. Modificación del Plan Anual de Contrataciones De acuerdo al Art. 8 del Reglamento, el Plan Anual de Contrataciones puede ser modificado de conformidad con la asignación presupuestal o en caso de reprogramación de las metas institucionales: cuando se tenga que incluir o excluir procesos de selección o el valor referencial difiera en más de veinticinco por ciento (25%) del valor estimado y ello varíe el tipo de proceso de selección. La aprobación y difusión de las modificaciones se hará en la forma prevista en el artículo anterior. El Titular de la Entidad evalúa semestralmente la ejecución del Plan Anual de Contrataciones tomando las medidas correctivas pertinentes para alcanzar las metas y objetivos previstos en el Plan Operativo Institucional y, de disponiendo, si es necesario, el deslinde de las responsabilidades respectivas. Ello sin perjuicio de las evaluaciones periódicas que cada Entidad efectúe.

IV.

EL EXPEDIENTE DE CONTRATACIONES

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Tomo : II

De acuerdo al Art. 7 de la Ley de Contrataciones, cada Entidad llevará un Expediente de Contratación que contendrá todas las actuaciones de dicho proceso, desde el requerimiento del área usuaria hasta la culminación del contrato, debiendo incluir las ofertas no ganadoras. El referido expediente queda bajo custodia del órgano encargado de las contrataciones, conforme se establece en el Art. 10 del Reglamento. El Expediente de Contratación se inicia con el requerimiento del área usuaria. Dicho Expediente debe contener la información referida a las características técnicas de lo que se va a contratar, el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el valor referencial, la disponibilidad presupuestal, el tipo de proceso de selección, la modalidad de selección, el sistema de contratación, la modalidad de contratación a utilizarse y la fórmula de reajuste de ser el caso. En todos los casos en que las contrataciones estén relacionadas a la ejecución de un proyecto de inversión pública, es responsabilidad de la Entidad: 1. Que los proyectos hayan sido declarados viables, en el marco del Sistema Nacional de Inversión Pública. 2. Que se tomen las previsiones necesarias para que se respeten los parámetros bajo los cuales fue declarado viable el proyecto, incluyendo costos, cronograma, diseño u otros factores que pudieran afectar la viabilidad del mismo. Tratándose de obras, se adjunta el Expediente Técnico respectivo y, cuando corresponda, la declaratoria de viabilidad conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública. En la modalidad de concurso oferta no se

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requerirá el Expediente Técnico, debiéndose anexar el estudio de preinversión y el informe técnico que sustentó la declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública. En el caso de obras bajo la modalidad de llave en mano, si éstas incluyen la elaboración del Expediente Técnico, se deberá anexar el estudio de preinversión y el informe técnico que sustentó la declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública. Una vez aprobado el Expediente de Contratación, se incorporarán todas las actuaciones que se realicen desde la designación del Comité Especial hasta la culminación del contrato, incluyendo las ofertas no ganadoras. Debe

entenderse

por

ofertas

no

ganadoras aquellas que fueron admitidas y a las que no se les otorgó la Buena Pro. El órgano encargado de las contrataciones tiene

a

su

responsabilidad

cargo del

la

custodia

Expediente

y de

Contratación, salvo en el período en el que dicha custodia esté a cargo del Comité Especial. También es responsable de remitir el Expediente de Contratación al funcionario competente para su aprobación, de acuerdo a sus normas de organización interna. En el caso que un proceso de selección sea declarado desierto, la nueva convocatoria deberá contar con una nueva aprobación del Expediente de Contratación sólo en caso que haya sido modificado en algún extremo.

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Tomo : II

El área usuaria es la responsable de definir con precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo desarrollar esta actividad de acuerdo a lo indicado en el Artículo 13° de la Ley. El órgano encargado de las contrataciones, con la autorización del área usuaria y, como producto del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, podrá ajustar las características de lo que se va a contratar. Para la descripción de los bienes y servicios a contratar no se hará referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripción que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o tipo de producto específico. Sólo será posible solicitar una marca o tipo de producto determinado cuando ello

responda

estandarización

a

un

debidamente

proceso

de

sustentado,

bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. En adición a lo establecido en el Artículo 13° de la Ley, serán obligatorios los requisitos técnicos

establecidos

en

reglamentos

sectoriales dentro del ámbito de su aplicación, siempre y cuando cuenten con el refrendo del Ministro de Economía y Finanzas de acuerdo a lo dispuesto por los Decretos Leyes Nº 25629 y Nº 25909. Las normas técnicas nacionales, emitidas por la Comisión competente de Reglamentos Técnicos y Comerciales del Instituto Nacional de Defensa

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de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual INDECOPI, podrán ser tomadas en cuenta para la definición de los bienes, servicios u obras que se van a contratar mediante los procesos de selección regulados por la Ley y el Reglamento. Estudio de posibilidades que ofrece el mercado De acuerdo al Art. 12 del Reglamento y sobre la base de las características técnicas definidas por el área usuaria, el órgano encargado de las contrataciones tiene la obligación de evaluar las posibilidades que ofrece el mercado para determinar lo siguiente:

1. El valor referencial; 2. La existencia de pluralidad de marcas y/o postores; 3. La posibilidad de distribuir la Buena Pro; 4. Información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de evaluación, de ser el caso; 5. La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a contratar, de ser necesario; 6. Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la contratación. A efectos de establecer el valor referencial, el estudio tomará en cuenta, cuando exista la información y corresponda, entre otros, los siguientes elementos: presupuestos y cotizaciones actualizados, los que deberán provenir de personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes cuando corresponda, a través de portales y/o páginas Web, catálogos, entre otros, debiendo emplearse como mínimo dos (2) fuentes. También tomará en cuenta

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Tomo : II

cuando la información esté disponible: precios históricos, estructuras de costos, alternativas existentes según el nivel de comercialización, descuentos por volúmenes, disponibilidad inmediata de ser el caso, mejoras en las condiciones de venta, garantías y otros beneficios adicionales, así como también la vigencia tecnológica del objeto de la contratación de las Entidades. El Valor referencial El Art. 13 del Reglamento es el que establece el denominado valor referencial, el cual es definido como el monto determinado por el órgano encargado de las contrataciones, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 27° de la Ley, como resultado del estudio a que se refiere el artículo anterior. El valor referencial se calculará incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar. Las cotizaciones de los proveedores deberán incluir los mencionados componentes.

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Para la determinación del valor referencial, el órgano encargado de las contrataciones está facultado para solicitar el apoyo que requiera del área usuaria, la que estará obligada a brindarlo bajo responsabilidad. En el caso de los procesos de selección convocados según relación de ítems, el valor referencial del conjunto se determinará en función a la sumatoria de los valores referenciales de cada uno de los ítems considerados. En las Bases deberá especificarse tanto el valor referencial de los ítems cuanto el valor referencial del proceso de selección. El Comité Especial puede observar el valor referencial y solicitar su revisión o actualización al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, de acuerdo con el artículo 27° de la Ley. Cuando el valor referencial es observado por los participantes, el Comité Especial deberá poner en conocimiento del órgano encargado de las contrataciones para su opinión y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial, verificando que se cuente con la disponibilidad presupuestal y poniendo en conocimiento de tal hecho al funcionario que

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Tomo : II

aprobó el Expediente de Contratación. En caso el nuevo valor referencial implique la modificación del tipo de proceso de selección convocado éste será declarado nulo. Valor referencial para ejecución y consultoría de obras En el caso de ejecución y consultoría de obras la determinación del valor referencial, el Art. 14 del Reglamento señala lo siguiente: 1. En la contratación para la ejecución de obras, corresponderá al monto del presupuesto de obra establecido en el Expediente Técnico. Este presupuesto deberá detallarse considerando la identificación de las partidas y subpartidas necesarias de acuerdo a las características de la obra, sustentándose en análisis de precios unitarios por cada partida y subpartida, elaborados teniendo en cuenta los insumos requeridos en las cantidades y precios o tarifas que se ofrezcan en las condiciones más competitivas en el mercado. Además, debe incluirse los gastos generales variables y fijos, así como la utilidad. El presupuesto de obra deberá estar suscrito por los consultores y/o servidores públicos que participaron en su elaboración y/o aprobación, según corresponda. En la ejecución de obras bajo la modalidad de concurso oferta, el valor referencial deberá determinarse teniendo en cuenta el objeto de la obra y su alcance previsto en los estudios de preinversión que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, así como el resultado del estudio de las posibilidades de precios de mercado. 2. En el caso de consultoría de obras deberá detallarse, en condiciones competitivas en el mercado, los honorarios del personal propuesto, incluyendo gastos generales y la utilidad, de acuerdo a los plazos y

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características definidos en los términos de referencia del servicio requerido. El presupuesto de obra o de la consultoría de obra deberá incluir todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, seguridad en el trabajo y los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el presupuesto. Cuando el valor referencial es observado por los participantes, el Comité Especial deberá poner en conocimiento de la unidad orgánica competente para su opinión y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial, verificando que se cuente con la disponibilidad presupuestal y poniendo en conocimiento de tal hecho al funcionario que aprobó el Expediente de Contratación. En caso el nuevo valor referencial implique la modificación del tipo de proceso de selección convocado, este será declarado nulo. Valor referencial en cobranzas o recuperaciones y en servicios con honorarios de éxito El valor referencial en la contratación de servicios de cobranzas o recuperaciones, de acuerdo al Art. 15 del Reglamento, deberá ser determinado aplicando el porcentaje que se fije en las Bases, sobre el monto máximo a cobrar o recuperar. Dicho porcentaje incluye todos los conceptos que comprende la contraprestación que le corresponde al contratista. Para la contratación de servicios será posible considerar honorarios de éxito, siempre y cuando éstos sean usuales en el mercado, debiendo

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Tomo : II

justificarse la necesidad y su monto a través de un informe técnico emitido por el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad. En caso que se considere el pago de honorarios de éxito, el valor referencial estará conformado por la suma del honorario fijo más el honorario de éxito. Para efectos de la inclusión de este último en el valor referencial, se tomará en cuenta el monto máximo que la Entidad pagaría como honorario de éxito.

Antigüedad del valor referencial Para convocar a un proceso de selección, el valor referencial no podrá tener una antigüedad mayor a los seis (6) meses, tratándose de ejecución y consultoría de obras, ni mayor a tres (3) meses en el caso de bienes y servicios. (Art. 15 del Reglamento) Para el caso de ejecución de obras que cuenten con Expediente Técnico, la antigüedad del valor referencial se computará desde la fecha de determinación del presupuesto de obra consignada en el Expediente Técnico. En el caso de bienes, servicios y consultoría de obras, la antigüedad del valor referencial se computará desde la aprobación del expediente de contratación. La fecha de aprobación del Expediente de Contratación deberá ser consignada en las Bases. Publicidad o reserva del valor referencial El valor referencial es público. Sin embargo, podrá ser reservado cuando la naturaleza de la contratación lo haga necesario, previo informe del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, el cual deberá ser

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aprobado por el Titular de ésta. La reserva del valor referencial deberá ser establecida en el Expediente de Contratación. (Art. 16 del Reglamento) En

los

casos

de

reserva

del

valor

referencial, ésta cesa cuando el Comité Especial lo haga de conocimiento de los participantes en el acto de apertura de los sobres. En los procesos de selección con valor referencial reservado no será de aplicación los límites mínimos y máximos para admitir la oferta económica, previstos en la Ley y el Reglamento. En cualquiera de los supuestos, es obligatorio registrar el valor referencial en el SEACE, debiendo garantizarse los mecanismos de confidencialidad en el caso de ser reservado. Disponibilidad presupuestal Una vez que se determine el valor referencial de la contratación, se debe solicitar a la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces, la certificación de disponibilidad presupuestal a fin de garantizar que se cuenta con el crédito presupuestario suficiente para comprometer un gasto en el año fiscal correspondiente. Para su solicitud, deberá señalarse el período de contratación programado. En caso que las obligaciones de pago a cargo de la Entidades se devenguen en más de un (1) año fiscal, sea porque los contratos de las que se derivan tengan un plazo de ejecución que exceda el año fiscal

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Tomo : II

correspondiente a aquel en que se convocó el proceso o porque dicho plazo de ejecución recién se inicia en el siguiente año fiscal, la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces, deberá otorgar la certificación por el año fiscal vigente, así como la constancia sobre que el gasto a ser efectuado será considerado en la programación y formulación del presupuesto del año fiscal que corresponda. Al certificar la disponibilidad presupuestal solicitada, la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces, señalará la fuente de financiamiento, la cadena funcional programática y del gasto y el monto al cual asciende la certificación con las anotaciones que correspondan. Es el conjunto de documentos donde constan todas las actuaciones del proceso de contratación pública, desde la decisión para adquirir o contratar hasta la culminación del contrato. Incluye la información previa, constituida

por

el

requerimiento,

las

características

técnicas,

la

determinación del valor referencial y la fuente de financiamiento. Así lo dispone el numeral 23 del Anexo Definiciones del Reglamento. Cuando nos referimos al Expediente de Contratación, debemos distinguir dos (02) acepciones: 

La primera, es la definición antes señalada, que se refiere, de manera amplia, a todas las actuaciones comprendidas en las tres (03) fases de todo proceso de contratación pública.

La segunda es la referida a la llamada “información previa”. Se refiere a los documentos que lo integran y que son necesarios para su aprobación: el requerimiento acompañado de las características técnicas mínimas, el estudio de posibilidades que ofrece el mercado que contiene el valor

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referencial determinado y la verificación de existencia de recursos que consta en la disponibilidad presupuestal.

En el presente caso, nos

referimos a su acepción inicial respecto de los documentos necesarios para su aprobación, antes mencionados. El proveedor debe conocer cuáles son las condiciones y el contenido mínimo que debe tener el Expediente de Contratación para poder cuestionar, cuando tenga acceso a él, aquello que la Entidad incumpla. Después de otorgada la Buena Pro, la Entidad está obligada a permitir el acceso 1 de los postores al Expediente de Contratación, a más tardar dentro del día siguiente de haberlo solicitado por escrito. En ese orden de ideas, el proveedor debe tener en cuenta que, producto de la información que conforma el Expediente de Contratación (en esta fase inicial), la Entidad obtiene la siguiente información: 

El tipo de proceso de selección2.



La modalidad de selección3.



El sistema de contratación4.

1

Tanto el acceso a la información contenida en el Expediente de Contratación, así como la negativa a brindarla, deberá tener como sustento lo establecido en el Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública y su Reglamento (y modificatoria). 2 Los tipos de proceso de selección son: Licitación Pública (para bienes y obras), Concurso Público (para servicios), Adjudicación Directa y Adjudicación de Menor Cuantía (para bienes, servicios y obras), los cuales también se diferencian por los montos topes para cada tipo de proceso que se establece en la Ley de Presupuesto de cada año fiscal además de la normativa de contratación pública. Entonces, el tipo de proceso de selección se determina conociendo el objeto de la contratación y el valor referencial del mismo. 3 Las modalidades de selección de los tipos de procesos son: a) Subasta Inversa, respecto de los bienes y servicios que se encuentran en la lista de bienes comunes que administra el OSCE, donde lo más importante es el precio que ofrecen los proveedores; y b) Convenio Marco, por el cual las Entidades compran directamente al proveedor que se encuentre en el catálogo administrado por el OSCE. La información de la modalidad de selección comúnmente lo determina el Órgano Encargado de las Contrataciones (OEC) sobre la base del requerimiento: si verifica que se encuentra en la lista de bienes comunes, será bajo la modalidad de Subasta Inversa, y si se está en el catálogo de bienes será Convenio Marco.

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Tomo : II



La modalidad de ejecución contractual5.



La fórmula de reajuste, de ser el caso.

Si el proveedor verifica que la información antes descrita ha sido determinada luego de la aprobación del Expediente de Contratación, se encontrará en condiciones de cuestionar el proceso de selección por existir una contravención a la normativa de contratación pública, en lo que se refiere a la forma en que se ha llevado a cabo la primera fase del proceso de contratación. No obstante ello, tal situación deberá ser cuidadosamente analizada, por cuanto existirían casos en los que tales hechos podrán encontrarse debidamente justificados e incluso amparados en la normativa, como es el caso del reajuste de precios que se ordenen por norma expresa; por ejemplo, el reajuste a consecuencia de la variación del IGV que no se consideró en el Expediente de Contratación ni en las Bases. Adicionalmente, en el caso de ejecución de obras, antes de la aprobación del Expediente de Contratación la Entidad debe aprobar el expediente técnico y, cuando corresponda, debe tener la declaratoria de viabilidad conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública SNIP.

4

El sistema de contratación puede ser suma alzada cuando están definidas las cantidades y magnitudes en un pedido de bienes o de obras; será sistema de precios unitarios ocurra lo contrario (cantidades y magnitudes no definidas), y el sistema mixto si tiene de los dos anteriores. La determinación del sistema de contratación se establece con el requerimiento y/o el estudio de posibilidades que ofrece el mercado. 5 La modalidad de ejecución contractual se debe indicar en las Bases cuando se trate de bienes u obras. La modalidad de ejecución contractual puede ser llave en mano o concurso oferta. Será llave en mano cuando se requiere la ejecución de la obra más la puesta en servicio de esta y, de ser el caso, el expediente técnico; o cuando se requiere la entrega de los bienes más su instalación y funcionamiento. La modalidad puede ser concurso oferta cuando para un proyecto se requiere la elaboración de expediente técnico, la ejecución de la obra y, de ser el caso, el terreno.

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La única excepción a la regla en la que no se requerirá la aprobación del expediente técnico para la aprobación del Expediente de Contratación, es cuando se contrata la elaboración del expediente y la ejecución de la obra a la vez. Ello ocurre cuando estamos ante una obra bajo la modalidad concurso oferta. En este caso, el Expediente de Contratación no incluirá el expediente técnico, pues aún no se elabora; pero deberá contener el Estudio de Pre Inversión y el informe técnico que sustentó la declaratoria de viabilidad, conforme al SNIP. Respecto del expediente técnico sobre el cual el proveedor tomará conocimiento antes de iniciar la obra, precisamente al momento que le entregan las Bases cuando se inscribe como participante en el proceso de selección para la ejecución de la obra, el público en general debe considerar que los errores en este expediente pueden conllevar la realización de obras adicionales, o incluso la resolución del contrato; sin perjuicio de la responsabilidad que pueda tener el proyectista encargado de su elaboración por las deficiencias en su elaboración. De lo expuesto, preliminarmente se puede concluir que la Entidad solo puede convocar un proceso de selección si previamente cuenta con el Expediente de Contratación debidamente aprobado. El único supuesto en el que no se exige la tramitación y aprobación del expediente de contratación es en el caso de una exoneración por la causal de situación de emergencia 6, caso en el que no surtirá efectos si se cuestiona su tramitación y aprobación previa.

6

Situación de emergencia generada por acontecimientos catastróficos o situaciones que pongan en peligro la defensa y seguridad nacional; dado que por su naturaleza no se espera a la tramitación

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Tomo : II

Finalmente, se precisa que cuando un proceso de selección se declara desierto, la nueva convocatoria deberá contar con una nueva aprobación del Expediente de Contratación solo si se ha modificado en algún extremo. En otras palabras, no se podrá observar la ausencia de una nueva aprobación del Expediente de Contratación cuando no se haya modificado el original. B. Aspectos a considerar por el proveedor y el público en general respecto del requerimiento Un principio básico es que el requerimiento debe ser objetivo y debe permitir la libre competencia y concurrencia de los potenciales proveedores. Por esta razón, la Ley y el Reglamento establecen una prohibición expresa: hacer referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, o realizar una descripción que oriente a la adquisición o contratación de una determinada marca, fabricante o tipo de producto específico.

administrativa de la aprobación del Expediente de Contratación u otra de la fase de actos preparatorios, para su contratación, la cual se regulariza después.

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Del caso planteado, un proveedor, un auditor o el público en general podría colegir que solo se incumple la normativa de contratación pública cuando se hace referencia expresa a una marca, nombre comercial, entre otros datos que direccionen la contratación en las características técnicas que se encuentran incluidas en el requerimiento. Pero la prohibición no es restrictiva a los requerimientos de la Entidad; sino integral, pues comprende también hacer referencia expresa como tácita en el requerimiento de marcas, fabricantes, etc. A continuación planteamos otro caso para mejor comprensión de lo expresado:

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Tomo : II

Las excepciones a que se hace mención en los dos ejemplos anteriores se refieren a la posibilidad que le da la norma a la Entidad, bajo determinados supuestos, de aprobar una estandarización del bien o servicio contenido en el requerimiento. Se permite hacer mención a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, descripción que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o tipo de producto específico, para lo cual deberá sujetarse a lo dispuesto en la Directiva N° 010-2009OSCE/CD, que contiene los “Lineamientos para la Contratación en la que se hace referencia a determinada marca o tipo particular”. La estandarización es un proceso que una Entidad realiza cuando le resulta inevitable contratar un bien o servicio de una determinada marca o tipo particular, dado que solo el bien o servicio garantiza la funcionalidad, operatividad o valor económico del equipamiento o infraestructura preexistente en la Entidad. Para que proceda la aprobación de la estandarización, la referida Directiva señala que el área usuaria de la Entidad debe emitir un informe

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técnico obligatorio, en cual se verifique el sustento de tres (03) presupuestos: 

La Entidad debe poseer equipamiento o infraestructura: maquinaria, equipos, vehículos u otros bienes, así como servicios especializados.



Los bienes o servicios que se requiere contratar son accesorios o complementarios al equipamiento o infraestructura preexistente.



Los bienes o servicios que se requiere contratar son imprescindibles para garantizar la funcionalidad, operatividad o valor económico del equipamiento o infraestructura preexistente.

En ese contexto cabe preguntar si es necesario otro requisito para que proceda la estandarización o es suficiente con el informe técnico. Al respecto, la referida Directiva establece una formalidad para para que proceda la estandarización: 

Que su aprobación se realice mediante resolución del titular de la Entidad o del funcionario al que se le delegue dicha facultad, o por el instrumento o el documento que haga sus veces. y Que la resolución o el documento que haga sus veces indique el período de vigencia de la estandarización, sustentado en el informe técnico.

S Que dicha

resolución o documento se publique en la página web de la Entidad al día siguiente de su aprobación. Por tanto, si de la lectura del informe obligatorio se verifica que no se sustentan estos tres presupuestos de manera concurrente, no estaremos ante un caso de estandarización. Si alguien desea denunciar que una Entidad que requiere un determinado tipo de producto, marca, etc., y que por lo tanto direcciona el requerimiento limitando la libre competencia,

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Tomo : II

previamente debe verificar que la Entidad no haya realizado un proceso de estandarización.

La estandarización no implica que exista un único proveedor en el mercado. Por ello, la Entidad está obligada a realizar el proceso de selección respectivo en el cual los proveedores que participen deben demostrar que cumplen con las especificaciones técnicas estandarizadas. Por otro lado, hay que tener presente que el requerimiento, además de contener las características técnicas mínimas, debe indicar la finalidad pública de la contratación. De lo contrario, no se le considerará como válido. Si bien la óptica que hemos visto de las características mínimas que contiene el requerimiento hasta el momento se relaciona con la prohibición de direccionar la contratación al no poderse señalar marca, tipo de producto, entre otros datos; desde otro punto de vista podemos indicar que las especificaciones técnicas deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos técnicos establecidos en reglamentos sectoriales dentro del ámbito de su aplicación, y tener el refrendo del Ministro de Economía y Finanzas.

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Bajo ese contexto, para la definición de las características técnicas mínimas también se puede considerar las normas técnicas nacionales, las normas metrológicas 7 y/o sanitarias nacionales, si las hubiere. Su cumplimiento no es obligatorio, sino facultativo; por lo que no se sanciona su incumplimiento. En resumen, el proveedor o público en general deberá observar que el requerimiento técnico mínimo – RTM contenga lo siguiente: la finalidad pública de la contratación, las condiciones obligatorias (requisitos, autorizaciones, requisitos del personal), aspectos técnicos, aspectos contractuales

futuros

(entregables,

penalidades,

forma

de

pago,

conformidad) y toda condición o elemento que pueda influir en la contratación pública, como podemos visualizar en el siguiente diagrama:

Las Normas Metrológicas Peruanas – NMP, son documentos aprobados por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual NDECOPI, a través de la Comisión de Reglamentos Técnicos y Comerciales, son de cumplimiento obligatorio y establecen las características técnicas, metrológicas y los métodos de ensayo de los medios de medición utilizados en las transacciones comerciales, salud pública y otras que por su importancia determine el INDECOPI. Asimismo son normas metrológicas peruanas aquellas que se refieren a la información metrológica que deben tener los envases y las tolerancias del contenido neto de los productos envasados. 7

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Tomo : II

V.

EL COMITÉ ESPECIAL

De acuerdo al Art. 24 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones, en las licitaciones públicas y concursos públicos, la Entidad designará a un Comité Especial que deberá conducir el proceso.

Para

las

adjudicaciones

directas, el Reglamento establece las reglas

para

la

designación

y

conformación de Comités Especiales Permanentes o el nombramiento de un Comité Especial ad hoc. El

órgano

encargado

de

las

contrataciones tendrá a su cargo la realización de los procesos de adjudicación de menor cuantía. En estos casos el Titular de la Entidad

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podrá designar a un Comité Especial ad hoc o permanente, cuando lo considere conveniente. El Comité Especial estará integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deberá pertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad. Necesariamente alguno de los miembros deberá tener conocimiento técnico en el objeto de la contratación. En el caso de bienes sofisticados, servicios especializados, obras o cuando la Entidad no cuente con un especialista, podrán integrar el Comité Especial uno o más expertos independientes, ya sean personas naturales o jurídicas que no laboren en la Entidad contratante o funcionarios que laboran en otras Entidades. El Comité Especial tendrá a su cargo la elaboración de las Bases y la organización, conducción y ejecución del proceso de selección, hasta que la Buena Pro quede consentida o administrativamente firme, o se cancele el proceso de selección. Si el Comité Especial toma conocimiento que en las propuestas obra un documento sobre cuya veracidad o exactitud existe duda razonable, informará el hecho al órgano encargado de las contrataciones para que efectúe la inmediata fiscalización. Ello no suspenderá, en ningún caso, la continuidad del proceso de selección. En los casos a que se refiere el artículo 32º del presente Decreto Legislativo, los procesos de selección serán conducidos por el mismo Comité Especial que condujo el proceso de selección original. Responsabilidad del Comité Especial

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Tomo : II

Por otro lado, el Art. 25 de la referida Ley, precisa los alcances de la responsabilidad de los miembros del Comité Especial, los cuales son solidariamente responsables de que el proceso de selección realizado se encuentre conforme a ley y responden administrativa y/o judicialmente, en su caso, respecto de cualquier irregularidad cometida en el mismo que les sea imputable por dolo, negligencia y/o culpa inexcusable.

Es de aplicación a los miembros del Comité Especial lo establecido en el artículo 46º de la misma Ley, el cual a su vez, establece que los funcionarios y servidores, así como los miembros del Comité Especial que participan en los procesos de contratación de bienes, servicios y obras, se someten a la Ley de Contrataciones y su Reglamento. Admite, en los casos que las normas permitan márgenes de discrecionalidad para la actuación del servidor o funcionario, éste deberá ejercerla de acuerdo a los principios establecidos en el artículo 4º de la referida Ley. Asimismo agrega, que el desempeño de los servidores o funcionarios en las decisiones discrecionales es realizado por la más alta autoridad de la

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Contrataciones con el Estado

Entidad a la que pertenece. Se prevén, en caso de incumplimiento de las disposiciones establecidas, la aplicación, de acuerdo a su gravedad, de las siguientes sanciones: k) Amonestación escrita; l)

Suspensión sin goce de remuneraciones de treinta (30) a noventa (90) días;

m) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce (12) meses; y, n) Destitución o despido.

Designación del Comité Especial De acuerdo al Art. 27 del Reglamento, es el Titular de la Entidad o el funcionario a quien se hubiera delegado esta atribución, quien deberá designar por escrito a los integrantes titulares y suplentes del Comité Especial, indicando los nombres completos y quién actuará como presidente y cuidando que exista correspondencia entre cada miembro titular y su suplente. La decisión será notificada a cada uno de los miembros. Conjuntamente con la notificación de designación, se entregará al presidente del Comité Especial el Expediente de Contratación aprobado y toda la información técnica y económica necesaria que pudiera servir para cumplir el encargo. Una vez recibida la documentación señalada en el párrafo anterior, el presidente del Comité Especial, a más tardar al día siguiente hábil de recibida, deberá convocar a los demás miembros para la instalación

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Tomo : II

respectiva, dejando constancia en actas. El Comité Especial elaborará las Bases y las elevará para la aprobación de la autoridad competente. Luego de aprobadas, el Comité Especial dispondrá la convocatoria del proceso. Durante el desempeño de su encargo, el Comité Especial está facultado para solicitar el apoyo que requiera de las dependencias o áreas pertinentes de la Entidad, las que estarán obligadas a brindarlo bajo responsabilidad. Los acuerdos que adopte el Comité Especial deberán constar en actas, cuyas copias deberán incorporarse al Expediente de Contratación. Para tal efecto, toda Entidad contará con un libro de actas de Licitaciones Públicas, Concursos Públicos y Adjudicaciones Directas, o con un libro de actas por cada tipo de proceso de selección, debidamente foliado y legalizado, el mismo que podrá ser llevado en hojas mecanizadas. Facultativamente, también podrá incluir las actas de las Adjudicaciones de Menor Cuantía o contar con un libro de actas para este tipo de procesos de selección. El órgano encargado de las contrataciones es el responsable de la custodia de los indicados libros. Participación de expertos independientes En

el

Comité

Especial

también

pueden

participar

expertos

independientes, quienes pueden ser personas jurídicas o naturales. En el caso que se designe como experto independiente a una persona jurídica del sector privado, ésta deberá tener como giro principal de su negocio aquél vinculado con el objeto de la convocatoria, debiendo además designar a la persona natural que la representará dentro del Comité Especial. Podrán ser invitados expertos independientes que provengan de

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Contrataciones con el Estado

otras Entidades del sector público. Para estos efectos, será necesaria la autorización del Titular de la Entidad de la que provenga el experto independiente. El experto independiente deberá guardar confidencialidad respecto de toda la información a que tenga acceso con ocasión del servicio. Impedimentos para ser miembro del Comité Especial El Reglamento, en su Art. 29 establece quienes están impedidos para pertenecer a un Comité Especial. Estos son: 1. El Titular de la Entidad. 2. Todos los funcionarios que tengan atribuciones de control o fiscalización tales como regidores, consejeros regionales, directores de empresas, auditores, entre otros, salvo que el Órgano de Control Institucional de la Entidad sea el área usuaria. 3. Los funcionarios que por delegación hayan aprobado el Expediente de Contratación, designado el Comité Especial, aprobado las Bases o tengan facultades para resolver el recurso de apelación. 4. Los funcionarios o servidores que hayan sido sancionados por su actuación como integrantes de un Comité Especial, mediante decisión debidamente motivada y consentida o administrativamente firme, con suspensión o cese temporal, mientras se encuentre vigente; o hayan sido sancionados con destitución o despido. Si la sanción a un miembro del Comité Especial es impuesta luego de ser designado, dejará de ser integrante de dicho Comité. En el caso del inciso 3), el impedimento se circunscribe al proceso de contratación a que se refieren las delegaciones en él señaladas.

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Tomo : II

I.

El Comité Especial Permanente

De acuerdo al Art. 30 del Reglamento y tratándose de Adjudicaciones Directas

y

Adjudicaciones

de

Menor

Cuantía, podrá designarse uno o más Comités Especiales Permanentes para objetos de contrataciones afines, excepto en el caso de procesos derivados de una declaratoria de desierto, los que serán conducidos por el mismo Comité Especial designado inicialmente. En la conformación del Comité Especial Permanente sólo será exigible que uno de sus integrantes sea representante del órgano encargado de las contrataciones. Las Competencias del Comité Especial El Comité Especial está facultado para dirigir el proceso de contrataciones encargándose de su organización, conducción y ejecución, desde la preparación de las Bases hasta la culminación del proceso. Además, de acuerdo al Art. 31 del Reglamento, el Comité Especial es competente para:

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Contrataciones con el Estado

1. Consultar los alcances de la información proporcionada en el Expediente de Contratación y sugerir, de ser el caso, las modificaciones que considere pertinentes. Cualquier modificación requerirá contar previamente con la conformidad del área usuaria y/o

del

órgano

encargado

de

las

contrataciones,

según

corresponda. La modificación requerirá una nueva aprobación del Expediente de Contratación. 2. Elaborar las Bases. 3. Convocar el proceso. 4. Absolver las consultas y observaciones. 5. Integrar las Bases. 6. Evaluar las propuestas. 7. Adjudicar la Buena Pro. 8. Declarar desierto. 9. Todo acto necesario para el desarrollo del proceso de selección hasta el consentimiento de la Buena Pro. El Comité Especial no podrá de oficio modificar las Bases aprobadas. El Art. 32 especifica lo relacionado al quórum, precisando que, para sesionar y adoptar acuerdos válidos, el Comité Especial se sujetará a las siguientes reglas: 1. El quórum para el funcionamiento del Comité Especial se da con la presencia del número total de miembros titulares. En caso de ausencia de alguno de éstos, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 33° y 34°.

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Tomo : II

2. Los acuerdos se adoptan por unanimidad o por mayoría. No cabe la abstención por parte de ninguno de los miembros. Los actos del Comité Especial constan en actas que, debidamente suscritas, quedan en poder de la Entidad. La fundamentación de los acuerdos y de los votos discrepantes se hará constar en el acta. Asimismo, se prevé en caso de ausencia de un titular, éste deberá ser reemplazado

por

su

correspondiente

suplente,

respetándose

la

conformación establecida en el artículo 24º de la Ley, salvo lo establecido en el artículo 30 del Reglamento. Es importante señalar, que es la Entidad la que evaluará el motivo de la ausencia del titular, a efectos de determinar responsabilidad, si la hubiere, sin que ello impida la participación del suplente. Una vez que el miembro titular ha sido reemplazado por el suplente, aquél podrá reincorporarse como miembro suplente al Comité Especial, previa autorización a partir de la evaluación señalada en el párrafo anterior. Responsabilidad, remoción e irrenunciabilidad El Comité Especial actúa en forma colegiada y es autónomo en sus decisiones, las cuales no requieren ratificación alguna por parte de la Entidad. Por eta razón, el Art. 37 del Reglamento especifica que, todos los miembros del Comité Especial gozan de las mismas facultades, no existiendo jerarquía entre ellos. Sus integrantes son solidariamente responsables por su actuación, salvo el caso de aquellos que hayan señalado en el acta correspondiente su voto discrepante. Los integrantes del Comité Especial sólo podrán ser removidos por caso fortuito o fuerza mayor, o por cese en el servicio, mediante documento

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Contrataciones con el Estado

debidamente motivado. En el mismo documento podrá designarse al nuevo integrante. Por último, hay que destacar el carácter irrenunciable de estos cargos. LAS BASES Puede definirse a las Bases de un proceso de Contrataciones o adquisiciones, como el conjunto de parámetros dentro de los cuales se desarrolla el proceso así como las exigencias o requisitos que se demandan de quienes participen en él. Recientemente, en abril del 2010, con la finalidad de uniformizar los criterios para las contrataciones que realiza el Estado y darle una mayor transparencia a los procesos se elaboró las “Bases Estándar de Procesos de

Selección”.

Mediante

ello,

el

Organismo

Supervisor

de

las

Contrataciones del Estado (OSCE) busca contribuir a la transparencia, eficiencia y predictibilidad en las contrataciones públicas, brindando a los usuarios del sistema de contratación pública una herramienta para establecer las reglas de juego para la selección de los contratistas del Estado”. Cabe

precisar

que

la

ausencia

de

procedimientos o pasos uniformes durante las contrataciones que realiza el Estado, afecta

la

transparencia

de

éstas

e

incrementa el tiempo y costos de los agentes involucrados

dificultando

además

la

supervisión por parte de los organismos

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Tomo : II

encargados de dicha tarea así como la vigilancia ciudadana. Se trata de 20 Bases Estándar para la contratación de bienes, suministro de bienes, servicios o consultoría en general, ejecución de obras y servicios de consultoría de obras. Este importante material cuenta con una “sección general”, que contiene las reglas comunes a todo proceso y que no pueden ser modificadas por la Entidad y con una “sección específica” en la que la Entidad completará las condiciones especiales de cada proceso, de acuerdo a las características del objeto de la convocatoria, a su naturaleza y complejidad. Además posee notas y recomendaciones que brindan orientación normativa sobre el proceso y referencia a los principios que rigen las contrataciones. Asimismo, contienen respuestas a problemas que se puedan presentar durante su desarrollo. Las especificaciones técnicas y los requerimientos técnicos mínimos deben ser incluidos por cada Entidad teniendo en cuenta las recomendaciones que al respecto se han consignado. Además que se contemplan los factores de evaluación que la normativa establece como obligatorios y facultativos, según el tipo de proceso de selección y el objeto de la contratación. Cada Entidad deberá determinar los factores a utilizar y precisar la metodología que permita evaluar y señalar las propuestas de la manera más adecuada Ahora bien, según el Art. 26 de la Ley de Contrataciones, las Bases de un proceso de selección serán aprobadas por el Titular de la Entidad o por el funcionario al que le hayan delegado esta facultad y deben contener

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obligatoriamente, con las excepciones establecidas en el Reglamento para la adjudicación de menor cuantía, lo siguiente: a) Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación de postores en función al objeto del proceso y la obtención de la propuesta técnica y económica más favorable. No constituye tratamiento discriminatorio la exigencia de requisitos técnicos y comerciales de carácter general establecidos por las Bases; b) El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el plazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Técnico; c) Las garantías, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento; d) Los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibilidad de participación de los postores; e) La definición del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuesta en la presente norma y su Reglamento. f)

El cronograma del proceso de selección;

g) El método de evaluación y calificación de propuestas; h) La proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la contratación, salvo que corresponda sólo la emisión de una orden de compra o de servicios. En el caso de contratos de obras, figurarán necesariamente como anexos el Cronograma General de Ejecución de

la

obra,

el

Cronograma

de

los

Desembolsos

previstos

presupuestalmente y el Expediente Técnico;

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Tomo : II

i)

El Valor Referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que determine el Reglamento;

j)

Las normas que se aplicarán en caso de financiamiento otorgado por entidades Multilaterales o Agencias Gubernamentales; y,

k) Los mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas.

Lo establecido en las Bases por la Ley y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad convocante. Aprobación,

acceso

y

pre

publicación de las bases Los Arts. 35, 36 y 37 del Reglamento especifican

estos

puntos.

Empecemos

con

lo

aprobación.

Las

Bases

procesos

de

primero,

selección

de

la los

serán

aprobadas por el Titular de la Entidad, el mismo que podrá delegar expresamente y por escrito dicha función. La aprobación de las Bases debe ser por escrito, ya sea mediante resolución, acuerdo o algún otro documento en el que exprese de manera indubitable la voluntad de aprobación. En ningún caso esta aprobación podrá ser realizada por el Comité Especial o el órgano a cargo del proceso de selección. Para la aprobación, los originales de las Bases deberán estar visados en todas sus páginas por los miembros del Comité Especial o el órgano a cargo del proceso de selección, según corresponda. Las Entidades deben

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Contrataciones con el Estado

utilizar obligatoriamente las Bases estandarizadas que aprobará el OSCE y divulgará a través del SEACE. Por otro lado, todo proveedor, sin restricciones ni pago de derechos, puede tener acceso a las Bases de un proceso de selección a través del SEACE. En caso opten por solicitar copia directamente a la Entidad, abonarán el costo de reproducción correspondiente. Asimismo, las Bases aprobadas de los procesos de selección podrán ser prepublicadas en el SEACE y en el portal institucional de la Entidad convocante. Lo anteriormente dispuesto no representa una etapa adicional a las definidas en cada uno de los procesos de selección, por lo que cualquier consulta u observación respecto del contenido de las Bases sólo podrán efectuarse en la etapa correspondiente del proceso.

Estandarización de las Bases De acuerdo a lo establecido en el Artículo 26° de la Ley y el Art. 38 de su Reglamento, el OSCE aprobará Bases Estandarizadas para facilitar el monitoreo y procesamiento de las contrataciones. Para tal fin las Bases

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Tomo : II

tendrán una sección general y una sección específica. La sección general contendrá disposiciones comunes a todos los procesos incluyendo las bases administrativas y el contrato respectivo. La sección específica contendrá un conjunto de anexos específicos para cada proceso que serán preparadas por la Entidad. El OSCE aprobara como mínimo Bases Estandarizadas para los siguientes procesos: 1. Contratación de bienes por licitación publica 2. Contratación de suministros por licitación publica 3. Contratación de obras por licitación publica 4. Contratación de servicios por concurso publico 5. Contratación de bienes por adjudicación directa pública 6. Contratación de suministros por adjudicación directa pública 7. Contratación de obras por adjudicación directa pública 8. Contratación de servicios por adjudicación directa pública 9. Contratación de bienes por adjudicación directa selectiva 10. Contratación de suministros por adjudicación directa selectiva 11. Contratación de obras por adjudicación directa selectiva 12. Contratación de servicios por adjudicación directa selectiva 13. Contratación de bienes por adjudicación de menor cuantía 14. Contratación de suministros por adjudicación de menor cuantía 15. Contratación de obras por adjudicación de menor cuantía 16. Contratación de servicios por adjudicación de menor cuantía Contenido mínimo El Comité Especial o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, elabora las Bases del proceso de selección a su cargo,

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conforme a lo establecido en el artículo anterior y la información técnica y económica contenida en el Expediente de Contratación. Las Bases de los procesos de selección deberán contener las condiciones mínimas señaladas en el artículo 26° de la Ley. En el caso de las Adjudicaciones de Menor Cuantía para bienes y servicios, las bases deberán contener las condiciones establecidas en los literales a), b), d), e), f), g), i) y k) del citado artículo de la Ley. De conformidad con el artículo 33° de la Ley, las Bases deberán consignar, en el caso de los procesos para la ejecución de obras, el monto máximo admisible de la propuesta económica, el cual será el ciento diez por ciento (110%) del valor referencial; y para el caso de los procesos de ejecución y consultoría de obras, el monto mínimo admisible, el cual será el noventa por ciento (90%) del valor referencial. Para tal efecto, los límites del valor referencial se calcularán considerando dos (2) decimales. Para ello, si el límite inferior del valor referencial tiene más de dos (2) decimales, se aumentará en un dígito el valor del segundo decimal. En el caso del límite superior del valor referencial, se consignará el valor del segundo decimal, sin efectuar redondeo. Las Bases deben especificar la moneda o monedas en que se expresarán las propuestas. En el caso de procesos de ejecución de obras, las Bases establecerán el requisito de calificación previa de postores, siempre que el valor referencial del proceso de selección sea igual o superior a veinticinco mil Unidades Impositivas Tributarias (25,000 UIT).

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Tomo : II

En estos procesos de selección sólo podrán presentar propuestas técnica y económica aquellos postores que hayan sido aprobados en la etapa de calificación previa. Las Bases establecerán el plazo de esta etapa. Las Bases deberán indicar las condiciones especiales, criterios y factores a considerar en la calificación previa en la que sólo cabe evaluar a los postores con el fin de determinar su capacidad y/o solvencia técnica y económica, su experiencia en la actividad y en la ejecución de prestaciones similares y, de ser el caso, en equipamiento y/o infraestructura física y de soporte en relación con la obra por contratar. El OSCE deberá emitir una directiva que establezca las normas complementarias para la calificación previa. Las controversias que surjan sobre la calificación previa se tramitan de conformidad con el Capítulo XII del Título II del presente Reglamento. El plazo de ejecución contractual y el plazo de entrega máximo serán los indicados en el Expediente de Contratación, los cuales serán recogidos en las Bases, constituyendo requerimientos técnicos de obligatorio cumplimiento.

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Contrataciones con el Estado

Capítulo Tercero Importancia e incidencia en los procesos de contrataciones a cargo de las Entidades Públicas

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Tomo : II

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Contrataciones con el Estado

Capítulo Tercero

IMPORTANCIA E INCIDENCIA EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIONES A CARGO DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS

I.

ESQUEMA DE UN PROCESO CONTRATACIÓN PÚBLICA

DE

Si bien la óptica bajo la cual se desarrolla este curso virtual responde al punto de vista de los proveedores, ello no significa que se deba dejar de lado las obligaciones contenidas en el ordenamiento jurídico; por cuanto, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1.1 del artículo II del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución Política, la ley y el Derecho, dentro de las facultades que le han sido conferidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. En tal sentido, todo lo que haga o decida hacer la Administración Pública debe tener como fundamento una disposición expresa que le asigne la competencia para poder actuar de tal o cual manera. En otras palabras, como la actuación administrativa es una actividad típica, en el sentido que ha de realizarse dentro de los límites que las normas establecen, constituye una obligación de la Administración Pública respetar aquellas normas en las cuales se regulen requisitos y procedimientos para cada

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Tomo : II

supuesto en particular. Es necesario que los proveedores tengan un conocimiento cierto y exacto respecto de cuáles son aquellas actuaciones que necesariamente toda Entidad del Sector Público debe realizar a efectos de contar con un proceso de contratación correctamente elaborado. A continuación se muestra un gráfico que ilustra las fases de este proceso:

II.

ACTUACIONES

COMPRENDIDAS

EN

LA

FASE

DE

PROGRAMACIÓN Y ACTOS PREPARATORIOS

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Contrataciones con el Estado

Tal como se ha señalado anteriormente, se puede observar que la normativa de contratación pública establece la obligación de que todos los funcionarios y/o servidores públicos lleven a cabo las tres (3) fases antes mencionadas. Estas fases son preclusivas, es decir, una vez concluida una de ellas, no es posible volver a la fase anterior. En la primera fase, denominada fase de programación o actos preparatorios, se encuentran comprendidas las siguientes actuaciones:

III.

EL

ESTUDIO

DE

POSIBILIDADES

QUE

OFRECE

EL

MERCADO Es sobre la base de las características definidas en el requerimiento elaborado por el área usuaria que el órgano encargado de las contrataciones, en adelante OEC, tiene la obligación de evaluar las posibilidades que ofrece el mercado. Dicho estudio debe responder totalmente al requerimiento formulado por el área usuaria.

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Tomo : II

La participación de los proveedores que venden al Estado en esta fase de la contratación se limita únicamente a la actuación ante descrita denominada “Estudio de Posibilidades que ofrece el Mercado”, por cuanto su finalidad es que la Entidad determine las condiciones de mercado y tome conocimiento del monto calculado requerido para convocar el proceso de selección que le permita satisfacer la necesidad del área usuaria requerida, en las condiciones y forma en que esta última la ha solicitado.

Para mejor comprensión se dividirá este tema en dos partes:

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Contrataciones con el Estado



El primero, respecto de los alcances generales del estudio de posibilidades que ofrece el mercado



El segundo, referido solo a las cotizaciones de los proveedores.

A. Los alcances del estudio En el marco de la normativa de contratación pública actualmente vigente, el estudio de posibilidades que ofrece el mercado no sólo se restringe a determinar cuál será el valor referencial del proceso de selección que convoque una Entidad pública; sino que además, busca verificar, entre otros aspectos, los siguientes: 

La existencia de pluralidad de marcas y postores.



La posibilidad de distribuir la Buena Pro.



Obtener información que pueda servir para establecer factores de evaluación.



Analizar y evaluar la pertinencia de efectuar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a contratar.

Es en este momento de la fase de actos preparatorios (entre la solicitud de cotización y su presentación), que los proveedores se encuentran debidamente

facultados

para

denunciar

la

existencia

de

un

direccionamiento de determinado proceso de contratación a favor de un fabricante, proveedor, marca o tipo de producto específico. Para tales efectos, ellos deberán demostrar y sustentar documentalmente que no se

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Tomo : II

ha evaluado las alternativas técnicas existentes en el mercado, para demostrar pluralidad de marcas, ni las otras posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requerimiento; salvo que la Entidad demuestre y sustente que nos encontramos frente a un caso de estandarización en tanto se solicite una marca o tipo de producto. No obstante, ello no libera la responsabilidad de la Entidad, si se demuestra la existencia de pluralidad de postores, cuando como resultado del estudio de posibilidades que ofrece el mercado solo indica que existe un único proveedor (como causal de exoneración). Para tales efectos, en principio se habla de un número mínimo de dos (02) fuentes de información distintas que las Entidades públicas deben obtener, cuando la información esté disponible, a efectos de poder determinar el valor referencial de un proceso de selección. Sobre el particular, el Comunicado N° 002 2009 OSCE/PRE indica que excepcionalmente y siempre que no exista la posibilidad de consultar más de una fuente, la Entidad podrá consultar una sola fuente para determinar el valor referencial. Ello deberá sustentarlo en un documento denominado resumen ejecutivo, al cual nos referiremos posteriormente. En caso de incumplimiento de contar con un mínimo dos (02) fuentes para determinar el valor referencial, y de no existir sustento alguno para valerse de una sola fuente, se podría generar una causal de nulidad que deberá ser evaluada y merituada en cada caso en particular; máxime si no se determina la existencia de pluralidad de marcas y postores.

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Contrataciones con el Estado

Sobre el particular, el artículo 12 del Reglamento distingue varias fuentes, entre las cuales, se encuentran las siguientes: 1. Precios históricos Un punto de referencia para que una Entidad pública tenga conocimiento sobre cuál sería el valor referencial de determinada contratación, lo constituye el “precio histórico” que viene a ser aquel pago que la Entidad efectúa o ha efectuado por la contratación de un bien, servicio u obra, de igual o similar características al que actualmente requiere. Es costumbre que las Entidades consideren como antigüedad del mismo el plazo de un año; excepto que por la naturaleza de su ejecución abarquen más de un ejercicio presupuestal, como es el caso del arrendamiento, de los suministros, entre otros. Sin embargo, dicho monto podrá ser actualizado, dependiendo de cada caso. 2. Precios SEACE Otro punto de información lo constituyen los portales, y en nuestro caso, la página web del SEACE www.seace.gob.pe, pues permite que una Entidad pueda realizar una búsqueda en dicho sistema y tome conocimiento de qué Entidad ha llevado a cabo un proceso de selección para la contratación de bienes y servicios, de iguales o similares características a las requeridas en determinado caso, debiendo descartarse aquellas de inferiores características.

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Tomo : II

Las consultas realizadas en el SEACE se harán respecto de valores adjudicados con Buena Pro consentida, monto contratado o en ejecución contractual, por otras Entidades distintas al requirente. No es obligatorio, pero se recomienda contar con precios de fechas cercanas a la convocatoria a fin que el valor no se distorsione. 3. Estructura de costos Es aquella empleada por una Entidad a fin de determinar el valor referencial del proceso de selección. La Entidad la establece en virtud de los costos de cada componente o partida del bien, servicio u obra a contratar. Debe incluir los conceptos por utilidades, tributos y todo costo que incida en el precio. A fin de poder utilizar esta fuente, es necesario que la Entidad tenga un conocimiento cierto y exacto de cada uno de los costos que se encuentran involucrados en determinada contratación. 4. Cotizaciones Esta fuente se refiere a aquellas consultas y/o solicitudes de información que las Entidades públicas formulan a los diferentes proveedores del Estado. Las cotizaciones tienen como finalidad que los proveedores puedan indicar cuál es el monto al cual ascendería la contratación que la Entidad desea llevar a cabo.

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Contrataciones con el Estado

Es decir, hay una formalidad que la Entidad debe seguir y que el proveedor debe verificar: que el referido estudio sea realizado por el área y el funcionario correspondiente, que en este caso es el órgano encargado de las contrataciones – OEC. Lo contrario significaría que el procedimiento para determinar el valor referencial fue realizado por órgano incompetente, lo que puede generar la nulidad de un proceso de selección posterior. Sin perjuicio de ello, se precisa que la norma de contrataciones no obliga a solicitar cotizaciones a proveedores con inscripción vigente en el RNP. B. Las cotizaciones Sobre el particular, se debe diferenciar el procedimiento seguido por la Entidad para solicitar éstas, de aquel seguido por los proveedores para presentarla. 1. Con relación al procedimiento seguido por la Entidad se debe tener en cuenta lo siguiente:

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Tomo : II

•/ Las solicitudes de cotización que efectúe el OEC deben estar dirigidas a diferentes personas naturales o jurídicas, en el ámbito local, regional, nacional o internacional (sucursales u otros), que se dediquen a actividades materia del objeto de la convocatoria. Lo contrario significaría no validar la cotización realizada ni el precio que se obtenga en la determinación del valor referencial. •/ No existe un número mínimo ni máximo de proveedores con los que una Entidad pueda formular consulta para cotizar precios. La cantidad de solicitudes a requerir es discrecionalidad de la Entidad, pues dicha cantidad le servirá para determinar las reales condiciones del mercado y el valor real del mismo. Es decir, se puede solicitar solo una cotización, y aún contar con otras fuentes, lo que no invalidará el estudio de posibilidades que ofrece el mercado. •/ La Entidad tiene la obligación de entregar a los proveedores la información de las características técnicas mínimas del bien o servicio a contratar. Es sobre la base del contenido de dicho documento que el proveedor va a tener conocimiento de cómo debe llevar a cabo su prestación y cómo calcular el monto que se le deberá reconocer por sus bienes y/o servicios a cotizar. Es decir, las solicitudes de cotización que efectúe la Entidad a los proveedores debe incluir en el mismo documento o adjunto, el requerimiento que incluya las características técnicas

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Contrataciones con el Estado

mínimas, tal cual se lo remitió el área usuaria y sin realizarle modificación alguna. En caso contrario, la cotización no se validará.



Para solicitar cotizaciones no es obligatorio utilizar un formato obligatorio cuyo mandato provenga de la Ley y/o su Reglamento.

No obstante ello, algunas Entidades hacen sus propios formatos para solicitar cotizaciones. Estos solo serán obligatorios para el OEC, en tanto se encuentren aprobados por sus normas internas, tales como directivas, instructivos o resoluciones, entre otros. 

La solicitud de consulta de precios puede ser realizada de dos maneras:

1º Solicitando solo el precio para un bien o servicio “X” requerido por la Entidad, cuyas características señala o adjunta. En este caso bastará la simple presentación de la cotización en la cual se declara el precio. 2º Solicitando, además del precio, el detalle de las características del bien o

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Tomo : II

servicio a ofrecer. En este caso el proveedor se verá obligado a detallar las características para que se prosiga con el procedimiento de validación de su cotización. Los criterios anteriormente referidos son los más importantes a considerar respecto

del

procedimiento

que

sigue

la Entidad para solicitar

cotizaciones. Son recomendables seguirlos para que los proveedores o el público en general no cuestionen situaciones que son legales y acorde a los principios de la normativa de contratación pública. Este es el momento en el cual aquél proveedor que es invitado por una Entidad a fin de presentar su cotización, va a tomar conocimiento de cómo ha sido formulado y elaborado determinado requerimiento. El puede solicitar y/o recomendar que se efectúe, en forma sustentada, ajustes a dicho requerimiento; en los casos en los cuales donde se evidencie un direccionamiento indebido del proceso de contratación que afecte el principio de libre concurrencia y competencia, en la medida que se verifique regulaciones o tratamientos que impiden, restringen o afectan una imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores. A manera de resumen, el público en general y los proveedores deben considerar cómo la Entidad les ha solicitado la cotización, para evaluar la posibilidad de realizar un cuestionamiento a la determinación del valor referencial, pues de ello dependen los precios obtenidos en calidad de cotizaciones o presupuestos.

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2. Con relación al segundo procedimiento, referido a la cotización presentada por el proveedor, se debe tener en cuenta los siguientes aspectos: a) Las cotizaciones (dos o más), sin importar el número de estas, constituyen una sola fuente para efectos de la determinación del valor referencial. Es decir, en caso que solo se presente una cotización, se estará ante una sola fuente; y si se presentan 2 ó 10 ó más cotizaciones, se estará también ante una sola fuente.

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Tomo : II

b) Las cotizaciones que los proveedores formulen en esta etapa no constituye su oferta económica. Sin embargo, ello no significa que las cotizaciones no deban responder a los precios de mercado. Es decir, no es obligatorio que el monto que consignen al momento de presentar su cotización coincida o sea exacto al monto que consignen en la oferta económica que presenten si participan en el proceso de selección. c) Si un proveedor toma conocimiento que una Entidad está efectuando el estudio de posibilidades que ofrece el mercado, puede presentar su cotización, y la Entidad está obligada a recibirla. d) La Entidad no está obligada a considerar o validar todas las cotizaciones que reciba para la determinación del valor referencial. Puede tomarla en cuenta o no para la determinación del valor referencial20. e) La norma no lo señala expresamente, pero la Entidad se vale de distintos criterios para determinar el valor referencial, los cuales se emplean en función a la razonabilidad y a la finalidad que se desea obtener; entre los cuales, tenemos los siguientes: 

Uno de los criterios para la validación de las cotizaciones está referido a la actividad del proveedor.

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Cuando la cotización es solicitada a un proveedor o presentada por uno, cuya actividad no es materia del objeto de la convocatoria, no se la considerará para la determinación del valor referencial.



Un segundo criterio para la discriminación de las cotizaciones es la antigüedad de estas.

Se recomienda considerar las cotizaciones con precios de fechas recientes a fin que el valor referencial se determine sobre precios actuales y no se distorsione el valor de mercado. 

Otro criterio para la discriminación de las cotizaciones es el referido al incumplimiento de las características técnicas mínimas. La cotización se presentará conforme a la información que obra en la solicitud de la Entidad. El proveedor no puede modificar las características técnicas de un bien, servicio o consultoría, para ofrecer un precio. Debe sujetarse estrictamente a las características que obran en el requerimiento remitido por el OEC para realizar su cotización. Hacer lo

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Tomo : II

contrario, significará que la Entidad no tendrá en cuenta su cotización; es decir, no la validará. 

Un cuarto criterio empleado, solo cuando sea necesario, es la solicitud de apoyo del OEC al área usuaria o técnica de la Entidad para verificar las características técnicas de las cotizaciones remitidas. Se trata que en determinados casos, cuando se justifique por la complejidad técnica del producto o del servicio, el área técnica o usuaria, como conocedora de su necesidad, validará la información de las características que obran en la cotización, informando si éstas se ajustan al requerimiento de la Entidad, si son inferiores o si hay mejoras. No se trata que el área usuaria valide el precio, pues el estudio y la determinación del valor referencial están a cargo del OEC.

Es decir, se evalúa que los proveedores que han cotizado, cumplan estrictamente con las especificaciones técnicas requeridas, y a los que no cumplen, no los considerará en el estudio de mercado.

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En resumen, es con la solicitud de cotización que el proveedor va a considerar cómo realizar su cotización; por ello, de cómo se efectúe la solicitud dependerá el precio ofrecido. En ese contexto, con las cotizaciones presentadas, se puede verificar la demanda del producto o servicio requerido: 

Conocer si en el mercado hay pluralidad de postores y de marcas.



Si

solo

hay

pluralidad

de

postores

pero

no

de

marcas

(estandarización). 

Si solo hay un único proveedor a nivel nacional.

Asimismo, la información que brindan las cotizaciones también puede llevar a la Entidad a determinar las condiciones finales existentes en el mercado como plazos de entrega, pluralidad de postores, marcas, entre otros. Este aspecto se debe coordinar con el área usuaria, quien puede variar su requerimiento, de considerarlo necesario. De la información que se obtenga de las cotizaciones, y en general del resultado del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, la Entidad podría realizar la variación de las especificaciones técnicas o los términos de referencia, a través de

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Tomo : II

lo que se denomina “ajuste de las características técnicas”, para lo cual el OEC siempre debe coordinar con el área usuaria. Como resultado de la variación de las características técnicas mínimas originales, se obtendrá un nuevo requerimiento (final) con las nuevas características, y quedará a criterio del OEC de la Entidad realizar un nuevo estudio. En ese sentido, si luego de realizado el estudio de posibilidades que ofrece el mercado, los proveedores advierten la modificación de las características técnicas, su cuestionamiento no prosperará si dicho cambio fue realizado en virtud de un “ajuste”. IV.

EL VALOR REFERENCIAL

Para revisar este tema, qué es, cómo se determina, quien lo hace, sobre la base de qué criterios se realiza, si solo se puede determinar una sola vez, entre otros contenidos, lo dividiremos en dos partes: la primera, que versará respecto del valor referencial, y la segunda, que tratará sobre el informe que resulta del estudio. A. Determinación del valor referencial Sobre la determinación del valor referencial, se debe tener en cuenta que éste es uno de los fines y resultados del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, que ayudará a cumplir las metas y objetivos de la Entidad cuando se apliquen los principios de eficacia, eficiencia y celeridad, lo que conllevará a conseguir el abastecimiento oportuno de las necesidades de la Entidad, maximizando el valor del dinero21.

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De lo expuesto hasta el momento, queda clara la diferencia entre el valor estimado y el valor referencial: el primero es aquel valor que se considera en el Plan Anual de Contrataciones PAC para registrar la información sobre la base de simples indagaciones y de manera distinta al valor referencial, que se determina como resultado de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado. Respecto del cálculo del valor referencial, debemos enfatizar que éste responde a los criterios ya mencionados para discriminar los precios obtenidos, quedando solo con aquellos que se utilizarán para su determinación. Se debe utilizar como mínimo dos (02) fuentes, salvo que sea imposible conseguirlas, y en ese caso bastará una sola fuente, lo que debe sustentarse. Como ya hemos señalado, uno de los criterios para la discriminación de precios es su antigüedad. Por ello, dado que el valor referencial debe reflejar el valor del mercado, este no puede ser muy antiguo. El Reglamento establece los parámetros de antigüedad, dependiendo del objeto de contratación (bien, servicio u obra). En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 del Reglamento, el valor referencial para el caso de bienes y servicios no podrá tener una antigüedad mayor a tres (03) meses contados a partir de la aprobación del expediente de contratación. Para la consultoría de obras, se aplica seis (06) meses, contados a partir de la aprobación del expediente de contratación. Dicha antigüedad influye en la convocatoria del proceso de selección.

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Tomo : II

Dónde: : Fecha de determinación del valor referencial. : Fecha en que se cuenta con todos los documentos del Expediente de Contratación. : Fecha de aprobación del Expediente de Contratación. : Fecha de la convocatoria del proceso, antes del vencimiento de los 3 ó 6 meses contados desde la aprobación del expediente de contratación, según el objeto. : Fecha de la convocatoria del proceso, justo cuando se cumplen los 3 ó 6 meses contados desde la aprobación del expediente de contratación, según el objeto. : Fecha de la convocatoria del proceso, después de los 3 ó 6 meses contados desde la aprobación del expediente de contratación, según el objeto. Como puede observar el proveedor y el público en general, los momentos en que el OEC de la Entidad determina el valor referencial, es distinto al momento de la elaboración y a aquél correspondiente a la aprobación.

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El momento de la elaboración y el momento de la aprobación del Expediente de Contratación pueden ser distintos, o pueden realizarse el mismo día. Por ello, el proveedor no puede observar que la aprobación del Expediente de Contratación no se haya realizado el mismo día de la determinación del valor referencial, toda vez que entre ambos momentos existe un plazo razonable de tramitación a cargo de la Entidad. Para mejor comprensión del gráfico precedente, veamos el siguiente caso práctico sobre la determinación del valor referencial para la contratación de bienes.

El mismo criterio se aplica para la contratación de servicios y de se rvicios de consultoría distintos a los de obra. Asimismo, para entend er mejor el gráfico y cómo opera el criterio “vigencia” (antigüedad) e n la primera fase de la contratación pública, veamos un caso prácti co de determinación del valor referencial de un servicio en general:

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Tomo : II

Ambos ejemplos también se aplican para cuando se quiera contratar un servicio de consultoría de obra, solo que el plazo de antigüedad cambia de tres (3) a seis (6) meses. Veamos un ejemplo de su aplicación:

Hasta el momento hemos visto que el tratamiento de la antigüedad del valor referencial para la contratación de bienes y servicios, incluidas las

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consultorías, es similar salvando el plazo de tres (3) a seis (6) meses dependiendo del objeto. Sin embargo, la ejecución de obras tiene un tratamiento distinto, pues si bien la antigüedad del valor referencial es de seis (06) meses, éste no se contabiliza desde la aprobación del Expediente de Contratación, sino que se cuenta a partir de la fecha de determinación del presupuesto de obra consignado en el expediente técnico. Una precisión respecto del valor referencial, es que éste puede ser determinado en una moneda distinta a la nacional (Nuevo Sol). Existen casos en los cuales, por ejemplo, de manera justificada, se determina este valor en dólares. De encontrarse la Entidad en este supuesto, es pertinente que señale el tipo de cambio en el Expediente de Contratación.

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Tomo : II

En esa línea de análisis, para el cálculo (determinación) del valor referencial se debe tener en cuenta que el procedimiento empleado por la Entidad para determinar dicho valor referencial debe ser objetivo a fin que su resultado refleje el valor del mercado. En ese sentido, el proveedor y público en general podrá verificar, cuando tenga acceso al Expediente de Contratación, que la Entidad puede valerse de procedimientos que contemplen por lo menos dos (02) fuentes para dicho fin, conforme a la metodología que la Entidad haya escogido para hallar el valor referencial: sobre la base del promedio, el menor valor, etc., lo que siempre deberá estar debidamente sustentado.

Después de determinar el valor referencial se puede determinar el tipo de proceso de selección que se convocará, dado que se obtiene en función de éste y del objeto de la contratación. En los procesos de selección según relación de ítems, etapas, tramos, paquetes o lotes se podrá convocar la contratación de bienes, servicios y obras en un solo proceso, estableciéndose un valor referencial para cada ítem, etapa, tramo, paquete o lote.

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Se entiende que el valor referencial determinado como resultado del estudio de posibilidades que ofrece el mercado será el mismo que se consignará en las Bases del proceso de selección, y en caso de diferencia, el proceso adolecería de un vicio de nulidad. Conforme al artículo 13 del Reglamento, el valor referencial puede ser observado por el Comité Especial, quien puede solicitar su revisión o actualización al OEC de la Entidad. Al respecto, el Comité Especial puede considerar que el valor referencial determinado es menor que el valor del mercado (subvaluación) o mayor que el valor del mercado (sobrevaloración) y, como quien lo determinó fue el OEC como resultado de un estudio, le trasladará su observación a fin que revise y opine sobre el mismo y, de ser el caso, se varíe el valor referencial. Si bien la norma de contratación pública peruana no lo establece de manera expresa, el pedido del Comité Especial debería tener el sustento documental correspondiente, porque de lo contrario se estaría

permitiendo

la

realización

de

actuaciones

administrativas

inmotivadas e infundadas que no se ciñen a los principios de economía y celeridad. En atención a ello, el proveedor debe verificar si hay una observación del Comité Especial sobre la determinación del valor referencial, porque ello incide en la validez del mismo, en caso se haya modificado el mismo, lo que implica la conformidad del OEC en la aprobación de un nuevo valor referencial.

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Tomo : II

Luego de convocado el proceso de selección, el proveedor debe tener especial cuidado si observa que el valor referencial no es el mismo al que se encuentra en las Bases publicadas en el SEACE junto con la convocatoria, porque ello genera su nulidad. Asimismo, cuando como consecuencia de la observación del Comité Especial se advierta que la modificación del valor referencial implica la modificación del tipo de proceso, el proceso de selección será nulo de pleno derecho. Con relación a la facultad del Comité Especial de solicitar la actualización del valor referencial, su pedido se realizaría en caso supere el tiempo de antigüedad establecido por la Ley y su Reglamento, conforme se ha indicado anteriormente. Por otro lado, el valor referencial también puede ser observado por los participantes de un proceso de selección. Con la publicación de las Bases en el SEACE se genera dicha oportunidad para el proveedor y para el público en general. En este punto, se debe precisar que en caso una Entidad incorpore nueva prestaciones y/u obligaciones para la satisfacción de la necesidad, luego de que se ha determinado el valor referencial, ésta deberá analizar si producto de dicha modificación se deberá actualizar el valor referencial. Ello con la finalidad de evitar que durante la convocatoria del proceso de selección, los participantes, ya sea en la etapa de formulación de consultas y/u observaciones, según sea el caso, formulen algún cuestionamiento a las Bases Administrativas en ese sentido.

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Finalmente, el valor referencial también puede ser observado por el OSCE en virtud de su facultad de supervisión y por la Contraloría General de la República como consecuencia de una acción de control. B. Resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado En el Reglamento de la Ley solo hay dos artículos que hacen referencia al resumen ejecutivo (artículos 51 y 92), y únicamente establecen que en el momento de la convocatorias de las Licitaciones Públicas, Concursos Públicos y Adjudicaciones Directas, sean procesos tradicionales o bajo la modalidad de subasta inversa, también es obligatorio publicar en el SEACE, las Bases y el resumen ejecutivo. El resumen ejecutivo es el documento que contiene de manera resumida cómo se determinó el valor referencial

En ese sentido, el contenido del resumen ejecutivo contiene los criterios y procedimientos empleados para determinar el valor referencial a partir de las fuentes válidas (fuentes que OEC tiene en cuenta para determinarlo),

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Tomo : II

luego que dicho órgano realizó la discriminación de precios. De acuerdo al Comunicado Nº 002 2009 OSCE/PRE su contenido es el siguiente: 1.

Las fuentes empleadas a fin de determinar el valor referencial

Anteriormente nos hemos referido a cuatro de ellas, y hemos precisado que se debe utilizar mínimo dos fuentes distintas, o excepcionalmente bastará una si no se ha podido encontrar otra, lo cual debe estar debidamente fundamentado en el Expediente de Contratación. Ello equivale a decir que la búsqueda de distintas fuentes debería estar documentada. 2.

Los criterios, el procedimiento y/o metodología utilizados a partir de

las fuentes previamente identificadas para determinar el valor referencial Sobre el particular, ya se han mencionado los criterios para validar los precios de la fuente cotizaciones, los cuales según corresponda, se podrán aplicar para validar las otras fuentes (Precios SEACE, valor histórico, estructura de costos), y así contar con mínimo dos (2) para determinar el valor referencial, aplicando el método y procedimiento que la Entidad considere el mejor sobre los precios validados (el promedio, el menor, etc.) con la finalidad de que el valor referencial a determinarse sea el del mercado. En este caso se solicita al OEC que indique cómo determinó el valor referencial. 3.

El valor referencial y su antigüedad

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En ese punto se señalará cuál fue el valor referencial determinado y la fecha de su determinación, a efectos que sirva para el criterio antigüedad. 4. Información adicional que resulte relevante en el estudio realizado por la Entidad Finalmente, solo de ser el caso, se señalará otros aspectos que pueden ser recomendaciones tales como: 

Si como resultado del valor referencial determinado el tipo de proceso señalado en el Plan Anual de Contrataciones debe cambiar.



Si es necesaria una modificación del mencionado plan conforme a la Ley y su Reglamento.



Si el valor referencial puede estar sujeto a reajuste.

De no contener toda la información señalada, el proveedor se encontrará ante la ausencia de un resumen o ante la insuficiencia de él, lo que conllevará al incumplimiento del mandato de la normativa de contratación estatal y de lo dispuesto por el OSCE (en virtud del mencionado comunicado y, en ocasiones, en virtud de las observaciones que realice el área de supervisión del OSCE). De lo expuesto hasta el momento, puede verse que en esta fase inicial del proceso de contratación, los proveedores se encuentran expeditos para formular aquellas denuncias que pongan en evidencia una contravención a la normativa de contratación pública, una afectación a sus principios o la ocurrencia de ilícitos penados por ley.

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Asimismo, se colige que el

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Tomo : II

momento de su elaboración es posterior a la realización del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, pero antes de solicitar la disponibilidad presupuestal. Con relación a ello, también se debe tomar en cuenta quien elabora dicho resumen. La norma acotada no dice nada al respecto, pero dado que su realización responde al contenido del estudio de posibilidades que ofrece el mercado que realiza el OEC, es lógico que la elaboración del resumen ejecutivo corresponde al OEC pues fue quien conoció la determinación del valor referencial. Al respecto, la Opinión N° 042-2008-DOP precisa que específicamente le corresponde dicha elaboración al área, dependencia o funcionario responsable de efectuar el estudio de posibilidades que ofrece el mercado, que deberá adjuntar dicho resumen ejecutivo en el Expediente de Contratación que será entregado al Comité Especial. Sobre el particular, surge la siguiente pregunta ¿Cuál es la incidencia de la elaboración de un resumen ejecutivo en el proceso de selección? La propia norma de contratación pública responde a la interrogante señalando que la elaboración de dicho resumen será obligatorio en los procesos de Licitaciones Públicas, Concursos Públicos y Adjudicaciones Directas (sean públicas o selectivas), los cuales pueden ser procesos tradicionales o bajo la modalidad de subasta inversa. Hay dos casos particulares con los procesos de selección de Adjudicación de Menor Cuantía:

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En el primer caso, no será obligatorio que el Expediente de Contratación cuente con un resumen ejecutivo cuando del objeto de la contratación y del valor referencial determinado se concluyó que el tipo de proceso inicial es Adjudicación de Menor Cuantía AMC. En el segundo caso, será obligatorio cuando el tipo de proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía derive de un proceso de selección declarado desierto.

Adicionalmente, si bien su elaboración corresponde al OEC pues es este quien tiene a su cargo la elaboración del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, es obligación del Comité Especial publicar el resumen ejecutivo al momento de la convocatoria del proceso de selección, en la ficha del mencionado proceso, bajo sanción de nulidad.

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Tomo : II

Otro caso similar se da cuando luego de tener acceso al Expediente de Contratación, un proveedor puede cuestionar que el contenido del resumen no se condice con la información que obra en el estudio de posibilidades del mercado por corresponder a otro proceso de selección, lo que conllevaría a la nulidad del proceso de selección. Se debe revisar si el Comité Especial solicitó la revisión del resumen ejecutivo, porque su modificación implica la conformidad del OEC y, en algunos casos, la aprobación de un nuevo valor referencial, y por ende, de un nuevo resumen ejecutivo, que tal vez no sea el mismo que se encuentre publicado en el SEACE junto con la convocatoria. Ello acarreará la nulidad del proceso de selección convocado, lo que puede ser expuesto por el proveedor en las observaciones, al momento de impugnar, o antes de la suscripción del contrato. Excepcionalmente, hay casos en los que el OEC ha realizado más de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado sobre el mismo objeto del

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Contrataciones con el Estado

proceso de selección (sea por el cambio de especificaciones técnicas o de los términos de referencia), y en esos casos, el proveedor se verificará que el contenido del resumen corresponda a la determinación del valor referencial del último estudio de posibilidades del mercado que se efectuó.

V.

REVISIÓN

DE

BASES

PARA

IDENTIFICAR

EL

CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS TÉCNICOS MÍNIMOS Y SIMULACIÓN DE PUNTAJES GENERALIDADES: BASES Y PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA A.

Definición de Bases

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado1 define a las Bases como el documento que contiene el conjunto de reglas formuladas por la Entidad convocante, y que especifica el objeto del proceso, las condiciones a seguir en la preparación y ejecución del contrato, y los derechos y obligaciones de los participantes, postores y del futuro contratista.

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Tomo : II

Las Bases son elaboradas y aprobadas por cada Entidad convocante. Deben ser publicadas en el SEACE con ocasión de la convocatoria; sin embargo, para ello las Entidades deben emplear, obligatoriamente, las Bases estandarizadas aprobadas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE. Estas Bases estandarizadas se encuentran publicadas en la página web del OSCE y se encuentran clasificadas por objeto y tipo de proceso de selección. Las Bases originalmente elaboradas pueden sufrir modificaciones durante el desarrollo del proceso. Ello ocurre cuando los proveedores formulan consultas y/u observaciones a estas. Por tanto, existirá una versión definitiva de las Bases, denominada Bases integradas. El texto de estas Bases integradas debe contemplar, entonces, todas las aclaraciones y/o precisiones producto de la absolución de consultas, así como todas las modificaciones y/o correcciones derivadas de la absolución de observaciones y/o del pronunciamiento del Titular de la Entidad o del OSCE, según corresponda. En caso de no haberse presentado consultas y/u observaciones, el texto de las Bases integradas debe coincidir con el que corresponde a las Bases originales. B.

Principios

de

la

contratación

púbica

relacionados

con

la

participación de los proveedores en el proceso de selección El sistema de contratación pública se encuentra regido por varios principios, reconocidos no sólo por el marco normativo peruano sino

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Contrataciones con el Estado

también por la legislación y doctrina internacionales, que buscan garantizar la eficiencia de las contrataciones y el adecuado uso de los recursos involucrados. A continuación se listan aquellos principios que, por su vinculación directa con la participación de los proveedores, deben ser conocidos por estos a efectos de una adecuada revisión de Bases: 1.

Principio de libre concurrencia y competencia

1 Aprobado por Decreto Supremo Nº 184 2008 EF, en adelante el Reglamento. 2 El artículo 4º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017 consagra los principios que rigen las contrataciones del Estado peruano. En los procesos de contratación pública se debe incluir regulaciones que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores. 2.

Principio de imparcialidad

Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad deben adoptarse en estricta aplicación de la Ley y su Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas. 3.

Principio de transparencia

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Tomo : II

Toda contratación debe realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Ellos deben tener acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la Ley y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento. 4.

Principio de economía

En toda contratación pública debe aplicarse criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección, así como en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos. Debe evitarse las exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos. 5.

Principio de trato justo e igualitario

Todo postor de bienes, servicios u obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades públicas en condiciones semejantes. Están prohibidos los privilegios, las ventajas o prerrogativas. Estos principios constituyen una guía para que las Entidades realicen contrataciones transparentes y eficientes, en un marco de competencia. Por ello, al momento de revisar las Bases, los proveedores también deben preguntarse si estas respetan dichos principios. De no ser el caso, la afectación de un principio puede ser el principal argumento para solicitar la aclaración y/o modificación de las Bases.

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Contrataciones con el Estado

II.

Aspectos a ser considerados por los proveedores para participar y

presentar una propuesta A. El calendario del proceso de selección El calendario del proceso de selección forma parte de las Bases, pues contiene las fechas en que se realizará cada una de las etapas de dicho proceso. Su revisión es importante, pues informa a los proveedores de los plazos; por ejemplo, cuándo deben registrarse como participantes o cuándo deben presentar sus ofertas. Por mandato del artículo 25º del Reglamento, todos los actos realizados durante el proceso de selección se entenderán notificados el mismo día de su publicación en el SEACE. De ahí la importancia de conocer la fecha en que la Entidad se pronunciará sobre las consultas formuladas a las Bases o cuándo se publicarán los resultados de dicho proceso. A continuación, un ejemplo de calendario:

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Tomo : II

Sin perjuicio de ello, se debe tener presente que: 

La notificación a través del SEACE prevalece sobre cualquier otro medio que se haya utilizado adicionalmente (como el correo electrónico, por ejemplo).



Es responsabilidad de los participantes el seguimiento permanente del respectivo proceso de selección a través del SEACE.

B. Los requerimientos técnicos mínimos (RTM) 1.

Definición

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Se conoce como requerimientos técnicos mínimos (RTM) a las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios y obras que una Entidad requiere adquirir o contratar para el cumplimiento de sus funciones. Estos RTM son elaborados por el área usuaria de la Entidad que formula el requerimiento y posteriormente son consignados en las Bases del proceso de selección. En relación con ello, el artículo 13° de la Ley3, concordado con el artículo 11º del Reglamento, reconoce la exclusiva facultad de la Entidad convocante para determinar sus RTM. Los RTM deben ser claros y objetivos, así como deben incidir en la ejecución de la prestación. En su descripción no puede hacerse referencia a marcas, nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados; ni descripción que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o tipo de producto específico. A continuación, un ejemplo de RTM para adquisición de bienes:

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Tomo : II

En este caso, se ha identificado el tipo de alimento requerido, características, contenido nutricional, forma de entrega, entre otros datos. Igualmente, las Entidades convocantes deben precisar los aspectos directamente vinculados con la ejecución contractual, tales como: el plazo

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de entrega, si se requerirá certificaciones de calidad, si existe prestaciones accesorias, forma de pago, entre otros datos. Por lo tanto, se considera que los siguientes aspectos deben ser minuciosamente revisados por los proveedores, por tener incidencia en la selección y posterior ejecución contractual:

S Características técnicas (bienes) - Términos de referencia (servicios) Expediente técnico (obras). 

S Plazo de entrega del bien - Plazo de ejecución del servicio - Plazo de ejecución de la obra. También es importante verificar desde cuándo se computan dichos plazos (emisión de orden de compra/servicio, instalación de bienes por terceros o la propia Entidad, aprobación de la Entidad, entre otros)

Lugar y forma de entrega. 

Si existen prestaciones accesorias, como mantenimiento u otras.



Si se trata de la modalidad llave en mano o concurso oferta. Cada una de estas tiene exigencias particulares para los proveedores.



Valor referencial: Si es acorde con el tipo de bien, servicio u obra. En este punto también es relevante revisar el resumen ejecutivo que obligatoriamente debe registrar la Entidad en el SEACE cuando convoca Licitaciones Públicas, Concursos Públicos y Adjudicaciones Directas.

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Tomo : II



Si habrá reajuste de precios5, cuando el valor referencial se encuentre en moneda nacional.



El sistema de contratación empleado: suma alzada o precios unitarios; pues esta información está vinculada con la forma de determinación del precio a pagar.



Si se concederán o no adelantos para bienes y servicios6, y para ejecución de obras.



Cuál es la fórmula para la aplicación de las penalidades por mora.



Si existen penalidades distintas a la mora: cuáles son las fórmulas o la metodología aplicable

en estos casos.

Se debe analizar

la

razonabilidad y congruencia de la medida propuesta por la Entidad. 

Normativa especial aplicable según el objeto de convocatoria: intermediación laboral, bienes y servicios médicos, normas sobre nutrición, hidrocarburos, etc.

En efecto, los proveedores deben estar en condiciones de identificar el bien o servicio solicitado, y de entender los RTM. Si la Entidad no ha sido clara o los RTM son ambiguos o confusos, los proveedores no podrán elaborar ofertas adecuadas.

Si a través de los RTM la Entidad

convocante está dirigiendo el proceso a un proveedor determinado, lo cual vulneraría el principio de libre concurrencia y competencia. Por tanto, los proveedores tienen derecho a cuestionar tal situación. De otro lado, si existen vacíos en los RTM, los proveedores y la Entidad podrían

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Contrataciones con el Estado

encontrarse en serias dificultades al ejecutar los contratos. Esta situación eventualmente daría lugar a controversias, con los consecuentes perjuicios económicos. Por tanto, se reitera que los proveedores deben analizar con detenimiento los RTM a efectos de consultar sus alcances o cuestionarlos. Ello, con el objetivo de que sean precisados, modificados o suprimidos si no cumplen con los requisitos de la normativa, antes indicados. 2. Forma de acreditación de los RTM Uno de los aspectos que en forma relevante deben cuidar los proveedores durante los procesos de selección, es demostrar el cumplimiento de los RTM. Es justamente lo, en primer lugar, deberá verificar el Comité Especial encargado del proceso. Si alguna oferta no cumpliera con lo solicitado, será rechazada. Por tanto, el proveedor perderá la oportunidad de adjudicarse la Buena Pro del proceso.

La

demostración del cumplimiento de los RTM se realiza según los términos planteados por la Entidad convocante. Ello significa que es la Entidad convocante la que establece en las Bases la forma cómo debe acreditarse el cumplimiento de los RTM. Si las Bases no lo establecieran, los proveedores deberán formular la consulta correspondiente. De lo contrario, quedaría a criterio del Comité Especial determinar qué medio de acreditación fue el más idóneo, lo que vulnera los principios de transparencia y trato justo e igualitario. Cómo vender con éxito al Estado

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Tomo : II

Son ejemplos de medios para acreditar el cumplimiento de los RTM las constancias, los certificados, los protocolos de análisis, las declaraciones juradas, las muestras, entre otros. Lo que debe verificarse es que las Bases precisen el alcance y contenido de estos documentos. Si se exige muestras de productos, por ejemplo, deberá precisarse además las pruebas a las que serán sometidas. De esta forma se garantiza una evaluación transparente. C. Factores de evaluación

1.

Definición

De acuerdo con lo indicado por el Reglamento y los pronunciamientos del OSCE, los factores de evaluación son criterios que la Entidad convocante aplicará para la evaluación de ofertas. Los factores de evaluación tienen por objeto permitir la selección de la mejor oferta por medio de la asignación de puntajes.

2.

Condiciones que deben cumplir los factores de evaluación

Las Bases deben especificar los factores de evaluación, técnicos y económicos, los criterios que se emplearán para su aplicación, así como los puntajes, la forma de asignación de estos a cada postor y la documentación sustentatoria para cada caso. En este contexto, los factores de evaluación: 

Deben ser objetivos y congruentes con el objeto de convocatoria. Un factor es objetivo cuando ha sido claramente descrito en las Bases, de

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Contrataciones con el Estado

modo que no cabe más de una interpretación al respecto. Por su parte, la congruencia significa que los aspectos que se puntúen tienen relación con el objeto de convocatoria, incidiendo en la ejecución de la prestación. Por ejemplo, si en un proceso de selección para la contratación del servicio de limpieza, se consigna la oferta de un curso de capacitación en computación para el personal de la Entidad como factor de evaluación; los proveedores tendrían la opción de cuestionar tal factor vía una observación, pues no tiene relación alguna con la ejecución efectiva del servicio. 

Deben sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Ello significa que los factores deben tener relación con la naturaleza de la prestación a contratar. No deben dar lugar a situaciones de imposible verificación. Por ejemplo, sería el caso de premiar con puntaje una garantía comercial de 20 años en el caso de la compra de medicamentos.



También debe tenerse en cuenta que mediante los factores de evaluación puede calificarse con puntaje aquello que supere o mejore el RTM, siempre que no desnaturalice el requerimiento efectuado. Por tanto, mediante un factor de evaluación no puede premiarse con puntaje el mero cumplimiento de un RTM, y mucho menos su inobservancia.

El único factor de evaluación económica es el monto total de la oferta.

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Tomo : II

3.

Secuencia de la evaluación de ofertas

A continuación se muestra la secuencia de la evaluación de las ofertas, a efectos de identificar en qué momento se aplican los factores de evaluación:

Como se aprecia, la evaluación de ofertas comprende dos etapas: la evaluación técnica y la evaluación económica. a)

La evaluación técnica

Se inicia con la admisión de la oferta, que implica la verificación del cumplimiento de RTM. Si las ofertas cumplen con los RTM, el Comité Especial procederá a aplicar los factores de evaluación, asignando los correspondientes puntajes hasta un máximo de cien (100 puntos. Si las

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ofertas no cumplen los RTM, serán descalificadas.

Luego, el Comité

Especial verificará el puntaje técnico obtenido hasta el momento. Aquellas ofertas que alcancen sesenta (60) puntos, en adquisición de bienes y ejecución de obras, u ochenta (80) puntos, en contratación de servicios, accederán a la evaluación de la oferta económica. Aquellas ofertas que no alcancen los referidos puntajes serán descalificadas. Aquí se evidencia la importancia de la claridad y precisión de los factores de evaluación. Si estos no son lo suficientemente objetivos, el Comité Especial podría asignar un menor puntaje del esperado sería: del que

corresponde, y afectaría afectando con ello las expectativas del proveedor. b)

La evaluación económica

Se verificará si los montos ofrecidos no exceden los topes previstos por la normativa (según el objeto del proceso) y si se ha presentado la garantía de seriedad de oferta. Aquellas ofertas que cumplan con estos requisitos son calificadas asignándoles puntajes (también hasta un máximo de 100 puntos). La oferta más baja recibe el máximo puntaje, y a las demás se les aplica el puntaje en forma inversamente proporcional. Entonces, cada oferta tendrá un puntaje técnico y un puntaje económico. Ambos deben ser sumados conforme a la siguiente regla, consagrada en el artículo 71º del Reglamento:

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Tomo : II

En relación con los coeficientes de ponderación, debe tenerse presente lo indicado a continuación: 

En todos los casos de contrataciones (bienes, servicios generales y obras), se aplicarán las siguiente ponderaciones:

4. Tipos de factores de evaluación El Reglamento trata los factores de evaluación según el tipo de objeto contractual. Así, se puede encontrar cuatro (4) tipos de factores de evaluación: factores para la adquisición de bienes; factores para la contratación de servicios generales; factores para la contratación de servicios de consultoría, y factores para la ejecución de obras. a.

Factores para adquisición de bienes

En este caso, el Reglamento proporciona una lista referencial de factores que pueden ser utilizados por la Entidad convocante. El Comité Especial

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tiene la libertad de elegir si emplea alguno de ellos o si consigna otros, cuidando que se cumplan las condiciones básicas mencionadas precedentemente. Así, se pueden considerar como factores de evaluación: Plazo de entrega Supone que se pueda asignar puntaje por la oferta de plazos inferiores a aquél previsto en el Expediente de Contratación del proceso. Así, si el plazo máximo de entrega es 60 días calendario (RTM), podría premiarse con puntaje plazos que oscilen entre los 50 y 59 días calendario. En cuanto a este factor, los proveedores deben cuidar que los parámetros y forma de asignación de puntaje sean claros, para que haya duplicación de puntaje; y que no se premie con puntaje al mismo plazo previsto por la Entidad, ni a plazos que excedan dicho máximo. Garantía comercial del postor y/o fabricante En líneas generales, es el compromiso de reemplazar los bienes entregados cuando se evidencie defectos de fabricación dentro de determinado periodo de tiempo. Sobre el particular, los proveedores deben revisar,

principalmente,

que el criterio y los parámetros

consignados en las Bases sean objetivos y de factible cumplimiento. Disponibilidad de servicios y repuestos

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125

Tomo : II

Supone que se premie con puntaje la oferta de, por ejemplo, talleres autorizados o soporte técnico. En este punto, nuevamente, es importante verificar la objetividad y razonabilidad del factor. Capacitación del personal de la Entidad Debe cuidarse que la Entidad fije con claridad cómo debería realizarse la capacitación

para

poder

obtener

puntaje

(duración,

número

de

participantes, materias, certificaciones, etc.) Mejoras a las características técnicas de los bienes y a las condiciones previstas en las Bases, que no generen costo adicional para la Entidad Lo importante en este caso es revisar que las Bases describan qué se considera como mejora, si las magnitudes, las potencias, la composición, entre otros. Experiencia del postor La experiencia es definida como el mayor conocimiento o destreza adquirido por alguien por la repetición de una actividad o conducta, en determinado periodo de tiempo. En este contexto, lo que se pretende premiar a través de este factor es el mayor conocimiento del proveedor, en relación con el objeto de convocatoria. Si la Entidad convocante elige usar este factor, deberá seguir las pautas establecidas en el Reglamento, que deberán ser verificadas por los proveedores:

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1º Se debe calificar en función de la facturación acumulada, hasta un máximo de cinco (5) veces el valor referencial del proceso o ítem, según sea el caso. No cabe aplicar este factor por conceptos distintos, como número de prestaciones, cantidades de producto vendidas u otros. 2º El periodo máximo para la acreditación de la experiencia es de ocho (8) años a la fecha de presentación de propuestas. 3º Las Bases no pueden consignar limitaciones referidas a la cantidad, monto o duración de cada contratación que se desee acreditar. 4º La experiencia se acreditará con un máximo de veinte (20) contrataciones (relaciones contractuales), sin importar el número de documentos que las sustenten. Se puede presentar los contratos y su respectiva conformidad por la venta o suministro efectuados, y los comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente. Los proveedores deben verificar que se haya indicado en las Bases en qué casos se entiende que la acreditación es fehaciente. 5º Las Bases deben indicar los bienes, iguales o similares, cuya venta o suministro servirá para acreditar la experiencia del postor. 6º En los contratos para suministro de bienes, solamente se considerará la parte que haya sido ejecutada hasta la fecha de presentación de propuestas. Debe adjuntarse la conformidad de la misma o acreditar su pago.

En este caso, el Reglamento contempla los parámetros que el

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127

Tomo : II

Comité Especial debe observar. Por ende, es importante que los proveedores los conozcan a efectos de una revisión adecuada de las Bases. A continuación, se presenta un ejemplo de errores usuales en el factor experiencia del postor, y que los proveedores pueden cuestionar en la vía correspondiente:

Cumplimiento de la ejecución de obras Este factor reviste las mismas condiciones indicadas anteriormente. El número máximo de acreditaciones en este caso es

diez (10)

contrataciones de obras en general y/o similares. Asimismo, también existen márgenes de puntaje que el Comité Especial debe respetar:

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Contrataciones con el Estado

Simulación de puntajes Considerando lo indicado en el numeral referido a la secuencia de la evaluación de la ofertas, los proveedores deben estar en condiciones de poder calcular el puntaje que correspondería a sus respectivas propuestas. En esa medida, se recomienda que simulen los puntajes que obtendrían en la evaluación técnica, a efectos de plantear sus propuestas económicas. Al respecto, cabe considerar que el conocimiento de los competidores también es importante. Así, tratándose de un factor técnico que asigna veinte (20) puntos, el proveedor A debe calcular, primero, qué puntaje podría asignársele a su oferta, considerando para ello los requisitos solicitados por el Comité Especial. Pero también debería calcular cuánto podría obtener la oferta del proveedor B, que sería su potencial competidor. De esta manera podrá proponer una oferta económica que, luego de aplicar los coeficientes de ponderación, le permita acceder a la Buena Pro. RECOMENDACIONES A LOS PROVEEDORES

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Tomo : II

De acuerdo con la normativa, es responsabilidad de los proveedores el permanente seguimiento de las etapas del proceso de selección a través del SEACE. En ese sentido, se les recomienda tener muy presente el calendario de dicho proceso. El único medio de notificación que genera efectos legales es el SEACE. Los proveedores no pueden confiar en información comunicada por otras vías, si esta no ha sido previamente registrada en el SEACE. Las Bases del proceso de selección contienen el requerimiento de la Entidad, la metodología de evaluación de ofertas, las condiciones de ejecución contractual y las demás disposiciones administrativas que reglamentan el proceso. Por tal motivo, es indispensable que el proveedor las revise detenidamente a efectos de: Conocer el requerimiento y, por ende, verificar si está en condiciones de cumplir con lo solicitado por la Entidad. Si el requerimiento fuera ambiguo, oscuro o estuviera direccionado, el proveedor tiene la posibilidad de consultar sus alcances o cuestionarlo por medio de una observación, según las fechas del calendario. Conocer el valor referencial, de modo que evalúe si le resulta conveniente presentar una oferta. Conocer la metodología de evaluación, a fin de verificar que los factores sean objetivos y congruentes con el objeto de convocatoria. Ello con miras a procurar una evaluación transparente, en un marco de competencia.

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Los principios de contratación pública consagrados en la Ley constituyen una guía para que las Entidades realicen contrataciones transparentes y eficientes, en un marco de competencia. En esa medida, la afectación de un principio puede ser el principal argumento de un proveedor para solicitar la aclaración y/o modificación de las Bases. VI.

SISTEMA DE RESPONSABILIDADES

Definición: Es la consecuencia de las acciones u omisiones imputables a los agentes públicos, incurridas en el ejercicio de sus funciones, que infraccionan algún precepto que guía su gestión, en palabras más simples, es responder la función que se me ha encomendado Elementos: 

Imputabilidad:

Asignación de un acto humano y sus efectos a

una persona. 

Por agente público.



En ejercicio de sus funciones.



Se deriva de acción u omisión.



Infracción a un precepto.

Clasificación: 1. Por su exigibilidad:

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Tomo : II

a) Interna: Efectos dañosos en la administración. b) Externa: Efectos dañosos en terceros. 2. Por la actividad generadora a) Responsabilidad por acción. b) Responsabilidad por omisión. 3. Por la materia (deber incumplido y sanción) a) Responsabilidad administrativa. b) Responsabilidad civil. c) Responsabilidad penal. TIPOS DE RESPONSABILIDAD POR LA MATERIA: ADMINISTRATIVA, CIVIL Y PENAL Responsabilidad administrativa. La trasgresión de una norma establecida para regular la acción administrativa del Estado, y que existe respecto del funcionario como deber inherente a su cargo o empleo, da origen a una responsabilidad administrativa. Se define como aquella responsabilidad en la que incurren los servidores y funcionarios públicos, por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la Entidad a la que pertenecen, se

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Contrataciones con el Estado

encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de su identificación durante el desarrollo de la acción de control. Asimismo,

incurren

administrativa

en

funcional

los

responsabilidad servidores

y

funcionarios públicos que, en el ejercicio de sus funciones,

desarrollaron una

gestión

deficiente, para cuya configuración se requiere la existencia, previa a la asunción de la función pública que corresponda o durante el desempeño de la misma, de mecanismos objetivos o indicadores de medición de eficiencia. Por ejemplo cuando en un proceso de selección no hago caso al Reglamento y no cumplo con los plazos establecidos para integrar las bases El presente capítulo tiene por objeto analizar la intersección del Sistema de Contrataciones con el Sistema de Control. En tal sentido, primero se analizará los postulados del sistema de contrataciones, luego se evidenciará aquellas áreas que resulten sensibles a las responsabilidades y finalmente se desarrollarán los postulados más comunes utilizados por el Sistema de Control con aquellos operadores de la normativa de contrataciones.

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Tomo : II

El resultado que esperamos alcanzar es que el operador esté preparado para no incurrir en situaciones que podrían configurar responsabilidad administrativa, civil o penal. Definiciones A.

Función pública

Es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o de sus Entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. (Convención Interamericana contra la Corrupción D.S. Nº 012-97-RE, publicada el 24 de marzo de 1997). B.

Fines

Es la obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía mediante el uso adecuado de los recursos públicos. C.

Gestión pública

Es el conjunto de acciones mediante las cuales las Entidades tienden al logro de sus fines, objetivos y metas, los mismos que están enmarcados por las políticas gubernamentales establecidas por el Poder Ejecutivo. D.

Gerencia pública

Es el desempeño de la función ejecutiva en el gobierno; es decir, tomar decisiones sobre propósitos y acciones en contextos específicos,

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Contrataciones con el Estado

satisfaciendo criterios de razonabilidad, con impacto agregado en la política pública. E.

Servidor o funcionario público

Para los efectos de esta Ley, es todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las Entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales Entidades (...).” Se considera funcionarios o servidores públicos a las personas naturales que:



Están comprendidas en la carrera administrativa.



Desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.



Mantienen vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con Entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas Entidades u organismos; independientemente del régimen laboral en que se encuentre.



Actúan como administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a

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Tomo : II

particulares.





Son miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

Los demás indicados en el artículo 425º de la Constitución Política del Perú y la Ley.

Responsabilidad A.

Definición

Es la consecuencia de las acciones u omisiones imputables a los agentes públicos, incurridas en el ejercicio de sus funciones, que infraccionan algún precepto que guía su gestión, en palabras mas simples, es responder B.

la

función

que

se

me

ha

encomendado

Elementos 

Imputabilidad: Asignación de un acto humano y sus efectos a una persona.

C.



Por agente público.



En ejercicio de sus funciones.



Se deriva de acción u omisión.



Infracción a un precepto. Clasificación

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Contrataciones con el Estado

1.

Por su exigibilidad a. Interna: Efectos dañosos en la administración. b. Externa: Efectos dañosos en terceros.

2.

Por la actividad generadora a. Responsabilidad por acción. b. Responsabilidad por omisión.

3.

Por la materia (deber incumplido y sanción) a. Responsabilidad administrativa. b. Responsabilidad civil. c. Responsabilidad penal.

TIPOS DE RESPONSABILIDAD POR LA MATERIA: ADMINISTRATIVA, CIVIL Y PENAL. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA. La trasgresión de una norma establecida para regular la acción administrativa del Estado, y que existe respecto del funcionario como deber inherente a su cargo o empleo, da origen a una responsabilidad administrativa.

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Tomo : II

Se define como aquella responsabilidad en la que incurren los servidores y funcionarios públicos, por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la Entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de su identificación durante el desarrollo de la acción de control. Asimismo, incurren en responsabilidad administrativa funcional los servidores y funcionarios públicos que, en el ejercicio de sus funciones, desarrollaron una gestión deficiente, para cuya configuración se requiere la existencia, previa a la asunción de la función pública que corresponda o durante el desempeño de la misma, de mecanismos objetivos o indicadores de medición de eficiencia. Por ejemplo cuando en un proceso de selección no hago caso al Reglamento y no cumplo con los plazos establecidos para integrar las bases RESPONSABILIDAD CIVIL Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios públicos, que por su acción u omisión en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un daño económico a su Entidad o al Estado. Es necesario que el daño económico se haya sido ocasionado por un incumpliendo de fusiones, por dolo o culpa, sea esta inexcusable o leve. Ejemplo:

Cuando no aplico al contratista las penalidades por la demora injustificada en la entrega de los bienes.

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

Conducta antijurídica: La Entidad no tiene obligación de aceptarla.



Daño: Cierto, indubitable, de naturaleza patrimonial. Se incluye el daño emergente y el lucro cesante.



Relación de causalidad: Buscar la causa adecuada.



Factor de atribución: Dolo, culpa (inexcusable, grave, leve).

La obligación del resarcimiento a la Entidad o al Estado es de carácter contractual y solidario. La acción correspondiente para reclamarla ante el Poder Judicial prescribe a los diez (10) años de ocurridos los hechos que generan el daño económico. RESPONSABILIDAD PENAL Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios públicos que en ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisión tipificado como delito. Ejemplo: Cuando simulo un proceso de selección, pero en la realidad ya sé con quién voy a contratar y probablemente ya esté brindando el servicio. El objeto de tutela penal es el correcto funcionamiento de la administración pública. Se protege: 

El ejercicio de funciones y servicios públicos bajo pautas de legalidad.

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Tomo : II



La observancia de deberes del cargo.



La dignidad y el prestigio de la función.



La probidad de los agentes públicos.



El patrimonio público y disciplina fiscal.



La imparcialidad en el desempeño funcional.

Los principales delitos cometidos por funcionarios públicos son: a. Abuso de autoridad a.1. Modalidad activa Esta modalidad se configura cuando el funcionario público, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera. Es reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años. a.2. Modalidad omisiva Esta modalidad se produce cuando el funcionario público en forma ilegal, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo. Es reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta díasmulta. b. Colusión

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Este delito se verifica cuando el funcionario o servidor público interviene en contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante por razón de su cargo o comisión especial, y defrauda al Estado o Entidad u organismo del Estado concertando con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros. Es reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años. Peculado Este delito se configura cuando el funcionario o servidor público se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le han sido confiados por razón de su cargo. Es reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. c.

Malversación

Este delito se produce cuando el funcionario o servidor público da al dinero o bienes que administra, una aplicación definitiva diferente de aquella a la que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada.

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Tomo : II

Es reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. 1.3.5. Responsabilidad derivada de los actos preparatorios: funcionarios involucrados en las contrataciones públicas: Las siguientes actuaciones administrativas se enmarcan dentro de los actos preparatorios:

A.

Plan Estratégico Institucional

Antes de analizar el concepto plan estratégico debemos tener claro los conceptos misión – visión. La misión es la razón de ser de una Entidad: para lo que fue creada, para lo que existe. La visión es adonde quiere llegar. El camino entre la misión y la visión es el plan estratégico, es el plan diseñado para que en un lapso de cinco o seis años la Entidad pueda aproximarse a su visión. B.

Plan Operativo Institucional

Es la forma de ir señalando las metas propuestas por las distintas áreas de la Entidad en el plazo de un año. Mi plan operativo es la meta que la Entidad se ha planteado para desarrollar y cumplir en un año. C.

Determinación de necesidades

Cada área, para cumplimiento de sus metas propuestas, necesita los insumos que le permiten alcanzarlas. Para ello remite a la dependencia

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encargada de las contrataciones, usualmente al área de logística, la relación de estas. La nueva normativa de contrataciones hace una precisión interesante en el artículo 12º del Reglamento. Indica que será el área usuaria quien definirá las características técnicas de los bienes o servicios a contratar y, sobre la base de dicho requerimiento, el órgano encargado de las contrataciones evaluará las posibilidades del mercado. Ello permitirá conocer el valor referencial, la existencia de pluralidad de marcas y postores, la información que pueda servir para establecer factores de evaluación y la pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a contratar, entre otros aspectos. D.

Presupuesto Institucional

Es el presupuesto que se le ha asignado a la Entidad para que satisfaga sus necesidades en el plazo de un año. El presupuesto de la Nación debe ser aprobado por el Congreso a más tardar el 30 de noviembre de cada año. E.

Plan Anual de Contrataciones

Una vez conocidas las necesidades de cada área y el presupuesto asignado a la Entidad, se podrá definir el plan de contrataciones para el año, es decir, detallar los bienes, servicios y obras que se podrán

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contratar,

según

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las

Tomo : II

necesidades de la Entidad y con el presupuesto aprobado por el Congreso. Este plan anual debe ser aprobado y remitido al OSCE a más tardar la primera quincena de enero. Si la Entidad no lo remite al OSCE, no podrá convocar ningún proceso de selección, ni siquiera una menor cuantía. F.

Expediente de contratación

Este expediente, de conformidad con el artículo 10º del Reglamento, se inicia con el requerimiento del área usuaria. Debe contener la información referida a las características técnicas de lo que se va a contratar, el estudio de posibilidades del mercado, el valor

referencial,

la

disponibilidad

presupuestal, el tipo de proceso, es decir toda la documentación del proceso (desde requerimiento del área usuaria

hasta

culminación del contrato), así como las ofertas no ganadoras y la disponibilidad de recursos y su fuente de financiamiento. G.

Designación del Comité Especial

El artículo 27º del Reglamento establece que el titular o el funcionario delegado por este, designará por escrito a los integrantes del Comité Especial. Con la notificación de la designación se entregará al presidente el expediente aprobado y toda la información técnica y económica necesaria para el cumplimiento del encargo. El Comité Especial conducirá

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el proceso encargándose de su organización, conducción y ejecución, desde la preparación de las Bases hasta la culminación del proceso. El Comité Especial debe estar conformado por tres miembros, necesariamente uno de los cuales debe ser del área usuaria y otro del órgano encargada de las contrataciones. Por lo menos uno de ellos debe conocer técnicamente el objeto de la contratación. Para los procesos de Menor Cuantía y Adjudicación Directa la Entidad podrá nombrar un Comité Especial permanente. Para conformar dicho comité sólo se requiere que uno de los miembros sea representante del OEC. H.

Elaboración de las Bases

Las Bases son las reglas de juego del proceso de selección y también de la relación contractual. Generalmente estamos acostumbrados a que nos digan que solo importa el proceso, porque incluyen los requerimientos técnicos mínimos y los factores de evaluación. Sin embargo, las Bases incluyen, entre otros, los documentos que deberá presentar el postor adjudicatario de la Buena Pro para celebrar el contrato. Asimismo, indican la forma de pago de las prestaciones a cargo de la Entidad; y lo que es más importante, contiene la proforma del contrato. Dicha proforma será el contrato final; salvo modificaciones efectuadas en el proceso vía consultas u observaciones y de conformidad con lo establecido en el artículo 35º de la Ley.

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Tomo : II

De conformidad con la normativa de contrataciones los funcionarios que participan en los actos previos son: 

Los funcionarios del área usuaria.



Los funcionarios del órgano encargado de las contrataciones.



Los funcionarios del Comité Especial.

Dichos

funcionarios

pueden

incurrir

en

cualquiera

de

las

tres

responsabilidades antes señaladas: 

En responsabilidad administrativa, por ejemplo, cuando incumplen con la normativa de contrataciones del Estado



En

responsabilidad

civil,

cuando

producto

de

inexactas

especificaciones o un deficiente estudio de mercado, obtienen un inadecuado valor referencial, con lo cual obligan a la Entidad a pagar una suma que no corresponde. 

En responsabilidad penal, cuando por ejemplo, los actos previos han influenciado en el direccionamiento del proceso para privilegiar a un postor determinado.

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Evaluación Nº 2 Nº

PREGUNTA

1

El Expediente de Contratación es el conjunto de documentos donde constan todas las actuaciones del proceso de contratación pública, desde la decisión para adquirir o contratar hasta la culminación del contrato. Adicionalmente, en el caso de ejecución de obras, antes de la aprobación del Expediente de Contratación la Entidad debe aprobar el expediente técnico y, cuando corresponda, debe tener la declaratoria de viabilidad conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública SNIP La estandarización implica que exista un único proveedor en el mercado. Por ello, la Entidad está obligada a realizar el proceso de selección respectivo en el cual los proveedores que participen deben demostrar que cumplen con las especificaciones técnicas estandarizadas. En el marco de la normativa de contratación pública actualmente vigente, el estudio de posibilidades que ofrece el mercado sólo se restringe a determinar cuál será el valor referencial del proceso de selección que convoque una Entidad pública. Las consultas realizadas en el SEACE se harán respecto de valores adjudicados con Buena Pro consentida, monto contratado o en ejecución contractual, por otras Entidades distintas al requirente. Asimismo, la información que brindan las

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3

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6

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RESPUES TA V F

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Tomo : II

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8

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cotizaciones también puede llevar a la Entidad a determinar las condiciones finales existentes en el mercado como plazos de entrega, pluralidad de postores, marcas, entre otros. Conforme al artículo 14 del Reglamento, el valor referencial puede ser observado por el Comité Especial, quien puede solicitar su revisión o actualización al OEC de la Entidad. En el Reglamento de la Ley solo hay dos artículos que hacen referencia al resumen ejecutivo (artículos 52 y 92), y únicamente establecen que en el momento de la convocatorias de las Licitaciones Públicas, Concursos Públicos y Adjudicaciones Directas El Registro Nacional de Proveedores es un único registro público, de carácter administrativo, encargado de registrar a todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que deseen contratar con las Entidades del Estado. La Entidad interesada en la inscripción de un proveedor extranjero no domiciliado que no cuenta con representante legal o apoderado en el Perú, deberá acercarse a la Sede Central del OSCE para ser atendido por el personal del RNP.

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